ECLI:NL:RBDHA:2024:3551, Rechtbank Den Haag, 15-03-2024, 21/2836
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft ten onrechte aangenomen dat sprake was van een klaarblijkelijk dreigende overtreding. Dit betekent dat verweerder niet mocht overgaan tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom.

RECHTBANK DEN HAAG
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SGR 21/2836
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 maart 2024 in de zaak tussen
    
      
        
        
          [eiseres] B.V. en [eiser], uit [plaats] , hierna tezamen en in enkelvoud: eiser
      (gemachtigde: mr. J. Beelen)
    
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Leiden, verweerder 
    (gemachtigde: W. Mullink).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Vereniging van Eigenaren van Het Vlietpark uit Leiden (derde-partij)
      (gemachtigde: mr. J. van Doorn).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser. Dit beroep gaat over een preventieve last onder dwangsom.
    
    
    
      1.1.
      Deze last heeft verweerder bij besluiten van 27 maart 2020 opgelegd. Met het bestreden besluit van 2 maart 2021 op het bezwaar van eiser is verweerder bij deze besluiten gebleven.
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft het beroep op 5 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigde van verweerder. Verder hebben namens derde-partij deelgenomen: [naam 1] , penningmeester en voorzitter van de Vereniging van Eigenaren, en de gemachtigde van derde-partij. 
      
    
  
  
    Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
    
    2. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
    
    3. De preventieve last onder dwangsom is opgelegd op 27 maart 2020. Dat betekent dat de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) van toepassing blijft.
    
  
  
    Waarover gaat deze zaak en wat is er gebeurd?
    
    4. Eiser is eigenaar van percelen aan de [adres] in Leiden (hierna tezamen en in enkelvoud: het perceel). Op 25 januari 2020 is er een advertentie op Marktplaats geplaatst waarin 38 kavels op het perceel te koop worden aangeboden met woningen voor recreatie of verhuur.
     Naast het perceel bevindt zich het Vlietpark. Dit is een recreatiepark dat eigendom is van een Vereniging van Eigenaren. Deze vereniging, hierna de ‘derde-partij’ genoemd, heeft bij de gemeente Leiden melding gedaan van de advertentie en onder meer aangegeven dat er helemaal geen recreatiewoningen op het perceel mogen komen. Bij een op 23 maart 2020 verrichte controle heeft de toezichthouder vastgesteld dat er geen start is gemaakt met de bouw van recreatiewoningen op het perceel.Bij besluit van 27 maart 2020 heeft verweerder eiser gelast om niet te bouwen op het perceel, tenzij dit met een omgevingsvergunning wordt toegestaan. In dit besluit staat dat eiser bij nalatigheid een dwangsom van € 100.000,- ineens verbeurt.
    
    5. Op 11 mei 2020 heeft wederom een controle plaatsgevonden op het perceel. De toezichthouder heeft hierbij geconstateerd dat er niet is gebouwd. Een dag later heeft de toezichthouder gebeld met [eiser] . Laatstgenoemde gaf hierbij aan niet te weten wie de advertentie op Marktplaats heeft geplaatst. De toezichthouder heeft daarom gebeld met de in de advertentie genoemde contactpersoon, dhr. [naam 2] . Deze gaf aan een zakelijk contact te hebben met [eiser] en dat hij de advertentie heeft geplaatst om de interesse in de markt te peilen. In een telefoongesprek met de toezichthouder op 18 mei 2020 bevestigt [eiser] dat [naam 2] een zakelijk contact van hem is. Ook heeft [eiser] aangegeven dat een bedrijf voor hem onderzoekt of het perceel kan worden ontwikkeld.
    
    6. Omdat eiser het niet eens is met de preventieve last onder dwangsom is hij in bezwaar gegaan. Verweerder heeft het bezwaar, in afwijking van het advies van de regionale commissie bezwaarschriften, ongegrond verklaard. Eiser heeft daarom beroep ingesteld bij de rechtbank. In dit beroep voert hij de volgende gronden aan:
    
    
      
        Er is geen sprake van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat er een overtreding wordt gepleegd.
      
      
        De preventieve last is niet evenredig en te verstrekkend.
      
      
        Verweerder is onzorgvuldig, vooringenomen en willekeurig te werk gegaan.
      
    
    
    7. De rechtbank komt tot de conclusie dat de eerste beroepsgrond slaagt en dat het beroep om die reden gegrond is. De andere beroepsgronden hoeven daarom niet meer te worden besproken. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen.
    
  
  
    Is sprake van een “aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid”?
    
    8. Eiser weet dat het bouwen van 38 vakantiebungalows op het perceel niet binnen het huidige bestemmingsplan past, maar hij vindt dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat hij zomaar, zonder vergunning, met de bouw van bungalows van start gaat. Hij betoogt dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door een derde geplaatste advertentie op Marktplaats. De advertentie is zonder zijn medeweten geplaatst door een mogelijk geïnteresseerde partij die overweegt om het perceel van hem te kopen. In de advertentie zijn dan ook geen gegevens van eiser terug te vinden. Hij wijst erop dat hij een professionele partij is die heel goed weet dat zonder omgevingsvergunning niet mag worden gebouwd op het perceel. Eiser geeft verder aan dat hij nog nooit iets illegaals heeft gebouwd en dat niets erop wijst dat hij dit alsnog zal doen. Tot slot wijst hij op het advies van de regionale commissie bezwaarschriften, waarin staat dat in de (vermeende) uitlatingen van eiser, de advertentie op Marktplaats en zijn eigen verklaringen geen grond kan worden gevonden voor het oordeel dat het gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt.
    
    9. Verweerder ziet dit anders en vindt dat de door of namens eiser verrichte handelingen en zijn uitlatingen en verklaringen wel degelijk met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aantonen dat hij voornemens is te starten met het verrichten van illegale bouwwerkzaamheden. Verweerder houdt hierbij rekening met de volgende handeling en verklaringen:
    
    
      o De advertentie op Marktplaats.
      o Ingediende zienswijzen bij (ontwerp)bestemmingsplannen.
      o Verklaringen tegen medewerkers van de gemeente en tegen derde-partij.
    
    
    10. Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt als volgt: "Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt."
    
    11. Uit deze bepaling volgt volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen als zich een gevaar voordoet van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Een preventieve last onder dwangsom kan daarom alleen worden opgelegd als het een nieuwe, nog niet gepleegde overtreding betreft. Het gaat hier om een ingrijpende bevoegdheid, die blijkens de wetsgeschiedenis slechts in bijzondere gevallen kan worden gebruikt.
    
    12. Uit de rechtspraak van de Afdeling kan verder worden afgeleid dat een bestuursorgaan de “aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” bijvoorbeeld kan baseren op verklaringen van de mogelijke potentiële overtreder of op gedragingen uit het verleden. Dat iemand te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met bepaalde geboden, geeft volgens deze rechtspraak onvoldoende grond voor het oordeel dat hij zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet aan de geboden zal houden. De “aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” kan ook worden gebaseerd op het handelen van de mogelijke overtreder. Zolang de werkzaamheden ter plaatse echter ook nog kunnen resulteren in een legaal eindresultaat is van een klaarblijkelijk gevaar niet snel sprake. Hetzelfde geldt wanneer er nog heel veel werk moet worden verzet voordat daadwerkelijk sprake is van een overtreding.
    
    13. Het is aan verweerder om te onderbouwen dat zich een gevaar voordoet van een overtreding van het bestemmingsplan die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daar niet in geslaagd. Daartoe is allereerst van belang dat zowel bij het toezicht op 23 maart 2020 als op 11 mei 2020 is geconstateerd dat er geen start is gemaakt met bouwwerkzaamheden. Verweerder heeft te kennen gegeven dat ook nadien niet is gebleken van een start met (voorbereidende) bouwwerkzaamheden. Aan de advertentie op Marktplaats komt naar het oordeel van de rechtbank niet de betekenis toe die verweerder daaraan toekent. Verweerder stelt terecht dat deze advertentie onjuiste informatie bevat en dat deze veel vragen oproept. Ook op zitting is de rechtbank, ondanks doorvragen hierover, onduidelijk gebleven wat  de precieze verhouding tussen eiser en [naam 2] was en hoe hun contacten en/of afspraken eruitzagen. Verweerder geeft echter toe dat niet vaststaat dat de advertentie door of in opdracht van eiser is geplaatst. In het licht hiervan geeft de advertentie onvoldoende reden voor het oordeel dat het gevaar bestaat dat eiser met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plegen op het perceel (door vakantiebungalows te bouwen zonder dat hij daarvoor een vergunning heeft). De verklaringen die aan eiser worden toegeschreven geven geen reden voor een ander oordeel. Los nog van de discussie tussen partijen over wat er is gezegd en bedoeld, maken uitlatingen van eiser over wat hij op zijn perceel zou kunnen of willen doen, nog niet dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat hij zich niet aan de ter plekke geldende regelgeving zal houden. Hetzelfde geldt voor de – lang geleden – door eiser ingediende zienswijzen. 
    
    14. Deze beroepsgrond slaagt.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    15. Uit het voorgaande volgt dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat ten tijde van de besluitvorming sprake was van een klaarblijkelijk dreigende overtreding. Dit betekent dat verweerder niet mocht overgaan tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door het primaire besluit te herroepen. Dit betekent dat het primaire besluit er niet meer is en geacht wordt niet te hebben bestaan. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde bestreden besluit.
    
    16. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.750,- omdat de gemachtigde van eiser beroepsgronden heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om eiser een proceskostenvergoeding toe te kennen voor de bezwarenfase, omdat daar in bezwaar niet om is verzocht en eiser in bezwaar bovendien niet is vertegenwoordigd door een gemachtigde.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.750,-.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Dokkum, rechter, in aanwezigheid van mr.N. Ciftci-Ibis, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1322.
  
  
     Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 89.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1795, ov. 4.2.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5928, ov. 2.17.3.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:984, ov. 9.2.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:856, ov. 3.3.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2698, ov. 4.1.