ECLI:NL:RBROT:2024:848, Rechtbank Rotterdam, 14-02-2024, ROT 22/6329
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1. Het gevraagde maatwerk met betrekking tot het dagenaantal in de referentiemaand is dus in strijd met de tekst van de wet en past niet in het op grond van de brieven van de minister door verweerder toegepaste (buitenwettelijke) beleid om wel een aantal incidentele beloningen buiten beschouwing te laten

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROT 22/6329 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres,
    (gemachtigde: [naam gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, 
      (gemachtigde: mr. N. Regragui).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve - lagere - vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). 
    
    
      Eiseres heeft eerder een voorschot gehad op de tegemoetkoming NOW-1 van € 27.351,-.
      Met het besluit van 21 september 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming NOW-1 vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 18.234,- van eiseres teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 12 december 2022 op het bezwaar van eiseres heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 3.672,-. 
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      Eiseres heeft op 10 mei 2023 een aanvullend beroepschrift ingediend. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 22 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    1.	Eiseres heeft een aanvraag ingediend om een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1 vanwege een verwacht omzetverlies over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020. Met het besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 34.187,- aan eiseres toegekend, waarvan € 27.351,- als voorschot is vastgesteld. Bij deze tegemoetkoming is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in januari 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 40%. 
    
    
      1.1.
      Op 28 mei 2020 heeft verweerder na telefonisch contact met eiseres de betaling NOW stopgezet, omdat de loonkosten in maart 2020 lager waren dan in januari 2020 of november 2019. Hierdoor moet eiseres waarschijnlijk een bedrag terugbetalen. Eiseres ontvangt geen derde voorschotbetaling meer. Eiseres heeft in totaal € 18.234,- aan voorschot ontvangen.
      
    
    
      1.2.
      Op 15 april 2022 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot van € 18.234,- van eiseres teruggevorderd. Bij die berekening heeft verweerder eerst het ‘basisbedrag’ van de tegemoetkoming vastgesteld. Daarbij is uitgegaan van de loonsom over januari 2020 en het werkelijke omzetverlies van 31%. Vanwege de verminderde loonsom in de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020 heeft verweerder op dit basisbedrag een bedrag in mindering gebracht.
      
      
        2.	Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft de incidentele betalingen aan drie werknemers uit de loonsom van januari 2020 gefilterd omdat deze incidentele betalingen hebben geleid tot een niet representatieve loonsom. Verweerder heeft rekening houdend met de incidentele betalingen de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 3.672,-. 
      
      
    
  
  
    Standpunt eiseres
    3.	Eiseres stelt dat het bestreden besluit voor haar onevenredig uitpakt en dat verweerder maatwerk had moeten leveren. Volgens haar dient de loonsom in de referentiemaand gecorrigeerd te worden, omdat deze niet representatief is. Als schoonmaakbedrijf betaalt zij elke maand de gewerkte werkdagen (maandag tot en met vrijdag) en dat komt gemiddeld uit op 21,67 dagen per maand, terwijl in de referentiemaand sprake is van 23 dagen. Eiseres betaalt geen vast salaris en het niet uitfilteren van dit verschil van 1,33 dag leidt tot rechtsongelijkheid. Bij werkgevers die een vast salaris per maand betalen doet dit fenomeen zich niet voor. Daarnaast heeft de minister in de wet al wel vastgesteld dat er voor bedrijven met een vier wekelijkse verloning van 20 werkdagen een aparte berekening geldt. Verder stelt eiseres dat verweerder in de loonsom van januari 2020 ten onrechte het loon heeft betrokken van een werknemer die tot 28 januari 2020 loon ontving, omdat voor die werknemer al op 19 november 2019 ontslag wegens economische omstandigheden bij het UWV was aangevraagd. Ter onderbouwing van haar standpunten verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 november 2021, waarin een opsomming van mogelijkheden tot uitfilteren wordt verwoord.
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    4.	De voor deze uitspraak van belang zijnde bepalingen uit de NOW-1 en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen. 
    
    
      5.1.
      Niet in geschil is dat de loonsom over januari 2020 hoger is dan de loonsom over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. Ook is niet in geschil dat verweerder de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 7, tweede lid, van de NOW-1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder bij het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming maatwerk had moeten leveren door:
      
        
          de loonsom in de referentiemaand januari 2020 te corrigeren voor het feit dat deze maand 23 werkdagen telt, terwijl de maanden maart tot en met mei 2020 gemiddeld 21,67 werkdagen tellen; 
        
        
          op de loonsom van januari 2020 het loon van een werknemer waarvoor op 19 november 2019 ontslag vanwege economisch omstandigheden bij het UWV was aangevraagd, in mindering te brengen.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het standpunt van eiseres komt erop neer dat artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, buiten toepassing moet worden gelaten om daarvoor een andere invulling voor het begrip loonsom in de plaats te stellen. Dit standpunt vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. Het toetsingskader daarvoor is als volgt. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.
      
    
    
      5.3.
      Volgens de nota van toelichting bij de NOW-1 is de regeling zodanig ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Uit de toelichting bij de NOW-1 blijkt dat de regelgever bewust heeft gekozen voor de loonsom van januari 2020 als basis voor de subsidiehoogte omdat dit de meest recente maand is waarover voldoende loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie van het UWV. Voor recentere tijdvakken is dat niet het geval. De uitdrukkelijke bedoeling van de regelgever en de in dat verband gemaakte keuze dat voor de loonsom dient te worden uitgegaan van het loon over de maand januari 2020 betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is.
      
      
        
          De dagen in de referentiemaand
        
      
    
    
      6.1.
      Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Verweerder mag bij de berekening van de hoogte van de subsidie op grond van de NOW-1 in beginsel uitgaan van de juistheid van de gegevens uit de polisadministratie, tenzij noodzakelijke gegevens ontbreken of wordt aangetoond dat deze gegevens onjuist zijn. Daar is het geval van eiseres geen sprake van. Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens, zoals vastgelegd in de polisadministratie. Bovendien is het niet mogelijk om met alle (loon-)situaties rekening te houden, vanwege de noodzaak om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen en de daarvoor benodigde eenvoud van de NOW-1. Anders dan eiseres stelt, biedt de NOW-1 geen ruimte om in het geval van eiseres uit te gaan van een andere lagere loonsom in de referentiemaand januari 2020 vanwege het verschil in het dagenaantal voor verloning. De betalingen die eiseres in januari 2020 extra heeft verricht ten opzichte van de maanden maart tot en met mei 2020 omdat de maand januari 2020 23 dagen in plaats van 21,67 dagen telt, zijn niet gelijk te stellen met de incidentele beloningen als een 13e maand, vakantiegeld of andere in de NOW-1 genoemde beloningen die wél eenvoudig uit de loonsom kunnen worden gefilterd.
      
    
    
      6.2.
      Het door eiseres gevraagde maatwerk met betrekking tot het dagenaantal in de referentiemaand is dus in strijd met de tekst van de wet en past niet in het op grond van de brieven van de minister door verweerder toegepaste (buitenwettelijke) beleid om wel een aantal incidentele beloningen buiten beschouwing te laten. Dat dit in het geval van eiseres ongelukkig uitpakt terwijl zij geen invloed heeft op het verschil in dagenaantal voor verloning, kan er niet toe leiden dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. De NOW-1 voorziet in een subsidie voor het voldoen van de loonkosten. Als er minder loonkosten zijn, dan is het ook redelijk dat zij minder subsidie ontvangt. De uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 november 2021, waarnaar eiseres heeft verwezen, maakt dit niet anders. In die zaak was, anders dan in deze zaak, sprake van incidentele betalingen die op grond van (buitenwettelijk) beleid buiten beschouwing zijn gelaten.
      
    
    
      6.3.
      Het betoog van eiseres dat sprake is van rechtsongelijkheid, slaagt niet. Een werkgever die een vast salaris per maand betaalt, heeft iedere maand dezelfde loonkosten. Eiseres betaalt iedere maand de gewerkte dagen, waardoor zij in de periode maart tot en met juni 2020 per maand lagere loonkosten heeft gehad dan in januari 2020. Al om die reden is geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Ook de stelling dat voor werkgevers met een vier wekelijkse verloning een aparte berekening geldt, kan eiseres niet baten omdat geen sprake is van een gelijk geval. Op grond van artikel 7, derde lid, van de NOW-1 wordt bij een vier wekelijkse verloning de loonsom in het aangiftetijdvak verhoogd met 8,33 procent (13/12e) om het loon om te rekenen naar dat van een kalendermaand, terwijl eiseres bij de loonaangifte al een loonaangiftetijdvak van een kalendermaand toepast. 
      
      
        
          De loonkosten van de werknemer met de ontslagaanvraag
        
      
    
    
      7.1.
      De rechtbank overweegt verder dat de bedoeling van de NOW-1 regeling is dat de loonsom in de periode dat iemand NOW-subsidie ontvangt gelijk blijft. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro minder loonkosten de werkgever € 0,90 minder subsidie krijgt; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit het doel van de regeling om werkgelegenheidsverlies te voorkomen. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom.
      
    
    
      7.2.
      Dat eiseres voor elke euro minder loonkosten € 0,90 minder subsidie krijgt, betekent - anders dan eiseres stelt -  niet dat sprake is van een extra korting en dat de berekeningswijze van de NOW-1 onredelijk bezwarend voor eiseres uitpakt. Ten aanzien van de vertrekkende werknemer die in januari 2020 nog op de loonlijst stond, wordt verweerder gevolgd in het standpunt dat eiseres in staat kan worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren. Eiseres heeft dat ook niet bestreden. Dat deze werknemer in januari 2020 geen werkzaamheden heeft verricht en dat voor deze werknemer al op 19 november 2019 ontslag wegens economische omstandigheden was aangevraagd bij het UWV, zijn omstandigheden die behoren tot het normale ondernemersrisico waarvoor de NOW-regeling niet heeft bedoeld een tegemoetkoming te bieden. Eiseres heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat eiseres bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling en dat zij het teruggevorderde bedrag inmiddels geheel heeft terugbetaald.
      
      
        8.	Het door eiseres gestelde financieel belang bij een andere, lagere, vast te stellen loonsom voor januari 2020 geeft geen aanleiding om artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing te laten en uit te gaan van een andere, lagere loonsom.
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    9.	Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M. Damen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage
    
  
  
    Relevante bepalingen uit de NOW-1
    
      Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
    
    
    
      Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      Op grond van artikel 7, derde lid, wordt, indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C, verhoogd met 8,33 procent. Artikel 10, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      Op grond van artikel 7, vierde lid, van de NOW-1 worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de constante C beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C.
    
    
    
      Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
      A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    
      Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    
    
    
      Op grond van artikel 14, vijfde lid, wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7.
    
    
    
      Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
    
    
    
  
  
    Relevante bepalingen uit de Awb
    
      Op grond van artikel 3:4, eerste lid, weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
      Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
    
    
      Op grond van artikel 4:46, eerste lid, stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
  
  
     De uitspraak van rechtbank Limburg van 15 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8565.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016
  
  
     Staatscourant 2020, 19 874, p. 8.
  
  
     Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 199, p. 4 en 5.
  
  
     Staatscourant 2020, 19 874, p. 10.
  
  
     Zie de uitspraak van de CRvB van 16 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1531. 
  
  
     Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 199, p. 4.
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2021:8565.
  
  
     Staatscourant 2020, 19 874, p. 8-10.
  
  
     Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 199, p. 4.