ECLI:NL:GHSHE:2024:136, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2024, 200.266.453_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneemovereenkomst. Heeft de onderaannemer aan zijn waarschuwingsplicht ingevolge art. 7:754 BW voldaan? Waardering tegenbewijs

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.266.453/01
  
  
    
      arrest van 23 januari 2024
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      De besloten vennootschap Hoppenbrouwers Techniek B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als Hoppenbrouwers,
    advocaat: mr. T.N. Bakkes te Tilburg,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [X.B.V.] . ,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen.
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 november 2019 en 23 november 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/339674 / HA ZA 18-718 gewezen vonnissen van 12 december 2018 en 22 mei 2019.
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 23 november 2021;
      
      
        de akte overleggen nadere producties t.b.v. getuigenverhoor van [geïntimeerde] , met producties;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 26 september 2022;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 13 februari 2023;
      
      
        de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie na (contra)enquête Hoppenbrouwers
      
      
        de akte overleggen nadere producties o.g.v. nieuwe feiten en aanstaande mondelinge behandeling van [geïntimeerde] , met producties;
      
      
        de antwoordakte tevens overlegging producties van Hoppenbrouwers;
      
      
        de mondelinge behandeling van 27 november 2023, waarbij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.1.	In het tussenarrest van 23 november 2021 heeft het hof geoordeeld dat op Hoppenbrouwers de verplichting rustte om [geïntimeerde] te waarschuwen dat een kabeldikte van 10mm2 onvoldoende is. Het hof heeft in het tussenarrest voorshands bewezen geacht dat Hoppenbrouwers [geïntimeerde] heeft geadviseerd om 16mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van 10mm2 en [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. [geïntimeerde] heeft vervolgens drie getuigen opgeroepen en vooruitlopend op het getuigenverhoor producties overgelegd. De drie getuigen die [geïntimeerde] heeft opgeroepen zijn haar directeur-eigenaar [persoon A] , haar manager Assets en Technology [persoon B] en haar hoofd inkoop en logistiek [persoon C] Hoppenbrouwers heeft in contra-enquête [persoon D] , projectleider bij Hoppenbrouwers opgeroepen.
    
    
    
      9.1.2.	De vraag die het hof moet beantwoorden is of [geïntimeerde] met het door haar te leveren tegenbewijs, het bewijs dat Hoppenbrouwers heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van 10mm2, heeft ontzenuwd. Naar het oordeel van het hof is zij er niet in geslaagd feiten te bewijzen die de bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten en is zij dus niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. 
    
    
    
      9.1.3.	Uitgangspunt is dat vaststaat dat [geïntimeerde] op 31 december 2015 haar ontwerp van de installatie aan Hoppenbrouwers heeft gestuurd, waarin werd uitgegaan van een kabeldoorsnede van 10mm2. Voorts staat vast dat Hoppenbrouwers, in afwijking daarvan op 12 januari 2016, op basis van de door haar gemaakte berekeningen, in haar offerte kabels met een doorsnede van 16mm2 heeft voorgesteld, en dat [persoon A] namens [geïntimeerde] en [persoon D] namens Hoppenbrouwers hierover met elkaar hebben gesproken, waarna [geïntimeerde] heeft gekozen voor een kabeldoorsnede van 10mm2. Op basis hiervan heeft het hof in het tussenarrest van 23 november 2021 voorshands bewezen geacht dat Hoppenbrouwers [geïntimeerde] heeft geadviseerd om 16mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor het gebruik van 10mm2 kabels. De verklaringen van de voorgebrachte getuigen maken niet onaannemelijk en sluiten ook niet uit dat Hoppenbrouwers met het opnemen van 16mm2 kabels in haar offerte, heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Het hof zal dit in de rechtsoverwegingen hierna toelichten.
    
    
    
      9.1.4.	[persoon A] , directeur-eigenaar van [geïntimeerde] , heeft als getuige op 26 september 2022 over de gang van zaken op 12 januari 2016, verklaard:
    
    
    
      “(…) Begin januari [2016, hof] heeft er een gesprek plaatsgevonden over een aantal zaken zoals de start van het project, wie doet wat, etc. Toen heeft [persoon D] ook de kabeldikte van 10mm2 opgebracht. Bij dit gesprek was ik aanwezig met [persoon D] .
    
    
    
      In dit gesprek heeft [persoon D] gezegd dat er voor wat betreft kabeldikte verschillende opties waren namelijk 16mm2 en 10mm2 en dat beide mogelijk waren. Ik heb gezegd ik kom daar nog op terug. Ik heb dit vervolgens mee teruggenomen naar [geïntimeerde] , we hebben nog wat berekeningen gemaakt en ik heb Hoppenbrouwers ’s avonds laten weten dat het 10mm2 moest worden. Dit heb ik gedaan met de e-mail van 12 januari 2016 16,23 uur aan [persoon D] . Ik heb gekozen voor de goedkoopste optie, namelijk 10mm2. 10mm2 stond ook in de offerte van Hoppenbrouwers die ik van DMG had gekregen en die Hoppenbrouwers eerder aan DMG had uitgebracht.
    
    
    
      De email van 12 januari 2016 13:42 uur heb ik gekregen. Ik weet niet meer precies hoe ik deze email heb gekregen. Ik heb vervolgens gebeld met [persoon D] en gezegd wat doen we nou of ik zie dat er in de tekeningen 16mm2 staat of iets in die trant. [persoon D] heeft toen gezegd dat is fout dat passen we aan. Op uw vraag hoe zich dat verhoudt tot wat ik hiervoor heb verklaard, namelijk dat ik na het gesprek die ochtend nog berekeningen heb laten maken en ’s avonds, om 16:23 uur, heb laten weten dat het 10mm2 moest worden, antwoord ik dat ik waarschijnlijk tijdens het gesprek ’s morgens of tijdens het telefoongesprek al heb laten doorschemeren dat het 10mm2 zou worden. Dat is ook logisch want als alle opties hetzelfde zijn kiezen we voor de goedkoopste en 10mm2 stond ook in de offerte die Hoppenbrouwers eerder aan DMG had afgegeven.
    
    
    
      (…)
      De berekening van de kabeldikte hebben wij niet op 12 januari gemaakt. N.a.v. het gesprek in de ochtend van 12 januari hebben wij berekeningen gemaakt die te maken hebben met de prijs en niet met de kabeldikte. De indicatieve berekening van de kabeldikte hebben we al eerder gemaakt, namelijk kort nadat we de offerte hadden gekregen die Hoppenbrouwers aan DMG had uitgebracht.”
    
    
    
      
        [persoon D] heeft als getuige in contra-enquête op 13 februari 2023 over de gang van zaken op 12 januari 2016 verklaard:
    
    
    
      “(…) Mijn collega heeft de tekeningen met 16mm2 verstuurd aan [geïntimeerde] . Ik heb daarna telefonisch contact opgenomen met [persoon A] van [geïntimeerde] , omdat ik twijfelde zien we het wel goed zo. Ik weet niet meer letterlijk wat is besproken, maar ik weet wel dat het in de kern ging over wordt het 10mm2 of 16mm2, [persoon A] wilde 10mm2 en ik heb gevraagd om dit schriftelijk te bevestigen.(…)
    
    
    
      Op uw vraag of ik met [persoon A] heb gesproken over de gevolgen van 10mm2 in plaats van 16mm2 antwoord ik dat ik me niet kan herinneren of ik het gezegd dat een te dunne kabel grote problemen oplevert. Maar het is voor iedereen wel duidelijk, het is een logisch gevolg dat als je een te dunne diameter gebruikt dat dit problemen oplevert. Het kan dan te heet worden. Je berekent immers op een bepaald vermogen en op een bepaalde omgevingstemperatuur en daar komt een bepaalde dikte uit. Heb ik gewaarschuwd? Ik kan me niet herinneren dat ik woordelijk heb gewaarschuwd, maar iedere techneut weet wat het is, daar gaat het juist om. Ik sluit ook niet uit dat ik heb gewaarschuwd, ik weet het gewoon niet meer.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      In het telefonisch overleg op 12 januari 2016 zijn de financiële gevolgen van de kabeldikte wel aan de orde geweest. Een dikkere kabel kost meer geld. Hierbij gaat het niet alleen om de kabel zelf maar ook het kabeldraagsysteem.
    
    
    
      Op uw vraag of wij enkel en alleen 16mm2 hebben geadviseerd aan [geïntimeerde] antwoord ik met ja.
      (…)”
    
    
    
      9.1.5.	Uit deze verklaringen volgt dat vast staat dat [persoon A] en [persoon D] op 12 januari 2016 hebben gesproken over de kabeldikte en over de financiële consequenties van het gebruik van 16mm2 kabels in plaats van 10mm2 kabels. Vast staat ook dat [persoon A] namens [geïntimeerde] uit financiële overwegingen heeft gekozen voor 10mm2 kabels. Dat [persoon D] heeft gezegd dat beide opties mogelijk waren, is echter niet komen vast te staan. [persoon D] heeft immers verklaard dat Hoppenbrouwers alleen 16mm2 heeft geadviseerd. 
      De verklaring van [persoon B] dat [geïntimeerde] van Hoppenbrouwers de optie heeft gekregen 10mm2 en 16mm2 zonder vermelding van veiligheidsissues, maakt dit niet anders. [persoon B] heeft immers ook verklaard dat hij niet weet of hij dit uit eigen wetenschap weet of omdat hij de stukken van deze procedure heeft gelezen, en dat hij niet bij de gesprekken op 12 januari 2016 is geweest en daar ook niets over heeft gehoord. 
      Uit de verklaringen van de getuigen volgt dus niet dat Hoppenbrouwers op haar advies om 16mm2 kabels te gebruiken is teruggekomen of anderszins geruststellende verklaringen heeft gedaan.
    
    
    
      9.1.6.	Voorts is van belang dat uit de verklaring van [persoon B] volgt dat het gebruikelijk is dat [geïntimeerde] indicatieve berekeningen maakt van de kabeldikte. Dit sluit aan bij de verklaring van [persoon A] tijdens de comparitie van partijen in de procedure bij de rechtbank 
    
    
    
      “Het klopt dat ik in de e-mail van 12 januari 2016 heb gezegd dat de dikte10 mm2 moest worden. Dit kwam uit de berekening met de kabellengte met 39 m naar voren. De installateur maakt normaliter de kabelberekening. Er wordt door ons echter altijd nagerekend wat de kabeldikte moet zijn.”
    
    
    
      Hieruit volgt dat [geïntimeerde] het AC-deel van het project weliswaar uitbesteedde aan een installateur, maar op dat terrein een vinger aan de pols hield en in ieder geval voldoende deskundigheid had om de berekening van de kabeldikte te kunnen beoordelen.
    
    
    
      9.1.7.	Dit alles maakt dat [geïntimeerde] niet heeft ontzenuwd dat Hoppenbrouwers heeft gewaarschuwd door, in reactie op het ontwerp van [geïntimeerde] van de installatie met kabeldikte 10mm2, kabels van 16mm2 voor te stellen. 
      Hierbij is nog van belang dat [geïntimeerde] gespecialiseerd is in het leveren van fotovoltaïsche panelen (zonnepanelen) voor het opwekken van zonne-energie en ervaring heeft met projecten zoals het plaatsen van de PV-installatie bij DMG en bij monde van [persoon A] en [persoon B] zelf heeft verklaard de berekeningen van de installateur ter zake de kabeldikte (altijd) na te rekenen. Dit betekent dat Hoppenbrouwers naar het oordeel van het hof voor wat betreft haar waarschuwingsplicht kon volstaan met het opnemen van 16mm2 in de tekeningen die zij op 12 januari 2016 naar [geïntimeerde] heeft gestuurd, in plaats van de door [geïntimeerde] zelf gebruikte 10mm2. Hoppenbrouwers mocht ervan uitgaan dat [geïntimeerde] , gezien haar ervaring en deskundigheid op het terrein van PV-installaties, zou weten dat het gebruik van te dunne kabels problemen zou kunnen opleveren. [geïntimeerde] controleerde naar eigen zeggen immers ook (altijd) de door de installateur berekende kabeldikte. Dit betekent dat ook als [persoon D] tijdens het gesprek op 12 januari 2016 met [persoon A] niet met zoveel woorden heeft gewaarschuwd voor het gebruik van kabels van 10mm2, dit dus niet maakt dat het gelet op genoemde omstandigheden onaannemelijk of uitgesloten is dat Hoppenbrouwers in voldoende mate heeft gewaarschuwd in de zin van artikel 7:754 BW. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is bovendien niet komen vast te staan dat Hoppenbrouwers is teruggekomen op haar advies om 16mm2 kabels te gebruiken of anderszins geruststellende mededelingen over het gebruik van 10mm2 kabels heeft gedaan. 
    
    
    
      9.1.8.	[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat zich op 16 mei 2023 bij DMG een brandincident heeft voorgedaan in een de door Hoppenbrouwers geplaatste sub hoofdverdeelkast. DMG heeft [geïntimeerde] hiervoor bij brief van 17 mei 2023 aansprakelijk gesteld. DMG en haar verzekeraar hebben vervolgens het Nederlands Onderzoeks Instituut (NLOI) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de oorzaak van het brandincident, die op haar beurt BMT Netherlands heeft ingeschakeld. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat het brandincident het gevolg is van “pech”. Op 6 september 2023 heeft DMG [geïntimeerde] bericht dat zij voor het brandincident niet aansprakelijk kan worden gehouden. [geïntimeerde] heeft vervolgens aan de door haar ingeschakelde deskundige [persoon E] een aantal vragen gesteld naar aanleiding van het onderzoeksrapport van BMT Netherlands. Volgens [geïntimeerde] volgt uit de beantwoording van deze vragen dat Hoppenbrouwers als gevolg van de keuze voor 10mm2 kabels, de specificaties van de sub hoofdverdeelkast had moeten aanpassen. Dit betekent dat Hoppenbrouwers niet deskundig was bij het uitvoeren bij het aan de door haar opgedragen werkzaamheden en dus kan zij ook niet hebben gewaarschuwd voor het gebruik van 10mm2 kabels, aldus [geïntimeerde] . 
    
    
    
      9.1.9.	Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. In de eerste plaats is van belang dat uit het onderzoeksrapport van BMT Netherlands niet volgt dat het brandincident aan een fout door Hoppenbrouwers is te wijten. Bovendien heeft Hoppenbrouwers onweersproken gesteld dat zij de 10mm2 kabels voor het brandincident heeft vervangen door 16mm2 kabels. Dat de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat Hoppenbrouwers na de keuze voor 10mm2 het ontwerp van de sub verdeelkasten had moeten aanpassen betekent ten slotte niet dat het onaannemelijk of uitgesloten is dat Hoppenbrouwers met het adviseren van 16mm2 kabels in plaats van de door [geïntimeerde] voorgestelde 10mm2 kabels heeft gewaarschuwd voor het gebruik van 10mm2 kabels.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      9.2.1.	Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen tegenbewijs en dat dus vast staat dat Hoppenbrouwers heeft gewaarschuwd voor het gebruik van 10mm2 kabels en aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Dit betekent dat de grieven van Hoppenbrouwers in zoverre slagen. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank dan ook vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van Hoppenbrouwers. 
    
    
    
      9.2.2.	De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Hoppenbrouwers zullen worden vastgesteld op
    
    
    
      griffierecht		€ 626,- 
      salaris advocaat		€ 1.086,- (2 punten x tarief II) 
    
    
    
      totaal			€ 1.712,-
    
    
    
      9.2.3.	De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Hoppenbrouwers zullen worden vastgesteld op 
    
    
    
      explootkosten		€ 86,40
      griffierecht		€ 741,- 
      salaris advocaat		€ 3.549,- (3 punten x tarief II) 
    
    
    
      totaal			€ 4.376,40
    
    
    
      Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.
    
    
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Hoppenbrouwers niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 december 2018 en in haar vordering tot betaling van deskundigenkosten;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 22 mei 2019 en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Hoppenbrouwers € 626,- aan griffierecht en op € 1.086,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 86,40 aan dagvaardingskosten, op € 741,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, 
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in nakosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Hoppenbrouwers op € 173,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, N.W.M. van den Heuvel en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer