ECLI:NL:RVS:2023:834, Raad van State, 01-03-2023, 202107335/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 4 maart 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van Hoorn Deen en Baetland elk afzonderlijk onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtredingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Woningwet in het distributiecentrum aan de Neutronweg 7 in Hoorn (hierna: het distributiecentrum) te beëindigen en beëindigd te houden. Het distributiecentrum waarop de lasten zien bestaat uit een hal die is vergund op 17 april 1980 (hierna: hal 1). In 2001 is ten zuiden van hal 1 een tweede hal aangebouwd (hierna: hal 2) die is vergund op 4 januari 2001. In 2016 is hal 1 aan de oostkant uitgebreid met ongeveer 500 m2, door partijen ook wel aangeduid als: hal 3. Ter zitting is toegelicht dat Deen tot aan de overname van het distributiecentrum door Beemster Distributie B.V. in 2021 gebruiker was van het distributiecentrum aan de Neutronweg 7. Baetland is bestuurder en enig aandeelhouder van Baetland Vastgoed Distributie B.V., de eigenaar van het distributiecentrum.

202107335/1/R1.
    Datum uitspraak: 1 maart 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    Deen Distributie B.V. (hierna: Deen) en Baetland Vastgoed B.V., (voorheen Deen Vastgoed B.V. en hierna: Baetland), beide gevestigd te Hoorn,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Holland van 14 oktober 2021 in zaak nr. 20/4297 in het geding tussen:
    Deen en Baetland Vastgoed B.V.
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Hoorn.
    Procesverloop
    Bij besluiten van 4 maart 2020 heeft het college Deen en Baetland elk afzonderlijk onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtredingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en de Woningwet in het distributiecentrum aan de Neutronweg 7 in Hoorn (hierna: het distributiecentrum) te beëindigen en beëindigd te houden.
    Bij besluit van 12 augustus 2020 heeft het college de door Deen en Baetland daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de besluiten van 4 maart 2020 in stand gelaten.
    Bij besluiten van 6 mei 2021 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een dwangsom van € 47.500,00 bij zowel Deen als Baetland afzonderlijk omdat niet (volledig) is voldaan aan de last die bij besluit van 4 maart 2020 is opgelegd.
    Bij uitspraak van 14 oktober 2021 heeft de rechtbank het door Deen en Baetland tegen de besluiten van 12 augustus 2020 en 6 mei 2021 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben Deen en Baetland hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    Deen en Baetland hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 oktober 2022, waar Deen en Baetland, vertegenwoordigd door mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn, en ir. P.H.E. van de Leur en ir. N.P.M. Scholten, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Brandenburg en mr. J.C. Huizer, bijgestaan door R.M. Snijders, werkzaam bij de brandweer, en S. Reus, zijn verschenen. Het hoger beroep is gelijktijdig op de zitting behandeld met het hoger beroep inzake het besluit van 7 mei 2020 waarbij het college heeft geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen. Bij uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2023:752 heeft de Afdeling dat hoger beroep ongegrond verklaard.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Het distributiecentrum waarop de lasten zien bestaat uit een hal die is vergund op 17 april 1980 (hierna: hal 1). In 2001 is ten zuiden van hal 1 een tweede hal aangebouwd (hierna: hal 2) die is vergund op 4 januari 2001. In 2016 is hal 1 aan de oostkant uitgebreid met ongeveer 500 m2, door partijen ook wel aangeduid als: hal 3. Ter zitting is toegelicht dat Deen tot aan de overname van het distributiecentrum door Beemster Distributie B.V. in 2021 gebruiker was van het distributiecentrum aan de Neutronweg 7. Baetland is bestuurder en enig aandeelhouder van Baetland Vastgoed Distributie B.V., de eigenaar van het distributiecentrum.
    1.1.    Op 29 mei 2019 hebben toezichthouders van de gemeente een controle uitgevoerd in het distributiecentrum waarbij bleek dat het gebouw niet voldeed aan de vereiste brandveiligheid. Op 31 juli 2019 heeft het college dit teruggekoppeld aan Deen Vastgoed Distributie B.V. en daarbij verzocht om binnen 12 weken een planning te overleggen waaruit blijkt hoe de overtredingen zullen worden opgeheven. Uit de stukken blijkt dat hierop van de kant van appellanten is gereageerd, zonder dat daarbij de gevraagde planning was gevoegd. Op 17 januari 2020 heeft, op verzoek van appellanten, een hercontrole bij het distributiecentrum plaatsgevonden waarbij door toezichthouders wederom is vastgesteld dat de bij de controle op 29 mei 2019 geconstateerde overtredingen niet zijn opgeheven. De resultaten van deze controle zijn neergelegd in de rapporten  "Constateringsrapport Uitbreiding 17-01-2020" en "Constateringsrapport Bestaande Bouw 17-01-2020". Deze rapporten zijn ten grondslag gelegd aan de lasten die het college bij besluit van 4 maart 2020 aan Deen en Baetland, ieder afzonderlijk, heeft opgelegd om de overtredingen in het distributiecentrum op het perceel Neutronweg 7 in strijd met:
    1. artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden. Dit kunnen Deen en Baetland blijkens het besluit doen door:
    a. de gevelcontouren bij de uitbreiding uit te voeren conform de omgevingsvergunning, kenmerk 201500561, van 1 maart 2016;
    b. de topgevel naast de kantine en het opleidingscentrum uit te voeren conform de omgevingsvergunning, kenmerk 201500561, van 1 maart 2016;
    c. de wand tussen de uitbreiding en de bestaande hal uit te voeren conform de omgevingsvergunning, kenmerk 201500561, van 1 maart 2016, zodat de wand weer voldoet aan de 60 minuten WBDBO-eis uit de omgevingsvergunning;
    d. de slanghaspel in de uitbreiding te plaatsen overeenkomstig de omgevingsvergunning, kenmerk 201500561, van 1 maart 2016;
    e. de brandwand A tussen hal 1 en 2 uit te voeren met een WBDBO eis van 180 minuten conform de bouwvergunning, kenmerk 20000718, van 4 januari 2001;
    f. de vluchtdeur/weg in de gevel aan de Kernweg uit te voeren conform de bouwvergunning, kenmerk 20000718, van 4 januari 2001;
    2. artikel 1 b lid 3 van de Woningwet te beëindigen en beëindigd te houden. Dit kunnen Deen en Baetland blijkens het besluit doen door:
    a. de brandmeldinstallatie en de handmelders in de uitbreiding te laten voldoen aan de NEN 2535 norm;
    b. de vluchtrouteaanduidingen bij zijgevel B gezien van hal 2 moet worden aangebracht op een duidelijk waarneembare plaats;
    3. artikel 1b lid 2 van de Woningwet te beëindigen en beëindigd te houden. Dit kunnen Deen en Baetland blijkens het besluit doen door:
    a. de achtergevel C vanaf hal 2 zo uit te voeren dat deze voldoet aan een WBDBO eis van 20 minuten conform de NEN 6068 norm.
    1.2.    Bij besluit van 12 augustus 2020 heeft het college de bezwaren van zowel Deen en Baetland tegen het besluit van 4 maart 2020 ongegrond verklaard en de besluiten van 4 maart 2020 gehandhaafd.
    1.3.    Bij besluiten van 6 mei 2021 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een dwangsom van € 47.500,00 bij zowel Deen als Baetland afzonderlijk omdat niet (volledig) is voldaan aan de lasten die bij besluiten van 4 maart 2020 aan hen zijn opgelegd.
    1.4.    De rechtbank heeft het beroep van Deen en Baetland tegen het besluit van 12 augustus 2020 en het rechtstreekse beroep tegen de besluiten van 6 mei 2021 ongegrond verklaard.
    De gronden van het hoger beroep
    Overtreder
    2.       De rechtbank heeft geoordeeld dat Deen als overtreder kan worden aangemerkt, omdat zij bewust en nauw samenwerkt met de overtreder, dan wel omdat sprake is van een nauwe verwevenheid tussen haar en de overtreder. Voorts heeft Deen als huurder en gebruiker van het distributiecentrum het feitelijk in haar macht de overtredingen ongedaan te maken. Gelet hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat het college Deen terecht als overtreder heeft aangemerkt.
    2.1.    Deen en Baetland betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Deen als overtreder kan worden aangemerkt. Zij voeren hiertoe aan dat Deen als huurder niet kan worden verweten dat de eigenaar van het pand, Baetland Vastgoed Distributie B.V., heeft gehandeld in strijd met de omgevingsvergunning voor bouwen uit 2016 en dat het pand niet zou voldoen aan het Bouwbesluit 2012. Deen heeft als huurder geen invloed op Baetland Vastgoed Ontwikkeling B.V. - de vennootschap die de omgevingsvergunning voor de uitbreiding van hal 1 heeft aangevraagd - en een huurder mag ook niet zomaar gaan verbouwen. Deen stelt het dus ook niet in haar macht te hebben om de overtredingen te beëindigen. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2804.
    2.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:509) is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
    2.3.    Deen en Baetland betwisten niet het oordeel van de rechtbank dat Baetland, als bestuurder en enig aandeelhouder van Baetland Vastgoed Distributie B.V. (vastgoedpoot van Baetland en eigenaar van het distributiecentrum ten tijde van de lastoplegging bij besluiten van 4 maart 2020 en het besluit op bezwaar), als overtreder kan worden aangemerkt. Evenmin betwisten zij het oordeel van de rechtbank dat de grondslag voor handhaving voor lasten 1a, 1b, 1c en 1d in plaats van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo, artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo betreft.
    Zij betwisten echter wel het oordeel van de rechtbank dat (ook) Deen als overtreder kan worden aangemerkt, omdat Deen slechts de (voormalig) huurder was van het distributiecentrum en dat zij niet de vennootschap was die de omgevingsvergunning voor het uitbreiden van distributiehal 1 heeft aangevraagd. Evenmin heeft Deen het distributiecentrum gebouwd of daartoe opdracht gegeven. Daarnaast hebben Deen en Baetland onweersproken toegelicht dat de bestuurder(s) van de vastgoedpoot Baetland Vastgoed Distributie, niets over Deen te zeggen hebben. Oftewel, van een nauwe organisatorische verwevenheid waar de rechtbank van spreekt, is volgens Deen en Baetland geen sprake. De Afdeling ziet hiervan een bevestiging in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 31 augustus 2020 waaruit blijkt dat Baetland niet ook de aandeelhouder of bestuurder is van Deen. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte geoordeeld dat het college Deen terecht als overtreder heeft aangemerkt van de artikelen 1b, tweede lid, van de Woningwet en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo. Gezien het vorenstaande komt de Afdeling aan de vraag of Deen het al dan niet in haar macht heeft om de overtreding te beëindigen, ten aanzien van de lasten 1a, 1b, 1c, 1d, 1e,1f en 3a daarom ook niet toe. Het betoog slaagt.
    Dit is anders ten aanzien van de grondslag van de last voor zover die ziet op artikel 1b, derde lid, van de Woningwet, omdat artikel 1b, derde lid, van de Woningwet ziet op het in gebruik nemen van het bouwwerk (lasten 2a en 2b). Dat betekent dat een huurder ook als overtreder kan worden aangemerkt van artikel 1b, derde lid, van de Woningwet. Het bevoegd gezag kan daarom handhavend optreden tegen zowel de huurder als de verhuurder. In de enkele stelling dat Deen als huurder het niet in haar macht zou hebben om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college de last in zoverre niet aan Deen kon opleggen.
    2.4.    Nu Deen alleen overtreder is van artikel 1b, derde lid, van de Woningwet zal de Afdeling de door haar aangevoerde hoger beroepsgronden die geen betrekking hebben op de lasten 2a en 2b, buiten bespreking laten.
    Weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (hierna: WBDBO-eis) tussen hal 1 en hal 2 (last 1e)
    3.       De rechtbank heeft vastgesteld dat de wanden tussen hal 1 en hal 2 op grond van de bouwvergunning van 4 januari 2001 een brandwerendheid van 180 minuten moeten bezitten en dat deze eis kan worden gereduceerd tot 60 minuten als een rook- en warmteafvoersysteem installatie (hierna: RWA-installatie) wordt geïnstalleerd in nader overleg met en ten genoegen van de commandant van de brandweer. Blijkens het constateringsrapport van 10 december 2020 is volgens de rechtbank niet aangetoond dat de RWA-installatie voldoet aan de normen. Daarnaast is niet met stukken onderbouwd dat de commandant van de brandweer de RWA-installatie heeft goedgekeurd. De enkele stelling dat de RWA-installatie gereed is gemeld en dus ook moet zijn goedgekeurd, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Gelet hierop heeft de rechtbank overwogen dat het college bevoegd was te handhaven op de brandwerendheid van 180 minuten.
    3.1.    Baetland betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden vanwege overtreding van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo voor wat betreft last 1e. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de wanden tussen hal 1 en 2 op grond van de vergunning uit 2001 een brandwerendheid moeten bezitten van 180 minuten. Zij stelt dat wordt voldaan aan de in de vergunning opgenomen gelijkwaardige maatregel dat een rook- en warmteafvoerinstallatie (hierna: RWA-installatie) is geïnstalleerd en dat de brandwand voldoet aan de minimale brandwerendheid van 60 minuten. Ter onderbouwing hiervan wijst zij op een tekening van 25 april 2001, afkomstig van Colt, destijds de enige leverancier van RWA-installaties in Nederland, waarop met betrekking tot de brandventilatie de RWA-installatie zichtbaar is (de zwarte vlakjes zijn de rookluiken), en waarop staat dat de wand 120 minuten brandwerend is. Deze tekening is blijkens een stempel van de brandweer Hoorn goedgekeurd. Gelet hierop staat volgens Baetland vast dat een RWA-installatie is geïnstalleerd in nader overleg met en ten genoegen van de commandant van de brandweer en voldoet de brandwand met de 120 minuten brandwerendheid ruimschoots aan gereduceerde eis van 60 minuten, zodat volgens Baetland in zoverre niet handhavend kon worden opgetreden.
    3.2.    De Afdeling stelt vast dat in de brandveiligheidsvoorschriften behorend bij de vergunning van 4 januari 2001 staat dat de wanden tussen hal 1 en hal 2 een brandwerendheid moeten bezitten van ten minste 180 minuten volgens de NEN norm 6069, 1e druk 1991. Ook staat in deze brandveiligheidsvoorschriften dat in het dak van de nieuwbouw (lees: hal 2) een RWA-installatie moet worden aangebracht die wordt gestuurd door een automatische brandmeldinstallatie. Het te installeren rook - en warmte- afvoersysteem dient in nader overleg met en ten genoegen van de Commandant van de Brandweer te worden bepaald. Vervolgens staat onder "diversen" geschreven dat indien in het dak van de bestaande hal (lees: hal 1) ook een RWA-installatie wordt aangebracht, de WBDBO van de scheidingswand tussen de beide hallen (lees: hal 1 en hal 2) kan worden gereduceerd van 180 minuten naar 60 minuten.
    3.3.    Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat Baetland met de tekening van 25 april 2001 met daarop een stempel van de brandweer aannemelijk heeft gemaakt dat het rook- en warmte- afvoersysteem, dat op die tekening staat ingetekend in hal 1 en hal 2, in nader overleg en ten genoegen van de commandant van de Brandweer is bepaald. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat op deze tekening in hal 1 en hal 2 tezamen 52 stuks brandventilatie eenheden type: Euroco/2118/PCR/N5 staan ingetekend en dat op diezelfde tekening een wand staat ingetekend waarvan niet in geschil is dat die volgens de tekening (minstens) 120 minuten brandwerend is, terwijl op grond van de vergunning met een brandwerendheid van 60 minuten mocht worden volstaan.
    3.4.    Dit laat onverlet dat de RWA-installatie die op de tekening staat ingetekend, ook daadwerkelijk moet (kunnen) functioneren. En als deze niet functioneert wordt het bouwwerk in stand gehouden in strijd met voormelde brandveiligheidsvoorschriften behorend bij de vergunning van 4 januari 2001. Dit levert een overtreding op van artikel 2.3, aanhef, onder b, van de Wabo. Voor de onderbouwing van het college dat sprake is van een overtreding is - anders dan waar de rechtbank van is uitgegaan - niet het constateringsrapport van de controle op 10 december 2020 van belang, maar het rapport "Constateringsrapport Bestaande Bouw 17-01-2020" dat is gebaseerd op de controle van 17 januari 2020 die voorafgaand aan het besluit van 4 maart 2020 heeft plaatsgevonden. In het rapport "Constateringsrapport Bestaande Bouw 17-01-2020" is alleen beoordeeld of de wand 180 minuten brandwerend is. Uit dit rapport volgt niet of de RWA-installatie functioneerde en/of de wand voldeed aan de 60 minuten brandwerendheid. Dat laat onverlet dat in bijlage 3 van het "Brandveiligheidsonderzoek ten behoeve van het aspect ‘beheersbaarheid van brand’ op basis van NEN 6079" van DGMR van 25 november 2016, dat in opdracht van Deen Vastgoed B.V. is uitgevoerd in verband met de verzochte uitbreiding van hal 1 in 2016, staat dat de RWA-installatie technisch gezien niet functioneert. Gesteld noch gebleken is dat de RWA-installatie nadien wel is gaan functioneren. Naar het oordeel van de Afdeling mocht het college er onder die omstandigheden van uitgaan dat de RWA-installatie ten tijde van het besluit van 4 maart 2020 nog steeds niet functioneerde. De Afdeling ziet ook een bevestiging van de juistheid van deze aanname van het college in het rapport "Constateringsrapport Bestaande Bouw 10-12-2020" dat is opgesteld naar aanleiding van de gemeentelijke (her)controle van 10 december 2020, waaruit volgt dat de RWA-installatie ten tijde van de controle op 10 december 2020 niet functioneerde. Gelet op het voorgaande en nu niet in geschil is dat niet wordt voldaan aan de brandwerendheid van 180 minuten heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college op dit punt bevoegd was om vanwege de strijd met artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo handhavend op te treden.
    Het betoog slaagt niet.
    Weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag bij achtergevel C van hal 2 (last 3a)
    4.       Baetland betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat last 3a ten onrechte is opgelegd, omdat wel wordt voldaan aan artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012. Bij achtergevel C van hal 2 wordt volgens haar voldaan aan de WBDBO-eis van 20 minuten weerstand tegen brandoverslag naar het belendende pand van BoMij. Het bevreemdt haar allereerst dat ten tijde van de vergunningverlening voor hal 2 in 2001 dit probleem niet speelde, maar nu op grond van het Bouwbesluit 2012 wel.
    Ter onderbouwing van haar stelling dat wel wordt voldaan aan de WBDBO-eis van 20 minuten verwijst Baetland naar het DGMR-rapport van 15 april 2021 dat is opgesteld met als uitgangspunt dat de gevel 6,75 m hoog is en waaruit volgt dat met die hoogte wordt voldaan aan de WBDBO-eis. Volgens haar heeft de rechtbank het college ten onrechte gevolgd in de stelling dat de werkelijke gevelhoogte 9 m is. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Baetland naar het rapport "Beschouwing brandoverslag ter plaatse van de erfgrens" van DGMR van 12 november 2021 (hierna: het DGMR-rapport van 12 november 2021). Daaruit blijkt volgens haar dat de stelling in het DGMR-rapport van 15 april 2021 dat wel wordt voldaan aan de WBDBO-eis van 20 minuten, correct is omdat de berekening klopt en van het juiste h-getal (6,75 meter) is uitgegaan. Volgens Baetland moet niet worden uitgegaan van de feitelijke hoogte van de buitengevel gerekend vanaf het maaiveld, maar van de hoogte van de brandruimte. De brandruimte is het distributiecentrum, de (kruip)ruimte die daaronder ligt is een andere ruimte die geen besloten ruimte is in de zin van het Bouwbesluit 2012, zodat het vereiste van een brandcompartiment niet geldt. Maar zelfs als wordt uitgegaan van de feitelijke hoogte van de hele gevel, wordt blijkens bijlage 4 van het rapport ook voldaan aan de WBDBO-eis van 20 minuten, aldus Baetland.
    4.1.    Tussen partijen is in geschil of sprake is van een overtreding van artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet (last 3a) in samenhang bezien met artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012. De Afdeling stelt voorop dat het aan het college is om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Ter onderbouwing van de stelling dat bij hal 2, wand C sprake is van een overtreding van artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 verwijst het college in haar besluit van 4 maart 2020 naar het rapport "Constateringsrapport Bestaande bouw 17-01-2020" (hierna: het constateringsrapport). Daarin staat over Achtergevel C, gezien vanaf Hal 2 het volgende:
    "Achtergevel vanaf hal 2 gezien. Deze gevel staat op een geringe afstand tot de perceelsgrens. Gezien de vuurlast van minimaal 160kg vh eq per vierkante meter, maar er zijn ook plaatsen waar de vuurlast op sommige momenten hoger is. Dit komt door de plaatsing van verschillende opgeslagen goederen, die vaak wisselen van positie en aantal. De bestaande wand opbouw van binnendoos B90/600 met 90 mm Rockwool 201 (detail DT.08 van de verleende vergunning van 4-1-2001 2000718) is een reëel risico voor brandoverslag. Dit door de vermoedelijke aanwezige WBDBO van minder dan 20 min. Er wordt hierbij niet voldaan aan Bouwbesluit 2012 hoofdstuk 2 artikel 2.90 lid 1 en de WBDBO conform de aangestuurde NEN 6068. Voor het onderzoek of deze wandopbouw voldoet aan de gestelde WBDBO-eisen dient de gebouweigenaar hiervan gegevens bij bevoegd gezag te overleggen.  Noot: dit is al eerder aangegeven door DGMR in haar rapport no.2008.5670.10.N001. Door de aanwezige vuurlast is hier een brandwerendheid van 180 minuten WBDBO meer op zijn plaats. Voor het onderzoek naar de brandwerendheid van deze wand dient er door de gebouweigenaar een vuurbelasting berekening bij bevoegd gezag te worden overlegd."
    4.2.    Met het vorenstaande wordt naar het oordeel van de Afdeling in het constateringsrapport, onder verwijzing naar bouwtekeningen behorend bij de bouwvergunning van 4 januari 2001, slechts een vermoeden uitgesproken dat niet wordt voldaan aan de vereiste WBDBO van 20 minuten voor bestaande bouw als bedoeld in artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012. Feitelijk is geen overtreding vastgesteld. In de last wordt vervolgens, afgezien van de verwijzing naar voormelde conclusie uit het constateringsrapport, ongemotiveerd aangenomen dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, terwijl door het college niet gemotiveerd wordt waarom het vermoeden uit het controlerapport is verworden tot een vastgestelde overtreding. Voor zover het college stelt dat Baetland in bezwaar de stellingname in de last dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 niet heeft bestreden, overweegt de Afdeling dat die omstandigheid onverlet laat dat het primair aan het college is om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Weliswaar heeft het door Baetland ingeschakelde bureau DGMR enkele jaren eerder opgemerkt dat de brandveiligheid op dit punt niet in orde was, maar Baetland heeft toegelicht dat die conclusie in 2016 werd getrokken aan de hand van beoordelingsmethode NEN 6079 en niet, zoals artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 voorschrijft, overeenkomstig NEN 6068. Voor zover in het constateringsrapport wordt verwezen naar een rapport van DGMR uit 2009, is de Afdeling van oordeel dat de last redelijkerwijs niet kan worden gebaseerd op een stellingname in een rapport van DGMR dat de situatie van ruim 10 jaar eerder beschrijft.
    Dit brengt met zich dat het college niet bevoegd was Baetland vanwege de overtreding van artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet in samenhang bezien met voormeld voorschrift een last op te leggen, zodat het besluit van 12 augustus 2020 in zoverre in strijd is met artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    Het betoog slaagt.
    4.3.    Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling af van een bespreking van de overige hoger beroepsgronden van Baetland die betrekking hebben op dit onderdeel van de last. Dit betreft het betoog dat handhaven onevenredig zou zijn en het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
    Aanwezigheid bijzondere omstandigheden
    5.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. De Afdeling zal hierna bespreken of zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat het college in dit specifieke geval mocht afzien van handhaving.
    Concreet zicht op legalisatie lasten 1a, 1b, 1c en 1d
    6.       Baetland betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college had moeten afzien van handhavend optreden ten aanzien van de lasten 1a tot en met 1d omdat in zoverre sprake was van concreet zicht op legalisatie. Zij voeren aan dat na het dwangsombesluit van 4 maart 2020 op 16 maart 2020 een aanvraag is gedaan om een omgevingsvergunning ter legalisering van de overtredingen 1a, 1b, 1c en 1d. Tegen de weigering van het college vergunning te verlenen is bezwaar gemaakt, zodat het college ten tijde van de besluiten op bezwaar de lasten had moeten herroepen, aldus Baetland.
    6.1.    Niet in geschil is dat Baetland voor wat betreft de lasten onder 1a tot en met 1d heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, zodat het college bevoegd was hiertegen handhavend op te treden. Het college heeft bij besluit van 7 mei 2020 geweigerd omgevingsvergunning te verlenen voor de uitbreiding van bedrijfshal 1. Gezien deze weigering heeft de rechtbank, in navolging van het college, terecht overwogen dat ten tijde van het nemen van de besluiten op bezwaar van 12 augustus 2020 inzake de last onder dwangsom geen concreet zicht op legalisering bestond. Het betoog van Baetland geeft daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 12 augustus 2020 is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    Het betoog faalt.
    De invorderingsbesluiten
    7.       De invorderingsbesluiten zijn op grond van 5:39, eerste lid, van de Awb mede onderdeel van het geding. Deen en Baetland hebben geen specifieke gronden aangevoerd tegen de aan hen afzonderlijk gerichte invorderingsbesluiten van 6 mei 2021. Voor zover geen sprake is van overtredingen voeren zij alleen aan dat ten aanzien daarvan het college ten onrechte is overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen.
    7.1.    Nu gelet op 2.3 de conclusie is dat het college Deen ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt van de artikelen 1b, tweede lid, van de Woningwet en artikelen 2.1, eerste lid, onder a, en 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo en het invorderingsbesluit alleen betrekking heeft op deze overtredingen (lasten 1a, 1b, 1c, 1d, 1e, 1f en 3a) , valt daarmee in zoverre de bevoegdheid van het college weg om bij Deen in te vorderen.
    Het betoog slaagt.
    7.2.    Voor wat betreft het invorderingsbesluit gericht aan Baetland, overweegt de Afdeling dat, gezien is overwogen onder 4.2, het college niet bevoegd was om in te vorderen, voor zover het invorderingsbesluit van 6 mei 2021 ziet op last 3a.
    Het betoog slaagt.
    Conclusie
    8.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank in stand heeft gelaten de besluiten van het college van:
    - 12 augustus 2020, voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Deen en alleen wat betreft de lasten 1a tot en met 1f en 3a;
    - 12 augustus 2020, voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Baetland, uitsluitend wat betreft last 3a;
    - 6 mei 2021, voor zover daarbij een dwangsom van € 10.000,00 bij Baetland is ingevorderd met betrekking tot last 3a;
    - 6 mei 2021 voor zover daarbij een dwangsom van € 47.500,00 bij Deen is ingevorderd.
    8.1.    Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep van Deen en Baetland gericht tegen het besluit van 12 augustus 2020 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, voor zover dat betrekking heeft op de aan Deen en Baetland gerichte last 3a, en voor zover dat ziet op de aan Deen gerichte lasten 1a tot en met 1f. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van het besluit van 12 augustus 2020. Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zal de Afdeling het besluit van 4 maart 2020 dat is gericht aan Deen herroepen, behoudens voor zover dat ziet op last 2a en 2b. Ook zal de Afdeling het besluit van 4 maart 2020 dat is gericht aan Baetland herroepen voor zover dat betrekking heeft op last 3a.
    8.2.    Met het vorenstaande vervalt met terugwerkende kracht de grondslag aan het invorderingsbesluit van 6 mei 2021 dat is gericht aan Deen in zijn geheel, omdat het invorderingsbesluit geen betrekking heeft op lasten 2a en 2b. De Afdeling zal, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het besluit van 6 mei 2021 gericht aan Deen, vernietigen. Het invorderingsbesluit is daarmee voor Deen geheel van tafel.
    8.3.    Ook vervalt met terugwerkende kracht de grondslag aan het invorderingsbesluit gericht aan Baetland, voor zover die betrekking heeft op last 3a. De Afdeling zal, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het invorderingsbesluit van 6 mei 2021 gericht aan Baetland in zoverre vernietigen. Omdat het invorderingsbesluit geen betrekking heeft op lasten 2a en 2b, blijft het invorderingsbesluit ten aanzien van Baetland alleen wat betreft de lasten 1a, 1b, 1c, 1d, 1e en 1f in stand.
    8.4.    Voor het overige zal de Afdeling de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, bevestigen.
    Proceskosten
    9.       Het college moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 14 oktober 2021 in zaak nr. 20/4297, voor zover de rechtbank
    in stand heeft gelaten het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hoorn van:
    - 12 augustus 2020, kenmerk CB-3222, voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Deen Distributie B.V. en alleen wat betreft de lasten 1a tot en met 1f en 3a;
    - 12 augustus 2020, voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Baetland Vastgoed B.V., uitsluitend wat betreft last 3a;
    - 6 mei 2021, zaak nr. 1714479, voor zover daarbij een dwangsom van € 10.000,00 bij Baetland Vastgoed B.V. is ingevorderd met betrekking tot last 3a;
    - 6 mei 2021, zaak nr. 1714479 voor zover daarbij een dwangsom van € 47.500,00 bij Deen Distributie B.V. is ingevorderd;
    III.      verklaart het bij de rechtbank door Deen Distributie B.V. en Baetland Vastgoed B.V. ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hoorn van 12 augustus 2020, kenmerk CB-3222, en de invorderingsbesluiten 6 mei 2021, zaak nr. 1714479 gegrond;
    IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hoorn van
    - 12 augustus 2020, kenmerk CB-3222, voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Deen Distributie B.V. en alleen wat betreft de lasten 1a tot en met 1f en 3a, alsmede voor zover dat betrekking heeft op het bezwaar van Baetland Vastgoed B.V., uitsluitend wat betreft last 3a;
    - 6 mei 2021, zaak nr. 1714479, voor zover daarbij een dwangsom van € 10.000,00 bij Baetland Vastgoed B.V. is ingevorderd met betrekking tot last 3a;
    - 6 mei 2021, zaak nr. 1714479 voor zover daarbij een dwangsom van € 47.500,00 bij Deen Distributie B.V. is ingevorderd;
    V.       herroept de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Hoorn van
    - 4 maart 2020, zaak nr. 1714479, gericht aan Baetland Vastgoed B.V., voor zover dat betrekking heeft op last 3a;
    - 4 maart 2020, zaak nr. 1714479, gericht aan Deen Distributie B.V., behoudens voor zover het ziet op lasten 2a en 2b;
    VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het besluit van 12 augustus 2020 van het college van burgemeester en wethouders van Hoorn;
    VII.     bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hoorn tot vergoeding van bij Deen Distributie B.V. en Baetland Vastgoed B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.542,00 met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
    IX.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hoorn aan Deen Distributie B.V. en Baetland Vastgoed B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 895,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
    Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. H.J.M. Besselink, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.C. Stoof, griffier.
    w.g. Ten Veen
    voorzitter
    w.g. Stoof
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2023
    749-970
     
    BIJLAGE
     
    Woningwet
    Artikel 1b, tweede lid, luidt:
    "Het is verboden een bestaand bouwwerk, open erf of terrein in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de op de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en vierde lid."
    Bouwbesluit
    Artikel 1.1, eerste lid, luidt:
    "[…]
    rechtens verkregen niveau: niveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften en dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk en niet hoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een te bouwen bouwwerk;
    […]"
    Artikel 1.3, eerste en derde lid, luidt:
    "1. Aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift behoeft niet te worden voldaan indien het bouwwerk of het gebruik daarvan anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften.
    […]
    3. Een gelijkwaardige oplossing als bedoeld in het eerste lid wordt bij het gebruik van het bouwwerk in stand gehouden.
    […]"
    Artikel 2.90 luidt:
    "1. De volgens NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment en een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert is ten minste 20 minuten.
    2. Bij het bepalen van de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ruimte van een op een aangrenzend perceel gelegen gebouw wordt voor het op het andere perceel gelegen gebouw uitgegaan van een identiek maar spiegelsymmetrisch ten opzichte van de perceelsgrens gelegen gebouw. Indien het perceel grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, of een perceel dat niet is bestemd voor bebouwing of voor een speeltuin, een kampeerterrein of opslag van brandgevaarlijke stoffen vindt deze spiegeling plaats ten opzichte van het hart van die weg, dat water, dat groen of dat perceel.
    3. […]"
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1, eerste lid
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk
    […]
    Artikel 2.3
    Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op:
    […]
    b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h, of i;
    […]"
    Artikel 2.22, tweede lid
    2. Aan een omgevingsvergunning worden de voorschriften verbonden, die nodig zijn met het oog op het belang dat voor de betrokken activiteit is aangegeven in het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2.10 tot en met 2.20. Indien toepassing is gegeven aan artikel 2.27, vierde lid, worden aan een omgevingsvergunning tevens de bij de verklaring aangegeven voorschriften verbonden. De aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften zijn op elkaar afgestemd.