ECLI:NL:RBDHA:2023:13684, Rechtbank Den Haag, 20-09-2023, C/09/641162/HA ZA 23-61
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen partijen over betaling van facturen voor een partij split. Geen sprake van een fatale termijn voor levering. Geen sprake van een gebrekkig product. NVLB voorwaarden zijn van toepassing, maar het beroep op vernietiging van artikel 5.4 van deze voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW slaagt.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team Handel
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/641162 / HA ZA 23-61
    
    
    
      
        Vonnis van 20 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        B.V. ZAND- EN GRINDHANDEL WAALWIJK V/H DE ROOY, 
      te Rotterdam,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Waalwijk,
      advocaat: mr. R.J.H. van der Burgt te Veghel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ZWAMMERDAM GROND EN WEGEN B.V., 
      te Bodegraven,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Zwammerdam,
      advocaat: mr. E. de Jongh te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      De processtukken uit het dossier bestaan uit:
      - de dagvaarding van 29 december 2022 met producties 1 tot en met 10;
      - de conclusie van antwoord met eis in reconventie met producties 1 tot en met 13;
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging (vermeerdering) van eis, met producties 11 tot en met 15;
      - het tussenvonnis van 24 mei 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
      - de brief van Waalwijk van 12 juni 2023 met producties 16 tot en met 18;
      - de brief van Zwammerdam van 16 juni 2023 met producties 14 tot en met 19;
      - de brief van Waalwijk van 19 juni 2023 met productie 19; 
      - de brief van Zwammerdam van 19 juni 2023 met productie 20;
      - de brief  van Waalwijk van 19 juni 2023 met productie 20.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 juni 2023. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden en deze aantekeningen zijn in het griffiedossier gevoegd, evenals de pleitnota’s aan de hand waarvan Waalwijk en Zwammerdam het woord hebben gevoerd.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        Wat is de kern?
      
    
    
    
      2.1.
      
        Waalwijk heeft aan Zwammerdam een partij split (breuksteen of fijne steenslag) geleverd voor een bedrag van € 23.989,91. Zij vordert dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Zwammerdam beroept zich op verrekening dan wel opschorting. Volgens haar heeft Waalwijk het split niet binnen de overeengekomen termijn geleverd en was het bovendien gebrekkig. Zij vordert in dit verband twee verklaringen voor recht en daarnaast een schadevergoeding van in totaal € 57.472,02. 
        De rechtbank wijst het gevorderde bedrag van € 23.989,91in conventie toe en wijst in reconventie de vorderingen af. 
      
      
      
        
          Wat is er gebeurd?
        
      
      
    
    
      2.2.
      De gemeente Bodegraven-Reeuwijk heeft Zwammerdam de opdracht gegeven tot uitvoering van diverse werkzaamheden met betrekking tot de reconstructie van de Nieuwenbroeksedijk en de Hortemansdijk, waaronder het aanbrengen van een slijtlaag op het wegdek. Daarvoor had Zwammerdam split nodig.
      
    
    
      2.3.
      Waalwijk houdt zich bezig met de aan- en verkoop van zand en grind.
      
    
    
      2.4.
      Op 8 juli 2021 heeft Zwammerdam zich tot Waalwijk gewend en in haar e-mail aan Waalwijk het volgende gevraagd:
      
      
        
          “Kunt u mij aangeven of voor onderstaand werk ook Grau Gelb Graniet 4-8mm beschikbaar is i.p.v. 2-5mm?”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Waalwijk heeft daar het volgende op geantwoord:
      
      
        
          “(..) Er is ook een 5/8mm beschikbaar.
        
        
          De tarieven zijn voor beide materialen gelijk.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Zwammerdam heeft daarop het volgende geantwoord:
      
      
        
          “De hoeveelheden zijn inmiddels iets groter geworden.
        
        
          Grau Gelb Graniet 
          4-8 mm wordt dan ca. 200 ton
        
        
          Graniet Hell 2-5 mm
           wordt ca. 30 ton.
        
        
          Begin september zouden we het nodig hebben.
        
        
          Kun je iets aan de prijs doen?”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 9 juli 2021 heeft Waalwijk vervolgens Zwammerdam het volgende aanbod via e-mail gedaan:
      
      
        
          “We kunnen het tarief voor de hell wel aanpassen, want hierin was gerekend met een "halve" vracht. Voor de grau gelb blijft deze gelijk.
        
        
          Let wel op, deze ,materialen komen rechtstreeks vanuit de productie en die liggen niet om de hoek.
        
        
          Dergelijke hoeveelheden zijn niet zomaar in een dag tijd aangereden.
        
        
          Beide materialen bij elkaar zijn 9 vrachten, hier hebben we wellicht 2 weken voor nodig.
        
      
      
      
        
          De nieuwe aanbieding voor de Granit Hell 2/5mm obv volle vracht (ca. 26 ton) (...) € 82,25 p/ton. 
        
      
      
      
        
          -Tarieven zijn gegeven in Euro's, exclusief BTW.
        
        
          -Levering franco werk: NL-Bodegraven.
        
        
          -Leverantie is berekend op afroep.
        
        
          -Transport is berekend op uitvoering met auto's: trekker / oplegger.
        
        
          -Maximale laad- en lostijd bedraagt 15 minuten.
        
        
          -Bij overschrijding hiervan vindt er verrekening plaats tegen het geldende uurtarief.
        
        
          -Bereik- en berijdbaarheid op het werk is voor rekening van de opdrachtgever.
        
        
          -Exclusief vegen en/of herstellen van aangrenzende infra.
        
      
      
      
        
          -Leveranties / uitvoering in goed overleg met Zand- en Grindhandel Waalwijk.
        
        
          -Keuring voor aanvang lossing, direct na aankomst.
        
        
          -Hoeveelheden worden bepaald door weegbrug of scheepsconnossement.
        
        
          -Betalingen: 30 dagen netto.
        
        
          -Aanbieding is geldig t/m 31-12-2020
        
        
          -Levering volgens de voorwaarden van de NVLB.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 12 juli 2021 heeft Zwammerdam bij Waalwijk monsters van het product opgehaald.
      
    
    
      2.9.
      Op 25 augustus 2021 heeft Zwammerdam via e-mail het volgende aan Waalwijk bericht:
      
      
        
          “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud, willen wij 6 september gaan wij bij goed weer de slijtlaag aanbrengen.
        
      
      
      
        
          Zoals besproken graag in de loop van volgende week graag leveren e.e.a. conform
        
      
      
      
        
          -208 ton Grau Gelb Graniet 5-8mm	(€ 81,75/ton)
        
        
          -30 ton Graniet Hell 2-5mm		(€ 82,25/ton)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Waalwijk heeft het bestelde product in deelleveringen op 1, 6, 17, 20, 21, 22 en 23 september 2021 aan Zwammerdam geleverd.  
      
    
    
      2.11.
      Zwammerdam is op 6 september 2021 haar werkzaamheden voor de gemeente gestart en heeft deze op 7 oktober 2021 afgerond. 
      
    
    
      2.12.
      Voor het geleverde product heeft Waalwijk aan Zwammerdam de volgende facturen gestuurd:
      
      
        V211003643	15 september 2021	 €   7.808,95
        V211003949	7 oktober 2021		 €   2.514,49
        V211004044	14 oktober 2021	 € 11.159,89
        V211004239	27 oktober 2021	 €   2.506,58 +
        Totaal					 € 23.989,91
      
      
    
    
      2.13.
      Per e-mail van 4 maart 2022 heeft Zwammerdam de advocaat van Waalwijk – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
      
      
        
          “Het door uw cliënt te leveren materiaal werd niet tijdig geleverd voor een uitvoeringsdatum. Uw cliënt schoot op dat moment tekort in de nakoming van de overeenkomst. (..)
        
      
      
      
        
          Een nieuwe uitvoeringsdatum werd gepland.(..)
        
      
      
      
        
          Het materiaal kwam echter niet en we hebben werk na een paar uur na slecht ca. 1/3 van het werk moeten staken. Het materiaal is vervolgens 2 of 3 dagen later geleverd.(..)
        
      
      
      
        
          Hiermee hebben we een aanzienlijke schade opgelopen. Welke niet nodig was geweest als uw cliënt aangegeven had dat de leverantie (wederom) niet tijdig op het werk zou zijn. Uw cliënt was dus opnieuw tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. (..)
        
      
      
      
        
          Inmiddels rijst de vraag of het geleverde materiaal geschikt voor slijtlagen er zit veel kleine fractie en hecht daardoor niet goed en komt los. Mogelijk dat hierdoor groten stukken gerepareerd en of zelfs opnieuw gedaan moeten worden.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 8 juni 2022 heeft Zwammerdam de advocaat van Waalwijk – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
      
      
        
          “Uw cliënte is de overeenkomst niet nagekomen door het bestelde materiaal niet tijdig voor 6 september 2021, althans tijdig voor 20 september 2021 te leveren. Het verzorgen van het
        
        
          transport was iets dat voor haar rekening en risico zou worden uitgevoerd. Eventuele problemen op de transportmarkt als gevolg van een grote vraag naar goederen en/of een tekort aan containers en/of chauffeurs, zoals uw cliënte in haar excuusbrief heeft aangevoerd, zijn allemaal zaken die voor haar risico zijn. Uw cliënte is aansprakelijk voor de door haar ingeschakelde hulppersonen en gebruikte zaken.(..)
        
      
      
      
        
          In de aangehaalde e-mail van 4 maart 2022 heeft cliënte ook de ongeschiktheid van het geleverde materiaal al aangehaald en inmiddels is duidelijk dat de gemeente daadwerkelijk en volledig herstel verlangd. Voor zover nog vereist, stel ik uw cliënte hierdoor (nogmaals) ingebreke. Ik verzoek, zonodig onder kracht van sommatie, mij 
          binnen 14 dagen na vandaag
           te laten weten of uw cliënte wenst zorg te dragen voor de levering van nieuw, deugdelijk materiaal en mij te bevestigen dat uw cliënte aansprakelijkheid aanvaardt voor de overige met vervanging van de slijtlaag gemoeide kosten.” 
        
      
      
      
        
          De vorderingen van Waalwijk en Zwammerdam
        
      
      
    
    
      2.15.
      Waalwijk vordert in conventie, na vermeerdering van eis, betaling van Zwammerdam van de viertal facturen met een totaal van € 23.989,91 voor de split die zij aan Zwammerdam heeft geleverd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 30 dagen na de factuurdata. Daarnaast vordert zij € 1.014,89 aan buitengerechtelijke incassokosten, de werkelijke proceskosten op grond van artikel 5.4 van haar algemene voorwaarden en de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      2.16.
      Zwammerdam meent Waalwijk niets meer verschuldigd te zijn, omdat zij in totaal € 57.472,02 schade heeft geleden, omdat Waalwijk niet heeft voldaan aan de overeengekomen fatale termijn en een gebrekkig product heeft geleverd en Zwammerdam deze schadevergoeding verrekent met de door haar nog te betalen koopprijs. Zij vordert daarom in reconventie – kortgezegd – het volgende:
      
      
        I. een verklaring voor recht dat Waalwijk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij niet heeft voldaan aan de overeengekomen fatale termijn;
        II. een verklaring voor recht dat Waalwijk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij een gebrekkig product heeft geleverd;
        III. een schadevergoeding van € 57.472,02, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Zwammerdam heeft in beginsel een betalingsverplichting uit de overeenkomst
        
      
      
    
    
      2.17.
      Waalwijk vordert dat Zwammerdam haar betalingsverplichting uit de overeenkomst nakomt. Vast staat dat Waalwijk het product heeft geleverd aan Zwammerdam. Zwammerdam heeft de ontvangst of de hoogte van de in 2.12 vermelde facturen niet betwist. Zwammerdam is dus het bedrag van € 23.989,91 in beginsel verschuldigd. Zwammerdam stelt echter dit bedrag niet te hoeven betalen, omdat zij een reconventionele (en hogere) vordering heeft van € 57.472,02 op Waalwijk, omdat zij schade heeft geleden doordat Waalwijk niet voor een fatale termijn heeft geleverd en het geleverde split gebrekkig is. In conventie beroept zij zich dus op verrekening. Daarnaast beroept zij zich in conventie op opschorting. Voordat de rechtbank toe kan komen aan de beoordeling van de verweren van Zwammerdam in conventie, zal zij eerst de vorderingen in reconventie moeten behandelen om te kunnen bepalen of Zwammerdam een vordering heeft op Waalwijk. Daarna kan zij oordelen over de vordering in conventie. De rechtbank zal dan ook hierna de beoordeling van de vorderingen in die volgorde aanhouden.
      
      
        
          Het beroep op de fatale termijn slaagt niet
        
      
      
    
    
      2.18.
      Zwammerdam beroept zich op een fatale termijn. Zij stelt het volgende. Partijen hadden in eerste instantie afgesproken dat al het product op 6 september 2021 geleverd zou zijn. In onderling overleg is de levering uitgesteld naar uiterlijk 20 september 2021. Dit was een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 lid 1 sub a BW. Waalwijk heeft niet al het product voor 20 september 2021 geleverd, zodat zij van rechtswege in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:83 lid 1 sub a BW). Waalwijk is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
      
    
    
      2.19.
      Naast dat Waalwijk betwist dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, heeft zij als verweer aangedragen dat Zwammerdam niet eerder dan in haar e-mail van 4 maart 2022 heeft geklaagd over de door Zwammerdam gestelde te late leveringen. Dat is volgens Waalwijk niet “binnen bekwame tijd”, zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, waardoor Zwammerdam geen beroep meer kan doen op de fatale termijn. 
      
    
    
      2.20.
      De beoordeling van het verweer van Waalwijk op de klachtplicht kan achterwege blijven, omdat de rechtbank overweegt dat niet kan worden vastgesteld dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen. Nergens in de correspondentie tussen partijen wordt een expliciete leverdatum genoemd. Sterker nog, de door partijen overgelegde correspondentie tussen partijen geeft de indruk dat Waalwijk geen uiterlijke leverdatum kon garanderen. Dit volgt uit het feit dat Waalwijk in haar aanbod in de e-mail van 9 juli 2021 erop heeft gewezen dat leveranties/uitvoeringen in overleg met haar worden gepland. Daarnaast heeft Waalwijk in de e-mail van 9 juli 2021 aangegeven twee weken nodig te hebben om al het product te kunnen leveren. Zwammerdam bestelt vervolgens pas op 25 augustus 2021. Gelet op de aangegeven levertijd van twee weken, zou dan pas geleverd kunnen worden op 7 september 2021. Uit de correspondentie kan dus niet worden afgeleid dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen. Zwammerdam heeft nog ter zitting gesteld dat partijen een fatale termijn hebben afgesproken tijdens hun telefonisch gesprek op 23 augustus 2021, maar Waalwijk betwist dat. Zwammerdam heeft vervolgens haar stelling niet onderbouwd. Uit “de excuusbrief” van Waalwijk aan Zwammerdam voor de lange levertijden (productie 3 conclusie van antwoord) waarin in het algemeen excuus wordt aangeboden voor het niet op tijd kunnen leveren volgt naar het oordeel van de rechtbank evenmin dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen. 
      
    
    
      2.21.
      Zwammerdam heeft zich er nog op beroepen dat, voor zover de fatale termijn niet uit de overeenkomst zou voortvloeien, de fatale termijn op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358). Op zich is juist dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a BW (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn als op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat Waalwijk gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van Zwammerdam, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid product moest hebben geleverd. Dat Waalwijk wist dat Zwammerdam een fatale uitvoeringstermijn voor de uitvoering van de werkzaamheden voor de gemeente had, volgt echter nergens uit. Zwammerdam verwijst naar haar e-mail van 25 augustus 2021, maar daarin staat dat Zwammerdam ‘bij goed weer’ op 6 september 2021 haar werkzaamheden zou gaan uitvoeren. Hieruit volgt dat de uitvoeringsdatum van 6 september 2021 dus nog niet zeker was. Uit de e-mail volgt evenmin dat 6 september 2021 de enige of laatste dag zou zijn dat Zwammerdam werkzaamheden voor de gemeente zou uitvoeren of dat het voor Zwammerdam gelet op de door haar voor de gemeente uit te gaan voeren werkzaamheden van groot belang was dat op die dag al het te leveren split aanwezig moest zijn. Zwammerdam heeft verder geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Waalwijk ervan op de hoogte was dat 6 of 20 september 2021 een ‘harde’ uitvoeringsdatum was voor Zwammerdam. Van een fatale termijn is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      2.22.
      Het voorgaande leidt dus tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat Waalwijk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, doordat zij niet heeft voldaan aan een overeengekomen fatale termijn. De in dit verband door Zwammerdam gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een gebrekkig product
        
      
      
    
    
      2.23.
      Zwammerdam stelt dat Waalwijk een gebrekkig product heeft geleverd en dat zij daardoor schade heeft geleden. Waalwijk brengt daartegenin dat zij pas op 4 maart 2022 bekend is geworden met klachten over dat het materiaal ‘fractie’ bevat, terwijl de gemeente volgens Zwammerdam daarover al begin 2022 bij haar zou hebben geklaagd. Dat is volgens Waalwijk te laat, zodat Zwammerdam al haar rechten die haar ten aanzien daarvan ten dienste stonden, heeft verloren.
      
    
    
      2.24.
      Het beroep van Waalwijk op de klachtplicht gaat niet op. Weliswaar heeft de gemeente in januari 2022 al geklaagd over het niet hechten en loslaten van het door Zwammerdam bewerkte materiaal, maar Zwammerdam wist op dat moment nog niet wat de oorzaak daarvan was. Zwammerdam heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij hiernaar onderzoek heeft laten verrichten en dat dit enkele weken in beslag heeft genomen, omdat het onderzoek meerdere bezoeken met een deskundige inhield. Dat zij daarom niet eerder dan op 4 maart 2022 heeft kunnen klagen bij Waalwijk over eventuele gebreken, is dan ook niet vreemd. Dat leidt tot het oordeel dat Zwammerdam binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de door haar gestelde gebreken. 
      
    
    
      2.25.
      De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of het door Waalwijk geleverde split gebrekkig was. Het split beantwoordt niet aan de overeenkomst, als het niet de eigenschappen bezit die Zwammerdam op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zwammerdam mag verwachten dat het product de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW). Zwammerdam stelt dat het door Waalwijk geleverde split (te) veel ‘vuil’, ook wel ‘fractie’ genoemd, bevat. Dit beïnvloedt volgens Zwammerdam het hechtingsvermogen in negatieve zin waardoor het door haar bewerkte materiaal is losgekomen. Zwammerdam verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het deskundigenrapport (productie 12, conclusie van antwoord). Hierin heeft de deskundige het volgende geconstateerd:
      
      
        
          "De op 21-09-2021 aangebrachte enkelvoudige oppervlakbehandeling met 1,8 kg/m2 emulsie en steenslag "Grau Gelb Graniet" 5-8 liet al snel na aanleg kale plekken in de rijsporen zien. De steenslag liet los. Er zijn 5 mogelijke oorzaken aangegeven. 4 oorzaken zijn onderbouwd door de aannemer als zijnde goed uitgevoerd:
        
        
          • Er is voldoende bitumenemulsie aangebracht.
        
        
          • Het afstrooimoment was goed. De aannemer heeft voldoende ervaring en succesvolle projecten afgerond.
        
        
          • De weersomstandigheden waren goed
        
        
          [volgt neerslaggrafiek].
        
        
          • Er is gewalst na afstrooien.
        
        
          Blijft over dat de door de opdrachtgever voorgeschreven steenslag niet geschikt was voor gebruik in oppervlakbehandelingen. Er is geen CE-markering van de voorgeschreven "Grau
        
        
          Gelb Graniet" 5-8 bekend, terwijl dat voor een bouwproduct als dit wel een vereiste is. Ook
        
        
          na, door ons uitgevoerd onderzoek, is een CE-markering niet gevonden. Dat betekend dat er geen schriftelijke verklaring is waarin de leverancier verklaart dat zijn product is getoetst aan alle toepasselijke EU-wetgeving. Dat een CE-markering ontbreekt betekent niet automatisch dat om die reden het product niet voldoet, maar het betekent wel dat we nu niet weten welke minimum kwaliteitseisen het product gehad heeft. Steenslagen voor oppervlakbehandeling moeten een goede "affiniteit" hebben met bitumen. Ook de polijstwaarde en breuksterkte moeten goed zijn. Bij levering moet de steenslag stof vrij zijn. Als de polijstwaarde te hoog is, is het aannemelijk dat het stofgehalte op de steen tijdens transport toeneemt tot onaanvaardbare waardes. Dit betreft ook fijnstof wat niet met het oog waarneembaar is.
        
      
      
      
        
          Volledigheidshalve merk ik verder nog op dat een monster of sampel niets zeggend is op het
        
        
          moment dat een CE-markering ontbreekt. Immers, van noch het monster noch het geleverd
        
        
          product is de precieze samenstelling en kwaliteitsvereisten bekend en kan dan onderling
        
        
          afwijken. Het is ons inziens aan de leverancier om aan te tonen dat de geleverde steenslag
        
        
          wel geschikt zou zijn geweest voor het aangegeven doel.”
        
      
      
    
    
      2.26.
      Daarnaast is volgens de deskundige veel fijn materiaal zichtbaar in het bewerkte materiaal. Hij verwijst ter illustratie naar foto 12 uit het rapport. 
      
    
    
      2.27.
      De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen de deskundige heeft geconcludeerd, niet volgt dat het door Waalwijk geleverde product ongeschikt was. De deskundige heeft gesteld dat er vijf mogelijke oorzaken voor het loslaten van steenslag zijn waarvan één van die oorzaken is dat het steenslag niet geschikt is voor gebruik in oppervlakbehandelingen. De deskundige heeft de vier andere oorzaken weggestreept en geconcludeerd dat de vijfde, het niet geschikt zijn van het steenslag voor oppervlakbehandelingen, dan dus de oorzaak is van het loslaten van het steenslag. Uit het rapport volgt echter niet dat de (kwaliteit van het) steenslag zelf is onderzocht. Dat de andere vier mogelijke oorzaken het niet zijn, volgens de deskundige, is dan niet voldoende. Met name niet omdat Waalwijk ook andere mogelijke oorzaken voor de fractie waarover Zwammerdam klaagt, (zoals in opdracht van Zwammerdam gelost op zand, veel regen in de periode dat het product op de losplaats lag) heeft aangevoerd, die niet door de deskundige zijn onderzocht en door Zwammerdam onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Dat leidt tot de conclusie dat de deskundige alleen maar kan spreken van een vermoeden van ongeschikt steenslag en dat is niet voldoende om de ongeschiktheid te kunnen vaststellen. Dat sprake was van fractie in het product bij de levering, is dan ook niet komen vast te staan. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat Waalwijk een product heeft geleverd, dat niet aan de overeenkomst beantwoordt. De gevorderde verklaring voor recht dat Waalwijk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij een gebrekkig product heeft geleverd, zal dan ook niet worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde schadevergoeding. Deze zal de rechtbank eveneens afwijzen. 
      
      
        
          Zwammerdam moet overeenkomst nakomen
        
      
      
    
    
      2.28.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Dit leidt tot de conclusie dat Zwammerdam geen vordering heeft op Waalwijk en er dus ook niets te verreken valt. Ook het beroep van Zwammerdam op opschorting gaat niet op, omdat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat Waalwijk haar verplichting uit de overeenkomst niet (correct) is nagekomen. Dat leidt tot de conclusie dat Zwammerdam het bedrag van € 23.989,91 aan Waalwijk verschuldigd is. De rechtbank zal dan ook dit bedrag toewijzen.
      
      
        
          Wettelijke handelsrente
        
      
      
    
    
      2.29.
      De gevorderde wettelijke handelsrente zal, als onweersproken en gegrond op de wet, over het toegewezen bedrag worden toegewezen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      2.30.
      
        Waalwijk maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijk incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt verder vast dat Waalwijk voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. 
        Het gevorderde bedrag van € 1.014,89 aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.31.
      Zwammerdam is de partij die in conventie ongelijk krijgt en zij zal daarom in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Waalwijk vordert vergoeding van de volledig door haar gemaakte proceskosten op grond van artikel 5.4 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Leveranciers van Bouwgrondstoffen (hierna: NVLB). Zwammerdam betwist dat zij deze algemene voorwaarden heeft aanvaard. Daarnaast stelt zij dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn.
      
    
    
      2.32.
      Zwammerdam stelt dat Waalwijk op 23 augustus 2021 telefonisch een nieuw aanbod heeft gedaan, omdat de hoeveelheid en de maat van het te leveren split was gewijzigd. Volgens Zwammerdam waren de tarieven uit het aanbod van 9 juli 2021 gebaseerd op de maat 4/8mm, terwijl zij uiteindelijk 5/8mm heeft besteld in haar e-mail van 25 augustus 2021. Het aanbod van 9 juli 2021 heeft zij dus niet aanvaard, zodat de voorwaarden uit die e-mail niet gelden. De rechtbank gaat daar niet in mee. Waalwijk betwist telefonisch een nieuw aanbod te hebben gedaan. Zij heeft ter zitting uitgelegd dat 4/8mm en 5/8mm hetzelfde product betreft en de prijs dus hetzelfde is gebleven. Dit vermeldt Waalwijk ook in haar e-mail van 8 juli 2021 (zie 2.5). Het enige wat dus aan de opdracht is gewijzigd, is de hoeveelheid product, maar dat betrof maar een kleine afwijking. Dat leidt tot de conclusie dat het aanbod van 9 juli 2021 niet op essentiële punten afweek met wat op 23 augustus 2021 telefonisch is besproken, zodat vast komt te staan dat Zwammerdam in haar e-mail van 25 augustus 2021 het aanbod van Waalwijk van 9 juli 2021 met de daarin vermelde voorwaarden heeft aanvaard. 
      
    
    
      2.33.
      Waalwijk heeft in haar e-mail van 9 juli 2021 de voorwaarden van NVLB van toepassing verklaard. Zwammerdam stelt dat deze bedingen niet in stand kunnen blijven, omdat Waalwijk de voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (artikel 6:233 onder b BW). Volgens Waalwijk komt Zwammerdam geen beroep toe op artikel 6:233 BW, omdat Zwammerdam een rechtspersoon is in de zin van artikel 2:360 BW en ten aanzien van Zwammerdam ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Waalwijk artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast (artikel 6:235 lid 1 onder a BW). Zij verwijst ter onderbouwing naar pagina 4 van de jaarrekening van Zwammerdam (productie 6, dagvaarding) waarop staat dat de financiële gegevens van Zwammerdam zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening van R.A. Geelhoed Holding B.V. 
      
    
    
      2.34.
      De rechtbank overweegt dat zowel uit de wettekst als uit de wetshistorie van het huidige artikel 6:235 lid 1 onder a BW (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1644) volgt dat voor de toepassing van dit artikel bepalend is of de jaarrekening daadwerkelijk gepubliceerd is en niet of er een verplichting is tot het openbaar maken van de jaarrekening. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat iedere rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW die haar jaarrekening publiceert, ongeacht welke omvang en ongeacht of zij daartoe verplicht is, onder het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 1 onder a BW valt. De rechtbank is echter van oordeel dat die conclusie niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetshistorie (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1631) volgt namelijk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de bescherming van de huidige artikelen 6:233 juncto 6:234 BW tegen de toepassing van algemene voorwaarden niet te laten gelden voor de “grote wederpartijen”. Als “grote wederpartijen” worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen die hun gehele jaarrekening (cursivering door rechtbank) moeten publiceren en die niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW.
      
    
    
      2.35.
      
        De rechtbank is van oordeel dat Zwammerdam geen “grote wederpartij” is als
        omschreven in rechtsoverweging 2.34 en overweegt daartoe als volgt. 
        Op grond van artikel 2:396 lid 1 BW geldt de benaming “kleine rechtspersoon” voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de hierna te noemen voorwaarden:
      
      - de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 6.000.000,
      - de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 12.000.000,00,
      - het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.
      
    
    
      2.36.
      Uit de jaarrekening van Zwammerdam volgt dat aan twee van de drie voorwaarden wordt voldaan, zodat Zwammerdam een “kleine rechtspersoon” is in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW. Artikel 6:235 lid 1 onder a BW is in dit geval dus niet van toepassing, zodat Zwammerdam een beroep op vernietiging zoals bedoeld in artikel 6:233 onder b BW toekomt. Vast staat dat de NVLB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld aan Zwammerdam, zodat de voorwaarden in beginsel vernietigbaar zijn. 
      
    
    
      2.37.
      Waalwijk stelt dat in dit geval sprake is van de bekendheidsuitzondering. De bekendheidsuitzondering berust erop dat wanneer de wederpartij bekend is of geacht kan worden bekend te zijn met de algemene voorwaarden van de gebruiker of een daarin voorkomend beding, recht wordt gedaan aan de strekking van art. 6:234 BW. Dit wordt niet anders wanneer de bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden of een daarin voorkomend beding, niet door toedoen van de gebruiker maar op andere wijze is ontstaan. Ook in dat geval kan de wederpartij zich daarom niet op vernietigbaarheid op de voet van art. 6:233, aanhef en onder b, BW beroepen (HR 11 november 2022. ECLI:NL:HR:2022:1599). Waalwijk stelt dat Zwammerdam zaken doet met Rotim Steenbouw B.V. die ook is aangesloten bij de NVLB en deze voorwaarden gebruikt, maar Zwammerdam heeft hiertegen aangevoerd dat zij daarmee een eenmalige, kleine transactie heeft gedaan en dat zij toen geen voorwaarden van Rotim heeft ontvangen en deze ook niet op de factuur stonden vermeld. Waalwijk heeft vervolgens haar stelling niet verder onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat Zwammerdam ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Waalwijk bekend was met de NVLB-voorwaarden. De bekendheidsuitzondering is dus in dit geval niet aan de orde.
      
    
    
      2.38.
      In de rechtspraak is aanvaard dat algemene voorwaarden ook voor een nieuwe opdracht gelden, als er sprake is van een bestendige handelsrelatie en er eerder ook naar algemene voorwaarden werd verwezen. Waalwijk meent dat hiervan sprake is. Zij verwijst ter onderbouwing naar een factuur uit 2011 die zij aan Zwammerdam heeft gestuurd en waarop te zien is dat zij toen al van de NVLB-voorwaarden gebruik maakte. Dat Zwammerdam tien jaar eerder een keer een bestelling bij Waalwijk heeft geplaatst, kan echter niet worden gezien als een bestendige handelsrelatie, zodat niet kan worden geoordeeld dat de NVLB-voorwaarden ook voor de opdracht gegeven in 2021 gelden.
      
    
    
      2.39.
      Waalwijk stelt tot slot dat het beroep op vernietiging van Zwammerdam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de in de voorwaarden opgenomen bepalingen zeer gebruikelijk zijn in een handelsrelatie. Dit beroep op de redelijkheid en billijkheid moet echter volgens vaste jurisprudentie terughoudend worden toegepast. Zonder nadere onderbouwing van Waalwijk valt niet in te zien dat, alleen omdat het zeer gebruikelijk is om de NVLB-voorwaarden te gebruiken, de voorwaarden niet ter hand hoeven te worden gesteld. 
      
    
    
      2.40.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 5.4 in de NVLB-voorwaarden in dit geval vernietigbaar is, omdat de NVLB-voorwaarden niet aan Zwammerdam ter hand zijn gesteld voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Waalwijk kan op dit artikel dan ook geen beroep doen. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten bestaat in zoverre dus geen grond. 
      
    
    
      2.41.
      De proceskosten aan de kant van Waalwijk zullen worden vastgesteld aan de hand van het liquidatietarief. Deze worden tot aan vandaag vastgesteld op: 
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                103,33
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                2.837,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.532,00
              
              
                (2 punten × tarief III € 766,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                4.472,33
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.42.
      In reconventie is Zwammerdam eveneens de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom in reconventie in de proceskosten aan de kant van Waalwijk worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden deze kosten vastgesteld op € 1.183,00 (salaris advocaat 2 punten x 0.5 x tarief IV € 1.183,00).
      
    
    
      2.43.
      De gevorderde wettelijke rente is zowel in conventie als in reconventie toewijsbaar en zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      2.44.
      Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853, rechtsoverweging 2.3) leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten, omdat een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt Zwammerdam om aan Waalwijk te betalen een bedrag van € 23.989,91, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 30 dagen na de factuurdata tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Zwammerdam om aan Waalwijk te betalen een bedrag van € 1.014,89 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Zwammerdam in de proceskosten, aan de zijde van Waalwijk tot dit vonnis vastgesteld op € 4.472,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.4.
      verklaart de in 3.1., 3.2. en 3.3. gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt Zwammerdam in de proceskosten, aan de zijde van Waalwijk tot dit vonnis vastgesteld op € 1.183,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.8.
      verklaart de in 3.7. gegeven beslissing uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023.