ECLI:NL:GHAMS:2022:2716, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2022, 200.252.415/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelentransactie betreffende zogenoemde technologie startup. Geen misleiding of schending mededelingsplicht van de zijde van verkopers, wel schending van verstrekte (financiële) garanties. Schadevordering onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.252.415/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/631997/ HA ZA 17-684
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] .,
    
          gevestigd te [plaats A] , 
      2. [Appellant sub 2],
          wonend te [plaats B ] , Verenigde Arabische Emiraten,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. C.J. Scholten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1TINKER INVESTMENTS B.V.,
        gevestigd te Haarlemmermeer,
    2. MUNDILFARI B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
    3. NOTEZAKELIJK BEHEER B.V.,
        gevestigd te Enschede, 
    4. [geïntimeerde sub 4],
        wonend te [plaats C] ,
    5. [geïntimeerde sub 5],
    
          wonend te [plaats C] ,  
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen ter ener zijde worden gezamenlijk [appellant sub 1] c.s. genoemd en afzonderlijk [appellant sub 1] B.V. en [appellant sub 1] . Partijen ter andere zijde worden gezamenlijk Tinker c.s. genoemd en afzonderlijk Tinker Investments, Mundilfari, Notezakelijk, [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] . De vier laatstgenoemden worden gezamenlijk ook als Mundilfari c.s. aangeduid.
    
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 21 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant sub 1] c.s. als eisers en Tinker c.s. als gedaagden. 
    
    
    
      Tinker Investments is op 5 maart 2019 in staat van faillissement verklaard, de procedure tegen Tinker Investments is met ingang van die datum van rechtswege geschorst.
    
    
    
      Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
    
    
      Op 23 september 2020 heeft de mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden. Namens [appellant sub 1] c.s. is daarbij gepleit door mr. Scholten voornoemd alsmede door mrs. C. Hellingman en S.H. Wiggers, beiden advocaat te Amsterdam, en namens Mundilfari c.s. door mr. Huisman voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
      Bij die gelegenheid zijn van beide zijden nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun vordering zoals in het petitum van de memorie van grieven verwoord alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Mundilfari c.s. tot terugbetaling van hetgeen door [appellant sub 1] c.s. ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan hen is voldaan en hun hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, met nakosten en rente.
      Mundilfari c.s. hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Zaak in het kort en feiten
    
    
      2.1.
      
        [appellant sub 1] heeft via zijn investeringsvehikel [appellant sub 1] B.V. in februari 2017 een aandelenbelang gekocht in Tinker Investments, een zogenoemde technologie start-up die zich erop toelegde reizigers de mogelijkheid te bieden om tickets te boeken voor transport van deur tot deur met verschillende vervoermiddelen. Tinker Investments is niet in staat gebleken om reeds ten tijde van de aanschaf van het aandelenbelang door [appellant sub 1] B.V. bestaande financiële problemen het hoofd te bieden en is in maart 2019 failliet gegaan. [appellant sub 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij ten tijde van de investering door Tinker Investments en haar aandeelhouders niet naar behoren zijn ingelicht over problemen waarmee het bedrijf op dat moment geconfronteerd werd en voorts dat dezen afgegeven garanties hebben geschonden met betrekking tot de juistheid van de financiële cijfers.    
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 maart 2018 onder 2.1 tot en met 2.13 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. 
        
          [appellant sub 1] c.s. verwijten de rechtbank in hun eerste grief (onderdelen A tot en met F) dat deze de aldaar vermelde feiten, die volgens hen relevant zijn, niet in haar beoordeling heeft meegewogen, maar daarmee is de juistheid van de onder 2.1 tot en met 2.13 opgesomde feiten niet bestreden. Het hof zal in het onderstaande met deze grief rekening houden voor zover deze voldoende concreet is en relevant voor de beoordeling in hoger beroep.
        In grief 1 in het incidenteel appel stellen Mundilfari c.s. dat zij nooit met een corporate finance adviseur van [appellant sub 1] c.s. hebben gesproken noch documenten van een dergelijke adviseur onder ogen hebben gehad. Dat dit wel het geval zou zijn geweest valt echter in de desbetreffende rechtsoverweging (2.5) van het vonnis niet te lezen, terwijl van de zijde van Mundilfari c.s. juist wordt benadrukt dat [appellant sub 1] c.s. door adviseurs zijn bijgestaan. In het licht hiervan gaat het hof aan deze grief voorbij.
        De vaststaande feiten worden hierna weergegeven, voor zover relevant aangevuld met nadere feiten die eveneens tussen partijen zijn komen vast te staan.
      
      
      ( i) [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zijn via hun respectieve persoonlijke vennootschappen Mundilfari en Notezakelijk in 2011/2012 met Tinker Investments begonnen. Tinker Investments is een ‘technologie start-up onderneming’ die beoogt het voor reizigers mogelijk te maken tickets voor vervoer van deur tot deur te boeken over de gehele wereld. Tinker Investments is begonnen met het aanbieden van taxiritten aansluitend op vluchten. Daartoe is speciale software ontwikkeld.
      
      
        (ii) Onder Tinker Investments hingen de volgende werkmaatschappijen: Tinker Travel B.V., Tinker Technology B.V., Tinker Ground B.V. en Tinker Aviation B.V. Onder Tinker Travel B.V. hingen vervolgens Tinker Nederland B.V. Tinker Belgium bvba, Tinker Germany GmbH, Tinker Southeastern Europe DOELL en Tinker Iberia Ltd.
      
      
      
        (iii) Tinker Investments had via haar dochter Tinker Ground B.V. een IATA-code gehuurd, waardoor ‘virtuele vluchten’ per taxi konden worden geboekt. Tinker Ground B.V. had ook een eigen IATA-code aangevraagd, waartoe zij een intentieovereenkomst had gesloten met luchtvaartmaatschappij Oman Air. 
      
      
      
        (iv) Mundilfari en Notezakelijk zijn de bestuurders van Tinker Investments. Zij (althans hun DGA’s [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] ) hebben in de loop van de tijd verschillende investeringsrondes gehouden waarbij zij gegadigden zochten en vonden om via converteerbare leningen en/of certificaten van aandelen in Tinker Investments te investeren. Zo is in 2015 € 1,1 miljoen opgehaald. In de zomer van 2016 zijn [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] contacten gaan leggen voor een volgende investeringsronde van € 10 miljoen.
      
      
      ( v) Eind 2016 hebben [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] met [appellant sub 1] gesproken over een mogelijke investering, met als beoogde ‘closing date’ 15 december 2016. [appellant sub 1] gaf te kennen dat hij alleen wilde deelnemen als directe aandeelhouder en dat hij geen certificaathouder wilde worden of een converteerbare lening wilde verstrekken. [appellant sub 1] heeft het bureau BoVen ingeschakeld voor de onderhandelingen. Die onderhandelingen - in het kader waarvan informatie is uitgewisseld op papier, per e-mail en in gesprekken - hebben geduurd tot februari 2017. Aanvankelijk werd ingezet op een participatie van 10% van de aandelen in Tinker Investments tegen een investering van € 1 miljoen, gebaseerd op een waardering van Tinker Investments van € 9,3 miljoen ‘pre-money’. Op basis van een advies van zijn corporate finance-adviseur, die de onderneming waardeerde op € 8 miljoen, heeft [appellant sub 1] een tegenvoorstel gedaan om € 500.000,- te investeren en later nog eens € 500.000,- als de verwachtingen zouden worden waargemaakt. Dat voorstel is verworpen.
      
      
        (vi) Op 12 februari 2017 hebben [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] aan [appellant sub 1] een financieel overzicht verstrekt met de cijfers van Tinker Investments over de drie laatste maanden van 2016 (‘Actual’ cijfers)  en de eerste vijf maanden van 2017 (‘Plan’ cijfers) (hierna: het Financiële Overzicht).
      
      
      
        (vii) Per 17 februari 2017 is [appellant sub 1] B.V. voor 15% gaan deelnemen in Tinker Investments. Daartoe is een notariële akte ‘Levering en Uitgifte van Aandelen’ (hierna: de Akte levering en uitgifte van aandelen) gepasseerd. [appellant sub 1] B.V. heeft op die datum 436.070 nieuw uitgegeven aandelen in Tinker Investments (10%) ontvangen en 218.035 bestaande aandelen (5%) gekocht van Mundilfari, Notezakelijk en R. Winkelmolen, de general counsel van Tinker Investments. Voor de nieuw uitgegeven aandelen heeft [appellant sub 1] B.V. € 997.819,70 betaald en voor de bestaande aandelen € 2.180,35 (zijnde de nominale waarde).
      
      
      
        (viii) In de Akte levering en uitgifte van aandelen is onder meer de volgende bepaling  opgenomen:
        
          Mededelingsplicht
        
        Verkopers hebben aan de Koper geen inlichtingen gegeven en heeft geen gegevens aan Koper onthouden, welke, naar de Verkopers hebben begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen voor Koper van zodanig belang zijn bij de vorming van haar oordeel over de wenselijkheid van de onderhavige transactie dat de Koper bij voorafgaande bekendheid deze overeenkomst niet, of niet op de overeengekomen voorwaarden, zou zijn aangegaan.
      
      
      
        (ix) In het kader van de participatie is, eveneens op 17 februari 2017, een ‘Investerings- en aandeelhoudersovereenkomst’ gesloten tussen Mundilfari, Notezakelijk, de Stichting Werknemersparticipaties Tinker Investments, de Stichting Administratiekantoor Tinker Investments (die tezamen alle andere aandelen in  Tinker Investments hielden) enerzijds en [appellant sub 1] B.V. anderzijds (hierna: de Investeringsovereenkomst).  
      
      
      ( x) In de Investeringsovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd (waarbij met ‘ [appellant sub 1] ’ wordt gedoeld op [appellant sub 1] B.V.)
      
        Artikel 7.2: Mundilfari, Notezakelijk en Tinker garanderen [appellant sub 1] het volgende: (…) 
        b. de cijfers zoals deze zijn opgenomen in de jaarrekening 2015 en in het op 12 februari 2017 verstrekte Financiële Plan (dit is het Financiële Overzicht, hof) (…) zijn juist voor zover zij betrekking hebben op het verleden en voor zover zij een beeld geven over de toekomst zijn zij met de grootste mogelijke zorgvuldigheid tot stand gekomen.
        Artikel 7.4: Indien één of meer van de in dit artikel verstrekte garanties niet juist blijkt te zijn, zijn de relevante partijen verplicht de daarmee samenhangende schade aan [appellant sub 1] te vergoeden en wel zo dat [appellant sub 1] economisch in deze situatie wordt gebracht als waarin hij zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn, ofwel zo, ter keuze van [appellant sub 1] , dat de Vennootschap (Tinker, hof) economisch in die situatie wordt gebracht waarin zij zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn.
      
      
      
        (xi) Tinker Investments had op 17 februari 2017 een overstand bij de ABN Amro bank (hierna: de Bank) van ongeveer € 450.000,- boven het toegestane krediet van € 600.000,-. Direct nadat [appellant sub 1] B.V. het bedrag van haar investering (€ 1 miljoen) op de bankrekening van Tinker Investments had gestort, heeft de Bank de overstand ingetrokken en geen verdere overstand toegestaan. Tinker Investments kwam hierdoor in liquiditeitsproblemen. Daarover heeft onder meer op 16 maart 2017 overleg plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] , bureau BoVen, [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] .
      
      
      
        (xii) [appellant sub 1] B.V. heeft op 29 maart 2017 nog een lening aan Tinker Investments verstrekt van € 25.000,-. Tegelijkertijd heeft de Bank ingestemd met het beschikbaar stellen van een overstand van € 75.000,-.
      
      
      
        (xiii) [appellant sub 1] B.V. heeft aan [X] (hierna: [X] ) opdracht gegeven om te onderzoeken of de onderneming rendabel kon worden gemaakt door verdere investeringen. [X] heeft geconcludeerd dat daarvoor € 1,3 miljoen nodig was. Aan [X] is voor zijn onderzoek met datum 5 april 2017 een overzicht verstrekt van de cijfers van Tinker Investments over de laatste drie maanden van 2016 (‘Actual’ cijfers) en de eerste vijf maanden van 2017 (‘Plan’ cijfers) (hierna: het Nieuwe Financiële Overzicht).
      
      
      
        (xiv) Op 13 juni 2017 is het faillissement uitgesproken van de dochtervennootschap Tinker Travel B.V. en haar dochter Tinker Nederland B.V. Op 11 juli 2017 is het faillissement uitgesproken van Tinker Technology B.V. 
        Het faillissement van Tinker Investments is uitgesproken op 5 maart 2019. Dit faillissement is evenals dat van voornoemde vennootschappen en dat van Tinker Technology op 8 september 2020 opgeheven bij gebrek aan baten.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant sub 1] c.s. vorderden in eerste aanleg in de hoofdzaak, kort samengevat, de hoofdelijke veroordeling van Tinker c.s. tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van een door Tinker c.s. jegens [appellant sub 1] c.s. gepleegde onrechtmatige daad, alsmede schadevergoeding als gevolg van schending door Tinker c.s. van jegens [appellant sub 1] B.V. aangegane garanties. 
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. afgewezen.
      
      
      
        
          [appellant sub 1] c.s. komen in hoger beroep met vier grieven tegen vorenbedoelde beslissing op en hebben voorts hun eis gewijzigd. Voor zover deze eiswijzing de (de facto) voldoening van verbintenissen uit de boedel van Tinker Investments ten doel heeft (het gevorderde sub I gedeeltelijk en het gevorderde sub IV, V, VIII en XI) zal deze, gelet op de hierboven onder 1 vermelde schorsing van de procedure tegen Tinker Investments buiten beschouwing worden gelaten. 
        Naast hetgeen hierboven onder 1 expliciet is beschreven (vgl. petitum sub XIII en sub XIV) vorderen [appellant sub 1] c.s. thans, kort samengevat en voor zover relevant, de veroordeling van Mundilfari c.s. tot vergoeding van schade in verband met onrechtmatig handelen (petitum sub VI) en indien die vordering toewijsbaar wordt geoordeeld, partiële ontbinding van de Investeringsovereenkomst en de Akte levering en uitgifte van aandelen met ongedaanmaking van de prestaties die door partijen ter uitvoering daarvan zijn verricht (petitum sub I tot en met III).
        Subsidiair en meer subsidiair vorderen [appellant sub 1] c.s. de veroordeling van Mundilfari c.s. tot schadevergoeding wegens een door hen jegens [appellant sub 1] c.s. gepleegde onrechtmatige daad, althans schending van contractuele verplichtingen, (petitum sub VII, IX, X, XII).
      
      
      
        Mundilfari c.s. komen in incidenteel appel op tegen een aantal overwegingen van het tussenvonnis (vier grieven) en van het eindvonnis (twee grieven). 
      
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft terecht overwogen dat in de stellingen van [appellant sub 1] c.s. geen grond is gelegen om Tinker c.s. (c.q. Mundilfari c.s.) jegens [appellant sub 1] in privé op grond van contractuele of wettelijke grondslag aansprakelijk te achten voor de schade die inzet is van het onderhavige geding. [appellant sub 1] is geen partij bij de Investeringsovereenkomst en heeft niet in privé in Tinker Investments geïnvesteerd. 
        Het feit dat [appellant sub 1] B.V. de persoonlijke holding is van [appellant sub 1] en de door eerstgenoemde geïnvesteerde bedragen door [appellant sub 1] zijn gefourneerd, brengt niet mee dat de schade die is ontstaan als gevolg van door [appellant sub 1] c.s. aan Tinker c.s. verweten onrechtmatige gedragingen in relatie tot [appellant sub 1] anders dan als afgeleid kan worden beschouwd, zoals ook steun vindt in de erkenning van [appellant sub 1] c.s. (memorie van grieven sub 149) dat het waar het [appellant sub 1] en [appellant sub 1] B.V. betreft in feite om dezelfde schade gaat.
        Dat jegens [appellant sub 1] ook los van zijn positie als DGA van de vennootschap die in Tinker Investments investeerde een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zou zijn geschonden is door [appellant sub 1] c.s. onvoldoende feitelijk toegelicht. Het feit dat [appellant sub 1] degene was die [appellant sub 1] B.V. het daarvoor benodigde kapitaal verstrekte is onvoldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat de aansprakelijkheid voor de schade die inzet is van het onderhavige geding (in feite op gelijke voet) jegens hen beide zou zijn ontstaan. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant sub 1] c.s. stellen zich, kort samengevat en voor zover relevant, op het standpunt dat ter gelegenheid van de door [appellant sub 1] B.V. in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments door Tinker c.s. mededelingsplichten en garanties zijn geschonden en dat Mundilfari c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant sub 1] B.V. als gevolg daarvan heeft geleden. In appel vorderen zij bij wege van eiswijziging tevens de partiële vernietiging, althans ontbinding, van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. 
      
    
    
      3.4.
      
        Mundilfari c.s. hebben in het kader van de door [appellant sub 1] B.V. aan Tinker c.s. verweten schending van de mededelingsplicht terecht gewezen op de inhoud van de Investeringsovereenkomst, waarin partijen (artikel 25.8) afstand hebben gedaan van hun recht om de overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te (doen) vernietigen en de verkopers (gedefinieerd als Mundilfari, Notezakelijk en Winkelmolen) tezamen met Tinker Investments (in artikel 7.2 sub b) een garantie hebben verstrekt met betrekking tot de juistheid van de financiële cijfers opgenomen in de jaarrekening 2015 en in het op 12 februari 2017 aan [appellant sub 1] B.V. verstrekte Financiële Overzicht. Aangenomen moet worden dat partijen daarmee een beroep op dwaling of ontbinding wegens een tekortschietende prestatie hebben uitgesloten en door de (uitgevende) vennootschap en de verkopers van de aandelen zijn garanties verstrekt die in geval van schending aanspraak geven op schadevergoeding, zoals is voorzien in het bepaalde in artikel 7.4 van de Investeringsovereenkomst.
        Ter versterking van deze garantie hebben [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] aan het slot van de Investeringsovereenkomst verklaard als middellijk bestuurders van Tinker Investments voor de door deze afgegeven garanties in te staan. Niet in geschil is dat zij daarmee een persoonlijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de financiële garanties hebben aanvaard.
      
      
    
    
      3.5.
      Dat op Tinker c.s. (daarnaast) jegens [appellant sub 1] B.V. een (bijzondere) zorgplicht rustte die meebrengt dat het verschaffen van onvoldoende informatie in de precontractuele fase als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd is door [appellant sub 1] c.s. onvoldoende toegelicht. Dat het om openbaar gemaakte mededelingen zou gaan als bedoeld in artikel 6:194 BW is niet gebleken.
      
      
        3.6.1.
        
          [appellant sub 1] c.s. hebben aangevoerd dat [appellant sub 1] B.V. door Tinker c.s. bewust is misleid en dat die misleiding jegens haar onrechtmatig is. [appellant sub 1] B.V. maakt (ook) uit dien hoofde aanspraak op schadevergoeding. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat in het licht van het door Mundilfari en Notezakelijk gepleegde bedrog aan hen geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 25.8 van de Investeringsovereenkomst en ten slotte (zo begrijpt het hof) dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] ter zake van de gewraakte misleiding persoonlijk een ernstig verwijt treft. Deze misleiding zou betrekking hebben op vier in de memorie van grieven onder 10 genoemde aspecten, die hierna worden besproken.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof verwerpt dit betoog. Daarvoor is het volgende redengevend.
        
      
      
        3.6.3.
        
          Met betrekking tot het niet mededelen van het feit dat Tinker Investments was ondergebracht bij Bijzonder Beheer hebben Mundilfari c.s. er terecht op gewezen dat het feit dat een onderneming bij Bijzonder Beheer is ondergebracht nog niet (en zeker niet per definitie) het einde daarvan betekent maar dat het doel daarvan is een intensievere begeleiding die in beginsel moet leiden tot een terugkeer naar een normale bancaire relatie. Naast (alarmerende) berichten daaromtrent van de zijde van Mundilfari c.s. (zie onder meer sms van [geïntimeerde sub 4] aan [appellant sub 1] overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord) viel ook uit de financiële cijfers op te maken dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet, en dat in het licht daarvan een meer specifiek op de behoefte van de onderneming gerichte begeleiding van de Bank mogelijk aangewezen was. Niet valt in te zien dat deze begeleiding door de Bank in de gegeven omstandigheden expliciet aan [appellant sub 1] c.s. gemeld had moeten worden, laat staan dat er grond is om aan te nemen dat [appellant sub 1] B.V. op dit punt bewust zou zijn misleid. 
          Wat de overstand betreft hebben Mundilfari c.s. er terecht op gewezen dat het bestaan van liquiditeitsbehoefte bij een start-up als Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap een overstand bij de Bank zou ontstaan. In het licht hiervan is er evenmin grond om het niet mededelen van de overstand te kwalificeren als bedrog.
          Door Mundilfari c.s. is voldoende overtuigend toegelicht dat de verrekening door de Bank van de ontstane overstand met de investering van [appellant sub 1] B.V. en het vervolgens aanzienlijk verlagen van het kredietlimiet (met alle gevolgen van dien voor de beschikbare liquide middelen) ook voor hen als een volslagen verrassing kwam. Door [appellant sub 1] c.s. is niet betwist dat de curator in het faillissement van Tinker Investments in de (in zijn ogen kennelijk onoorbare) opstelling van de Bank aanleiding heeft gezien om deze aansprakelijkheid te stellen.
          Gelet op dit een en ander valt niet in te zien dat zich een situatie voordeed die noopte tot het inlichten van [appellant sub 1] B.V. daarover.
          Ook is er onvoldoende grond om aan te nemen dat Mundilfari en Notezakelijk wat de hier besproken punten betreft een op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        Met betrekking tot de verwijten van [appellant sub 1] c.s. betreffende onjuiste/onvolledige mededelingen betreffende de IATA-code, de verwachtingen over de EBITDA en verder benodigde en te verkrijgen investeringen in de vorm van converteerbare leningen oordeelt het hof als volgt.
        
      
      
        3.6.5.
        
          Wat betreft de IATA-code zijn in het feitenmateriaal onvoldoende aanwijzingen gelegen dat Mundilfari c.s. vóór 17 februari 2017 serieus ermee rekening moesten houden dat de code, na ontvangst van de verschuldigde betaling, niet zou worden verleend. Dat er aan meer vereisten voor toewijzing van de code niet was voldaan dan dat volledige betaling nog moest plaatsvinden, valt uit de e-mail van 11 januari 2017 van de desbetreffende afdeling van IATA aan [geïntimeerde sub 4] (onderdeel van productie 2b bij conclusie van antwoord) niet op te maken, ook de toon van de e-mail van 23 februari 2017 van [Y] van IATA (onderdeel van dezelfde productie) “we will proceed with the code assignment” is op dit punt geruststellend van aard. Uit de e-mails verzonden op 7 maart 2017 (onderdeel van dezelfde productie) blijkt dat pas toen aan de orde kwam dat de ingediende bescheiden als ontoereikend werden beschouwd, kennelijk (ook) tot verrassing van de behandelend medewerker van IATA, de reeds genoemde [Y] . Dat sprake zou zijn van bedrog door Mundilfari c.s. en/of een persoonlijke onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] door in gesprekken met [appellant sub 1] c.s. van de verkrijging van de code uit te gaan valt in het licht hiervan niet aan te nemen.
          Ook is er onvoldoende grond om aan te nemen dat Mundilfari en Notezakelijk met betrekking tot de feitelijke stand van zaken betreffende deze aanvraag ten tijde van het sluiten van de Investeringsovereenkomst en de levering/uitgifte van de aandelen een op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden.
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          [appellant sub 1] c.s. wijzen erop dat wat de EBITDA betreft in het Financiële Plan (onder het kopje actual) met betrekking tot december 2016 een bedrag van € 63.637,- wordt genoemd terwijl in het Nieuwe Financiële Plan hier € 606.960,- negatief wordt vermeld. Het stond [appellant sub 1] c.s. vrij de door de rechtbank in haar tussenvonnis en eindvonnis niet genoemde verschillen als deze in appel aan de orde te stellen. Dat het tussenvonnis op het punt van de in aanmerking te nemen onjuiste cijfers/verschillen een eindbeslissing inhield, zoals Mundilfari c.s. in hun memorie van antwoord betogen, valt niet in te zien. Het ‘verschil’ in de cijfers zal hierna in rov. 3.8 aan de orde komen. Dat Mundilfari en Notezakelijk zich op dit punt, en wat betreft het wekken van verwachtingen over de toekomstige EBITDA, aan bedrog schuldig hebben gemaakt en dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] op dit punt persoonlijk een ernstig verwijt treft, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun.
        
      
      
        3.6.6.
        
          
            [appellant sub 1] c.s. verwijten Tinker c.s. dat zij over de noodzaak van verdere investeringen en reeds toegezegde investeringen bewust misleidende informatie hebben verstrekt.
          Ook op dit punt valt uit de feiten niet voldoende op te maken dat sprake is van bedrog van de zijde van Mundilfari c.s. of dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] ter zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.
          Mundilfari c.s. wijzen er terecht op dat de mededeling over de laatste benodigde investering (e-mail van [geïntimeerde sub 5] van 29 januari 2017, prod. 7b bij inleidende dagvaarding) zag op Tinker Ground, de dochtervennootschap van Tinker Investments waarin de IATA-code zou worden ondergebracht, waarvoor nog een (laatste) betaling diende plaats te vinden. Dat, zoals [appellant sub 1] c.s. betogen, met die mededeling in feite op de gehele groep werd gedoeld ligt niet in de rede en wordt door Mundilfari c.s. ook gemotiveerd betwist. Dit betoog wordt gepasseerd.   
          In verband met het tweede punt wijzen Tinker c.s. er terecht op dat uit de door [appellant sub 1] c.s. aangehaalde passages in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet viel op te maken dat een bedrag van  € 950.000,- van de op dat moment nagestreefde  kapitaalinjectie reeds was opgehaald. Gegeven de context ligt veeleer de interpretatie voor de hand dat het, zoals Tinker c.s. betogen, om gedane toezeggingen ging en dat de kans bestond dat daarvan vervolgens om diverse redenen geen gebruik van zou worden gemaakt, bijvoorbeeld omdat [appellant sub 1] B.V. zelf voor een bedrag in die orde van grootte zou gaan participeren. 
          Het moet voor [appellant sub 1] c.s. ook duidelijk zijn geweest dat het bedrag van (per saldo) € 1,5 miljoen dat in het Financiële Overzicht van 12 februari 2017  onder plan voor januari 2017 als ‘financial cash flow’ is vermeld, de verwachte investering van [appellant sub 1] B.V. betrof - met daarbij opgeteld verwachte converteerbare leningen van andere investeerders - reeds omdat in dat overzicht in de cijfers van de daarop volgende maanden het bedrag van die verwachte investering(en) niet voorkomt. Dat de beschrijving van de investering van [appellant sub 1] B.V. mogelijk niet accuraat was (volgens [appellant sub 1] c.s. had de investering bij de posten ‘Paid in Share Capital’ en ‘Agio Paid in Cash’ moeten worden opgenomen) maakt dit niet anders. 
          Dat de investering van [appellant sub 1] B.V. niet leidde tot het door G. van de Ven genoemde ‘vet op de botten’ (prod. 71 van [appellant sub 1] c.s.) valt in ieder geval voor een deel te verklaren uit de voor Tinker c.s. niet verwachte houding van de Bank (zie hiervoor onder 3.6.3), die het bedrag met de overstand verrekende.
        
        
      
      
        3.6.7.
        Ook de verder door [appellant sub 1] c.s. aangevoerde stellingen leiden niet tot de gevolgtrekking dat van de zijde van Mundilfari c.s. sprake zou zijn van bewuste misleiding/bedrog.
        
      
      
        3.6.8.
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat het bepaalde in artikel 25.8 van de Investeringsovereenkomst niet tussen partijen zou gelden. De vernietiging of ontbinding van de Investeringsovereenkomst is derhalve (rechtsgeldig) uitgesloten. Dat Tinker c.s. tijdens een gesprek op 16 maart 2017 zouden hebben gezegd te begrijpen dat [appellant sub 1] , indien hij van de situatie bij de Bank (Bijzonder Beheer en overstand) op de hoogte was geweest, niet zou hebben geïnvesteerd  (zie in dit verband de door [appellant sub 1] c.s. als productie 13 overgelegde verklaring van [Z] ) leidt niet tot een ander oordeel.
        
      
    
    
      3.7.
      In het voorgaande is reeds overwogen dat het feitenmateriaal onvoldoende steun biedt voor de gevolgtrekking dat Mundilfari en Notezakelijk met betrekking tot de relatie met de Bank en de stand van zaken ten aanzien van de IATA-code een (pre)contractuele mededelingsplicht zouden hebben geschonden. Mundilfari c.s. maken terecht bezwaar tegen het andersluidend oordeel van de rechtbank met betrekking tot het eerste punt. 
      
      
        3.8.1.
        Voor zover de vordering van [appellant sub 1] B.V. betrekking heeft op het - in strijd met de afgegeven garantie - verstrekken van onjuiste financiële gegevens geldt het volgende.
        
      
      
        3.8.2.
        
          In de Investeringsovereenkomst hebben de verkopende partijen gegarandeerd dat de cijfers zoals deze zijn opgenomen in ‘de jaarrekening 2015 en in het op 12 februari 2017 verstrekte Financiële Plan’ juist zijn voor zo ver deze betrekking hebben op het verleden. De rechtbank heeft bij het vaststellen van de strekking van dit onderdeel van de garantie terecht alleen acht geslagen op cijfers die in het Financiële Overzicht onder het kopje ‘Actual’ zijn opgenomen. 
          Het hof verwerpt het verweer van Tinker c.s. dat [appellant sub 1] c.s. de hier bedoelde cijfers niet als juist had mogen aanmerken (deze waren volgens hen immers ontleend aan een ‘dump’ van de administratie). Het had gelet op de per 17 februari 2017 overeengekomen garantie zonder meer op de weg van Tinker c.s. gelegen om [appellant sub 1] c.s. toen uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijke onjuistheid/voorlopige aard daarvan. Dat zij dit (kennelijk) niet hebben gedaan komt voor hun rekening.
        
        
      
      
        3.8.3.
        Dat het in het Financiële Overzicht geschapen beeld van de actuele toestand niet juist was is voldoende aangetoond met het in maart 2017 opgestelde Nieuwe Financiële Overzicht. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de door Mundilfari c.s. op dit punt verstrekte garantie is geschonden en dat dit meebrengt dat Mundilfari c.s. de schade van [appellant sub 1] B.V. dient te vergoeden die voortvloeit uit de eventuele onjuistheid van de ‘actuals’ in het Financiële Overzicht. Er is onvoldoende grond om de begroting van de schade die hieruit voortvloeit te beperken tot de posten die de rechtbank in rov. 4.11 van het tussenvonnis (kennelijk als voorbeelden van opvallende discrepanties tussen de beide overzichten) heeft opgesomd, [appellant sub 1] c.s. betogen terecht dat aan alle verschillen/onjuistheden in dit verband betekenis moet worden toegekend. Bij de vaststelling van de schade zullen zowel de  negatieve als de positieve verschillen een rol spelen, het gaat om het totale beeld dat met bedoelde cijfers is gepresenteerd. Dit geldt ook voor de cijfers met betrekking tot januari 2017 die hierna worden besproken.    
        
      
      
        3.8.4.
        
          [appellant sub 1] c.s. hebben erop gewezen dat de verkopende partijen tevens hebben gegarandeerd dat de cijfers voor zover die een beeld geven over de toekomst met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen, hetgeen volgens hen in ieder geval ten aanzien van een aantal onder ‘plan’ vermelde posten niet het geval is geweest. Dit betoog slaagt voor zover het de cijfers over januari 2017 betreft.  Aangenomen moet worden dat toen het overzicht van 12 februari 2017 werd opgemaakt en aan [appellant sub 1] B.V. werd verstrekt de belangrijkste gegevens met betrekking tot januari 2017 beschikbaar waren. Gelet op de afgegeven garantie mocht [appellant sub 1] B.V. (behoudens eventueel tegenbericht) ervan uitgaan dat deze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid in het overzicht waren verwerkt en dat de cijfers in ieder geval globaal juist waren, temeer nu [appellant sub 1] c.s. onbestreden hebben aangevoerd dat van de zijde van Mundilfari c.s. op 6 februari 2017 is bevestigd dat de cijfers nog aan de CFO van Tinker Investments zouden worden voorgelegd. Gelet op de verschillen tussen het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht moet worden aangenomen dat met betrekking tot deze cijfers de door Mundilfari c.s. gegeven garantie is geschonden.
        
      
      
        3.8.5.
        
          Wat betreft de cijfers die betrekking hebben op de na januari 2017 gelegen periode moet voor [appellant sub 1] c.s. duidelijk zijn geweest dat het om een op een later tijdstip aan de hand van op dat moment nog niet beschikbare cijfers bij te stellen prognose ging. Er is voorts onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Mundilfari c.s. bij het opstellen van de cijfers niet een redelijke verwachting konden hebben dat bedoelde in het overzicht onder ‘plan’ vermelde cijfers (onder meer met betrekking tot de EBITDA) gerealiseerd zouden worden, indien op dat moment niet verwachte tegenslagen zoals de problemen met de IATA code en de Bank zouden zijn uitgebleven.
          Dat ook met betrekking tot deze laatste cijfers sprake is geweest van een schending van de afgegeven garanties vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof ziet aanleiding om alvorens verder te beslissen partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de schade die voortvloeit uit de hierboven onder 3.8.3 en 3.8.4 bedoelde schending van de door Mundilfari c.s. in de Investeringsovereenkomst onder 7.2 sub b en aan het slot daarvan verleende garanties, zulks mede in het licht van hetgeen daaromtrent in artikel 7.4 van de Investeringsovereenkomst is bepaald. 
      
      
        Het hof houdt er rekening mee dat het deskundige voorlichting zal moeten inwinnen teneinde deze schade vast te stellen. Partijen dienen zich in hun akte tevens uit te laten omtrent een daartoe door hen geschikt geachte kandidaat (dan wel kandidaten), en de aan deze(n) voor te leggen vragen, zo mogelijk in onderlinge samenspraak.
        Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rolzitting van 1 november 2022 voor het nemen van een akte, eerst [appellant sub 1] B.V. en daarna Mundilfari c.s.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      het hof: 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2022 voor het nemen door [appellant sub 1] B.V. van een akte als bedoeld hierboven onder 3.9;
    
    
    
      verstaat dat Mundilfari c.s. in de gelegenheid zijn om zes weken na het nemen van de akte daarop bij antwoordakte te reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.C. Faber en C.M. Stokkermans en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.