ECLI:NL:CBB:2024:89, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-02-2024, 22/1402
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling TVL subsidie, Q1 2021, nihilstelling, omzetverlies, geen aanleiding voor de minister om andere referentiekwartaal als uitgangspunt te nemen. Het is niet aannemelijk geworden dat de door de onderneming aangevoerde omstandigheden in oorzakelijk verband staan met de hoogte van de omzet van de referentieperiode.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1402
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 februari 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. M.C.M.M. van de Ven)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. N.J. Mathura).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 23 september 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie van de onderneming voor de periode januari, februari en maart 2021 (Q1 2021) op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 6.788,17 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 30 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 28 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Voor de onderneming was verder [naam 2] aanwezig.
    
    
    
      Tijdens de zitting is de onderneming in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in te dienen. Bij brief van 18 september 2023 heeft de onderneming die stukken ingediend. De minister heeft daarop bij brief van 9 oktober 2023 gereageerd. 
    
    
    
      Geen van de partijen heeft, nadat zij zijn gewezen op hun recht op een nadere zitting te worden gehoord, binnen de daartoe door het College gestelde termijn van twee weken verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht. Daarop heeft het College bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft het College het onderzoek gesloten.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    1. De onderneming is een marketing- en evenementenbureau en organiseert met name evenementen gericht op jongeren. De onderneming is opgericht in 2016. Zij heeft om vaststelling van de verleende subsidie voor de subsidieperiode Q1 2021 gevraagd. De minister heeft de subsidie op nihil vastgesteld en het reeds betaalde voorschot teruggevorderd. Volgens de minister is er in de subsidieperiode geen sprake van omzetverlies van minimaal 30% ten opzichte van de referentieperiode, het eerste kwartaal van 2019. De onderneming is het daar niet mee eens. Volgens de onderneming had de minister voor het bepalen van het omzetverlies een ander kwartaal dan het eerste kwartaal van 2019 moeten hanteren. Het betoog van de onderneming, dat onder 3 uitgebreider wordt weergegeven, slaagt niet. Het College legt hierna uit waarom tot dit oordeel is gekomen.
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    
      3.1
      Volgens de onderneming moet voor de referentieperiode een ander kwartaal dan het eerste kwartaal van 2019 worden genomen omdat de omzet in dat kwartaal niet representatief is voor de onderneming. De onderneming wil dat het eerste kwartaal van 2020 als referentieperiode wordt aangemerkt. De onderneming doet een beroep op artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en wijst op het volgende.
      
    
    
      3.2
      Van belang is dat de oprichter en drijvende kracht achter de onderneming, directeur en groot-aandeelhouder [naam 2] , op 14 juni 2018 ernstig gewond is geraakt bij een verkeersongeval. Hij heeft een whiplash opgelopen en kampt sindsdien grote fysieke en psychische ongemakken. Hij was slechts beperkt belastbaar en mentaal sneller moe. Ook door het intensieve revalidatietraject heeft hij beperkt kunnen werken. Verder is hij daardoor niet in staat geweest om nieuwe opdrachten te werven die in het eerste kwartaal van 2019 een substantieel deel van de omzet hadden moeten opleveren. Dit financiële nadeel heeft zijn weerslag gehad op de omzet van het eerste kwartaal van 2019. Uit de door de onderneming overgelegde cijfers van de kwartalen van de jaren 2017 tot en met 2019 blijkt dat het patroon in 2019 veranderde ten opzichte van 2017 en 2018. Bovendien blijkt dat de omzet in de eerste kwartalen tot en met 2019 doorgaans lager was dan in de overige kwartalen van een jaar. Nadat [naam 2] in februari 2019 weer meer uren kon werken trad het herstel op in het derde kwartaal van 2019. Dat blijkt ook uit het veranderde omzetpatroon. Volgens de onderneming konden de werkzaamheden die [naam 2] uitvoerde, niet worden overgenomen door collega`s. De werkzaamheden bestonden voornamelijk uit het dagelijks screenen van kansen, door kranten en vakbladen te lezen, contacten te leggen via Linkedin, te netwerken, en door de mogelijkheden bij bestaande opdrachtgevers te onderzoeken. Naast het screenen, legde [naam 2] de eerste contacten met de klant en bedacht hij passende oplossingen die maximale omzet konden opleveren. [naam 2] creëerde kaders en ontving input van het team. Met dat volledige verhaal vertaalden de medewerkers de plannen en ideeën naar presentaties en voorstellen voor de klanten. Vervolgens presenteerde [naam 2] dit samen met een medewerker en hield hij vinger aan de pols. Telkens wanneer het van belang was om de kwaliteit te waarborgen en de omzet te optimaliseren, sprong [naam 2] bij. 
      
    
    
      3.3
      Naast de genoemde arbeidsongeschiktheid [naam 2] is van belang dat diens vader, woonachtig in [land] , van eind december 2018 tot aan zijn overlijden op 3 juli 2019 continu in instellingen in [land] heeft verbleven. In die periode heeft [naam 2] zijn vader zoveel mogelijk op afstand en fysiek bijgestaan.  
      
    
    
      3.4
      Volgens de onderneming moet gelet op de bijzondere omstandigheden, haar geval gelijk worden gesteld met de gevallen zoals verwoord in de brief van 26 februari 2021 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (de kamerbrief). Volgens de onderneming zijn de genoemde situaties slechts voorbeelden en is de opsomming niet limitatief. De bijzondere omstandigheden op zichzelf en bezien in onderlinge samenhang, leiden tot de conclusie dat de minister een andere referentieperiode dan het eerste kwartaal van 2019 moet hanteren.
      
      
        
          Standpunt van de minister 
        
      
      
      
        4	De minister wijst erop dat de TVL-regeling geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de daarin opgenomen referentieperiodes. De regelgever heeft bewust geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. De minister heeft oog voor de bijzondere omstandigheden die de onderneming heeft aangevoerd, evenwel acht de minister deze niet zo bijzonder dat het besluit als onevenredig nadelig moet worden aangemerkt. De minister merkt in dit verband op dat gezien de door de onderneming overgelegde financiële gegevens pas in het tweede kwartaal 2019 sprake lijkt te zijn van een trendbreuk. In 2017 en 2018 en het eerste kwartaal 2019 zijn de omzetten in alle kwartalen telkens iets hoger dan in dezelfde kwartalen van het voorgaande jaar. Het omzetverloop binnen de jaren 2017 en 2018 houdt ook gelijke tred: eerste kwartaal laag, tweede kwartaal fors hoger, en derde en vierde kwartaal telkens ieder weer wat lager. De omzet in de eerste kwartalen van 2017 en 2018 was substantieel lager dan in de latere kwartalen van die jaren en ook in het eerste kwartaal van 2019 is de omzet (weer) lager dan in de voorafgaande kwartalen. Pas in het tweede kwartaal van 2019 ziet men iets van een trendbreuk. Dat er in 2019 minder omzet is gerealiseerd dan in voorgaande jaren maakt het voorgaande niet anders: voor zover er al iets veranderde in de trend, vond dit na het eerste kwartaal 2019 plaats. De minister wijst erop dat de onderneming in de voor haar geldende referentieperiode wel € 68.978 aan omzet heeft behaald. 
      
      
      
        
          Oordeel van het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College stelt voorop dat voor de onderneming Q1 2019 geldt als de referentieperiode. Dit volgt uit artikel 2.2.2, tweede lid van de TVL. De TVL biedt, behalve de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om af te wijken van deze referentieperiode. Voor zover de onderneming heeft betoogd dat de TVL onrechtmatig is, omdat daarin geen mogelijkheid is opgenomen om voor een andere referentieperiode, zoals dat volgens de onderneming wel bij andere TVL-regelingen kon, overweegt het College als volgt. Uit de toelichting bij vaststelling van de TVL per 12 februari 2021 (Stcr. 2021, 6893, pagina 20, onder punt 4) blijkt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid te geven. De keuze voor een referentieperiode in 2019 en niet voor de eerste drie maanden van 2020, is volgens die toelichting gemaakt omdat de referentieperiode anders zou overlappen met de start van de lockdown (half maart 2020). Daarbij heeft de regelgever onderkend en aanvaardbaar geacht dat de gehanteerde referentieperiode voor de ene onderneming voordeliger kan uitpakken dan voor de andere onderneming. De enkele omstandigheid dat de door de regelgever gehanteerde referentieperiode betekent dat de onderneming niet aan het omzetvereiste voldoet, is onvoldoende om te concluderen dat de TVL op dit punt in strijd komt met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en daardoor onrechtmatig is. Dat in regelingen voor latere kwartalen keuzemogelijkheden zijn opgenomen is dus onvoldoende om tot die conclusie te komen.
      
    
    
      5.2
      Verder overweegt het College dat de regelgever geen hardheidsclausule heeft opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering.
      
      
        5.2.1
        Het College twijfelt op zichzelf niet aan de door de onderneming aangevoerde omstandigheden die [naam 2] hebben getroffen. De onderneming voert verder terecht aan dat de opsomming van bijzondere omstandigheden in de kamerbrief er niet aan in de weg hoeft te staan de omstandigheden die [naam 2] hebben getroffen als relevante bijzondere omstandigheden aan te merken. Dat geldt met name voor de fysieke gevolgen die het verkeersongeval van [naam 2] voor hem hebben gehad en die op één lijn te stellen zijn met ziekte zoals genoemd in de kamerbrief. Waar het vervolgens op aan komt is of deze omstandigheden de omzet in de referentieperiode zodanig negatief hebben beïnvloed dat deze niet representatief is omdat geen sprake is van geen of geringe omzet. Pas als dat oorzakelijk verband aannemelijk is, had de minister een uitzondering op de referentieperiode moeten maken.
        
      
      
        5.2.2
        De minister heeft dit oorzakelijk verband gemotiveerd betwist door te wijzen op de omzetontwikkeling van de onderneming over de jaren 2017-2019. De minister heeft er ook op gewezen dat in de onderneming andere personeelsleden actief waren van wie mag worden aangenomen dat zij in elk geval een deel van de werkzaamheden van [naam 2] konden overnemen. Uit de door de onderneming overgelegde stukken blijkt weliswaar van een bepaalde dip in de omzet in de referentieperiode, maar voor het College is niet aannemelijk geworden dat die dip het gevolg is van de door de onderneming genoemde bijzondere omstandigheden. Van belang is in dit verband dat er wel omzet is gemaakt, dat er inderdaad meerdere mensen in de onderneming werkzaam zijn, zodat werkzaamheden kunnen worden verdeeld en overgenomen en dat de werkzaamheden van de oprichter ook daadwerkelijk door een collega zijn overgenomen. Dat blijkt uit de in geding gebrachte stukken. Van belang is ook dat projecten van de onderneming lang lopen, zodat de verminderde inzetbaarheid van [naam 2] in de tweede helft van 2018 niet meteen te relateren valt aan de omzet in het referentiekwartaal. De minister heeft er verder terecht op gewezen dat een dip in de omzet in het eerste kwartaal zich ook in de twee voorafgaande jaren voordeed en dat de omzet in dit kwartaal niet bijzonder afwijkt van de omzetontwikkeling over de jaren 2017 en 2018. Het College is van oordeel dat in dit geval het besluit niet onevenredig nadelig uitpakt voor de onderneming als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden. De minister hoefde daarom geen uitzondering op de TVL te maken.
        
        6 De minister heeft gelet op het voorgaande terecht voor het bepalen van het omzetverlies de omzet van Q1 2021 afgezet tegen de omzet van Q1 2019 en terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
        7 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g. P.M. Beishuizen
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
        
      
      Artikel 4:46, eerste en tweede lid
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.2.(bepaling omzetverlies), eerste, tweede en derde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
    a. 	een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    
    b.	een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    
    c. 	een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
      Artikel 2.2.10. (vaststelling subsidie) vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.