ECLI:NL:CBB:2024:61, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-01-2024, 22/2074
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De onderneming exploiteert een schoonheidssalon. De onderneming heeft voor Q1 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft een subsidie verleend van – uiteindelijk –
        € 15.996,40 en een voorschot van € 12.797,12 aan de onderneming uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de ondernemer om de subsidie vast te stellen heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies in Q1 2021 minder dan 30% is ten opzichte van Q1 2019, de referentieperiode. De onderneming is het daar niet mee eens.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2074
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak tussen
    
      [naam] , te [plaats] , (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. H.G.M Wammes en mr. Y. Ouchène) 
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 18 januari 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming  verleende subsidie voor het eerste kwartaal (Q1) 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 12.979,12 teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het besluit van 25 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 23 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de minister.   
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
      
    
    2 De onderneming exploiteert een schoonheidssalon. De onderneming heeft voor Q1 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft een subsidie verleend van – uiteindelijk –
    € 15.996,40 en een voorschot van € 12.797,12 aan de onderneming uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de ondernemer om de subsidie vast te stellen heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies in Q1 2021 minder dan 30% is ten opzichte van Q1 2019, de referentieperiode. De onderneming is het daar niet mee eens. 
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    
      3.1
      De onderneming stelt zich op het standpunt dat het bedrag van € 50.000,- dat zij heeft ontvangen voor bedrijfsmiddelen niet moet worden opgenomen bij het berekenen van de TVL-subsidie, omdat dit geen omzet is. Zij stelt verder dat nergens uit de dossierstukken blijkt wat onder het begrip ‘omzet’ moet worden verstaan. De onderneming benadrukt dat het begrip ‘omzet’ niet beperkt zou moeten worden tot de definitie zoals die geldt voor de aangifte van omzetbelasting. 
      
    
    
      3.2
      De onderneming betoogt dat alleen omzetverlies als gevolg van dwingend overheidsoptreden in aanmerking moet komen als omzetverlies. Met de TVL wordt ondernemers immers ondersteuning geboden voor het door de coronapandemie geleden omzetverlies. Uit door de overheid gepubliceerde informatie blijkt dat het daarbij gaat om de normale omzet, dus omzet uit de normale bedrijfsuitoefening. Omzet zoals desinvesteringen, incidentele opbrengsten en sale-and-leaseback transacties vallen niet onder het omzetbegrip van de TVL. De onderneming heeft in de betreffende periode voor een bedrag van € 50.000,- aan activa uit haar onderneming verkocht. Dat is geen normale omzet en/of omzet die te relateren is aan reguliere activiteiten van de onderneming, maar een buitengewone bate. Op grond van fiscale wet- en regelgeving was deze transactie btw-belast zodat deze opgenomen moest worden in de btw-aangifte over de betreffende periode. Er is expliciet aangegeven en onderbouwd dat dit bedrag niet als omzet voor de TVL heeft te gelden.
      
    
    
      3.3
      Daarnaast stelt de onderneming dat de Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) een vergelijkbare definitie van omzet hanteert en aansluit bij de principes van het jaarrekeningenrecht. In de NOW is de omzet gedefinieerd als inkomsten die toegeschreven kunnen worden aan de reguliere activiteiten van de onderneming. Volgens de onderneming kan het handhaven van een andere definitie van omzet voor de TVL leiden tot willekeurige en ongelijke behandeling. 
      
    
    
      3.4
      De motivering kan de beslissing niet dragen, omdat de minister de TVL verkeerd, althans te eng, interpreteert en niet ingaat op alle in het bezwaarschrift en op de hoorzitting gegeven argumenten. Voor zover hij hier wel op ingaat, trekt hij verkeerde conclusies.
      
    
    
      3.5
      Tot slot stelt de onderneming dat zij op 22 april 2022 en op 25 mei 2022 een ingebrekestelling naar de minister heeft gestuurd en dat zij op grond daarvan recht heeft op een volledige dwangsom van € 1.442,- wegens het niet tijdig beslissen op bezwaar. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt dat de onderneming het omzetbegrip onjuist interpreteert. De definitie van het omzetbegrip zoals is opgenomen in artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL geeft geen rekenmethodiek om de omzet voor de TVL te bepalen. De minister wijst op de uitspraak van het College van 24 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:41) waarin het College over de verwijzing in de TVL naar artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) het volgende heeft geoordeeld: 
      
      
        ‘’Niet in geschil is dat appellante aangifte omzetbelasting doet, zodat in haar geval artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL [betreffende TVL Q4 2020] van toepassing is. Dit betekent dat, ongeacht de verwijzing naar artikel 2:377, zesde lid, van het BW in de toelichting bij TVL 1, het uitgangspunt is dat de omzet van de onderneming in het kader van de TVL wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting”. 
      
      
      
        De minister betoogt dat de omzet in de referentie- en subsidieperiode aldus conform de aangifte omzetbelasting is bepaald en niet op basis van het jaarrekeningenrecht. De minister verwijst in dat verband verder naar meerdere uitspraken van het College waaronder die van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) en van 15 augustus 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:421) waarin dat bevestigd wordt. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat de minister enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. De minister mocht dus ook bij desinvesteringen in de subsidieperiode uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. 
      
      
    
    
      4.2
      De minister is bij de vaststelling van de tegemoetkoming over Q1 2021 uitgegaan van een omzet in de referentieperiode van € 89.638,- en een omzet in de subsidieperiode van € 91.753,- zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Op grond van die gegevens voldoet de onderneming niet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De minister stelt dat hij van de bevoegdheid tot het vaststellen van de subsidie op nihil gebruik mocht maken op grond van artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL waarin is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. 
      
    
    
      4.3
      Volgens de minister geen succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel worden gedaan. De NOW is een andere regeling met andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie, waardoor er geen sprake is van een juridisch vergelijkbaar geval. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 12 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:503). 
      
    
    
      4.4
      Het enkele feit dat de onderneming het niet eens is met het besluit maakt niet dat daarbij het motiveringsbeginsel is geschonden. Uit het bestreden besluit volgt bovendien duidelijk waarom de onderneming niet in aanmerking komt voor een TVL-subsidie.
      
    
    
      4.5
      De minister is van mening dat hij geen dwangsom wegens niet tijdig beslissen op het bezwaar verschuldigd is. De termijn om op een bezwaar te beslissen bedraagt in beginsel zes weken. Deze termijn vangt aan bij het einde van de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift. Dit volgt uit artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 7:10, derde lid, van de Awb biedt de mogelijkheid om de beslistermijn met zes weken te verlengen. De minister heeft geen toestemming van de onderneming nodig om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Met de brief van 3 februari 2022 heeft de minister op grond van artikel 7:10, vijfde lid, van de Awb de onderneming over de verlenging van de beslistermijn bericht. Dit betekent dat de minister tot 24 mei 2022 had om tijdig op het bezwaarschrift te beslissen. De onderneming heeft de minister op 25 mei 2022 een brief gestuurd waarin zij verwijst naar een eerdere ingebrekestelling gedateerd op 22 april 2022. Omdat de beslistermijn op 22 april 2022 nog niet was verstreken, is de minister van mening dat sprake is van een premature ingebrekestelling en dat hij daarom geen dwangsom aan de onderneming verschuldigd is. 
      
    
  
  
    Beoordeling door het College
    
    
      5.1
      Niet in geschil is dat de onderneming aangifte omzetbelasting heeft gedaan over haar omzet voor het referentiekwartaal (Q1 2019) en het subsidiekwartaal (Q1 2021). Zoals de minister terecht heeft gesteld, volgt uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL en de uitspraken van het College dat de minister in dat geval bij de vaststelling van de subsidie mag uitgaan van die aangiften omzetbelasting. Er staat wel een uitzondering in artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, maar die is hier niet van toepassing, omdat de onderneming omzetbelasting betaalt. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat de minister alleen mag afwijken van de aangifte omzetbelasting indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. De regelgever heeft er, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, voor gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de in 4.1 genoemde uitspraak van 11 januari 2022 al geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. In wat de onderneming heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt. De situatie van de onderneming wijkt niet af van de situatie van de onder 4.1 genoemde uitspraak van het College van 24 januari 2023. 
      
    
    
      5.2
      De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.  De minister mocht daarom gebruik maken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. Dat in de NOW-regeling anders wordt omgegaan met het begrip ‘omzet’, levert de onderneming in deze zaak niets op. De NOW-regeling is namelijk een andere regeling met gedeeltelijk andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:704). Het College ziet ook geen aanknopingspunten om het bestreden besluit in strijd met het motiveringsbeginsel te achten. De minister is in het bestreden besluit voldoende ingegaan op de gronden van het bezwaar. 
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb dient de minister binnen zes weken op het bezwaar te beslissen, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken. In deze zaak verstreek de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift op 1 maart 2022, zodat de minister in beginsel uiterlijk op 26 april 2022 op het bezwaar moest beslissen. De minister heeft de onderneming op 10 februari 2022 schriftelijk meegedeeld dat de termijn, op grond van het derde lid van artikel 7:10 van de Awb, met 6 weken is verlengd, tot 7 juni 2022. De ontvangst van deze mededeling wordt door de onderneming niet betwist.
      
    
    
      5.4
      Een dwangsom wordt op grond van artikel 4:17 van de Awb pas verbeurd nadat een ingebrekestelling is verzonden. Bij bericht van 22 april 2022 heeft de onderneming de minister in gebreke gesteld voor het niet tijdig beslissen op het op 1 februari 2022 ingestelde bezwaar. Uit 5.3 volgt dat op 22 april de (verlengde) beslistermijn, waarvoor geen toestemming van de onderneming is vereist, nog niet was verstreken. De onderneming heeft de minister dus prematuur in gebreke gesteld. Zoals de minister in het bestreden besluit terecht heeft gesteld, kan het bericht van de onderneming van 22 april 2022 (en de herinnering daaraan bij bericht van 25 mei 2022) daarom niet als een ingebrekestelling in de zin van artikel 4:17 van de Awb worden aangemerkt. Nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, is de minister op grond van artikel 4:17 van de Awb geen dwangsom verschuldigd en heeft hij het verzoek om vaststelling van de dwangsom terecht afgewezen. 
      
    
  
  
    Slotsom
    
    
      6 	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. D. Uç
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:171. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
    
    2. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 23 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35 per dag en de overige dagen € 45 per dag.
    3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
    […]
    
    
      Artikel 4:461. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    […]
    
    
      Artikel 7:10 
    
    1. Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of – indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld – binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.
    2. De termijn wordt opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
    3. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen.
    […]
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    […]
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    […]
    
    
      Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;[…]
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.2.10. (vaststelling subsidie)
      […]
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.[…]