ECLI:NL:GHSHE:2024:434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2024, 200.329.648_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Vordering staking executie hypotheekrecht. Vordering afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat de bank misbruik van recht maakt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.329.648/01
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellant 1],wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellant 2],wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellante] , [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk als [appellanten] ,
      advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN-AMRO Bank N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de bank,
      advocaat: mr. P.K.J. van der Wal te Rosmalen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het verkort vonnis van 25 mei 2023 en de uitwerking van het verkort vonnis van 1 juni 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers en de bank als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/317375 / KG ZA 23-164)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte uitlating producties van [appellanten] , en
      
      
        de antwoordakte van de bank. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om de executoriale verkoop van de woning van [appellante] . Op het adres van deze woning stonden ook [appellant 1] (haar zoon) en [appellant 2] ingeschreven. De bank had een recht van hypotheek op deze woning tot zekerheid van een aan [appellante] verstrekte geldlening. Omdat [appellante] volgens de bank niet volledig voldeed aan haar betalingsverplichtingen, is de bank haar hypotheekrecht gaan executeren. Volgens [appellanten] maakte de bank misbruik van bevoegdheid en om die reden hebben zij in kort geding gevorderd dat de bank de executie staakt. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof geeft hieronder een overzicht van de vaststaande feiten die in hoger beroep van belang zijn.
      
      
        
          
            [appellante] was eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] (hierna: de woning).
        
        
          Op dit adres stonden ook [appellant 1] , de zoon van [appellante] , en [appellant 2] ingeschreven.
        
        
          De bank heeft bij overeenkomst van 28 juni 2010 een geldlening aan [appellante] verstrekt (hierna: de geldlening), in verband waarmee de bank een recht van eerste hypotheek op het pand heeft verkregen tot zekerheid van terugbetaling van een totaalbedrag van € 210.000,- aan hoofdsom, rente en kosten.
        
        
          Vanaf 2019 heeft [appellante] op verschillende momenten niet, niet tijdig of niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening voldaan. De daardoor ontstane achterstand is van tijd tot tijd ten dele ingelopen, maar nooit volledig ongedaan gemaakt. 
        
        
          Tussen partijen is veelvuldig contact geweest over deze achterstand.
        
        
          De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft op verzoek van de bank bij beschikking van 3 maart 2023 verlof verleend tot inroeping van het huurbeding en machtiging verleend om het pand in beheer te nemen en te ontruimen. Bij beschikking van 19 oktober 2023 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
        
        
          De ontruiming van het pand is op 29 maart 2023 aangevangen.
        
        
          Nadat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] tot – kort gezegd – staking van de executie had afgewezen, heeft de bank de woning verkocht voor een bedrag van € 161.000,-. 
        
      
      
      
        
          De procedure bij de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        In de procedure bij de rechtbank vorderden [appellanten] primair dat de bank de executie zou staken en subsidiair schorsing van de executie zodat [appellanten] de achterstand zouden kunnen aanzuiveren. [appellanten] vorderden voorts dat zij de woning weer in beheer zouden mogen nemen. 
        De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van de bank in de proceskosten in beide instanties.
      
      
        
          Het (spoedeisend) belang van [appellanten]
        
      
      
      
        3.5.1.
        
          Vast staat dat de bank de woning inmiddels heeft verkocht. Dit betekent dat [appellanten] geen (spoedeisend) belang meer hebben bij de gevorderde voorzieningen. Deze zien immers op het staken of schorsen van de executie, zodat [appellanten] de woning weer zouden kunnen betrekken. Dit is door de verkoop niet meer aan de orde.
          Dit betekent echter niet [appellanten] geen belang meer hebben bij hun hoger beroep. Een partij die in eerste instantie in de proceskosten is veroordeeld, heeft een voldoende belang bij het instellen van hoger beroep. Ook als het (spoedeisend) belang bij de gevraagde voorziening is komen te ontbreken, zal de rechter in hoger beroep in dat geval een beslissing moeten geven over de uitgesproken proceskostenveroordeling. De partij die daarover een uitspraak verlangt, hoeft daarbij als zodanig geen spoedeisend belang te hebben. 
          Het hof zal dus moeten beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling van € 1.755,-. Daartoe zal het hof onderzoeken of de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] terecht heeft afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich thans voordoet (ex nunc), afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782).
        
        
      
      
        3.5.2.
        Uit het voorgaande volgt dat het niet-ontvankelijkheidsverweer van de bank niet opgaat. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de bank onder andere aangevoerd dat de voorzieningenrechter [appellanten] kennelijk ambtshalve in de proceskosten heeft veroordeeld omdat zij geen veroordeling in de proceskosten had gevorderd, en dat zij in hoger beroep ook geen proceskostenveroordeling vordert. Uit hetgeen door de bank bij antwoordakte is aangevoerd, leidt het hof af dat de bank bovendien geen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de proceskostveroordeling in eerste aanleg. Mede gezien het feit dat [appellanten] in de memorie van grieven hebben aangevoerd dat hun belang bij het hoger beroep met name is gelegen in de vernietiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat de bank en [appellanten] een regeling zouden hebben bereikt over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van € 1.755,-. Bijvoorbeeld doordat de bank zou bevestigen dat zij geen voldoening verlangt of, indien de proceskostenveroordeling wel is voldaan, doordat de bank zou hebben aangeboden om het bedrag van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van € 1.755,- terug te betalen. Met een dergelijke eenvoudige en voor de hand liggende oplossing hadden partijen en advocaten in deze zaak immers een hoger beroep, met alle daarbij komende kosten en inspanningen voor partijen en de rechtspraak, kunnen voorkomen.   
        
        
          
            De omvang van de betalingsachterstand
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Uit de door de bank in de procedure bij de voorzieningenrechter overgelegde PAM-rapportage volgt een betalingsachterstand van € 9.441,66 per 1 mei 2023. [appellanten] betwisten niet dat er per die datum een betalingsachterstand bestond, maar zij betwisten wel de omvang ervan. Volgens [appellanten] heeft de bank voor een bedrag van € 5.506,29 ten onrechte kosten aan [appellante] in rekening gebracht, waardoor de achterstand slechts € 3.935,37 bedroeg. Indien de bank dit bedrag had genoemd, was de voorzieningenrechter mogelijk tot een ander oordeel gekomen en was het voor [appellanten] mogelijk geweest om ter zitting tot een minnelijke regeling te komen. 
        
      
      
        3.6.2.
        Uit het door de bank overgelegde e-mailbericht van 6 september 2023 volgt dat het bedrag van € 5.506,29 grotendeels bestaat uit taxatiekosten en advocaat- en deurwaarderskosten. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn op de rechtsverhouding tussen [appellante] en de bank de “Algemene Bepalingen voor geldlening 1 november 2009” van toepassing. Op grond van artikel 9 jo. artikel 2 lid 10 van deze algemene bepalingen komen – kort gezegd – alle kosten die de bank moet maken in verband met de uitoefening van haar rechten voor rekening van de schuldenaar en worden zij bij de openstaande schuld opgeteld. Naar het voorshandse oordeel van het hof hebben [appellanten] dan ook onvoldoende onderbouwd dat de bank zonder grondslag kosten bij haar in rekening heeft gebracht en bij de achterstand heeft opgeteld.  
        
      
      
        3.6.3.
        Dit geldt ook voor de advocaatkosten van € 2.232,97 in verband met de hiervoor in rov. 3.2. onder vi genoemde procedure. Het enkele feit dat in deze procedure geen proceskostenveroordeling is uitgesproken, betekent immers niet dat de bank de advocaatkosten niet op grond van de algemene bepalingen bij [appellante] in rekening kan brengen. 
        
      
      
        3.6.4.
        Volgens [appellanten] heeft de bank drie keer taxatiekosten in rekening gebracht, terwijl er op 1 mei 2023 slechts twee taxaties hadden plaatsgevonden. Om welke post het precies gaat, blijkt niet uit de stellingen van [appellanten] Uit het hiervoor reeds genoemde e-mailbericht van 6 september 2023 volgt dat het gaat om een post van maximaal € 834,84. Het enkele feit dat de bank een post van maximaal € 834,84 onterecht in rekening heeft gebracht, betekent naar het voorshandse oordeel van het hof echter niet dat de bank bij de executie van haar hypotheekrecht misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. 
        
      
      
        3.6.5.
        Het hof acht ten slotte van belang dat zelfs al zouden [appellanten] gevolgd worden in hun redenering dat de bank ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht, ten tijde van de executieverkoop nog steeds sprake was van een betalingsachterstand en dus van verzuim. Het enkele feit dat de achterstand € 3.935,37 in plaats van € 9.441,66 zou bedragen, is op zichzelf echter onvoldoende om te concluderen dat de bank misbruik van bevoegdheid maakte door over te gaan tot executie van haar haar hypotheekrecht. [appellanten] hebben hun stelling dat zij in dat geval ter zitting tot een regeling hadden kunnen komen, bovendien niet onderbouwd, bijvoorbeeld voor het overleggen van bescheiden waaruit blijkt dat zij hiervoor de financiële middelen zouden hebben gehad.   
        
      
      
        3.6.7.
        
          Bij akte uitlating producties hebben [appellanten] nog aangevoerd dat de bank advocaatkosten en griffierechten twee keer ten laste van [appellante] brengt omdat zij de betreffende facturen in mindering brengt op de verkoopopbrengst terwijl [appellanten] in de betreffende procedures ook in de proceskosten van de bank zijn veroordeeld. 
          In de eerste plaats geldt dat dit punt de verdeling van de executieopbrengst betreft, en niet de handelwijze van de bank voorafgaand aan en tijdens de executie. Dit betekent dat zelfs al zou het standpunt van [appellanten] juist zijn, niet geoordeeld kan worden dat de bank bij de executie van haar hypotheekrecht misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en dat de voorzieningenrechter de vordering tot staking van de executie had moeten toewijzen. Hierbij komt dat naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bank advocaatkosten en griffierechten twee keer in rekening heeft gebracht. Dat de bank behalve de betreffende facturen ook de toegewezen proceskostenveroordelingen bij de schuld van [appellante] heeft opgeteld of anderszins in mindering heeft gebracht op de verkoopopbrengst, blijkt immers nergens uit. 
        
        
        
          
            De gang van zaken in de minnelijke fase
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Volgens [appellanten] heeft de gang van zaken in de minnelijke fase tot gevolg dat de bank bij de executie misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. De deurwaarder heeft [appellant 1] tijdens een telefoongesprek over een minnelijke regeling op 22 maart 2023 te hoge bedragen voorgehouden en is teruggekomen op een betalingsafspraak die [appellant 1] op 6 februari 2023 met de deurwaarder heeft gemaakt, aldus [appellanten] 
        
      
      
        3.7.2.
        
          Uit de door [appellanten] overgelegde transcriptie van dit telefoongesprek volgt dat is gesproken over een regeling om de executieveiling van de woning te voorkomen. Volgens de transcriptie heeft de deurwaarder hierover gezegd:
          “[…]
          Op dit moment is er sprake van een achterstand van € 8.682,04, daarbij komen de kosten voor de veiling, die schat ik in op € 10.000,-. Dat betekent dat je bijna € 19.000,- moet betalen en daarnaast heb je ook nog te maken met het beslag wat loopt op de woning, die zal je ook moeten regelen. Dat is op dit moment de escape 
          […]”
          Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.6.2. is overwogen, volgt dat niet aannemelijk is dat de bank zonder grondslag taxatie- en advocaatkosten bij [appellante] in rekening heeft gebracht en bij de achterstand heeft opgeteld. De kosten voor de veiling betreffen de kosten voor de reeds ingeschakelde notaris en makelaar en werden door de bank op 22 maart 2023 geschat op € 10.000,-. [appellanten] stellen wel dat dit een schromelijke overschatting is, maar onderbouwen dit op geen enkele manier. De schatting van de bank komt het hof bovendien niet onrealistisch voor. 
          Dat de deurwaarder namens de bank tijdens het telefoongesprek heeft gewezen op de beslagen op de woning, maakt bovendien niet dat aannemelijk is dat [appellanten] op het verkeerde been is gezet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat er door andere schuldeisers dan de bank beslag op de woning was gelegd.  Het hof passeert de stelling van [appellanten] dat de beslagen op de woning hadden kunnen blijven liggen in geval van annulering van de veiling, omdat aannemelijk is dat de bank op grond van de geldende voorwaarden tot opeising van de geldlening kon overgaan.
        
        
      
      
        3.7.3.
        Voor wat betreft de betalingsafspraak die [appellant 1] volgens [appellanten] op 6 februari 2023 met de deurwaarder zou hebben gemaakt, geldt dat de bank het bestaan van deze afspraak gemotiveerd heeft betwist. Bovendien ontbreekt iedere vorm van schriftelijk bewijs, zoals e-mailcorrespondentie waaruit de afspraak blijkt. Ter onderbouwing van hun stellingen op dit punt volstaan [appellanten] met het overleggen van een foto van de telefoon van [appellant 1] met een overzicht van de gesprekken met de deurwaarder, waaronder een gesprek op 6 februari 2023. Dit zegt echter niets over de inhoud van dat gesprek, zoals [appellanten] zelf ook aanvoeren, en maakt de betwisting door de bank van het bestaan van een betalingsafspraak ook niet ongeloofwaardig. Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat het bestaan van een betalingsafspraak onvoldoende aannemelijk is geworden. Hierbij is van belang dat in het kader van een kort geding geen ruimte is voor bewijslevering door middel van het horen van getuigen. 
        
      
      
        3.7.4.
        
          
            [appellanten] hebben in dit verband ten slotte gesteld dat zij terecht niet akkoord zijn gegaan met het voorstel van de bank om de woning onderhands te verkopen. Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat de door de bank voorgestelde verkoopprijs van € 180.000,- te laag is omdat de taxateur ten onrechte is uitgegaan van verkoop binnen drie maanden en de waarde dus hoger is dan € 180.000,-. Naar het voorshandse oordeel van het hof is de taxateur terecht uitgegaan van verkoop in het kader van een executietraject en dus binnen drie maanden. Hierbij komt dat het bedrag van € 180.000,- de zogenaamde laatprijs is. Dit betekent [appellante] de bank volmacht zou gegeven de woning te verkopen voor een minimumbedrag van € 180.000,-. De vraag- en verkoopprijs hadden dus net zo goed hoger kunnen zijn. 
          Dat de taxateur is uitgegaan van onjuiste parameters is in het licht van de onderbouwde betwisting door de bank bovendien onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof acht hierbij nog van belang dat [appellanten] geen eigen taxatie van de woning hebben laten maken ter onderbouwing van hun standpunt. Zelfs al zou daartoe in het minnelijk traject geen gelegenheid zijn geweest, hetgeen door de bank gemotiveerd wordt betwist, had het op de weg van [appellanten] gelegen om een dergelijke taxatie in het kader van deze procedure te laten maken en te overleggen.
        
        
      
      
        3.7.5.
        Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat de handelwijze van de bank in het minnelijke traject zodanig was, dat aangenomen moet worden dat zij bij de executie van haar hypotheekrecht misbruik van bevoegdheid maakte.
        
        
          
            De gang van zaken in verband met de beschikking van 3 maart 2023
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        In de beschikking van 3 maart 2023 heeft de rechtbank Limburg de bank verlof verleend tot inroeping van het huurbeding en machtiging verleend om de woning in beheer te nemen en te ontruimen. Volgens [appellanten] is de beschikking tot stand gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en maakt dit de executoriale verkoop van de woning door de bank onrechtmatig.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof volgt [appellanten] hierin niet. In de beschikking van 19 oktober 2023 (rov. 2.6.3.) heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [appellanten] op schending van het beginsel van hoor en wederhoor faalt. Omdat niet is gebleken dat hiertegen beroep in cassatie is ingesteld, gaat het hof ervan uit dat deze beschikking inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Hierbij komt dat zelfs al zou de beschikking van de rechtbank Limburg niet op de juiste wijze tot stand zijn gekomen, dit niet betekent dat de bank misbruik van bevoegdheid maakte bij de executoriale verkoop van de woning. Voor de executie van het hypotheekrecht is het inroepen van het huurbeding en het beheerbeding immers niet noodzakelijk. Ook zonder het inroepen van deze bedingen, kan de bank overgaan tot executoriale verkoop.
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellanten] niet slagen. Dit betekent dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. 
        Het hof ziet geen aanleiding om het verkort vonnis van 25 mei 2023 en de uitwerking van het verkort vonnis van 1 juni 2023 van de voorzieningenrechter op het punt van de proceskostenveroordeling te vernietigen. De voorzieningenrechter heeft terecht het tarief voor een zaak van gemiddelde complexiteit toegepast. 
        Omdat de bank in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft gesteld geen proceskostenveroordeling te vorderen, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, en
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, N.W.M. van den Heuvel en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer