ECLI:NL:RBOVE:2024:1150, Rechtbank Overijssel, 05-03-2024, 10492738 CV EXPL 23-1664
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank wijst de vorderingen af.
        Eiser vorderde vermeerderde betaling voor arbeidsongeschiktheid.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer: 10492738 CV EXPL 23-1664
    
    
    
      
        Vonnis van 5 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen,
      gemachtigde: mr. T.D. Hendriks, verbonden aan ARAG Rechtsbijstand,
    
    
    
    
        - tegen -
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, hierna ook wel [gedaagde] te noemen,
      gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp, advocaat.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      
        Deze blijkt uit het tussenvonnis van 25 juli 2023 waarbij een mondelinge behandeling werd bepaald. Die behandeling werd vastgesteld en gehouden op 19 september 2023. Beide partijen, vergezeld van hun gemachtigden, waren daarbij aanwezig.
        Van hetgeen door partijen naar voren is gebracht, heeft de griffier aantekening bijgehouden. 
      
      
    
    
      1.2
      Ter zitting werd overeengekomen dat vooralsnog geen vonnis zou worden gewezen maar dat een extra schriftelijke ronde zou volgen waarbij partijen hun wederzijdse standpunten zouden concretiseren.
      
    
    
      1.3
      
        [eiser] heeft daarop een conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis genomen. [gedaagde] concludeerde daarop voor dupliek, waarna het vonnis na aanhouding bepaald is op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser] is op 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [gedaagde]. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2020 door [gedaagde] met toestemming van het UWV opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      2.2
      Vanwege diens arbeidsongeschiktheid is aan [eiser] vanaf 26 februari 2020 een loongerelateerde WIA-uitkering toegekend waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid was vastgesteld op  80 tot 100%. Nadat [eiser] tegen deze beslissing bezwaar had gemaakt werd door het UWV het bezwaar gegrond verklaard waarbij werd vastgesteld dat de beperkingen van [eiser], anders dan in de beslissing waarvan beroep, duurzaam zijn. Met andere woorden, [eiser] werd duurzaam arbeidsongeschikt verklaard.
      
    
    
      2.3
      Naast de uitkering op grond van de WIA ontvangt [eiser] een aanvullende uitkering via de WIA Excedent verzekering bij De Amersfoortse, de verzekeraar van [gedaagde]. Bij brief van 12 mei 2020 werd door De Amersfoortse aangegeven dat zij vanaf juni 2020 iedere maand een bedrag van € 9,70 bruto per werkdag uit de WIA Excendent verzekering aan [eiser] gaan uitbetalen. Daarbij werd uitgegaan van een verzekerd jaarsalaris van € 58.026,00.
      
    
    
      2.4
      Op de WIA Excedent verzekering van [gedaagde] bij De Amersfoortse zijn de Algemene voorwaarden Moduleverzekering Arbeidsongeschiktheidsverzekering Collectief (hierna: AV) van toepassing. Onder artikel 1.12 wordt het Verzekerd Loon als volgt gedefinieerd:
      
      
        
          Het (parttime) jaarloon per verzekerde zoals u (de werkgever, ktr) dat aan de Belastingdienst opgeeft voor de rubriek ‘Loon voor de werknemersverzekeringen’. Dit loon kan per module verschillend worden gemaximeerd. Welk maximum van toepassing is, kunt u vinden op het polisblad.
        
      
      
    
    
      2.5
      Op het hiervoor genoemde polisblad van de WIA Excedent verzekering is ten aanzien van de hoogte van de aanvulling op het inkomen bepaald dat bij een arbeidsongeschiktheids-percentage van 80-100% (het percentage van [eiser]) de medewerker een aanvulling ontvangt van 100% van het verzekerd bedrag.
      
    
    
      2.6
      In de AV is onder artikel 1.7 het verzekerd bedrag als volgt gedefinieerd:
      
      
        
          Het bedrag waarop we de aanvulling baseren die de verzekerde van  ons ontvangt. We berekenen het verzekerd bedrag door het verzekerde loon te vermenigvuldigen met het dekkingspercentage dat op uw polisblad staat. Vervolgens verminderen we dit bedrag met 70% van het (maximum) WIA-loon, zoals dat geldt op 1 januari van het betreffende verzekeringsjaar.
        
      
      
    
    
      2.7
      Onder artikel 3.4 van de AV wordt bepaald hoe de aanvulling door De Amersfoortse berekend wordt:
      
      
        
          We berekenen de aanvulling per werkdag. Dat doen we door het verzekerde bedrag op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag te delen door 21 dagen. Voor iedere werkdag dat de verzekerde arbeidsongeschikt is, krijgt hij dus een deel van de berekende aanvulling. Die aanvulling ontvangt hij echter niet over de WIA-wachttijd.
        
      
      
    
    
      2.8
      Begin 2021 heeft [eiser] een verzoekschrift bij deze rechtbank ingediend waarbij hij verzocht heeft [gedaagde] te veroordelen tot betaling van (aanvullend) loon tijdens ziekte alsmede diverse andere bruto bedragen waaronder niet betaalde vakantie-uren en een transitievergoeding.  Bij beschikking d.d. 18 maart 2021 heeft de kantonrechter [gedaagde] tot het navolgende veroordeeld:
      
    
    
      5.1.
      
        
          veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de volgende bedragen:
        
        - € 643,13 bruto; 
        - € 16.822,05 bruto;
        - € 4.459,44 bruto aan niet betaalde vakantie uren;
        - € 3.340,26 bruto aan nabetaling transitievergoeding;
        
          Bovenstaande bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2020 tot aan de dag van voldoening;
        
        
          Bovenstaande bedragen te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 10%;
        
        - € 625,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
      
    
    
      5.2.
      
        draagt [gedaagde] op om [eiser] een deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken waarin bovenstaande bedragen zijn verwerkt;
      
      
    
    
      5.3.
      
        draagt [gedaagde] op om, voor zover zij dat niet al heeft gedaan, aan [eiser] de verzekeringsvoorwaarden te verstrekken van de WIA-hiaatverzekering van de Amersfoortse; 
      
      
    
    
      2.9
      Naar aanleiding van deze beschikking heeft [gedaagde] De Amersfoortse verzocht om het verzekerde loon van [gedaagde] met terugwerkende kracht aan te passen tot € 58.442,34 met als gevolg dat [eiser] thans per dag een bedrag van € 10,88 bruto ontvangt. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        de vordering:
      
    
    
      3.1
      
        [eiser] vordert - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt:
      
      
        Primair:
      
      
      
        
          tot nabetaling van het te weinig aan [eiser] uitgekeerde bedrag over de periode 27 februari 2020 tot en met maart 2023 zijnde € 13.501.09 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          tot maandelijkse betaling vanaf april 2023 aan [eiser] van het verschil tussen de te lage en de juiste uitkering, zijn de een aanvulling van € 15,90 per dag berekend over 261 dagen per jaar waarbij deze aanvulling met 3 % per jaar worden geïndexeerd, zo lang De Amersfoortse niet de juiste en volledige uitkeringen aan [eiser] uitkeert, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen aanvulling;
        
        
          betaling van een schadevergoeding van 50% over de te laat uitbetaalde bedragen, daarmee wordt analoog gekeken naar de wettelijke verhoging, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen redelijke percentage;
        
        
          betaling van de wettelijke rente over de gehele vordering, te rekenen vanaf 27 februari 2020 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode;
        
        
          betaling van een aanvullende schadevergoeding wegens de schade die [eiser] leidt doordat hij, 5 jaar na dato tijdens volledige arbeidsongeschiktheid, nog steeds met [gedaagde] in discussie is over zijn uitkering via de verzekering. [eiser] acht een bedrag van € 25.000,- redelijk;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde;
        
        
          tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.260,32 inclusief BTW;
        
        
          tot betaling van de nakosten (krachtens artikel 237 lid 4 Rv), te begroten op een half salarispunt van het toegewezen salaris voor de gemachtigde met een maximum van € 124,-, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde(n) daarover de wettelijke rente is of zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eiser] baseert zijn vorderingen op de vaststaande feiten en de navolgende stellingen. 
        
          [eiser] is het niet eens met het door De Amersfoortse becijferde bedrag van € 10,88 bruto per dag. Dat bedrag is te laag en is gebaseerd op een te laag SV-loon dat door [gedaagde] is doorgegeven aan De Amersfoortse. Dat bedrag had het SV-loon moeten zijn over het jaar voorafgaand aan zijn ziektemelding, zijnde € 64.028,89, zijnde de periode van maart 2017 tot en met februari 2018 (ontvangen in april 2017 tot en met maart 2018, onder 15 CvR)). 
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [eiser] gaat er daarbij vanuit dat 2 maart 2018 zijn eerste ziektedag was. Weliswaar is hij op 12 februari 2018 één dag ziek geweest maar hij heeft zich daarna weer hersteld gemeld. Per 2 maart 2018 is hij wegens een andere reden ziek geworden welke ziekte tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid.
        
          [eiser] wijst erop dat partijen het niet eens zijn welke periode voorafgaand aan de ziekmelding moet worden gehanteerd: de periode voorafgaand aan 2 maart 2018, zijnde maart 2017 tot en met februari 2018, zoals [eiser] voorstaat of de periode februari 2017 tot en met januari 2018, zoals door [gedaagde] betoogt, waarbij ten onrechte wordt uitgegaan van een ziekmelding per 12 februari 2018.
      
      
    
    
      3.4
      Om tot het juiste bedrag aan aanvulling te komen dienen een aantal stappen te worden gezet. De eerste stap is de berekening van het jaarloon op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid. [eiser] hanteert daarbij de berekening zoals die is gemaakt door de kantonrechter in haar beschikking van 18 maart 2021. Daarbij is bij de vaststelling van de door [gedaagde] te betalen transitievergoeding uitgegaan van een aantal looncomponenten waarop [eiser] tijdens zijn ziekte recht had, zoals het gemiddelde aantal overuren en consignatievergoeding. 
      
    
    
      3.5
      
        Op grond van de salarisspecificaties over de periode april 2017 tot en met maart 2018 bedraagt het SV-loon € 62.197,53. Op basis van de beschikking komt [eiser] over diezelfde periode tot een SV-loon van € 64.028,89, zijnde een verschil van € 6.588,43 met het door De Amersfoortse gehanteerde SV-loon. 
        Onder randnummer 38 van de conclusie van repliek is een en ander door [eiser] uitgewerkt
        en hij komt op een inkomensaanvulling van € 26,78 per dag. Uitbetaald is € 10,88 en dat leidt tot een aanvulling van € 15,90 per dag. Met toepassing van een indexering van 3% bedraagt de vordering van [eiser] over de jaren 2020 tot en met maart 2023 € 13.501,09. 
        
          [eiser] vordert betaling van dit bedrag alsmede een bedrag van € 15,90 per dag bovenop het bedrag van € 10,80 dat thans per dag betaald wordt vanaf april 2023.
      
      
    
    
      3.6
      
        Wordt uitgegaan van de periode zoals [gedaagde] voorstaat, dan leidt dat op basis van de loonstroken over de periode februari 2017 tot en met januari 2018 tot een SV-loon van € 59.628,81. Op basis van de beschikking komt [eiser] over diezelfde periode tot een SV-loon van € 63.908,74.
        Onder randnummer 40 van de conclusie van repliek is een en ander door [eiser] uitgewerkt
        en hij komt dan op een inkomensaanvulling van € 26,44 per dag. Uitbetaald is € 10,88 en dat leidt tot een aanvulling van € 15,56 per dag. Met toepassing van een indexering van 3% bedraagt de vordering van [eiser] over de jaren 2020 tot en met maart 2023 € 13.210,80. 
        het bedrag van € 10,80 dat thans per dag betaald wordt vanaf april 2023.
      
      
      
      
        
          Het verweer:
        
      
      
      
        
          t.a.v. de referteperiode
        
      
      
    
    
      3.7
      
        
          [gedaagde] stelt dat de eerste ziektedag van [eiser] 12 februari 2018 was en niet, zoals door [eiser] aangevoerd, 2 maart 2018. In dat kader is van belang artikel 7:629 lid 10 BW, waarin o.a. bepaald is dat verschillende ziekteperiodes samengeteld worden indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Volgens [gedaagde] is een samentelling van verschillende ziekteperioden ook aan de orde als de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een andere oorzaak. 
        Weliswaar staat in voormeld artikel een tenzij-bepaling, maar die uitzondering geldt alleen  wanneer de ziekte voor zwangerschapsverlof een andere oorzaak heeft dan de ziekte na dit verlof. 
        
          [gedaagde] verwijst in dat kader naar de probleemanalyse van het UWV alsmede het arbeidsdeskundig rapport over de WIA beoordeling waarbij wordt uitgegaan van 
        12 februari 2018 als datum ziekmelding.
      
      
      
        
          t.a.v. de hoogte van het verzekerd loon
        
      
      
    
    
      3.8
      
        [gedaagde] komt over de door haar gehanteerde referteperiode februari 2017 tot en met januari 2018 uit op een SV-loon van € 58.623,67 en bij de door [eiser] gehanteerde periode op een SV-loon van € 59.470,83.
      
    
    
      3.9
      
        De verschillen met de berekeningen door [eiser] worden o.a. veroorzaakt doordat 
        
          [eiser] rekent met gemiddelde bedragen voor overuren, winstdeling, consignatie etc op basis van de beschikking van de kantonrechter uit 2021. Dat is volgens [gedaagde] een fundamenteel onjuiste benadering met een onjuist SV-loon tot gevolg. Bovendien hanteert [eiser] een onjuiste referteperiode en betrekt hij in zijn berekening meeruren- en consignatievergoedingen die buiten zowel de door [gedaagde] als de door [eiser] gehanteerde referteperiode zijn verloond.
        Het verschil wordt verder voor een belangrijk deel veroorzaakt doordat [eiser] met een veel hoger bedrag aan overwerk/meeruren rekent dan uit de overgelegde salarisspecificaties en onderliggende urenverantwoording blijkt. 
        In randnummer 36 van haar conclusie van dupliek gaat [gedaagde] nader in op de berekeningswijze van de kantonrechter met betrekking tot de gestelde overuren. Echter, het door [eiser] gecorrigeerde aantal overuren is nimmer in de referteperiode verloond, [eiser] heeft daar ook nooit aanspraak op gemaakt en ook achteraf heeft geen nabetaling plaatsgevonden. [gedaagde] betwist dan ook dat [eiser] aanspraak zou hebben of zou hebben gehad van het door hem gecorrigeerde aantal overuren en zijn de vermeende aanspraken op die overuren inmiddels verjaard.
        
          [gedaagde] concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Aan de orde is of [gedaagde] een te laag SV loon heeft doorgegeven aan De Amersfoortse, nu [eiser] dat aan zijn vordering ten grondslag legt. 
      
      
        
          Referteperiode
        
      
    
    
      4.2.
      
        Partijen verschillen van mening over de referte periode. De kantonrechter is van oordeel dat die periode loopt vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, en die dag is in februari 2017, tot en met januari 2018. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW gaat vanaf dat moment de 104-weken termijn van lid 1 lopen. De samenstelling van de verschillende ziekteperioden is ook aan de orde als de ongeschiktheid uit een andere oorzaak voortvloeit. De uitzondering geldt, anders dan [eiser] meent, wanneer de ziekte voor een zwangerschapsverlof een andere oorzaak heeft (zie ook toelichting bij het artikel van Tekst en Commentaar). 
        In de beschikking van 2021 is geen referteperiode voor het SV loon vastgesteld. 
        Uit de beschikking van 2021 volgt niet dat bovengenoemd artikel een onderwerp is geweest in die procedure.   
      
      
      
        
          Hoogte loon in referte periode
        
      
    
    
      4.3.
      Het gaat hier om het SV loon zoals dat in de referte periode aan de belastingdienst is (of had moeten zijn) doorgegeven. [gedaagde] heeft met het overleggen van de betreffende salarisspecificaties onderbouwd dat het SV loon in deze periode € 58.623,67 bedraagt. [gedaagde] gaat hierbij uit van daadwerkelijk uitgekeerde en ontvangen bedragen aan overuren, winstdeling, consignatie etc. in de referte periode. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] rekent met gemiddelde bedragen voor overuren, op basis van de beschikking van 2021 en komt zo tot andere, hogere, bedragen. [eiser] komt met name op tegen de hoogte van het SV loon omdat er volgens hem te weinig overuren op de salarisspecificatie staan.   
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Voor de hoogte van het SV loon over de periode voor ziekte dient het daadwerkelijk ontvangen loon zoals vermeld op de loonstroken (en jaaroverzicht) uitgangspunt te zijn. De kantonrechter ziet geen reden hiervan af te wijken. 
      
    
    
      4.6.
      In de beschikking waar [eiser] naar verwijst is het SV loon over de referteperiode niet berekend en niet vastgesteld. In de beschikking is de hoogte van het loon waar tijdens ziekte aanspraak op kan worden gemaakt vastgesteld, een andere periode dus dan de onderhavige referte periode. Geoordeeld is in die beschikking dat op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 8 jo 628 lid 3 BW werknemer recht heeft op het gemiddelde loon dat hij, wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest, zou hebben kunnen verdienen. Voor de berekening van het loon tijdens ziekte is daarom van gemiddelden uitgegaan aan overwerk, bonus, consignatie en winstuitkering over diverse referte perioden. Hieruit is een hoogte gekomen van een maandelijks loon waarop [eiser] tijdens ziekte aanspraak heeft en een hoogte van het loon dat voor de berekening van de transitievergoeding als maatstaf geldt. [eiser] gaat in zijn berekening van het SV loon ten onrechte uit van de in de beschikking berekende gemiddelde bedragen en komt zo ten onrechte uit op een hoger SV loon dan het daadwerkelijk ontvangen SV loon. De berekeningen in de beschikking van 2021 treffen een heel ander doel en zijn niet als uitgangspunt te nemen voor de berekening van het SV loon in de periode voor ziekte. Dat het uitgangspunt van [eiser] tot onjuiste berekeningen leidt, volgt ook uit het navolgende.
      
    
    
      4.7.
      
        De kantonrechter is voor de berekening van het loon tijdens ziekte in de beschikking van 2021 uitgegaan van 251,25 aan overuren door [eiser] gemaakt in de maanden maart 2017 tot en met februari 2018 (volgens bijlage 2 bij het verzoek van [eiser]). Terecht merkt [gedaagde] op dat de kantonrechter vervolgens van een onjuist loonbedrag is uitgegaan, namelijk € 757,75 in plaats van € 686,52, zoals eveneens volgt uit bijlage 2.
        Daarnaast zijn deze overuren niet allemaal verloond. Er zijn ook 24 overuren via tijd voor tijd vergoed. Die overuren tellen niet mee voor de berekening van het SV loon. Verder valt het verschil te verklaren doordat de 29 overuren die zijn verloond in februari 2018 en 83,75 overuren verloond in maart 2018 buiten de referteperiode voor SV loon vallen die loopt tot en met januari 2018. Dat de salarisspecificaties waar [gedaagde] zich op beroept onjuist zijn, volgt hieruit dus niet. 
      
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat [gedaagde] terecht uitgaat van het daadwerkelijk uitbetaalde loon over de maanden februari 2017 tot en met januari 2018 voor de berekening van het SV loon. Het betreft immers een referte periode van een jaar, fluctuaties in het SV loon door bijvoorbeeld overuren en consignatievergoedingen, bonussen, winstuitkeringen, vakantietoeslag en incidentele inhoudingen worden zo genivelleerd. Of het loon een maand later werd uitgekeerd of niet, wat [gedaagde] betwist, behoeft dan geen verdere bespreking. 
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat niet is gebleken dat [gedaagde] van onjuiste bedragen aan daadwerkelijk ontvangen loon voor de berekening van het SV loon is uitgegaan en dus niet is gebleken dat [gedaagde] een onjuist SV loon aan de Amersfoortse heeft doorgegeven. De vorderingen van [eiser] worden dan ook afgewezen. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 2.037,50 aan salaris gemachtigde (tarief € 815,00 x 2,5 punten). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 2.037,50 wegens het salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      5.3
      verklaart onderdeel 5.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.