ECLI:NL:RBAMS:2024:1155, Rechtbank Amsterdam, 28-02-2024, C/13/731250 / HA ZA 23-308
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koopovereenkomst aandelen. Uitleg 'ordinary course of business'-bepaling. Verkoper van een onderneming die kinderdagverblijven exploiteerde, vordert onder meer betaling van € 4 miljoen van koper. Partijen hebben afgesproken dat koper een earn out van maximaal € 4 miljoen aan verkoper verschuldigd zou zijn, indien na de overname bepaalde omzetdrempels zouden worden behaald. Die omzetdrempels zijn niet behaald. Verkoper verwijt koper dat zij de onderneming na de overname niet in de 'ordinary course of business' heeft voortgezet en dat koper specifieke verboden in de koopovereenkomst heeft geschonden. Daarin wordt verkoper niet gevolgd. Vorderingen afgewezen.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/731250 / HA ZA 23-308
    
    
    
      
        Vonnis van 28 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de commanditaire vennootschap
      
        
          [eiseres] C.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BLOS GROEP B.V., 
      gevestigd te Nieuwegein,
      gedaagde,
      advocaat: mr. J.M. Luycks te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en BLOS genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 14 maart 2023, 
      - de akte houdende overlegging producties van [eiseres] , met producties 1 tot en met 86,
      - de conclusie van antwoord van BLOS, met producties B-1 tot en met B-72,
      - het tussenvonnis van 26 juli 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald,
      - de akte houdende overlegging aanvullende producties tevens aanvulling aanbod getuigenbewijs van [eiseres] , met producties 87 tot en met 98, 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 december 2023 en de daarin genoemde stukken,
      - de brief van 22 december 2023 van [eiseres] met het verzoek wijzigingen aan te brengen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 december 2023. 
      
    
    
      1.2.
      Op de mondelinge behandeling is bepaald dat op 31 januari 2024 het vonnis wordt uitgesproken. De rechtbank heeft partijen daarna laten weten dat het vonnis met een paar weken is aangehouden.
      
    
    
      1.3.
      Voor zover verzoeken tot wijziging van het proces-verbaal worden gevolgd, zal dat blijken uit dit vonnis. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een financiële holding. Via door haar beheerste rechtspersonen is mevrouw [naam] (hierna: [naam] ) de enig indirect belanghebbende bij en bestuurder van [eiseres] .
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] was enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V. (hierna: de [bedrijf] ). 
      
    
    
      2.3.
      De [bedrijf] was enig aandeelhouder van 13 vennootschappen die onder de naam ‘ [naam groep] ’ kinderdagverblijven exploiteerden op 19 vestigingen in Amsterdam. 
      
    
    
      2.4.
      BLOS exploiteert een onderneming op het gebied van kinderopvang.
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 2019 zijn partijen in gesprek gegaan over een mogelijke overname van de [bedrijf] door BLOS. Tijdens die gesprekken hebben beide partijen zich laten bijstaan door financieel en juridisch adviseurs.
      
    
    
      2.6.
      Op 7 juli 2020 heeft [eiseres] een conceptversie van een zogenoemd Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) met BLOS gedeeld.
      
    
    
      2.7.
      Op 20 juli 2020 heeft BLOS zich teruggetrokken uit de gesprekken met [eiseres] .
      
    
    
      2.8.
      Begin januari 2021 zijn partijen opnieuw in gesprek gegaan over een eventuele overname van de [bedrijf] door BLOS. In februari en maart 2021 hebben zij meerdere conceptversies van de SPA uitgewisseld. 
      
    
    
      2.9.
      Op 9 april 2021 hebben partijen de definitieve versie van de SPA ondertekend. Artikel 3 SPA bepaalt – samengevat – dat [eiseres] haar aandelen in de [bedrijf] zal overdragen aan BLOS tegen betaling van een koopprijs van € 8.284.000,00. Daarbovenop heeft [eiseres] recht op een zogenoemde earn out als BLOS met de [bedrijf] een bepaalde omzet weet te genereren. In de SPA is daarover opgenomen: 
      
      
        
          “ 
          4. 	EARN OUT
        
      
    
    
      4.1
      
        In addition to the Purchase Price, a conditional and deferred amount will become due and payable by the Purchaser to the Seller in the event the terms and conditions thereof as set out in this clause 4 have been fulfilled (the 
        Earn Out
        ).
      
    
    
      4.2
      
        The Earn Out shall be payable based on the LTM Revenue (as set out in clause 4.3). The entitlement to the Earn Out shall lapse in the event the minimum requirements for the Earn Out (i.e. an LTM Revenue of at least EUR 9,100,000) have not been met ultimately on 31 December 2022 (such period the 
        Earn Out Period
        ).
      
    
    
      4.3
      
        
          The Earn Out based on the LTM Revenue shall be due and payable and amount to the following:
        
        
          (a)	if LTM Revenue is less than EUR 9,100,000, the Earn Out shall be EUR 0;
        
        
          (b)	if the LTM Revenue is equal to or more than EUR 9,100,000, but not more than EUR 10,000,000, the Earn Out shall be equal to:
        
        
          (1,500,000 – New Location Acquisition Costs) + (LTM Revenue –
        
        
          9,100,000)/(10,000,000 - 9,100,000)) * 1,500,000;
        
        
          (c)	if the LTM Revenue is more than EUR 10,000,000, but not more than EUR 10,600,000 the Earn Out shall be EUR 3,000,000; and
        
        
          (d)	if the LTM Revenue is more than EUR 10,600,000 the Earn Out shall be EUR 4,000,000.
        
        
          		(…)
        
      
    
    
      4.9
      
        
          For the duration of the Earn Out Period, the Purchaser shall ensure that the Group operates and shall have operated in the ordinary course of business with the objective to (i) increase the Group’s profitability consistent with sound commercial and financial management and (ii) to promote the orderly and profitable development of its business and the generation of new business, and the Purchaser undertakes to the Seller that for the period from the Closing Date until the end of the duration of the Earn Out Period it shall not:
        
        
          (a)	relocate (part of) the Business; or
        
        
          (b)	sell, transfer, dispose or liquidate all or a material part of the Business, undertaking or assets of the Group;
        
        
          (c)	take any other action (or cause or permit anything to be done) for the purpose of reducing the amount of Earn Out that would otherwise be payable for the Earn Out Period, (…)”
        
      
      
      
        Verder bevat de SPA in artikel 26 een zogenoemde ‘entire agreement clause’.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 19 mei 2021 heeft [eiseres] haar aandelen in de [bedrijf] tegen betaling van € 8.284.000,00 overgedragen en geleverd aan BLOS.
      
    
    
      2.11.
      Op 1 november 2021 is de [bedrijf] gefuseerd met BLOS.
      
    
    
      2.12.
      BLOS heeft op 3 december 2021 aan [naam] gemaild dat een van de overgenomen vestigingen van [naam groep] zal worden gesloten wegens personeelstekort, en een andere wegens gebrek aan aanmeldingen.
      
    
    
      2.13.
      In reactie daarop heeft [naam] in een e-mail van 17 december 2021 de door BLOS gestelde oorzaken van de sluitingen van voornoemde vestigingen weersproken. Verder heeft zij daarin – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
      
      
        
          “Al met al moet ik concluderen dat de schending van de afspraken van artikel 4.9 van de SPA leidt en zal leiden tot lagere omzetten voor de [naam groep] groep dan die zouden zijn behaald bij voortzetting van de normale gang van zaken. Het is zelfs überhaupt niet meer mogelijk om de LTM Revenue van de [naam groep] groep vast te stellen nu deze niet meer bestaat. Zonder deze schending van de afspraken, zou er geen reden zijn voor de [naam groep] groep om de verwachte prognoses niet te halen. Dan zou met gemak de earn-out vergoeding als genoemd in artikel 4.3(d) zijn behaald. Ik meen dan ook dat Blos die vergoeding aan mij verschuldigd is.” 
        
      
      
    
    
      2.14.
      Daarna zijn partijen verwikkeld geraakt in een discussie over de vraag of BLOS aan [eiseres] een earn out moet betalen. 
      
    
    
      2.15.
      Tussen 22 juni 2022 en 31 januari 2023 heeft BLOS aan [eiseres] managementaccounts verstrekt waaruit blijkt dat geen van de in artikel 4.3 SPA genoemde omzetdrempels zijn behaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis BLOS veroordeelt tot betaling van € 4 miljoen, vermeerderd met rente en kosten. [eiseres] legt daaraan ten grondslag dat de voorwaarde voor haar recht op de maximale earn out als vervuld moet worden beschouwd in de zin van artikel 6:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) omdat de redelijkheid en billijkheid dat in dit geval vergen gezien het handelen en nalaten van BLOS. Bovendien is BLOS volgens haar tekortgeschoten in de nakoming van artikel 4.9 SPA. [eiseres] heeft daardoor schade geleden ter hoogte van de maximale earn out en BLOS moet die vergoeden. 
      
    
    
      3.2.
      BLOS betwist dat haar over de uitvoering van artikel 4.9 SPA iets valt te verwijten en volgens haar is er ook overigens geen reden om [eiseres] aanspraak te geven op de earn out. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      Vast staat dat met de onderdelen van de voormalige [bedrijf] gedurende de earn out periode onvoldoende omzet is gegenereerd om [eiseres] zonder meer recht te geven op de earn out. Ook staat wel vast dat BLOS de [bedrijf] anders is gaan leiden dan onder [naam] het geval was. [eiseres] stelt dat BLOS die veranderingen niet had mogen doorvoeren omdat de ordinary course of business van de [bedrijf] erdoor is gewijzigd en BLOS artikel 4.9 SPA ook overigens heeft geschonden.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank beoordeelt de vorderingen van [eiseres] als ongegrond en zal ze daarom afwijzen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
      
        
          Ordinary course of business in artikel 4.9 SPA 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Artikel 4.9 SPA bepaalt onder meer – naar het Nederlands vertaald – dat BLOS in de earn out periode de [bedrijf] volgens de normale gang van zaken (ordinary course of business) moet blijven exploiteren. Dit met het doel i) de winstgevendheid van de [bedrijf] te vergroten op basis van verantwoord commercieel en financieel management en ii) de ordelijke en winstgevende ontwikkeling van de [bedrijf] te bevorderen en nieuwe business te genereren.
      
    
    
      4.4.
      Partijen twisten over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de in artikel 4.9 SPA opgenomen term ordinary course of business. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] stelt primair dat de term ordinary course of business meebrengt dat BLOS de [bedrijf] in de earn out periode in beginsel moest voortzetten op de wijze die specifiek bij de [bedrijf] voor de overname gebruikelijk was. Alleen ‘aan de achterkant’ mocht integratie plaatsvinden van de beide ondernemingen. Daarnaast stelt [eiseres] dat met de term ordinary course of business tenminste wordt bedoeld een normale gang van zaken bij een kinderopvang in Amsterdam, die zich onder meer richt op i) de doelgroep waarop de [bedrijf] zich richtte ii) hoogwaardige dienstverlening tegen premium prijzen iii) het centraal stellen van het kind en daarnaast iv) het behouden van de cultuur en het aantrekken en behouden van personeel. 
      
    
    
      4.6.
      Volgens BLOS laat de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA haar veel meer vrijheid in de bedrijfsvoering van de [bedrijf] . Volgens haar houdt een bedrijfsvoering in de ordinary course of business in dat zij geen verplichtingen mocht oplopen buiten de dagelijkse bedrijfsvoering, dat zij zich moest blijven bezighouden met kinderopvang (en dus niet ineens een heel andere business kon gaan voeren) en dat zij zich moest houden aan de praktijken en verplichtingen binnen de kinderopvangbranche.
      
    
    
      4.7.
      Voor de beoordeling van dit geschilpunt moet de rechtbank vaststellen wat partijen zijn overeengekomen. Dit is een kwestie van uitleg. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.8.
      In gevallen zoals dit, waar het gaat om een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan en beide partijen met bijstand van deskundige adviseurs hebben onderhandeld over de precieze formulering van de overeenkomst en een zogenoemde ‘entire agreement clause’ zijn overeengekomen, kan bij die uitleg beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van die overeenkomst.
      
    
    
      4.9.
      De onderhavige SPA is een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van 51 pagina’s die twee professionele partijen hebben gesloten met bijstand van juridische en financiële adviseurs. Er is uitgebreid onderhandeld over de SPA en in dat onderhandelingsproces zijn meerdere conceptversies – met daarin zeer concrete tekstwijzigingen over en weer – uitgewisseld. Bovendien is de SPA voorzien van een entire agreement clause (artikel 26), zodat er in beginsel van mag worden uitgegaan dat partijen hun verplichtingen over en weer uitputtend hebben willen vastleggen in de SPA. Onder deze omstandigheden geldt dat hier als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA. 
      
    
    
      4.10.
      Daarbij is van belang dat artikel 4.9 SPA summier en algemeen is geformuleerd, zeker in vergelijking met andere bepalingen van de SPA, die in veel gevallen (zeer) uitgebreid en concreet zijn toegespitst op de feiten en omstandigheden die tussen partijen van belang zijn. Ook eerdere tekstvoorstellen van artikel 4.9 bevatten meer concrete bepalingen, maar die zijn uiteindelijk niet in de definitieve versie terechtgekomen. In artikel 4.9 SPA is slechts opgenomen dat het doel van de ordinary course of business is i) de winstgevendheid van de [bedrijf] te vergroten op basis van verantwoord commercieel en financieel management en ii) de ordelijke en winstgevende ontwikkeling van de [bedrijf] te bevorderen en nieuwe business te genereren.
      
    
    
      4.11.
      Anders dan [eiseres] stelt en bezien in samenhang met het niveau van gedetailleerdheid van veel van de bepalingen in de SPA, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA is dat BLOS de [bedrijf] in de earn out periode moest voortzetten volgens de gang van zaken die voor de overname specifiek bij de [bedrijf] gebruikelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank moet de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA begrepen worden op de ruime manier zoals door BLOS is aangevoerd, dat wil zeggen dat BLOS geen verplichtingen mocht oplopen buiten de dagelijkse bedrijfsvoering, dat zij zich moest blijven bezighouden met kinderopvang en dat zij zich moest houden aan de praktijken en verplichtingen binnen die branche. Dit is de zin die [eiseres] en BLOS in de gegeven omstandigheden van dit geval over en weer redelijkerwijs mochten (en moesten) toekennen aan dit artikel, en in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.12.
      Maar ook als bij de uitleg van een beding uit een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat aan een andere dan de taalkundige betekenis van de bepalingen van de overeenkomst of aan dat beding waarde moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.13.
      De buiten de tekst van artikel 4.9 SPA gelegen omstandigheden die [eiseres] ook nog heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar uitleg van de term ordinary course of business, maken niet dat het uitgangspunt van een uitleg naar de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis in dit geval moet worden verlaten.
      
    
    
      4.14.
      De passages uit de biedingsbrieven van BLOS waar [eiseres] in dit verband naar verwijst, betreffen namelijk niet meer dan een algemene wens van BLOS om de [bedrijf] verder uit te bouwen en te ontwikkelen. Niet valt in te zien dat [eiseres] uit die passages redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat die voor BLOS de specifieke betekenis hadden dat zij de [bedrijf] na een eventuele overname op dezelfde wijze zou continueren. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseres] heeft verder onder meer gewezen op passages uit brieven van 25 mei 2021 en een e-mail van 26 mei 2021, die in het kader van de overname aan het personeel en de ouders zijn gestuurd. Die passages bevatten de algemene mededeling dat na de overname voor het personeel en de kinderen ‘zo min mogelijk’ zal veranderen. Niet valt in te zien dat [eiseres] uit deze algemene mededeling aan derden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat die voor BLOS de specifieke betekenis had dat zij de [bedrijf] in de earn out periode ‘aan de voorkant’ op dezelfde wijze zou voortzetten als voor de overname gebruikelijk was.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank begrijpt dat [eiseres] ook heeft willen wijzen op een passage uit een brief met dagtekening 23 september 2021 die in het kader van de fusie van de [bedrijf] met BLOS per 1 november 2021 aan de ouders is verstuurd. Daarin staat echter niet meer dan dat BLOS ‘de belangrijkste speerpunten van [naam groep] zal waarborgen’. Dat [eiseres] uit deze algemene mededeling aan derden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat die voor BLOS de specifieke betekenis had dat BLOS zo min mogelijk zou veranderen, valt tot slot ook niet in te zien. 
      
      
        
          Is BLOS artikel 4.9 SPA nagekomen?
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        De hiervoor gegeven uitleg van de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA laat onverlet dat [eiseres] – in het licht van de door partijen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid – mocht verwachten dat BLOS zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren, zodat de in de earn out afspraken opgenomen doelstellingen zoveel mogelijk zouden worden behaald. Anders gezegd, BLOS moest bij haar beleidsvoering in de [bedrijf] rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] .
        Daarnaast geldt dat artikel 4.9 SPA bepaalt dat BLOS in de earn out periode niet:
      
      
        
          (een deel van) de business mocht verplaatsen,
        
        
          een materieel deel van de business, onderneming of eigendommen van de kinderopvang mocht verkopen, overdragen, daarvan afstand doen of liquideren, en 
        
        
          andere handelingen mocht verrichten, veroorzaken of toelaten die tot doel hebben de uitbetaling van de earn out te verlagen.
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [eiseres] stelt dat BLOS zich niet aan artikel 4.9 SPA heeft gehouden. In dit verband verwijt zij BLOS – samengevat – dat BLOS in de earn out periode: 
      
        
          de dienstverlening van de [bedrijf] heeft uitgehold,
        
        
          inadequaat personeelsbeleid heeft gevoerd,
        
        
          het voormalig hoofdkantoor van [naam groep] heeft gesloten,
        
        
          meerdere voormalige [naam groep] vestigingen heeft gesloten,
        
        
          de aanname van nieuwe kinderen op voormalige [naam groep] vestigingen heeft stopgezet, 
        
        
          afstand heeft gedaan van het merk [naam groep] .
        
      
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank zal deze verwijten hierna afzonderlijk bespreken. Daarbij staat voorop dat de hiervoor gegeven uitleg van de term ordinary course of business in artikel 4.9 SPA meebrengt dat BLOS de vrijheid toekwam om de [bedrijf] in de earn out periode naar eigen inzicht voort te zetten, mits BLOS daarbij steeds de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] bij het kunnen realiseren van de earn out in acht zou nemen en de verboden onder a, b en c niet zou overtreden. 
      
      
        
          Dienstverlening
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        [eiseres] verwijt BLOS onder meer dat zij de [bedrijf] niet in de ordinary course of business heeft voortgezet, omdat zij in de earn out periode de dienstverlening heeft uitgehold, het kind niet langer centraal stelde en zich niet langer op dezelfde doelgroep richtte. [eiseres] wijst er daarbij op dat BLOS i) is gestopt met het aanbieden van muziek- en yogalessen voor de kinderen ii) de dagelijks vers bereide biologische maaltijden voor de kinderen heeft vervangen door magnetronmaaltijden iii) is gestopt met het maken van plakboeken voor de kinderen en iv) de snoezelboxen die in de voormalige [naam groep] vestigingen stonden, heeft verwijderd.
      
    
    
      4.21.
      Dat BLOS in de earn out periode verschillende beleidswijzigingen heeft doorgevoerd, waaronder de door [eiseres] genoemde, die aan de dienstverlening van de [bedrijf] raken, is niet in geschil. Gelet op de hiervoor gegeven uitleg van de term ordinary course of business, is evenwel toegestaan en voorzienbaar dat BLOS na de overname haar stempel op de bedrijfsvoering zou willen drukken en haar eigen strategie zou willen uitzetten. 
      
    
    
      4.22.
      BLOS heeft toegelicht dat haar beleidskeuzes op het gebied van de dienstverlening met name waren ingegeven door het toenemend personeelstekort waarmee zij werd geconfronteerd. Al in de earn out periode zijn meerdere medewerkers vertrokken. Omdat daarnaast ook het ziekteverzuim toenam, steeg de werkdruk voor haar overgebleven personeel aanzienlijk. Dit terwijl nieuw personeel niet of nauwelijks en in elk geval onvoldoende te vinden was. Onder meer middels beleidswijzigingen op het gebied van de dienstverlening, heeft BLOS beoogd de werkdruk voor haar personeel te verlagen. Dit om verder verloop en uitval van personeel te voorkomen.
      
    
    
      4.23.
      Dat [eiseres] zich niet kan vinden in de beleidskeuzes die BLOS op het gebied van de dienstverlening van de [bedrijf] heeft gemaakt, is duidelijk. Maar de in dit verband door [eiseres] genoemde beleidswijzigingen en incidenten maken op zichzelf – en in onderlinge samenhang bezien – niet dat BLOS de bedrijfsvoering van de [bedrijf] zodanig heeft gewijzigd dat zij daarmee buiten de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA is getreden of de belangen van [eiseres] heeft veronachtzaamd. BLOS heeft de ernst en de toename van het personeelstekort onderbouwd met officiële branchecijfers. Daarnaast heeft zij afdoende toegelicht dat het verminderen van werkzaamheden en druk van haar personeel onafwendbaar was. 
      
      
        
          Personeelsbeleid
        
      
      
    
    
      4.24.
      Daarnaast verwijt [eiseres] BLOS dat zij inadequaat personeelsbeleid heeft gevoerd waardoor de toch al nijpende personeelstekorten onnodig stegen. BLOS heeft daardoor omzetkansen laten liggen. Volgens [eiseres] i) liet BLOS personeel vertrekken en functies vervallen ii) plaatste BLOS backofficepersoneel over naar het landelijke hoofdkantoor en liet zij hen werken voor andere BLOS vestigingen, waardoor minder tijd overbleef voor de [naam groep] vestigingen iii) bood BLOS het bestaande personeel minder uren aan iv) verwelkomde BLOS het personeel van de voormalige [naam groep] vestigingen niet in haar organisatie v) richtte BLOS zich te weinig op het aantrekken en behouden van personeel voor de voormalige [naam groep] vestigingen en vi) hanteerde BLOS een relatief laag recruitmentbudget. 
      
    
    
      4.25.
      Er is niet gebleken dat BLOS in de earn out periode personeelsleden van de [bedrijf] heeft ontslagen. Dat verwijt maakt [eiseres] BLOS (dus) ook niet. Dat BLOS na de overname het personeelsbeleid van de [bedrijf] op verschillende punten heeft gewijzigd, staat niet ter discussie. Gelet op het hiervoor in 4.19 geschetste uitgangspunt, kwam BLOS ook vrijheid toe om na de overname het door haar noodzakelijk geachte personeelsbeleid te voeren, mits BLOS daarbij steeds de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] bij het kunnen realiseren van de earn out in acht zou nemen. De rechtbank is van oordeel dat BLOS voldoende heeft toegelicht dat het door haar gevoerde personeelsbeleid – samengevat – het gevolg was van de door partijen gewenste en ook door [eiseres] noodzakelijk geachte professionalisering van de [bedrijf] en het sterk toenemend personeelstekort in de kinderopvangbranche waarmee zij in de earn out periode werd geconfronteerd.  
      
    
    
      4.26.
      
        Tegen die achtergrond heeft [eiseres] haar stellingen onvoldoende onderbouwd. 
        Op basis van de door haar gestelde omstandigheden kan op zichzelf – en in onderlinge samenhang – namelijk niet (zonder meer) gezegd worden dat BLOS een personeelsbeleid heeft gevoerd dat maakt dat zij de bedrijfsvoering van de [bedrijf] buiten de ordinary course of business heeft voortgezet of overigens onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] .
      
      
      
        
          Sluiting hoofdkantoor
        
      
      
    
    
      4.27.
      BLOS heeft in november 2021 het voormalig hoofdkantoor van [naam groep] gesloten. [eiseres] meent dat BLOS daarmee de [bedrijf] niet in de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA heeft voortgezet. Daarnaast verwijt [eiseres] BLOS dat zij met de sluiting van het voormalig [naam groep] hoofdkantoor artikel 4.9 aanhef en onder b en c SPA heeft geschonden. 
      
    
    
      4.28.
      BLOS heeft tijdens de zitting onweersproken toegelicht dat zij het voormalig hoofdkantoor van [naam groep] weliswaar heeft gesloten, maar dat zij de activiteiten van dat hoofdkantoor heeft ondergebracht in een nieuw hoofdkantoor dat alle vestigingen van BLOS in Amsterdam – waaronder dus de voormalig [naam groep] vestigingen – aanstuurt. Het nieuwe kantoor is, net als het oude van de [bedrijf] , centraal in de stad gelegen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat de sluiting van het voormalig hoofdkantoor van [naam groep] door BLOS maakt dat de bedrijfsvoering van de [bedrijf] buiten de ordinary course of business heeft voortgezet. 
      
    
    
      4.29.
      De door [eiseres] gestelde schending van artikel 4.9 aanhef en onder b en c SPA wordt evenmin gevolgd. Zij heeft onvoldoende toegelicht dat het voormalig [naam groep] hoofdkantoor een materieel deel van de [bedrijf] was waarvan BLOS op grond van die bepaling geen afstand mocht doen of dat de sluiting van het voormalig [naam groep] hoofdkantoor door BLOS een handeling was die tot doel had de uitbetaling van de earn out te verlagen. 
      
      
        
          Sluiting vestigingen
        
      
      
    
    
      4.30.
      
        [eiseres] heeft er verder op gewezen dat BLOS in de earn out periode meerdere voormalige [naam groep] vestigingen heeft gesloten. Volgens [eiseres] heeft BLOS daarmee de [bedrijf] niet in de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA voortgezet en heeft BLOS tevens artikel 4.9 SPA aanhef en onder b en c SPA geschonden. 
      
    
    
      4.31.
      BLOS heeft betwist dat deze (kleine) vestigingen een materieel deel uitmaakten van de [bedrijf] in de zin van artikel 4.9, aanhef en onder b SPA. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat BLOS met het sluiten van voormalige [naam groep] vestigingen, afstand heeft gedaan van een materieel deel van de [bedrijf] in de zin van artikel 4.9 aanhef en onder b SPA, maakt dat nog niet dat de voorwaarden voor de uitbetaling van de earn out in dit geval op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld moeten worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BLOS namelijk voldoende toegelicht dat de sluitingen van voormalige [naam groep] vestigingen veroorzaakt zijn door het al maar groter wordende personeelstekort waarmee zij in de earn out periode kampte. Verder heeft BLOS – door [eiseres] onvoldoende weersproken – aangevoerd dat zij de kinderen van de gesloten vestigingen heeft ondergebracht in andere voormalige [naam groep] vestigingen, zodat de omzet van de [bedrijf] zoveel mogelijk kon worden gewaarborgd. Onder deze omstandigheden brengen de redelijkheid en billijkheid niet mee dat de voorwaarden voor de uitbetaling van de (maximale) earn out hier als vervuld moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      4.32.
      Verder wordt de door [eiseres] gestelde schending van 4.9 aanhef en onder c SPA verworpen, omdat zij niet heeft toegelicht dat het sluiten van voormalige [naam groep] vestigingen een handeling van BLOS was die tot doel had de uitbetaling van de earn out te verlagen. 
      
    
    
      4.33.
      De voorgaande redenering leidt ook tot de conclusie dat de sluiting van voormalige [naam groep] vestigingen door BLOS niet maakt dat zij de [bedrijf] niet in de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA heeft voortgezet. 
      
      
        
          Aannamestop
        
      
      
    
    
      4.34.
      
        [eiseres] heeft verder aangevoerd dat BLOS in de earn out periode is gestopt met het aannemen van nieuwe kinderen op voormalige [naam groep] vestigingen. Volgens [eiseres] heeft BLOS daarmee niet voldaan aan haar verplichting om de [bedrijf] in de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA voort te zetten. Daarin wordt [eiseres] niet gevolgd. BLOS heeft namelijk voldoende toegelicht dat de aannamestop het gevolg was van het toenemend personeelstekort waarmee zij in de earn out periode kampte. Daardoor kon zij minder vaak voldoen aan de geldende wet- en regelgeving, zoals de beroepskracht-kindratio en het vaste gezichtencriterium. Verder heeft BLOS – door [eiseres] onvoldoende weersproken – toegelicht dat de aannamestop noodzakelijk was om de kwaliteit van de opvang van de reeds geplaatste kinderen te waarborgen en tegelijkertijd de werkdruk voor haar bestaande personeel te verlagen. Bij deze stand van zaken valt dan ook niet in te zien dat de door BLOS ingevoerde aannamestop maakt dat zij de [bedrijf] buiten de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA heeft voortgezet. 
      
    
    
      4.35.
      
        [eiseres] betoogt ook nog dat BLOS met het invoeren van een aannamestop artikel 4.9 aanhef en onder b en c SPA heeft geschonden. Daarin wordt zij niet gevolgd. Een aannamestop leidt er immers niet toe dat BLOS afstand heeft gedaan van een materieel deel van de business zoals bedoeld in artikel 4.9 aanhef en onder b SPA. [eiseres] heeft evenmin toegelicht dat de door BLOS ingevoerde aannamestop een handeling was die tot doel had de uitbetaling van de earn out te verlagen in de zin van artikel 4.9 aanhef en onder c SPA.
      
      
        
          Afstand van het merk [naam groep]
        
      
      
    
    
      4.36.
      Vast staat BLOS halverwege de earn out periode afstand heeft gedaan van het merk [naam groep] en de [bedrijf] onder haar eigen merk is gaan voeren. Volgens [eiseres] heeft BLOS daarmee de bedrijfsvoering van de [bedrijf] niet in de ordinary course of business in de zin van artikel 4.9 SPA voortgezet en artikel 4.9 aanhef en onder b SPA geschonden.
      
    
    
      4.37.
      Gelet op de vastgestelde uitleg van de term ordinary course of business maakt het feit dat BLOS in de earn out periode is overgestapt van het merk [naam groep] naar haar eigen merk niet dat zij de bedrijfsvoering van de [bedrijf] buiten de ordinary course of business heeft voortgezet, ook niet als dit wordt bezien in samenhang met alle andere wijzigingen die BLOS heeft doorgevoerd. Het is bepaald niet ongebruikelijk dat merknamen verdwijnen als de onderneming is overgenomen. Indien [eiseres] had gewild dat BLOS in de earn out periode geen afstand deed van het merk [naam groep] , had het op haar weg gelegen om daarover met BLOS concrete afspraken te maken. Dat zij dat niet heeft gedaan, kan zij nu niet BLOS tegenwerpen. 
      
    
    
      4.38.
      De door [eiseres] gestelde schending van artikel 4.9 aanhef en onder b SPA wordt evenmin gevolgd. Dit omdat zij – tegenover de betwisting van BLOS – onvoldoende heeft toegelicht dat het merk [naam groep] een materieel deel van de [bedrijf] was waarvan BLOS op grond van die bepaling geen afstand mocht doen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.39.
      De slotsom is dat niet kan worden vastgesteld dat  BLOS haar verplichtingen uit hoofde van artikel 4.9 SPA heeft geschonden. Alle overige door [eiseres] nog genoemde maar niet relevant geachte feiten en omstandigheden maken dat niet anders. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. 
      
      
        
          Kosten
        
      
      
    
    
      4.40.
      
        [eiseres] krijgt dus ongelijk en moet daarom de proceskosten van BLOS betalen. Die kosten worden begroot op:
      - griffierecht:		€   8.519,00
      - salaris advocaat:	€   8.714,00 (2,0 punten x tarief VIII: € 4.357,00)
      - nakosten:		€      178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      - totaal:			€ 17.411,00
      
    
    
      4.41.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      4.42.
      De veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit betekent dat de veroordelingen ook moeten worden uitgevoerd als tegen dit vonnis hoger beroep wordt ingesteld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van BLOS, begroot op € 17.411,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiseres] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiseres] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele betaling,  
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Schaberg, Q.R.M. Falger en R. le Grand, rechters, bijgestaan door mr. L.J.P.C. Silven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024.
      
      
      
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). 
  
  
     HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe/PontMeyer). 
  
  
     HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).