ECLI:NL:CBB:2024:62, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-02-2024, 22/1808
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voor de onderneming geldt geen afwijkende referentieperiode. Er is sprake van de voortzetting van een bestaande onderneming en niet van een nieuw gestarte onderneming. De minister hoeft geen uitzondering te maken op grond van het gelijkheidsbeginsel.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1808
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 februari 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] v.o.f., te [woonplaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. I. Titulaer)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.F. Hu)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 10 februari 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q4 van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 13 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 9 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 2] en mr. I. Titulaer namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.F. Hu namens de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming is in haar huidige rechtsvorm op 25 mei 2019, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De onderneming exploiteerde in 2019 een (seizoensgebonden) restaurant vanuit een strandpaviljoen (het oude paviljoen), op het strand van [woonplaats] . Dit oude paviljoen is in oktober 2019 afgebroken. In februari 2020 is de bouw van een nieuw strandpaviljoen (het nieuwe paviljoen) gestart nabij de plek waar het oude paviljoen stond. Nadat op 18 juni 2020 de drank- en horecawetvergunning en vrijstelling voor de exploitatievergunning zijn verleend, is het restaurant in het nieuwe paviljoen geopend.
      
    
    
      1.2
      De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2021. De minister heeft de aanvraag afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan de eis dat de vaste lasten ten minste € 1.500,- bedragen en aan de eis dat het omzetverlies in de subsidieperiode minimaal 20% is ten opzichte van Q1 van 2020, de referentieperiode die de onderneming bij de aanvraag heeft gekozen. De minister ziet geen ruimte om Q3 2020 als referentieperiode te hanteren, zoals de onderneming wenst. 
      
    
    
      1.3
      
        Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      2.1
      Het College moet de vraag beantwoorden of de minister bij het beoordelen van de subsidieaanvraag terecht Q1 van 2020 als referentieperiode heeft gehanteerd in plaats van Q3 van 2020 zoals de onderneming wil. Het College zet hierna eerst uiteen welke referentieperiode uit de TVL volgt. Daarna beoordeelt het College aan de hand van de standpunten van partijen of de minister in dit geval van die referentieperiode moet afwijken. 
      
    
    
      2.2
      Het College ziet geen aanleiding om het verweerschrift bij de beoordeling buiten beschouwing te laten. De onderneming heeft in juni 2023 een verweerschrift ontvangen waarvan enkele zinnen weggevallen waren. Op 3 oktober 2023 is het complete verweerschrift nogmaals per e-mail aan de gemachtigde toegestuurd. De onderneming heeft gesteld dat zij door deze late toezending in haar belangen is geschaad en heeft het College verzocht het verweerschrift buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het College vindt niet aannemelijk dat de onderneming in haar belangen is geschaad. De onderneming heeft zes dagen de tijd gehad om kennis te nemen van het complete verweerschrift. Verder bestonden de weggevallen zinnen uit verwijzingen naar eerdere rechtspraak van het College, waarvan de onderneming op de hoogte had kunnen zijn en waarvan zij, zoals zij heeft bevestigd, in ieder geval voor de zitting kennis heeft genomen. Gelet op deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich er naar het oordeel van het College niet tegen dat het verweerschrift bij de beoordeling wordt betrokken.
      
      
        
          Uit de TVL volgt dat de referentieperiode is: Q4 van 2019 of Q1 van 2020
        
      
      
    
    
      3.1
      Uit artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL, volgt dat de referentieperiode naar keuze van de aanvrager Q4 van 2019 of Q1 van 2020 is. In de TVL-aanvraag heeft de onderneming Q1 van 2020 als referentieperiode gekozen. Voor ondernemingen die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister geldt een uitzondering. Voor die ondernemingen is de referentieperiode naar keuze Q3 van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Deze uitzondering volgt uit artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL.
      
    
    
      3.2
      Omdat de onderneming voor 30 september 2019 al was ingeschreven in het handelsregister, is de uitzondering van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL niet van toepassing. Dit betekent dat de referentieperiode op grond van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL en de keuze van de onderneming bij de aanvraag in beginsel Q1 van 2020 is. 
      
      
        
          Voor de onderneming geldt geen afwijkende referentieperiode
        
      
      
    
    
      4.1
      Het College begrijpt dat de onderneming betoogt dat zij wel hoort te vallen onder de uitzondering in artikel 2.5.3, derde lid van de TVL, dan wel dat voor haar in afwijking van de TVL Q3 van 2020 als referentieperiode moet gelden. Volgens de onderneming is de datum van inschrijving in het handelsregister in haar geval niet bepalend, omdat zij enige tijd na de inschrijving in het handelsregister de onderneming in het oude paviljoen heeft gestaakt en een nieuwe onderneming is gestart in het nieuwe paviljoen. Het betreft een nieuwe onderneming, omdat het restaurant dat in het nieuwe paviljoen wordt geëxploiteerd niet te vergelijken is met het restaurant dat in het oude paviljoen werd geëxploiteerd. De onderneming duidt het restaurant in het oude paviljoen aan als ‘frietkot’ en het restaurant in het nieuwe paviljoen als ‘chique bar’. Verder staat het nieuwe paviljoen op een andere plek. Ook heeft het restaurant in het nieuwe paviljoen een grotere omvang, meer werknemers en een andere doelgroep. Omdat een nieuwe onderneming is gestart, moet de minister bij het bepalen van de referentieperiode volgens de onderneming kijken naar het moment waarop zij in staat was zonder juridische belemmeringen haar activiteiten uit te oefenen in het nieuwe paviljoen. Dat was op 18 juni 2020, de datum waarop de drank- en horecavergunning en vrijstelling voor de exploitatievergunning zijn verkregen. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst de onderneming naar verschillende uitspraken van het College. 
      
    
    
      4.2
      
        Het College volgt de onderneming hierin niet. De onderneming is in haar huidige rechtsvorm met ingang van 1 januari 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In het handelsregister staan vanaf de inschrijving als SBI-code vermeld: 56101 (Restaurants) met de omschrijving ‘strandpaviljoen’. De onderneming heeft in 2019 een restaurant geëxploiteerd in het oude paviljoen. Daarmee heeft zij omzet gemaakt. Nadat de onderneming een periode heeft stilgelegen (van oktober 2019 tot 18 juni 2020), is zij in het nieuwe paviljoen verder gegaan met haar bedrijfsactiviteiten. Van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit is naar het oordeel van het College geen sprake. De hiervoor genoemde 
        SBI-code en omschrijving in het handelsregister zijn niet gewijzigd, evenmin overigens als de naam en het adres van de onderneming. In het nieuwe paviljoen is weliswaar sprake van een ander concept en een grotere omvang dan in het oude paviljoen, maar de onderneming exploiteert daar nog steeds een restaurant. Naar het oordeel van het College is daarom sprake van de voortzetting van een bestaande onderneming en niet van een nieuw gestarte onderneming. Daarmee is de situatie van de onderneming anders dan in de uitspraken van het College waar de onderneming naar verwijst. Hierna legt het College uit waarom uit die uitspraken niet volgt dat voor de onderneming een afwijkende referentieperiode zou moeten gelden. 
      
      
    
    
      4.3
      In de uitspraken van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) en 26 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:436) ging het om eenmanszaken die onder de bestaande inschrijving een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit hebben ingeschreven door middel van een wijziging in het handelsregister en de oude bedrijfsactiviteit hebben gestaakt. De ondernemer die eerst een dansschool exploiteerde startte een boekencafé en de ondernemer die ICT-gerelateerde opdrachten uitvoerde startte een café. Die omstandigheden gaven aanleiding tot het oordeel dat de minister de start van de gewijzigde activiteiten had moeten aanmerken als de datum waarop de onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. Omdat de onderneming haar bedrijfsactiviteiten niet heeft gestaakt, maar heeft voortgezet, is deze situatie hier niet aan de orde. 
      
    
    
      4.4
      Een situatie zoals in de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153) doet zich ook niet voor. In die zaak ging het om een onderneming die voor 15 maart 2020 niet kon en mocht starten met haar bedrijfsactiviteiten en waarvoor de TVL, in verband met de gekozen referentiesystematiek, geen enkele voorziening bood om een referentieperiode te hanteren die was gelegen na 15 maart 2020. De in die uitspraak geformuleerde uitzondering is niet op de onderneming van toepassing, omdat de onderneming geen startende onderneming is. Anders dan de onderneming in de uitspraak van 21 maart 2023, heeft zij vóór de toepasselijke referentieperiode (zoals die hier volgt uit artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL) al omzet gemaakt. Om dezelfde reden kan ook uit de uitspraken van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), 30 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:581) en 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:746) niet worden afgeleid dat voor de onderneming een afwijkende referentieperiode zou moeten gelden. Deze drie uitspraken zijn bovendien gedaan in het licht van de tekst in de TVL in een eerdere TVL-periode, waarin nog het begrip ‘start van de activiteiten’ was opgenomen. In de periode waar het hier om gaat is dat niet meer het geval. Op basis van de hier toepasselijke regeling, moet worden uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister (zie ook de uitspraak van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143). Ook om die reden gaat de vergelijking die de onderneming maakt niet op. 
      
      
        
          De minister hoeft geen uitzondering te maken op grond van het gelijkheidsbeginsel 
        
      
      
    
    
      5.1
      De onderneming doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. In de beslissing op bezwaar over de TVL-aanvraag voor Q1 van 2022 heeft de minister aangenomen dat 18 juni 2020 de daadwerkelijke startdatum van de onderneming is. Daarom is Q3 van 2020 als referentieperiode gebruikt. De bepalingen uit de TVL over het gebruiken van een andere referentieperiode, zijn voor beide kwartalen hetzelfde. De minister kan de bepaling voor Q4 van 2021 volgens de onderneming dus niet anders uitleggen dan voor Q1 van 2022. 
      
    
    
      5.2
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Zoals hiervoor overwogen, is geen sprake van een nieuw gestarte onderneming in het nieuwe paviljoen en is de uitspraak van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153), die in de betreffende beslissing op bezwaar wordt genoemd, niet op deze situatie van toepassing. De minister is daar in zijn besluit voor Q1 van 2022 dus ten onrechte van uitgegaan. De minister heeft daarom terecht gesteld dat hij niet gehouden is om deze fout ook voor Q4 van 2021 te maken. Het is namelijk vaste rechtspraak van het College dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een bestuursorgaan gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen. Het College verwijst naar de uitspraak van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:640). Van omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden is niet gebleken.  
      
      
        
          De minister hoeft ook geen uitzondering te maken op grond van het evenredigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      6.1
      De onderneming betoogt dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de minister Q3 van 2020 niet als referentieperiode hanteert. De situatie van de onderneming is bijzonder schrijnend. Zij kan met moeite het hoofd boven water houden. De huur bedraagt alleen al € 6.250,- per maand. Dat de onderneming geen vaste lasten heeft klopt dus niet. Nu het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie niet meer voorop staat, zou de minister maatwerk moeten bieden. Door dat niet te doen, handelt de minister in strijd met het doel van de TVL.
      
    
    
      6.2
      Het College is van oordeel dat de minister geen uitzondering hoeft te maken op grond van het evenredigheidsbeginsel. De TVL biedt, buiten het in artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL genoemde geval, geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode zoals genoemd in artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehand met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een dergelijke situatie. 
      
    
    
      6.3
      Dat de onderneming door de geplande overstap naar het nieuwe paviljoen in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt, waardoor zij niet in aanmerking komt voor een subsidie, en dat zij het financieel zwaar heeft, levert geen zodanig schrijnende omstandigheden op dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL. Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken van het College waarin hij heeft geoordeeld dat onder meer verbouwingen geen bijzondere omstandigheid opleveren. Het College verwijst naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:561). Verder heeft het College al eerder geoordeeld dat het forfaitaire systeem dat de minister gebruikt om de vaste lasten te berekenen, niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De TVL biedt geen ruimte om te kijken naar de werkelijke vaste lasten van de onderneming. Het College verwijst naar de uitspraak van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:636). De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 
      
      
        
          Slotsom
        
        
          7	De minister heeft Q1 van 2020 terecht als referentieperiode gehanteerd. Er is geen reden om voor de onderneming een uitzondering te maken. In Q4 van 2021 voldoet de onderneming ten opzichte van Q1 van 2020 niet aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 20% omzetverlies en aan het vereiste dat de vaste lasten ten minste € 1.500,- bedragen. De onderneming komt voor Q4 van 2021 daarom niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers					A.M. Slierendrecht
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2. (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. Waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
      b. Waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies), eerste tot en met vijfde lid
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de   referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
      
    
    (…)
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    (…)