ECLI:NL:RBOBR:2024:333, Rechtbank Oost-Brabant, 02-02-2024, 22/3179
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: .WAO. Herziening en terugvordering i.v.m. werkzaamheden als DGA (anticumulatie; artikel 44 WAO). Eisers stelling dat hij op vergelijkbare wijze is behandeld als in de toeslagenaffaire blijkt nergens uit. De herziening en terugvordering blijven evenwel niet in stand. Niet aannemelijk is geworden dat eiser inkomen heeft genoten doordat hij arbeid is gaan verrichten, hoewel daaromtrent wel indicaties en onbeantwoorde vragen zijn. Beroep gegrond. Rechtbank voorziet zelf door herziening en terugvordering te herroepen.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 22/3179 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam] , uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. A.E.E. Vollebregt),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het UWV 
      (gemachtigde: E.A.M. Vervoort).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de beslissing van het UWV om zijn uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) te herzien en gedeeltelijk terug te vorderen.
    
    
    
      1.1.
      Met het besluit van 18 augustus 2021 heeft het UWV de WAO-uitkering van eiser over de jaren 2007, 2017 en 2018 herzien en een bedrag van € 38.212,86 bruto aan te veel betaalde uitkering teruggevorderd.
      
    
    
      1.2.
      Met het bestreden besluit van 9 februari 2022 heeft het UWV het bezwaar van eiser tegen het besluit van 18 augustus 2021 ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      Met het besluit van 2 mei 2023 heeft het UWV het bestreden besluit gewijzigd door eisers WAO-uitkering niet langer te herzien wat betreft de maanden januari en februari 2007 en het bedrag van de terugvordering te verlagen tot € 35.641,18.
      
    
    
      1.5.
      Het UWV heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft het beroep op 22 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van het UWV. 
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van de besluiten
    
    
      2. Eiser ontvangt sinds 23 november 2003 een WAO-uitkering. Naar aanleiding van een themaonderzoek door het UWV is naar voren gekomen dat eiser in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2019 directeur-grootaandeelhouder was bij [naam] en van [naam] Volgens het UWV heeft eiser daaruit inkomsten ontvangen. Over de periode van 1 maart 2007 tot en met 31 december 2007 en over de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 heeft dit gevolgen voor de hoogte van de WAO-uitkering van eiser. Hierop heeft het UWV de besluiten genomen die in de inleiding zijn genoemd. Aan eiser is ook een bestuurlijke boete opgelegd die na het maken van bezwaar is verlaagd tot € 40. In zijn beroepschrift heeft eiser gezegd dat het beroep niet ook over die boete gaat.
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt de beslissing van het UWV om de WAO-uitkering van eiser te herzien en een bedrag van € 35.641,18 aan te veel betaalde uitkering terug te vorderen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      4.1.
      In artikel 44 van de WAO staat dat als de ontvanger van een uitkering “inkomen geniet doordat hij arbeid is gaan verrichten” dit – kort gezegd – in mindering kan worden gebracht op zijn uitkering.
      
    
    
      4.2.
      Een besluit waarin staat dat een WAO-uitkering niet tot uitbetaling had moeten komen en dat de te veel betaalde uitkering moet worden teruggevorderd is een belastend besluit. Het UWV moet om zo’n besluit te kunnen nemen de nodige kennis over de relevante feiten en omstandigheden vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor het niet tot uitbetaling laten komen en terugvordering zijn voldaan, in beginsel op het UWV rust. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het UWV in dit geval feiten moet aandragen die aannemelijk maken dat eiser in de periode van 1 maart 2007 tot en met 31 december 2007 en van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 ondernemersactiviteiten heeft verricht die op geld waardeerbaar zijn en hieruit inkomen heeft genoten. Daarnaast moet het UWV aannemelijk maken dat de hoogte van dit inkomen aanleiding geeft om de verstrekte WAO-uitkering over deze periode als onverschuldigde betaling te beschouwen die dan van eiser moet worden teruggevorderd. Als het UWV aan deze bewijslast heeft voldaan, dan moet eiser de onjuistheid daarvan aannemelijk maken met tegenbewijs wat berust op objectieve en verifieerbare gegevens.
      
    
    
      4.3.
      Eiser stelt dat het onderzoek van het UWV er primair op gericht is geweest om zijn uitkering te korten. Eiser heeft op de zitting verwezen dat het UWV daarmee handelt zoals de Belastingdienst/Toeslagen dat destijds tijdens de toeslagenaffaire deed en vindt de besluitvorming van het UWV daarom onrechtmatig.
      
      
        4.3.1.
        Eiser wijst erop dat het UWV in 2020 een onderzoek naar hem is gestart. Dit onderzoek heeft geleid tot twee rapporten, te weten een rapport van 19 april 2021 en van 20 mei 2022. In het rapport van 19 april 2021 staat dat eiser geen inkomsten uit arbeid heeft. Er is weliswaar winst geboekt in de holding van eiser, maar het UWV heeft in dat rapport aangegeven dat dit niet als grondslag voor het vaststellen van inkomen kan dienen. In het rapport van 20 mei 2021 wordt daarop teruggekomen en wordt de winst wel als grondslag voor het schatten van eisers inkomen gebruikt. Eiser zegt verder dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om hierop te reageren en dat het recht op hoor en wederhoor is geschonden (de rechtbank begrijpt: dat eiser niet door het UWV in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit).
        
      
      
        4.3.2.
        Voor deze zware aantijging aan het adres van het UWV bevat het dossier geen enkel aanknopingspunt. Het enkele feit dat in de onderzoeksfase – dus nog voordat enig besluit over eisers uitkering is genomen – een themaonderzoeker van het UWV tot een gewijzigd inzicht komt met betrekking tot de grondslag van de terugvordering kan in dit geval zo’n aanwijzing niet opleveren. Daarvoor is van belang dat het UWV per brief van 8 juni 2021 aan eiser het voornemen heeft geuit om zijn WAO-uitkering gedeeltelijk terug te vorderen en hem een boete op te leggen. Daarbij is hem een “motivering objectief verwijtbaar” van 3 juni 2021 toegezonden waarin stond dat de terugvordering werd gebaseerd op de winst uit de onderneming. Het UWV heeft over die grondslag richting eiser nimmer een ander standpunt ingenomen. Eisers stelling dat hij geen gelegenheid heeft gekregen om daarop zijn zienswijze te geven mist feitelijke grondslag. Die gelegenheid is eiser geboden in genoemde brief van 8 juni 2021. Die brief heeft eiser ook ontvangen, wat blijkt uit het feit dat hij op 18 juni 2021 om uitstel verzocht om zijn zienswijze te geven. Dat uitstel heeft het UWV hem per brief van 23 juni 2021 verleend tot 16 juli 2021. Eiser heeft vervolgens niet meer gereageerd waarna het UWV het primaire besluit heeft genomen en ook mocht nemen.
        
      
    
    
      4.4.
      Eiser vindt verder dat in zijn geval niet is voldaan aan de wettelijke eis dat hij “inkomen geniet doordat hij arbeid is gaan verrichten” en dat er daarom geen wettelijke grondslag voor de besluiten van het UWV is. Naar aanleiding van deze beroepsgrond oordeelt de rechtbank dat het UWV niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser in de van belang zijnde periodes ondernemersactiviteiten heeft verricht die op geld waardeerbaar zijn en dat hij hieruit inkomen heeft genoten. Hiervoor is het volgende van belang.
      
      
        4.4.1.
        Het UWV heeft op zich gelijk dat als iemand directeur-grootaandeelhouder is, het beleid van de vennootschap bepaalt en zeggenschap over de gelden van de vennootschap heeft, dit kan worden betrokken bij toepassing van artikel 44 van de WAO. Het UWV heeft in dat geval ook gelijk dat als concrete en controleerbare informatie ontbreekt op basis van gegevens van de Belastingdienst een inkomen kan worden geschat voor het zijn van directeur-grootaandeelhouder. Op deze manier wordt ondervangen dat een directeur-grootaandeelhouder op papier arbeid van geringe loonwaarde verricht, maar dat hij feitelijk de onderneming leidt waar om die reden een grotere loonwaarde tegenover hoort te staan. Het punt in deze zaak is echter – zoals eiser terecht stelt – dat er door de directeur-grootaandeelhouder ook persoonlijke arbeid moet zijn verricht in of ten behoeve van de vennootschap. In de Memorie van Toelichting op artikel 44 van de WAO lijkt de wetgever ook niet van enige andere situatie uit te gaan dan waarin persoonlijke arbeid wordt verricht. Pas als daarvan sprake is, dan kan in de hiervoor genoemde omstandigheden het zijn van directeur-grootaandeelhouder leiden tot een hoger (schattenderwijs vastgesteld) inkomen uit die arbeid. Eiser heeft bij herhaling ontkend persoonlijke arbeid voor of ten behoeve van de vennootschappen te hebben verricht.
        
      
      
        4.4.2.
        Uit het dossier blijkt niet dat eiser loon heeft ontvangen voor werkzaamheden in de vennootschappen. In het bestreden besluit merkt het UWV op dat dit niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 44 van de WAO, omdat eiser het als directeur-grootaandeelhouder in zijn macht had om zichzelf geen loon uit te betalen (of door uitbetaald loon niet op te geven aan de Belastingdienst). Daar heeft het UWV gelijk in, maar dat doet er niet aan af dat dan op andere wijze aannemelijk moet worden gemaakt dat eiser zelf op geld waardeerbare arbeid heeft verricht voor de vennootschappen.
        
      
      
        4.4.3.
        Er zijn wel indicaties dat eiser dergelijke arbeid heeft verricht voor de vennootschappen waar hij directeur-grootaandeelhouder van is. Zo heeft eiser tijdens het themaonderzoek verklaard dat zijn echtgenote werkzaamheden heeft verricht voor [naam] Eiser merkt daarover op: “Ik adviseerde mijn vrouw in zekere zin.” Eiser is echter bevraagd over de gehele periode waarin deze onderneming actief was (van 2000 tot en met 2019), zodat het voor de rechtbank niet duidelijk is in welke periode(n) deze advieswerkzaamheden plaatsvonden en wat die feitelijk inhielden. Ook de echtgenote van eiser is niet bevraagd over haar (door eiser gestelde) rol in de onderneming. Verder zegt eiser dat er bij [naam] een werknemer in dienst is geweest, maar in welke periode(n) die feitelijk werkzaam is geweest en wie haar/hem feitelijk aanstuurde – en met name of eiser hierin een rol had en, zo ja, welke – is niet inzichtelijk. Het wekt wel bevreemding dat eiser tijdens het themaonderzoek de naam van die werknemer niet wil noemen, omdat die werknemer het verhaal van eiser kan bevestigen (als het klopt wat eiser zegt). De bewijslast ligt echter eerst bij het UWV om aannemelijk te maken dat eiser op geld waardeerbare ondernemersactiviteiten heeft verricht en pas als het UWV daarin is geslaagd moet eiser tegenbewijs leveren om de onjuistheid daarvan aannemelijk te maken.
        
      
      
        4.4.4.
        In de vennootschappen zijn geldstromen waarneembaar en in de jaren 2007 tot en met 2019 is – behalve het laatste jaar – voor de vennootschapsbelasting telkens een winst in aanmerking genomen van in totaal bijna € 280.000. Eiser zegt dat deze geldstroom verklaarbaar is door de aflossing die hij in privé deed op de lening voor de aanschaf van zijn eigen woning. Hoewel dat wel de vraag oproept waar de onbekend gebleven werknemer en de echtgenote van eiser van zijn betaald voor hun werkzaamheden in de onderneming, volgt enkel uit het onbeantwoord blijven van deze vraag niet dat aannemelijk is dat eiser zelf op geld waardeerbare arbeid heeft verricht voor de vennootschappen.
        
      
      
        4.4.5.
        Slechts indicaties en onbeantwoorde vragen zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat eiser in de van belang zijnde periodes ondernemersactiviteiten heeft verricht die op geld waardeerbaar zijn en dat hij hieruit inkomen heeft genoten. Dit betekent dat, het UWV niet slaagt in de hiervoor in 4.2. weergegeven bewijslast. De beslissing van het UWV om eisers WAO-uitkering te herzien en gedeeltelijk terug te vorderen kan daarom niet in stand blijven.
        
      
    
    
      4.5.
      Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit en het besluit van 2 mei 2023 moeten worden vernietigd. In het bestreden besluit is een proceskostenvergoeding toegekend voor rechtsbijstand in de bezwaarfase die in beroep niet ter discussie is gesteld. In het bestreden besluit is ook de (daarbij verlaagde) bestuurlijke boete gehandhaafd die in deze procedure ook niet ter discussie staat. De rechtbank zal daarom de onderdelen van het bestreden besluit in stand laten waarbij is beslist over de proceskostenvergoeding in bezwaar en de bestuurlijke boete. De rechtbank zal vervolgens zelf in de zaak voorzien door het besluit van 18 augustus 2021 te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
      
    
    
      4.6.
      Bij deze stand van zaken hoeven de overige beroepsgronden van eiser niet meer te worden besproken, omdat die bespreking aan de uitspraak van de rechtbank niets meer zal veranderen. De rechtbank zal die beroepsgronden dan ook niet meer bespreken.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    5. Het beroep is gegrond. Dit betekent dat de beslissing van het UWV om eisers uitkering op grond van de WAO te herzien en gedeeltelijk terug te vorderen niet in stand blijft.
    
    6. Omdat het beroep gegrond is, heeft eiser recht op een vergoeding van zijn proceskosten en van het griffierecht. De proceskostenvergoeding wordt vastgesteld op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedraagt € 1.750,- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De gemachtigde van eiser heeft een beroepschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Aan beide proceshandelingen wordt één punt toegekend met een waarde van € 875,- en het gewicht van de zaak is gemiddeld (factor 1). Met het bestreden besluit heeft het UWV al een beslissing genomen over de proceskosten van eiser in bezwaar. Aangezien dit deel van het bestreden besluit niet wordt vernietigd, hoeft de rechtbank hierover geen beslissing te nemen. 
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit, behalve de beslissingen over de proceskosten en de bestuurlijke boete, en het besluit van 2 mei 2023;
      
      
        herroept het besluit van 18 augustus 2021;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat het UWV het griffierecht van € 50,- aan eiser moet vergoeden;
      
      
        veroordeelt het UWV tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiser.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, rechter, in aanwezigheid van mr. C.J. Kroon, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
     Centrale Raad van Beroep 25 januari 2023 ECLI:NL:CRVB:2023:188, en Centrale Raad van Beroep 20 juli 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:1407.
  
  
     Centrale Raad van Beroep 30 januari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:AZ8716.
  
  
     Centrale Raad van Beroep 21 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR8543.
  
  
     Centrale Raad van Beroep 18 maart 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:624.
  
  
     Kamerstukken II 1992-93, 22824, nr. 3, p. 40-44 en 83-84.