ECLI:NL:CBB:2024:156, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-03-2024, 23/39
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL – Het College is van oordeel dat artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is en dat de minister terecht de aangiften omzetbelasting als uitgangspunt heeft genomen bij de berekening van het omzetverlies.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 23/39
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2024 in de zaak tussen
    
      
        
          [naam 1] , (voorheen) handelend onder de naam [naam 2], te [plaats] (de ondernemer)
      (gemachtigde: mr. A. van Bostelen)
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. E. Brouwers)
    
    
      en
    
    
    de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 21 september 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 verleende subsidie op nihil vastgesteld en het aan de ondernemer betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 21 februari 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 27 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde van de ondernemer, en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 De minister heeft in het vaststellingsbesluit de eerder toegekende subsidie op nihil vastgesteld omdat bij de beoordeling van de aanvraag tot vaststelling van de subsidie bleek dat de ondernemer niet voldeed aan het vereiste uit de TVL dat hij ten minste 30% omzetverlies moest hebben geleden. Voor de berekening van het door de ondernemer geleden omzetverlies heeft de minister de aangiften voor de omzetbelasting van de ondernemer als uitgangspunt genomen. Op basis daarvan heeft de minister de omzet in de referentieperiode (Q4 van 2019) vastgesteld op € 21.042,- in plaats van op de door de ondernemer in zijn aanvraag doorgegeven omzet van € 173.987,-.
    
    
      
        Standpunt van de ondernemer
      
    
    
    3 Volgens de ondernemer is de minister ten onrechte uitgegaan van de aangiften omzetbelasting en was de werkelijke omzet in de referentieperiode hoger. Hij doet een beroep op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL met de stelling dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, nu de ondernemer niet over het geheel van de bedragen op basis waarvan zijn omzetverlies wordt berekend, omzetbelasting betaalt. De ondernemer betoogt dat de minister moet uitgaan van het omzetbegrip uit het jaarrekeningenrecht. Op basis daarvan bestaat de werkelijke omzet van de ondernemer in de referentieperiode uit drie componenten: omzet uit ontwikkelactiviteiten voor de European Space Agency (ESA) van € 57.750,-, gefactureerde omzet tegen een btw-percentage van 21% van € 19.237,-, en nog te factureren omzet ten behoeve van Q4 van 2019 van € 82.000,-.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    
      4.1
      De minister stelt dat het ontvangen bedrag van ESA niet kan worden meegenomen in de berekening van het omzetverlies omdat het volgens hem gaat om een subsidie. Subsidies worden voor de omzetberekening op basis van de TVL niet meegeteld als omzet. De minister wijst erop dat het van ESA ontvangen bedrag ook als subsidie is geboekt op de grootboekkaarten van de ondernemer. Verder heeft de ondernemer geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het bedrag niet moet worden beschouwd als subsidie.
      
    
    
      4.2
      
        De nog te factureren omzet ten behoeve van Q4 van 2019 rekent de minister evenmin mee, omdat die omzet niet is meegenomen in de aangifte omzetbelasting in de referentieperiode. In dit kader verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 
        23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) waarin het oordeelde dat het feit dat omzet in een ander kwartaal wordt aangegeven dan het kwartaal waarin de prestatie wordt geleverd, er niet aan afdoet dat een ondernemer over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt. Dat het jaarrekeningenrecht mogelijk een andere systematiek kent voor het bepalen van de omzet heeft het College in diezelfde uitspraak niet doorslaggevend geacht. In de TVL is namelijk gekozen voor een systematiek waarbij de aangiften omzetbelasting doorslaggevend zijn bij de vaststelling van het omzetverlies. Alleen de gefactureerde omzet tegen een btw-percentage van 21% is in de aangifte omzetbelasting in de referentieperiode opgenomen. Omdat volgens de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL moet worden uitgegaan van de aangiften omzetbelasting, kan alleen laatstgenoemde omzet meetellen in de berekening van het omzetverlies en de hoogte van de subsidie.
      
      
    
    
      4.3
      In het kader van dit beroep heeft de minister de gegevens zoals bekend bij de Belastingdienst opnieuw bekeken. Uit die gegevens blijkt dat de ondernemer zowel over 2019 als over 2020 suppletieaangiftes heeft gedaan, waardoor de jaaromzet in beide jaren hoger is dan de omzet waarmee de minister de subsidieberekening heeft gemaakt. Volgens de minister zal een eventuele herberekening, niet tot een andere uitkomst leiden.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is in geschil of de minister bij de berekening van het omzetverlies alleen moet uitgaan van de aangifte omzetbelasting, of dat hij de financiële administratie van de onderneming bij de berekening moet betrekken.
      
    
    
      5.2
      Artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL bepaalt dat voor ondernemingen die over hun gehele omzet omzetbelasting betalen, het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte omzetbelasting doen als hun omzet wordt beschouwd. De regelgever heeft daarvoor bewust gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onrechtmatig uitgangspunt is. Er staat wel een uitzondering op dit uitgangspunt in artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL, maar die is hier niet van toepassing. De ondernemer doet namelijk over zijn hele omzet aangifte voor de omzetbelasting. De gefactureerde omzet tegen een btw-percentage van 21% is omzet die in de aangiften omzetbelasting is opgenomen en waarover de ondernemer omzetbelasting afdraagt. Hetzelfde geldt voor de nog te factureren omzet ten behoeve van Q4 van 2019. Ook daarover betaalt de ondernemer – op enig moment – omzetbelasting. Ter zitting heeft de ondernemer toegelicht dat de bedragen die hij ontvangt van ESA niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting, maar dat deze moeten worden aangegeven onder het 0%-tarief. Ook die bedragen behoren dus op enig moment in de aangiften omzetbelasting terug te komen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat de ondernemer daarnaast nog omzet genereert waarover hij geen aangifte omzetbelasting doet. Het College is daarom van oordeel dat artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is en dat de minister terecht de aangiften omzetbelasting als uitgangspunt heeft genomen bij de berekening van het omzetverlies.
      
    
    
      5.3
      Of de bedragen die de ondernemer van ESA heeft ontvangen al dan niet gekwalificeerd kunnen worden als subsidie, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. Ter zitting is immers vast komen te staan dat de ondernemer, wat er ook van die kwalificatie zij, hiervan aangifte omzetbelasting moet doen. Dat betekent dat de minister die bedragen, als zij vermeld staan op de aangifte omzetbelasting voor het betreffende kwartaal, moet meenemen in de berekening van het omzetverlies. Als de ESA-bedragen, zoals in het geval van de ondernemer, niet in de aangifte omzetbelasting zijn meegenomen, dan mag de minister die bedragen op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL niet meerekenen. Daarbij is van belang dat het College in zijn uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) heeft geoordeeld dat de aangifte omzetbelasting leidend is: pas als de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot een aanpassing van die aangifte, kan de minister besluiten zijn beslissing ten aanzien van de subsidieverlening daarop aan te passen. Bovendien heeft de ondernemer ter zitting geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag of de ESA-bedragen zijn meegenomen in de suppletieaangiften die hij heeft ingediend over de jaren 2019 en 2020. Ook als dat niet zo is, is de minister echter terecht uitgegaan van de aangiften omzetbelasting (vergelijk de uitspraak van het College van 13 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:790).
      
    
    
      5.4
      Met betrekking tot het standpunt van de ondernemer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van het omzetbegrip uit het jaarrekeningenrecht, waardoor de minister de nog te factureren omzet ten behoeve van Q4 van 2019 ook als omzet moet meenemen in de referentieperiode, verwijst het College naar de hiervoor (door de minister) aangehaalde uitspraak van 23 augustus 2022. Zoals onder 4.2 is weergegeven, is voor de vaststelling van het omzetverlies in het kader van de TVL niet doorslaggevend dat het jaarrekeningenrecht een andere systematiek kent voor het bepalen van de omzet. Omdat is vast komen te staan dat de ondernemer over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, is de minister terecht uitgegaan van de aangifte omzetbelasting voor Q4 van 2019 en heeft de minister de nog te factureren omzet ten behoeve van Q4 van 2019 terecht niet meegenomen in de berekening van het omzetverlies.
      
    
    
      5.5
      Het College is, samengevat, van oordeel dat artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL in deze zaak van toepassing is omdat vast is komen te staan dat de ondernemer over zijn hele omzet aangifte omzetbelasting doet. Dat betekent dat de minister terecht is uitgegaan van de aangiften omzetbelasting. Niet in geschil is dat als daarvan wordt uitgegaan, het omzetverlies van de ondernemer niet ten minste 30% bedraagt. Uit artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil (€ 0,-) wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidie te verlagen. In de door de ondernemer aangevoerde omstandigheden is geen grond gelegen voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
      
    
    
      5.6
      De ondernemer heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
        
          De redelijke termijn
        
      
      
    
    
      7.1
      Het College stelt – ambtshalve – vast dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), r.o. 3.13.2). Als uitgangspunt geldt dat de bezwaar- en beroepsfase in een zaak als deze tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:362, r.o. 6.2). Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduur gerechtvaardigd te achten.
      
    
    
      7.2
      De redelijke termijn vangt aan met de ontvangst van het bezwaarschrift door de minister. De minister heeft het bezwaarschrift op 22 september 2021 ontvangen. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met bijna zes maanden is overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten, is geen sprake. Uitgaande van een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat de ondernemer recht heeft op € 500,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de overschrijding volledig is toe te rekenen aan het College, nu de behandeling van het bezwaar minder dan een half jaar in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- aan de ondernemer.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de Staat tot betaling van € 500,- aan de ondernemer wegens de geleden immateriële schade.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers	w.g. T.D. Geldof
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Bijlage
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid
    
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.1.12, vierde lid
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.