ECLI:NL:GHSHE:2022:2361, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, 200.304.802_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Terugkomen op een akte niet-dienen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.304.802/01
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als appellant,
      advocaat: mr. J.J.J. Jansen te Kapelle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.R. Knoester te Steenbergen (NB),
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 december 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 oktober 2017, 28 februari 2018, 15 augustus 2018, 12 juni 2019, 9 december 2020 en 22 september 2021 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/333472 / HA ZA 17-489)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 15 december 2021;
      
      
        het H5-formulier van 21 maart 2022 van de zijde van appellant;
      
      
        de ambtshalve verleende akte niet-dienen voor de memorie van grieven op de rol van 19 april 2022;
      
      
        het H16-formulier van 20 april 2022 van de zijde van appellant;
      
      
        het H16-formulier van 21 april 2022 van de zijde van appellant;
      
      
        het Zivver-bericht van 28 april 2022 van de zijde van geïntimeerde;
      
      
        het Zivver-bericht van 18 mei 2022 namens de rolraadsheer gericht aan mr. Jansen;
      
      
        het H16-formulier van 23 mei 2022 van de zijde van appellant met brief van mr. Jansen en 4 bijlagen;
      
      
        de memorie van grieven ontvangen per post op 29 juni 2022.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Deze zaak is geïntroduceerd op de rol van 11 januari 2022. Nadat partijen zich op verzoek van het hof (negatief) hadden uitgelaten over de vraag of zij een mondelinge behandeling na aanbrengen wilden, is de zaak verwezen naar de rol van 22 maart 2022 voor memorie van grieven. Op die rol is, op verzoek van appellant, aan hem een uitstel van vier weken verleend voor het nemen van de memorie van grieven tot de rol van 19 april 2022, ambtshalve peremptoir. Op die rol heeft appellant de memorie van grieven niet genomen en heeft hij niet om uitstel verzocht. Daarom heeft de rolraadsheer op diezelfde datum ambtshalve akte van niet-dienen voor de memorie van grieven verleend. Op 19 april 2022 is om 12.17 uur de memorie van grieven via Zivver in delen ontvangen door het hof. Op 29 juni 2022 heeft het hof per post de originele memorie van grieven met bijbehorend H3-formulier ontvangen. 
      
    
    
      3.2.
      In de H-16 formulieren van 20 en 21 april 2022 heeft mr. Jansen namens appellant verzocht om de memorie van grieven alsnog te accepteren. Daartoe voert mr. Jansen aan dat de memorie van grieven op 14 april 2022 rond 16.00 uur op het postkantoor is afgeleverd ter verzending. Omdat niet zeker was of de originele memorie van grieven tijdig door het hof was ontvangen, is ook gepoogd de memorie van grieven via Zivver in te dienen. Dit is geprobeerd, zo begrijpt het hof, vóór 10.00 uur op 19 april 2022, maar mislukt vanwege de omvang van de stukken. Daarop is de memorie van grieven alsnog per Zivver in vier delen verzonden om 12.17 uur. Bij brief van 23 mei 2022 bericht mr. Jansen dat een foutmelding van een mislukte poging tot verzending niet kan worden verkregen. Ter onderbouwing hiervan legt mr. Jansen een e-mailbericht van een medewerkster van Zivver-support over, waaruit een en ander volgt. Voorts verklaart mr. Jansen dat zijzelf ook tweemaal heeft geprobeerd de memorie van grieven op 15 april 2022 via Zivver te verzenden, maar dat ook die beide keren het niet lukte deze te versturen, zelfs niet zonder bijlagen. Daarnaast legt mr. Jansen een verklaring over van haar secretaresse, waaruit volgt dat de secretaresse tussen 9.30 uur en 10.00 uur getracht heeft de memorie van grieven via Zivver te versturen, maar dat dit niet is gelukt. Na navraag te hebben gedaan, is gebleken dat de advocaat van geïntimeerde wel de memorie van grieven op 15 april 2022 per post heeft ontvangen. Volgens mr. Jansen maakt dit alles dat het feit dat de memorie van grieven niet tijdig door het hof is ontvangen, niet aan appellant kan worden toegerekend. Bovendien is de wederpartij niet in haar belangen geschaad nu zij de memorie van grieven wel tijdig heeft ontvangen. Tot slot is van belang dat deze procedure de laatste feitelijke instantie betreft. 
      
    
    
      3.3.
      De advocaat van geïntimeerde heeft bij Zivver-bericht van 28 april 2022 bevestigd dat hij de memorie van grieven van de advocaat van appellant op vrijdag 15 april 2022 heeft ontvangen. Zijn cliënte, geïntimeerde, heeft echter aangegeven dat zij bezwaar maakt tegen inwilliging van het verzoek van de advocaat van appellant om de memorie van grieven te accepteren. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof oordeelt als volgt. De rolbeslissing tot het verlenen van akte niet-dienen is een tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. Het hof mag van zo´n beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen. Omdat er sprake is van een ingrijpend gevolg van een akte niet-dienen moet worden nagegaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval als die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en verder in geval het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van de memorie van grieven leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.
      
    
    
      3.5.
      Het hof komt terug op haar bindende eindbeslissing inhoudende de ambtshalve verleende akte niet-dienen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      3.6.
      
        Uit de verklaring van een Support Specialist van Zivver blijkt dat het door het hof verlangde bewijs van de mislukte verzendingen van de memorie van grieven voor 10.00 uur op 19 april 2022 via Zivver niet geleverd kan worden. Deze mislukte verzendingen worden volgens deze specialist immers niet geregistreerd. Wel heeft de secretaresse van de advocaat van appellant verklaard dat zij tussen 09.30 uur en 10.00 uur de memorie van grieven heeft geprobeerd te verzenden via Zivver, hetgeen is mislukt. Dit heeft zij nogmaals geprobeerd rond 11.00 uur. Pas om 12.15 uur is het gelukt door een verzending in drie delen. Voorts is van belang dat mr. Jansen stelt dat zij de memorie van grieven op 15 april 2022 ook tweemaal heeft geprobeerd te verzenden via Zivver, maar dat dit niet is gelukt. Het hof neemt op grond van het voorgaande aan dat aldus meerdere malen getracht is via het daartoe geëigende elektronische systeem (Zivver) de memorie van grieven tijdig in te dienen, maar dat dit als gevolg van systeemfouten niet is gelukt. 
        Ten aanzien van de verzending van de originele memorie van grieven geldt dat mr. Jansen heeft verklaard dat zij deze in drievoud heeft afgegeven op het postkantoor op 14 april 2022. Appellant en mr. Knoester hebben de memorie van grieven op 15 april 2022 ontvangen. Dat de memorie van grieven op 14 april 2022 is aangeboden bij het postkantoor, wordt bevestigd in de bij de brief van 23 mei 2022 gevoegde verklaring van de bedrijfsleider van het loket van post.nl, die heeft verklaard zich te kunnen herinneren dat de advocaat van appellant drie A4 enveloppen heeft afgegeven ter verzending op 14 april 2022. 
      
      
    
    
      3.7.
      Op grond van een afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden, zou het onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. Naar het oordeel van het hof blijkt afdoende dat appellant de memorie van grieven op verschillende wijzen heeft getracht in te dienen voor 10.00 uur op de rol van 19 april 2022. Alhoewel de niet tijdige ontvangst in beginsel voor rekening en risico van de verzender komt, ziet het hof in de gegeven omstandigheden van het geval aanleiding om appellant de fout te laten herstellen. Daarbij is voor het hof ook van belang dat vaststaat dat de geïntimeerde de memorie van grieven tijdig heeft ontvangen en dat niet is gebleken dat geïntimeerde aldus in haar belangen is geschaad. 
      
    
    
      3.8.
      Zoals hierboven vermeld heeft het hof alsnog op 29 juni 2022 per post de originele memorie van grieven ontvangen. Weliswaar is op de envelop op de poststempel van PostNL de datum 14 april 2022 vermeld, maar de memorie van grieven is gelet op de datum van ontvangst door het hof niet tijdig - zijnde op de rol van 19 april 2022 - door het hof ontvangen. Gelet op de hiervoor onder 3.7 vermelde beslissing en de ontvangst van de originele memorie van grieven, zal deze alsnog op de rol van vandaag worden geregistreerd als zijnde genomen. Het hof zal de zaak dan ook verwijzen naar de rol van 23 augustus 2022 voor het nemen van een memorie van antwoord.  
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      komt terug op de ambtshalve verleende akte niet-dienen;
    
    
    
      verstaat dat de memorie van grieven is genomen op de rol van vandaag;
    
    
    
      verwijst de zaak voor het nemen van een memorie van antwoord naar de rol van 23 augustus 2022.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, P.W.A. van Geloven en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer