ECLI:NL:RBDHA:2024:2408, Rechtbank Den Haag, 16-02-2024, SGR 21/6171 & SGR 22/6479
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Strijd met het gelijkheidsbeginsel. Eiser komt op tegen de afwijzing van zijn aanvraag om een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een erfafscheiding. Daarnaast komt eiser op tegen de opgelegde last onder dwangsom. Er is geen sprake van een vergunning van rechtswege. Het bestreden besluit om de aangevraagde omgevingsvergunning te weigeren wordt vernietigd, maar de rechtsgevolgen blijven in stand. Verweerder heeft, ondanks de gemaakte fout bij de toetsing van de bestemming, de vergunning in redelijkheid kunnen weigeren. De rechtbank verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk, aangezien de ingebrekestelling prematuur is. De rechtbankt vernietigt het handhavingsbesluit, aangezien dit besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in de situatie van eiser tot handhavend optreden is besloten, terwijl handhavend optreden in vergelijkbare gevallen achterwege wordt gelaten.

RECHTBANK DEN HAAG
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: SGR 21/6171 en 22/6479  
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 februari 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
    (gemachtigden: mr. G. Tjon Man Tsoi en mr. E. Veldman).
    
    
      en
    
    
  
  
    de Staat der Nederlanden, ministerie van Justitie en Veiligheid (de Staat).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn aanvraag om een omgevingsvergunning voor het plaatsen van hekwerken en gemetselde penanten (de erfafscheiding) aan de voorzijde van zijn woning. Daarnaast beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen, omdat de erfafscheiding is gerealiseerd zonder dat hiervoor de vereiste omgevingsvergunning is verleend. 
    
    
    
      1.1.
      Verweerder heeft de aangevraagde omgevingsvergunning met het besluit van 23 maart 2021 (primair besluit I) geweigerd. Met het besluit van 18 augustus 2021 (bestreden besluit I) op het bezwaar van eiser is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. Daarnaast heeft verweerder met het besluit van 22 februari 2022 (primair besluit II) aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Met het besluit van 2 november 2022 (het bestreden besluit II) op het bezwaar van eiser is verweerder bij dat besluit gebleven.
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft de beroepen op 19 januari 2024 op zitting behandeld. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
      
    
  
  
    Waar gaan de zaken over?
    
    
      2.	Eiser woont aan de [adres] in [plaatsnaam] . Verweerder heeft op 3 december 2019 een controle uitgevoerd bij zijn perceel. Bij deze controle heeft verweerder geconstateerd dat aan de voorzijde van de woning een erfafscheiding is gerealiseerd, waarvoor een omgevingsvergunning vereist is. 
    
    
    
      2.1.
      Eiser heeft vervolgens een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening’.
      
    
    
      2.2.
      Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat de erfafscheiding niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan en verweerder niet bereid is hiervan af te wijken. Bovendien voldoet de erfafscheiding volgens verweerder niet aan redelijke eisen van welstand en kan de omgevingsvergunning ook daarom niet worden verleend.
      
    
    
      2.3.
      Na de afwijzing van de aanvraag voor een omgevingsvergunning heeft verweerder op 18 januari 2022 een controle uitgevoerd bij het perceel van eiser en geconstateerd dat de erfafscheiding nog altijd aanwezig is. Verweerder heeft eiser daarom een last onder dwangsom opgelegd om deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt het beroep aan de hand van de beroepsgronden die eiser tegen de bestreden besluiten heeft aangevoerd.
    
    
      
        Het beroep tegen de weigering van de omgevingsvergunning (zaak SGR 21/6171)
      
    
    
    4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
    
    
      4.1.
      De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 17 januari 2021. Dat betekent dat in dit geval de Wabo van toepassing blijft. 
      
      
        
          Is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend?
        
      
      
      
        5.	Eiser betoogt in de eerste plaats dat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend. Hij voert hiertoe aan dat de termijn om te beslissen op zijn aanvraag liep tot 21 maart 2021. Verweerder heeft pas op 24 maart 2021 de beslissing openbaar gemaakt. 
      
      
    
    
      5.1.
      Op grond van artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo beslist het bevoegd gezag op de aanvraag om een omgevingsvergunning binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan het bevoegd gezag de in het eerste lid bedoelde termijn eenmaal met ten hoogste zes weken verlengen.
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 4:15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), wordt de termijn voor het geven van een beschikking opgeschort met ingang van de dag na die waarop het bestuursorgaan de aanvrager krachtens artikel 4:5 uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb is de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven, indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist.
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet wordt een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.
      
    
    
      5.5.
      
        De beslistermijn start op de dag na ontvangst van de aanvraag om een omgevingsvergunning. De aanvraag van eiser is op 17 januari 2021 door verweerder ontvangen, zodat de beslistermijn op 18 januari 2021 aanving. De beslistermijn van acht weken liep – na toepassing van artikel 1 van de Algemene termijnenwet –  tot en met maandag 15 maart 2021. 
        Vast staat dat verweerder eiser bij brief van 4 februari 2021 heeft verzocht om aanvullende gegevens te uploaden in het Omgevingsloket. De beslistermijn is daarmee, gelet op artikel 4:15, eerste lid, van de Awb, met ingang van 5 februari 2021 opgeschort. Deze opschorting eindigde op 14 februari 2021. Verweerder heeft onweersproken toegelicht en aan de hand van een uitdraai van het gemeentelijk registratiesysteem onderbouwd dat eiser op die dag digitaal aanvullende gegevens heeft aangeleverd. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat de gevraagde gegevens reeds op 7 februari 2021 zijn toegestuurd en dat de beslistermijn toen weer is gaan lopen, nu uit een overgelegde e-mailwisseling tussen eiser en een medewerker van de gemeente Den Haag afdoende blijkt dat de destijds toegestuurde gegevens niet goed leesbaar waren. Die toezending van stukken kan daarom niet worden aangemerkt als een aanvulling van de aanvraag in de zin van artikel 4:15, eerste lid, van de Awb.Het voorgaande betekent dat de beslistermijn gedurende 10 dagen is opgeschort, zodat verweerder niet uiterlijk op 15 maart 2021 maar uiterlijk op 25 maart 2021 een besluit moest nemen en bekendmaken. Verweerder heeft primair besluit I genomen op 23 maart 2021 en bekendgemaakt op 24 maart 2021. Er is daarom geen vergunning van rechtswege ontstaan. Het betoog faalt.
        
          Heeft verweerder op de juiste wijze getoetst aan het bestemmingsplan?
        
      
      
      6. Ter plaatse van het perceel van eiser geldt het bestemmingsplan “Vogelwijk” (het bestemmingsplan). Ingevolge het bestemmingsplan rusten op het betrokken perceel de enkelbestemmingen “Wonen” en “Tuin” en de dubbelbestemming “Waarde – Archeologie”. Daarnaast is het perceel gelegen binnen de gebiedsaanduiding “Overige zone – Gemeentelijk beschermd stadsgezicht”.
      
      7. Eiser betoogt dat verweerder ten onrechte heeft beoordeeld of de erfafscheiding in overeenstemming is met de bestemming “Wonen”, nu deze is gerealiseerd op gronden met de bestemming “Tuin”. 
      
    
    
      7.1.
      Het betoog slaagt. Uit de verbeelding bij het bestemmingsplan en een luchtfoto van het perceel volgt dat de erfafscheiding zich bevindt op gronden met de bestemming “Tuin”. Verweerder heeft dit ter zitting ook erkend. Dat betekent dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft beoordeeld of de erfafscheiding voldoet aan de bouwvoorschriften van de bestemming “Wonen” en ten onrechte niet heeft beoordeeld of gebruik gemaakt kan worden van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid die het bestemmingsplan biedt voor gronden met de bestemming “Tuin”. Reeds daarom is het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en berust het niet op een draagkrachtige motivering. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en bestreden besluit I vernietigen. Hieronder zal de rechtbank beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen blijven. 
      
      
        8.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de erfafscheiding eveneens in strijd is met redelijke eisen van welstand. Ter motivering van dit standpunt heeft verweerder verwezen naar een advies van de Welstands- en Monumentencommissie. Aan de hand van dit advies stelt verweerder zich op het standpunt dat de hoogte en de vormgeving van zowel de penanten als de hekwerken niet aansluiten bij wat bij deze architectuur en in deze straat gebruikelijk is. De erfafscheiding doorbreekt de doorgaande lijn van lage tuinmuren, die bepalend is voor het straatbeeld en voor de samenhang van de bebouwing. Dit is een belangrijk onderdeel van het beschermd stadsgezicht. De erfafscheiding is daarom niet passend in de omgeving en onwenselijk in verband met de gewenste openheid tussen de woning en de openbare ruimte. 
      
      
    
    
      8.1.
      Het is vaste rechtspraak dat verweerder, hoewel hij niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, aan een welstandsadvies in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanig gebreken vertoont dat verweerder dit niet – of niet zonder meer – aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. 
      
    
    
      8.2.
      
        Eiser heeft geen advies van een andere deskundig te achten persoon of instantie overgelegd dan wel concrete aanknopingspunten aangedragen waaruit zou blijken dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Dat eiser de erfafscheiding zelf passend vindt in deze omgeving, is niet doorslaggevend. Verweerder dient zich in zijn beoordeling immers te baseren op de welstandscriteria zoals die zijn vastgelegd in de welstandsnota. Dat, zoals eiser stelt, onvoldoende rekening is gehouden met de toepasselijke welstandscriteria is de rechtbank niet gebleken. De welstandsnota  bevat onder meer algemene criteria en objectspecifieke criteria waaraan bouwwerken moeten worden getoetst. Voor een bouwwerk in een beschermd stadgezicht geldt volgens de welstandsnota dat het moet leiden tot behoud of versterking van de architectonische, stedenbouwkundige en cultuurhistorische waarden van het beschermd stadsgezicht. Er moet rekening worden gehouden met de kenmerken van de omgeving die hebben geleid tot de aanwijzing. Deze dienen op zijn minst gerespecteerd en waar mogelijk versterkt te worden. Daarnaast dient een bouwwerk samenhang te vertonen op alle schaalniveaus. Dit wordt verder uitgewerkt in de objectspecifieke criteria van de welstandsnota. Een bouwwerk dient samenhang te vertonen met de omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank komt in de welstandsbeoordeling voldoende tot uitdrukking dat verweerder aan de hand van deze criteria tot de conclusie is gekomen dat de erfafscheiding niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. De rechtbank ziet verder geen aanknopingspunten om eiser te volgen in zijn betoog dat het welstandsadvies niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. 
        De rechtbank volgt eiser evenmin voor zover hij betoogt dat ten onrechte niet is getoetst aan de zogenoemde excessenregeling uit de welstandsnota. In die regeling is uitgewerkt in welke gevallen een bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand en hoe daartegen kan worden opgetreden. Niet valt in te zien waarom verweerder deze excessenregeling zou moeten betrekken bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning.  
      
      
    
    
      8.3.
      De conclusie van het voorgaande is dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de erfafscheiding niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Dat betekent dat niet voldaan wordt aan artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo en dat de omgevingsvergunning daarom moest worden geweigerd. Gelet hierop kan een beoordeling achterwege blijven van de gronden die eiser heeft aangevoerd tegen het standpunt van verweerder dat de erfafscheiding ook in strijd is met de gebiedsaanduiding “Overige zone – Gemeentelijk beschermd stadsgezicht”. 
      
      9. Eiser voert tot slot aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat andere woningen in de Vogelwijk ook erfafscheidingen hebben die de maximaal toegestane bouwhoogte van 1 meter overschrijden. Eiser verwijst hierbij aan de hand van foto’s naar 26 verschillende erfafscheidingen in de nabijheid van zijn woning. 
      
      10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor een deel van deze erfafscheidingen geen omgevingsvergunning is verleend, dat voor een ander deel een ander juridisch regime van toepassing is, en dat bij het resterende deel de maximaal toegestane bouwhoogte niet wordt overschreden.
      
    
    
      10.1.
      Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel zijn er vereisten die voortvloeien uit vaste rechtspraak. Er dient sprake te zijn van een vergelijkbaar geval, dat ongelijk wordt behandeld zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
      
    
    
      10.2.
      In dit geval gaat het om de weigering van een omgevingsvergunning, zodat voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel sprake moet zijn van vergelijkbare situaties waarin wél een omgevingsvergunning is verleend. Door verweerder is onbestreden toegelicht dat in de door eiser genoemde gevallen die vergelijkbaar zijn aan zijn situatie,  geen omgevingsvergunningen zijn verleend. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder hierin niet te volgen. Eiser heeft verder niet gemotiveerd betwist dat de overige door hem aangedragen gevallen onder een ander juridisch regime vallen of dat deze erfafscheidingen de maximaal toegestane bouwhoogte niet overschrijden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
      
      11. De conclusie van het voorgaande is dat het beroep gegrond is en dat bestreden besluit I moet worden vernietigd. Omdat de omgevingsvergunning echter terecht is geweigerd nu de erfafscheiding in strijd mocht worden geacht met redelijke eisen van welstand, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit I geheel in stand laten. Dat betekent dat de weigering van verweerder om eiser een omgevingsvergunning te verlenen, in stand blijft. 
      
      
      
        
          Overschrijding van de redelijke termijn
        
      
      
      12. Eiser verzoekt om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn uit artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 
      
    
    
      12.1.
      De redelijke termijn is overschreden als de duur van de totale procedure te lang is. In zaken met een voorafgaande bezwaarschriftprocedure vangt de termijn aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet. De redelijke termijn is voor een procedure in twee instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan twee jaar heeft geduurd, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste zes maanden en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar mag duren gerekend vanaf het moment waarop het rechtsmiddel is ingesteld.
      
    
    
      12.2.
      Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiser op 23 april 2021 ontvangen. In de uitspraak van vandaag beslist de rechtbank op het beroep van eiser. Vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift zijn meer dan twee jaar en negen maanden verstreken. Dat betekent dat de redelijke termijn met meer dan negen maanden is overschreden. Uitgaande van een vergoeding van € 500,- per half jaar of een gedeelte daarvan dat de termijn wordt overschreden, leidt dit tot een schadevergoeding van € 1000,-. Omdat de overschrijding van de redelijke termijn geheel aan de rechtbank is toe te rekenen, komt de schadevergoeding volledig ten laste van de Staat.
      
      
        
          Het beroep tegen de opgelegde last onder dwangsom (zaak SGR 22/6479)
        
      
      
      
        13. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
      
      
    
    
      13.1.
      Bij besluit van 22 februari 2022 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wabo van toepassing blijft.
      
      
        
          Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar
        
      
      
      14. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaar tegen primair besluit II. Eiser betoogt dat het besluit op bezwaar te laat is genomen en hij verzoekt de rechtbank om de als gevolg daarvan door verweerder verbeurde dwangsom vast te stellen.
      
      15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de termijn om te beslissen liep tot 30 augustus 2022, omdat een aanhouding van drie weken is overeengekomen tijdens de behandeling van het bezwaarschrift bij de bezwaarschriftencommissie. Volgens verweerder is de ingebrekestelling van eiser daarom prematuur en kon eiser geen beroep instellen wegens het niet tijdig nemen van een besluit.
      
    
    
      15.1
      
        Eiser heeft op 9 maart 2022 bezwaar gemaakt tegen primair besluit II. Dit bezwaarschrift is ter beoordeling voorgelegd aan de bezwaarschriftencommissie van de gemeente. Gelet op artikel 7:10, eerste lid, van de Awb, bedroeg de beslistermijn daarom twaalf weken. Deze termijn ving aan op de dag na het einde van de bezwaartermijn. In dit geval was dit 6 april 2022. Dat betekent dat verweerder in beginsel uiterlijk op 29 juni 2022 een besluit op bezwaar had moeten nemen. 
        De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie volgt dat partijen tijdens de hoorzitting op 20 juni 2022 hebben ingestemd met een aanhouding van de behandeling van het bezwaar voor de duur van drie weken, om verweerder de gelegenheid te bieden om nader onderzoek te doen en om de gemachtigde van eiser in staat te stellen alsnog een machtiging over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee uitstel verleend met instemming van belanghebbenden, zoals bedoeld in artikel 7:10, vierde lid, aanhef en onder a, van de Awb. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat hij niet met dit uitstel heeft ingestemd. In wat eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het verslag van de hoorzitting. Daarbij betrekt de rechtbank dat de secretaris van de bezwaarschriftencommissie de toenmalige gemachtigde van eiser bij e-mail van 20 juni 2022 heeft bevestigd dat de behandeling van het bezwaar in overleg met partijen voor de duur van drie weken is aangehouden. Niet gebleken is dat eiser of zijn gemachtigde hier toen bezwaar tegen heeft gemaakt. Dat betekent dat de oorspronkelijke beslistermijn niet langer eindigde op 29 juni 2022, maar drie weken na 20 juni 2022 op 11 juli 2022. Nu niet in geschil is dat deze beslistermijn door verweerder tijdig met zes weken is verlengd, eindigde de beslistermijn op 22 augustus 2022. De ingebrekestelling van eiser dateert van 19 augustus 2022 en is daarmee te vroeg ingediend. Dat betekent dat het beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit niet voldoet aan de eisen die hieraan worden gesteld in artikel 6:12, tweede lid, van de Awb. Het beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar is daarom nietontvankelijk.   
      
      
      
        
          Het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit II
        
      
      
      16. Verweerder heeft bestreden besluit II genomen terwijl het beroep van eiser wegens het beweerdelijk niet tijdig nemen van een besluit aanhangig was. Gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Awb is het beroep van eiser wegens het niet tijdig nemen van een besluit, van rechtswege mede gericht tegen bestreden besluit II. De rechtbank zal het beroep dat eiser op 8 december 2022 heeft ingesteld tegen bestreden besluit II, aanmerken als een aanvulling van de gronden van dit beroep van rechtswege. Hieronder zal de rechtbank deze gronden beoordelen. 
      
      
        
          De last onder dwangsom
        
      
      
      17. Verweerder heeft op 18 januari 2022 een controle uitgevoerd en geconstateerd dat de erfafscheiding nog altijd aanwezig is. Met primair besluit II – zoals gehandhaafd met bestreden besluit II –  heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat de erfafscheiding moet worden verwijderd en verwijderd moet blijven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de erfafscheiding in strijd is met artikel 14.2.2 van het bestemmingsplan, waarin de bouwregels binnen de bestemming “Wonen” zijn vastgelegd. 
      
      18. Eiser stelt dat bestreden besluit II vernietigd dient te worden, omdat dit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Volgens eiser is sprake van concreet zicht op legalisatie, omdat beroep is ingesteld tegen de weigering van de omgevingsvergunning voor de erfafscheiding. Verder heeft verweerder volgens eiser onvoldoende onderzoek verricht om te onderbouwen dat handhavend optreden is gerechtvaardigd en is handhavend optreden in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
      
    
    
      18.1.
      In het bestreden besluit neemt verweerder ten onrechte aan dat de bouwhoogte van de erfafscheiding strijd oplevert met de bouwvoorschriften van de bestemming “Wonen”, nu ter plaatse van de erfafscheiding de bestemming “Tuin” van toepassing is. Het bestreden besluit vermeldt daarom in strijd met artikel 5:9, aanhef en onder a, van de Awb niet het overtreden voorschrift. De rechtbank ziet echter aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat ook de bouwvoorschriften van de bestemming “Tuin” een maximale bouwhoogte van 1 meter voorschrijven voor een erfafscheiding als hier aan de orde. Niet in geschil is dat deze bouwhoogte wordt overschreden, zonder dat eiser hiervoor een omgevingsvergunning heeft. Dat betekent dat sprake is van een overtreding. 
      
      
        
          Beginselplicht tot handhaving
        
      
      
      19. Het is vaste rechtspraak dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan gevergd worden dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 
      
      
        
          Is sprake van concreet zich op legalisatie?
        
      
      
      20. Eiser betoogt dat concreet zich op legalisatie bestaat. Hij voert hiertoe aan dat hij, anders dan verweerder heeft aangenomen, ten tijde van bestreden besluit II al beroep had ingesteld tegen de weigering van de omgevingsvergunning voor de erfafscheiding. 
      
    
    
      20.1.
      Dit betoog slaagt niet. Eiser wijst er terecht op dat de bezwaarschriftencommissie in haar – door verweerder overgenomen – advies abusievelijk heeft aangenomen dat de weigering van de omgevingsvergunning voor de erfafscheiding onherroepelijk was. Tegen die weigering had eiser immers beroep ingesteld. Dat neemt echter niet weg dat verweerder heeft geweigerd de vereiste omgevingsvergunning te verlenen en dat die weigering in bezwaar is gehandhaafd. Daaruit blijkt dat verweerder niet bereid was de erfafscheiding te legaliseren. Reeds daarom was van concreet zicht op legalisatie geen sprake. Dat eiser beroep heeft ingesteld tegen de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen doet hieraan niet af, nu de uitkomst van die procedure destijds nog ongewis was. 
      
      
        
          Is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel?
        
      
      
      21. Eiser betoogt voorts dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, omdat in de nabijheid van zijn woning meerdere vergelijkbare erfafscheidingen zijn gerealiseerd die eveneens hoger zijn dan 1 meter. Het is volgens eiser onredelijk dat alleen tegen hem handhavend wordt opgetreden.
      
      22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een geval dat in het gemeentelijke jaarplan “Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving Den Haag 2022” wordt aangemerkt als “illegale bouw (minder ernstig)”. Daaraan is met betrekking tot handhavend optreden een gemiddelde prioriteit toegekend. De lage beschikbare handhavingscapaciteit zorgt er volgens verweerder voor dat alleen handhavend wordt opgetreden tegen soortgelijke overtredingen in hetzelfde gedeelte van de Kraaienlaan.  
      
    
    
      22.1.
      Eiser heeft aan de hand van foto’s diverse gevallen aangedragen die volgens hem vergelijkbaar zijn met zijn situatie. Niet in geschil is dat in elk geval bij een deel van deze gevallen sprake is van erfafscheidingen die de toegestane bouwhoogte van 1 meter overschrijden en die zonder omgevingsvergunning zijn gerealiseerd. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat tegen deze erfafscheidingen momenteel geen handhavingstrajecten lopen. De reden hiervoor is volgens verweerder dat sprake is van een beperkte handhavingscapaciteit en dat ten aanzien van deze erfafscheidingen niet is verzocht om handhaving. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Dat – zoals verweerder stelt – de erfafscheidingen niet in hetzelfde gedeelte van de Kraaienlaan liggen als de erfafscheiding van eiser, is hiervoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Niet in geschil is immers dat in elk geval een deel van de erfafscheidingen is gerealiseerd op gronden binnen hetzelfde bestemmingsplan, met dezelfde bestemming als de grond waarop de erfafscheiding van eiser is gerealiseerd en binnen hetzelfde beschermd stadsgezicht. Voor deze erfafscheidingen gelden dus dezelfde regels als voor de erfafscheiding van eiser. Daar komt bij dat een deel van de erfafscheidingen weliswaar in omliggende straten is gerealiseerd, maar dat zij zich op betrekkelijk geringe afstand tot het perceel van eiser bevinden. Dat ten aanzien van de andere erfafscheidingen niet is verzocht om handhaving, leidt niet tot een ander oordeel. Ook bij eiser is immers niet om handhaving verzocht maar is – zo heeft verweerder ter zitting toegelicht – tot handhaving besloten omdat elders in de buurt handhavend werd opgetreden en de erfafscheiding van eiser in die zaak als een vergelijkbaar geval werd aangemerkt.  
      
    
    
      22.2.
      Dit leidt tot de slotsom dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in de situatie van eiser tot handhavend optreden is besloten, terwijl handhavend optreden in vergelijkbare gevallen achterwege wordt gelaten. Het bestreden besluit is daarom niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en berust niet op een draagkrachtige motivering. Het betoog van eiser slaagt. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van eiser. Met het oog op dit nieuw te nemen besluit op bezwaar geeft de rechtbank verweerder in overweging om ook nader in te gaan op de door eiser opgeworpen vraag of handhavend optreden in dit geval evenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat sprake is van een overtreding van betrekkelijk geringe aard en ernst, dat niet is verzocht om handhaving en dat verweerder – hoewel de erfafscheiding grenst aan openbaar toegankelijk gebied en dus eenvoudig waarneembaar was – ruim twintig jaar met handhavend optreden heeft gewacht. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    23. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank zal verweerder op na te melden wijze in de proceskosten veroordelen.
    
    24. Omdat aanleiding bestaat om de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, wordt de Staat ook veroordeeld in de proceskosten die zien op het verzoek om schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Deze kosten worden begroot op € 437,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek om vergoeding van schade, met een wegingsfactor 0,5). 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing:
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        In zaak SGR 21/6171:
      
    
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt bestreden besluit I;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit I geheel in stand blijven;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 875,-;
    - veroordeelt de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid) tot het betalen aan eiser van een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een bedrag van € 1000,-;
    - veroordeelt de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 437,50.
    
    
      
        In zaak SGR 22/6479:
      
    
    
    - verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk; 
    - verklaart het beroep tegen bestreden besluit II gegrond;
    - vernietigt bestreden besluit II;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 875,-
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. de Winter, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Klein, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3150.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188.