ECLI:NL:GHDHA:2024:246, Gerechtshof Den Haag, 27-02-2024, 200.320.544/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Opdrachtnemer schort zijn werkzaamheden op omdat opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Mag opdrachtnemer, nadat achterstallige betalingen alsnog zijn voldaan, verzoeken om betaling vooraf dan wel een bankgarantie voor resterende nog te factureren bedragen? Verzuim, onzekerheidsexceptie, onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.320.544/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/634760 / HA ZA 22-216
    
    
    
      
        arrest van 27 februari  2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1], wonend te [woonplaats],
    
      2. [appellant 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,  
      advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Webparking B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. V. van Druenen te Amsterdam.
    
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant 2] c.s. en ieder afzonderlijk [appellant 2] respectievelijk [appellant 1] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna WP genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Waar de zaak over gaat
    
      1.1
      De zaak heeft betrekking op een overeenkomst over de ontwikkeling van een (verbeterde) versie van software voor het digitaal verwerken van inkomende facturen. De opdrachtgever komt bij herhaling haar betalingsverplichtingen niet na waarna de opdrachtnemer/ontwerper van de software de werkzaamheden opschort. Na (alsnog) betaling van de openstaande facturen verzoekt de opdrachtnemer voorafgaande aan de hervatting van de werkzaamheden de betaling van het resterende te factureren bedrag, althans het stellen van een bankgarantie voor de betaling daarvan. Opdrachtgever is niet tot voorafgaande betaling dan wel het stellen van een bankgarantie overgegaan, waarna opdrachtnemer de werkzaamheden niet heeft hervat. Kan opdrachtnemer aangesproken worden voor door opdrachtgever en/of bij haar betrokken partijen geleden schade?  
    
    
      1.2
      Rechtbank en hof komen, op basis van argumenten die niet (helemaal) dezelfde zijn tot een bevestigend antwoord op deze vraag.		
      
      
    
  
  
    
      2De processtappen
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 november 2022 (hierna het vonnis of het bestreden vonnis) en de daarin genoemde stukken;
      - het exploot van 7 december 2022 waarmee [appellant 2] c.s. in beroep zijn gekomen van het vonnis, met het bestreden vonnis als productie;
      - het arrest van 7 februari 2023 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bevolen;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 15 maart 2023;
      - de memorie van grieven met productie 23;
      - de memorie van antwoord met producties 22 tot en met 25.
    
    
      2.2
      Op  22 augustus 2023 hebben partijen verzocht arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘de feiten’ onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten weergegeven. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
      
        3.1.1
        
          [appellant 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellant 2] en was via [appellant 2] bestuurder van en houder van de meerderheid van de aandelen in [bedrijf1] B.V. (hierna: [bedrijf1]). [bedrijf1] hield zich bezig met het ontwikkelen en marketen van een software oplossing voor het digitaal verwerken van inkomende facturen. Daartoe gebruikte [bedrijf1] onder meer een in haar opdracht ontwikkeld product met de naam ‘Factuurportal’ (hierna: FP). 
        
      
      
        3.1.2
        
          In het najaar van 2017 heeft [bedrijf1] met WP een overeenkomst gesloten voor het in eigen beheer ontwikkelen van een nieuwe versie van FP (hierna: FP V). WP heeft voor een deel zelf in FP V geïnvesteerd. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat [bedrijf1] voor de ontwikkeling van FP V € 40.000,- betaalt, waarbij WP (op voorstel van [bedrijf1]) als volgt zal factureren:
          “dec-2017: 25%  jan-2017 [2018, hof]: 25%  feb-2017 [2018, hof]: 25%  bij oplevering van alle deliverables: 25%” 
          Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de ontwikkelovereenkomst.
          Daarnaast heeft WP met ingang van 1 oktober 2017 diensten ten behoeve van [bedrijf1] verricht. Daarvoor heeft WP [bedrijf1] op basis van de tussen partijen overeengekomen managementovereenkomst (hierna: de managementovereenkomst) gefactureerd. 
        
      
      
        3.1.3
        WP heeft op basis van de ontwikkelovereenkomst op 29 december 2017, 30 januari 2018 en 27 februari 2018 telkens € 12.100,- inclusief btw aan [bedrijf1] gefactureerd. [bedrijf1] heeft deze niet binnen de op de facturen vermelde betaaltermijn (30 dagen na factuurdatum) betaald. De factuur van 29 december 2017 betaalde zij op 28 februari 2018. [bedrijf1] heeft de op de managementovereenkomst gebaseerde facturen evenmin tijdig betaald. 
      
      
        3.1.4
        
          Bij e-mail van 18 april 2018 heeft WP in verband met het achterwege blijven van de betaling van facturen aan [bedrijf1] bericht: “In verband met het niet voldoen aan haar betalingsplicht jegens Webparking schorten wij met ingang van vandaag de dienstverlening (ontwikkelingswerk aan de nieuwe release, ondersteuning op de door ons kosteloos beschikbaar gestelde web-interfaces en de werkzaamheden van mij binnen [bedrijf1]) op. Dit om te voorkomen dat de schuld verder oploopt.
          
            Wij zijn uiteraard bereidt samen te kijken naar een oplossing.”
        
        
      
      
        3.1.5
        
          WP heeft op 23 april 2018 ingestemd met uitstel van betaling voor de op de ontwikkelovereenkomst gebaseerde factuur van januari 2018 en de op de managementovereenkomst gebaseerde  factuur van 19 maart 2018 tot 7 mei 2018. Zij heeft verder ingestemd met uitstel van betaling voor de op de ontwikkelovereenkomst gebaseerde factuur van februari 2018 tot 30 mei 2018. WP heeft de afspraken (waaronder ook de afspraak dat de op de managementovereenkomst gebaseerde factuur van 25 april 2018 op 23 mei 2018 betaald dient te zijn) op 25 april 2018 schriftelijk bevestigd. Over de betaling van de laatste op de ontwikkelovereenkomst gebaseerde factuur heeft zij in die bevestiging geschreven onder het kopje “Na acceptatie webportal V” bij Webparking: “Facturatie laatste deel (€ 12.100,- inclusief btw)” en bij [bedrijf1] “Betaling facturatie laatste deel binnen 14 dagen na factuurdatum”. 
          De op de ontwikkelovereenkomst gebaseerde factuur van januari 2018 is conform deze nieuwe afspraak betaald. Die van februari 2018 niet. Het laatste geldt ook voor de op de managementovereenkomst gebaseerde factuur van 25 april 2018.
        
      
      
        3.1.6
        
          Op 25 mei 2018 heeft WP [bedrijf1] het volgende geschreven:
          “Helaas hebben wij na de constatering dat [bedrijf1] haar betalingsafspraak niet is nagekomen geen reactie of betaling meer mogen ontvangen. Om [bedrijf1] de kans te geven deze afspraak alsnog na te komen schuiven wij deze en de planning één week op.
        
        
        
          
            De actuele planning inzake de ontwikkeling van Factuurportaal V en de bijbehorende betalingen is als volgt:
          
        
        
        
          
            
              30 mei
              
              -[bedrijf1]: Betaling factuur 180252, datum 25-04-2018, € 3.103,65 inclusief btw
              
              -[bedrijf1]: Betaling factuur 180118, datum 27-02-2018, € 12.100,- inclusief btw
            
          
          
            
              11 juni
              
              -Afspraak [bedrijf1] & Webparking: Bespreking roadmap migraties & invulling samenwerking naar toekomst.
              
              Wij stellen voor om om 18.00 uur bij ons op kantoor af te spreken, ik hoor graag of dit schikt.
            
          
          
            
              25 juni
              
              -Webparking: Oplevering acceptatieversie Factuurportal V conform de eerder opgestelde deliverables (voor de volledigheid bijgevoegd als bijlage)
              
            
          
        
        
          
            Na goedkeuring van de acceptatieversie en deliverables door [bedrijf1] brengen wij de laatste 25% van de ontwikkelingskosten in rekening. Als deze voldaan zijn kunnen wij beginnen met de migraties van de klanten conform de volgorde zoals deze op 11 juni besproken wordt.
          
          
            Tevens start vanaf goedkeuring de maandelijkse facturatie van € 5.833,33 exclusief btw voor migraties, dagelijks onderhoud, eventuele bugfixes en verder ontwikkeling van de portal conform afspraak.
          
        
        
        
          
            Wij vertrouwen erop dat [bedrijf1] uiterlijk woensdag 30 mei weer bij is met het nakomen van de betalingsafspraken zodat bovenstaande planning verder stand houd en het proces niet verder stagneert.”
        
      
      
        3.1.7
        Op 30 mei 2018 heeft [bedrijf1] per e-mail het volgende aan WP geschreven:“Helaas kunnen we vandaag de laatste 2 openstaande facturen nog niet voldoen omdat we momenteel nog bezig zijn met de afronding van de extra financiering. Aanstaande vrijdag kunnen en zullen wij een definitieve betaaldatum van de openstaande facturen aan je bevestigen. Verwachting voor deze betaling is overigens en uiteraard op de zeer korte termijn.”
        
      
      
        3.1.8
        Op 31 mei 2018 heeft WP als volgt gereageerd.“Bedankt voor je update. Jammer dat het wederom niet is gelukt om de betalingsafspraken na te komen maar goed om te horen dat er zicht is op een oplossing. Hopelijk krijg je deze snel rond zodat we verder kunnen, als je meer weet dan hoor ik dat graag. Zodra wij de betalingen hebben ontvangen gaan wij aan de slag met het maken van de nieuwe planning.” 
        
      
      
        3.1.9
        
          [bedrijf1] is er niet toe overgegaan op vrijdag (1 juni 2018-hof) een definitieve betaaldatum aan WP te berichten. 
        
      
      
        3.1.10
        Op 7 juni 2018 heeft Funding Circle Nederland B.V. aan [bedrijf1] een lening van € 72.800,- verstrekt. Bij akte van borgtocht van dezelfde datum heeft [appellant 1] zich persoonlijk borg gesteld voor de terugbetaling van dit bedrag.  
        
      
      
        3.1.11
        Op 13 juni 2018 heeft [bedrijf1] aan WP het volgende bericht: “De financiering is rond; overeenkomst is getekend en effectuering volgt aankomende dagen. De betaling van de twee openstaande posten volgt aanstaande maandag/dinsdag. 
        
        
          
            Graag willen we volgende week met jullie de planning en verdere samenwerking bespreken. Het is van belang dat we op korte termijn de migraties afronden en tevens met de ontwikkeling van de parser kunnen starten.”
        
        
      
      
        3.1.12
        
          Op 19 juni 2018 heeft WP aan [bedrijf1] geschreven: 
          “Naar aanleiding van ons telefonisch contact eerder vandaag bevestig ik hierbij de ontvangst van de betalingen voor factuur 180252 en 180118. Wij gaan de opties na en zullen je in de komende dagen enkele datums voorstellen voor het bespreken van de planning en afspraken.”
        
        
      
      
        3.1.13
        De bespreking tussen WP en [bedrijf1] heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018. Daaraan voorafgaand heeft WP een agenda gestuurd waarin het volgende is vermeld:“Later dan gepland maar zoals toegezegd hierbij de agenda met te bespreken punten.
        
         Afronding fase 1 factuurportal V
        
          -Betaling laatste deel ontwikkelkosten (vooraf of bankgarantie)
          
          -Afronding ontwikkelwerk
          
          -Goedkeuring acceptatieverslag en deliverables(…)
        
         Vastleggen gemaakte afspraken in een overeenkomst”.
        
      
      
        3.1.14
        Op 29 juni 2018 heeft WP [bedrijf1] bericht:“Wij stellen dan ook voor een overeenkomst met elkaar op te stellen voor de condities waaronder fase 1 wordt afgewikkeld. Deze overeenkomst zou naar ons idee moeten bevatten:
        
        
          
            
              Betaling laatste 25% ontwikkelkosten (vooraf of middels bankgarantie)
            
          
          
            
              Afronding ontwikkelwerk (binnen 10 -12 weken na ondertekening overeenkomst & ontvangst laatste betaling ontwikkelkosten)* 
              
              (…)
              * Exacte planning ook afhankelijk van acceptatiecriteria die we aan gaan houden met elkaar(…)Om te voorkomen dat de ontwikkeltijd van de ketentest(en) en de afronding Factuurportal V verdere vertraging oploopt opteren wij ervoor dit op zo kort mogelijke termijn kort te sluiten, alvast dank voor je reactie.”
          
        
        
      
      
        3.1.15
        
          
            [bedrijf1] heeft op 29 juni 2018 aan WP bericht dat zij zo spoedig mogelijk op het voorstel van WP terug zal komen en vervolgens op 2 juli 2018:“We willen graag samen met jullie op korte termijn conform onderstaand schema te werk te gaan en de afspraken vastleggen. Ten aanzien van de betaling/bankgarantie wil ik graag een optie met jullie afstemmen. Daarvoor heb ik vanochtend gebeld.” En later op dezelfde dag:
          “Om jullie zekerheid van betalen voor Fase 1 (oplevering FP V en 3x ketentest) te bieden willen wij de EU-subsidie, groot € 42.056,- aan Webparking verpanden. Dat kan worden opgenomen in de voor Fase 1 te maken afspraken.”
        
      
      
        3.1.16
        
          Op 4 juli 2018 heeft WP hierop gereageerd:
          “Bedankt voor je voorstel, we hebben deze besproken. Een onderpand op subsidie kunnen wij helaas niet accepteren als ‘betaalmiddel’. Het voorstel voorziet niet in de zekerheid die wij nodig achten en roept vraagtekens op bij de huidige financiële situatie en de financiering die heeft plaatsgevonden. De geheimzinnigheid hierover (geen naam, geen bedragen, geen condities) vinden wij zorgwekkend en onwenselijk als beoogd aandeelhouder.Wij rekenen op je begrip hiervoor en hopen dat je spoedig met een passend voorstel kunt komen, alvast bedankt hiervoor.”	
        
        
      
      
        3.1.17
        Op 14 augustus 2018 is [bedrijf1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is opgeheven zonder dat het tot een uitkering aan concurrente crediteuren is gekomen. [appellant 1] is aangesproken uit hoofde van de borgstelling aan Funding Circle Nederland B.V. (rov 3.1.10).
      
      
        3.1.18
        Bij akte van cessie van 9 maart 2020 heeft [appellant 2] de vorderingen van [bedrijf1] op WP uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst en/of onrechtmatige daad van de curator overgenomen. [appellant 2] heeft de daartoe overeengekomen koopprijs aan de curator betaald.
      
      
        3.1.19
        
          Bij brief van 15 december 2021 heeft de advocaat van [appellant 2] c.s. de cessie aan WP meegedeeld en onder meer geschreven:
          “De heer [appellant 1] heeft u in de bespreking kenbaar gemaakt dat voorafgaande betaling dan wel het stellen van zekerheid niet is overeengekomen. Desalniettemin was hij bereid te zoeken naar mogelijkheden u tegemoet te komen. Op 2 juli 2018 is aan u een pandrecht aangeboden op een aan [bedrijf1] toegekende EU subsidie ten bedrage van (…). Dat aanbod hebt u echter afgewezen (…)Na uw weigering stond [bedrijf1] met de rug tegen de muur. Dienstverlening aan bestaande klanten schoot tekort en toezeggingen aan bestaande en nieuwe klanten omtrent de lancering en implementatie van Factuurportal V konden niet worden nagekomen. Additionele financiële middelen konden niet meer worden verkregen. [bedrijf1] heeft zich genoodzaakt gevoeld het eigen faillissement aan te vragen (…)Uit vooromschreven feiten blijkt dat Webparking jegens [bedrijf1] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting Factuurportal V gereed te maken en op te leveren. In strijd met de op 27 en 28 december 2017 gemaakte afspraak dat de laatste termijn wordt betaald na oplevering van alle deliverables, hebt u kort voor het gesprek d.d. 27 juni 2019, nadat Webparking de openstaande facturen betaald had gekregen, de eis gesteld dat betaling van de laatste termijn vooraf moet plaatsvinden, danwel daarvoor een zekerheid moet worden gesteld. (…)
          
            Langs deze weg wordt Webparking aansprakelijk gesteld voor alle schade die [bedrijf1], [appellant 2] en de heer [appellant 1] hebben geleden c.q. zullen leiden. (…)”   
        
        
      
    
  
  
    
      4De vordering van [appellant 2] c.s. en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg vorderden [appellant 2] c.s., voor zover nu nog van belang:
        (i) te verklaren voor recht dat WP jegens [bedrijf1] toerekenbaar te kort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van WP tot betaling aan [appellant 2] van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
        (ii) WP te veroordelen tot betaling aan [appellant 1] van € 71.300,- te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen die [appellant 1] heeft betaald vanaf de data waarop [appellant 1] deze bedragen heeft betaald;
        (iii) WP te veroordelen tot betaling aan [appellant 2] c.s. van € 1.917,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
        Met veroordeling van WP in de kosten van de procedure.  
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellant 2] c.s. hebben daartoe gesteld dat WP ten onrechte, en in strijd met de overeenkomst tussen [bedrijf1] en WP, vooruitbetaling van de laatste termijn (rov 3.1.2) heeft verlangd alvorens haar werkzaamheden af te ronden. Dat levert een tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst op. De handelwijze van WP is jegens [bedrijf1] ook onrechtmatig omdat WP bij [bedrijf1] de indruk heeft gewekt dat zij haar werkzaamheden aan FP V zou continueren zodra zij de onder 3.1.12 bedoelde betalingen had ontvangen, wat zij vervolgens heeft nagelaten. [bedrijf1] heeft door de tekortkoming en het onrechtmatig handelen schade geleden waarop [appellant 2] als cessionaris aanspraak kan maken. [bedrijf1] was door het handelen van WP niet in staat haar verplichtingen jegens haar klanten na te komen. Dat heeft geleid tot haar faillissement. 
        WP heeft jegens [appellant 2] ook rechtstreeks onrechtmatig gehandeld. Door het faillissement zijn haar facturen voor dienstverlening aan [bedrijf1] niet betaald.
        Ten slotte heeft WP onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 1]. [appellant 1] heeft zich, uitgaande van een hervatting van de werkzaamheden door WP, borg gesteld voor de onder 3.1.10 bedoelde geldlening en heeft schade geleden omdat de hervatting van de werkzaamheden achterwege is gebleven.
        WP heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen met de veroordeling van [appellant 2] c.s. in de proceskosten. Zij heeft geoordeeld dat WP en [bedrijf1] heronderhandelingen hebben gevoerd over de (betalings)voorwaarden. Volgens de rechtbank heeft [bedrijf1] op de voorstellen van WP, waardoor zij duidelijk maakte voor het vervolgtraject nieuwe afspraken te willen maken, niet kenbaar gemaakt vast te houden aan de oorspronkelijke afspraken, laat staan dat zij heeft gesommeerd om die afspraken na te komen. Daarmee staat vast dat partijen in onderhandeling zijn getreden ten aanzien van de voorwaarden van de eerder gesloten overeenkomst waardoor [bedrijf1] op de oude voorwaarden geen beroep meer toekomt. Dat verandert niet doordat WP de zekerheid die [bedrijf1] heeft aangeboden niet heeft geaccepteerd. De rechtbank oordeelt daarom dat van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst geen sprake is. De vorderingen gegrond op onrechtmatig handelen van WP jegens [bedrijf1] en rechtstreeks jegens [appellant 2] acht zij onvoldoende gemotiveerd. Van onrechtmatig handelen jegens [appellant 1] is volgens de rechtbank evenmin sprake. Niet is gesteld dat WP op het aangaan van de persoonlijke borgstelling door [appellant 1] invloed had. Ook is het betoog van [appellant 2] c.s. met als strekking dat WP heeft toegezegd dat zij na de betaling van de achterstallige facturen haar werkzaamheden onverkort zou voortzetten onvoldoende onderbouwd. 
      
    
  
  
    
      5De vorderingen van [appellant 2] c.s. in hoger beroep.
    
    
      5.1
      In hoger beroep vorderen [appellant 2] c.s. vernietiging van het bestreden vonnis en (i) terugbetaling van hetgeen zij op grond van dat vonnis aan WP hebben voldaan; en (ii) alsnog toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van WP in de proceskosten in twee instanties met nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      5.2
      
        
          [appellant 2] c.s. voeren daartoe in de grieven A tot en met F kort samengevat het volgende aan. 
        (i) (grieven A en C) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat van een tekortkoming aan de zijde van WP geen sprake is. Omdat de overeenkomst niet is opgezegd, ontbonden, opengebroken of gewijzigd en er geen recht op opschorting meer bestaat is de overeenkomst in stand gebleven en had WP moeten nakomen. De rechtbank heeft ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat een bestaande overeenkomst door (alleen) onderhandelingen kan worden opengebroken of gewijzigd. Als, zoals hier, geen overeenstemming wordt bereikt moet de bestaande overeenkomst worden nagekomen. Ook heeft WP ten onrechte het door [bedrijf1] aangeboden pandrecht geweigerd.
        (ii) (grief B) WP was op 27 juni 2018 en daarna niet meer gerechtigd haar contractuele verplichtingen op te schorten. Opschorting kan alleen leiden tot uitstel van nakoming. Het verzuim is gezuiverd omdat [bedrijf1] de openstaande facturen heeft betaald. De overeenkomst is dan weer afdwingbaar. Het beroep van WP op de onzekerheidsexceptie slaagt evenmin. WP had op 27 juni 2018 slechts vermoedens en zorgen maar heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij goede grond had te vrezen dat [bedrijf1] haar verplichtingen niet zou nakomen. Het beroep op de exceptie is evenmin in overeenstemming met de daarvoor geldende eisen gedaan. Ten slotte is het beroep op de exceptie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
        (iii) (grieven D, E en F) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [bedrijf1] onvoldoende zijn onderbouwd. WP heeft [bedrijf1] misleid door tot de betaling van 19 juni 2018 de indruk te wekken haar werkzaamheden te zullen continueren en dat is onrechtmatig jegens [bedrijf1], [appellant 2] en [appellant 1]. [appellant 2] moet worden aangemerkt als een derde met schade. Zij had in afwachting van het lanceren van FP V haar belangen achtergesteld bij andere schuldeisers. WP had bovendien moeten weten dat [appellant 1] zich persoonlijk borg moest stellen. Gelet op de grote consequenties had WP [appellant 1] vóór de financiering er van op de hoogte moeten stellen dat zij vooraf de betaling van de laatste termijn verlangde.  
      
      
    
    
      5.3
      WP heeft de grieven bestreden.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Verzuim
      
    
    
    
      6.1.
      
        
          [appellant 2] c.s. stellen dat WP te kort is geschoten in de nakoming van de onder 3.1.2 bedoelde overeenkomst met [bedrijf1]. Het ligt alsdan op de weg van [appellant 2] c.s. om de feiten te stellen waaruit volgt dat WP te kort is geschoten, alsmede feiten betreffende het door haar gestelde verzuim van WP. 
        
          [appellant 2] c.s. stellen dat WP een mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. In dat verband wijzen zij op de ‘herhaalde verklaring van Webparking dat zij alleen bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten onder de voorwaarde dat betaling van de laatste termijn vooraf plaatsvindt, althans vooraf zekerheid wordt gesteld’. WP bestrijdt dat zij een mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 6:83 sub c BW. 
      
      
    
    
      6.2
      Voorop staat dat door het herhaaldelijk niet nakomen van haar betalingstoezeggingen door [bedrijf1] (en de daarmee samenhangende opschorting van haar verplichtingen door WP die in deze procedure niet ter discussie staat) de oorspronkelijk door partijen overeengekomen planning niet meer haalbaar was. Tussen partijen staat vast dat zij tot een nieuwe planning van de door WP te verrichten werkzaamheden moesten komen waartoe zij met elkaar in gesprek moesten gaan (rov 3.1.3 en 3.1.4). Tot zodanige planning zijn partijen niet gekomen. Juist is dat WP voor haar werkzaamheden inmiddels de voorafgaande betaling van de laatste factuur dan wel een bankgarantie had gevraagd. [bedrijf1] heeft daarop een voorstel gedaan (rov 3.1.15) dat WP heeft afgewezen (rov 3.1.16) waarbij zij [bedrijf1] heeft gevraagd om met een ‘passend voorstel’ te komen. Daarmee was er dus nog steeds de opening om het gesprek over de betaling en een nieuwe planning voort te zetten. [bedrijf1] heeft vervolgens niets meer van zich laten horen, althans daarvan is niet gebleken, totdat [appellant 2] c.s. op 15 december 2021 (rov 3.1.19) een aansprakelijkstelling aan WP hebben doen uitgaan. Na het onder 3.1.16 bedoelde bericht is dus onduidelijk gebleven wat [bedrijf1] nu precies van WP verlangde en daarmee dus ook of WP in de visie van [bedrijf1] in de nakoming van de verbintenis te kort zou schieten. Dat weegt naar het oordeel van het hof zwaar omdat de vertraging in de planning is veroorzaakt door de (aanvankelijke en steeds herhaalde) wanbetaling door [bedrijf1]. Onder die omstandigheden kan de onder 3.1.16 aangehaalde e-mail van WP niet worden aangemerkt als ‘een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst zal tekortschieten’. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat WP niet in verzuim is geraakt. Ook een ingebrekestelling van [bedrijf1] aan WP ontbreekt. Reeds op deze grond moet de op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering van [appellant 2] c.s. worden afgewezen. 
      
      
        
          Onzekerheidsexceptie
        
      
      
    
    
      6.3
      
        Daarnaast overweegt het hof dat, ook als de uitlating van WP in rov 3.1.14 wèl moet worden opgevat als een strikte voorwaarde van voorafgaande betaling dan wel zekerheidstelling, het beroep op de onzekerheidsexceptie tot de conclusie leidt dat WP niet in verzuim is gekomen, zulks op grond van art. 6:59 jo art. 6:61 lid 2 BW.  
        Voor een geslaagd beroep moet voldaan zijn aan de volgende eisen:
        -er moet sprake zijn van tegenover elkaar staande verplichtingen;
        -het moet gaan om omstandigheden die de schuldenaar ná het sluiten van het contract bekend zijn geworden;
        -de omstandigheden moeten goede grond geven om te vrezen dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal nakomen; en
        -de tekortkoming moet de opschorting rechtvaardigen. 
        Partijen strijden in de eerste plaats over de vraag of aan het vereiste onder het derde gedachtestreepje is voldaan. 
      
      
    
    
      6.4
      
        WP stelt, kort gezegd, dat aan de zijde van [bedrijf1] sprake was van een structureel patroon van wanbetaling aangezien zij de initiële en ook de vervolgafspraken over betaling niet nakwam. Betaling volgde pas na opschorting van haar verplichtingen door WP. Om die reden had WP gegronde vrees dat [bedrijf1] niet zou voldoen aan haar verplichting tot betaling van de laatste factuur voor ontwikkelkosten, reden om betaling vooraf of zekerheid te vragen. De vrees van WP werd versterkt door het feit dat [bedrijf1] kennelijk als enige zekerheid voor de betaling van de laatste factuur het pandrecht op een (nog) niet toegekende  subsidie aan haar kon verstrekken, aldus WP. 
        
          [appellant 2] c.s. bestrijden dat WP concrete en aantoonbare omstandigheden naar voren heeft gebracht voor de vrees dat [bedrijf1] haar verplichtingen niet zou nakomen. De zorgen gebaseerd op eerdere betalingsproblemen zijn onvoldoende; juist het feit dat [bedrijf1] financiering had aangetrokken en de eerdere ‘achterstallige’ facturen had betaald zou WP vertrouwen moeten geven, aldus [appellant 2] c.s.. Ten onrechte beroept WP zich er op dat het pandrecht op de subsidie haar geen vertrouwen geeft aangezien slechts aan één voorwaarde niet was voldaan: daaraan kon na de oplevering worden voldaan, aldus steeds [appellant 2] c.s..
      
      
    
    
      6.5
      Het hof constateert dat [bedrijf1] jegens WP stelselmatig haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen. Het onder 3.1.2 opgenomen betalingsschema is op voorstel van [bedrijf1] overeengekomen en is bij herhaling niet (volledig) nagekomen (rov 3.1.3 tot en met 3.1.9). Pas op 19 juni 2018 heeft WP de betaling bevestigd van facturen die initieel al eind maart 2018 en halverwege april 2018 hadden moeten zijn betaald. Ondertussen heeft WP op betaling aangedrongen en nieuwe afspraken (die ook weer niet werden nagekomen) geaccepteerd. [bedrijf1] was dus financieel niet in staat gebleken om, ook de nieuw gemaakte betalingsafspraken na te komen. Onder deze omstandigheden had WP, objectief gezien, goede grond te vrezen dat de laatste termijn niet zou worden voldaan en stond zij in haar recht voor wat betreft de verzochte betaling vooraf dan wel het verzoek om zekerheid. Daarbij kon van haar ook niet worden verlangd dat zij genoegen zou nemen met het pandrecht op een (nog niet definitief verstrekte) subsidie. 
      
    
    
      6.6
      
        [appellant 2] c.s. hebben nog aangevoerd dat aan WP in verband met het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW geen beroep op de onzekerheidsexceptie toekomt omdat WP herhaaldelijk heeft bevestigd dat zij na ontvangst van de betaling de (ontwikkel)werkzaamheden zou hervatten. Zij wijst daarbij op de onder 3.1.5, 3.1.6 en 3.1.8 aangehaalde e-mailberichten van WP en op haar eigen e-mail van 13 juni 2018 waarop WP niet heeft gereageerd met de mededeling dat zij vooruitbetaling van de laatste termijn verlangt.  Het hof deelt deze opvatting niet. WP werd steeds weer geconfronteerd met betalingsproblemen aan de zijde van [bedrijf1] en, in verband daarmee, met niet nagekomen toezeggingen. Het is begrijpelijk dat er een moment ontstaat waarop zij maatregelen probeert te treffen om haar positie te beschermen. Dat WP voorafgaand daaraan nog geneigd was genoegen te nemen met een betaling achteraf, betekent daarom niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij zich, na het (weer) missen door [bedrijf1] van een door haar zelf genoemde deadline, op de onzekerheidsexceptie beroept.  
    
    
      6.7
      
        [appellant 2] c.s. stellen vervolgens dat WP aan haar kenbaar had moeten maken dat zij haar prestatie opschort. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat een schuldenaar die de nakoming van zijn verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming door zijn schuldeiser, de schuldeiser kenbaar maakt dat hij zijn prestatie opschort. Dit strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan. Wel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik kan maken nadat hij zijn schuldeiser heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. [appellant 2] c.s. hebben niet met feiten onderbouwd waarom WP, gelet op de omstandigheden van dit geval, op grond van de redelijkheid en billijkheid een mededelingsplicht jegens [bedrijf1] had. Zij kunnen  onmogelijk betogen dat [bedrijf1] niet bekend was met de omstandigheden die tot het beroep op de onzekerheidsexceptie hebben geleid, te weten het bij voortduring niet nakomen van de betalingsafspraken. Ook het gerechtvaardigde beroep op de onzekerheidsexceptie leidt dus tot de conclusie dat WP niet in verzuim is gekomen en dat de op een toerekenbare tekortkoming van WP gebaseerde vorderingen van [appellant 2] c.s. moeten stranden.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      6.8
      
        [appellant 2] c.s. betogen dat WP jegens [bedrijf1] onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij, kort gezegd, vóórdat [bedrijf1] de achterstallige betalingen verrichtte, de indruk heeft gewekt haar werkzaamheden te zullen continueren maar na die betalingen aan het hervatten van haar werkzaamheden de voorwaarde van betaling vooraf dan wel een bankgarantie stelde. Het hiervoor overwogene brengt mee dat dit betoog evenzeer faalt.
      
    
    
      6.9
      De stellingen die betrekking hebben op onrechtmatig handelen jegens [appellant 1] en jegens [appellant 2] stranden op dezelfde grond.  
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      6.10
      Slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen, althans dat [appellant 2] c.s. daarbij geen belang hebben omdat de vorderingen bij het slagen daarvan op andere gronden afgewezen behoren te worden. Het vonnis van 16 november 2022 zal daarom worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellant 2] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep op basis van het liquidatietarief.
      
    
    
      6.11
      
        WP heeft daarbij verzocht om toewijzing van de werkelijke proceskosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat [appellant 2] c.s. een vordering hebben ingesteld met als kennelijk enig doel om WP (als kleinst bij de procedure betrokken partij) onder druk te zetten. Omdat zij aan die druk niet heeft toegegeven heeft zij hogere proceskosten moeten maken, aldus WP.
        Volgens vaste rechtspraak (onder andere HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is vergoeding van werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar als er sprake is van misbruik van recht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als -in dit geval-  de appellant zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
      
      
    
    
      6.12
      Aan deze strenge eisen is in deze zaak niet voldaan. [appellant 2] c.s. hebben hun vorderingen wel degelijk van een op juridische gronden beargumenteerbare basis voorzien. Dat hun vorderingen niet worden toegewezen doet daaraan niet af.  
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 november 2022;
      - veroordeelt [appellant 2] c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van WP  tot op heden begroot op € 5.689,- aan griffierecht en € 4.426,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      - wijst af de vordering tot terugbetaling aan [appellant 2] c.s. van hetgeen [appellant 2] c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan WP hebben voldaan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, R.J.F. Thiessen en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.