ECLI:NL:GHAMS:2022:879, Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2022, 200.259.332/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van art. 31c lid 1 Electriciteitswet dient de salderingsregeling aldus te worden toegepast dat als een bepaald bedrag per afgenomen kWh in rekening wordt gebracht, dat zelfde bedrag (in casu € 0,27 per kWh) ook moet worden vergoed per teruggeleverd kWh.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.259.332/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6661984 \ CV EXPL 18-3809
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    
  
  
    
      2 [appellant 2] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    
    
      appellanten,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HET NEDERLANDS NATIONAAL NATURISTENTERREIN (N.N.T.) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.E. van Engelenhoven te Ede.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , respectievelijk NNT genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook als [appellant 1] c.s. aangeduid.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Op 30 maart 2021 is een tussenarrest gewezen. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte uitlating na tussenarrest door NNT d.d. 11 mei 2021, met productie;
    - bezwaar akte uitlating na tussenarrest door [appellant 1] c.s. d.d. 18 mei 2021;
    - reactie op bezwaar akte uitlating na tussenarrest door NNT d.d. 19 mei 2021;
    - antwoordakte tevens houdende akte vermeerdering van eis van [appellant 1] c.s. d.d. 8 juni 2021 met producties;
    - akte na tussenarrest met betrekking tot vermeerdering van eis van NNT d.d. 6 juli 2021.  
    
    
      Wegens verlof van raadsheer mr S. Arnold is haar plaats in het hof ingenomen door mr A.C.M. Kuypers.
    
    
    
      Het hof verwerpt het door [appellant 1] c.s. gemaakte bezwaar tegen (delen van) de akte uitlating na tussenarrest door NNT d.d. 11 mei 2021. Weliswaar bevat deze akte een (kort) commentaar op het tussenarrest, waartoe het hof NNT niet de gelegenheid had gegeven, maar dit commentaar diende kennelijk als inleiding op datgene waarover NNT zich moest uitlaten, namelijk het al dan niet vasthouden aan een all-inn tarief dan wel een splitsing tussen de vaste en de variabele kosten. Het hof acht de akte dan ook niet in strijd met de twee-conclusie-regel. 
    
    
    
      NNT heeft bij akte na tussenarrest met betrekking tot de vermeerdering van eis d.d. 6 juli 2021 expliciet te kennen gegeven de gewijzigde vordering van [appellant 1] c.s. geen ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat te achten, en merkt op deze gewijzigde vordering reeds besproken te hebben in haar akte na tussenvonnis van 11 mei 2021. Het hof zal daarom de gewijzigde vordering van [appellant 1] c.s. beoordelen. 
    
    
    
      Deze gewijzigde vordering houdt in, naast de sub (I) gevorderde vernietiging van het bestreden vonnis: 
    
    
    
      
        II. NNT te veroordelen om te handelen overeenkomstig artikel 31c lid 1 van de Elektriciteitswet 1998, artikel 63 lid 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag en de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’, op straffe van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke dag of dagdeel dat NNT daarmede geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, dan wel enige andere maatregel treffen door het Hof in goede justitie te bepalen;
      
      
    
    
      
        III. alsmede NNT te veroordelen om een tarief in rekening te brengen voor diensten als genoemd in artikel 8 ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’, dat in niet onredelijke mate afwijkt van de tarieven die doorgaans op andere netten van toepassing zijn casu quo een tarief dat aansluit bij de tarieven die doorgaans hierop van toepassing zijn;
      
      
      
        
          alsmede
        
      
    
    
      
        
          IV. 
        
        
          Primair
        
        
          te verklaren voor recht dat artikel 8 lid 1 van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’ zo moet worden uitgelegd, dat partijen die zich aan deze code hebben verbonden geen tarief in rekening mogen brengen dat hoger is dan het hoogste bedrag dat voortvloeit uit de kaders die jaarlijks door de ACM in het Tarievenbesluit Elektriciteit worden vastgesteld.
        
        
          Subsidiair
        
        
          Een deskundige te benoemen die vaststelt:
        
        
          • welk tarief ten aanzien van de diensten genoemd in artikel 8 van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’ voor de jaren 2000 tot en met 2019, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen termijn, is aan te merken als een tarief dat niet in onredelijke mate afwijkt van de tarieven die doorgaans door andere leveranciers hiervoor van toepassing zijn, alsmede wat een redelijk tarief is dat NNT in rekening had kunnen brengen (ten aanzien van de periode voor inwerkingtreding van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’); alsmede • welk bedrag NNT (met inachtneming van de vastgestelde tarieven) nog terug moet betalen aan eisers; alsmede
        
        
          • hoe voor de toekomende jaren (waar nog geen tarieven van bekend zijn) moet worden bepaald hoe het tarief moet worden berekend dat niet in onredelijke mate afwijkt van de tarieven die doorgaans door andere leveranciers hiervoor van toepassing zijn;
        
        
          alsmede
        
      
      
    
    
      
        
          V. 
        
        
          Primair
        
        
          te verklaren voor recht dat de artikel 10 lid 4 van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’ zo moet worden uitgelegd, dat partijen die zich aan de Recron code hebben verbonden geen tarief in rekening mogen brengen dat hoger is dan het hoogste variabele tarief dat in het betreffende jaar door energieleveranciers in rekening wordt gebracht;
        
        
          Subsidiair
        
        
          Een deskundige te benoemen die vaststelt:
        
        
          • welk tarief ten aanzien van de diensten genoemd in artikel 10 van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’ voor de jaren 2017  tot en met 2021, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen termijn, is aan te merken als een tarief dat niet in onredelijke mate afwijkt van de tarieven die doorgaans door andere leveranciers hiervoor van toepassing zijn, alsmede wat een redelijk tarief is dat NNT in rekening had kunnen brengen (ten aanzien van de periode voor inwerkingtreding van de ‘Code levering elektriciteit en aardgas en netbeheer recreatiebedrijven 1.0 najaar 2012’); alsmede
        
        
          • welk bedrag NNT (met inachtneming van deze vastgestelde tarieven) nog terug moet betalen aan eisers; alsmede
        
        
          • hoe voor de toekomende jaren (waar nog geen tarieven van bekend zijn) moet worden bepaald hoe het tarief moet worden berekend, zodat het vastgestelde tarief niet in onredelijke mate afwijkt van de tarieven die doorgaans door andere leveranciers hiervoor van toepassing zijn.
        
      
      
    
    
      
        
          VI. alsmede;
        
        
          Primair
        
        
          NNT te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door het Hof in goede justitie te bepalen termijn, het te veel door [appellant 1] betaalde bedrag 
          ad € 3.098,27
          , althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake het teveel in rekening gebrachte bedrag aan eiser sub 1 (terug) te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2017, althans vanaf een door het Hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; alsmede NNT te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door het Hof in goede justitie te bepalen termijn, het te veel door [appellant 2] betaalde bedrag 
          ad € 6.717,66
          , althans een door het Hof in goede Justitie te bepalen bedrag, ter zake het teveel in rekening gebrachte bedrag aan eiser sub 2 (terug) te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2017, althans vanaf een door het Hof in goede Justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        
          NNT te veroordelen om het bedrag aan eiser sub 1 en eiser sub 2 te betalen dat door de deskundige wordt vastgesteld, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2017, althans vanaf een door het Hof in goede Justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      
    
    
      
        VII. Alsmede zulks met veroordeling van geïntimeerde NNT, in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de na het ten deze te wijzen arrest vallende kosten, begroot op € 131,- voor het na salaris advocaat te vermeerderen met € 68,- voor de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van het arrest plaatsvindt, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
      
        Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Voor zover NNT heeft bedoeld het hof te verzoeken terug te komen op hetgeen in het tussenarrest is overwogen, zal het hof daartoe niet overgaan. Niet is gebleken van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag die daartoe noopt.  
      
    
    
      2.2
      In het tussenarrest is, voor zover van belang, het volgende overwogen. 
      
      
        3.5.4
        
          
            Het hof leidt uit het voorgaande af dat de salderingsregeling aldus dient te worden toegepast dat als een bepaald bedrag per afgenomen kWh in rekening wordt gebracht, (‘precies’) dat zelfde bedrag ook moet worden vergoed per teruggeleverd kWh. Dat betekent dat als NNT per verbruikt kWh € 0,27 in rekening brengt, zij ook   
          
          
            € 0,27 per teruggeleverd kWh moet vergoeden. In zoverre slaagt in ieder geval grief 2 van [appellant 1] c.s. 
          
        
        
      
      
        3.5.5
        
          Voor zover een aanbieder de ‘vaste kosten’ in rekening brengt per kWh (zoals NNT tot op heden doet door per kWh een all-in tarief van € 0.27 per kWh in rekening te brengen) dan betekent dat dat de kleingebruikers van een aansluiting, die evenveel gebruiken als via duurzaam opgewekte energie terugleveren, inderdaad niet meebetalen aan de kosten van aanleg en onderhoud van het net; immers wat aan hen via het all-in tarief aan vaste kosten in rekening wordt gebracht, krijgen zij na saldering op de in rov. 3.5.4. bedoelde wijze weer vergoed. Dat is dan de consequentie van de wijze waarop zo’n leverancier, zoals NNT, haar (netwerk)kosten in rekening brengt. 
        
        
      
      
        3.5.6
        
          
            [appellant 1] c.s. hebben gesteld, althans uit hun betoog leidt het hof af, dat zij dat geen redelijke uitkomst vinden, aangezien hun vorderingen ertoe strekken  dat NNT een splitsing moet maken tussen  de vaste kosten en de variabele kosten. [appellant 1] c.s. bestrijden niet dat zij aan die vaste kosten wel op enigerlei, maar redelijke, wijze moeten meebetalen. NNT heeft zich er nog niet over uitgelaten of zij in het licht van het in rov. 3.5.4 gegeven oordeel zou willen vasthouden aan een all-inn tarief dan wel  opteert voor een splitsing tussen de vaste en de variabele kosten. 
        
        
      
      
        3.5.7
        
          Het hof zal NNT in de gelegenheid stellen zich daar bij akte over uit te laten, waarna [appellant 1] c.s. daarop mogen reageren. Het hof kan zich daarbij goed voorstellen dat partijen met elkaar (en andere belanghebbenden) in overleg gaan om te bezien op welke wijze een wel met de Elektriciteitswet in overeenstemming zijnde handelwijze kan worden gevolgd, die tevens recht doet aan de situatie waarin NNT en haar gebruikers verkeren.
        
        
      
    
    
      2.3
      In haar akte stelt NNT dat als het gerechtshof blijft bij haar onder 3.5.4. gegeven oordeel, zij zich gedwongen ziet om voor de toekomst te opteren voor een splitsing tussen de vaste en de variabele kosten. De vordering van [appellant 1] c.s. ziet echter op de tot op heden in rekening gebrachte kosten. NNT ziet er blijkens randnummer 15 van haar akte van 11 mei 2021 van af om ook de in verleden verbruikte kosten te splitsen in vaste en variabele kosten, en zij houdt kennelijk ook vast aan het over het verleden in rekening gebrachte bedrag van € 0,27 per kWh (inclusief vaste lasten). 
      
    
    
      2.4
      
        Zoals in het tussenarrest is overwogen betekent dat naar het oordeel van het hof dat ook voor de terug geleverde energie (met als maximum datgene wat is verbruikt) ditzelfde bedrag van € 0,27 per kWh dient te worden vergoed. NNT heeft in haar akte van 11 mei 2021 een berekening gemaakt van de bedragen die, daarvan uitgaande, [appellant 1] c.s. dienen terug te krijgen. Voor [appellant 1] betreft dat over de periode 2013 tot en met 2020 € 1.513,44 en voor [appellant 2] betreft dat over de periode 2013 tot en met 2020 
        € 2.000,93. De periodes waarop deze terugbetaling betrekking heeft komen overeen met hetgeen [appellant 1] c.s. na vermeerdering van eis hebben gevorderd. [appellant 1] c.s. hebben die berekening niet gemotiveerd betwist. De verschuldigdheid van de betreffende bedragen is daarmee komen vast te staan, en de bedragen zullen worden toegewezen. Hiermee is beslist op de gewijzigde vordering onder VI. Omdat door [appellant 1] c.s. aanvankelijk aanspraak was gemaakt op de wettelijke rente vanaf 8 februari 2018, maar NNT op dat moment niet in verzuim was over de jaren 2018, 2019 en 2020, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf het moment dat [appellant 1] c.s. het thans toegekende bedrag hebben gevorderd, dat wil zeggen vanaf 8 juni 2021.   
      
      
    
    
      2.5
      
        [appellant 1] c.s. stellen voorts – voor het eerst in hoger beroep - recht te hebben op restitutie van, kort gezegd, de vermindering van energiebelasting, zonder evenwel concreet te vermelden tot welke gevolgen dat zou leiden. NNT heeft bij memorie van antwoord opgemerkt dat de verminderde energiebelasting is verwerkt in het toegepaste tarief van € 0,27 per kWh, maar dat indien zou zijn uitgegaan van het daadwerkelijk verbruik van [appellant 1] c.s., zij in plaats van de thans in rekening gebrachte € 0,029 per kWh, een bedrag van circa € 0,12 per kWh aan overheidsheffingen zou hebben moeten betalen. NNT heeft gesteld en [appellant 1] c.s. hebben dit in hun akte van 8 juni 2021 niet weersproken, dat het verschil voor het jaar 2021 € 0,0363 versus € 0,1243 per kWh bedraagt. Anders dan [appellant 1] c.s. acht het hof dit wel degelijk een ‘bijster groot’ voordeel voor [appellant 1] c.s. Ten opzichte van het overall tarief van € 0,27 per kWh betreft het verschil tussen de overheidsheffingen die door NNT in rekening zijn gebracht en de heffingen die in de visie van NNT in rekening hadden mogen worden gebracht, bijna een derde deel van alle kosten. NNT heeft voorts – en door [appellant 1] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken – gesteld dat indien over de periode 2013-2019 wordt uitgegaan van het daadwerkelijk verbruik van [appellant 1] c.s., dit tot een bijbetaling van [appellant 2] van € 2.259,84 en tot terugbetaling aan [appellant 1] van € 899,77 zou leiden. [appellant 1] c.s. hebben die berekeningswijze en die bedragen niet weersproken. NNT stelt dat de door haar gehanteerde werkwijze in overeenstemming is met artikel 63 lid 1 Wbm, dan wel dat de eis van [appellant 1] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. In hun akte van 8 juni 2021 stellen [appellant 1] c.s. hun vordering tot toepassing van de belastingvermindering (die voor [appellant 2] dus tot bijbetaling voor hem zou leiden en voor [appellant 1] tot een terugbetaling aan haar) in de sleutel  van de salderingsregeling. Zij schrijven immers: “Dit is een verschil van      € 0,088 per kWh. Dit levert op die grond al geen bijster groot voordeel op voor [appellant 2] en [appellant 1] ( [appellant 1] , toevoeging hof). Belangrijker is echter hier wederom de salderingsregeling. Als volgens de salderingsregeling zou worden gehandeld zou er slechts energiebelasting worden betaald pover het saldo van de onttrokken en ingevoede kWh.” Nu het hof hierboven heeft overwogen dat [appellant 1] c.s. voor de ingevoede, dat wil zeggen teruggeleverde energie een zelfde bedrag dienen te ontvangen als voor de verbruikte energie, en zij voor die ingevoerde energie aldus geen bijdrage (hoeven te) betalen voor het gebruik van het netwerk, en zij voorts een substantieel voordeel genieten van de omstandigheid dat NNT de in rekening gebrachte energiebelasting baseert op ‘grootverbruik’ (boven 50.000 kWh), acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien restitutie aan [appellant 1] c.s. zou dienen plaats te vinden als ware het kleinverbruik (onder 10.000 kWh) verbruikt. Dit onderdeel van grief 4 slaagt niet.
      
    
    
      2.6
      
        [appellant 1] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd welk belang zij, bij deze uitkomst, nog hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      2.7
      De grieven 2 en 3 slagen en grief 4 slaagt gedeeltelijk. [appellant 1] c.s. hebben met deze uitkomst geen belang bij grief 1. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal NNT worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, zodat ook grief 5 slaagt.     
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de onder I uitgesproken verklaring voor recht;  
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NNT tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 1.513,44 en aan [appellant 2] van een bedrag van € 2.000,93, zijnde de over de periode 2013 tot en met 2020 te veel in rekening gebrachte kosten, te verhogen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 juni 2021;
    
    
    
      veroordeelt NNT in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op € 311,79 aan verschotten en € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 432,09 aan verschotten en € 2.361,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.