ECLI:NL:GHSHE:2022:21, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-01-2022, 200.302.331_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 6 januari 2022
      Zaaknummer: 200.302.331/02
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/378773 / FA RK 20-5875
    
    
    
    
      op het incidenteel verzoek in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het incident,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.T. Gommer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.C. Hissink.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio: [regio] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 14 oktober 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        De vader is op 9 november 2021 in hoger beroep gekomen tegen voormelde beschikking. Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.302.331/01.
        De vader heeft in bovenvermelde zaak eveneens een incidenteel verzoek gedaan om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de opgelegde dwangsom te schorsen voor de duur van de hoger beroepsprocedure in afwachting van de uitkomst daarvan. 
        Dit incidentele verzoek wordt bij het hof behandeld onder dit zaaknummer, te weten 200.302.331/02.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 december 2021, heeft de moeder gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2021.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. J.T. Gommer;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. J.C. Hissink. 
        
        
          namens de raad is mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] verschenen.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het faxbericht van de advocaat van de vader d.d. 10 november 2021 met als bijlage de hiervoor onder 1. genoemde beschikking van 14 oktober 2021;
        
        
          het V6-formulier van de advocaat van de vader d.d. 9 december 2021 met als bijlage productie 16, zijnde het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Nadat de mondelinge behandeling is gesloten is, zonder dat het hof partijen toestemming heeft gegeven nog stukken na te zenden, ingekomen een brief van de advocaat van de vader van 21 december 2021 met als bijlagen een V6-formulier en een brief gericht aan de advocaat van de moeder van diezelfde datum. Het hof ziet geen aanleiding de moeder nog in de gelegenheid te stellen hierop te reageren gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn op 23 juni 2000 met elkaar getrouwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren, waarvan er twee thans nog minderjarig zijn, te weten:
      - [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ;
      - [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] . 
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 3 mei 2020 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 12 mei 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.3.
      Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, de verzoeken ter zake de vaststelling van een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aangehouden. 
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 14 oktober 2021 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat:
      
        
          
            [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hun hoofdverblijf bij de vader hebben;
        
        
          de moeder en de minderjarigen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
        
      
      
         iedere week op woensdag uit school tot donderdagochtend aanvang school;
         één weekend per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag voor school. Indien er geen school is, vangt het contact op vrijdag aan om 16.00 uur en eindigt het maandagochtend om 11.00 uur;
         de helft van de vakanties en feestdagen. Daarbij heeft te gelden dat alle vakanties bij helfte worden verdeeld, zodanig dat de kinderen de eerste helft van de vakantie aaneengesloten bij de moeder verblijven en de tweede helfte van de vakantie aaneengesloten bij de vader. De vakanties vangen aan op de zaterdagochtend en eindigen op de zondagavond, een en ander zoals uiteengezet in rechtsoverweging 2.8;
      
      - dat de vader voor iedere keer dat de contactmomenten tussen de moeder en de minderjarige kinderen tijdens de weekenden en vakanties, zoals hiervoor onder het tweede en derde gedachtestreepje beschreven, door hem niet wordt nagekomen, aan de moeder een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 10.000,-- per periode en € 500.000,-- voor het geheel, een en ander zoals uiteengezet in rechtsoverweging 2.8 van die beschikking.
    
    
      3.5.
      De vader kan zich met deze beslissing, voor zover het betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de daaraan verbonden dwangsom, niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft hij tevens verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen voor zover het de opgelegde dwangsom betreft.
      
    
    
      3.6.
      
        De vader stelt daartoe in de processtukken - kort samengevat - het volgende. De vader wil dat de kinderen conform de contactregeling contact hebben met de moeder, maar het zijn juist de kinderen zelf die dit niet willen. Het niet nakomen van de contactmomenten door de kinderen kan dan ook niet voor risico van de vader komen en een dwangsom kan dan ook niet aan de orde zijn, zeker niet in de orde van grootte zoals opgelegd door de rechtbank. Gezien de leeftijd van de kinderen, dertien en vijftien jaar, ligt het nakomen van de contactmomenten – ondanks herhaaldelijk stimuleren – buiten de macht van de vader. Daarbij is het de moeder zelf die invloed heeft op de contactmomenten en goede relatie met de kinderen en daarvoor verantwoordelijk is, hetgeen de vader niet kan worden tegengeworpen. Verder zijn meerdere aanvullende feiten en omstandigheden relevant die het opleggen van een dwangsom bij het niet nakomen van de contactmomenten niet kunnen rechtvaardigen.
        Ten eerste maakte het aanmerken van de woensdag als vast contactmoment de naleving van de contactmomenten onnodig gecompliceerd. Het ligt voor de hand de donderdag als contactmoment te hanteren. 
        Ten tweede heeft de moeder, zoals gezegd, ook een aandeel in het niet nakomen van de contactregeling. Het is steeds de moeder die niet in staat is met de kinderen om te gaan, zodat de kinderen – met name [minderjarige 1] – ook niet bij haar willen zijn en blijven. Het kan de vader niet worden verweten dat de kinderen bij de moeder weglopen, zonder dat de vader hier weet van heeft. Daarbij speelt de leeftijd van de kinderen ook een rol. 
        Tot slot heeft de moeder een onjuiste en foutieve voorstelling van de uitvoering van de contactregeling en is de vader van mening dat de moeder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de vader reeds enkele malen dwangsommen heeft verbeurd.
        Ter mondelinge behandeling heeft de vader daaraan toegevoegd dat partijen een mediationtraject zullen ingaan en dat het in dat verband niet zo kan zijn dat er een dwangsom boven het hoofd van de vader hangt. Als de moeder aanspraak maakt op de dwangsom, dan doet dit de kans van slagen van de mediation geen goed. Sinds twee weken wordt aan de zorgregeling uitvoering gegeven conform de beschikking van de rechtbank. De kinderen weten dat als ze niet naar de vader gaan, de vader een dwangsom moet betalen. Met de moeder vallen geen afspraken te maken. Met de kinderen gaat het goed en hulpverlening is niet nodig.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De moeder voert gemotiveerd verweer en verzoekt het hof - kort samengevat - om het incidentele verzoek van de vader tot schorsing af te wijzen. 
        Ter mondelinge behandeling heeft de moeder naar voren gebracht dat het mediationtraject nog niet van start is gegaan en dat het verweer van de moeder door de ophanden zijnde mediation niet anders wordt. De vader verbeurt de dwangsommen thans wel, maar deze worden door haar nog niet geëxecuteerd. Daar zijn ook afspraken over te maken. Sinds er een dwangsom is opgelegd, komen zowel [minderjarige 1] als [minderjarige 2] bij de moeder. De moeder maakt zich zorgen over de kinderen en denkt dat zij gebaat zijn bij hulp. De moeder heeft niet met de kinderen gesproken over de dwangsom, dit komt dus van de vader af en daarmee brengt hij de moeder in diskrediet, hetgeen zorgelijk is. 
      
      
    
    
      3.8.
      De raad heeft ter mondelinge behandeling naar voren gebracht zich zorgen te maken over de tegenstelling die ter mondelinge behandeling naar voren komt over de vraag of de kinderen gebaat zijn bij hulpverlening. De raad spreekt de hoop uit dat mediation gaat leiden tot het inzicht dat het belang en behoeften van de kinderen bovenaan moet staan en níet de strijd van partijen op ex-partnerniveau. De kinderen hebben grenzen nodig en er moeten kaders gesteld worden. Daar is de dwangsom voor bedoeld; het is een prikkel tot nakoming van de zorgregeling. Een dwangsom lag in de mogelijkheden die de rechtbank heeft om voor het belang van de kinderen te gaan staan. In het belang van de kinderen adviseert de raad om het verzoek van de vader af te wijzen. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.8.1.
        Ingevolge artikel 360 lid 2 Rv kan niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg de hogere rechter schorsing van de werking bevelen.
        
      
      
        3.8.2.
        Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is in beginsel bevoegd die beschikking te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Voor de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, geldt op grond van vaste rechtspraak dat de incidenteel verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
        
          
            Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
          
          
            Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
          
          
            Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag.
          
        
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof stelt vast dat de rechtbank in de bestreden beschikking geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal het hof het schorsingsverzoek beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.8.2 onder a. en b. vermelde criteria.
        
      
      
        3.8.4.
        Gelet op het hiervoor onder a) genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Het hof dient te beoordelen of een afwijking van dit uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is, waarbij geldt dat het belang van de moeder bij executie in beginsel is gegeven.
        
      
      
        3.8.5.
        Nog daargelaten het feit dat de moeder ter mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld dat zij de vader enkel aanschrijft over de verbeurde dwangsommen om haar rechten niet te verspelen, maar zij deze dwangsommen tot op heden niet heeft geëxecuteerd en zij voorlopig ook niet voornemens is dit te gaan doen, heeft de vader in het licht bezien hiervan niet voldoende concreet aannemelijk gemaakt wat desalniettemin zijn rechtens te respecteren belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking is. De vader heeft niet voldoende gesteld om aan te nemen dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank zwaarder weegt dan het belang dat met de uitvoering van die beschikking wordt gediend. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
        
      
      
        3.8.6.
        Weliswaar betwist de vader dat de dwangsommen verbeurd zijn, omdat het niet aan hém wijten is dat de zorgregeling niet conform de beschikking van de rechtbank d.d. 14 oktober 2021 wordt uitgevoerd. Echter, wat daar ook van zij, de vraag óf de dwangsommen al dan niet zijn verbeurd, is een geschil waarover het hof, gelet op het voorliggende beoordelingskader, niet kan beslissen. Dat is immers een geschil dat door de executierechter beslecht dient te worden. Voor zover de vader bedoelt dat deze omgangskwestie mede gezien de leeftijd van de kinderen zich niet leent voor een dwangsom, is dat een beslissing die in de hoofdzaak aan de orde zal komen. 
        
      
      
        3.8.7.
        Verder is niet althans onvoldoende concreet gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag in vorenbedoelde beschikking van 14 oktober 2021, noch is daarvan anderszins gebleken. Van een kennelijke juridische of feitelijke misslag is pas sprake wanneer het evident is dat de bestreden beschikking op een onjuistheid berust. Dit is niet reeds het geval wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of indien de bestreden beschikking lijdt aan een motiveringsgebrek doordat de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar redenering. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. In deze zaak is hiervan geen sprake. 
        
      
      
        3.8.8.
        Gelet op het voorgaande, alle gegeven omstandigheden en afwegende alle betrokken belangen, waaronder die van de kinderen in het bijzonder, is het hof van oordeel dat de vader ook overigens niet voldoende heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is geworden dat zijn belang bij een schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangsom zwaarder weegt dan het belang van de moeder dat bij de uitvoering van de beschikking wordt gediend. Het enkele feit dat partijen voornemens zijn een mediationtraject in te gaan, maakt dit niet anders. Ook de door mr. Gommer na het sluiten van de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden brief kan, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel leiden. 
        
      
    
    
      3.9.
      Nu er zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de werking van de beschikking waarvan beroep rechtvaardigen, zal het daartoe strekkende verzoek van de vader worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst af het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 14 oktober 2021.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, E.M.C. Dumoulin en A.M. Bossink en is in het openbaar uitgesproken door J.F.A.M. Graafland-Verhaegen op 6 januari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.