ECLI:NL:RBAMS:2023:895, Rechtbank Amsterdam, 25-01-2023, HA ZA 21-128
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Onderscheid waakzorg in terminale en niet-terminale fase. Voor deel gefactureerde zorg is alsnog inzichtelijk gemaakt dat sprake is geweest van waakzorg die op grond van de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt.

RECHTBANK Amsterdam
  
  
    Civiel recht 
  
  
    Zaaknummer: C/13/696622 / HA ZA 21-128
  
  
    Vonnis van 25 januari 2023
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    ASR BASIS ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V., 
    
      gevestigd in Utrecht,
      eisende partij,
      hierna te noemen: ASR,
      advocaat: mr. A.C. van der Salm te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. [gedaagde 1] B.V., 
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,2. [gedaagde 2], 
      wonende in [woonplaats] ,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
      advocaat: mr. A.J. Horenblas te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 11 mei 2022 - de akte van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met producties 9 tot en met 15 - de antwoordakte van ASR met producties 15 tot en met 18
    - de akte uitlaten producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met productie 16 - de akte uitlaten productie van ASR.
    
    
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling
    
    
      1.1.
      In het tussenvonnis van 11 mei 2022 (hierna: het tussenvonnis) is bepaald dat de indicatie en zorgplannen niet voldoen aan het V&VN-normenkader en dat ook met de nadere toelichting van [naam 1] onvoldoende navolgbaar is dat [naam 2] aangewezen was op in totaal eerst 12 en later 24 uur per dag verpleging en persoonlijke verzorging onder de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Daarmee is niet voldaan aan de polisvoorwaarden, zodat ASR de door [gedaagde 1] gedeclareerde zorg ten behoeve van [naam 2] – op dat moment – zonder rechtsgrond heeft betaald. In beginsel kan ASR deze betalingen dan ook terugvorderen.
      
    
    
      1.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 2] (veel) thuiszorg nodig had en dat [gedaagde 1] thuiszorg heeft geleverd die op grond van de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt. Daarin heeft de rechtbank aanleiding gezien om [gedaagde 1] in de gelegenheid te stellen alsnog inzichtelijk te maken dat (een deel van) de gedeclareerde zorg verpleging en verzorging behelst die voor vergoeding onder de Zvw in aanmerking komt en meer in het bijzonder dat dit zorghandelingen betreft waarop [naam 2] redelijkerwijs was aangewezen (artikel 2.1 lid 3 Besluit zorgverzekering (Bzv)). Als [gedaagde 1] alsnog (conform het V&VN-normenkader) navolgbaar maakt op welke zorghandelingen – in aard, omvang en duur – [naam 2] redelijkerwijs was aangewezen, dan dient van de juistheid daarvan uit te worden gegaan en komt deze zorg voor vergoeding in aanmerking, voor zover deze door [gedaagde 1] is geleverd en onder de dekking van de Zvw valt.
      
    
    
      1.3.
      
        [gedaagde 1] heeft een nadere toelichting en uitsplitsing op de zorgbehoefte van [naam 2] in het geding gebracht. De toelichting is opgesteld door mw. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en mw. [naam 4] (hierna: [naam 4] ). [naam 3] en [naam 4] waren volgens [gedaagde 1] als verzorgende en verpleegkundige bij de zorg voor [naam 2] betrokken. In de toelichting hebben [naam 3] en [naam 4] aangegeven op welke zorghandelingen in aard, omvang en duur [naam 2] was aangewezen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] een verklaring van mw. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) overgelegd waarin zij zich achter de toelichting van [naam 3] en [naam 4] schaart. [naam 1] heeft destijds als indicerend verpleegkundige bepaald welke zorg aan [naam 2] diende te worden verleend.
      
    
    
      1.4.
      In de eerder overgelegde zorgplannen van 6 april 2018 en 29 juni 2018 heeft [naam 1] de volgende geïndiceerde zorghandelingen opgenomen (hierna: de geïndiceerde zorghandelingen):
      
        
          dagelijkse hulp met uit bed komen, uitkleden, wassen, afdrogen en aankleden en hulp bij transfers,
        
        
          dagelijks hulp bij het uitzetten en aanreiken van medicatie, stomazorg en controle op incontinentie, dagelijks controle lichaamsfuncties,
        
        
          dagelijks hulp bij het klaarmaken van ontbijt, lunch en avondeten en stimuleren van het nuttigen hiervan.
        
      
      In de toelichting van [naam 3] en [naam 4] komen de geïndiceerde zorghandelingen terug. In aard, omvang en duur sluiten deze (onbetwist door [gedaagde 1] ) nagenoeg volledig aan op de (her)berekening van vergoedbare zorg die ASR in 2018 heeft gemaakt naar aanleiding van de declaraties van [gedaagde 1] . Naast de geïndiceerde zorghandelingen is in de toelichting van [naam 3] en [naam 4] tijd opgenomen voor ‘aanwezigheid voor drinken aanbieden en zo nodig medicatie toedienen tegen misselijkheid en pijn’ en vanaf het moment dat 24-uur per dag zorg wordt verleend daarnaast ‘wisselligging, decubitus (preventie)zorg, mondzorg’. In haar akte uitlaten producties heeft [gedaagde 1] betoogd dat deze zorg valt onder waakzorg, die onder de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt. Hoewel de professionele autonomie van [naam 1] voorop staat, en van de juistheid van de door haar geïndiceerde zorgbehoefte en opgestelde zorgplannen om die reden in beginsel moet worden uitgegaan, dient ASR te beoordelen of de gewenste zorg voor vergoeding op grond van de Zvw in aanmerking komt. In zoverre kan voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de declaraties niet worden volstaan met de verklaring van [naam 1] .
      
      
        
          De geïndiceerde zorg
        
      
    
    
      1.5.
      Met de nadere toelichting van [naam 3] en [naam 4] , bevestigd door [naam 1] , is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de geïndiceerde zorghandelingen alsnog voldaan aan norm 5 van het V&VN-normenkader, dat de verslaglegging voldoet aan de V&VN richtlijn voor verslaglegging. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook volgens ASR ten aanzien van de aard, omvang en duur van deze zorghandelingen sprake is van zorg waarop [naam 2] redelijkerwijs aangewezen was. Dat [naam 3] en [naam 4] destijds bij de verzorging van [naam 2] betrokken waren – en uit dien hoofde hun verklaring hebben kunnen doen – acht de rechtbank, gelet op de toelichting die [gedaagde 1] daarbij heeft gegeven, voorts voldoende onderbouwd. Dat de nadere toelichting afkomstig is van [naam 3] en [naam 4] – en niet van [naam 1] die daarvoor de aangewezen persoon was – maakt in dit geval niet dat aan die toelichting voorbij moet worden gegaan. Gezien de eerdere toelichting van [naam 1] en de meest recente verklaring dat zij zich achter de toelichting van [naam 3] en [naam 4] heeft geschaard wordt in dit geval voldoende recht gedaan aan hetgeen met de regelgeving wordt beoogd: namelijk het controleerbaar maken of aan de voorwaarden voor dekking is voldaan. 
      
      
        
          Waakzorg
        
      
    
    
      1.6.
      In het document ‘Verpleegkundige indicatiestelling; een nadere duiding’ van 28 maart 2019, opgesteld door het Zorginstituut Nederland (hierna: het ZiN-rapport), staat over waakzorg, voor zover van relevant, het volgende:  
      
      
        ‘6	Zorg in palliatieve terminale fase
        In de palliatieve terminale fase is altijd sprake van een geneeskundige context, maar het is niet zo dat in deze fase altijd behoefte bestaat aan intensieve zorg. Een geneeskundige context betekent evenmin dat de zorg ook altijd door de wijkverpleegkundige zelf zal worden geleverd of geboden, dit hangt af van hoe de zorg georganiseerd wordt. De indicatiestelling voor deze zorg verloopt niet anders dan bij de indicatiestelling voor zorg die nodig is in andere fases van het leven. In de palliatieve terminale fase zijn er wel andere doelen: het gaat van ziektegerichte zorg naar symptoomlastenbestrijding. (…) De organisatie van zorg kan anders zijn in de laatste fase. Familie is vaak betrokken en er kan makkelijker een beroep op vrijwilligers gedaan worden. (…)
      
      
      
        Natuurlijk kijkt de wijkverpleegkundige wel altijd naar de mogelijkheid om netwerk en vrijwilligers in te zetten. (…) Dit is aan de wijkverpleegkundige om vast te stellen én te onderbouwen. (…)
      
      
      
        Waken wordt door sommige zorgverzekeraars als mantelzorgondersteuning gezien die vanuit de Wmo geboden moet worden. In deze benadering is ‘waken’ geen verpleegkundige zorg. Dit ziet de beroepsgroep anders. Zij spreekt van ‘waakzorg’, waarbij, zoals bij iedere indicatiestelling, wordt bepaald welke competenties nodig zijn om de zorg verantwoord en adequaat te leveren. Zorginhoudelijk is het uitgangspunt bij ‘waakzorg’ dat je doet wat nodig is in de gegeven situatie, bijvoorbeeld als er onrust is, wanen, hallucinaties, delirant gedrag, verzekerden die veel pijn hebben en gedraaid moeten worden, etc. Vanuit verpleegkundige inzichten is dan een verpleegkundige nodig, het waken is in deze situatie meer dan alleen maar ondersteunen. Het kan ook gaan om vroegsignalering om erger te voorkomen (…). Dit wil echter niet zeggen dat er de hele tijd een wijkverpleegkundige bij hoeft te zijn.
        Op basis van een risico-inschatting die de wijkverpleegkundige maakt (vaak overlegt ze hierover met huisarts of specialist), aan de hand van de scenario’s die er denkbaar zijn gelet op het ziektebeeld en de co-morbiditeiten, bepaalt ze hoe de zorg georganiseerd kan worden en daarmee ook wie de benodigde (waak)zorg levert of biedt. (…)’
      
      
    
    
      1.7.
      De rechtbank leidt uit bovenstaand citaat af dat waakzorg zorg betreft die in beginsel wordt verleend in de palliatieve terminale fase. In ieder geval is de geneeskundige context – zonder welke geen aanspraak bestaat op vergoeding op grond van de Zvw – in deze fase een gegeven. De rechtbank ziet daarom aanleiding om een onderscheid te maken in de beoordeling van de gedeclareerde zorg tot 29 juni 2018 en daarna. De huisarts van [naam 2] heeft immers op 29 juni 2018 aangegeven dat [naam 2] terminaal was. 
      
      
        
          Waakzorg in de periode 6 april 2018 – 29 juni 2018
        
      
    
    
      1.8.
      In de periode tot 29 juni 2018 heeft [gedaagde 1] vanaf 6 april 2018 dagelijks circa 325 minuten aan waakzorg (‘aanwezig zijn voor drinken aanbieden en zo nodig medicatie toedienen tegen misselijkheid en pijn’ en ‘vitale functies controleren’) begroot. In deze, niet terminale, fase is de geneeskundige context niet per definitie aanwezig zodat het aan [gedaagde 1] is om die geneeskundige context – die méér dient te omvatten dan alleen ondersteunen – voldoende te onderbouwen. Daarbij geldt blijkens het ZiN-rapport dat het niet altijd nodig zal zijn dat er de hele tijd een wijkverpleegkundige bij de betrokkene aanwezig is. 
      
    
    
      1.9.
      De waakzorg is niet opgenomen in het zorgplan van 6 april 2018 en valt daarom niet onder de geïndiceerde zorghandelingen. Dat toch sprake was van een geneeskundige context volgt niet uit de toelichting van [naam 3] en [naam 4] en onvoldoende uit de verklaring van [naam 1] . Dat waakzorg, zoals [gedaagde 1] heeft aangegeven, ook een signaleringsfunctie kan hebben is juist. Evenwel betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat er de hele tijd een verpleegkundige aanwezig is. Waarom dat bij [naam 2] noodzakelijk was is onduidelijk gebleven. Onder waakzorg is in de toelichting van [naam 3] en [naam 4] ook een dagelijkse controle van vitale lichaamsfuncties opgenomen. [naam 1] heeft hierover verklaard dat [naam 2] dat niet zelfstandig kon uitvoeren. Daarmee is evenwel niet uitgelegd dat sprake was van een geneeskundige context of medische noodzaak. Al met al is van de geneeskundige context van de waakzorg in deze periode niet gebleken en is onvoldoende navolgbaar dat [naam 2] in de periode tot 29 juni 2018 aangewezen was op ruim vijf uur waakzorg per dag. Daarbij komt dat evenzeer onvoldoende navolgbaar is waarom deze zorg, of een deel daarvan, niet door het netwerk van [naam 2] – dat er blijkens de zorgrapportages wel was – kon worden opgevangen. [naam 1] heeft hierover slechts verklaard dat de zorg te intensief en complex was om door familie, vrienden of mantelzorg uit te laten voeren. Dat dit geldt voor de geïndiceerde zorghandelingen valt wel te begrijpen maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onnavolgbaar waarom dat voor de overige gedeclareerde zorg in deze periode geldt.
      
    
    
      1.10.
      Dat betekent dat voor wat betreft de periode van 6 april 2018 tot 29 juni 2018 niet volledig is voldaan aan de polisvoorwaarden, zodat ASR de door [gedaagde 1] gedeclareerde waakzorg van circa 325 minuten per dag ten behoeve van [naam 2] zonder rechtsgrond heeft betaald. 
      
      
        
          Waakzorg in de periode vanaf 29 juni 2018
        
      
    
    
      1.11.
      In de fase vanaf 29 juni 2018 tot aan het overlijden van [naam 2] heeft [gedaagde 1] de overdag verleende zorg omschreven als ‘Aanwezig zijn voor drinken aanbieden en zo nodig medicatie toedienen (tegen misselijkheid en pijn en onrust) en eventueel stoma/inco verschonen’ en ‘monitoren vitale functies’. In de nacht is daaraan toegevoegd ‘wisselligging, decubitus (preventie)zorg, mondzorg’. Indien sprake is van waakzorg is in deze fase de geneeskundige context een gegeven. In dat geval vallen de interventies onder de Zvw. Uit het in overweging 1.6 geciteerde deel van het ZiN-rapport volgt dat van vergoedbare waakzorg onder meer sprake kan zijn bij personen die veel pijn hebben en gedraaid moeten worden. Ook vroegsignalering om erger te voorkomen kan onder waakzorg vallen. 
      
    
    
      1.12.
      Uit de toelichting van [naam 3] en [naam 4] blijkt dat het waken bij [naam 2] gedurende de nachten meer heeft omvat dan alleen ondersteunen (wisselligging, decubitus (preventieve) zorg). Hoewel dat niet specifiek uit de toelichting van [naam 1] volgt is voorts voorstelbaar dat gedurende de nachtelijke uren minder snel een beroep kan worden gedaan op inzet van het eigen netwerk en/of vrijwilligers. Dit betekent dat voldoende inzichtelijk is gemaakt dat gedurende de nachten sprake was van waakzorg die op grond van de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt. Uit de nadere toelichting van [naam 3] en [naam 4] – onderschreven door [naam 1] – blijkt dat [naam 2] in de nachten was aangewezen op 660 minuten waakzorg. Gegeven de autonomie van de indicerend verpleegkundige dient van de juistheid van de indicatie van [naam 1] op dit punt te worden uitgegaan. 
      
    
    
      1.13.
      Anders is dat ten aanzien van de uren die overdag zijn begroot voor het aanwezig zijn om drinken aan te bieden en zo nodig medicatie toe te dienen. Met de toelichting van [naam 3] en [naam 4] en de nadere reactie van [naam 1] is niet inzichtelijk gemaakt waarom (een deel van) deze zorg niet door het eigen netwerk en/of vrijwilligers kon worden overgenomen. Bij dat oordeel betrekt de rechtbank dat uit het ZiN-rapport volgt dat juist in deze fase familie vaak betrokken is en dat makkelijker een beroep kan worden gedaan op vrijwilligers. Het is de taak van de indicerend verpleegkundige om niet alleen vast te stellen maar ook te onderbouwen door wie de passende interventies ingezet moeten worden. Die onderbouwing is in dit geval onvoldoende aanwezig. Dat betekent dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt dat overdag sprake was van waakzorg die op grond van de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt. De verklaring van de huisarts brengt hierin geen verandering. In de eerste plaats is het niet aan de huisarts maar aan de indicerend verpleegkundige om een – voldoende navolgbare – indicatie op te stellen. Dat de huisarts verklaart nog steeds achter de indicatie voor 12- respectievelijk 24-uur zorg te staan impliceert bovendien geen noodzaak tot aanwezigheid van een verpleegkundige gedurende al die uren.
      
    
    
      1.14.
      Voor de uren overdag heeft [gedaagde 1] aan waakzorg circa 430 minuten per dag begroot. ASR heeft deze door [gedaagde 1] gedeclareerde zorg zonder rechtsgrond betaald. 
      
      
        
          Overig
        
      
    
    
      1.15.
      
        [gedaagde 1] heeft in de akte na de mondelinge behandeling alsnog betwist dat stomazorg kwalificeert als persoonlijke verzorging. [gedaagde 1] was in het tussenvonnis niet uitgenodigd om onvoldoende betwiste stellingen alsnog of beter te betwisten. Uit hetgeen [gedaagde 1] heeft aangevoerd, ook gezien hetgeen ASR in reactie daarop naar voren heeft gebracht, blijkt bovendien niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank ziet geen aanleiding terug te komen op de bindende eindbeslissing uit het tussenvonnis dat stomazorg kwalificeert als persoonlijke verzorging en niet als verpleging. Dat betekent dat een ander tarief van toepassing is dan door [gedaagde 1] in rekening is gebracht. Het tarief voor persoonlijke verzorging bedraagt € 4,54 en dat van verpleging € 6,72 per vijf minuten. In de periode van 12-uurszorg gaat het om 35 minuten per dag die ten onrechte als verpleging is gedeclareerd en in de periode van 24-uurszorg 45 minuten per dag. 
      
    
    
      1.16.
      Zoals overwogen in het tussenvonnis dient medicatietoediening (eveneens) als persoonlijke verzorging te worden aangemerkt. Ook dat leidt tot toepasselijkheid van het andere tarief. In de periode van 12-uurszorg gaat het om 15 minuten per dag die ten onrechte als verpleging is gedeclareerd en in de periode van 24-uurszorg om 20 minuten per dag. Conform de berekening van [gedaagde 1] in haar akte na mondelinge behandeling gaat het om een teveel gedeclareerd bedrag van € 2.103,48.
      
    
    
      1.17.
      ASR heeft in haar akte na de mondelinge behandeling opnieuw betoogd, aan de hand van nieuwe argumenten, dat [naam 2] niet was aangewezen op maaltijdzorg in een geneeskundige context die valt onder de Zvw. Volgens ASR moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het klaarmaken van de maaltijd en het stimuleren of ondersteunen bij het eten anderzijds. Alleen dat laatste zou – zo begrijpt de rechtbank ASR – voor vergoeding onder de Zvw in aanmerking komen. De rechtbank heeft op dit punt in het tussenvonnis op basis van het tot dat moment gevoerde debat de bindende eindbeslissing genomen dat sprake is van maaltijdzorg in een geneeskundige context, die valt onder de Zvw. Het argument dat onderscheid moet worden gemaakt tussen klaarmaken van de maaltijd en stimuleren of ondersteunen bij het eten heeft ASR niet eerder gevoerd. Het pas in dit stadium van de procedure inbrengen van dit argument is in strijd met de eisen van een goede procesorde, meer in het bijzonder het vereiste van hoor en wederhoor. De rechtbank gaat daaraan om die reden voorbij. Ditzelfde geldt voor de nieuwe argumenten van ASR dat niet zou zijn aangetoond dat de gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      1.18.
      De rechtbank heeft geconstateerd dat de optelsom van de in dit vonnis omschreven ten onrechte gedeclareerde minuten vermenigvuldigd met het toepasselijke uurtarief per 5 minuten leidt tot een uitkomst die niet overeenstemt met de door [gedaagde 1] daadwerkelijk gedeclareerde bedragen. De rechtbank beschikt kennelijk over onvoldoende gegevens om een eindvonnis te wijzen waarin het door ASR onverschuldigd betaalde bedrag is opgenomen. Partijen worden om die reden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het bedrag dat ASR, uitgaande van de in dit vonnis omschreven uitgangspunten, onverschuldigd heeft betaald. ASR zal als eisende partij als eerste de gelegenheid krijgen een akte te nemen, waarna [gedaagde 1] middels een antwoordakte daarop mag reageren. De akte is uitdrukkelijk niet bedoeld voor inhoudelijke opmerkingen ten aanzien van de in dit vonnis opgenomen bindende eindbeslissingen. 
      
    
    
      1.19.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      1.20.
      bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 22 februari 2023 voor het nemen van een akte door ASR als bedoeld in overweging 1.18,
      
    
    
      1.21.
      bepaalt dat de zaak daarna op de rol zal komen van 22 maart 2023 voor een antwoordakte van [gedaagde 1] ,
      
    
    
      1.22.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023.