ECLI:NL:RBNHO:2023:13890, Rechtbank Noord-Holland, 17-10-2023, AWB-22_2192 T
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Subsidievaststelling NOW-1. Terugvordering. Tussenuitspraak. Het bestreden besluit ontbeert een kenbare belangenafweging zowel ten aanzien van de subsidievaststelling als de terugvordering.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 22/2192 T
  
  
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , gevestigd te Heerhugowaard, eiseres
    (gemachtigde: mr.drs. J.P.G. Paffen),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: S. Gootjes).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. Deze uitspraak ziet op het beroep van eiseres tegen de vaststelling van subsidie op grond van de Eerste Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1).
    
    
      1.1
      Verweerder heeft met het besluit van 9 december 2021 de definitieve tegemoetkoming NOW-1 berekend op € 0,00. Eiseres dient het ontvangen voorschot van € 91.754,00 terug te betalen. Met het bestreden besluit van 29 maart 2022 op het bezwaar van eiseres is verweerder hierbij gebleven.
      
    
    
      1.2
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft het beroep op 29 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de heer [naam 1] , mevrouw [naam 2] , hun gemachtigde en de gemachtigde van verweerder. 
    
  
  
    Totstandkoming van het bestreden besluit
    
    2. Eiseres exploiteert een tuinbouwbedrijf (teelt van lelies en pioenen). Eiseres heeft op 21 april 2020 een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 80% vanaf 1 maart 2020. Met het besluit tot subsidieverlening van 23 april 2020 heeft verweerder over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 een tegemoetkoming van € 172.038,00 toegekend. Er is uiteindelijk een voorschot in de tegemoetkoming in de loonkosten ter hoogte van € 91.754,00 verstrekt. 
    
    3. Op 4 oktober 2021 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming over de eerste aanvraagperiode, van maart 2020 tot en met mei 2020. Verweerder heeft de definitieve tegemoetkoming NOW-1 als volgt berekend:
    
      loonsom januari 2020 x 3 		= € 175.684,00werkelijke percentage omzetverlies	= 35%35% x € 175.684,- x 1,3 x 0,9		= €   71.943,00
    
    
      loonsom maart tot en met mei 2020	= € 110.119,00(€ 175.684 - € 110.119) x1,3 x 0,9 	= €   76.711,00
    
    
    
      € 71.943,00 - € 76.711,00		= €            0,00
    
    4. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de berekening van de definitieve vaststelling correct is. Daarbij wijst verweerder erop dat de loonsom over de maand januari 2020 bepalend is en de regeling geen ruimte biedt daarvan af te wijken. De bedoeling van de NOW1-regeling is dat de loonsom zoveel mogelijk gelijk blijft in de periode waarover de werkgever de tegemoetkoming ontvangt. Als de loonsom toch lager is geworden, dan heeft dit gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is van de lagere loonsom. De NOW is niet toegesneden op bijzondere omstandigheden als seizoenswerk en er is gekozen voor een generieke regeling om een snelle en eenvoudige invoering mogelijk te maken.Standpunt eiseres 
    5. Eiseres voert in beroep aan dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres stelt dat er ondanks een omzetverlies van 35% geen medewerkers zijn ontslagen, waarmee wordt voldaan aan de doelstelling van de regeling, namelijk het in dienst houden van werknemers ‘voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval’ (artikel 3 NOW-1). Juist omdat zij een aanvraag NOW-1 hebben ingediend, hebben zij geen vaste krachten hoeven ontslaan. De lagere loonsom heeft enkel en alleen te maken met de seizoensinvloed. In de herfst/winter – oktober tot januari – werken veel tijdelijke arbeidskrachten vanwege de gebruikelijke piekperiode rondom de oogst van de lelies. Door seizoensinvloed was die piek in 2019 ongebruikelijk laat, waardoor de tijdelijke arbeidskrachten ook nog in januari 2020 hebben gewerkt. Eiseres vindt de opstelling van het UWV te rigide. Door de regels heiliger te verklaren dan het te dienen doel van de NOW-1 worden zij onevenredig hard getroffen. Dit leidt ook tot rechtsongelijkheid. Bedrijven met soortgelijk omzetverlies maar met een andere periode van piekbelasting of die gebruik maken van uitzendkrachten, in plaats van vaste tijdelijke krachten, die dan niet op de loonlijst staan, komen wel in aanmerking voor subsidie. Eiseres acht deze rechtsongelijkheid niet te rechtvaardigen. Verweerder heeft beslissingsruimte. De bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen berust op artikel 4:46, lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft geen echte belangenafweging gemaakt. Verweer 
    6. In het verweerschrift stelt verweerder dat de wetgever bewust heeft gekozen voor de berekening van de gedaalde loonsom, namelijk het aftrekken van het volledige verschil in loonsom van de tegemoetkoming. Er kan volgens verweerder geen maatwerk worden geleverd, behoudens het door het UWV toegepaste (buitenwettelijke) beleid om een aantal incidentele (eenvoudig uit de loonsom te filteren) beloningen buiten beschouwing te laten. De toepassing van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 levert volgens verweerder geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel of een ander rechtsbeginsel. Daarbij tekent verweerder aan dat in het geval van eiseres overigens bij de definitieve vaststelling de incidentele loonbetalingen in januari 2020 die bij de loonaangifte zijn verantwoord als bijzondere beloning uit de loonsom zijn gefilterd. Bij de vaststelling van het voorschot was uitgegaan van een loonsom over januari 2020 van € 61.267,00 en met het besluit van 9 december 2021 is die loonsom vastgesteld op € 58.561,33. Verweerder is niet gebleken dat eiseres door de lagere vaststelling en terugvordering van de subsidie een bijzonder nadeel heeft geleden. Beoordeling door de rechtbank 
    7. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de door verweerder (in het verweerschrift) bij het vaststellen van de subsidie gemaakte belangenafweging in dit geval niet aan de vereisten van een voldoende kenbare belangenafweging. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    8. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid van artikel 7 geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Dit betekent, in dit geval, dat de uitkomst € 0,00 is.
    9. Dat verweerder de subsidievaststelling in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 heeft uitgevoerd, is niet in geschil en de rechtbank neemt dat verder als vaststaand aan. Voor het oordeel van de rechtbank is van belang dat het bestreden besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid.
    
    10. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb moet verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is daarbij niet het tegengaan van nadelige gevolgen van een besluit, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen.
    
    11. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het vaststellen van de subsidie in het bestreden besluit geen belangenafweging heeft gemaakt. Dit betekent dat er sprake is van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Verweerder heeft in het verweerschrift alsnog een belangenafweging opgenomen. Die afweging leidt hier volgens verweerder tot de conclusie dat niet is gebleken dat eiseres door de lagere vaststelling en terugvordering van de subsidie een bijzonder nadeel heeft geleden.
    
    
      12. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze belangenafweging in dit geval echter niet aan de vereisten van een voldoende kenbare belangenafweging. Het belang van verweerder is duidelijk, namelijk het uitvoerbaar houden van de regeling en een juiste vaststelling van de tegemoetkoming. De rechtbank begrijpt ook dat het uitvoerbaar houden van de regeling zwaar weegt voor verweerder, maar dat neemt niet weg dat in concrete gevallen de gevolgen van een strikte uitleg van de regeling onevenredig kunnen uitpakken. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom in dit geval aan het belang van eiseres minder of geen waarde wordt gehecht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het financiële nadeel van eiseres van ruim € 90.000,00 groot is. Uit de stukken blijkt ook niet dat de gevolgen van de vaststelling voor eiseres door verweerder concreet zijn onderzocht. Er heeft in bezwaar geen fysieke hoorzitting plaatsgevonden, alleen een telefonisch contact met de gemachtigde. Uit de stukken blijkt niet meer dan dat daarbij alleen is afgesproken dat er aanvullende documenten per mail zouden worden opgestuurd. De belangenafweging in het verweerschrift is enkel gebaseerd op de aanwezige stukken. Er is geen nader contact geweest met eiseres hierover. 
      12. Van de kant van eiseres is op de zitting bij de rechtbank voor het eerst genoemd dat de gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zwaar zijn en de financiële gevolgen erg hoog zijn. Dit is nader geconcretiseerd door te wijzen op de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de hoogte van de loonsom over de maand januari 2020. Volgens eiseres was sprake van een bijzondere situatie omdat de werkzaamheden door seizoensinvloeden anders dan normaal niet voor de kerst van 2019 konden worden afgerond, waardoor de tijdelijke krachten in januari 2020 moesten terugkomen. Bovendien kiest eiseres er uit principe voor om de tijdelijke arbeidskrachten (die elk jaar terugkeren) op de loonlijst te zetten in plaats van uitzendkrachten in te huren, in welk geval de vaststelling anders zou hebben uitgepakt. Ook is aangedragen dat eiseres juist heeft voldaan aan de doelstelling van de regeling, namelijk het in dienst houden van de werknemers. Eiseres stond op het punt om vaste medewerkers te ontslaan. Omdat eiseres geen afzet meer had, moest zij de voorraad versnipperen terwijl de loonkosten wel doorliepen. Maar afgaande op de informatie die eiseres bereikte via de media over de invoering van de NOW heeft zij een aanvraag voor NOW-1 gedaan en de medewerkers in dienst gehouden. Op de zitting heeft eiseres verder verklaard dat het bedrijf het financieel zwaar had en heeft.
      12.  Verweerder zal dus een kenbare belangenafweging dienen te maken, zowel ten aanzien van de subsidievaststelling als de terugvordering. Ook de bevoegdheid tot terugvordering op grond van artikel 15 van de NOW-1 en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb is immers discretionair. 
    
    
    15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd.
    
    16. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder ook motiveren hoe de hiervoor genoemde omstandigheden in het geval van eiseres wegen tegenover zijn belang om vast te houden aan de strikte toepassing van de bepalingen uit de NOW-1. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    17. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om onnodige vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
    
    18. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. K. van Dijk en mr. H.H. Riemeijer, leden, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    
      Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.