ECLI:NL:RBDHA:2023:11517, Rechtbank Den Haag, 17-05-2023, C/09/625171/HA ZA 22-161
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overname van een bank door een andere bank leidt tot samenvoeging van beleggingsfondsen. Belegger stelt door deze samenvoeging gedupeerd te zijn. Dwaling? Schending zorgverplichtingen? "Execution only" - dienstverlening.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/625171/HA ZA 22-161
    
    
    
      
        Vonnis van 17 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres sub 1] , 
    
      te [plaats 1] ,2. [eiser sub 2], 
      te [plaats 1] ,3. [eiser sub 3], 
      te [plaats 1] ,4. [eiser sub 4], 
      te [plaats 1] ,5. [eiser sub 5], 
      te [plaats 1] ,6. [eiser sub 6], 
      te [plaats 2] ,7. [eiser sub 7], 
      te [plaats 2] ,
      eisende partijen,
      advocaat: mr. D. Beljon te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1HOF HOORNEMAN N.V., 
    
      te Gouda,2. HOF HOORNEMAN FUND MANAGEMENT N.V., 
      te Gouda,3. KEMPEN UMBRELLA FUNDS II N.V., 
      te Gouda,
      gedaagde partijen,
      advocaat: mr. W.M. Schonewille LLM. te Den Haag.
    
    
    
      De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd. Eisers sub 2 en 3 zullen respectievelijk [eiser sub 2] en [eiser sub 3] worden genoemd. De gedaagde partijen worden gezamenlijk aangeduid als Hof Hoorneman c.s. en ieder afzonderlijk als respectievelijk Hof Hoorneman, Hof Hoorneman Management en Kempen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      
        Kern van het geschil
      
    
    
      1.1.
      
        [eiser sub 2] en zijn echtgenote [eiser sub 3] hebben in 2015 een (beleggings)rekening bij Hof Hoorneman geopend. Via deze rekening hebben zij deelgenomen aan (onder meer) een beleggingsfonds van Hof Hoorneman met de naam “Income Fund”. Dit fonds belegde in (“high yield”) obligaties. Korte tijd later hebben ook hun kinderen (eisers sub 4 en sub 5), hun (schoon)ouders (eisers sub 6 en sub 7) alsmede [eiseres sub 1] (eiseres sub 1) aandelen gekocht in dit beleggingsfonds. In januari 2021 is Hof Hoorneman overgenomen door Van Lanschot Kempen N.V. In verband met die overname zijn de beleggingsfondsen van Hof Hoorneman c.s. overgenomen door de fondsbeheerder binnen Van Lanschot Kempen N.V. Het “Income Fund” is in oktober 2021 opgegaan in het “Kempen Euro High Yield Fund”. [eisers] stellen dat zij in verband met de overname hun aandelen in het “Income Fund” op een ongunstig moment (namelijk vóór oktober 2021), met koersverlies, hebben moeten verkopen. Zij stellen zich op het standpunt dat Hof Hoorneman c.s. voor die schade aansprakelijk is omdat zij [eisers] niet hebben geïnformeerd over het risico dat de aandelen in verband met een overname (met verlies) verkocht zouden moeten worden en bovendien aan de overname hebben meegewerkt zonder zich (in voldoende mate) de belangen aan te trekken van [eisers] , terwijl zij wisten dat de overname voor [eisers] ongunstig zou uitpakken.
      
    
    
      1.2.
      Hof Hoorneman c.s. betwisten dat zij informatie- of zorgverplichtingen hebben geschonden of onzorgvuldig jegens [eisers] hebben gehandeld. Bovendien ontkennen zij dat [eisers] schade hebben geleden: per saldo hebben [eisers] volgens Hof Hoorneman c.s. met hun investeringen in de beleggingsfondsen van Hof Hoorneman zelfs winst gemaakt. 
      
      
        
          Indeling van dit vonnis
        
      
    
    
      1.3.
      Dit vonnis is als volgt opgebouwd. In nr. 2 wordt kort weergegeven hoe de procedure is verlopen. Vervolgens wordt in nr. 3 vermeld welke vorderingen [eisers] hebben ingesteld en op welke gronden zij die vorderingen baseren. De rechtbank geeft in nr. 4 haar beoordeling. De beslissing is ten slotte opgenomen in nr. 5. Die beslissing houdt in dat de vorderingen van [eisers] worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      
        Het procesdossier
      
    
    
      2.1.
      Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 8 februari 2022;
      - de akte overlegging producties van 2 maart 2022 aan de zijde van [eisers] , met de producties 1 t/m 24;
      - de conclusie van antwoord, met productie 1;
      - het tussenvonnis van 23 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
      - de akte houdende overlegging producties, uitbreiding bewijsaanbod, tevens houdende vermeerdering van eis, van 16 februari 2023 aan de zijde van [eisers] waarin correcties zijn aangebracht ten aanzien van de eerder in het geding gebrachte producties 2, 3, 5 en 20, met de (nadere) producties 25 t/m 32;
      - de brief van mr. Schonewille van 13 februari 2023, met productie 2;
      - het e-mailbericht van mr. Beljon van 14 februari 2023, met uittreksels uit het Handelsregister waaruit blijkt van de statutaire naamswijzigingen van de gedaagde partijen, zoals deze in voetnoot 1 van dit vonnis zijn toegelicht.
      
      
        
          Het verdere verloop van de procedure
        
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier. Partijen hebben de rechtbank aan het einde van de mondelinge behandeling gevraagd om vonnis te wijzen. Vervolgens heeft de rechtbank nader bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        De vorderingen van [eisers]
      
    
    
      3.1.
      De gewijzigde vordering van [eisers] luidt, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      -	primair voor recht verklaart dat [eisers] hebben gedwaald en dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn vernietigd op grond van dwaling, althans deze alsnog vernietigt, en voorts voor recht verklaart dat Hof Hoorneman c.s. hoofdelijk gehouden zijn de nader bij staat op te maken schade te vergoeden die [eisers] hebben geleden (die door [eisers] wordt begroot op € 518.971,14);
      -	subsidiair voor recht verklaart dat Hof Hoorneman c.s. hun zorgplicht jegens [eisers] hebben geschonden en/of tekortgeschoten zijn in hun verplichtingen jegens [eisers] , althans onrechtmatig hebben gehandeld, en Hof Hoorneman c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan [eisers] van de bij staat op te maken schade (die wordt begroot op € 518.971,14);
      - steeds vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verkoop van de portefeuilles dan wel vanaf de dag der dagvaarding;
      - Hof Hoorneman c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten (nakosten daaronder begrepen) en de buitengerechtelijke incassokosten en voor recht verklaart dat Hof Hoorneman c.s. gehouden is tot hoofdelijke betaling van door [eisers] gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade.
      
      
        
          Welke gronden voeren [eisers] ter onderbouwing van deze vorderingen aan?
        
      
    
    
      3.2.
      Volgens [eisers] zijn zij voorafgaande aan het aangaan van de relatie met Hof Hoorneman c.s. door hen onvoldoende en onjuist voorgelicht over het risico dat de beleggingsfondsen waaraan zij deelnamen, geliquideerd zouden kunnen worden en dat zij daardoor schade zouden kunnen lijden. Als [eisers] hadden geweten dat dit risico bestond, zouden zij de relatie met Hof Hoorneman c.s. niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. De schade die [eisers] hebben geleden bestaat in hoofdzaak uit het koersverlies dat zij hebben geleden doordat zij als gevolg van de overname hun portefeuille in het “Income Fund” op een ongunstig moment hebben moeten verkopen.
      
    
    
      3.3.
      Hof Hoorneman c.s. hebben voorts hun zorgplicht, zoals (mede) omschreven in de Wet Financieel Toezicht (Wft), jegens [eisers] geschonden door hen niet te wijzen op het risico dat de beleggingsfondsen geliquideerd zouden kunnen worden en door medewerking te verlenen aan de overname door Van Lanschot Kempen N.V., waarbij zij onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eisers] Hof Hoorneman c.s. hebben [eisers] geadviseerd om in het “Income Fund” te blijven zitten, terwijl zij wisten of hadden moeten weten dat de overname die eraan zat te komen, ongunstig voor [eisers] zou uitpakken. Die handelwijze levert een toerekenbare tekortkoming op. Daarnaast dient het niet nakomen door Hof Hoorneman c.s. van de zorgverplichtingen uit de Wet financieel toezicht te worden aangemerkt als “een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht” in de zin van artikel 6:162 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel als een schending van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in dat artikel. Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) dan wel de onrechtmatige daad van Hof Hoorneman c.s. hebben [eisers] schade geleden. Die schade dienen Hof Hoorneman c.s. te vergoeden. 
      
    
    
      3.4.
      Hof Hoorneman c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij verzoeken de rechtbank de vorderingen af te wijzen en [eisers] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Is er sprake van dwaling?
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers] met “voornoemde overeenkomsten” (dagvaarding nr. 49) waarin “de adviesrelatie c.q. beheerrelatie” (dagvaarding nr. 48) met Hof Hoorneman is neergelegd, doelen op de “Execution Only Overeenkomst” (met Bijlagenboekje en Bijlage Specificaties), die zij ieder afzonderlijk in de periode vanaf september 2015 tot en met december 2018 met Hof Hoorneman hebben gesloten. De rechtbank zal deze overeenkomsten hierna aanduiden met “beleggingsovereenkomsten”. [eisers] stellen dat zij deze beleggingsovereenkomsten zijn aangegaan onder invloed van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Volgens [eisers] heeft Hof Hoorneman hen voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten onvoldoende voorgelicht over het risico dat het Income Fund kon worden “geliquideerd” en dat zij daardoor schade zouden kunnen lijden.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de enkele mogelijkheid dat een bank op enig moment in de toekomst door een andere bank kan worden overgenomen en dat die overname kan leiden tot een samenvoeging van beleggingsfondsen van beide banken die (mogelijk negatieve, maar eveneens is denkbaar: positieve) gevolgen heeft voor de aandeelhouders in een beleggingsfonds van de bank die wordt overgenomen, in het algemeen niet een omstandigheid betreft waarop een bank een (potentiële) belegger bij het aangaan van een beleggingsovereenkomst dient te wijzen en die, als dat niet is gebeurd, voor die belegger een grond oplevert om die beleggingsovereenkomst wegens dwaling te vernietigen als die mogelijkheid zich in de toekomst verwezenlijkt. Voor zover al moet worden aangenomen dat [eisers] in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat het risico van een dergelijke overname en samenvoeging voor wat betreft Hof Hoorneman en het Income Fund in het geheel niet bestond, is de rechtbank dan ook van oordeel dat Hof Hoorneman hen daaromtrent niet behoefde in te lichten. Er is dus geen sprake van een schending van de in artikel 6:228 lid 1 onder b BW bedoelde mededelingsplicht door Hof Hoorneman. Indien echter Hof Hoorneman bij het sluiten van de onder 4.1 bedoelde beleggingsovereenkomsten reeds zou hebben geweten dat een overname in de (nabije) toekomst (waarschijnlijk) zou plaatsvinden en deze informatie heeft achtergehouden, had een beroep van [eisers] op dwaling onder omstandigheden (als aan de overige daarvoor geldende vereisten is voldaan) succesvol kunnen zijn. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Hof Hoorneman c.s. hebben immers gesteld dat zij op het moment van het sluiten van de beleggingsovereenkomsten niet wisten dat Hof Hoorneman jaren later zou worden overgenomen en dat dit tot gevolg zou hebben dat beleggingsfondsen, waaronder het Income Fund, zouden worden samengevoegd met beleggingsfondsen van Van Lanschot Kempen N.V. Deze stelling hebben [eisers] niet, althans niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van die stelling uitgaat. Dat Hof Hoorneman een inlichting heeft verstrekt die de onjuiste voorstelling van zaken (dat er geen risico op overname en samenvoeging bestaat) bij [eisers] heeft veroorzaakt, is niet gesteld en volgt ook niet uit de overgelegde stukken. Het in artikel 6:228 lid 1 onder a BW omschreven geval, is dus evenmin aan de orde. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eisers] voeren ter onderbouwing van hun beroep op dwaling ook nog aan dat Hof Hoorneman hen gedurende de looptijd van de beleggingsovereenkomsten onvoldoende en onjuist hebben voorgelicht door niet tijdig te melden dat Hof Hoorneman zou worden overgenomen. Die onderbouwing houdt geen stand. Alleen een onjuiste voorstelling van zaken vóór het sluiten van een overeenkomst kan in bepaalde gevallen, indien aan de overige door de wet voorgeschreven eisen is voldaan, tot een geslaagd beroep op vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling leiden. [eisers] kunnen hun beroep op dwaling dus niet met succes baseren op verwijten aan Hof Hoorneman over niet (tijdig) of onjuist informeren die betrekking hebben op de periode na het sluiten van de beleggingsovereenkomsten.
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van [eisers] (vernietiging van de beleggingsovereenkomsten op grond van dwaling) zal worden afgewezen. De overige verweren die Hof Hoorneman c.s. tegen deze vordering hebben gevoerd, behoeven daarom verder geen bespreking.
      
      
        
          Is Hof Hoorneman toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van (zorg)verplichtingen jegens [eisers] ?
        
      
    
    
      4.5.
      
        [eisers] voeren aan dat Hof Hoorneman niet heeft voldaan aan de informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten (hierna tezamen ook: zorgplichten) die voor Hof Hoorneman gelden ingevolge de Wet financieel toezicht (hierna: Wft). Deze wetgeving bevat weliswaar publiekrechtelijke gedragsnormen op de naleving waarvan de overheid financiële ondernemingen kan aanspreken, maar die normen bepalen volgens [eisers] via de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW (mede) de contractuele relatie tussen [eisers] en Hof Hoorneman. De rechtbank is het met dit uitgangspunt eens. Volgens [eisers] levert een schending van de desbetreffende publiekrechtelijke gedragsnormen tevens een (toerekenbare) tekortkoming op van Hof Hoorneman in de nakoming van de contractuele verplichtingen jegens hen. Welke gedragsnormen van de Wft van toepassing zijn, hangt af van de soort beleggingsdienstverlening die Hof Hoorneman en [eisers] zijn overeengekomen. Omdat partijen het niet eens zijn over welke beleggingsdienstverlening zij zijn overeengekomen, zal de rechtbank dat eerst beoordelen.
      
      
        
          Verschillende soorten beleggingsdiensten
        
      
    
    
      4.6.
      Artikel 1:1 Wft onderscheidt (voor zover hier van belang) de volgende vormen van het “verlenen van een beleggingsdienst”:
      
      
        
          
            a. 
            in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;
          
        
        
          
            b. 
            in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten;
          
        
        
          
            c. 
            beheren van een individueel vermogen;
          
        
        
          
            d. 
            in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten.
          
        
      
      
    
    
      4.7.
      De onder a. en b. beschreven vormen worden in de financiële praktijk aangeduid met “execution only”. Bij deze vormen is de betrokkenheid van de financiële dienstverlener het geringst. De cliënt is zelf verantwoordelijk voor de beleggingsbeslissingen. De financiële dienstverlener geeft geen advies, waaronder hier is te verstaan “het (...) aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten (...) aan een bepaalde consument”. Dit sluit overigens niet uit dat de cliënt in een “execution only”-relatie van de financiële dienstverlener de beschikking krijgt over algemene informatie over beleggingsinstrumenten, koersgrafieken, rapportages e.d. of kan deelnemen aan door de financiële dienstverlener georganiseerde cursussen of informatiebijeenkomsten. “Execution only” is de goedkoopste vorm van beleggen.
      
    
    
      4.8.
      Bij een adviesrelatie (artikel 1.1 sub d Wft) krijgt de cliënt op zijn situatie en profiel toegesneden beleggingsadviezen van een expert van de financiële onderneming. De kosten van het advies worden door de financiële onderneming aan de cliënt doorberekend. De cliënt belegt zelf en kan daarbij van de beleggingsadviezen afwijken.
      
    
    
      4.9.
      Bij vermogensbeheer (artikel 1.1 sub c Wft) geeft de cliënt het beleggen volledig uit handen, in die zin dat de financiële onderneming bevoegd is om binnen de kaders die partijen vooraf hebben afgesproken, beleggingsbeslissingen te nemen en uit te voeren. 
      
      
        
          Welke soort beleggingsdienstverlening zijn partijen overeengekomen? 
        
      
    
    
      4.10.
      De op schrift gestelde beleggingsovereenkomsten die [eisers] en Hof Hoorneman hebben ondertekend (zie ook onder 4.1) zijn getiteld (vet, onderstreept en in kapitalen) “EXECUTION ONLY OVEREENKOMST”. In artikel 1.1 van deze overeenkomsten is bepaald (voor zover hier van belang):
      
      
        
          “Cliënt zal via de Hof Hoorneman Rekening (een execution only product) met rekeningnummer (...) geheel zelfstandig en voor eigen rekening en risico beleggen in Hof Hoorneman Beleggingsfondsen”.
        
      
      
    
    
      4.11.
      Dit is naar het oordeel van de rechtbank een zeer sterke aanwijzing dat partijen een execution only-relatie zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de (schriftelijke) overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [eisers] stellen zich op het standpunt dat hun contractuele relatie met Hof Hoorneman ondanks de op zichzelf duidelijke tekst van de op schrift gestelde beleggingsovereenkomsten, (toch) als een “adviesrelatie c.q. beheerrelatie” moet worden gekwalificeerd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisers] dit standpunt nader toegelicht door te stellen dat de relatie vanaf omstreeks 14 oktober 2015 “is verschoven” van een execution only-relatie naar een adviesrelatie. Hiertoe hebben zij onder meer het volgende aangevoerd.
      
    
    
      4.12.
      In 2015 hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 3] op een door Hof Hoorneman georganiseerde informatiebijeenkomst voor beleggers kennis gemaakt met de kantoordirecteur van Hof Hoorneman van de locatie Den Bosch. Omdat de klik met hem veel beter was dan met de oorspronkelijke contactpersoon, is in juli 2015 besloten dat deze kantoordirecteur de nieuwe contactpersoon van Hof Hoorneman voor [eisers] zou zijn. Deze contactpersoon heeft op 20 oktober 2015 een e-mailbericht aan [eiser sub 2] en [eiser sub 3] gestuurd met als onderwerp “Portefeuilleverdeling China en Opkomende Markten, Income Fund als alternatief met iets minder risico”. Daarin staat (onder meer):
      
      
        
          “Gisteren hebben wij telefonisch contact gehad over jullie portefeuilles en met name de verdeling. Wij hebben al eerder aangegeven dat het in termen van risico (koersschommelingen) hoog risicoportefeuilles zijn. De koersschommelingen zijn dus groot. Wellicht iets te groot voor jullie ...
        
        
          Dat wordt mede veroorzaakt door jullie belang in China en het Emerging Market Fund (opkomende markten). (...).
        
        
          Om het risico in de portefeuille te verlagen kunnen jullie dus overwegen de weging van het Emerging Market Fund en in China Fund te verlagen. Het income fund heeft een wat lager risico dan voornoemde fondsen en kan dus als alternatief worden opgenomen (...) Het blijft gezien het rendementsprofiel (momenteel zo’n 6% op jaarbasis) wel ook een fonds dat risico heeft.”
        
      
      
    
    
      4.13.
      Volgens [eisers] zijn zij op basis van dit bericht in het Income Fund gaan beleggen en is de relatie met Hof Hoorneman in een advies-beheerrelatie veranderd. Hof Hoorneman c.s. betwisten dit. Zij wijzen (onder meer) op het e-mailbericht van de contactpersoon aan [eiser sub 3] van 21 december 2017, waarin staat vermeld:
      
      
        
          “Ik had gisterenavond een heel leuk en goed telefoongesprek met [eiser sub 2] waarin hij mij heeft verteld dat jullie jullie ondernemingsactiviteiten hebben verkocht. (...) 
        
        
          En natuurlijk is het ook leuk om te horen dat er middelen zijn gestort die ook al binnen zijn gekomen op jullie rekening bij ons. Dank daarvoor (Het gaat, zo blijkt uit dit bericht, in totaal om een bedrag van € 2 miljoen, rechtbank). (...). [eiser sub 2] heeft aangegeven dat jullie het HH Income Fund erg interessant vinden. Daarom bijgaand de link naar het income fund (...). Daarin is alle informatie (prospectus, factsheet, beleggingsinformatie, fondsrapport etc.) te vinden over het fonds (karakteristieken, beleggingsbeleid, risico’s etc. etc.). Bijzonder nuttig in ieder geval om daar een keer goed tijd voor te nemen om alle informatie  tot jullie te nemen. (...)
        
          Wat betreft onze dienstverlening kiezen jullie nog steeds weloverwogen voor de execution-only dienstverlening. Deze bieden wij aan in de Hof Hoorneman Rekening en daarin beleggen jullie ook. Onderstaand voor de goede orde en wellicht ten overvloede een beschrijving van deze dienstverlening.
        
        
          De Hof Hoorneman Rekening is een zogenaamde “
          execution only rekening
          ”. Dat houdt in dat jullie zelf verantwoordelijk zijn voor de invulling (aan- en verkopen van beleggingsfondsen) van de portefeuille. Oftewel jullie beslissen zelf in welke beleggingsfondsen en voor hoeveel jullie daarin willen beleggen. Ik informeer jullie over het gevoerde beleggingsbeleid, doelstelling en risicokarakter van de verschillende beleggingsfondsen. Alle informatie over de beleggingsfondsen is ook te vinden op onze site (...). Daar vinden jullie desgewenst ook de EBI (Essentiële Beleggers informatie) met daarin alle relevante informatie over de beleggingsfondsen.
        
        
          Kortom wij vormen ons geen inhoudelijk oordeel over de portefeuilles en monitoren deze ook niet. (...).”
        
      
      
    
    
      4.14.
      Hoewel aan [eisers] kan worden toegegeven dat uit het mailbericht van de contactpersoon van 20 oktober 2015 blijkt dat deze naar de verdeling/spreiding van de beleggingen van [eisers] over de verschillende beleggingsfondsen heeft gekeken, bevat dit bericht toch voornamelijk vrij algemene informatie over de aan de verschillende fondsen verbonden risico’s en wordt in verband daarmee aan [eisers] (slechts) ter overweging meegegeven dat zij ook kunnen kiezen voor een samenstelling van hun beleggingsportefeuille met een iets minder hoog risicoprofiel. Daarbij is het Income Fund als optie onder hun aandacht gebracht. De rechtbank is van oordeel dat voor zover hier al sprake is van een advies in de in nr. 4.5 beschreven zin, dit er niet toe heeft geleid dat de relatie met Hof Hoorneman is veranderd van een execution only-relatie naar een adviesrelatie (van vermogensbeheer is al helemaal geen sprake). Dit geldt te meer omdat in het e-mailbericht van dezelfde contactpersoon van 21 december 2017 nog eens uitdrukkelijk wordt bevestigd dat [eisers] hebben gekozen voor een execution only-dienstverlening, met een uitgebreide toelichting over wat dat inhoudt, en [eisers] daar vervolgens niet tegen hebben geprotesteerd, maar wel, zoals zij zelf stellen, een steeds substantiëler deel van hun vermogen in het Income Fund hebben ondergebracht. 
      
    
    
      4.15.
      Bovendien staat vast dat Hof Hoorneman aan [eisers] geen kosten voor advisering in rekening heeft gebracht.
      
    
    
      4.16.
      Op grond van wat zij in de nrs. 4.5 t/m 4.15 heeft overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat de beleggingsdienst waartoe Hof Hoorneman zich jegens [eisers] heeft verbonden, kwalificeert als een beleggingsdienst in de zin van artikel 1.1 Wft onder a en b (execution only). [eisers] hebben nog een beroep gedaan op diverse andere uitlatingen die (de contactpersoon van) Hof Hoorneman in een later stadium heeft gedaan, onder meer in reactie op de zorgen die [eiser sub 2] (vanaf de zomer van 2018) regelmatig heeft geuit over de in zijn ogen tegenvallende/achterblijvende rendementen van het Income Fund. Volgens [eisers] moeten die uitlatingen (afzonderlijk en in onderling verband) worden beschouwd als adviezen van Hof Hoorneman aan [eisers] om hun specifieke beleggingen in het Income Fund, ondanks (aanhoudende) koersdalingen, niet van de hand te doen, in afwachting van koersherstel. Met Hof Hoorneman c.s. is de rechtbank echter van oordeel dat die uitlatingen niet specifiek op de beleggingsportefeuille en het beleggingsprofiel van [eisers] zijn toegesneden. Het gaat om diverse uitlatingen (per e-mail, al dan niet met verwijzing naar websites, of gedaan tijdens presentaties en (web)seminars, etc.) over de solvabiliteit van Hof Hoorneman, de ervaring van de beleggingsadviseurs, (toelichtingen op) de visie, het beleid en de beleggingsstrategie van de fondsen, de daarmee in het verleden behaalde resultaten en dergelijke, maar van (individuele) advisering in de zin van artikel 1.1 Wft onder a en b is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
      
      
        
          Verplichtingen Hof Hoorneman c.s. op basis van execution only
        
      
    
    
      4.17.
      Voor zover in deze procedure van belang rusten ingevolge de Wft op de financiële onderneming die beleggingsdiensten verleent op basis van execution only de volgende verplichtingen:
      
      
        
          Inwinnen van informatie en waarschuwingsverplichting
        
        Artikel 4.24 lid 1 Wft verplicht de financiële onderneming tot het inwinnen van informatie over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of het desbetreffende financiële product, opdat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de belegger. Uit het derde lid van dit artikel volgt dat de financiële onderneming de cliënt dient te waarschuwen indien zij op basis van de verkregen informatie van mening is dat de financiële dienst voor die cliënt niet passend is. Hof Hoorneman c.s. hebben onweersproken gesteld (en dit blijkt ook uit de overgelegde stukken, waaronder aanmeldingsformulieren) dat zij voor wat betreft [eisers] aan deze verplichtingen hebben voldaan. Anders dan [eisers] hebben gesteld (dagvaarding, nr. 69) volgt uit artikel 4.24 lid 1 Wft niet dat op Hof Hoorneman een specifieke plicht rust om [eisers] te waarschuwen voor het risico dat een fonds van Hof Hoorneman in verband met een mogelijke, toekomstige overname van Hof Hoorneman kan worden samengevoegd met een fonds van de overnemende financiële dienstverlener.
      
      
      
        
          Gerechtvaardigde belangen van de cliënt dienen in acht te worden genomen
        
        Artikel 4.24a lid 1 Wft verplicht de financiële dienstverlener om op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de cliënt in acht te nemen. Volgens [eisers] hebben Hof Hoorneman c.s. deze gedragsnorm geschonden en levert dat wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen jegens hen op. Zij verwijten Hof Hoorneman c.s. dat zij hen niet tijdig hebben geïnformeerd over (de gevolgen van) de overname door Van Lanschot Kempen N.V. en dat zij medewerking hebben verleend aan die overname (met “liquidatie” van het Income Fund tot gevolg) zonder voldoende rekening te houden met de belangen van [eisers] De rechtbank zal deze verwijten thans onderzoeken.
      
      
      
        
          De samenvoeging van beleggingsfondsen
        
      
    
    
      4.18.
      Hof Hoorneman is op 14 januari 2021 overgenomen door Van Lanschot Kempen N.V. Hierover zijn de cliënten, onder wie [eisers] , in april 2021 door Hof Hoorneman c.s. ingelicht. In verband met de overname hebben Hof Hoorneman c.s. het voornemen aan hun cliënten bekend gemaakt om de beleggingsfondsen van Hof Hoorneman te laten overnemen door de fondsbeheerder binnen Van Lanschot Kempen N.V. (Kempen Capital Management N.V.), een en ander overeenkomstig het “Informatiedocument over de integratie van Hof Hoorneman Investment Funds NV” van 13 april 2021 (hierna het Informatiedocument). Een concept van het Informatiedocument is op 11 maart 2021 gedeeld met de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De AFM heeft hierin geen aanleiding gezien enige actie op grond van haar toezichthoudende taak te ondernemen. 
      
      
      
        
          Het Informatiedocument
        
      
    
    
      4.19.
      
        In het Informatiedocument wordt voorgesteld om een aantal beleggingsfondsen van Hof Hoorneman samen te voegen:
        
          “(...) met een (sub)fonds onder beheer van Kempen Capital Management N.V. (KCM), door middel van inbreng in natura van het vermogen van het Fonds in een (sub)fonds onder beheer van KCM tegen uitgifte van aandelen in dat (sub)fonds, gevolgd door intrekking van de aandelen in het Fonds (een “Samenvoeging”).”
        
      
      
      
        Het gaat dan om Fondsen waarvan het beleggingsbeleid redelijk overeenkomt met fondsen onder beheer van KCM. Fondsen die te zeer afwijken en waaraan KCM in haar assortiment geen passende invulling kan geven, worden, aldus het Informatiedocument, stopgezet.
      
      
    
    
      4.20.
      Voor wat betreft het Income Fund (het Verdwijnend Fonds) wordt een samenvoeging voorgesteld met Kempen (Lux) Euro High Yield Fund (het Verkrijgend Fonds). Beide fondsen beleggen vooral in euro gedenomineerde high yield bedrijfsobligaties. Maar er zijn ook verschillen. Deze staan beschreven in een bijlage van het Informatiedocument (“Overzicht belangrijkste kenmerken Hof Hoorneman fondsen en Kempen fondsen”). Na de overheveling van de beleggingen van het Verdwijnend Fonds naar een Verkrijgend Fonds zullen de beleggers in ieder Verdwijnend Fonds recht krijgen op een zodanig aantal aandelen in het corresponderende Verkrijgend Fonds als wordt berekend op basis van de ruilverhouding die weer wordt berekend op basis van de intrinsieke waarde van de aandelen in beide Fondsen.
      
      
        
          De aandeelhoudersvergadering
        
      
    
    
      4.21.
      Op 26 mei 2021 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Hof Hoorneman Investment Funds N.V. (gedaagde sub 3, thans genaamd Kempen Umbrella Fund II N.V.) ingestemd met de voorstellen van het bestuur, waaronder het voorstel tot samenvoeging van het Income Fund met het Kempen (Lux) Euro High Yield Fund. [eisers] hebben aan deze vergadering deelgenomen en tegen de voorstellen gestemd. Van de mogelijkheid om de vernietiging van dit besluit te vorderen (op grond van artikel 2:15 BW) is geen gebruik gemaakt. De feitelijke samenvoeging van de fondsen heeft in oktober 2021 plaatsgevonden.
      
      
        
          Geen alternatieve mogelijkheid (alleen) voor [eisers]
        
      
    
    
      4.22.
      Enige tijd voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering hebben [eisers] al aan Hof Hoorneman c.s. laten weten zorgen te hebben over de voorgestelde samenvoeging. Dit heeft geleid tot een bespreking tussen Hof Hoorneman en [eisers] op 21 mei 2021, waarin is afgesproken dat Hof Hoorneman zal onderzoeken of een (niet in het Informatiedocument genoemd) alternatief voor [eisers] (juridisch) haalbaar en realistisch is. Dit alternatief hield in dat onderliggende obligaties uit het Income Fund zouden worden overgebracht “naar een advies constructie bij Van Lanschot Kempen”. Bij brief van 8 juni 2021 heeft de directeur van Hof Hoorneman aan [eisers] laten weten:
      
      
        
          “Het overbrengen van enkele beleggingen uit het Income Fund naar een eigen rekening blijkt niet mogelijk. Ik had u al aangegeven dat de Hof Hoorneman Beleggingsfondsen strikte regels naleven. Als beheerder verantwoorden wij ons hierop onder meer naar AFM en alle andere stakeholders. Anders gezegd, het past niet binnen de wetten en regels en wij kunnen en zullen hier dus geen uitvoering aan geven.”
        
      
      
      
        In deze brief zet Hof Hoorneman de opties die [eisers] wel hebben op een rij:
      
      
      
        
          “1. U verkoopt uw Income Fund belegging (...) 2. U blijft belegd in het Income Fund en gaat mee over in het Kempen Euro High Yield Fund (...) 3. Combinatie van beide opties.”
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [eisers] hebben hun aandelen in het Income Fund verkocht vóór oktober 2021.
      
      
        
          Informatie was tijdig en zorgvuldig
        
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank is het niet eens met de stelling van [eisers] dat Hof Hoorneman hen niet tijdig en niet zorgvuldig heeft bericht over de overname en de samenvoeging van de fondsen als omschreven in 4.18 t/m 4.20. Het staat vast dat [eisers] in april 2021 op de hoogte is gestelde van de (beoogde) samenvoeging die uiteindelijk in oktober 2021 is geëffectueerd. Dat is tijdig. Bovendien is de samenvoeging uitvoerig toegelicht in het Informatiedocument met bijlagen. [eisers] hebben niet gesteld en het is ook niet gebleken uit de overgelegde stukken dat de daarin vervatte informatie onjuist of onvolledig is. De rechtbank acht in dit verband tevens van belang dat de AFM van de samenvoegingplannen op de hoogte is gesteld en daarin geen aanleiding tot ingrijpen heeft gezien uit hoofde van haar toezichthoudende taken die mede betrekking hebben op de zorgvuldige behandeling van cliënten van financiële ondernemingen.
      
      
        
          Samenvoeging geoorloofd ondanks tegenstem [eisers]
        
      
    
    
      4.25.
      Voorts acht de rechtbank van belang dat de aandeelhoudersvergadering van (destijds) Hof Hoorneman Investment Funds N.V. heeft ingestemd met het voorstel om tot de samenvoeging van de fondsen over te gaan. Voor zover [eisers] heeft betoogd dat bij die besluitvorming onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen als minderheidsaandeelhouders, is de rechtbank van oordeel dat het op hun weg had gelegen die besluitvorming aan te vechten op de voet van artikel 2:15 BW. Dat hebben zij echter niet gedaan. De rechtbank gaat er (mede) daarom van uit dat het enkele feit dat [eisers] het niet eens waren met de voorgestelde samenvoeging, niet meebrengt dat Hof Hoorneman c.s. door tot de uitvoering daarvan over te gaan onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers] Daaraan doet niet af dat er naast overeenkomsten ook verschillen zijn tussen de beleggingsstrategieën van het Income Fund in relatie tot het corresponderende Kempen (Lux) Euro High Yield Fund, waarmee het is samengevoegd.
      
      
        
          Koersontwikkeling Income Fund voor rekening [eisers]
        
      
    
    
      4.26.
      Zoals uit het voorgaande blijkt, hield de samenvoeging voor de beleggers in, kort gezegd, dat de aandelen in het Income Fund konden worden omgewisseld voor aandelen in het Kempen (Lux) Euro High Yield Fund op basis van de intrinsieke waarde. De rechtbank heeft begrepen dat [eisers] dat op zichzelf geen onjuiste methode vinden. Zij stellen echter dat de onderliggende obligaties in het Kempen (Lux) Euro High Yield Fund en daarmee de aandelen in dit fonds medio 2021 al veel verder in waarde waren hersteld van de ongunstige effecten van de coronacrisis dan die van het Income Fund die naar verwachting dat koersherstel in een later stadium zouden laten zien. Volgens [eisers] was het daarom ongunstig om in oktober 2021 op basis van intrinsieke waarde om te wisselen en hebben zij zich daarom genoodzaakt gezien hun aandelen in het Income Fund met koersverlies vóór oktober 2021 te verkopen. Partijen zijn het niet geheel eens over het antwoord op de vraag of en in hoeverre deze analyse van [eisers] juist is, maar de rechtbank laat dat in het midden, omdat zij van oordeel is dat de ontwikkeling van de koers van de aandelen in het Income Fund voor rekening en risico van [eisers] is. Tegen de achtergrond van het besluit van de aandeelhoudersvergadering van (destijds) Hof Hoorneman Investment Funds N.V. om in te stemmen met de samenvoeging van de fondsen, is dat niet anders nu [eisers] , indien zij hun aandelen in het Income Fund niet voordien hadden verkocht, deze in oktober 2021 op basis van de intrinsieke waarde hadden moeten omwisselen voor aandelen in het Kempen (Lux) Euro High Yield Fund. 
      
    
    
      4.27.
      
        [eisers] hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd het standpunt van Hof Hoorneman c.s. betwist dat het onder 4.22 bedoelde alternatief niet uitvoerbaar was wegens strijdigheid met geldende wet- en regelgeving. Dat neemt de rechtbank daarom als vaststaand aan. Het verwijt van [eisers] dat Hof Hoorneman c.s. niet hebben willen meewerken aan het realiseren van dit alternatief, is dan ook ongegrond.
      
      
        
          Geen toerekenbare tekortkoming (wanprestatie)
        
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat Hof Hoorneman c.s. de gerechtvaardigde belangen van [eisers] onvoldoende in acht hebben genomen. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding, omdat [eisers] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Hiervoor (4.17) kwam de rechtbank reeds tot de conclusie dat Hof Hoorneman de daar bedoelde waarschuwings- en informatieverplichtingen evenmin heeft geschonden. Nu ook overigens geen sprake is van schending door Hof Hoorneman van uit de beleggingsovereenkomsten voortvloeiende (zorg)verplichtingen, dient ook de subsidiaire vordering voor zover deze is gebaseerd op, kort gezegd, wanprestatie te worden afgewezen.
      
      
        
          Geen onrechtmatige daad
        
      
    
    
      4.29.
      Uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat Hof Hoorneman c.s. jegens [eisers] geen (wettelijke of contractuele) zorgverplichtingen heeft geschonden. Voor het overige hebben [eisers] geen doen of nalaten van Hof Hoorneman c.s. gesteld waaruit blijkt van een door hen jegens [eisers] gepleegde onrechtmatige daad. Hieruit volgt dat de subsidiaire vordering voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad, eveneens zal worden afgewezen.
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      4.30.
      Omdat Hof Hoorneman c.s. niet aansprakelijk zijn voor eventuele door [eisers] geleden schade als gevolg van de verkoop van de aandelen in het Income Fund, laat de rechtbank in het midden of en zo ja, hoeveel schade [eisers] hebben geleden.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      4.31.
      De slotsom is dat de vorderingen van [eisers] worden afgewezen. [eisers] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Hof Hoorneman c.s. als volgt vastgesteld:
      - griffierecht:		€   5.737,00
      - salaris advocaat	€   6.826,00 (2,00 punten x € 3.413,00)
      
        			--------------
        Totaal:			€ 12.563,00
      
      
    
    
      4.32.
      Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst de vorderingen van [eisers] af;
    - veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Hof Hoorneman c.s. begroot op € 12.563,00, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.32;
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.
    
  
  
     De statutaire naam van gedaagde sub 1 is per 10 november 2021 gewijzigd van (het in de dagvaarding genoemde) Hof Hoorneman Bankiers N.V. in Hof Hoorneman N.V. De statutaire naam van gedaagde sub 3 is per 1 januari 2022 gewijzigd van (het in de dagvaarding genoemde) Hof Hoorneman Investment Funds N.V. in Kempen Umbrella Fund II N.V.
  
  
     [eisers] hadden ook aandelen in het “Value Fund” (een aandelenfonds) van Hof Hoorneman c.s. Bij de mondelinge behandeling hebben zij echter te kennen gegeven dat hun vorderingen daarop geen betrekking (meer) hebben. De rechtbank laat het “Value Fund” daarom verder buiten beschouwing.
  
  
     Zie de omschrijving van “advies” in artikel 1:1 Wft.
  
  
     Ingevolge artikel 1.25 Wft is de AFM onder meer belast met gedragstoezicht gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 107 van 26 april 2011.