ECLI:NL:RBNHO:2024:1354, Rechtbank Noord-Holland, 13-02-2024, C/15/341854 / FA RK 23-3266
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing van het gezag van de vader omdat zijn verblijfplaats onbekend is. Artikel 1:253r BW in samenhang met artikel 1:253q BW. IPR m.b.t. de ex lege gezagsverhouding.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Familie en Jeugd
    locatie Alkmaar
    
    
      zaak-/rekestnr.: C/15/341854 / FA RK 23-3266
    
    
    
      
        Beschikking van 13 februari 2024 betreffende gezag
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. R.J.A. Verhoeven, kantoorhoudende te Alkmaar,
    
    
    
       tegen 
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      zonder bekende woon- en/of verblijfplaats in en buiten Nederland, 
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 20 juli 2023;
      - de e-mail berichten van de moeder van 27 juli 2023 en van 23 januari 2024.
      
    
    
      1.2.
      
        De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 30 januari 2024 in aanwezigheid van de moeder bijgestaan door mr. R.J.A. Verhoeven. Voorts is verschenen [vertegenwoordiger van de raad] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de Raad). 
        Daarnaast was (telefonisch) aanwezig [tolk] , die ten behoeve van de moeder is opgetreden als tolk in de Syrische taal. 
        De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen via de Staatscourant van 3 januari 2024, Nr. 500, niet verschenen. 
      
      
    
    
      1.3.
      De minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] hebben hun mening kenbaar gemaakt in een gesprek met de kinderrechter op 30 januari 2024. Op de zitting is een samenvatting gegeven van het gesprek van de kinderrechter met [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] . 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      Partijen zijn op [huwelijksdatum] te [plaats] , Syrië met elkaar gehuwd. 
      
      
      
    
    
      2.2.
      De minderjarige kinderen van partijen zijn:
      - [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Syrië;
      - [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Syrië.
      De minderjarigen verblijven bij de moeder.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De moeder heeft verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
      a.          het gezag over de minderjarigen wordt gewijzigd, in die zin dat voortaan het gezag over de minderjarigen alleen aan haar toekomt;
      b.         subsidiair: de vader wordt geschorst in het ouderlijk gezag over de minderjarigen;
      c.         meer subsidiair: de rechtbank een beslissing neemt die in het belang van de minderjarigen is.
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van het verzoek heeft de moeder het volgende aangevoerd. De moeder is met de minderjarigen in april 2021 naar Nederland gevlucht en zij hebben rechtmatig verblijf in Nederland. De vader is niet meegekomen naar Nederland. Sinds haar komst naar Nederland heeft de moeder geen contact meer gehad met de vader. Het is niet bekend of de vader nog in leven is. De regio waar de vader verbleef, [plaats] , geldt als een van de laatste verzetshaarden tegen het regime van president [president] , dat geregeld is gebombardeerd door het regeringsleger. Over het lot van de vader is geen zekerheid te krijgen. Van de moeder kan niet worden gevergd dat zij uitsluitsel hierover geeft, te meer nu de familie en bekenden van de moeder niet meer in de buurt wonen waar de vader het laatst is gesignaleerd. Sinds het vertrek van de moeder en de minderjarigen uit Syrië heeft de vader geen enkele rol meer gespeeld in het leven van de minderjarigen. Gelet op deze situatie is het voor de moeder onmogelijk om samen met de vader invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Er is geen enkel overleg tussen hen mogelijk en de medewerking van de vader ontbreekt feitelijk en zal blijven ontbreken. De moeder wenst belangrijke beslissingen over de minderjarigen te kunnen nemen als schoolkeuze, ernstig medisch ingrijpen, paspoortaanvraag en gezamenlijke reizen naar het buitenland. Van de moeder kan niet gevergd worden dat zij hiervoor telkens vervangende toestemming vraagt aan de rechter. Wijziging van het gezag is noodzakelijk in het belang van de minderjarigen.  
      
      
    
  
  
    
      4Verweer 
    
    
      4.1.
      De vader heeft, door niet te verschijnen, het verzoek van de moeder onweersproken gelaten.
      
      
    
  
  
    
      5Standpunt Raad
    
    
      5.1.
      De Raad heeft ter zitting het volgende meegedeeld. Vanuit de situatie van de moeder gezien is het een logisch verzoek. Een onderzoek door de Raad is niet nodig. De Raad adviseert het verzoek toe te wijzen, want daarmee wordt de formele situatie gelijk aan de feitelijke situatie. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Uit de stukken kan worden afgeleid dat de moeder en de minderjarigen de Syrische nationaliteit bezitten, terwijl de nationaliteit van de vader onbekend is. 
        Het verzoek betreft een geschil over het gezag en valt als zodanig binnen het materiële toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (Brussel II ter).
        Ingevolge artikel 7, eerste lid, Brussel II ter zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
        De minderjarigen hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland. De Nederlandse rechter is dan ook bevoegd om van het verzoek over het gezag kennis te nemen.
        Ingevolge artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht toepasselijk.
      
      
    
    
      6.2.
      De eerste vraag die door de rechtbank beantwoord dient te worden, is of en naar welk recht er ten tijde van de geboorte van de minderjarigen van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan tussen de ouders en de minderjarigen.
      
    
    
      6.3.
      Het verzoek is ingediend na de inwerkingtreding van het HKBV 1996. Op grond daarvan is dat verdrag van toepassing bij de beantwoording van de vraag wie met het gezag over de minderjarigen is belast. Het uitgangspunt van het HKBV 1996 en de Uitvoeringswet is dat de ouderlijke verantwoordelijkheid zoals die bestond voor de inwerkingtreding van het HKBV 1996, na de inwerkingtreding van dit verdrag gerespecteerd dient te worden. Artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet bepaalt dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat. 
      
      
        De eerste vraag die aldus beantwoord dient te worden, is wie vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 van rechtswege met het gezag over de minderjarigen zijn belast. De rechtbank stelt vast dat de van rechtswege ontstane gezagsverhouding wordt beheerst door het ten tijde van de geboorte van de minderjarigen geldende verdrag, het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV 1961). Volgens artikel 3 van het HKBV 1961 wordt een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan zijn, in alle Verdragsstaten erkend. Nu Syrië, de staat waar de minderjarigen zijn geboren en zij ten tijde van hun geboorte hun gewone verblijfplaats hadden, geen verdragsluitende staat is bij het HKV 1961, is het HKV 1961 niet van toepassing. 
        De kinderen zijn geboren in en waren ten tijde van hun geboorte onderdaan van Syrië. Dit betekent dat naar Syrisch recht moet worden beoordeeld welke gezagsverhouding van rechtswege tussen de ouders en de minderjarigen is ontstaan.
      
      
    
    
      6.4.
      Uit de landeninformatie van Syrië blijkt dat tijdens het huwelijk van de ouders beide ouders het gezag hebben in die zin dat de moeder de feitelijke verzorging en opvoeding heeft (voogdij: hadana) en dat de uitoefening van het gezag bij de vader ligt (wilaya). Op grond hiervan gaat de rechtbank ervan uit dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarigen. Vast staat dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen is gewijzigd en dat zij sinds 2021 in Nederland verblijven. Op grond van artikel 16 lid 3 van het HKBV 1996 blijft het gezag dat bestond volgens de vorige verblijfplaats bij verandering van de gewone verblijfplaats bestaan.
      
    
    
      6.5.
      Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het gezamenlijk gezag van de ouders tijdens hun huwelijk kan worden gewijzigd in eenhoofdig gezag van de moeder. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Op grond van artikel 1:251, eerste lid, BW oefenen de ouders gedurende het huwelijk het gezag gezamenlijk uit. Daarop zijn uitzonderingen mogelijk in die zin dat het gezag van beide ouders of van één van hen kan worden beëindigd. Een dergelijk verzoek kan echter niet door (één van) de ouders worden gedaan. Op grond hiervan wordt het onder 3.1. onder a. weergegeven verzoek van de moeder bij gebrek aan een wettelijke grondslag afgewezen.
      
    
    
      6.6.
      Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de moeder overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      6.7.
      Uit artikel 1:253q BW blijkt dat, wanneer één van de ouders die gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen, op één der in artikel 1:246 BW genoemde gronden daartoe onbevoegd is, de andere ouder alleen het gezag over de kinderen uitoefent. Conform artikel 1:253r BW is het bepaalde in artikel 1:253q BW van overeenkomstige toepassing, indien één van de ouders al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen dan wel het bestaan of de verblijfplaats van deze ouder onbekend is. Gedurende de tijd waarin een van de voornoemde omstandigheden zich voordoet, is het gezag van die ouder geschorst en wordt het gezag door de andere ouder alleen uitgeoefend.
      
    
    
      6.8.
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vader nooit in Nederland ingeschreven heeft gestaan in de Basisregistratie Personen. Voorts is uit hetgeen de moeder ter zitting heeft verklaard, voldoende aannemelijk geworden dat de moeder niet bekend is met de verblijfplaats van de vader en dat de moeder zelfs niet weet of de vader nog in leven is. Op grond van deze omstandigheden is overleg tussen de moeder en de vader niet mogelijk. De rechtbank is daarmee van oordeel dat de vader op dit moment in de onmogelijkheid verkeert om het gezag over de minderjarigen uit te oefenen. 
      
    
    
      6.9.
      De rechtbank stelt dan ook op grond van artikel 1:253r BW in samenhang met artikel 1:253q BW vast dat het gezag van de vader is geschorst en dat de moeder het gezag over de minderjarigen alleen uitoefent. Daarmee kan het subsidiaire verzoek van de moeder worden toegewezen. Het meer subsidiaire verzoek behoeft geen verdere bespreking.
      
    
    
      6.10.
      Gelet op het feit dat op grond van na te melden beslissing het gezag van de vader van rechtswege is geschorst, zal de rechtbank in verband met het bepaalde in artikel 2 onder a. van het Besluit gezagsregisters bepalen dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister om daarin aantekening te doen van deze beschikking.
      
    
    
      6.11.
      Al het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      7.1.
      stelt vast dat het gezag van de vader, [de vader] , geboren op      [geboortedatum] te [plaats] , Syrië, over de minderjarigen [de minderjarigen] :
      - [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Syrië, en
      - [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Syrië,
      is geschorst gedurende de tijd dat het bestaan of de verblijfplaats van deze ouder onbekend is; 
      
    
    
      7.2.
      stelt vast dat de moeder, [de moeder] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Syrië, het gezag over voornoemde minderjarigen alleen uitoefent gedurende de periode dat het gezag van de vader is geschorst;
      
    
    
      7.3.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.4.
      wijst het meer of anders verzochte af;
      
    
    
      7.5.
      bepaalt dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister, om daarin aantekening te doen van deze beschikking.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, rechter, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van A.M. Bergen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en de verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.