ECLI:NL:GHARL:2024:532, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2024, 200.308.783/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verschuldigdheid contractuele boetes vanwege niet tijdig en correct ontruimen van oude windmolens ten behoeve van de bouw van een nieuw windmolenpark. 
        De rechtbank heeft € 1.000.000,- toegewezen. Het hof matigt tot € 650.000,-. Vermeerdering van eis in hoger beroep buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde, omdat de vordering in de procedure bij de rechtbank onvoorwaardelijk is beperkt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.783/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 512169)
    
    
    
      
        arrest van 23 januari 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Kluutmolen V.O.F.,
    
      die is gevestigd in Ochten,
      hierna: Kluutmolen,
    
    
      2. [appellant2],
    
      die woont in [woonplaats1] ,
      hierna: [appellant2],
    
    
      3. Intocon Wind B.V.,
    
      die is gevestigd in Ochten,
      hierna: Intocon,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,bij de rechtbank: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Kluutmolen c.s., 
      advocaat: mr. V.G.A. Kruijtzer, die kantoor houdt te Nijmegen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Windpark Zeewolde B.V.,
      die is gevestigd in Zeewolde,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: WPZ,
      advocaat: mr. J.J.M. Hendrickx, die kantoor houdt te Zeist.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure bij het hof
    
    
      1.1
      
        Het hof heeft op 1 november 2022 een tussenarrest gewezen, waarin een mondelinge
        behandeling is bepaald. De mondelinge behandeling is gehouden op 24 maart 2023 en geschorst toen WPZ een wrakingsverzoek indiende. De wraking is afgewezen, waarna de mondelinge behandeling is voortgezet op 26 oktober 2023. De processen-verbaal van de mondelinge behandeling maken deel uit van de processtukken. De advocaat van Kluutmolen c.s. heeft in een brief van 30 mei 2023 gereageerd op het proces-verbaal van de zitting van 24 maart 2023. Haar reactie is tijdens de mondelinge behandeling van 26 oktober 2023 besproken. Daarbij is gebleken dat de door haar in die brief voorgestelde aanvullingen van wat in het proces-verbaal als haar verklaring is opgenomen afkomstig zijn van haar eigen, uitgebreidere, exemplaar van haar pleitnota. Het hof gaat ervan uit dat zij dat eigen proces-verbaal heeft voorgedragen en neemt de aanvullingen dan ook over. Het merkt wel op dat een proces-verbaal een zakelijke en beknopte weergave is van wat tijdens de mondelinge behandeling wordt besproken. Omdat in dit geval ook een uitgebreidere weergave voorhanden is, heeft het hof er geen bezwaar tegen van die weergave uit te gaan. Het hof zal het proces-verbaal voor het overige lezen met inachtnemingen van wat daarover in de brief van 30 mei 2023 is vermeld.  
      
    
    
      1.2
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben Kluutmolen c.s. de producties 32 en 33 overgelegd en heeft WPZ de producties 42 en 43 overgelegd. Die producties maken deel uit van de processtukken.  
    
    
      1.3
      Aan het slot van de mondelinge behandeling van 26 oktober 2023 heeft het hof een datum bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
  
  
    
      2
      2.	Waar gaat het in deze zaak om?
    
    
      2.1
      Tussen WPZ en Kluutmolen is een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende de sanering van een aantal windmolens van Kluutmolen ten behoeve van de aanleg van een windmolenpark door WPZ. Volgens WPZ is Kluutmolen haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen en zijn Kluutmolen c.s. daarom de contractuele boete verschuldigd. Bij de rechtbank vorderde zij € 1.000.000,-, bij het hof € 3.000.000,-. 
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft de vordering van WPZ toegewezen. Kluutmolen c.s. zijn het daar niet mee eens. Zij willen dat de vordering van WPZ alsnog wordt afgewezen. WPZ is het op zich eens met het vonnis, maar zij wil dat het hof haar vermeerderde vordering toewijst.
      
    
    
      2.3
      Het hof vindt net als de rechtbank dat Kluutmolen enkele verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Om die reden is zij de boete verschuldigd. Maar het hof ziet wel reden de boete te matigen. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.
    
  
  
    
      3
      3.	De relevante feiten
    
    
      3.1
      WPZ is in 2016 opgericht met als doel de ontwikkeling en exploitatie van Windpark Zeewolde. In verband met de aanleg van Windpark Zeewolde worden de in het buitengebied van Zeewolde en Almere verspreid staande 221 windturbines vervangen door 91 grotere windturbines. WPZ is verantwoordelijk voor zowel het realiseren van 83 van de 91 nieuwe windturbines als voor het saneren van alle 221 bestaande windturbines. Enig aandeelhouder van WPZ is Stichting Administratiekantoor van Aandelen in Windpark Zeewolde B.V. Deze stichting geeft certificaten van aandelen uit aan alle personen die eigenaar willen zijn en daarvoor in aanmerking komen zoals grondeigenaren, grondgebruikers, bewoners en windturbine-eigenaren in het buitengebied van Zeewolde en Almere.
    
    
      3.2
      Kluutmolen beheerde en exploiteerde in haar hoedanigheid van (onder)opstalhouder van percelen grond gelegen aan het Windturbinepad te Almere, het uit tien windturbines bestaande windpark genaamd Windpark Kluutmolen. Voorzitter van het dagelijks bestuur van Kluutmolen is de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), die ook bestuurder is van Intocon, één van de vennoten van Kluutmolen. Naast Intocon zijn er nog 12 andere vennoten, waaronder [appellant2] . Met uitzondering van [appellant2] zijn alle vennoten van Kluutmolen ook certificaathouder van Windpark Zeewolde.
    
    
      3.3
      De locatie waar Windpark Kluutmolen was gevestigd maakte onderdeel uit van de ontwikkeling van Windpark Zeewolde. De windturbines van Kluutmolen moesten ten behoeve van de aanleg van Windpark Zeewolde dan ook worden gesaneerd.
      
    
    
      3.4
      
        De windturbines van Kluutmolen bevonden zich op percelen grond van verschillende eigenaren. Om de windturbines op te kunnen richten en te exploiteren zijn destijds (onder)opstalrechten gevestigd ten behoeven van Kluutmolen als (onder)opstalhouder. Vier windturbines (nrs. 213, 219, 220 en 221) stonden op grond van de Staat der Nederlanden/het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) en één (nr. 222) op grond van Staatsbosbeheer (hierna: SBB). De opstalrechten voor deze vijf windturbines zijn gevestigd voor de periode tot en met 31 december 2019. In de aktes van vestiging van 30 november 2006 is bepaald dat op Kluutmolen de verplichting rust bij het einde van de opstalrechten, dus uiterlijk 
        31 december 2019, de opstallen te verwijderen en de grond in oorspronkelijke toestand terug te brengen. De overige vijf windturbines stonden op percelen van twee vennoten van Kluutmolen, te weten Dogterom (nrs. 214, 215 en 216) en Zwanenburg (nrs. 217 en 218), die beiden voor hun percelen een opstalrecht hebben verleend aan de gemeente Almere tot 
        1 maart 2020. De gemeente Almere heeft op haar beurt voor de betreffende percelen een onderopstalrecht verleend aan Kluutmolen dat liep tot 1 januari 2020. In de akte van 
        14 november 2006 waarmee het onderopstalrecht is gevestigd is bepaald dat Kluutmolen verplicht is om uiterlijk 31 december 2019 de opstallen te verwijderen en de grond in oorspronkelijke toestand terug te brengen, zulks op straffe van een boete.
      
    
    
      3.5
      Op initiatief van Kluutmolen hebben Kluutmolen en WPZ (althans diens rechtsvoorganger, de vereniging Ontwikkelvereniging Zeewolde) op 11 juli 2016 een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat WPZ enkele door Kluutmolen ten behoeve van haar eigen windpark aangelegde voorzieningen overneemt. Het betreft het kavelpad met zijpaden, de parkbekabeling en een aansluitkabel die het windturbinepark aansluit op het onderstation te Zeewolde.
    
    
      3.6
      
        In de loop van 2018 is onenigheid ontstaan tussen WPZ en Kluutmolen over de overeenkomst van 11 juli 2016. Na overleg hebben WPZ en Kluutmolen c.s. en ook Dogterom en Zwanenburg (vanwege hun hoedanigheid van grondeigenaar), een op 
        21 juni 2019 gedateerdevaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: VSO). In de VSO is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
        
          “
          OVERWEGENDE DAT
        
        
          (…)
        
        
          O. Kluutmolen er belang bij heeft de Windturbines 214, 215, 216, 217 en 218 zo lang mogelijk tot de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente te kunnen exploiteren en dat zij om die reden tracht om toestemming te krijgen van de Gemeente om een aantal van de aangebrachte zaken, te weten de turbines en een deel van de kabels en leidingen op een latere datum na de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente (zijnde 1 januari 2020) maar voor de einddatum van de Opstalrechten Dogterom en Opstalrechten Zwanenburg (zijnde 1 maart 2020) te hoeven verwijderen en het kavelpad omschreven in de Overeenkomst en genoegzaam bekend is bij Partijen (hierna: Kavelpad) en een deel van de kabels en leidingen niet te hoeven verwijderen;
        
        
          P. Toestemming van de Gemeente [toevoeging hof: Almere] om in afwijking van de bepalingen van de Onderopstalrechten Gemeente (maar zonder dat sprake is van verlengde Onderopstalrechten Gemeente in de zin van art. 5:104 lid 2 juncto 5:98 lid 1 BW) de verwijdering voor genoemde zaken op een latere datum te mogen doen plaatsvinden c.q. niet (voor wat betreft het Kavelpad en deel van de kabels en leidingen) te hoeven doen plaatsvinden, vereist is om te voorkomen dat de Gemeente Kluutmolen de in de akten van vestiging van de Onderopstalrechten Gemeente omschreven boete oplegt wegens niet-nakoming van de ontruimings- en opleververplichtingen jegens de Gemeente;
        
        
          Q. Kluutmolen hierover contact zal opnemen met de Gemeente om te trachten de toestemmingen te verkrijgen en hierover met de Gemeente sluitende afspraken te maken;
        
        
          (…)
        
      
      
        1	VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
      
      
        
          Ter beslechting van de Geschillen en Discussies zijn Partijen verplicht tot het onderstaande:
        
        1.1
        
          Kluutmolen treedt in overleg met de Gemeente om te bezien of de Gemeente bereid is toestemming te verlenen aan Kluutmolen (onder afstand van haar recht om een boete op te leggen vanwege niet nakoming van de ontruimings- en opleveringsverplichting uit de akten vestiging Opstalrechten Gemeente) om in de periode van 1 januari 2020 tot 1 februari 2020, dus na de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente, gebruik te mogen maken van de percelen grond waarop de (op dat moment geëindigde) Onderopstalrechten Gemeente rustten teneinde de turbinefunderingen, wegen, het Kavelpad en de kabels en leidingen te kunnen verwijderen.
        
        1.2
        
          Op verzoek daartoe van Kluutmolen, verleent WPZ medewerking aan Kluutmolen bij het verkrijgen van de onder 1.1. genoemde toestemming. (…)
        
        1.3
        
          Kluutmolen verkoopt aan WPZ, gelijk WPZ koopt van Kluutmolen zulks uiterlijk per 31 januari 2020:
        
      
      a. a) Het puin afkomstig van de te verwijderen funderingen van Windturbines 214, 215, 216, 217 en 218;
      
        b) Het puin afkomstig van de te verwijderen funderingen van Windturbines 213, 219, 220 en 221;
      
      
        c) Het puin van de funderingen van Windturbine 222.
      
      
        Kluutmolen verkoopt aan WPZ, gelijk WPZ koopt van Kluutmolen zulks per 1 januari 2020:
      
      a. a) Het Kavelpad op de percelen van Dogterom en Zwanenburg;
      
        b) Het Kavelpad op de percelen van de andere grondeigenaren.
      
      
        1.5
        
          Kluutmolen verwerkt het onder 1.3 a, b en c genoemde puin zodanig dit direct bruikbaar is voor verwerking door een puinbreekinstallatie en transporteert dit puin vervolgens uiterlijk in de maand januari 2020 naar een door WPZ aan te wijzen plek op een locatie nabij de Vogelweg in de gemeente Zeewolde.
        
        1.6
        
          Gaten ontstaan door de verwijdering van de funderingen worden door Kluutmolen gevuld tenzij de Gemeente ermee akkoord gaat dat WPZ de gaten vult met grond die vrijkomt uit de bouw van de windturbines op dezelfde percelen.
        
        1.7
        
          Als vergoeding voor de beslechting van de Geschillen en Discussies en als vergoeding voor de koop/verkoop van het onder 1.3 omschreven puin en het Kavelpad betaalt WPZ aan Kluutmolen een bedrag van € 400.000,- (zegge: vierhonderdduizend Euro) exclusief BTW. Dit bedrag zal worden betaald binnen 14 dagen nadat Kluutmolen heeft voldaan al haar verplichtingen uit deze Vaststellingsovereenkomst en Kluutmolen aan WPZ een factuur voor het te betalen bedrag heeft gestuurd. (…)
        
        1.8
        
          Koop en verkoop en feitelijke overdracht van het in artikel 1.4 a) genoemde Kavelpad vindt plaats op 31 december 2019. Zwanenburg en Dogterom zullen hun medewerking verlenen aan en overgaan tot het vestigen van zakelijke rechten ten behoeve van WPZ (opstalrecht of erfdienstbaarheid) op de delen van het Kavelpad die zijn gelegen op de percelen grond in eigendom van Zwanenburg respectievelijk Dogterom. WPZ verleent Kluutmolen om niet een recht van gebruik van het Kavelpad ten behoeve van sloop van de funderingen van de Windturbine tot uiterlijk 31 januari 2020.
        
        
          (…)
        
        1.11
        
          Kluutmolen garandeert jegens WPZ dat:
        
      
      a. a) zij geen verzoek zal doen bij de Gemeente, RVB en/of SBB om de huidige opstal en/of onderopstalrechten te verlengen;
      
        b) zij geen beroep zal doen op het bepaalde in art. 5:104 lid 2 BW juncto 5:98 lid 1 BW (doorlopen van het opstalrecht in geval van niet tijdige ontruiming na de einddatum). Hierbij geldt dat een eventuele toestemming van de Gemeente als onder 1.1 omschreven tot gebruik van de gronden voor het verwijderen van turbinefunderingen en een deel van kabels en leidingen de vorm zal hebben van een gebruiksovereenkomst dan wel een gedoogsituatie. Hierbij geldt bovendien dat een eventuele toestemming als onder 1.1 omschreven tot het mogen laten liggen van het Kavelpad en deel van de kabels en leidingen zal niet gelden als voortgezet gebruik in de zin van art. 5:104 lid 2 BW juncto 5:98 lid 1 BW.
      
      
        c) zij al haar verplichtingen voortvloeiende uit de beëindiging van de Opstalrechten RVB, Opstalrechten SBB en Onderopstalrechten Gemeente zal nakomen, hetgeen onder meer betekent dat zij uiterlijk op 31 december 2019:
      
      
        i. Windpark Kluutmolen voor eigen rekening en risico heeft verwijderd; en
      
      
        
          ii. De percelen grond waarop Windpark Kluutmolen staat schoon, ontruimd van alle door of namens haar aangebrachte zaken en in de oorspronkelijke ongebouwde staat heeft opgeleverd aan RVB, SBB en de Gemeente, zodanig dat de (ondergrond van de) percelen grond (inclusief de ondergrond) ontruimd en ontdaan zijn van alle door Kluutmolen aangebrachte zaken en gereed en geschikt zijn voor het tijdig kunnen realiseren en exploiteren van Windpark Zeewolde door WPZ;
        
        
          met uitzondering van de zaken conform de afspraken in artikel 1.1 tot en met 1.9.
        
        
          (…)
        
      
      
        3	BOETEBEDING
      
      
        3.1
        
          Indien Kluutmolen een of meer verplichtingen voortvloeiend uit artikel 1.11 van deze Vaststellingsovereenkomst overtreedt, dan zijn Kluutmolen en haar vennoten jegens WPZ, zonder dat enige voorafgaande ing[eb]rekestelling is vereist, een direct opeisbare boete van € 1.000.000,- (zegge: een miljoen) per overtreding verschuldigd, onverminderd het recht van WPZ om volledige schadevergoeding te vorderen. Voor voornoemde betalingsverplichting geldt voor Kluutmolen en haar Vennoten dat dit een hoofdelijke verplichting is, doch dat Kluutmolen tezamen met haar Vennoten maximaal één keer het boetebedrag per overtreding verbeuren.”
          
        
      
    
    
      3.7
      Na het sluiten van de VSO is tussen partijen discussie ontstaan over de uitvoering daarvan.
      
    
    
      3.8
      In een brief van 20 december 2019 gericht aan notariskantoor Flevium, heeft Kluutmolen ingestemd met de doorhaling van de opstalrechten op het perceel van Staatsbosbeheer na 31 december 2019, maar zich niet akkoord verklaard met de doorhaling van de opstalrechten op de percelen van het RVB.
    
    
      3.9
      
        De aktes houdende afstand recht van opstal en einde recht van onderopstal en afwijkende oplevering voor de percelen van Dogterom en Zwanenburg, waarvoor Kluutmolen het onderopstalrecht van de gemeente Almere had verkregen, zijn door de notaris gepasseerd op 31 december 2019. In deze aktes is onder het kopje “afwijkende afspraken inzake oplevering” het volgende vermeld:“Onder het kopje "Oplevering bij einde opstalrecht" en "Oplevering bij einde
        
          onderopstalrecht" zoals opgenomen in voormelde akte van vestiging de dato veertien 
        
        
          november tweeduizendzes, hiervoor genoemd, is de wijze van oplevering beschreven. 
        
        
          In afwijking van het hierin bepaalde zijn de eigenaar [hof: Zwanenburg of Dogterom], de opstaller [hof: de gemeente]en onder opstaller [hof: Kluutmolen] als volgt overeengekomen.
        
      
      
        - de verhardingen en het kavelpad blijven gehandhaafd en worden niet door de opstaller respectievelijk onder opstaller verwijderd,
      
      
        - de aanwezige funderingen zijn verwijderd maar de hierdoor ontstane gaten worden niet door opstaller respectievelijk onder opstaller gevuld,
      
      
        - de aanwezige kabels (leidingen) worden niet verwijderd door opstaller respectievelijk onder opstaller maar blijven liggen,
      
      
        - het puin van de bestaande funderingen wat nog gelegen is op het perceel van de eigenaar blijft liggen en hoeft niet te worden verwijderd door de opstaller respectievelijk onder opstaller.
      
      
        
          De eigenaar, opstaller en onder opstaller verklaren door ondertekening van deze akte  akkoord te gaan met deze afwijkende oplevering door de opstaller respectievelijk onder
        
        
          opstaller.”
        
      
      
    
    
      3.10
      Op 2 januari 2020 heeft een gerechtsdeurwaarder op verzoek van WPZ een proces-verbaal van constatering opgemaakt (bestaande uit foto’s en een beschrijving) van de staat waarin de percelen grond waar Kluutmolen haar windpark exploiteerde zich op dat moment bevonden. Op 3 februari 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van WPZ opnieuw een dergelijk proces-verbaal van constatering opgemaakt.
    
    
      3.11
      Omdat het opstalrecht op het perceel van het RVB op 24 februari 2020 wegens het ontbreken van de toestemming van Kluutmolen nog steeds niet was doorgehaald, heeft WPZ diezelfde dag per e-mail aan Kluutmolen aangekondigd een kort geding te zullen starten om doorhaling te bewerkstelligen.
    
    
      3.12
      In diezelfde week heeft het RVB haar advocaat opdracht gegeven de zakelijke rechten eenzijdig door te laten halen. WPZ heeft daarvoor aan het RVB moeten toezeggen dat zij de resterende verplichtingen van Kluutmolen uit de akte van vestiging van het opstalrecht overnam. WPZ heeft zich er toe verbonden om er voor zorg te dragen dat de gaten van de funderingen van het Windpark Kluutmolen uiterlijk op 31 december 2021 zouden zijn gevuld en ook dat uiterlijk op 1 mei 2020 de puinresten van de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf zouden zijn verwijderd. Na het doorhalen van de opstalrechten heeft WPZ haar zakelijke rechten op de percelen van het RVB gevestigd.
    
    
      3.13
      Op 25 februari 2020 heeft Kluutmolen per e-mail aan notariskantoor Flevium meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen doorhaling van haar opstalrechten op de percelen van het RVB.
    
    
      3.14
      WPZ heeft Kluutmolen uitgenodigd voor een gesprek op 28 februari 2020 onder leiding van een onafhankelijk voorzitter over de verdere afwikkeling van de VSO, waaronder de betaling van het bedrag € 400.000,- door WPZ aan Kluutmolen en de volgens WPZ door Kluutmolen verbeurde contractuele boete wegens de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de VSO door Kluutmolen. Dit gesprek heeft niet tot overeenstemming tussen WPZ en Kluutmolen geleid.
    
    
      3.15
      
        In een brief van 12 maart 2020 heeft WPZ jegens Kluutmolen aanspraak gemaakt op de contractuele boetes uit hoofde van de VSO. In die brief staat, voor zover hier relevant, het volgende:
        
          “
          Tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de VSO
        
        
          (…)
        
      
      1. Uit bijgaand proces verbaal van constatering van de deurwaarder blijkt dat op 
      
        2 januari 2020:
      
      
        - nog één volledige fundering op een perceel van RVB en twee volledige funderingen op de percelen van Dogterom aanwezig waren;
      
      
        - op percelen van RVB, percelen van Zwanenburg en een perceel van Dogterom nog puin aanwezig was;
      
      
        - op de percelen van SBB en/of RVB en/of Dogterom en/of Zwanenburg nog kabels en leidingen lagen (op één perceel van RVB en twee percelen van Dogterom konden de kabels en leidingen niet eens verwijderd worden omdat daar nog volledige funderingen aanwezig waren);
      
      
        - op de percelen van SBB, RVB, Dogterom en Zwanenburg de gaten nog niet volledig waren gevuld;
      
      
        2. De opstalrechten waren niet doorgehaald op uiterlijk 31 december 2019 en zelfs nog niet op 1 februari 2020, herhaalde verzoeken en aanmaningen ten spijt.
      
      
        
          De hiervoor omschreven tekortkomingen kwalificeren als evenzovele (vijf) overtredingen in de zin van art. 3.1 van de VSO. Op grond van deze bepaling heeft Kluutmolen aan WPZ een boete van EUR 1.000.000 per overtreding verbeurd, in totaal derhalve een bedrag van EUR 5.000.000.”
        
        (…)
        
          Sommatie tot betaling van de contractuele boete
        
        
          Zoals hiervoor reeds is aangegeven heeft Kluutmolen aan boetes een bedrag van EUR 5.000.000 aan WPZ verbeurd. WPZ is bereid dit bedrag te beperken tot EUR 1.000.000 (één miljoen euro), onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat laatstgenoemd bedrag (EUR 1.000.000) op uiterlijk 23 maart 2020 is bijgeschreven over bankrekening (…) ten name van Windpark Zeewolde B.V. (…). Bij gebreke van tijdige en volledige betaling van dat bedrag, zal WPZ zonder nadere aankondiging tot dagvaarding van Kluutmolen en haar vennoten overgaan, waarbij zij aanspraak zal maken op een boetebedrag van EUR 5.000.000.”
        
      
      
    
    
      3.16
      In oktober 2020 heeft WPZ een schikking getroffen met enkele vennoten van Kluutmolen. In april 2022 - nadat de rechtbank eindvonnis had gewezen - heeft WPZ met enkele andere vennoten een andere schikking getroffen. Die vennoten hebben een voorstel daartoe van WPZ geaccepteerd. WPZ heeft dat voorstel niet aan [appellant2] en Intocon gedaan.   
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vermeerdering van eis
        4.1	WPZ heeft in de procedure bij het hof haar vordering vermeerderd. Kluutmolen c.s. hebben zich tegen die eisvermeerdering verzet, omdat die in strijd is met de goede procesorde. Zij wijzen erop dat WPZ haar vordering heeft beperkt tot € 1.000.000,-, zodat zij daar niet meer op kan terugkomen. 
    
    
    
      4.2
      
        In de brief van 12 maart 2020 (zie 3.15) heeft de advocaat van WPZ aan Kluutmolen c.s. geschreven dat WPZ vanwege de overtredingen door Kluutmolen van het boetebeding aanspraak heeft op een boete van € 5.000.000,-. De advocaat heeft daaraan toegevoegd dat WPZ genoegen neemt met € 1.000.000,- wanneer Kluutmolen dat bedrag voor 
        23 maart 2020 zou betalen. Kluutmolen heeft dat niet gedaan.In de inleidende dagvaarding (onder 2.24) heeft WPZ die brief aangehaald. Zij heeft ook aangegeven dat Kluutmolen niet aan de gestelde voorwaarde heeft voldaan. De dagvaarding vervolgt met:“Ofschoon Kluutmolen niet op dit voorstel heeft gereageerd en WPZ derhalve aanspraak heeft op het volledige boetebedrag van EUR 5 miljoen, beperkt zij haar vordering in deze procedure om haar moverende redenen tot een bedrag van EUR 1 miljoen.”Aan het slot van de dagvaarding (onder 4.1) heeft WPZ nog aangevoerd dat er geen reden is voor matiging “te meer daar WPZ aanspraak kan maken op een boetebedrag van EUR 5 miljoen doch haar vordering in deze procedure reeds beperkt heeft tot EUR 1 miljoen.”
      
      
    
    
      4.3
      WPZ heeft de vermeerdering van eis gemotiveerd (MvA 68) met de stelling dat zij steeds geprobeerd heeft een regeling te treffen met Kluutmolen en haar vennoten. Dat is een zeer moeizaam traject geweest. Maar inmiddels heeft WPZ met alle andere vennoten dan [appellant2] en Intocon ( [naam1] ) een minnelijke regeling getroffen. [naam1] en [appellant2] zijn nog steeds niet bereid tot een regeling en daarmee is voor WPZ de reden om de gevorderde boete te matigen weggevallen, aldus WPZ.
      
        
      
    
    
      4.5
      WPZ heeft in de inleidende dagvaarding geen voorwaarden verbonden aan de beperking van haar vordering. Zij heeft ook geen voorbehoud gemaakt, bijvoorbeeld door zich ten aanzien van het meerdere alle rechten voor te behouden. Naar het oordeel van het hof heeft zij haar aanspraken op het meerdere dan ook uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk prijsgegeven en heeft zij afstand gedaan van haar recht het meerdere te vorderen. Kluutmolen c.s. en haar vennoten hoefden er dan ook geen rekening mee te houden dat WPZ alsnog meer dan € 1.000.000,- zou vorderen, bijvoorbeeld wanneer na een vonnis van de rechtbank niet alsnog (met alle vennoten) een minnelijke regeling zou worden getroffen. Dat voorbehoud heeft WPZ in de inleidende dagvaarding niet gemaakt. Los daarvan heeft WPZ [appellant2] en Intocon ( [naam1] ) na het vonnis geen voorstel gedaan om een minnelijke regeling te treffen, terwijl zij zo’n voorstel wel heeft gedaan aan de andere vennoten met wie nog geen regeling was getroffen. Zij kan [appellant2] en Intocon er dan ook niet in redelijkheid een verwijt van maken dat zij een dergelijk (niet aan hen gedaan) voorstel niet hebben geaccepteerd, zodat de toelichting op de vermeerdering van eis niet overtuigend is. 
      
    
    
      4.6
      Door in strijd met de onvoorwaardelijke beperking van haar vordering haar eis te vermeerderen handelt WPZ (ook) in strijd met de goede procesorde. Het hof zal de vermeerdering van eis dan ook buiten beschouwing laten en beslissen op de oorspronkelijke eis. 
      
      
        
          Uitleg van de VSO
          4.7	In artikel 1.11 aanhef en onder c van de VSO is bepaald dat Kluutmolen haar verplichtingen uit de beëindiging van de verschillende opstalrechten zal nakomen en dat dit onder meer betekent dat zij uiterlijk op 31 december 2019 de percelen grond waarop Windpark Kluutmolen staat schoon, ontruimd van alle door haar aangebrachte zaken en in de oorspronkelijke staat heeft opgeleverd aan RVB, SBB en de gemeente Almere. Dat betekent volgens die bepaling dat de percelen grond ontruimd en ontdaan zijn van alle door Kluutmolen aangebrachte zaken en gereed en geschikt zijn voor het tijdig kunnen realiseren en exploiteren van Windpark Zeewolde door WPZ, dit “met uitzondering van de zaken conform de afspraken in artikel 1.1 tot en met 1.9.”. Enkele van laatstgenoemde bepalingen (1.1, 1.2, 1.6 en 1.8) laten ruimte voor het voortgezet gebruik van de gronden door Kluutmolen en voor het verlengen van de ontruimingsdatum van 31 december 2019 tot 
        31 januari 2020. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of die ruimte alleen geldt voor de percelen met een opstalrecht van de gemeente Almere (de percelen van Dogterom en Zwanenburg) of voor alle percelen. WPZ bepleit het eerste, Kluutmolen het laatste.
      
      
    
    
      4.8
      De rechtbank is WPZ gevolgd in haar uitleg van de VSO. Volgens de rechtbank zien de artikelen 1.1 en 1.2 uitsluitend op het verkrijgen door Kluutmolen van de door haar gewenste toestemming voor het voortgezet gebruik van de percelen van Dogterom en Zwanenburg. Kluutmolen is het niet eens met dat oordeel. 
      
    
    
      4.9
      Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, komt ook betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. In dit geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen. Dat de vennoten van Kluutmolen agrariërs zijn, betekent anders dat Kluutmolen c.s. stellen, niet dat zij niet moeten worden gezien als een commerciële partij. Kluutmolen is dat wel. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst exploiteerde Kluutmolen al geruime tijd een windpark. De overeenkomst had ook betrekking op deze zakelijke activiteit. Het was dan ook een zuiver commerciële transactie. Partijen werden bij de totstandkoming van de overeenkomst bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. Bovendien was al een verschil van inzicht ontstaan tussen partijen en hadden partijen daarin reden gezien hun rechten en verplichtingen vast te leggen in een VSO. Als uitgangspunt dient daarom beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.10
      
        De door WPZ gegeven uitleg ligt, gezien de tekst van de bepalingen waar het om gaat en de structuur van de overeenkomst, het meest voor de hand. Daarbij is het volgende van belang:- de hoofdregel van artikel 1.11 aanhef en onder c is dat de percelen zijn ontruimd op 
        31 december 2019. Dat is de datum die daar wordt genoemd. De verlenging van deze datum tot 31 januari 2020 en/of de niet volledige ontruiming van de percelen vormen een uitzondering op deze hoofdregel. Gezien deze structuur ligt de door Kluutmolen bepleite uitleg waarbij alle percelen onder de uitzondering vallen niet voor de hand; de uitzondering zou dan de regel worden;- de artikelen 1.1, 1.2 en 1.6 zien uitdrukkelijk alleen op de percelen van Dogterom en Zwanenburg, de percelen waar de gemeente een opstalrecht op heeft. Om uitstel van de ontruimingsverplichting voor die percelen te verkrijgen, is toestemming van de gemeente noodzakelijk. In de artikel 1.1, 1.2 en 1.6 wordt ook gerefereerd aan die toestemming. De gemeente Almere kan geen toestemming geven voor uitstel van de ontruimingsverplichting betreffende de andere percelen. Daarvoor zouden de eigenaren van die percelen, RVB en SBB, toestemming moeten geven, maar in de genoemde bepalingen (en evenmin in de daarop volgende artikelen) wordt geen melding gemaakt van een verzoek om uitstel aan SBB en/of RVB;- in artikel 1.4 onder b worden de percelen van RVB en SBB wel uitdrukkelijk genoemd, naast de percelen van Dogterom en Zwanenburg, die in artikel 1.4 onder a apart worden vermeld. Artikel 1.9 verwijst alleen naar het kavelpad op de in artikel 1.4 onder b bedoelde percelen;- in de considerans van de overeenkomst (zie O, P en Q) wordt ook alleen melding gemaakt van een verzoek om uitstel van de ontruimingsverplichting aan de gemeente Almere, niet van een vergelijkbaar verzoek aan SBB en/of RVB.  Uit zowel de tekst als de structuur van de VSO volgt, gezien het voorgaande, dat onderscheid wordt gemaakt tussen de percelen van Dogterom en Zwanenburg enerzijds en de percelen van RVB en SBB anderzijds. Dat onderscheid is niet incidenteel, maar heeft een structureel karakter. Het wordt al aangekondigd in de considerans en is, zoals hiervoor is uiteengezet, uitgewerkt in diverse bepalingen van de overeenkomst. In de door Kluutmolen c.s. voorgestane uitleg verdwijnt dit onderscheid en verliest het dus iedere betekenis. Dat dit de bedoeling van de partijen bij de overeenkomst is, is onaannemelijk, gelet op het structurele karakter van dit onderscheid.
      
      
      
    
    
      4.11
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, hebben Kluutmolen c.s. de door WPZ voorgestane uitleg van artikel 1.11 onvoldoende weersproken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat deze bepaling alleen voor de percelen van Dogterom en Zwanenburg voorzag in een uitzondering op de ontruimingsverplichting van Kluutmolen c.s. per 31 december 2019..  Heeft de gemeente Almere ingestemd met een afwijkende wijze van oplevering? 
    
    
      4.12
      Uit de onder 3.9 aangehaalde akte volgt dat de gemeente Almere heeft ingestemd met een afwijkende wijze van oplevering van de percelen (van Dogterom en Zwanenburg, die daarmee ook hebben ingestemd). Dat betekent dat voor het antwoord op de vraag of Kluutmolen betreffende deze percelen aan hun opleveringsverplichtingen hebben voldaan, conform de uitzondering van artikel 1.10 de in de akte vastgelegde afwijkende afspraken over de oplevering bepalend zijn. De rechtbank heeft dat over het hoofd gezien.   
      
      
        
          Heeft Kluutmolen aan haar opleveringsverplichting voldaan? 
          4.13	WPZ heeft haar vordering op Kluutmolen c.s. gebaseerd op vijf tekortkomingen van Kluutmolen in de VSO. Volgens de rechtbank is sprake van drie tekortkomingen. Kluutmolen c.s. zijn het daar niet mee eens. Volgens hen is geen sprake van een tekortkoming. Het hof zal alle gestelde tekortkomingen bespreken, dus ook de tekortkomingen waarin de rechtbank WPZ niet heeft gevolgd. Op die manier wordt voorkomen dat het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank zonder rekening te houden met de door de rechtbank niet behandelde of verworpen stellingen van WPZ.
      
      
    
    
      4.14
      
        De eerste gestelde tekortkoming betreft het niet (tijdig) doorhalen van opstalrechten. Volgens WPZ is Kluutmolen tekortgeschoten in haar verplichting ervoor te zorgen dat haar (onder)opstalrechten tijdig, dus uiterlijk op 31 december 2019, zijn doorgehaald. De rechtbank heeft overwogen dat van een tekortkoming op dit punt geen sprake is. In 
        artikel 1.11 onder c aanhef en II VSO (de bepaling waarop WPZ zich beroept) valt volgens de rechtbank geen (voldoende duidelijke) verplichting te lezen die erop neerkomt dat Kluutmolen moest bewerkstelligen dat de opstalrechten uiterlijk op 31 december 2019 zouden zijn doorgehaald. Het hof is het met dit oordeel van de rechtbank en met de motivering ervan onder 4.8 van het vonnis eens en neemt die motivering over.
      
      
    
    
      4.15
      
        Volgens WPZ is Kluutmolen ook tekortgeschoten in haar verplichting de funderingen van de windmolens (tijdig) te verwijderen. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen de funderingen op de percelen van Dogterom en Zwanenburg en de andere percelen. Ten aanzien van eerstgenoemde percelen had Kluutmolen tot en met 
        31 januari 2020 de gelegenheid de funderingen geheel te verwijderen, wanneer de gemeente Almere zou instemmen met een uitstel tot die datum. Als dat niet het geval was, zouden de funderingen op 31 december 2019 verwijderd moeten zijn, net als de funderingen op de andere percelen. Omdat de gemeente Almere niet heeft ingestemd met het uitstel, was de deadline voor deze percelen 31 december 2019. Na die datum waren er volgens de rechtbank nog funderingsresten op de verschillende categorieën percelen aanwezig, zodat sprake is van een tekortkoming.  
      
      
    
    
      4.16
      Kluutmolen c.s. bestrijden het onderscheid dat de rechtbank heeft gemaakt tussen de verschillende percelen. Volgens Kluutmolen c.s. vallen alle percelen onder de uitzonderingsregel van artikel 1.10 van de VSO. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof dat niet met Kluutmolen c.s. eens is. Er volgt ook uit dat het hof Kluutmolen c.s. wel volgt in het betoog dat de gemeente Almere heeft ingestemd met een uitstel. Dat betekent dat voor de percelen van Dogterom en Zwanenburg 31 januari 2020 als uiterste datum geldt. Voor de andere percelen blijft die datum 31 december 2019.
      
    
    
      4.17
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat op 2 januari 2020 de fundering van windmolen 213, op een perceel van RVB, nog aanwezig was. Op 3 februari 2020 was de fundering wel weg. Dat geldt overigens ook voor de fundering op twee percelen van Dogterom, die op 2 januari 2020 nog wel aanwezig was. Daarmee staat vast dat ten aanzien van één fundering niet tijdig aan de verplichting tot het verwijderen is voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Kluutmolen c.s. aangevoerd dat de fundering niet tijdig verwijderd kon worden omdat RVB half december 2019 geen toestemming meer gaf om door te gaan met slopen. Dat is een nieuwe stelling, die ook niet in de memorie van grieven is ingenomen. Kluutmolen c.s. zijn te laat met deze stelling. Het hof zal er dan ook aan voorbijgaan. 
      
    
    
      4.18
      De conclusie is dat Kluutmolen niet volledig heeft voldaan aan haar verplichting om alle funderingen tijdig te verwijderen. 
      
    
    
      4.19
      WPZ vindt dat Kluutmolen ook is tekortgeschoten in haar verplichting om puin te verwijderen. De rechtbank heeft in 4.12 van het vonnis helder en overtuigend uiteengezet waarom op dit punt geen sprake is van een tekortkoming. Het hof volgt de rechtbank hierin en neemt het oordeel van de rechtbank op dit punt volledig over.
      
    
    
      4.20
      De vierde (mogelijke) tekortkoming betreft het verwijderen van kabels en leidingen. Volgens de rechtbank is Kluutmolen tekortgeschoten in haar verplichting kabels en leidingen te verwijderen. De rechtbank wijst erop dat uit het proces-verbaal van constatering van 2 januari 2020 (zie 3.10) volgt dat op die datum op alle percelen nog kabels aanwezig waren. Het gaat niet om een restant stukje kabel, maar om meerdere stukken. 
      
    
    
      4.21
      Voor zover het gaat om kabels die op 2 januari 2020 aanwezig waren op de percelen van Dogterom en Zwanenburg is geen sprake van een tekortkoming. Dat is anders wanneer op 2 januari 2020 nog kabels aanwezig waren op de andere percelen en ook wanneer na 31 januari 2020 nog kabels aanwezig waren op de percelen van Dogterom en Zwanenburg. Dat er op 2 januari 2020 nog kabels lagen op de percelen 222 (SBB) en 213, 220 en 221 (RVB) staat tussen partijen niet ter discussie. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Kluutmolen c.s. aangevoerd dat met Alliander is afgesproken dat de kabels op kavel 221 mochten blijven liggen en dat zij een loonbedrijf opdracht had gegeven de andere kabels te verwijderen. Dat loonbedrijf had dat nagelaten, maar dat was Kluutmolen niet bekend. Om die reden is van een tekortkoming geen sprake. Dit betoog komt neer op een nieuwe grief. Dat is te laat. Grieven moeten - op grond van de ‘in beginsel strakke regel’- in het eerste inhoudelijke processtuk in hoger beroep worden geformuleerd. Dat hebben Kluutmolen c.s. niet gedaan en zij hebben ook niet toegelicht waarom zij dat niet hebben gedaan. WPZ heeft ook niet ingestemd met het in dit stadium van de procedure formuleren van een nieuwe grief. Het hof gaat er dan ook aan voorbij. 
      
    
    
      4.22
      
        Overigens heeft WPZ gewezen op het proces-verbaal van constatering van 
        3 februari 2020 (3.10). In dat proces-verbaal heeft de deurwaarder vermeld dat hij heeft geconstateerd dat op alle percelen van Dogterom en Zwanenburg op 3 februari 2020 nog kabels aanwezig waren. Kluutmolen c.s. hebben die constatering bestreden. Het hof stelt vast dat op de foto’s die deel uitmaken van het proces-verbaal kabels zichtbaar zijn op de percelen 215 en 217. Het gaat dan overigens niet om grote hoeveelheden, maar om stukjes kabel. Het hof zal daarvan uitgaan.
      
      
    
    
      4.23
      De conclusie is dat Kluutmolen ook is tekortgeschoten in haar verplichting de (volledige) kabels tijdig te verwijderen van alle percelen. 4.24	De laatste gestelde tekortkoming betreft het niet dichten van funderingsgaten. Uit het proces-verbaal van constatering van 3 februari 2020 volgt dat op die datum op 5 percelen nog funderingsgaten aanwezig waren. Het betrof één perceel van Dogterom (216), het perceel van SBB (222) en drie percelen van RVB (213, 220 en 221). Ten aanzien van het perceel van Dogterom geldt dat uit de akte van 31 december 2019 (zie 3.9) blijkt dat de gemeente instemde met het niet opvullen van de funderingsgaten. Gelet op artikel 1.6 van de VSO hoefde Kluutmolen dit funderingsgat dan ook niet op te vullen. Van een overtreding is geen sprake. 
      
    
    
      4.25
      Over de gaten op de percelen 213 en 222 hebben Kluutmolen c.s. aangevoerd dat op de plek van het funderingsgat de nieuwe windmolen geplaatst zou worden. Als dat al zo is - WPZ heeft dat bestreden - betekent dat nog niet dat Kluutmolen c.s. de gaten niet hoefde te vullen. De grondeigenaren (respectievelijk RVB en SBB) dienden daarmee in te stemmen. Dat zij dat gedaan hebben, hebben Kluutmolen c.s. onvoldoende onderbouwd. In een brief van de advocaat van WPZ van 14 november 2019 aan SBB en RVB, waarvan een afschrift is gestuurd naar de advocaat van Kluutmolen c.s., is vermeld dat WPZ en Kluutmolen geen afspraken hebben gemaakt over het vullen van de gaten en dat Kluutmolen de gaten dus uiterlijk op 31 december 2019 gevuld moest hebben. Dat WPZ ermee heeft ingestemd dat de gaten niet werden gevuld, hebben Kluutmolen c.s. gelet op deze brief ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Kluutmolen c.s. hebben nog verwezen naar een mailwisseling tussen hun toenmalige advocaat en RVB. In een e-mail van 23 december 2019 heeft RVB aangegeven dat RVB er de voorkeur aan geeft dat de funderingsgaten worden gedicht met grond die vrijkomt bij het uitgraven van de fundering van de nieuwe turbines. RVB stemt er, volgens die e-mail, mee in dat Kluutmolen dat afstemt met WPZ. Dat dit laatste ook (tijdig) is gebeurd, hebben Kluutmolen c.s. onvoldoende onderbouwd. Het hof tekent daarbij aan dat voor dat afstemmen op 23 december 2019, slechts acht dagen voor de einddatum van 31 december 2019 en met de feestdagen in het verschiet, maar heel weinig tijd beschikbaar was. Kluutmolen c.s. heeft het zichzelf (en WPZ) nodeloos moeilijk gemaakt door zo laat te handelen. 
      
    
    
      4.26
      Volgens Kluutmolen c.s. moesten de gaten op de percelen 220 en 221 van RVB gevuld worden met biologische grond. Het lag om die reden voor de hand om de gaten te vullen met de (biologische) grond die afkomstig was van de te graven gaten voor de nieuwe windturbines op die percelen. Dat kan zo zijn. Maar het lag op de weg van Kluutmolen c.s. tijdig met RVB en WPZ af te stemmen dat de gaten op deze manier gevuld zouden worden. Kluutmolen c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat zij dat tijdig geprobeerd hebben, maar dat WPZ deze - inderdaad op het eerste gezicht praktische - oplossing heeft geblokkeerd door daaraan haar instemming te onthouden. Dat de gaten, zonder dat daarover overeenstemming was met de betrokken partijen, op 31 december 2019 nog niet waren gedicht, komt dan ook voor risico van Kluutmolen.
      
    
    
      4.27
      De conclusie is dat Kluutmolen ook op het punt van het vullen van de funderingsgaten is tekortgeschoten. 
      
      
        
          Tussenconclusie
          4.28	Uit het voorgaande volgt dat Kluutmolen is tekortgeschoten in een drietal verplichtingen uit de VSO. Dat betekent dat Kluutmolen c.s. in beginsel - afgezien van het hierna te bespreken beroep op matiging - de overeengekomen boete verschuldigd zijn. 
      
      
      
        
          Is er reden om de boete te matigen?
          4.29	Volgens Kluutmolen c.s. is er reden de boete te matigen. De rechtbank is Kluutmolen c.s. daarin niet gevolgd. Kluutmolen c.s. kunnen zich niet vinden in dit oordeel van de rechtbank.
      
      
    
    
      4.30
      Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” de bedongen boete matigen, maar niet tot een lager bedrag dan dat van de schade vanwege de tekortkoming. Uit de tekst van de wet volgt dat de rechter zijn matigingsbevoegdheid terughoudend moet gebruiken. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
      
    
    
      4.31
      WPZ heeft zowel voor als na de procedure bij de rechtbank individuele vaststellingsovereenkomsten gesloten met negen van de elf vennoten van Kluutmolen. In die vaststellingsovereenkomsten is zij volgens haar eigen - niet door Kluutmolen c.s. bestreden - stellingen uitgegaan van een boetebedrag van € 200.000,- (de eerste serie vaststellings-overeenkomsten) of € 650.000,- (de tweede serie vaststellingsovereenkomsten). De overeenkomsten komen erop neer dat de vennoten een percentage van deze bedragen, welk percentage overeenkomt met hun aandeel in het vermogen van Kluutmolen, verschuldigd zijn aan WPZ. Als Kluutmolen op de vennoten regres neemt voor de door haar betaalde boete, vergoedt WPZ de vennoten uit de door haar van Kluutmolen ontvangen boete het verschil tussen het met het regres gemoeide bedrag en het op grond van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde bedrag. Een vennoot die voor € 200.000,- met WPZ heeft geschikt en een aandeel heeft van 7% in Kluutmolen is bijvoorbeeld € 14.000,- verschuldigd. Wanneer Kluutmolen op grond van haar regresrecht aanspraak maakt op € 70.000,- (7% van de boete van € 1.000.000,-), betaalt WPZ die vennoot € 56.000,- (€ 70.000,- - € 14.000,-).   
      
    
    
      4.32
      WPZ heeft op deze wijze de boete voor negen van de elf vennoten al gematigd, tot € 200.000,- of € 650.000,-. Zij heeft dat niet gedaan ten aanzien van [appellant2] en Intocon ( [naam1] ). WPZ heeft gesteld dat dit onderscheid gerechtvaardigd wordt door het feit dat [naam1] en [appellant2] , als bestuurders van Kluutmolen, een actieve, en negatieve, rol hebben gespeeld bij de tekortkoming van Kluutmolen in haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en ook meer algemeen in de moeizame verhouding tussen WPZ en Kluutmolen. Zij verwijt [appellant2] en [naam1] solistisch optreden binnen Kluutmolen. Ook als dat zo is - Kluutmolen c.s. bestrijden dat -, gebruikt WPZ door op deze wijze te differentiëren tussen de diverse vennoten haar recht op een boete voor een doel waarvoor dat recht niet wordt gegeven, te weten het beïnvloeden van de interne vermogensrechtelijke verhouding tussen de diverse vennoten van Kluutmolen. In feite komt het erop neer dat WPZ de boete gebruikt om twee van de elf vennoten van Kluutmolen extra te straffen. Maar daarvoor is de boete, ook volgens de eigen stellingen van WPZ, niet bedoeld. Het boetebeding is overeengekomen om WPZ aan te sporen zich stipt te houden aan de ontruimingsafspraken, om zo grote vertragingsschade voor WPZ te voorkomen, dus niet om Kluutmolen te straffen en enkele van haar vennoten ‘een lesje te leren’. 
      
    
    
      4.33
      In het feit dat WPZ de boete zelf jegens de meeste vennoten gematigd heeft tot € 650.000,- ziet het hof reden om de boete te matigen tot dit bedrag. Kennelijk is WPZ zelf van oordeel dat de boete met dit bedrag het beoogde resultaat heeft gehad en dat zij, wanneer zij per saldo dit bedrag ontvangt, zij krijgt waar zij in de gegeven omstandigheden aanspraak op heeft. Bij dit oordeel neemt het hof ook in aanmerking dat voldoende aannemelijk is geworden dat de schade die WPZ daadwerkelijk heeft geleden door de tekortkomingen van Kluutmolen betrekkelijk gering is. 
      
    
    
      4.34
      Voor een verdergaande matiging ziet het hof geen reden. De daarvoor door Kluutmolen c.s. aangevoerde omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij is het volgende van belang:- Anders dan Kluutmolen c.s. aanvoeren, gaat het om een boetebeding in een commerciële overeenkomst, tussen commerciële en gelijkwaardige partijen, die bij de totstandkoming ervan werden bijgestaan door advocaten.- WPZ had er groot belang bij dat Kluutmolen zich stipt zou houden aan haar ontruimingsverplichtingen. De ontmanteling van de windmolens van Kluutmolen maakte deel uit van een veel groter project. Het is aannemelijk dat een geringe vertraging op de percelen van Kluutmolen zou doorwerken in andere onderdelen van het project en tot zeer forse schade zou kunnen leiden. Dat die schade zich niet heeft gerealiseerd, betekent niet dat het risico erop niet reëel was. Daar komt bij dat WPZ terecht heeft gewezen op het risico van precedentwerking. Zij heeft niet alleen van doen met Kluutmolen, maar ook met anderen en heeft er dus belang bij dat voor alle betrokkenen bij het project helder is dat het niet voldoen aan de contractuele verplichtingen consequenties heeft.- De boete ziet, anders dan Kluutmolen betoogt, niet op een veelheid van overtredingen, maar op overtreding van enkele kernverplichtingen van de VSO, de in 1.11 genoemde verplichtingen. Die verplichtingen hangen bovendien samen, omdat ze alle zien op de (juridische of feitelijke) beschikbaarheid van de percelen voor het door WPZ beoogde gebruik.- Er is geen sprake van een enkele futiele overtreding, maar van meerdere overtredingen. Die overtredingen zijn er het gevolg van dat Kluutmolen ‘scherp aan de wind gezeild’ heeft. Kluutmolen heeft er - begrijpelijk vanwege het daarmee gemoeide commerciële belang - voor gekozen om haar windmolens zo lang mogelijk te laten draaien en zo laat mogelijk te ontmantelen. Daardoor had ze weinig tijd om haar ontruimingsverplichting na te komen. Dat ze daardoor in tijdnood is gekomen, komt voor haar risico. Dat WPZ Kluutmolen stelselmatig heeft tegengewerkt, zoals Kluutmolen c.s. stellen, en dat zij daardoor in de problemen kwam, is niet (voldoende) aannemelijk geworden. -  Uit wat hiervoor is overwogen over de tekortkomingen, volgt dat (in elk geval) sprake is van drie (soorten) overtredingen van de ontruimingsverplichting. WPZ heeft haar aanspraken uit het boetebeding al beperkt tot € 1.000.000,- en het hof heeft haar daaraan gehouden. - Het enkele feit dat de schade veel geringer is dan de boete betekent nog niet dat de boete (verder) gematigd moet worden. 
      
    
    
      4.35
      De conclusie is dat het hof de boete zal matigen tot € 650.000,-. 
      
      
        
          Conclusies
          4.36	  De vordering van WPZ betreffende de boete is toewijsbaar tot € 650.000,-. WPZ heeft ook een verklaring voor recht gevorderd. De rechtbank heeft die geclausuleerd toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat Kluutmolen c.s. drie van de vijf in de brief van 12 maart 2020 (zie 3.15) genoemde overtredingen heeft begaan. Het hof komt tot hetzelfde oordeel, zodat de verklaring voor recht in die zin toewijsbaar is. 
      
      
    
    
      4.37
      
        Bij deze stand van zaken is WPZ in de procedure bij de rechtbank voor een belangrijk deel in het gelijk gesteld. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling kan dan ook in stand blijven. In het door Kluutmolen c.s. ingestelde hoger beroep zijn partijen ieder gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten daarom compenseren. In het door haar ingestelde hoger beroep is WPZ in het ongelijk gesteld. WPZ wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten (salaris advocaat: 
        2 punten x 50%, tarief VIII). 
      
      
    
    
      4.38
      Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor wat betreft de hoogte van de boete en voor het overige bekrachtigen. WPZ zal worden veroordeeld om aan Kluutmolen c.s. terug te betalen wat op grond van het vonnis van de rechtbank teveel is betaald.
      
    
    
      4.39
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Dat geldt niet voor de proceskostenveroordeling ten laste van WPZ, omdat Kluutmolen c.s. daar niet om hebben gevraagd.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 
      10 november 2021, met uitzondering van de veroordeling in het dictum onder 5.2;
    
    
    
      vernietigt de veroordeling in het dictum onder 5.2 en veroordeelt Kluutmolen c.s. hoofdelijk om aan WPZ te betalen € 650.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 maart 2020 tot aan de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt WPZ om aan Kluutmolen c.s. terug te betalen wat zij op grond van het vonnis van de rechtbank teveel van Kluutmolen c.s. heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het meerdere vanaf het moment van ontvangst van het meerdere tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het door Kluutmolen c.s. ingestelde hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    
    
      veroordeelt WPZ in de kosten van Kluutmolen in het door WPZ ingestelde hoger beroep en stelt deze kosten vast op € 6.059,- voor salaris van de advocaat;
      verklaart de veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, D.H. de Witte en M.F. Eliens en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      23 januari 2024.
    
    
  
  
     Grief 2 van Kluutmolen c.s. slaagt op dit punt niet. 
  
  
     Grief 2 van Kluutmolen c.s. slaagt in zoverre. 
  
  
     De grieven 3 en 4 van Kluutmolen c.s. falen. 
  
  
     HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638. 
  
  
     Grief 5 van Kluutmolen c.s. slaagt gedeeltelijk.