ECLI:NL:GHARL:2022:5962, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2022, 200.292.925
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana (artikel 42 Fw). Vermoeden van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en degene met wie de rechtshandeling is verricht (artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2e Fw). Vermoeden niet weerlegd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.292.925
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 246107 
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. F.J. Bleker
      
      in zijn hoedanigheid als curator van K.G. Transport B.V.
      die kantoor houdt in Almelo
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna te noemen: de curator 
      advocaat: mr. F.J. Bleker 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Best Chauffeurs & Logistiek B.V.
      
      die is gevestigd in Hengelo (Overijssel)
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna te noemen: Best
      advocaat: M.B. Bollen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 5 april 2022 heeft op 13 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Kernvraag in deze zaak is of de curator terecht de vernietiging heeft ingeroepen van het pandrecht dat K.G. Transport B.V. (hierna: KG) heeft gevestigd ten behoeve van Best. 
    
    
      2.2
      De achtergrond daarvan is het volgende.
      
        
          KG exploiteerde een transportbedrijf. Best is een uitzendbureau voor chauffeurs. KG maakte jarenlang gebruik van de diensten van Best. 
        
        
          Best maakt gebruik van een factoringfaciliteit via ABN AMRO Commercial Finance B.V. (hierna: ACF). ACF financiert alle door haar geaccepteerde debiteuren van Best tot een financieringslimiet van € 50.000.  
        
        
          KG verkeerde al jaren in financieel zwaar weer. De schuld van KG aan Best liep op van afgerond € 51.000 eind 2016 tot € 69.000 eind 2017 en € 98.000 eind 2018.  
        
        
          In mei/juni 2019 heeft Best KG om een pandrecht verzocht. Bij akte van 13 augustus 2019 heeft KG aan Best een pandrecht verleend op de vorderingen van KG op derden. De akte is op 15 augustus 2019 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de pandakte zijn onder meer de overwegingen opgenomen dat:‘- K.G. Transport in gebreke is gebleven met de betaling van diverse door Best Chauffeurs aan K.G. Transport gezonden facturen voor geleverde diensten;- de betalingsachterstand van K.G. Transport op dit moment € 130.602,07 bedraagt (…);- Partijen afspraken (zullen) maken over de terugbetaling van voornoemd bedrag, waarbij K.G. Transport uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven ook naar de toekomst toe diensten van Best Chauffeurs te willen blijven afnemen;- Best Chauffeurs hiertoe bereid is gebleken, onder de voorwaarde dat K.G. Transport haar voor hetgeen zij thans en in de toekomst (…) van K.G. Transport te vorderen heeft passende zekerheden verstrekt; (…)’. 
        
        
          Ten tijde van de verpanding was een gedeelte van € 26.318 van de vordering van Best op KG nog niet opeisbaar, terwijl het restant van € 104.284 opeisbaar was. 
        
        
          Omstreeks 11 november 2019 heeft Best haar stille pandrecht openbaar gemaakt door mededeling aan enkele debiteuren van KG, onder de vermelding dat zij de gelden die zij aan KG verschuldigd zijn alleen nog (bevrijdend) aan Best kunnen betalen. Vervolgens heeft KG op 15 november 2019 eigen aangifte gedaan van haar faillissement. De rechtbank heeft daarop bij vonnis van 20 november 2019 KG failliet verklaard. 
        
        
          ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft een rechtsgeldig pandrecht, eerste in rang, op alle bedrijfsactiva van KG, waaronder de vorderingen van KG op derden.
        
        
          Op 21 november 2019 heeft de curator door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring de verpanding van 13 augustus 2019 vernietigd met een beroep op artikel 42 Faillissementswet (Fw). Omdat Best zich daar niet bij heeft neergelegd, hebben partijen een regeling getroffen waarbij de opbrengst van de verpande debiteuren is geparkeerd in afwachting van de uitkomst van deze procedure (na voldoening van de vordering van ING als eerste pandhouder resteert een bedrag van € 52.661,45).  
        
      
      
    
    
      2.3
      De curator wil in deze procedure vastgesteld krijgen dat de verpanding aan Best niet rechtsgeldig is, zodat het hiervoor genoemde bedrag niet toekomt aan Best maar aan de boedel (en daarmee aan de gezamenlijke schuldeisers van KG). De curator heeft daartoe bij de rechtbank gevorderd voor recht te verklaren dat de verpanding van 13/15 augustus 2019 een paulianeuze rechtshandeling is die op 21 november 2019 is vernietigd, althans deze rechtshandeling te vernietigen en Best te veroordelen in de proceskosten en nakosten met rente. Best heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft bij het vonnis van 11 november 2020 de vorderingen afgewezen. De curator vraagt het hof in hoger beroep zijn vorderingen alsnog toe te wijzen. Het hof zal dat inderdaad doen en zal hierna uitleggen waarom. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      3.1
      De curator baseert zijn vordering op artikel 42 Fw. Artikel 42 lid 1 Fw houdt in dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Artikel 42 lid 2 Fw bepaalt daarbij dat een rechtshandeling anders dan om niet wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling, benadeling
        
      
      
    
    
      3.2
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat de verpanding van 13/15 augustus 2019 een onverplichte rechtshandeling was waardoor de schuldeisers van KG zijn benadeeld: er bestond voor KG geen wettelijke of contractuele verplichting om het pandrecht ten behoeve van Best te vestigen, en de (overige) schuldeisers van KG blijken door de vestiging van het pandrecht werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden te zijn beperkt (zonder de verpanding zouden de gezamenlijke schuldeisers van KG zich op de resterende opbrengst van de vorderingen van KG op derden kunnen verhalen, met de verpanding komt alleen Best aan verhaal op deze opbrengst toe). 
      
      
        
          Rechtshandeling anders dan om niet?
        
      
      
    
    
      3.3
      De vraag is vervolgens of het gaat om een rechtshandeling ‘anders dan om niet’, met andere woorden: een rechtshandeling van de schuldenaar waar iets (van waarde) tegenover stond. Daarover kan in dit geval gerede twijfel bestaan, omdat de tegenprestatie van Best in ruil voor het pandrecht dat KG verstrekte slechts bestond uit de toezegging dat Best bereid was om diensten aan KG te blijven verlenen. Voor het ontvangen van deze diensten zou KG een zelfstandige tegenprestatie (de overeengekomen vergoeding) verschuldigd zijn, zodat de verpanding niet als tegenprestatie daarvoor kan worden beschouwd. Voor zover in de afspraken ligt besloten dat Best de achterstand niet direct en ineens zou opeisen, zou dat echter wel een tegenprestatie kunnen opleveren. Het hof zal deze vraag verder in het midden laten en er veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet. 
      
      
        
          Wetenschap van benadeling
        
      
      
    
    
      3.4
      De vraag blijft dan over of KG en Best bij het vestigen van het pandrecht wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is sprake van wetenschap van benadeling in deze zin als ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
    
    
      3.5
      De curator doet in dit verband onder meer een beroep op het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2o Fw. Deze bepaling houdt in dat, als de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet al voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan: bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld.
      
    
    
      3.6
      
        Vaststaat dat de rechtshandeling in kwestie - het vestigen van het pandrecht ten behoeve van Best - is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van KG en dat KG zich niet al voordien daartoe had verplicht. Zoals in de pandakte is vermeld, strekte de pandgeving tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen KG aan Best verschuldigd was - waarbij werd verwezen naar de openstaande vordering van € 130.602,07 - en te eniger tijd verschuldigd zou zijn - waarmee werd gedoeld op toekomstige vorderingen van Best op KG. 
        Vaststaat dat op het moment van de verpanding een gedeelte van € 26.318 van de openstaande vordering nog niet opeisbaar was. Dat betekent al dat de rechtshandeling mede strekte tot zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld, zodat de wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden (zowel bij KG als bij Best) aanwezig te zijn. 
        Het vermoeden betreft de wetenschap van benadeling door deze rechtshandeling en geldt daarmee voor de gehele rechtshandeling van de verpanding. Het is aan Best om tegenbewijs te leveren, waarbij het dan gaat om de (op basis van het vermoeden aan te nemen) omstandigheid dat partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.
      
      
    
    
      3.7
      Wat betreft de wetenschap van KG wijst Best er allereerst op dat de (indirect) bestuurder van KG in zijn schriftelijke verklaring niet spreekt over een naderend faillissement of iets dergelijks, maar slechts dat KG hoopte met het pandrecht meer rust te krijgen. Best merkt verder op dat de cijfers van de onderneming van KG niet rooskleurig waren, maar dat ze dat kennelijk al meerdere jaren niet waren en dat de totale schuld in het jaar 2019 ten opzichte van het jaar 2018 zelfs is afgenomen. Volgens Best rechtvaardigt het enkele feit dat vorderingen vanwege liquiditeitsproblemen niet konden worden betaald nog niet de vergaande conclusie dat het faillissement met redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Ten aanzien van de wetenschap van Best zelf voert zij aan dat zij niet op de hoogte was van de schuldenposities die KG had en alleen wist van haar eigen vordering op KG. Zij was ook niet bekend met de hoogte van de schuld van KG aan de bank. Dat de directeur van Best af en toe bij KG als een van haar grote klanten langs ging, maakt dit volgens haar niet anders. Het is juist dat hierbij de zaken werden besproken, maar dat is iets wat Best bij al haar klanten deed. Natuurlijk drong Best bij KG in dergelijke gesprekken en ook per app met regelmaat aan op het inlopen van de achterstand, maar dat maakt nog niet dat zij wetenschap van benadeling had. Best heeft nooit cijfers van KG gezien; niet van haar eigen vermogen, niet van haar omzetcijfers, niet van de crediteurenposities. Zij heeft alleen de debiteurenpositie in het kader van de verpanding gezien. Zij betoogt verder dat, als zij echt plannen zou hebben gehad om zichzelf een betere positie te verwerven dan andere schuldeisers met een faillissement in het vooruitzicht, zij veel sneller zou hebben gehandeld en geen genoegen zou hebben genomen met een pandrecht tweede in rang, achter het eerste pandrecht van de bank, waarbij zij niet eens wist hoeveel de bank van KG te vorderen had. Daarbij wijst zij erop dat Best ook niet tot periodieke registratie van de akte is overgegaan waardoor nieuwe debiteuren van het KG niet onder het bereik van het pandrecht zouden vallen. Ook wijst zij erop dat zij na het vestigen van het pandrecht gewoon diensten is blijven leveren aan KG die achteraf moesten worden betaald, wat zij niet zou hebben gedaan als zij had voorzien dat een faillissement aanstaande was. Ten slotte stelt Best dat de vestiging van het pandrecht niet uit haar koker kwam, maar dat het ACF was die bij haar aandrong op de verpanding en dat zij dit daarom aan KG heeft voorgesteld.
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van het hof zijn deze feiten en omstandigheden onvoldoende om het wettelijke vermoeden van de wetenschap van benadeling bij KG en Best te weerleggen. [naam1] , de (indirect) bestuurder van KG, heeft tegenover de curator onder meer verklaard dat [naam2] , de bestuurder van Best, vanaf 2017 geregeld langskwam op het kantoor van KG om met [naam1] te praten. Die bezoeken vonden plaats vanaf 2017, toen de schuld van KG aan Best begon op te lopen en KG moeite had om aan haar betalingsverplichtingen jegens Best te voldoen. [naam2] zei dan dat er wat moest gebeuren en dat het zo niet langer kon. Het gesprek ging er dan over wat KG op dat moment aan Best zou kunnen betalen. [naam2] vroeg tijdens die bezoeken ook hoe de onderneming liep, hoeveel en welke opdrachten KG had bij welke opdrachtgevers, welke vrachtwagens reden enz. Best wist welke klanten KG had. [naam2] en [naam1] bespraken ook welke klanten niet goed waren. Zij bespraken altijd wat KG kon missen, wat er binnen zou komen van opdrachtgevers de komende tijd, wat er aan belastingen aan zat te komen en dergelijke. [naam1] deelde al die informatie met [naam2] . Zo wist [naam2] ook dat het wagenpark van KG was geleased, aldus [naam1] . Best heeft de verklaring van [naam1] hierover niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Hieruit volgt dat Best wel een goed beeld had van de bedrijfsvoering en financiële mogelijkheden van KG. Het mag zo zijn dat Best geen concreet inzicht had in de financiën van KG, in die zin dat zij niet beschikte over gegevens over haar omzet, eigen vermogen en schuldenpositie, maar zij wist wel dat haar eigen vordering op KG in de loop der jaren steeds verder was opgelopen, van ruim € 51.000 eind 2016 naar ruim € 130.000 medio 2019. Dat KG in deze periode ook meer diensten van Best is gaan afnemen, zoals Best benadrukt, betekent niet dat de toename van de schuld minder zorgelijk is. Zou dat anders zijn geweest, dan was er voor Best ook geen noodzaak geweest om zich te voorzien van extra zekerheden, hier in de vorm van een pandrecht. Voor Best moest verder ook duidelijk zijn dat KG een schuld aan de bank had, gelet op het pandrecht van ING waarvan sprake was. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat KG desondanks in staat was om de achterstand te betalen/substantieel in te lopen en/of dat er concreet zicht was op verbetering, heeft Best niet aangevoerd. Bij deze stand van zaken was dan ook duidelijk dat KG slechts kon voortbestaan zolang Best haar vordering niet opeiste en diensten bleef leveren, wat geen houdbare situatie was bij het voortduren van een betalingsachterstand van deze omvang. Best heeft verder ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die erop wezen dat het vermogen van KG voldoende zou zijn om uiteindelijk alle schulden te kunnen voldoen. Het wettelijke vermoeden dat partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van KG en een tekort daarin hebben kunnen voorzien, blijft dan ook overeind.
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande betekent dat Best de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Gelet daarop komt bewijslevering van de door Best in het kader van die betwisting aangevoerde feiten en omstandigheden niet in aanmerking. Het bewijsaanbod van Best wordt daarom gepasseerd.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de primaire vordering van de curator alsnog toewijzen. Gelet op deze uitkomst is de vordering van de curator tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis aan Best heeft betaald (de proceskosten van Best) ook toewijsbaar.
    
    
      3.11
      Omdat Best in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Best veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank. 
      
    
    
      3.12
      De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 november 2020; 
      
      
        verklaart voor recht dat de verpanding van 13 respectievelijk 15 augustus 2019 een paulianeuze rechtshandeling is die op 21 november 2019 is vernietigd door de curator;
      
      
        veroordeelt Best tot terugbetaling aan de curator van de door de curator op grond van het vonnis van 11 november 2020 aan Best betaalde proceskostenveroordeling van € 1.873,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door de curator (21 december 2020) tot aan de dag van terugbetaling; 
      
      
        veroordeelt Best tot betaling van de volgende proceskosten van de curator tot aan de uitspraak van de rechtbank:
      
    
    
      € 304,- aan griffierecht;
      € 87,99 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Best;
      € 1.126,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 punten x tarief II); 
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in hoger beroep: 
      € 772,- aan griffierecht;
      € 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Best;
      € 2.228,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 punten x appeltarief II);
      € 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak) zonder betekening, verhoogd met € 85,- in geval van betekening; 
    
    
    
      al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, J. Sap en J. Israël en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q.).