ECLI:NL:GHSHE:2024:143, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2024, 200.317.908_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: verkoop woning, beroep op financieringsvoorbehoud verworpen, matiging contractuele boete.

+GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.317.908/01
  
  
    
      arrest van 23 januari 2024
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        
          [appellant] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
    
      
        
          [appellante] ,
        wonende te [woonplaats] ,appellanten, hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als respectievelijk [appellant] en [appellante] ,advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te 's-Hertogenbosch,
    
  
  
    tegen
  
  
    
      
        
          [geïntimeerde sub 1] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
    
      
        
          [geïntimeerde sub 2]
        , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ,advocaat: mr. P. Feenstra te Amsterdam.
    
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 december 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats –‘s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/374885 / HA ZA 21-683 gewezen vonnis van 19 juli 2022 tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers. 
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 13 december 2022 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        de door [appellanten] voorafgaande aan  de comparitie overgelegde producties 8 t/m 12;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2023;
      
    
    
      
        de memorie van grieven (met productie 13);
      
      
        de memorie van antwoord;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
      6.1.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
      
        
          Op 1 maart 2019 hebben [geïntimeerden] hun woning aan [adres] te [woonplaats] verkocht aan [appellanten] voor een koopsom van € 360.000,= (prod. 1 inl. dagv.). Bij het verkoopproces werden [geïntimeerden] bijgestaan door hun verkoopmakelaar [persoon A] (verder: [de verkoopmakelaar] ). [appellanten] werden bijgestaan door [persoon B] (verder: [persoon B] ) van [X beheer] (Verzekeringen en Hypotheken). 
        
        
          In artikel 15.1 onder a van de koopovereenkomst is als ontbindende voorwaarde opgenomen: ‘Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk op 01 april 2019 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van maximaal 100% van de koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan niet van toepassing, of een rentepercentage niet hoger dan thans geldende marktrente, bij de volgende hypotheekvorm: annuïteiten- of lineaire hypotheek, tegen de thans gangbare condities bij een erkende bank- of hypotheekinstelling. Onder bankinstelling wordt In dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (..)’ 
        
        
          In artikel 15.3 van de koopovereenkomst is voorts bepaald: ‘Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering (..) te verkrijgen. (…) Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a, wordt (..) onder 'goed gedocumenteerd' verstaan dat (…) koper verplicht is om bij een beroep op de ontbindende voorwaarden kopieën af te geven van alle informatie en bescheiden welke hij in het kader van de hypotheekaanvraag aan de bankinstellingen heeft verstrekt c.q. dient te verstrekken, waaronder eveneens begrepen twee afwijzingen van twee verschillende geldverstrekkers. In deze schriftelijke afwijzingen dient minimaal het aangevraagde hypotheekbedrag, de namen van de aanvragers en de reden van de afwijzing te worden vermeld. Deze gegevens zullen worden gebruikt om te controleren of op juiste gronden de ontbinding wordt Ingeroepen. (..)’
        
        
          Bij email van 27 maart 2019 (prod. 2 inl. dagv.) heeft [X beheer] gevraagd om verlenging van de termijn voor het financieringsvoorbehoud. [X beheer] schrijft in de email onder meer: ‘We hebben vertraging bij de bank doordat stukken van de pensioen BV (op naam van [appellante] ) niet sluitend zijn en de moeder van [appellante] heeft enkele dagen slecht gelegen en is inmiddels (vorige week) overleden. Hierdoor heb ik kopers beperkt kunnen lastig vallen met aanvullende vragen.’ en ‘Gezien de spaartegoeden die er zijn (om de toekomstige uitgaven te dekken), verwachten wij geen verdere problemen bij de aanvraag van de benodigde lening. Vraag is dan ook om de ontbindende voorwaarden voor alle zekerheid te verlengen tot 15 april 2019. De intentie is echter om de akte begin april te laten passeren (na finaal akkoord bank).’ [geïntimeerde sub 1] heeft met het verzoek om verlenging niet ingestemd. Hij heeft met [X beheer] een afspraak gemaakt voor een bijeenkomst op 29 maart 2029.
        
        
          Voormelde afspraak is in de ochtend van 29 maart 2029 door [X beheer] telefonisch afgezegd. [X beheer] liet weten dat [appellant] hem had meegedeeld dat hij niet langer aan de effectuering van de koopovereenkomst wilde meewerken en deze wilde ontbinden. Tussen [X beheer] en [geïntimeerde sub 1] is bij dit telefoongesprek afgesproken dat de termijn voor financiering alsnog tot 8 april 2019 zou worden verlengd en dat de termijn voor het stellen van de borgsom zou worden verlengd tot 10 april 2019.
        
        
          Bij brief van 2 april 2019 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [X beheer] namens [appellant] aan [de verkoopmakelaar] verzocht de koopovereenkomst op grond van art. 15.1 van de koopovereenkomst te ontbinden. [X beheer] schrijft in de brief: ‘(..) Helaas is het kopers niet gelukt om een toezegging te verkrijgen voor de benodigde lening inzake financiering van de benodigde koopsom. Bijgaand doen wij u de afwijsbrieven van de banken ABN AMRO en Rabobank toekomen inclusief de inkomstenbescheiden waarop de beoordeling van de hypotheekaanvraag heeft plaatsgevonden. (..)’ 
        
        
          Bij de brief zijn gevoegd:(i) een afwijsbrief van ABN AMRO aan [X beheer] d.d. 1 april 2019, waarin valt te lezen: ‘Wij hebben de aanvraag zorgvuldig beoordeeld. Op dit moment kunnen wij uw klanten helaas geen hypotheek verstrekken. Wij vinden dit op basis van bovengenoemde informatie niet verantwoord’. In de brief wordt alleen verwezen naar ‘de door u aangeleverde gegevens en documenten’, welke informatie en documenten dit betreft, is in het schrijven van ABN AMRO verder niet vermeld.(ii) een afwijzing van Rabobank d.d. 29 maart 2019, waarin wordt verwezen naar een hypotheekaanvraag d.d. 22 maart 2019 voor een lening van € 363.500,= en geen reden van afwijzing wordt vermeld. (iii) een renteaanbod d.d. 29 maart 2019 van ABN AMRO voor een Budget Hypotheek voor [appellant] c.s. met de toevoeging ‘In dit hoofdstuk staan de formulieren die u nodig heeft om de lening aan te vragen’. [appellant] c.s. zijn op dit renteaanbod niet ingegaan en hebben de aanvraag voor deze hypotheek niet vervolgd. De aanvraag voor deze lening betrof een aanvraag voor een lening van in totaal € 363.500,=. 
        
        
          
            [de verkoopmakelaar] heeft bij email van 4 april 2019 (prod. 5 inl. dagv.) aan [X beheer] bericht dat [geïntimeerden] het beroep op ontbinding niet accepteerden en dat zij [appellanten] hielden aan de op 26 februari 2019 resp. 1 maart 2019 getekende koopovereenkomst. In de email geeft [de verkoopmakelaar] als reden dat de ontbinding niet op juiste gronden is gedaan. Gewezen wordt op het feit dat de hypotheekaanvragen zijn gedaan voor een hoger bedrag dan de maximale koopsom en dat [appellanten] er geen blijk van hebben gegeven dat zij, overeenkomstig het bepaalde in art. 15.3 van de overeenkomst, voor het verkrijgen van financiering al het redelijk mogelijke hebben gedaan. [de verkoopmakelaar] verwijst verder nog naar een email van [X beheer] waarin is aangegeven dat de financiële positie van [appellanten] er goed uitziet en merkt op dat het overigens bevreemdt dat er van de huurinkomsten uit onroerende zaken van [appellant] in Duitsland en uit het bedrijfspand in [straatnaam] nergens melding wordt gemaakt. 
        
        
          
            [X beheer] heeft vervolgens nog twee aangepaste afwijsbrieven van ABN AMRO en Rabobank (prod. 6 inl. dagv.) van respectievelijk 8 april 2019 en 5 april 2019 doen toekomen. De tekst van de brief van ABN AMRO is eensluidend aan die van de eerdere brief van 1 april 2019 en vermeldt verder geen bijzonderheden. In de brief van Rabobank valt alleen te lezen dat verlaging van de gevraagde financiering tot een bedrag van € 360.000,= niet tot een andere beslissing leidt. 
        
        
          Bij email van 10 april 2019 (prod. 7 inl. dagv.) heeft [de verkoopmakelaar] andermaal aan [X beheer] laten weten dat [geïntimeerden] niet akkoord gaan met ontbinding, onder andere omdat [appellanten] niet al het mogelijke doen om financiering te verkrijgen. 
        
        
          Bij brief van 16 april 2019 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de advocaat van [geïntimeerden] [appellanten] gesommeerd om binnen 8 dagen aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen en aangezegd dat [geïntimeerden] zich bij gebreke daarvan het recht voorbehouden om hun rechten uit de overeenkomst – waaronder het recht tot ontbinding hunnerzijds met aanspraak op de in dat geval direct opeisbare boete van 10% van de koopsom – te doen gelden.
        
        
          Bij brief van 2 mei 2019 (prod. 9 inl. dagv.) heeft de advocaat van [geïntimeerden] namens [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete van € 36.000,=, bij niet voldoening binnen drie weken nadien te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
        
        
          
            [appellanten] zijn in de woning van de overleden moeder van [appellante] gaan wonen (prod. 16 inl. dagv.). 
        
        
          
            [geïntimeerde sub 1] hebben hun woning aan de [adres] te [plaatsnaam] uiteindelijk in maart 2020 verkocht voor een koopsom van € 365.000,= (pv comparitie eerste aanleg, prod. 11 hb).
        
      
      
      
        
          de vorderingen en beslissing in eerste aanleg
        
      
    
    
      6.1.2.
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [appellanten] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 36.000,= , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 april 2019 en een bedrag van € 1.135,- aan buitengerechtelijke kosten. Zij vorderden verder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellanten] hebben die vorderingen betwist. Op hun verweer zal bij de bespreking van de grieven voor zoveel nodig nader worden ingegaan.
      
    
    
      6.1.3.
      Bij mondeling vonnis van 19 juli 2022, opgenomen in het proces-verbaal houdende mondeling vonnis, heeft de rechtbank de vordering van het bedrag van € 36.000,= toegewezen. De rechtbank wees de over dat bedrag gevorderde wettelijke rente toe vanaf 23 mei 2019. Zij wees de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten af en  veroordeelde [appellanten] in de proceskosten van de eerste aanleg. De afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is in dit hoger beroep niet meer aan de orde. 
      
    
    
      6.1.4.
      De rechtbank overwoog onder meer, kort samengevat, dat:
      
        
          de documentatieplicht van art. 15 lid 3 van de koopovereenkomst ten doel heeft dat de verkoper direct kan controleren of door de koper terecht een beroep op ontbinding wordt gedaan en dat de vereiste documentatie daarom gelijktijdig met het beroep op ontbinding dient te worden verstrekt (r.o. 2.8 vs);
        
        
          
            [appellanten] twee afwijsbrieven, van Rabobank en ABN AMRO, heeft overgelegd die niet voldoen aan de in art. 15 van de koopovereenkomst gestelde voorwaarden; de afwijzing van de Rabobank vermeldt een hoger dan het maximale financieringsbedrag, die van ABN AMRO vermeldt in het geheel geen bedrag (r.o. 2.15 en 2.16 vs); 
        
        
          in een nadere latere (te late) email van ABN AMRO (email van 9 april 2019, prod. 3 cva) wel het maximale bedrag van € 360.000,= voor de aan te vragen financiering is vermeld en de geringe mate van overschrijding van de termijn (9 april ipv uiterlijk 8 april) nog door de vingers zou kunnen worden gezien; dat echter ook niet is voldaan aan de vereisten voor de ter onderbouwing aan [geïntimeerden] toe te zenden stukken (r.o. 2.16 vs);
        
        
          bij de email van 2 april 2019 (met het beroep op ontbinding van [appellanten] ) een tweetal documenten (het renteaanbod van ABN AMRO van 29 maart 2019 en een toelichting) zijn meegezonden, maar dat dit onvoldoende is, nu uit het renteaanbod blijkt dat er op verzoek van ABN AMRO nog gegevens aangevuld moesten worden en [appellanten] deze gegevens niet op uiterlijk 8 april 2019 aan [geïntimeerden] heeft verstrekt (r.o. 2.16 vs);  
        
        
          dat de achterliggende gedachte van artikel 15 is dat [geïntimeerden] uiterlijk op 8 april 2019 konden controleren of het financieringsvoorbehoud op juiste gronden is ingeroepen en dat zij dat in dit geval niet hebben kunnen doen (r.o. 2.17 vs);
        
        
          dat [appellanten] wel stellen dat zij alles goed en tijdig te hebben aangeleverd bij [X beheer] , maar dat een en ander vervolgens is "misgelopen" bij [X beheer] doch dat de acties van [X beheer] in de verhouding tussen [geïntimeerden] en [appellanten] . voor risico van [appellanten] komen (r.o. 2.27 vs); 
        
        
          dat [appellanten] daarom geen beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde van het financieringsvoorbehoud, zij in verzuim zijn komen te verkeren en [geïntimeerden] de overeenkomst hebben kunnen ontbinden en aanspraak kunnen maken op de boete van 10% van de koopsom.
        
      
      
    
    
      6.2.1.
      
        
          [appellanten] zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij hebben tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerden] 
        
          [appellanten] hebben in hoger beroep verder hun verweer aangevuld met een beroep op matiging van de bedongen boete tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. 
      
      
    
    
      6.2.2.
      Het hof zal op de door [appellanten] geformuleerde grieven en hun nadere verweer hierna verder ingaan. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.  
      
      
        
          bespreking van de grieven	
        
      
    
    
      6.3.1.
      In het geschil tussen partijen gaat het om de vraag of [appellanten] tijdig en terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde van art. 15.1 onder a van de koopovereenkomst hebben gedaan en hebben kunnen doen, zulks mede gelet op het bepaalde in art. 15.3 van de koopovereenkomst en de tussen partijen nadien overeengekomen verlenging van de termijn voor het verkrijgen van financiering tot 8 april 2019.
      
    
    
      6.3.2.
      In grief II stellen [appellanten] terecht dat het beroep op ontbinding op grond van het niet hebben verkregen van een bindend aanbod tot een hypothecaire lening ingevolge het bepaalde in art. 15.3 van de koopovereenkomst uiterlijk de eerste dag na het verstrijken van de termijn de verkoper moet hebben bereikt en dat die dag, anders dan door de rechtbank aangenomen, in dit geval niet 8 april 2019 was maar 9 april 2019. Grief II is in zoverre gegrond, doch voor de verdere beoordeling niet relevant nu de rechtbank aan het enkele volgens haar te laat zijn van de email van 9 april 2019 van ABN AMRO voor [appellanten] geen nadelige consequenties heeft verbonden. 
      
    
    
      6.3.3.
      De rechtbank overwoog terecht dat de in art. 15.3 van de koopovereenkomst gestelde eis, dat een beroep op ontbinding goed gedocumenteerd dient te worden gedaan, ertoe strekt dat de verkoper moet kunnen controleren of een beroep op de juiste gronden wordt gedaan. Het oordeel van de rechtbank dat de vereiste documentatie direct bij het beroep op ontbinding, en dus niet op een later moment, dient te worden verstrekt is dan ook juist. De vraag of de uiterste datum voor de te verstrekken documentatie wel of niet als een fatale datum dient te worden beschouwd, doet daaraan niet af nu [appellanten] , hoewel al in de emails van 4 april 2019 en 10 april 2019 van [de verkoopmakelaar] kenbaar was gemaakt welke informatie voor [geïntimeerde sub 1] nog ontoereikend was, evenmin kort na 10 april 2019 aan [geïntimeerden] alsnog de nodige nadere gegevens heeft verstrekt.
      
    
    
      6.3.4.
      Relevant is dat het aan [appellanten] was om te bewijzen dat zij voldoende inspanningen hebben verricht om, bij minimaal twee verschillende bankinstellingen, financiering te verkrijgen maar geen financiering hebben kunnen verkrijgen. In art. 15.3 van de koopovereenkomst zijn heel concreet de bescheiden en gegevens genoemd die [appellanten] ter beoordeling van de al dan niet gerechtvaardigdheid van hun beroep op ontbinding aan de verkoper dienden te verstrekken. Het verstrekken van die gegevens is geen afzonderlijk vereiste waaraan [appellanten] dienden te voldoen maar een vereiste dat onlosmakelijk is verbonden aan de op hen rustende last om de gerechtvaardigdheid van hun beroep op het financieringsvoorbehoud te staven. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat de bewijslast van de haalbaarheid van een hypothecaire lening op [geïntimeerden] zou rusten.
      
    
    
      6.3.5.
      
        [appellanten] trachten in hoger beroep de gedachte ingang te doen vinden dat de rechtbank louter op het niet hebben voldaan aan een formeel vereiste en zonder inhoudelijke beoordeling hun beroep op het financieringsvoorbehoud heeft afgewezen. Het hof acht dat standpunt onjuist. De rechtbank heeft geconstateerd dat [appellanten] onvoldoende gegevens hebben aangedragen om (de gerechtvaardigdheid van) hun beroep op ontbinding te staven. De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat [geïntimeerden] dat beroep bij gebreke van voldoende gegevens (als onvoldoende onderbouwd) hebben kunnen afwijzen en [appellanten] hebben kunnen sommeren tot nakoming en dat zij bij gebreke daarvan van hun kant terecht de koopovereenkomst hebben kunnen ontbinden en jegens [appellanten] aanspraak kunnen maken op de in dat geval door [appellanten] verschuldigde contractuele boete. De rechtbank heeft bij haar oordeel betrokken dat [appellanten] hun beroep op ontbinding met niet meer gegevens hebben onderbouwd dan met de bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg overgelegde producties 3 en 6, twee afwijsbrieven van ABN-AMRO en Rabobank waarin geen concrete reden van afwijzing zijn vermeld en wordt verwezen naar door [appellanten] aangeleverde gegevens die door [appellanten] niet aan [geïntimeerden] zijn verstrekt. 
      
    
    
      6.4.1.
      Naar [appellanten] terecht stellen en door [geïntimeerden] niet wordt betwist, hoeft het niet verstrekken van alle vereiste bescheiden en gegevens voor het beroep op het financieringsvoorbehoud geen nadelige consequenties te hebben indien zonder die gegevens al zonneklaar zou zijn dat louter het niet kunnen verkrijgen van financiering aan de verwerving van de woning in de weg stond. Van een dergelijke situatie was in dit geval echter geen sprake. [appellanten] hebben in dit geval aan [geïntimeerden] niet meer verstrekt dan – op 2 april 2029 – de twee afwijsbrieven van ABN-AMRO en Rabobank voor een aangevraagde hypotheek van een hoger dan het maximaal te vragen bedrag (prod. 3 inl. dagv.) en – op 8 april 2019 – de latere twee afwijsbrieven (prod. 6 inl. dagv.) waarvan uit de brief van Rabobank kan worden opgemaakt dat de afwijzing ook gold voor het aangepaste verzoek voor een hypotheekbedrag van € 360.000,=. In geen van de brieven wordt een concrete reden voor de afwijzing gegeven. Verwezen wordt alleen naar de door [appellanten] verstrekte gegevens, die door [appellanten] ook toen niet aan [geïntimeerden] zijn verstrekt, zodat het voor [geïntimeerden] totaal oncontroleerbaar was of door [appellanten] aan de banken wel een volledig inzicht in hun inkomsten- en vermogenspositie was gegeven. Zij hebben het beroep van [appellanten] op de ontbindende voorwaarde terecht onvoldoende onderbouwd en, mede gelet op de verdere omstandigheden van het geval, niet overtuigend geacht.  
      
    
    
      6.4.2.
      Voor twijfel bij [geïntimeerden] over het niet kunnen verkrijgen van financiering als reden waarom [appellanten] de koop van woning niet gestand zouden kunnen doen, was alle aanleiding nu uit het zich bij de producties 3 en 6 bevindende renteaanbod van ABN AMRO d.d. 29 maart 2019 voor een Budget Hypotheek kon worden geconcludeerd dat een dergelijke hypotheek (zelfs voor het hogere hypotheekbedrag van € 363.500,=) door ABN AMRO niet werd afgewezen. Het ging hier weliswaar om een andere vorm van hypotheek (half aflossingsvrij, half annuïteiten) dan in de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst omschreven, maar wel om een hypotheek waarvoor door of namens [appellanten] zelf een aanvraag is gedaan. [appellanten] hebben geen afschrift overgelegd van de door hen voor de afgewezen aanvragen verstrekte gegevens. Zij hebben niet (gemotiveerd) betwist dat zij daarbij geen opgave van eigen vermogen en huurinkomsten uit onroerende zaken in Duitsland en van het bedrijfspand in [straatnaam] hebben gedaan en geen inzicht gegeven in wat zij ten aanzien van het pensioen van [appellante] wel of niet aan informatie aan de banken hebben verstrekt. In zijn email van 3 april 2019 aan [de verkoopmakelaar] (prod. 4 inl. dagv.) heeft [X beheer] wel gesteld dat de banken moeilijk deden over de huurinkomsten uit het buitenland maar enig concreet standpunt van de banken zelf op dit punt is daarbij niet verstrekt en op de andere, door [de verkoopmakelaar] in zijn email van 4 april 2019 (prod. 5 inl. dagv.) genoemde, aspecten is door of namens [appellanten] niet ingegaan. Het hof acht hetgeen [appellanten] daarover later nog hebben aangevoerd niet relevant, nu – nog afgezien van het feit dat dit ook toen niet is gestaafd met concrete verklaringen daarover van de betrokken banken – dit eerst is geschied nadat zij door [geïntimeerden] al in gebreke waren gesteld en [geïntimeerden] de overeenkomst hunnerzijds al hadden ontbonden. 
      
    
    
      6.4.3.
      De door [appellanten] nog overgelegde brief van 27 september 2021 (prod. 7 cva) van Rabobank leidt niet tot een andere conclusie. In die brief van bijna 2,5 jaar later stelt Rabobank thans dat de reden van afwijzing van de aanvraag daarin was gelegen dat de bestendigheid van het pensioen van [appellante] door de bank niet kon worden vastgesteld. Of en welke gegevens door [appellanten] omtrent het pensioen van [appellante] zijn verstrekt, is uit de brief niet duidelijk. Uit de brief blijkt niet wat welke eisen Rabobank in 2019 aan een pensioenaanspraak stelde om deze als bestendig mee te wegen, terwijl de opmerking dat ‘de bestendigheid niet kon worden vastgesteld’ er veeleer op wijst dat door [appellanten] voor een dergelijke vaststelling bij de aanvraag onvoldoende gegevens zijn verstrekt. Dat laatste kan eveneens worden geconcludeerd uit de email van [X beheer] aan [de verkoopmakelaar] van 27 maart 2019 (prod. 2 inl. dagv.) waarin [X beheer] berichtte dat de aanvraag enige vertraging had bij de bank omdat de stukken van de pensioen BV van [appellante] niet sluitend waren en in een huurovereenkomst een onjuist huurbedrag was vermeld. [X beheer] schreef dat de bank aanvullende vragen had gesteld en de accountant van [appellanten] zou zorgen voor aanvullende, gecorrigeerde stukken. Dergelijke stukken zijn door [appellanten] echter niet meer aan de bank verstrekt.
      
    
    
      6.4.4.
      Het hof volgt [appellanten] voorts niet in hun standpunt dat geen betekenis zou mogen worden toegekend aan het bij de financieringsaanvragen niet opgegeven zijn van eigen vermogen. Op [appellanten] rustte een inspanningsverplichting om de koopsom te kunnen voldoen. Zonder nadere, door [appellanten] niet gegeven toelichting, valt niet in te zien dat de beschikking over eigen vermogen voor de beoordeling van een financieringsaanvraag geen factor van betekenis zou zijn geweest. Het tegendeel blijkt al uit het feit dat in het kader van de aanvraag van een Budget Hypotheek de bank nog expliciet om een bewijs van eigen middelen heeft verzocht. Op de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] wel aangevoerd dat Rabobank het eigen vermogen kende omdat [appellanten] bankierden bij Rabobank, maar dat gold niet voor ABN AMRO. Het hof acht het onvermeld laten van eigen middelen te meer relevant nu uit de email van 27 maart 2019 van [X beheer] aan [de verkoopmakelaar] (prod. 2 inl. dagv.) kan worden geconcludeerd dat [appellanten] beschikten over spaartegoeden van enige betekenis en [X beheer] daaraan nu juist de conclusie verbindt: ‘(..) Gezien de spaartegoeden die er zijn (..), verwachten wij geen verdere problemen bij de aanvraag van de benodigde lening. (..)’.  
      
    
    
      6.4.5.
      Op de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1] , die zelf financieel adviseur is op het gebied van hypotheken, uiteengezet dat op basis van door hem gemaakte berekeningen [appellanten] bij de door hen verstrekte gegevens een 100% annuïteiten lening voor een bedrag van € 354.000,= zouden hebben kunnen krijgen en voor een hoger bedrag als er vermogen zou zijn meegerekend (prod. 11 hb). Naar de berekening van [geïntimeerde sub 1] zou bij een vermogen van € 70.000,=  een financiering van het maximale bedrag van € 360.000,= kunnen zijn verkregen. [appellanten] hebben, hoewel dat gezien de op hen rustende inspanningsverplichting wel van hen had mogen verwacht, zelf niet onderzocht voor welk bedrag de door hen benaderde banken wel een 100% annuïteiten financiering zouden hebben willen verlenen. Zij hebben de berekening van [geïntimeerde sub 1] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid van die berekening uitgaat. Die laat geen andere conclusie toe dan dat [appellanten] onvoldoende hebben aangetoond dat zij bij opgave van alle relevante gegevens, waaronder de eigen middelen, geen financiering voor de koopsom hebben kunnen verkrijgen en dat [geïntimeerden] hun beroep op het financieringsvoorbehoud terecht niet hebben geaccepteerd.
      
    
    
      6.4.6.
      Het door [geïntimeerde sub 1] becijferde bedrag van € 354.000,= als – zonder spaargeld – haalbare financiering, verschilt bovendien zo weinig van het in de koopovereenkomst als maximale financiering genoemde bedrag van € 360.000,= dat zonder nadere, door [appellanten] niet gegeven toelichting, niet valt in te zien dat het gestand doen van de koopovereenkomst op dat geringe verschil zou moeten stranden. Naar het oordeel van het hof houdt de inspanningsverplichting van [appellanten] ook in dat, indien zij ervoor kiezen om spaargelden buiten de aanvraag voor een financiering te houden, zij bereid moeten zijn om een dientengevolge in geringe mate lagere leensom aan te vullen uit hun niet bij de aanvraag betrokken gelden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de koopovereenkomst het bedrag van € 360.000,= als maximaal door financiering te verwerven bedrag is opgenomen en dat mag worden aangenomen dat de desbetreffende bepaling ten behoeve van de verkoper in de overeenkomst is opgenomen om een oneigenlijk beroep op de ontbindende voorwaarde door de koper te voorkomen.
      
    
    
      6.4.7.
      De hiervoor aan de orde gekomen feiten en omstandigheden en het feit dat [appellanten] al voor en zonder het verstrekken van nadere gegevens aan de bank een beroep op de ontbindende voorwaarde van het financieringsvoorbehoud hebben gedaan, hebben bij [geïntimeerden] terecht twijfel opgeroepen over de gerechtvaardigdheid van het beroep van [appellanten] . op het financieringsvoorbehoud. [geïntimeerden] stellen terecht dat [appellanten] in de gegeven omstandigheden niet hebben aangetoond dat zij de koop door financieringsproblemen niet gestand konden doen. 
      
    
    
      6.5.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven falen. 
      
      
        
          beroep op matiging van de boete
        
      
      
        6.6.1.
        In art. 6:94 BW is bepaald dat de rechter een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing van deze bevoegdheid en dat voor matiging slechts plaats is als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst (i.c. een standaard koopovereenkomst), de inhoud en de strekking van het beding (i.c. een gebruikelijk beding) en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
        
      
      
        6.6.2.
        
          [geïntimeerden] hebben in dit geval hun woning een jaar later alsnog opnieuw verkocht tegen een iets hogere koopprijs. Hun schade is daarmee beperkt gebleven tot een jaar renteverlies over de in 2019 niet-ontvangen koopprijs, eventuele langer doorgelopen hypotheeklasten en extra inspanningen en daarmee gepaard gaande kosten voor het realiseren van een nieuwe verkoop. [geïntimeerden] hebben deze schade verder niet gekwantificeerd maar aannemelijk kan worden geacht dat deze een aanmerkelijk lager bedrag heeft belopen dan het boetebedrag (€ 36.000,=) en dat sprake is van een wanverhouding tussen de geleden schade en de hoogte van de boete. Naar het oordeel van het hof brengt dit in de gegeven omstandigheden mee dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. Het hof zal de boete matigen tot een bedrag van € 10.000,=.  
        
        
          
            conclusie:
          
        
      
      
        6.7.1.
        Het falen van de grieven enerzijds en de matiging van de boete anderzijds leiden ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellanten] onder 1.1. van het vonnis hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 36.000,=. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellanten] . hoofdelijk veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een bedrag van € 10.000,=. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. 
        
      
      
        6.7.2.
        De matiging van de boete laat onverlet dat [appellanten] in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zijn aan te merken. Zij zullen daarom in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Het hof zal het arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof gaat voorbij aan het door [appellanten] in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Het hof acht dat niet relevant nu door [appellanten] geen specifieke feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. 
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de onder 1.1. van het dictum opgenomen beslissing, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan [geïntimeerden] een bedrag van € 10.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 23 mei 2019; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 783,= aan verschotten en op € 2.366,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A van der Pol, O.G.H. Milar en . MilasrHC.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer