ECLI:NL:CBB:2023:720, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-12-2023, 21/710
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De omvang van dit hoger beroep is beperkt tot de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister in strijd met artikel 5:41 van de Awb aan VoIPGRID een boete heeft opgelegd. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is. De omstandigheid dat VoIPGRID, voorafgaand aan het besluit van 8 mei 2019 waarbij de overtreding werd vastgesteld, herhaaldelijk vragen heeft gesteld aan het CIOT over de verantwoordelijkheidsafbakening, is onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Uit de nota van toelichting bij het Bvgt volgt namelijk al dat VoIPGRID niet aansprakelijk is voor onrechtmatige bevraging van gegevens, noch voor een eventueel onjuiste interpretatie van correct aangeleverde gegevens. Deze nota van toelichting is door VoIPGRID in haar correspondentie met het CIOT aangehaald. Het was voor VoIPGRID al duidelijk, of had op zijn minst al duidelijk kunnen zijn, hoe de verantwoordelijkheid is afgebakend. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat VoIPGRID geen geslaagd beroep kan doen op artikel 5:41 van de Awb. Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de minister slaagt. Het College voorziet zelf in de zaak door, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep bij de rechtbank voor zover dat is gericht tegen de oplegging van de boete, ongegrond te verklaren.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/710
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2023 op het hoger beroep van: 
        
      
      
        de minister van Economische Zaken en Klimaat (Rijksinspectie Digitale Infrastructuur) 
      (gemachtigden: mr. J. Sijbrandij en mr. S.P. Janssen),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2021, kenmerk ROT 20/1275, in het geding tussen
      
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    en
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] 
    (gemachtigde: mr. H.W.J. Smeltekop).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4427).
    
    
    
      
        [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. 
      De zitting was op 26 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de minister en [naam 1] . Ook zijn namens de minister [naam 2] en namens [naam 1] [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] verschenen.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
    
    
      1.2
      
        [naam 1] is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en van een openbare telecommunicatiedienst. De minister heeft aan [naam 1] een boete en een last onder dwangsom opgelegd, omdat zij niet heeft voldaan aan de verplichting die staat in artikel 13.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), gelezen in samenhang met artikel 3, eerste lid, van het Besluit verstrekking gegevens telecommunicatie (Bvgt). [naam 1] heeft namelijk geweigerd zich aan te sluiten op het informatiesysteem van het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie (CIOT). De minister heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige overtreding vanwege de lange duur van niet aangesloten zijn en de (in potentie) zeer ernstige gevolgen daarvan voor de opsporing van strafbare feiten en de staatsveiligheid. Daarom heeft de minister bij besluit van 8 mei 2019 (het primaire besluit) een boete van € 5.000,- opgelegd. Ook heeft de minister daarbij een last onder dwangsom opgelegd.  
      
    
    
      1.3
      In het besluit van 20 december 2019, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] gegrond verklaard voor zover dat was gericht tegen de begunstigingstermijn die was verbonden aan de last onder dwangsom. De andere bezwaren zijn door de minister ongegrond verklaard en de boete is gehandhaafd. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2	De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de minister ten onrechte aan [naam 1] een boete heeft opgelegd. Volgens de rechtbank kan de overtreding [naam 1] niet worden verweten, zodat artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de weg staat aan het opleggen van een boete. In overwegingen 12.1 tot en met 12.3 van de aangevallen uitspraak wordt uiteengezet hoe de rechtbank tot dit oordeel is gekomen. Deze overwegingen van de rechtbank zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De rechtbank heeft het besluit van 20 december 2019 vernietigd voor zover daarbij de boete is opgelegd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      De minister heeft zich in hoger beroep enkel gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overtreding [naam 1] niet kan worden verweten. Tussen partijen is dus niet (meer) in geschil dat [naam 1] de overtreding heeft begaan. De omvang van het hoger beroep is daarmee beperkt tot de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister in strijd met artikel 5:41 van de Awb aan [naam 1] een boete heeft opgelegd. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dit hieronder toe.
      
    
    
      3.2
      In artikel 5:41 van de Awb staat dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Zoals volgt uit de memorie van toelichting bij dit artikel (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 134), behoeft het bestuursorgaan de verwijtbaarheid niet te bewijzen, maar mag hij deze veronderstellen als het daderschap vaststaat. Om aan het opleggen van de boete te ontkomen, zal de overtreder een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken. De bewijslast rust dus op de overtreder. Bij de beoordeling of sprake is van afwezigheid van alle schuld, moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van de overtreding. 
      
    
    
      3.3
      Volgens [naam 1] kan de overtreding haar niet worden verweten. [naam 1] heeft in de periode voorafgaand aan het besluit waarbij de overtreding werd vastgesteld en aan haar een boete werd opgelegd, herhaaldelijk vragen gesteld aan het CIOT over de verantwoordelijkheidsafbakening ten aanzien van de aan te leveren gegevens. Deze vragen heeft [naam 1] gesteld omdat zij, zoals zij stelt, een zorgplicht heeft richting haar klanten en hen in dat kader wil voorzien van de juiste informatie. Omdat er voor [naam 1] blijvende onduidelijkheid was over de verantwoordelijkheidsafbakening, vindt [naam 1] dat haar niet kan worden verweten dat zij, in afwachting van de gevraagde duidelijkheid, nog geen gegevens heeft aangeleverd bij het CIOT. Anders dan de rechtbank is het College echter van oordeel dat voor [naam 1] al duidelijk was, of op zijn minst al duidelijk had kunnen zijn, hoe de verantwoordelijkheid is afgebakend. Zoals de minister in hoger beroep terecht heeft benadrukt, volgt uit de nota van toelichting bij het Bvgt (blz. 10; Stb. 2006, 426) dat [naam 1] niet aansprakelijk is voor onrechtmatige bevraging van gegevens, noch voor een eventueel onjuiste interpretatie van correct aangeleverde gegevens. Deze nota van toelichting is door [naam 1] in haar correspondentie met het CIOT aangehaald, zodat vast staat dat [naam 1] bekend was met (het bestaan van) de toelichting. Gelet hierop is het College van oordeel dat de omstandigheid dat [naam 1] , voorafgaand aan het besluit van 8 mei 2019 waarbij de overtreding werd vastgesteld, herhaaldelijk vragen heeft gesteld over de verantwoordelijkheidsafbakening, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. De door de rechtbank in dat verband aangehaalde correspondentie over de verwerkersovereenkomst op grond waarvan volgens [naam 1] (opnieuw) onduidelijkheid ontstond over haar aansprakelijkheid, dateert van na het besluit van 8 mei 2019 (namelijk van 13 november 2019 en 21 april 2021). Zoals de minister in hoger beroep terecht heeft aangevoerd, kan deze correspondentie daarom geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verwijtbaarheid van de overtreding. Van andere omstandigheden op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van afwezigheid van alle schuld, is het College niet gebleken. Het College is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [naam 1] geen geslaagd beroep kan doen op artikel 5:41 van de Awb. Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de minister slaagt. 
      
      
        4.	Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarin het besluit op bezwaar is vernietigd en het besluit van 8 mei 2019 is herroepen voor zover daarbij de boete is opgelegd. Het College zal zelf in de zaak voorzien door, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep bij de rechtbank voor zover dat is gericht tegen de oplegging van de boete, ongegrond te verklaren. Dit betekent dat dat de boete van € 5.000,- die aan [naam 1] is opgelegd in stand blijft. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het besluit op bezwaar is vernietigd en het primaire besluit is herroepen;
      
      
        verklaart het beroep van [naam 1] , voor zover gericht tegen het opleggen van de boete, ongegrond. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. H.S.J. Albers en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.	w.g. L. van Loon	
    
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Overweging 12.1 tot en met 12.3 van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4427)
      
    
    
    
      “12.1.	Wel meent eiseres dat haar een beroep toekomt op artikel 5:41 van de Awb, omdat haar geen verwijt treft omdat verweerder en het CIOT onduidelijk zijn geweest over de aansprakelijkheid van eiseres.
    
    
    
      12.2.
      Eiseres heeft er ter zitting onweersproken op gewezen dat in de eerdere verwerkingsovereenkomst was opgenomen dat het CIOT niet aansprakelijk is voor eventuele boetes die aan eiseres worden opgelegd vanwege de schending van privacyregels. Volgens eiseres liep zij aldus het risico om verantwoordelijk te worden gesteld voor onrechtmatige gegevensverwerking in het geval dat onrechtmatige bevragingen zouden worden gedaan door de politie of de inlichtingendiensten. Dat, zoals verweerder in dit verband onder meer in zijn e-mail van 21 april 2021 heeft toegelicht, ook aan het eerste lid van artikel 3, eerste lid, van het Bvgt kan worden voldaan zonder dat een verwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen, omdat die alleen nodig is als eiseres er voor kiest de data op te laten slaan in het CIOT-systeem, doet hier niet aan af. Het gaat er immers om dat eiseres op basis van haar correspondentie met het CIOT en de door het CIOT aangeboden verwerkingsovereenkomst in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat zij een gerede kans zou lopen dat zij aansprakelijk zou kunnen worden gehouden door onrechtmatige opvragingen, ongeacht of de apparatuur waarin de bestanden zijn opgeslagen in beheer is bij het informatiepunt of bij eiseres zelf. Daar komt bij dat verweerder niet voorafgaand aan of tijdens zijn besluitvorming, maar pas in de beroepsfase eiseres duidelijkheid heeft geboden omtrent de door haar herhaaldelijk gestelde vraag naar de verantwoordelijkheidsafbakening. Verweerder heeft in zijn besluitvorming weliswaar het standpunt ingenomen dat hijzelf dient uit te gaan van de rechtmatigheid van de bevragingen en dus niet bevoegd is iets te zeggen over de rechtmatigheid van concrete bevragingen door de inlichtingendiensten en de politie, maar hij heeft telkens nagelaten in te gaan op de vraag waar de verantwoordelijkheid van eiseres eindigt, terwijl het CIOT die vraag evenmin adequaat heeft beantwoord. Verder heeft verweerder nagelaten om de correspondentie tussen eiseres en het CIOT in te dienen om zijn standpunt te onderbouwen dat eiseres wel een verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      12.3.
      Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat artikel 5:41 van de Awb in de weg staat aan de oplegging van een bestuurlijke boete. Het beroep is daarom gegrond.”