ECLI:NL:RBZWB:2023:6022, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-08-2023, AWB- 22_3597
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/3597 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 24 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres], uit [plaats], eiseres
    ([gemachtigde]),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1).
    
    
    
      De minister heeft de aanvraag voor een definitieve tegemoetkoming met het besluit van 18 november 2021 (primair besluit) afgewezen en het betaalde voorschot teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 21 juni 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 22 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en namens de minister mr. [minister]. 
    
    
    
      Bij sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht zes weken later uitspraak te doen.
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Bij besluit van 11 april 2020 heeft de minister een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-1 van € 45.160,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 36.129,- uitbetaald.
    
    3. Op 15 september 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming. 
    
    
      In het besluit van 18 november 2021 is de aanvraag afgewezen en het voorschot teruggevorderd. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat is gebleken dat eiseres niet aan alle eisen voor een tegemoetkoming voldoet. 
    
    
    4. Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het primaire besluit is daarmee in stand gebleven.
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    5. De rechtbank heeft op zitting de wettelijke grondslag van het bestreden besluit aan de orde gesteld, omdat die niet duidelijk uit het bestreden besluit blijkt. 
    
    6. De rechtbank stelt vast dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Uit het systeem van subsidieverlening en vaststelling dat is neergelegd in titel 4.2 van de Awb volgt dat de minister verplicht is om de subsidie vast te stellen, nadat op grond van een aanvraag een voorschot is verleend. De minister heeft echter volstaan met afwijzing van de aanvraag, en heeft dus verzuimd om de definitieve tegemoetkoming vast te stellen. De minister heeft ter zitting toegelicht dat hij met het bestreden besluit heeft bedoeld om de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 voor eiseres vast te stellen op nihil. 
    
    7. Verder is gebleken dat de minister de wettelijke grondslag van het bestreden besluit heeft verlaten. De minister heeft in het verweerschrift en op zitting toegelicht dat de tegemoetkoming definitief is vastgesteld op nihil, omdat eiseres geen accountantsverklaring heeft ingediend, terwijl dat wel verplicht was op grond van artikel 14, derde lid, van de Now-1. Omdat de minister daardoor niet over relevante gegevens beschikt, heeft hij de definitieve tegemoetkoming niet kunnen vaststellen. 
    
    8. Deze gewijzigde wettelijke grondslag leidt tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep dient reeds daarom gegrond te worden verklaard.
    
    
      De rechtbank zal hierna bezien welke consequenties aan de gegrondverklaring van het beroep moeten worden verbonden.
    
    
    
      
        Beoordelingskader
      
    
    
    9. De rechtbank beoordeelt hierna of de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 vast te stellen op € 0,- en het ten onrechte betaalde voorschot terug te vorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    10. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
      
        Aanvraag definitieve vaststelling en accountantsverklaring
      
    
    
    11. Op het aanvraagformulier van 15 september 2021 heeft eiseres aangegeven dat haar bedrijf een onderdeel is van een groep of concern en dat het concern een omzetverlies van minder dan 20% heeft. Verder heeft eiseres aangegeven dat zij als werkmaatschappij wel een omzetverlies heeft van ten minste 20%, namelijk 26%. Eiseres heeft daarmee verzocht om toepassing van artikel 6a van de Now-1. Op grond van dit artikel kan de vaststelling van de tegemoetkoming voor een werkgever die onderdeel uitmaakt van een groep (in afwijking van de hoofdregel) plaatsvinden op het niveau van de rechtspersoon/vennootschap, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. 
    
    12. Artikel 14, derde lid, van de Now-1 schrijft voor dat de werkgever, die verzoekt om toepassing van artikel 6a, verklaart dat hij heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 6a, en bij de aanvraag voor de definitieve vaststelling een accountantsverklaring voegt waaruit dat blijkt.
    
    13. Vast staat dat eiseres bij haar aanvraag van 15 september 2021 geen accountantsverklaring heeft gevoegd. 
    
    
      De rechtbank stelt verder vast dat eiseres op het aanvraagformulier van 15 september 2021 op de vraag: “Houdt uw bedrijf zich aan alle voorwaarden die in artikel 6a van de Now-regeling worden genoemd?” het antwoord ‘nee’ heeft gegeven.
    
    
    14. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat het aanvraagformulier van 15 september 2021 door de accountant is ingevuld. Eiseres heeft daarbij toegelicht dat zij en de accountant verschilden van opvatting of zij wel of niet aan de voorwaarden van artikel 6a voldeed. Het had volgens haar dan ook geen zin om een accountantsverklaring aan de accountant te vragen, omdat de accountant haar aanvraag niet zou ondersteunen. Daarbij speelt volgens eiseres ook dat er hoge kosten aan zo’n accountantsverklaring zijn verbonden.
    
    
      
        Vaststelling definitieve tegemoetkoming
      
    
    
    15. De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op nihil vastgesteld, omdat eiseres geen accountantsverklaring bij haar aanvraag heeft gevoegd.
    
    16. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt dat de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid – limitatief – genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. Een van die situaties is (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb) dat de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. 
    
    17. In artikel 14, derde lid, van de Now-1 is voorgeschreven dat een werkgever, die om toepassing van artikel 6a verzoekt, bij de aanvraag tot definitieve vaststelling een accountantsverklaring voegt. Niet in geschil is dat deze verplichting aan eiseres kenbaar was en eiseres niet aan deze verplichting heeft voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de minister in dit geval bevoegd was om de subsidie lager dan de subsidieverlening vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. De minister heeft in het verweerschrift toegelicht dat hij eiseres in bezwaar nogmaals de gelegenheid heeft gegeven om de vereiste accountantsverklaring aan te leveren. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat zij die gelegenheid inderdaad telefonisch heeft gekregen. 
    
    18. De toepassing van artikel 4:46 van de Awb betreft een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank dient te beoordelen of de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De minister dient een belangenafweging te maken. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de (hierna te beoordelen) terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 
    
    
      Dat het bestreden besluit nadelige financiële gevolgen heeft voor eiseres, is duidelijk. Die gevolgen zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet onevenredig in verhouding tot de met de Now-regeling te dienen doelen. Dat de aanvraag voor toepassing van artikel 6a van de Now-1 vergezeld moet gaan van een accountantsverklaring, vloeit rechtstreeks en dwingend voort uit de regeling. Uit de toelichting op de Now-1 blijkt ook dat dit een bewuste keuze van de minister is geweest om te kunnen vaststellen of een werkgever aan de voorwaarden van artikel 6a voldoet. Dat eiseres (bewust) van de gelegenheid om een accountantsverklaring over te leggen geen gebruik heeft gemaakt, onder meer vanwege de hoge kosten die aan het opstellen van zo’n verklaring zijn verbonden, moet voor haar rekening en risico blijven. Eiseres heeft evenmin in bezwaar gebruik gemaakt van de mogelijkheid een accountantsverklaring over te leggen ter voorkoming van de onderhavige nadelige gevolgen. De minister heeft het algemeen belang van een juiste subsidievaststelling zwaarder kunnen laten wegen dat het belang van eiseres.
    
    
    
      
        Terugvordering van het voorschot
      
    
    
    19. Op grond van artikel 15 van de Now-1 kan een ten onrechte of te hoog verstrekt voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger.
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat de minister in dit geval tot de afweging mocht komen dat het ten onrechte betaalde voorschot geheel moet worden terugbetaald. De rechtbank overweegt dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Omdat de subsidie op grond van de Now-1 moet toekomen aan de personen die het nodig en er recht op hebben en de minister het voor deze tijdelijke noodmaatregel beschikbare budget maar één keer kan besteden, moet er zorgvuldig worden omgegaan met de besteding hiervan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een gerechtvaardigd doel. Daar staat tegenover dat eiseres niet heeft onderbouwd dat zij door de terugvordering in financiële problemen komt. De rechtbank stelt op basis van de stukken vast dat eiseres uitstel van terugbetaling heeft gekregen en een betalingsregeling heeft getroffen. 
    
    
    
      Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de terugvordering van het voorschot van € 36.129,- niet onevenredig is. De minister heeft dan ook kunnen besluiten tot gehele terugvordering van het ten onrechte betaalde voorschot.
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    20. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Maar omdat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming vast te stellen op € 0,- en het ten onrechte betaalde voorschot van eiseres terug te vorderen, laat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dat betekent dat eiseres het ten onrechte betaalde voorschot aan de minister moet terugbetalen.
    
    21. Omdat het beroep gegrond is moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten.
    De minister moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 21 juni 2022;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt de minister tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, voorzitter, en mr. L.P. Hertsig en mr. M. Snoeks, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 24 augustus 2023, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
      De griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46:
    
    
      
        Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      
      
        De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
      
    
    
      
        de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
      
      
        de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
      
      
        de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
      
      
        e subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
      
    
    […]
    
    
      Artikel 4:95:
    
    
      
        […]
      
      
        Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
      
      
        Het bestuursorgaan kan het terug te vorderen voorschot bij dwangbevel invorderen voor zover deze bevoegdheid ook ten aanzien van de terugvordering van de hoofdsom is toegekend.
      
    
    
    
      
        Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1)
      
      (zoals deze regeling luidde ten tijde hier van belang)
    
    
    
      Artikel 4:
      De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
    
    
    
      Artikel 6:
      […]
    
    4. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is.5.	Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
    
    
      Artikel 6a, eerste lid:
      In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
    
    
      
        de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
      
      
        de werkgever handelt in overeenstemming met een overeenkomst, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan, inclusief dagtekening, met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan een andere vertegenwoordiging van werknemers, over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers;
      
      
        het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt;
      
      
        e andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en
      
      
        de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c.
      
    
    
    
      Artikel 14, derde lid:
      De werkgever die bij de aanvraag van de vaststelling verzoekt om toepassing van artikel 6a verklaart dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 6a en zendt een verklaring van een accountant mee waaruit dat blijkt.
    
    
    
      Artikel 15:
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.