ECLI:NL:GHAMS:2023:1810, Gerechtshof Amsterdam, 25-07-2023, 200.271.073/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Verzuim. Contractuele boete. Ontbinding van met aannemingsovereenkomst samenhangende, maar zelfstandige koopovereenkomst. Cessie vordering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.271.073/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/640052 / HA ZA 17-1335  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MAGAZIJN “DE BIJENKORF” B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. Paternotte te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KOLEN NATUURSTEEN B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna De Bijenkorf en Kolen genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De Bijenkorf is bij dagvaarding van 27 september 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 september 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen De Bijenkorf als eiseres en Kolen als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in  
             incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling op 14 december 2021 hebben de hiervoor genoemde advocaten en aan de zijde van De Bijenkorf ook mr. V.C. Audiffred, advocaat te Hoofddorp, het woord gevoerd. Mr. Kemps heeft gesproken aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen beantwoord.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De Bijenkorf heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van De Bijenkorf zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog deze vorderingen geheel zal toewijzen, met veroordeling van Kolen in de kosten van het hoger beroep met nakosten.
    
    
    
      Kolen heeft, naar het hof begrijpt, in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover de vorderingen van De Bijenkorf zijn afgewezen en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van De Bijenkorf zijn toegewezen en alsnog deze vorderingen geheel zal afwijzen, met veroordeling van De Bijenkorf in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      De Bijenkorf heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Kolen in de kosten van het hoger beroep met nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De Bijenkorf heeft haar eerste, tweede en derde grief in principaal appel gericht tegen deze feitenvaststelling. Met het aangevoerde in de eerste en derde grief heeft het hof hieronder rekening gehouden bij de weergave van feit m en feit o. De tweede grief richt zich tegen het hieronder onder n weergegeven feit. Met deze grief wordt het weergegevene niet betwist, maar wordt betoogd dat de feitenweergave onvolledig is. Aangezien de juistheid van feit n op zich niet in geschil is en het de rechtbank vrij staat alleen die feiten onder de vaststaande feiten te vermelden waarvan de vaststelling geen bijzondere motivering vergt en die dragend zijn voor haar oordeel, faalt deze grief in zoverre. Het hof zal de inhoud van deze grief overigens wel in de beoordeling van dit hoger beroep betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve, samen met de aangepaste feiten, ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
    
    
    a. De Bijenkorf heeft op de parterre van haar winkel aan De Dam te Amsterdam bouwkundige, constructieve en installatietechnische werkzaamheden aan de gevels, de entrees, de roltrappen, het atrium, de kolommen en het plafond laten uitvoeren.
    
    b. De verbouwing is in drie fases opgedeeld en uitgevoerd. Voor fase 1 en 2 heeft De Bijenkorf in 2015 aannemingsovereenkomsten gesloten met BAM Bouw en Techniek (hierna: BAM) als hoofdaannemer voor het aanbrengen van de vloer. Voor het leveren, verwerken en aanbrengen van natuursteen is Kolen als onderaannemer benoemd.
    
    c. De Bijenkorf heeft het natuursteen rechtstreeks bij Kolen ingekocht. Op 10 februari 2015 heeft De Bijenkorf aan Kolen opdracht verstrekt om natuursteen in te kopen, te leveren en aan te brengen in de fases 1, 2 en 3 voor een totaalbedrag van € 1.737.012,84, inclusief meerwerk.
    
    d. Partijen hebben op 17 februari 2015 een eigendomsverklaring ondertekend, waarin staat vermeld dat Kolen het natuursteen bij voorbaat aan De Bijenkorf levert als bedoeld in artikel 3:97 BW en waarin Kolen erkent dat het natuursteen na ontvangst van betaling door De Bijenkorf eigendom van De Bijenkorf is.
    
    e. De Bijenkorf heeft bij brief van 21 mei 2015 aan Kolen bericht dat zij het eerste deel van de koopprijs voor het natuursteen heeft betaald en dat zij het restant zal betalen na aflevering van het natuursteen aan De Bijenkorf volgens een overeengekomen betalingsschema.
    
    f. Partijen hebben eind 2015 / begin 2016 onderhandeld over de cessie van een vordering van Kolen op BAM aan De Bijenkorf. Voor ondertekening van de akte van cessie heeft De Bijenkorf met het oog op die cessie een bedrag van € 112.400,00 aan Kolen betaald. Na ontvangst van de betaling heeft Kolen erop gewezen dat in de algemene voorwaarden van BAM een cessieverbod is opgenomen. Uiteindelijk is geen overeenstemming bereikt over de cessie.
    
    g. Voor het aanbrengen van natuursteen in fase 3 hebben De Bijenkorf en Kolen op 20 april 2016 een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) tegen een aanneemsom van € 170.937,22, exclusief btw.
    
    h. In de overeenkomst is 15 juli 2016 als opleverdatum opgenomen. Verder bepaalt artikel 14 sub 1 van de overeenkomst dat Kolen een korting op de aanneemsom van € 3.500,00 is verschuldigd voor iedere kalenderdag dat het werk te laat wordt opgeleverd.
    
    i. Op 25 juli 2016 is een proces-verbaal van vervroegde ingebruikname opgesteld. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de werkzaamheden die nog moesten plaatsvinden, waartoe Kolen een plan van aanpak herstel en/of aanpassingswerkzaamheden van 3 september 2016 heeft opgesteld.
    
    j. Partijen hebben vervolgens nadere afspraken vastgelegd in een addendum (op de overeenkomst) van 14 september 2016 (hierna: het eerste addendum). Daarin staat vermeld, voor zover van belang in deze zaak:
    
    
      
        I. De kolombekleding bij Cartier dient uiterlijk op 7 september 2016 gereed te zijn;
        
        II. De Q-Park vloer, en kolombekleding dient gereed te zijn op 8 november 2016;
        
        III. De overige opleverdata dienen nog te worden overeengekomen door partijen in een tweede addendum.
      
      
      k. Onderdeel I van het eerste addendum is tijdig opgeleverd. Onderdeel II is niet op 8 november 2016 opgeleverd.
      
      l. De Bijenkorf heeft onder de hiervoor onder d. genoemde eigendomsverklaring een bedrag van € 195.181,00 aan Kolen voor het natuursteen betaald. Kolen is niet tot levering van dit natuursteen overgegaan.
      
      m. Op verzoek van Kolen heeft De Bijenkorf op 13 maart 2017 een purchase-order verstrekt voor vervangend natuursteen voor het plafond.
      
      n. Partijen hebben in of omstreeks juli 2017 onderhandeld over de totstandkoming van een tweede addendum (zie j. onder III), maar zij hebben daarover uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. In het kader van die onderhandelingen is besproken dat Kolen nog werkzaamheden zou uitvoeren voor het bedrag van € 103.694,20 en dat de betaling in termijnen, per uitgevoerd onderdeel van het werk, zou plaatsvinden.
      
      o. Bij brief van 8 augustus 2017 heeft De Bijenkorf Kolen gesommeerd de nog uit te voeren werkzaamheden met spoed af te ronden en verder aan Kolen bericht, voor zover van belang:
      
      
        
          Korting c.q. boete
          
          De Bijenkorf maakt aanspraak op de korting op grond van artikel 14 van de Overeenkomst en artikel 3.2 en 3.3 omdat de oplevering van de werkzaamheden in verband met fase 3 door toedoen van Kolen ernstig is vertraagd. (…) De boete is inmiddels flink opgelopen (…) De Bijenkorf beroept zich op verrekening van een gedeelte van de boete met het bedrag van (vooralsnog berekend op) € 103.694,20 dat zij verschuldigd zal zijn aan Kolen voor de thans resterende werkzaamheden.
        
      
      
      p. De advocaat van De Bijenkorf heeft op 16 oktober 2017 aan de advocaat van Kolen bericht dat de eigendomsverklaring van 17 februari 2015 is ontbonden dan wel beëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        De Bijenkorf heeft gevorderd, kort gezegd:
        I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst en het eerste addendum zijn geëindigd, met veroordeling van Kolen tot betaling van een bedrag van € 356.950,30, exclusief btw, met rente. Dit bedrag bestaat uit de bedragen
        a. € 146.917,50 voor vergoeding kosten derde;b. € 14.851,80 voor terugbetaling van niet uitgevoerde werkzaamhedenc. € 195.181,00 voor terugbetaling van niet geleverd natuursteen en/of niet uitgevoerde werkzaamheden;
        II. een verklaring voor recht dat de eigendomsverklaring is ontbonden, met veroordeling van Kolen tot betaling van € 195.181,00 voor zover Kolen niet al veroordeeld is tot betaling van dit bedrag onder I;
        III. een verklaring voor recht dat Kolen een contractuele korting / boete is verschuldigd wegens niet tijdige oplevering van het werk, met veroordeling van Kolen tot betaling van een bedrag van € 1.690.500,00;
        IV. veroordeling van Kolen tot betaling van een bedrag van € 112.400,00 wegens onverschuldigde betaling voor een cessie van een vordering van Kolen op BAM.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de onder I en onder II vermelde verklaringen voor recht afgewezen en ook het onder I.a en onder III gevorderde. De onder I.b, I.c en IV vermelde bedragen zijn toegewezen, met rente zoals gevorderd. Kolen is ook in de proceskosten en nakosten verwezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt De Bijenkorf op met vier grieven, waarvan de eerste drie hierboven al aan de orde zijn gekomen. Kolen heeft zich met eveneens vier grieven gekeerd tegen het vonnis van de rechtbank. Bij de behandeling van de grieven van de ene partij zullen steeds de stellingen van de wederpartij worden betrokken, voor zover van belang.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft onder meer overwogen op grond van de gang van zaken, waarbij - kort gezegd - partijen steeds nadere en nieuwe afspraken hebben gemaakt, dat Kolen niet in verzuim is geraakt en dus ook niet in verzuim verkeerde toen De Bijenkorf zich met de hierboven genoemde brief van 8 augustus 2017 beriep op verschuldigdheid van de overeengekomen boete en verrekening daarvan met het nog door De Bijenkorf aan Kolen te betalen bedrag. Het ontbreken van verzuim aan de zijde van Kolen heeft de rechtbank bewogen tot de afwijzing van de onder I vermelde verklaring voor recht en de onder I a en onder III vermelde bedragen. 
      
    
    
      3.4
      Met de vierde grief in principaal appel is De Bijenkorf opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat niet van verzuim van Kolen kan worden gesproken. Volgens De Bijenkorf was Kolen al op 15 juli 2016 in verzuim geraakt, dan wel op 8 november 2016 dan wel ten gevolge van de brief van 8 augustus 2017. Het primaire standpunt van De Bijenkorf is gestoeld op de stelling dat de overeengekomen opleverdatum van 15 juli 2016 niet is gehaald. Uit het opgemaakte proces-verbaal van vervroegde ingebruikname van 25 juli 2016 blijkt welke werkzaamheden Kolen niet tijdig of gebrekkig heeft opgeleverd. Kolen verbeurt sindsdien de overeengekomen boete, aldus De Bijenkorf.
      
    
    
      3.5
      Deze grief heeft geen succes, ook niet in samenhang met de eerste drie grieven in principaal appel. Het hof komt evenals de rechtbank tot het oordeel dat geen verzuim van Kolen kan worden vastgesteld. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan Kolen heeft moeten begrijpen dat ondanks de voortgezette communicatie over het verdere verloop en de afronding van de werkzaamheden, uit de eerder overeengekomen opleverdata van 15 juli 2016 en later 8 november 2016 al voortvloeide dat Kolen met het verstrijken van de desbetreffende datum in verzuim was komen te verkeren met alle gevolgen van dien, waaronder de aanvang van het verbeuren van een dagelijkse boete. De Bijenkorf heeft althans onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij dit in dit lopende traject aan Kolen vóór 8 augustus 2017 heeft duidelijk gemaakt of dit Kolen op andere wijze duidelijk moet zijn geworden. Uit de steeds nader gemaakte nieuwe afspraken volgt eerder het tegendeel. De brief van 8 augustus 2017 van De Bijenkorf aan Kolen bevat weliswaar een sommatie aan Kolen, maar tegelijkertijd ook, zoals vermeld, het bericht dat reeds sinds lange tijd een boetebedrag is opgebouwd dat iedere dag verder oploopt en dat zal worden verrekend met het nog aan Kolen te betalen (lagere) bedrag. Nu De Bijenkorf hiermee feitelijk te kennen heeft gegeven dat zij Kolen niet nader zal betalen, terwijl niet kan worden vastgesteld dat de boete waarmee De Bijenkorf haar eigen betalingsverplichting wenste te verrekenen ook is verschuldigd, kan evenmin worden vastgesteld dat Kolen na deze brief in verzuim is geraakt. De Bijenkorf heeft met grief 3 in principaal appel in dit verband nog aangevoerd dat uit het bestreden vonnis volgt dat De Bijenkorf ook over een andere verrekenbare vordering beschikte, maar in de brief van 8 augustus 2017 heeft De Bijenkorf zich alleen op verrekening van genoemde boete beroepen. Daargelaten de inhoudelijke kracht van dit argument, gaat het reeds hierom niet op. De door De Bijenkorf aan Kolen gemaakte verwijten, zoals het op enig moment niet aanwezig zijn van voldoende natuursteenplafondplaten, doen op zich geen verzuim ontstaan, wat ook van die verwijten klopt of niet. Vaststaat in elk geval dat De Bijenkorf hierna een purchase-order heeft verstrekt voor vervangend natuursteen en daarbij een nieuwe betalingsverplichting is aangegaan. Of ter zake van deze betaling al dan niet een betalingstermijn van kracht was, zoals bij grief 1 in principaal appel aangekaart, kan onbeantwoord blijven aangezien het antwoord op deze vraag evenmin aan het voorgaande kan afdoen. De Bijenkorf heeft overigens blijkens de inleidende dagvaarding aan het onder I gevorderde mede ten grondslag gelegd het bepaalde in de naar haar stellingen van toepassing zijnde § 46 UAV lid 1 waarin een ingebrekestelling een centrale rol speelt. De Bijenkorf heeft daarbij verwezen naar voormelde brief van 8 augustus 2017. Zoals hierboven al overwogen kan deze brief gezien haar inhoud deze functie niet worden toegeschreven en kan ook overigens geen verzuim van Kolen worden vastgesteld.  
      
    
    
      3.6
      Uit het bovenstaande volgt dat het principale appel faalt. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. De Bijenkorf zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
      
    
    
      3.7
      De eerste grief in incidenteel appel ziet op de toewijzing van het onder I b gevorderde bedrag van € 14.851,80 ter zake van terugbetaling van niet uitgevoerde werkzaamheden, het reinigen en impregneren van de vloer. De Bijenkorf heeft voor deze werkzaamheden dit bedrag aan Kolen betaald. Kolen heeft aangevoerd dat zij deze werkzaamheden door toedoen van De Bijenkorf niet kon uitvoeren, terwijl zij daartoe wel bereid en in staat was. De rechtbank heeft geoordeeld dat Kolen dit verweer niet heeft onderbouwd. Met haar eerste grief heeft Kolen naar voren gebracht dat deze post op gelijke wijze als de post van € 146.917,50 (I a vergoeding kosten derden) dient te worden beslist, namelijk dat deze post bij gebrek aan verzuim van Kolen evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Kolen heeft daartoe betoogd dat uit niets blijkt dat Kolen betreffende deze werkzaamheden in verzuim is komen te verkeren en dat het De Bijenkorf is geweest die op ondeugdelijke gronden heeft besloten werkzaamheden door derden te laten uitvoeren maar dat de kosten daarvan vanwege het ontbreken van verzuim van Kolen niet aan Kolen kunnen worden doorbelast.
      
    
    
      3.8
      Ook het hof oordeelt dat het verweer van Kolen, de enkele verwijzing naar de beslissing op post I a, niet volstaat. Post I b onderscheidt zich van post I a, omdat post I b juist geen vergoeding van kosten van door derden verrichte werkzaamheden betreft waarop De Bijenkorf op basis van verzuim van Kolen aanspraak maakt, maar al door De Bijenkorf aan Kolen betaalde werkzaamheden die Kolen desondanks niet heeft verricht. Post I b kan dus niet in het verlengde van de beslissing op post I a worden afgedaan. Kolen heeft echter buiten dit betoog, hetgeen de stellingen van De Bijenkorf dus niet adresseert, geen toelichting gegeven op haar betwisting van verschuldigdheid van post I b. Ook het hof passeert daarom het verweer van Kolen als niet, althans onvoldoende, onderbouwd.
      
    
    
      3.9
      Met de tweede grief in incidenteel appel heeft Kolen zich gekeerd tegen de toewijzing van het door De Bijenkorf gevorderde bedrag van € 195.181,00, de betaling voor niet geleverd natuursteen, uit hoofde van onverschuldigde betaling. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze betaling een koopovereenkomst ten grondslag ligt. Kolen heeft in dit verband echter aangevoerd dat de koop van het natuursteen is inbegrepen in de aannemingsovereenkomst en dat het natuursteen daarom daarvan onderdeel uitmaakt. Het beroep van De Bijenkorf op ontbinding van de eigendomsverklaring (het hof begrijpt dit als een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst) strandt volgens Kolen op het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank dat Kolen niet in verzuim is komen te verkeren. 
      
    
    
      3.10
      Ook hier volgt het hof het betoog van Kolen niet. Weliswaar kan worden gesproken van samenhang met de aannemingsovereenkomst, maar die samenhang staat onder de aan de orde zijnde omstandigheden niet eraan in de weg dat de koopovereenkomst als zelfstandig onderdeel van de verbintenissen tussen partijen kan worden ontbonden. Nu vaststaat dat Kolen het natuursteen niet heeft geleverd - een deel daarvan ligt in het magazijn van Kolen, het restant bevindt zich naar moet worden aangenomen in ongezaagde toestand in Spanje -, dient te worden vastgesteld dat Kolen is tekortgekomen in de nakoming van deze verbintenis. Kolen heeft althans niets naar voren gebracht op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld. Dat het natuursteen niet is geleverd omdat het onderdeel was van nog uit te voeren werkzaamheden, zoals door Kolen gesteld, doet niet eraan af dat Kolen haar deel van de koopovereenkomst, de levering van het natuursteen aan De Bijenkorf, niet is nagekomen. Dit geldt ook voor de stelling van Kolen dat zij geen eigenaar is van het zich in Spanje bevindende natuursteen, omdat dit nog niet aan Kolen is geleverd. Kolen heeft geen valide reden genoemd die de levering van het natuursteen in de weg stond. De door De Bijenkorf weersproken stelling van Kolen dat De Bijenkorf daarop geen prijs meer stelde, zoals ter zitting in hoger beroep nog is gesteld, is niet nader toegelicht en daarmee in het vage gebleven. Het beroep van De Bijenkorf op ontbinding van de koopovereenkomst slaagt hiermee. Op grond van de als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst ontstane ongedaanmakingsverplichtingen is de vordering tot terugbetaling van het reeds voor het natuursteen betaalde bedrag (zoals overigens niet onder I, maar onder II van haar vordering is geformuleerd) toewijsbaar. De toewijzing van dit bedrag van € 195.181,00 blijft dus in hoger beroep gehandhaafd.
      
    
    
      3.11
      De derde grief in incidenteel appel bestrijdt de toewijzing van het onder IV gevorderde bedrag van € 112.440,00 wegens onverschuldigde betaling. Dit bedrag is, zoals hierboven onder 2.f vermeld, door De Bijenkorf betaald met het oog op een cessie van een vordering van Kolen op BAM die vervolgens niet heeft plaatsgevonden. Volgens Kolen is miskend dat BAM alsnog toestemming heeft verleend voor de cessie. Het stond De Bijenkorf, die zich heeft gecommitteerd aan de uitvoering van de cessie, niet vrij te kennen te geven geen prijs meer te stellen op de cessie, aldus Kolen. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Kolen verklaard dat de cessie een vordering van Kolen op BAM betrof die voor Kolen niet inbaar bij BAM was gebleken. Onder deze omstandigheid had Kolen nader moeten toelichten waarom De Bijenkorf desalniettemin was gehouden tot het verlenen van medewerking aan het plaatsvinden van de cessie. Een dergelijke afdoende toelichting ontbreekt. De door Kolen gestelde omstandigheid dat op de achtergrond speelde dat BAM meende niet afdoende door De Bijenkorf te zijn betaald, is daartoe onvoldoende. De grief faalt daarom in zoverre.
      
    
    
      3.12
      Subsidiair heeft Kolen zich met deze grief erop beroepen dat het bedrag van € 112.440,00 deels zag op meerwerk, hetgeen zou blijken uit de door De Bijenkorf als productie 28 bij de inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie tussen partijen. De Bijenkorf heeft weersproken dat dat dit het geval is. Het hof ziet met deze correspondentie evenmin onderbouwd dat de betaling ook meerwerk betrof maar  daarentegen wel onderbouwing voor het standpunt dat het gehele bedrag op de cessie (van kennelijk twee vorderingen van Kolen op BAM, zoals door De Bijenkorf verduidelijkt) betrekking had. Kolen heeft haar verwijzing naar deze correspondentie niet nader geconcretiseerd. De grief heeft daarom ook op dit punt geen succes.
      
    
    
      3.13
      De vierde grief in incidenteel appel is gericht tegen de veroordeling van Kolen in de kosten van de procedure bij de rechtbank. Gelet op de uitkomst van de zaak bestaat echter voor veroordeling van De Bijenkorf in deze kosten, zoals door Kolen primair bepleit, geen aanleiding. Het hof volgt Kolen wel in haar subsidiaire standpunt dat de uitkomst van de zaak een kostencompensatie rechtvaardigt. De grief slaagt in zo verre.
      
    
    
      3.14
      Partijen hebben geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat het principale appel faalt en het incidentele appel slechts slaagt wat betreft de kostenveroordeling. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Bijenkorf zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale appel. Kolen zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij Kolen in de proceskosten is veroordeeld
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg draagt;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt De Bijenkorf in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kolen begroot op € 5.382,00 aan verschotten en € 11.410,00 voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Kolen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Bijenkorf begroot op en € 4.064,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, E.M. Polak en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023.