ECLI:NL:GHARL:2024:340, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-01-2024, 200.318.258
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzoek om vervangende machtiging voor wijziging splitsingsakte als bedoeld in artikel 5:140 Burgerlijk Wetboek afgewezen. Belanghebbenden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.318.258
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9567094 UE VERZ 21-341  GS/1266)
    
    
    
      
        beschikking van 16 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1] 
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekende partij
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. D.W.J. Leijs, die zich heeft onttrokken bij journaalbericht van 21 december 2023 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging Vereniging van Eigenaars [adres1] 14/14 bis te [plaats1]
      die is gevestigd in [plaats1]
      en bij de kantonrechter optrad als verwerende partij
      die zich niet in de procedure in hoger beroep heeft gemeld
      hierna: VvE 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de erfgenamen van [naam1]
      
      die laatstelijk woonde in [woonplaats2]die bij de kantonrechter optrad als belanghebbendehierna wordt [naam1] genoemd: [naam1] 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [naam2]
        
      
      die woont in [woonplaats2] 
      die ook hoger beroep heeft ingesteld 
      die bij de kantonrechter optrad als belanghebbende
      hierna: [naam2] 
      advocaat: mr. D.N. Reijnders.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure bij het gerechtshof (hierna: het hof) blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift van [appellant] , aangevuld bij brief van 10 november 2022 met een proces-verbaal,
        
        
          de brief van de advocaat van [naam2] en [naam1] , waarin die advocaat heeft meegedeeld dat [naam1] in december 2022 is overleden
        
        
          het verweerschrift met incidenteel hoger beroep van [naam2] (en niet ook van de VvE, zoals de advocaat van [naam2] tijdens de eerste mondelinge behandeling bij het hof heeft meegedeeld)
        
        
          de brieven van de griffier van het hof waarin deze aan partijen heeft meegedeeld dat het hof aan de advocaat van [naam1] informatie heeft gevraagd in verband met het overlijden van [naam1]  
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellant] 
        
        
          de brieven van de griffier van het hof waarin deze aan partijen heeft meegedeeld dat het hof aan de erfgenamen van [naam1] , via [naam3] (hierna: [naam3] ) als executeur-testamentair van [naam1] , de mogelijkheid heeft gegeven een verweerschrift in te dienen 
        
        
          de brief van 7 september 2023 van [appellant] met twee producties
        
        
          de e-mailwisseling van 13 september 2023 en 9 oktober 2023 tussen [naam4] en de griffier van het hof 
        
        
          de mondelinge behandeling van de zaak bij dit hof op 11 oktober 2023, waarvan een verslag is gemaakt
        
        
          de e-mail van 11 oktober 2023 van [naam3] en de brief van 1 november 2023 van de advocaat van [naam2] , beide met de akte van erfrecht vanwege het overlijden van [naam1] 
        
        
          de voortgezette mondelinge behandeling van de zaak bij dit hof op 29 november 2023, waarvan een verslag is gemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof bepaald dat het hof uitspraak zal doen met een beschikking.
      
        
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellant] is eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van een parterre werkplaats van een onroerende zaak (hierna: het benedenappartement). [naam1] was tot zijn overlijden samen met [naam2] gerechtigd tot een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de boven die parterre werkplaats gelegen bovenwoning (hierna: het bovenappartement). Sinds het overlijden van [naam1] is [naam2] krachtens de wettelijke verdeling van de nalatenschap van [naam1] enig eigenaar van het bovenappartement. [appellant] wil dat de bestemming van het benedenappartement in de splitsingsakte wordt gewijzigd van parterre werkplaats (en magazijn) in wonen. [naam1] en [naam2] waren, en [naam2] is, het daarmee niet eens. [appellant] heeft vervolgens de kantonrechter verzocht om hem vervangende machtiging te verlenen voor wijziging van de splitsingsakte als bedoeld in artikel 5:140 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft dat verzoek afgewezen (bij beschikking van 3 augustus 2022). [appellant] is daartegen in hoger beroep gekomen bij het hof. Hij wenst dat het hof dat verzoek alsnog toewijst. [naam2] heeft het verzoek bestreden. Zij heeft op haar beurt ook hoger beroep ingesteld (dat is het zogenoemde incidenteel hoger beroep) en [appellant] heeft dat beroep bestreden. 
      
    
    
      2.2
      Ook het hof is van oordeel dat het verzoek van [appellant] moet worden afgewezen. Het hof legt hierna uit waarom (onder 4). Maar eerst zal het hof vermelden van welke feiten het hof uitgaat (onder 3). 
      
    
  
  
    
      3
      3	De feiten
    
    
      3.1
      
        Bij akte van splitsing van 15 augustus 1973 is de onroerende zaak aan de [adres1] 14/14 bis te [plaats1] waarvan het benedenappartement en het bovenappartement deel uitmaken, in twee appartementsrechten gesplitst. Ingevolge deze akte
        van splitsing is bepaald dat als reglement van splitsing als bedoeld in artikel 5:111 BW zal
        gelden het Modelreglement 1973 met annexen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, vastgesteld bij akte verleden op 22 februari 1973 voor notaris [naam5] te [plaats2] (hierna: het modelreglement), aangevuld en/of gewijzigd als in de splitsingsakte is vastgelegd. Daarnaast is bij de splitsingsakte de VvE opgericht, waarbij de modelstatuten van de vereniging van eigenaars zoals opgenomen in het modelreglement van toepassing zijn verklaard.
      
      
    
    
      3.2
      
        In de akte van splitsing is met betrekking tot de vergadering van eigenaars
        opgenomen dat het aantal stemmen bedoeld in artikel 33 lid 3 van het modelreglement twee
        bedraagt en dat voor elk appartementsrecht door de eigenaar een stem wordt uitgebracht.
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] is sinds 28 februari 1992 eigenaar van het benedenappartement dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de parterre werkplaats, [adres1] 14 te [plaats1] ,
        kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie C, nummer [nummer1] . Daardoor is
        
          [appellant] van rechtswege lid van de VvE. 
      
      
    
    
      3.4
      
        [naam2] is krachtens wettelijke verdeling sinds het overlijden van [naam1] enig eigenaar van het bovenappartement rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning, [adres1] 14 bis te [plaats1] , kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie C, nummer [nummer2] .
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] is voornemens om het benedenappartement (de werkplaats en het magazijn) te verkopen aan de heer [naam6] . Die is van plan om van de werkplaats
        en het magazijn een woning te maken.
      
      
    
    
      3.6
      
        In de uitnodiging voor de vergadering van de VvE van 4 augustus 2021, die is gestuurd naar [naam1] , staat onder meer:
        
          “
          De agendapunten
        
        
          (…)
        
      
      
        3. Besluit aanpassing splitsingsakte
      
      
        
          (…)
          
        
        
          In de vergadering wordt het volgende besluit gevraagd:
        
      
      
        1. Het verzoek om in te stemmen met een aanpassing van de splitsingsakte zodanig dat de
      
      
        
          bestemming van het appartement [adres1] 14 te [plaats1] , kadastraal bekend
        
        
          gemeente [de gemeente] , sectie C, komplexaanduiding [nummer1] wordt
        
        
          gewijzigd van 'parterre, werkplaats en magazijn' naar `wonen'.
        
        
          De eigenaar van het appartementsrecht, de heer [appellant] , is voornemens zijn
        
        
          appartementsrecht te vervreemden. De heer [appellant] heeft een geïnteresseerde koper die van plan is om van het appartement een woning te maken. De bestemmingswijziging brengt geen schade toe aan het andere lid van de VvE.”
        
      
      
    
    
      3.7
      Tijdens die vergadering, waar als gevolmachtigde van [appellant] zijn advocaat en als gevolmachtigde van [naam1] [naam3] - stiefdochter van [naam1] - aanwezig waren, is namens [appellant] verzocht in te stemmen met een aanpassing van de splitsingsakte, in die zin dat de bestemming van "parterre, werkplaats en magazijn" wordt gewijzigd in “wonen''. Daarna is het verzoek van [appellant] in stemming gebracht waarbij blijkens de van die vergadering opgemaakte notulen de gevolmachtigde van [appellant] “voor” heeft gestemd en de gevolmachtigde van [naam1] “tegen”. In de notulen is vervolgens opgenomen: "Een stem voor en een stem tegen betekent dat het voorstel van [appellant] is verworpen". Aldus is door de vergadering besloten geen toestemming voor de gevraagde wijziging van de splitsingsakte te verlenen.
      
      
    
  
  
    
      4De redenen voor de beslissing
    
    
      
        De belanghebbenden
      
    
    
    
      4.1
      Bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] moet het hof op grond van de wet rekening houden met de mening van de belanghebbenden bij dat verzoek. Over de belanghebbenden merkt het hof het volgende op.
    
    
      4.2
      
        De belanghebbenden zijn [naam2] en de executeur-testamentair ( [naam3] ). Het hof constateert dat [naam2] , vanwege de wettelijke verdeling, door het overlijden van [naam1] de enige eigenaar is van het bovenappartement. Voorafgaand aan het overlijden van [naam1] was [naam2] samen met [naam1] gerechtigd tot dat appartementsrecht, omdat zij in algehele gemeenschap van goederen was gehuwd met [naam1] . Dat het appartementsrecht volgens de eigendomsinformatie van het Kadaster op naam van [naam1] stond, doet daaraan niet af. Grief 1 van [appellant] , waarin [appellant] anders betoogt, is dus ongegrond. 
        
          [naam3] voert, zo lang als zij executeur-testamentair is, het beheer over de nalatenschap van [naam1] en daartoe behoort het bovenappartement. In die hoedanigheid is zij dan ook belanghebbende.
      
      
    
    
      4.3
      Voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam4] zich als belanghebbende bij het hof gemeld (omdat zij naar haar zeggen erfgenaam is van [naam1] ) en onder andere verzocht om toezending van de processtukken. Het hof heeft [naam4] niet als belanghebbende aangemerkt en haar die stukken niet toegezonden. Met de mening van de erfgenamen van [naam1] wordt namelijk rekening gehouden via de executeur-testamentair, die het hof wel als belanghebbende heeft betrokken in de procedure.
      
    
    
      4.4
      
        Het hof heeft de VvE, die in de procedure bij de kantonrechter is aangemerkt als belanghebbende, de mogelijkheid gegeven haar mening te geven en opgeroepen te verschijnen bij de mondelinge behandeling van het hof. De VvE heeft daarop niet gereageerd en enkele (aangetekend verzonden) brieven van het hof gericht aan de VvE zijn als niet afgehaald teruggestuurd naar het hof. Het hof kan en zal beslissen zonder kennis te hebben genomen van enige reactie van de VvE, nu de huidige twee eigenaren, verenigd in de VvE, te weten [appellant] en [naam2] , in hoger beroep hun mening hebben kunnen geven. 
        
          Geen vervangende machtiging
        
      
      
    
    
      4.5
      Artikel 5:139, leden 1 en 2 BW bepalen:     
      1. De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle    appartementseigenaars.
      2. De wijziging kan ook met medewerking van het bestuur geschieden, indien het tot de     wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een     meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de    appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte    van splitsing is bepaald. De termijn voor oproeping tot de vergadering bedraagt ten minste     vijftien dagen. Artikel 2:42 leden 1, eerste zin, 2, eerste zin, en 3 BW is van    overeenkomstige toepassing.
      
    
    
      4.6
      De toepasselijkheid van artikel 2:42 lid 2, eerste zin BW brengt mee dat zij die de oproeping tot de vergadering van de VvE ter behandeling van een voorstel tot wijziging van een splitsingsakte hebben gedaan (in dit geval: [appellant] ) tijdig vóór de vergadering een afschrift van dat voorstel, waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen, op een daartoe geschikte plaats voor de leden van de VvE ter inzage leggen tot na afloop van de dag waarop de vergadering wordt gehouden. 
      
    
    
      4.7
      Het hof constateert dat op de agenda voor de vergadering van de VvE van 4 augustus 2021 stond “3. Besluit aanpassing splitsingsakte”, terwijl er geen afschrift van het voorstel, waarin de voorgedragen wijziging van de splitsingsakte woordelijk is opgenomen, was. De hiervoor onder 3.6 genoemde tekst van de uitnodiging kwalificeert niet als zo’n afschrift. [appellant] heeft niet tijdig (en heeft overigens nog altijd niet) een conceptsplitsingsakte met daarin opgenomen de door hem gewenste wijziging voorgelegd, terwijl hij dat wel tijdig had moeten doen. Alleen al om die reden is het verzoek van [appellant] om vervangende toestemming niet toewijsbaar. [appellant] heeft geen belang bij de verdere bespreking van zijn verzoek omdat dat niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    
      4.8
      Bij de beoordeling van het hoger beroep van [naam2] (het incidenteel hoger beroep) bestaat geen belang. Dat hoger beroep is gericht tegen de overweging van de kantonrechter (onder 4.6.5) dat indien er sprake zou zijn van bodemverontreiniging ook (bedoeld is kennelijk:) [naam1] debet aan die verontreiniging is door het gebruik van de spuitcabine in de werkplaats en de septic tank. In het midden kan worden gelaten of die overweging juist is, want die verandert de beslissing op het verzoek van [appellant] namelijk niet.  
    
    
      4.9
      
        Aan het bewijsaanbod van [appellant] en het bewijsaanbod van [naam2] gaat het hof voorbij. [appellant] en [naam2] hebben namelijk geen stellingen te bewijzen aangeboden die, als die worden bewezen, leiden tot een andere beslissing. 
        
          
          De slotsom 
          
        
      
    
    
      4.10
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [appellant] en het hoger beroep van [naam2] niet leiden tot een andere beslissing dan de kantonrechter al had gegeven. Het hof zal die beslissing (de beschikking) van de kantonrechter daarom in stand laten (bekrachtigen).
      
    
    
      4.11
      Nu het hoger beroep van zowel [appellant] als [naam2] wordt verworpen, zal het hof afzien van het geven van een veroordeling in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      4.12
      Het meer of anders verzochte zal het hof afwijzen.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 augustus 2022;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, Th.C.M. Willemse en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2024.