ECLI:NL:GHARL:2024:1799, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2024, 200.320.954
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arrest na verwijzing door Hoge Raad. Niet gebleken van onrechtmatig handelen bestaande uit toe-eigening klantenbestand of materiële activa door geïntimeerde B.V., dan wel profijt van enig onrechtmatig handelen van bestuurder van geïntimeerde B.V., die tevens samen met appellant indirect deelnemer was in gefailleerde v.o.f.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      zittingsplaats Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.320.954
      (zaaknummer Hoge Raad: 21/01990, gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.161.647/02, rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch: 261395)
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2024
      
    
    
    
      in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2022
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      appellant na verwijzing,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.G.A.M Spoormans, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        Allroad Holding B.V.,
      die is gevestigd in Eindhoven,
      geïntimeerde na verwijzing,
      hierna: Allroad,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Na het tussenarrest van 29 augustus 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft bepaald, heeft Allroad bij brief van 12 januari 2024 een nadere productie (‘C’) ingebracht. De mondelinge behandeling vond plaats op 30 januari 2024. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan de stukken is toegevoegd. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        In deze zaak verwijt [appellant] Allroad te hebben geprofiteerd van een plan tot zelfverrijking van haar (indirect) bestuurder [naam1] , ten koste van een v.o.f. (Ecool, een antislipschool) waarin [appellant] en [naam1] (indirect) deelnamen. 
        
          [naam1] zou gelden uit Ecool hebben omgeleid naar een of meerdere aan hem gelieerde vennootschap(pen), waardoor Ecool haar verplichtingen jegens de bank niet meer kon nakomen, als gevolg waarvan de bank haar hypotheekrecht op een aan Ecool toebehorende slipbaan heeft geëxecuteerd. De slipbaan is gekocht door een aan de bank gelieerde partij, die de slipbaan vervolgens heeft doorverkocht aan Allroad. [appellant] verwijt Allroad hiermee te hebben geprofiteerd van een vooropgezet plan van [naam1] tot bemachtiging van de slipbaan beneden de marktwaarde, ten koste van Ecool, en daarmee van haar vennoten, die in privé hoofdelijk aansprakelijk waren voor de schulden van Ecool bij de bank. Daarnaast verwijt [appellant] Allroad het gebruik van verschillende roerende zaken en het klantenbestand van Ecool, die [naam1] zich in het kader van zijn plan ten gunste van Allroad zou hebben toegeëigend. [appellant] vordert op deze grondslagen van Allroad in hoofdsom een bedrag van € 327.983,--, aan schadevergoeding.
      
      
    
    
      2.2.
      De nadere feitelijke achtergrond van dit geschil is als volgt.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [appellant] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam2] B.V.
        (hierna: [naam2] ).
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [naam1] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam3] B.V.
        (hierna: [naam3] ). [naam3] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van Amsterdam M&D B.V. (hierna: Amsterdam M&D).
      
      
    
    
      2.5.
      
        [naam2] , Amsterdam M&D en [naam4] (de broer van [naam1] ) waren vennoten in Ecool Antislipschool V.O.F. (hierna: Ecool).
      
    
    
      2.6.
      
        [naam3] was tussen 31 mei 2012 (datum oprichting) en 29 juni 2015 een van de bestuurders van Allroad Holding B.V. (hierna: Allroad). Sinds 17 oktober 2019 is [naam1] indirect (via zijn vennootschap JM Capital Beheer B.V.) bestuurder en enig aandeelhouder van Allroad.
      
    
    
      2.7.
      
        Een rechtsvoorganger van Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) heeft aan Ecool een financiering verstrekt die bestond uit een hoofdsom van € 750.000,-- en een rekening-courant faciliteit van € 75.000,--. Tot zekerheid hiervan verkreeg Rabobank een recht van eerste hypotheek op een aan Ecool in eigendom toebehorende onroerende zaak
        (hierna: de slipbaan).
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [appellant] , [naam1] en [naam4] hebben zich in privé jegens Rabobank
        hoofdelijk verbonden voor de hoofdvordering van € 750.000,-- van Rabobank op
        Ecool.
      
      
    
    
      2.9.
      Rabobank heeft, na opzegging van de financieringsovereenkomst met Ecool op 10 februari 2012, de slipbaan op 27 september 2012 executoriaal geveild. De slipbaan is eind 2012 gekocht door Bodemgoed B.V. (hierna: Bodemgoed) en de opbrengst bedroeg € 470.000,--. Bodemgoed is een dochteronderneming van Rabobank.
      
    
    
      2.10.
      Bodemgoed heeft de slipbaan op 7/8 januari 2013 bij akte verkocht aan Allroad voor de prijs van € 650.000,-. 
      
    
    
      2.11.
      Op diezelfde dag en bij dezelfde akte heeft Rabobank aan Allroad een vordering gecedeerd die Rabobank pretendeerde te hebben op Ecool, haar vennoten, [naam1] , [naam4] en [appellant] van € 793.253,01. Van deze cessie is daarna mededeling gedaan aan [appellant] . 
      
    
    
      2.12.
      
        Op 31 oktober 2022 heeft Allroad de slipbaan € 1.400.000,-- verkocht aan een derde, in deze zaak niet van belang zijnde, partij.
        
          De procedure bij de rechtbank Oost-Brabant, het hof Den Bosch en de Hoge Raad
        
      
      
    
    
      2.13.
      De rechtbank Oost-Brabant heeft op 27 augustus 2014 de vordering van [appellant] afgewezen, kort gezegd omdat op basis van de door [appellant] gestelde handelwijze van [naam1] , alleen sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad jegens [naam2] als (mede)vennoot van Ecool. 
      
    
    
      2.14.
      
        In hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft [appellant] aangevoerd dat hij niet alleen heeft gesteld dat Allroad heeft geprofiteerd van de onrechtmatige handelwijze van [naam1] en daardoor een zelfstandige onrechtmatige daad jegens [naam2] c.q. [appellant] heeft gepleegd, maar ook dat Allroad zelfstandig en rechtstreeks jegens [appellant] c.q. [naam2] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder daarvoor enige vergoeding aan Ecool en/of haar vennoten te betalen, gebruik te maken van de materiële vaste activa van Ecool en zich het klantenbestand van Ecool en de daarmee corresponderende aan Ecool toekomende omzet toe te eigenen. 
        Tevens is [appellant] verder ingegaan op de wijze waarop Allroad volgens hem zou hebben geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [naam1] . 
        Voorts heeft [naam2] haar vordering op Allroad uit hoofde van onrechtmatige daad aan [appellant] in privé gecedeerd bij akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in de procedure) en heeft [appellant] deze cessie ten grondslag gelegd aan zijn vordering.
      
      
    
    
      2.15.
      Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (voor zover in dit geschil nog van belang) bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer dat een vordering van een (rechts)persoon – i.c. [naam2] – die niet als partij in het geding is betrokken en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld, niet door middel van een akte van cessie alsnog ter beoordeling in hoger beroep aan het hof kan worden voorgelegd. 
      
    
    
      2.16.
      
        [appellant] heeft met succes cassatieberoep ingesteld tegen dit oordeel. 
      
    
    
      2.17.
      De Hoge Raad overwoog bij arrest van 8 juli 2022 (hierna: het verwijzingsarrest) dat een partij ook in hoger beroep – binnen de grenzen die worden bepaald door art. 130 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv en in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord – haar eis of de gronden daarvan mag veranderen of vermeerderen en daartoe voor het eerst in hoger beroep aan haar eis een vordering ten grondslag kan leggen die aanvankelijk aan een derde toekwam en door deze derde aan haar is overgedragen. 
      
    
    
      2.18.
      Voorts heeft de Hoge Raad erop gewezen dat [appellant] in zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (in de passages waarnaar wordt verwezen in de voetnoten die behoren bij A.4 onder i-iii van het middel) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat het handelen van Allroad ook onrechtmatig was jegens [naam2] en heeft geleid tot de schade waarvan [appellant] in dit geding vergoeding vordert uit hoofde van de door [naam2] aan hem overgedragen vordering.
      
    
    
      2.19.
      De Hoge Raad heeft het bestreden arrest vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Met inachtneming van het verwijzingsarrest zal het hof de behandeling van het geding voortzetten (artikel 424 Rv). 
      
      
    
    
      2.20.
      Aan dit hof ligt nu ter beoordeling voor de door [naam2] aan [appellant] gecedeerde vordering van € 327.983,- tot vergoeding van schade die door Allroad zou zijn toegebracht aan [naam2] . [appellant] grief II in incidenteel appel strekt tot een integrale herbeoordeling van zijn vordering. Hierna zal het hof onderzoeken of zijn vordering alsnog toewijsbaar is.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof 
    
    
      3.1.
      Het hoger beroep faalt. Hierna legt het hof uit waarom.
      
    
    
      3.2.
      Het hof stelt voorop dat het feit dat het geschil tussen partijen pas in dit stadium van de procedures in hoger beroep voor het eerst inhoudelijk wordt behandeld, op zichzelf niet afdoet aan de verplichting van partijen om op grond van de twee-conclusieregel al hun stellingen en verweren naar voren te brengen in het eerste daartoe geëigende processtuk. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft met een beroep op deze regel aangevoerd dat zijn stellingen bij gebrek aan betwisting door Allroad als vaststaand moeten worden aangenomen. 
      
    
    
      3.4.
      Echter, afgezet tegen de blote dan wel zeer summier onderbouwde stellingen van [appellant] bij conclusie van eis in reconventie en bij memorie van grieven in incidenteel appel, is de vraag hoeveel meer van Allroad in antwoord daarop kon worden gevraagd dan [appellant] stellingen op haar beurt bloot dan wel summier te betwisten. 
      
    
    
      3.5.
      Waar vervolgens het inhoudelijke debat tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof in volle omvang is gevoerd, kwalificeren Allroads betwistingen naar het oordeel van het hof niet zozeer als uitbreidingen in strijd met de twee-conclusieregel, maar als feitelijke toelichtingen op haar eerdere betwisting, bovendien veelal in de vorm van vragen naar de precieze inhoud en reikwijdte van de onderbouwing van de verwijten van [appellant] jegens Allroad. 
      
    
    
      3.6.
      
        Van strijd met de twee-conclusieregel is daarmee geen sprake, temeer in het licht van de concretiseringen die [appellant] op zijn beurt evenzeer toevoegde aan zijn stellingen op dit onderdeel, zonder welke de inhoud en reikwijdte van de onderbouwing van de feitelijke grondslagen van de verschillende verwijten van [appellant] jegens Allroad, ook wat het hof betreft, aan duidelijkheid te wensen overlieten. 
        Partijen blijven daarmee ook binnen de grenzen die artikel 422 Rv en verder stellen aan het partijdebat na verwijzing door de Hoge Raad.
      
      
    
    
      3.7.
      Dan is de vraag of bij de huidige stand van het partijdebat, de stellingen van [appellant] standhouden tegenover de betwisting daarvan door Allroad. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. 
      
    
    
      3.8.
      Voordat het hof toelicht in welke zin [appellant] tekortschiet in zijn stelplicht, althans in de onderbouwing van het door hem gestelde, hecht het hof eraan te benadrukken dat volgens vaste rechtspraak de eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich brengen dat een partij die een beroep wil doen op feiten en omstandigheden die uit bepaalde producties blijken, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen (en onderbouwing daarvan) hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.
      
    
    
      3.9.
      Indachtig deze uitgangspunten zal het hof hierna ten aanzien van de drie pijlers waarop de vordering van [appellant] feitelijk is gegrond, afzonderlijk toelichten in welke zin [appellant] tekortschiet in zijn stelplicht.
      
      
        
          Onrechtmatig gebruik slipbaan en/of toe-eigening roerende zaken
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] voert zoals gezegd drie redenen aan op grond waarvan Allroad onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens de vennoten van Ecool, waaronder [naam2] , die op haar beurt haar vordering aan [appellant] heeft overgedragen. 
      
    
    
      3.11.
      De eerste daarvan houdt in dat Allroad een rechtstreekse onrechtmatige daad jegens [naam2] heeft gepleegd doordat zij zonder recht of titel en zonder daarvoor enige vergoeding te betalen sinds januari 2013 gebruik heeft gemaakt van de slipbaan en/of van andere materiële activa van Ecool althans haar vennoten, zoals machines, installaties en vervoermiddelen die zich op het adres van Ecool aan de Peelterbaan 10 te Weert bevinden. Allroad heeft zich die activa althans onrechtmatig toegeëigend. 
      
    
    
      3.12.
      
        Voor zover dit verwijt ziet op de slipbaan, komt het hof daarop terug vanaf r.o. 3.27.
        Met betrekking tot de machines, installaties en vervoermiddelen stelt [appellant] dat blijkens de jaarrekening 2008 van Ecool – dit is volgens [appellant] de meest recente definitieve jaarrekening van Ecool – de boekwaarde van deze activa per einde 2008 € 37.726,- bedroeg, reden waarom het aan hem toekomende deel van de schade moet worden begroot op 1/3de deel, te weten: € 12.575,00. 
      
      
    
    
      3.13.
      Allroad betwist deze schade. Primair omdat zij zich geen goederen heeft toegeëigend, [appellant] ook niet duidelijk maakt om welke zaken het zou gaan met als gevolg dat Allroad zich niet deugdelijk tegen deze aanspraak kan verweren, en subsidiair omdat de schade op geen enkele wijze wordt onderbouwd. [appellant] verwijst slechts naar een balanspost uit een zeer gedateerde jaarrekening. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof overweegt ten eerste dat de enkele verwijzing naar de jaarrekening van 2008 onvoldoende onderbouwing is voor zowel de gestelde onrechtmatige gedraging van Allroad als voor de schadebegroting. Ten tweede heeft [appellant] niet voldoende concreet gemaakt over welke goederen het gaat en wat de waarde was van deze zaken ten tijde van de gestelde onrechtmatige toe-eigening door Allroad. 
      
    
    
      3.15.
      Desgevraagd verklaarde [appellant] hierover tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof voor het eerst onder verwijzing naar een fax van 2 september 2011 van mr. Spoormans aan mr. Senders (advocaat van Verkeersschool [naam1] Amsterdam B.V.). Daarin wordt gerefereerd aan ‘leaseauto’s’ en een tweetal andere met kentekennummer aangeduide auto’s, ten aanzien waarvan in die fax wordt verwezen naar een – zich niet in het dossier bevindende – brief van De Lage Landen Financial Services B.V. (‘DLL’) van 5 augustus 2011. Verder zou [appellant] hebben vernomen dat ook ‘quads en karts’ van Ecool zouden zijn verkocht aan de huurder van het terrein van Ecool: Traffic Control B.V.
      
    
    
      3.16.
      Aan deze meer gedetailleerde informatie is echter om te beginnen niet uitdrukkelijk gerefereerd in de processtukken; het is eerst op de mondelinge behandeling bij dit hof door [appellant] aan zijn stellingen ten grondslag gelegd. Daardoor heeft Allroad zich er niet adequaat (tijdig) tegen kunnen verweren. De betwisting door Allroad tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof dat het slechts ging om (aldus de brief van 1 september 2011) leaseauto’s, die bovendien zijn geretourneerd aan de leasemaatschappij, en dat de verwijten voor het overige feitelijk onjuist zijn, heeft [appellant] niet meer adequaat weersproken, bijvoorbeeld door te concretiseren om hoeveel en/of welke vervoermiddelen het hem precies is te doen. 
      
    
    
      3.17.
      
        Hier komt bij dat met betrekking tot de machines en installaties die [naam1] aan Ecool zou hebben onttrokken het hof evenals Allroad algeheel in het duister tast, afgezien van de onderbouwing met de jaarrekening over 2008 – die zoals gezegd onvoldoende fundament biedt voor het gevorderde – waarin deze goederen per 31 december 2008 een boekwaarde van € 4.264,- wordt toegeschreven.
        Hetzelfde geldt voor ‘de slipmotoren’ die [appellant] pas tijdens de mondelinge behandeling heeft genoemd. De onderbouwing daartoe zou het hof volgens [appellant] moeten aantreffen in een Excelbestand overgelegd als productie 20 bij memorie van grieven in incidenteel beroep, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof evenals Allroad niet in hoe de vereiste concrete onderbouwing daaraan kan worden ontleend.
      
      
    
    
      3.18.
      Concluderend beoordeelt het hof de onderbouwing van [appellant] van dit deel van zijn vordering, gebaseerd op gedateerde en onduidelijke stukken, onvoldoende. Dit betekent dat zijn stellingen terzake geen standhouden. Aan bewijslevering op dit onderdeel wordt niet toegekomen.
      
      
        
          Toe-eigening klantenbestand en corresponderende omzet
        
      
      
    
    
      3.19.
      De tweede pijler waarop [appellant] zijn vordering baseert, is het verwijt dat Allroad sinds januari 2013 zonder toestemming gebruik zou hebben gemaakt van het klantenbestand van Ecool en zich aldus aan Ecool (uit dat klantenbestand) toekomende omzet heeft toegeëigend.
      
    
    
      3.20.
      
        [appellant] voert daartoe aan dat de uit het klantenbestand voortkomende omzet tussen 2004 en 2008 gemiddeld € 293.723,80 bedroeg en hij begroot het aan hem toekomende deel van de schade door onrechtmatige toe-eigening van het klantenbestand van Ecool op 1/3de deel: € 97.908,-. 
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] beroept zich hiertoe op de jaarrekening van Ecool over 2008 (pagina 4, onder 4.3 "resultaat over de afgelopen 5 jaren"), alsmede op uit de administratie van de aan [naam1] gelieerde Verkeersschool [naam1] Eindhoven B.V. afkomstige overeenkomsten en facturen, waaruit moet volgen dat Ecool over de jaren 2011, 2012 en 2013 gemiddeld een omzet van € 92.177,69 per jaar realiseerde met het verrichten van werkzaamheden voor uitsluitend Verkeersschool [naam1] Eindhoven. 
      
    
    
      3.22.
      Het hof overweegt dat de feitelijke grondslag van dit deel van [appellant] vordering berust op een jaarrekening van Ecool over het jaar 2008 en daarnaast op het Excelbestand (dit betref wederom productie 20 bij memorie van grieven in incidenteel beroep), dat is opgemaakt op basis van documenten uit de administratie van de gefailleerde Verkeersschool [naam1] Eindhoven, verkregen van haar curator, ten bewijze van de omzet die Ecool in 2011, 2012 en 2013 zou hebben behaald met werkzaamheden voor Verkeersschool [naam1] Eindhoven. De gehele periode tussen 2008 en 2011 moet het zonder onderbouwing stellen. 
      
    
    
      3.23.
      Dit is onvoldoende, mede in het licht van Allroads gemotiveerde betwisting van de kwaliteit en zeggingskracht van deze onderbouwing. Van [appellant] had daarop een nadere toelichting mogen worden verwacht, die hij niet heeft gegeven. Allroad heeft daarbij ook nog terecht gewezen op de chronologische leemte in de onderbouwing en de onvoldoende onderbouwde relevantie van de cijfers van Verkeerschool [naam1] Eindhoven voor het verwijt dat [appellant] Allroad concreet maakt met betrekking tot het klantenbestand van Ecool. Zonder nadere concrete onderbouwing of toelichting ziet ook het hof niet in hoe de documenten waar [appellant] naar verwijst tot onderbouwing kunnen dienen van [appellant] stelling dat Allroad zich het klantenbestand van Ecool heeft toegeëigend. 
      
    
    
      3.24.
      Daarbij komt dat zonder nadere gegevens over de kosten, bijvoorbeeld voor instructiepersoneel, leaseauto’s, schoonmaak en administratie, over bovendien de in de onderbouwing onderbrekende periode tussen 2008 en 2011, het hof evenals Allroad niet kan ontwaren wat nu de door hem gestelde – voor zover dat al zou kunnen: naar de periode vanaf januari 2013 te extrapoleren– schade bedraagt als gevolg van onrechtmatig verworven klanten uit Ecools bestand. Allroad heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel terecht aangevoerd dat de gestelde derving van omzet, waarvan volgens haar overigens geen sprake is geweest – niet gelijk staat aan winst en daarmee (in beginsel) schade. 
      
    
    
      3.25.
      Zelfs als Verkeersschool [naam1] Eindhoven dan moet worden begrepen als (één van de) toegeëigende klant(en), is de gestelde schade bij gebrek aan voldoende concrete onderbouwing niet aannemelijk geworden. Dit mede in het licht van de toelichting door Allroad tijdens de mondelinge behandeling dat na aftrek van lasten er (nagenoeg) geen winst is gerealiseerd (Verkeersschool [naam1] Eindhoven is dan ook gefailleerd). 
      
    
    
      3.26.
      Daarmee is, ook om die redenen, dit deel van [appellant] vordering evenmin toewijsbaar. Aan bewijslevering wordt ook wat deze feitelijke grondslag betreft niet toegekomen.
      
      
        
          Onrechtmatig profijt Allroad van zelfverrijkingsplan [naam1]
        
      
      
    
    
      3.27.
      Ten slotte verwijt [appellant] Allroad dat zij, behalve door de hiervoor besproken verwijten, met de verkrijging van de slipbaan van Bodemgoed B.V. voor een bedrag van € 650.000,00 terwijl de marktwaarde van € 1.275.000,- zou bedragen, op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de aan haar toe te rekenen handelingen van haar indirect bestuurder en aandeelhouder [naam1] . 
      
    
    
      3.28.
      
        [appellant] stelt hiertoe dat [naam1] [appellant] en [naam2] sinds januari 2011 de toegang tot de administratie en bedrijfsvoering van Ecool heeft ontzegd, waarna [naam1] er bewust voor heeft gekozen de omzet van Ecool – gegenereerd onder meer door het ter beschikking stellen van de slipbaan aan derden zoals Traffic Control B.V. en het CBR – niet aan te wenden om de achterstanden bij Rabobank aan te zuiveren, maar weg te sluizen naar Verkeersschool [naam1] Eindhoven. [naam1] beoogde daarmee te bewerkstelligen dat Rabobank de slipbaan executoriaal zou verkopen, waarna hij, althans Allroad, de slipbaan weer voor een substantieel lager bedrag zou terugkopen. Volgens een vooropgezet plan van [naam1] als middellijk bestuurder en aandeelhouder van Allroad is dat ook gebeurd: Allroad heeft de slipbaan verkregen voor een koopsom die ver onder de marktwaarde ligt. Van dit onrechtmatige zelfverrijkingsplan heeft Allroad geprofiteerd, hetgeen – aldus nog steeds [appellant] – kwalificeert als een zelfstandige onrechtmatige daad van Allroad, met als gevolg schade voor [appellant] van € 217.500,00 (1/3de deel van de overwaarde van de slipbaan, bestaande uit het verschil tussen de gestelde marktwaarde van de slipbaan in 2011 van € 1.275.000,- en de hoogte van de vordering van de bank van € 622.500,00 per 20 september 2011).
      
    
    
      3.29.
      Voor zijn stelling dat Ecool in 2012 nog steeds activiteiten verrichtte en gelden genereerde die niet zijn aangewend om aan de aflossingsverplichtingen van Ecool te voldoen, grijpt [appellant] deels terug op de onderbouwing voor zijn verwijten met betrekking tot de toe-eigening van activa en het klantenbestand. 
      
    
    
      3.30.
      Met de conclusies onder 3.18 en 3.26 is echter het lot al bezegeld van [appellant] stelling, in zoverre dat Allroad zou hebben geprofiteerd van enig onrechtmatig gebruik van (roerende) activa van Ecool en van haar klantenbestand door [naam1] voorafgaand aan de opzegging van de financiering aan Ecool door Rabobank. 
      
    
    
      3.31.
      Naar zijn eigen omschrijving heeft [appellant]  voorts in de context van zijn ‘profiteringsgrondslag’ gewezen op het e-mailbericht van 1 februari 2012 van de directeur van Rabobank aan [appellant] , [naam4] en [naam1] : 
      
      
        “Heren,
        
          Hedenochtend telefonisch contact gehad met de heer Spoormans, advocaat van de heer [appellant] . Als aanvulling op het verslag is verzocht melding te maken van hetgeen de heer [naam1] tijdens het gesprek ten aanzien van de huidige bedrijfsactiviteiten van Ecool Antislipschool heeft medegedeeld, nl. dat Ecool als nog open en in bedrijf is en er omzet gegenereerd wordt. Verzoek bovenstaande opmerking bij het verslag te voegen.”
        
      
      
    
    
      3.32.
      Daarnaast heeft [appellant] aan de hand van een huurovereenkomst met een looptijd van (in beginsel) 1 april 2011 tot 31 december 2014, willen onderbouwen dat Ecool steeds omzet heeft gegenereerd uit de verhuur van de slipbaan aan Verkeersschool [naam1] Eindhoven, die de slipbaan op haar beurt heeft onderverhuurd aan ETCM B.V.
      
    
    
      3.33.
      
        Verder heeft [appellant] gewezen op een printscreen d.d. 23 januari 2019 van de website van Rijschool [naam1] ten bewijze dat Rijschool [naam1] op dat moment nog steeds voor iedere leerling gebruik maakte van de slipbaan, en wijst hij op de administratie van Verkeersschool [naam1] Eindhoven ten bewijze dat Verkeersschool [naam1] Eindhoven in ieder geval ook in 2013 gebruik heeft gemaakt van de slipbaan.
        Daarbij heeft [appellant] productie 20 bij memorie van grieven in incidenteel beroep aangehaald, zowel in het kader van de hierboven beoordeelde grondslag ter zake van het klantenbestand, als in het kader van de door hem gestelde profiteringsgrondslag. Dit echter enkel, zonder toelichting c.q. voor de hand liggende context, in voetnoot 16 van zijn memorie na verwijzing. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] toegelicht dat deze productie 20 daarmee (ook) dient ter onderbouwing van zijn stelling dat [naam1] (via Allroad) ook na de overname van de slipbaan omzet bleef genereren, ten bewijze, zo begrijpt het hof, van onrechtmatig omgeleide omzet in de daaraan voorafgaande periode. 
      
      
    
    
      3.34.
      Nog daargelaten dat het in strijd met de beginselen van een goede procesorde is om niet al bij eerste gelegenheid duidelijk te maken tot de onderbouwing van welke stelling nu precies (welk onderdeel van) een productie dient, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Ecool op het moment dat zij de eigendom van de slipbaan verloor al geruime tijd geen activiteiten meer ontplooide en geen klanten meer had; reden waarom de 
      
      
        rekening-courantschuld alleen maar opliep, aldus [naam1] namens Allroad ter zitting bij dit hof.
        Voor zover [appellant] Allroad in dit verband dan verwijt te hebben geprofiteerd van een omleiding van de omzet van Ecool aan Verkeersschool [naam1] Eindhoven, geldt dat [appellant] evenzeer onvoldoende gemotiveerd de toelichting van [naam1] ter zitting heeft weersproken dat de betreffende omzet bij lange na niet voldoende was om – na aftrek van kosten – daarvan nog enige aflossing ten behoeve van Ecool aan de bank te hebben kunnen doen.
      
      
    
    
      3.35.
      Over de huurovereenkomst tussen Verkeersschool [naam1] Eindhoven en ETCM B.V. met ingang van 1 april 2011, verklaarde [naam1] ter zitting bij dit hof daar niets aan te hebben verdiend doordat ETCM B.V. de baan nooit heeft gebruikt, de huur niet heeft voldaan en is gefailleerd. Er viel dus niets aan omzet om te leiden, laat staan bewust aan te sturen op niet-nakoming van de aflossingsverplichting, zodat Allroad daar uiteindelijk na haar oprichting op onrechtmatige wijze van zou hebben kunnen profiteren. Deze betwisting heeft [appellant] onvoldoende weersproken. Daarbij komt dat het ook hier op de weg van [appellant] had gelegen enig licht te laten schijnen op de kosten die noodzakelijkerwijs moeten worden betrokken bij het antwoord op de vraag of sprake is geweest van enige onrechtmatige omleiding van gelden ten behoeve van aan [naam1] gelieerde ondernemingen – waaronder evenzeer Rijschool [naam1] , nog daargelaten de zeggingskracht van de hierboven aangehaalde printscreen voor het onderhavige verwijt – in plaats van die gelden te besteden aan de aflossing van de schuld van Ecool aan de bank.
      
    
    
      3.36.
      Bovendien acht het hof moeilijk denkbaar dat de Rabobank indachtig het betreffende gesprek, waarbij aan de orde kwam dat er nog omzet werd gegenereerd bij Ecool, zou hebben geaccepteerd dat deze níet zou worden aangewend ter aflossing van de schuld van Ecool aan de bank als die omzet daartoe ruimte zou hebben geboden. Waar [appellant] ter zitting spreekt van omzet die ‘klaarblijkelijk niet werd aangewend om de Rabobank te betalen’, doet hij naar het oordeel van het hof een – ook in het licht van de gemotiveerde betwisting door Allroad – ongefundeerde aanname. Het hof ziet dan ook onvoldoende grond om [appellant] bewijsaanbod ter zake te honoreren.
      
    
    
      3.37.
      
        Ook afgezien van de niet aannemelijk geworden onrechtmatige ‘omleiding van omzet’, berust het complot dat [appellant] daartoe stelt – en daarmee zijn algehele ‘profiteringsgrondslag’ – op een veel te mager fundament. 
        
          [appellant] veronderstelt immers dat de Rabobank noodzakelijkerwijs bewust deelgenoot moet zijn geweest van enig plan van [naam1] om doelbewust aan te sturen op een kredietopzegging door de Rabobank en zo de executieverkoop van de slipbaan aan Bodemgoed B.V. te bewerkstelligen en later de doorverkoop van de slipbaan aan het op 31 mei 2012 opgerichte Allroad. 
        De hiervoor noodzakelijke wetenschap van de Rabobank is op geen enkele wijze aannemelijk geworden, zeker niet in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze grondslag door Allroad bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel, onder verwijzing naar een door Rabobank genomen memorie (productie A) in een andere procedure tussen [appellant] en Rabobank.
        Daar komt bij dat Allroad € 180.000,- meer voor de slipbaan heeft betaald dan Bodemgoed, waarmee de stelling wordt ondergraven dat Allroad heeft geprofiteerd.
      
      
    
    
      3.38.
      Immers, uit het overgelegde proces-verbaal van de executieveiling van de slipbaan waarop Rabobank een hypotheekrecht had, blijkt dat deze conform de veilingvoorwaarden is verlopen. De gunning heeft plaatsgevonden aan de enige biedende partij, Bodemgoed. [appellant] biedt geen enkele onderbouwing voor de stelling dat de gang van zaken tijdens de executieveiling is beïnvloed door [naam1] of een aan hem gelieerde vennootschap. Bij gebreke van enige aanwijzing dat de executieveiling van de slipbaan onregelmatig heeft plaatsgevonden, kan dus ook geen sprake zijn van een vooropgezet plan om de slipbaan aan Ecool en haar vennoten ‘te ontnemen’ ten gunste van Allroad. 
      
    
    
      3.39.
      Het hof laat dan nog daar dat [appellant] zich wat betreft de gestelde marktwaarde van de slipbaan – en daarmee de gestelde misgelopen overwaarde –baseert op een brief d.d. 25 februari 2011 van RSP Makelaars, terwijl Allroad er onweersproken op heeft gewezen dat [appellant] ook de beschikking had over een taxatierapport dat voorafgaand aan de executieveiling in opdracht van Rabobank was opgesteld. Die taxatie ging uit van een marktwaarde van € 1.000.000,-. Dat biedt geen, althans beduidend minder steun aan de stellingen van [appellant] dat de slipbaan voor een substantieel lager bedrag dan de marktwaarde is verkocht aan Allroad. Bovendien wijst Allroad er onweersproken op dat uit de brief die Rabobank op 10 februari 2012 aan [naam2] heeft verzonden met daarin de kredietopzegging, blijkt dat haar vordering op die dag € 762.091,55 bedroeg. Dat is afgerond € 140.000,- meer dan waar [appellant] rekening mee houdt, nog daargelaten dat de vordering van Rabobank vanaf 10 februari 2012 nog verder is opgelopen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.40.
      Het hof concludeert dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld voor enige rechtstreekse onrechtmatige daad door Allroad in de zin van toe-eigening van activa en/of het klantenbestand van Ecool, dan wel voor zijn stelling dat Allroad onrechtmatig heeft geprofiteerd van enig ‘onrechtmatig verkrijgingsplan’ van haar indirect bestuurder [naam1] . Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep falen.
      
    
    
      3.41.
      De slotsom luidt dat het incidenteel hoger beroep van [appellant] niet slaagt en het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in reconventie, onder aanvulling van gronden zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.42.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incidenteel appel
      
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 27 augustus 2014, voor zover gewezen in de hoofdzaak in reconventie; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Allroad, inclusief de kosten die zij heeft gemaakt bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch:
      
      
        € 8.632,- aan salaris van de advocaat van Allroad (4 procespunten maal de helft van het appeltarief VI à € 4.316,-) 
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.W. Zandbergen en S.M. Evers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022.   
  
  
     Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404.
  
  
     Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728.