ECLI:NL:GHSHE:2024:602, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2024, 200.304.886_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Contractuele boetes uit hoofde van schendingen van bepaling uit anterieure exploitatieovereenkomst verbeurd. Geen aanleiding voor verdere matiging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.304.886/01
    
    
    
      
        arrest van 27 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Vrienden van Koningsbosch B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te[vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als VVK,
      advocaat: mr. R.P.R. Nolten te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Echt-Susteren,
      
      gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren, 
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. W. van de Wier te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 juli 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen VVK als gedaagde en de gemeente als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/282824 / HA ZA 20-482)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de akte van depot met productie;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partij VVK spreekaantekeningen heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        VVK was eigenaar van het Kloostercomplex te [plaats] . Zij heeft met de gemeente een exploitatieovereenkomst gesloten ter ontwikkeling van dit complex. Op 30 april 2020 heeft de gemeente de exploitatieovereenkomst ontbonden omdat volgens haar VVK is tekort geschoten in de nakoming van deze overeenkomst door het overdragen van certificaten van aandelen en meerdere wisselingen in het bestuur zonder voorafgaande toestemming van de Gemeente. In verband daarmee maakt de gemeente aanspraak op contractuele boetes. Volgens VVK zijn deze boetes niet verbeurd omdat VVK niet is tekort geschoten, althans deze boetes moeten worden gematigd.
        
          
          De feiten
          
        
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        VVK, voorheen genaamd [y] Vastgoedmaatschappij B.V., was eigenaar van het Kloostercomplex gelegen te [plaats] en was voornemens het Kloostercomplex gefaseerd te herontwikkelen, te renoveren en te restaureren (hierna het project).
      
      
        3.2.2.
        
          VVK heeft de gemeente verzocht publiekrechtelijke medewerking te verlenen aan de realisatie van het project. Daartoe was de gemeente in beginsel bereid. Vervolgens zijn VVK en de gemeente op of omstreeks 2 mei 2016 een anterieure exploitatieovereenkomst (hierna de exploitatieovereenkomst) aangegaan, waarin – voor zover relevant – het volgende is opgenomen (VVK is als Exploitant aangemerkt):
          
            “21.2 Uitsluitend de gemeente kan de overeenkomst (tussentijds) eenzijdig zonder inachtneming van enige termijn (tenzij hierna anders bepaald) en zonder dat rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist, bij aangetekend schrijven voor ontbonden verklaren, indien 
            
            (…) 
            
            G. In strijd wordt gehandeld met artikel 24. 
            
            (…)
          
          
            21.3
          
          
            De gemeente heeft in alle voornoemde gevallen de vrijheid om te kiezen tussen een gehele en een partiele ontbinding. Een (tussentijdse) ontbinding conform het in dit artikel bepaalde laat onverlet het recht dat de Gemeente heeft op vergoeding van kosten, schaden, en/of interesten en/of boeten ongeacht aard, omvang en grondslag. 
            
            (…)
          
          
            24.1
          
          
            Het is Exploitant niet toegestaan haar rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst in welke vorm en op welke titel dan ook direct dan wel indirect geheel of gedeeltelijk over te dragen aan enige derde(n) zonder voorafgaande, schriftelijke toestemming van de Gemeente. (…) 
            
            Onder voornoemd verbod is uitdrukkelijk ook begrepen de (directe en/of indirecte) gehele dan wel gedeeltelijke overdracht van de aandelen en/of de (directe of indirecte) zeggenschap en/of (direct en/of indirect) vermindering daarvan (door uitgifte van aandelen) in Exploitant, ongeacht de titel en wijze waarop. Bij overtreding van dit verbod en het hierna in artikel 24.3 en 24.4 bepaalde verbeurt Exploitant een direct opeisbare boete van EUR 250.000,- (…) per overtreding onverminderd het recht van de Gemeente op nakoming en/of (aanvullende) schadevergoeding en/of boete en/of ontbinding.
          
          
            (…)
          
          
            24.3
          
          
            Onverminderd het hierna in artikel 24.4 gestelde verbindt Exploitant zich iedere (voorgenomen) wijziging in de eigendomsverhoudingen en/of de vennootschap, haar aandeelhouders en/of bestuurders, de vennootschappelijke structuur, de (directe of indirecte) zeggenschap betreffende vooraf aan de Gemeente schriftelijk mede te delen en daarvoor haar schriftelijke toestemming te vragen.”
            
          
        
      
      
        3.2.3.
        De gemeente heeft VVK geen omgevingsvergunning verleend, omdat de bestuurder van VVK, [persoon B] , niet door de toetsing kwam die door de “Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur” wordt voorgeschreven (de zogenaamde BIBOB-screening).
        
      
      
        3.2.4.
        Op 25 oktober 2018 stuurde VVK daarom een brief naar de gemeente, waarin zij de gemeente vroeg om in overleg te treden om alsnog tot realisatie van het project te komen, waarbij ook de mogelijkheid van “verkoop van het project” aan de orde zou kunnen komen.
        
      
      
        3.2.5.
        Bij brief van 2 november 2018 schreef de gemeente als reactie daarop – voor zover relevant – het volgende:“Wij kunnen u hierbij mededelen dat wij geen overwegende bezwaren hebben tegenverkoop van het onderhavige project aan een potentiële nieuwe marktpartij. De enigevoorwaarden die wij stellen aan een dergelijke overdracht van het project zijn:
        
          
            
              De planning inzake de start van de restauratie van de monumentale gebouwen en de nieuwe woningen zoals overeengekomen in de anterieure overeenkomst ook door de nieuwe marktpartij zal moeten worden nagekomen.
            
          
          
            
              Een cascolijst opgesteld dient te worden om de controle te houden over de onder punt 1 genoemde planning.
            
          
          
            
              De kwaliteitsbijdrage dient te worden voldaan zoals aangegeven in art. 6 van de anterieure overeenkomst.
            
          
        
        
          De bovengenoemde punten zullen meegenomen worden in de gesprekken over een nieuw te sluiten anterieure overeenkomst met de koper. 
          
          (…)”
        
      
      
        3.2.6.
        Bij brief van 15 april 2019 gaf VVK te kennen dat het project was verkocht en bij brief van 9 mei 2019 deelde VVK aan de gemeente mede dat er een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen tot stand was gekomen. Bij brief van 7 juni 2019 liet de gemeente weten het daarmee niet zonder meer eens te zijn en wees zij VVK op de verplichting om voornemens tot wijziging in de eigendomsverhoudingen, aandeelhouders of zeggenschap van VVK vooraf schriftelijk te melden bij de gemeente.
      
      
        3.2.7.
        De volgende bestuurders- en aandeelhouderswisselingen hebben zich voorgedaan.-Ten tijde van het sluiten van de exploitatieovereenkomst was [X Holding B.V.] bestuurder van (de rechtsvoorganger van) VVK. Deze holding werd bestuurd door [persoon B] .-Op enig moment is HBC Group The Netherlands Holding B.V. bestuurder geworden van VVK.-Bij koopovereenkomst van 29 april 2019 zijn alle drieduizend certificaten vanaandelen, uitgegeven voor de aandelen in het kapitaal van VVK, verkocht aan [naam] Kaarst B.V. (hierna [naam] Kaarst).- Bij notariële akte van 2 mei 2019 werd een statutenwijziging doorgevoerd, waardoor onder meer [y] voortaan VVK werd genoemd en waardoor er naast gewone aandelen ook prioriteitsaandelen en certificaten van aandelen werden uitgegeven.- Per 17 juni 2019 werd [naam] Kaarst enig en zelfstandig bestuurder van VVK. [naam] Kaarst wordt bestuurd door [naam] Holding B.V., welke holding op haar beurt wordt bestuurd door [naam] .- Per 22 november 2019 werd de natuurlijk persoon [persoon A] enig en zelfstandig bestuurder van VVK.- Per 30 mei 2020 is [persoon A] B.V. enig aandeelhouder van VVK.
        
      
      
        3.2.8.
        
          Bij brief van 30 april 2020 heeft de gemeente de exploitatieovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
          
            De procedure bij de rechtbank
            
          
        
      
    
    
      3.3.
      In de onderhavige procedure vorderde de gemeente in eerste aanleg - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht te verklaren dat VVK tekort is geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst,
        
        
          voor recht te verklaren dat de exploitatieovereenkomst bij brief van 30 april 2020 buitengerechtelijke is ontbonden,
        
        
          VVK te veroordelen tot betaling van een boete van € 750.000,00, vermeerderd met rente,
        
        
          VVK te veroordelen tot betaling van € 5.525,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en
        
        
          VVK te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat VVK is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. VVK heeft geen voorafgaande toestemming gevraagd aan de gemeente voor i) het wijzigen van de statuten per 2 mei 2019 en het verkopen van certificaten aan derden, ii) het benoemen van [naam] Kaarst tot bestuurder van VVK op 17 juni 2019 en iii) de benoeming van [persoon A] tot bestuurder van VVK op 22 november 2019 en voorts is VVK niet overgaan tot betaling van de hiermee gemoeide contractuele boetes.
      
    
    
      3.5.
      VVK heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.6.
      
        In het vonnis van 3 november 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente grotendeels toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en het boetebedrag is door de rechtbank gematigd tot € 250.000,00. Daarbij is VVK veroordeeld in de proceskosten.
        
          
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.7.
      VVK heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. VVK heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het betreft het in rechtsoverwegingen 5.1, 5.3 en 5.4 bepaalde en hetgeen daaraan in het vonnis ten grondslag is gelegd, en opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog af te wijzen, althans de hoogte van de vordering zoals toegewezen bij artikel 5.3 van het vonnis te matigen tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg, althans deze proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, alsmede in de proceskosten in hoger beroep, alsook de nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
      
    
    
      3.8.
      
        De gemeente verzoekt het hof om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, VVK niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep dan wel de grieven te verwerpen, met veroordeling van VVK in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
        
          
          Omvang van het geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Het geschil in hoger beroep betreft niet de door de rechtbank onder 5.2. van het dictum van het vonnis opgenomen verklaring voor recht dat de exploitatieovereenkomst bij brief van 30 april 2020 door de gemeente buitengerechtelijk is ontbonden. Tegen de toewijzing door de rechtbank van dit deel van de vorderingen van de gemeente is door VVK geen grief gericht. Daarmee staat de buitengerechtelijke ontbinding van de exploitatieovereenkomst in rechte vast. Dat onderdeel van het vonnis waarvan beroep is geen onderdeel van het hoger beroep.
        
          Beoordeling van de grieven
        
      
      
    
    
      3.10.
      Met grief 1 betoogt VVK dat zij niet is tekort geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. Ter toelichting voert VVK aan dat bij statutenwijziging d.d. 2 mei 2019 slechts de statutaire naam is gewijzigd. Verder heeft de gemeente bij brief van 2 november 2018 laten weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen verkoop van het project aan een potentiële nieuwe marktpartij. VVK mocht deze brief opvatten als instemming door de gemeente met de (verbintenisrechtelijke) verkoop van het project en het verrichten van de hieraan verbonden acties en handelingen. De gemeente stelde slechts enkele voorwaarden aan de juridische overdracht. Dit betekent dat voor de verbintenisrechtelijke verkoop van certificaten geen (nadere) instemming van de gemeente nodig was en evenmin voor de benoeming van bestuurder [naam] Kaarst. Daarnaast geldt dat de benoeming van [persoon A] een noodmaatregel was, aldus nog steeds VVK. 
      
    
    
      3.11.
      Naar het oordeel van het hof dient bij de beoordeling of sprake is van tekortschieten door VVK in de nakoming van de met de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst de regeling zoals opgenomen in artikel 24 van de exploitatieovereenkomst tot uitgangspunt te worden genomen. Daarbij is met name van belang dat in artikel 24.3 is bepaald dat VVK zich verbindt om ‘iedere (voorgenomen) wijziging in de eigendomsverhoudingen en/of de vennootschap, haar aandeelhouders en/of bestuurders, de vennootschappelijke structuur, de (directe of indirecte) zeggenschap betreffende vooraf aan de Gemeente schriftelijk mede te delen en daarvoor haar schriftelijke toestemming te vragen.” (zie rov. 3.2.2.).
      
    
    
      3.12.
      Tussen partijen staat vast dat per 17 juni en 22 november 2019 bestuurswisselingen bij VVK plaatsvonden waarbij respectievelijk [naam] Kaarst en [persoon A] als enig en zelfstandig bestuurder van VVK zijn benoemd en ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie rov. 3.2.7. en producties 8 en 9 bij dagvaarding eerste aanleg). Gelet op het bepaalde in artikel 24.3 van de exploitatieovereenkomst had VVK deze bestuurswisselingen schriftelijk vooraf moeten meedelen aan de gemeente en daarvoor haar schriftelijke toestemming moeten vragen. Naar het oordeel van het hof is dit niet gebeurd, zodat VVK artikel 24.3 zowel ter zake de benoeming van [naam] Kaarst op 17 juni 2019 als de benoeming van [persoon A] op 22 november 2019 heeft geschonden. Anders dan VVK aanvoert kan de brief van de gemeente van 2 november 2018 niet worden gezien als instemming door de gemeente met de benoeming van [naam] Kaarst op 17 juni 2019. In die brief wordt slechts in algemene zin aangegeven door de gemeente dat zij ‘geen overwegende bezwaren heeft tegen verkoop van het onderhavige project aan een potentiële nieuwe marktpartij’. Daaruit valt zonder nadere toelichting, die VVK niet heeft gegeven, niet af te leiden dat de gemeente reeds instemming had verleend voor de benoeming van een nieuwe bestuurder ( [naam] Kaarst), laat staan dat de gemeente afstand heeft gedaan van het bepaalde in artikel 24 van de exploitatieovereenkomst. VVK heeft onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat deze bestuurswisseling al uitgebreid was besproken met het voltallige college van B&W op 28 september 2017 en dat VVK op basis daarvan er van uit heeft mogen gaan dat de toestemming geacht moet worden te zijn verleend.. Hier komt bij dat de gemeente bij brief van 7 juni 2019 (productie 7, dagvaarding eerste aanleg), en daarmee dus voorafgaand aan de bestuurswisselingen d.d. 17 juni en 22 november 2019, VVK heeft gewezen op het bepaalde in de exploitatieovereenkomst met voorbehoud van haar rechtsposities. Na de benoeming van [naam] Kaarst op 17 juni 2019 heeft de gemeente VVK opnieuw aangeschreven en daarbij gemeld dat de benoeming in strijd is met artikel 24 van de exploitatieovereenkomst en aanspraak gemaakt op de contractuele boete (productie 10, dagvaarding eerste aanleg). Niettemin heeft VVK vervolgens op 22 november 2019 [persoon A] als enig en zelfstandig bestuurder benoemd zonder voorafgaande schriftelijke melding aan de gemeente en zonder dat voorafgaand schriftelijk om toestemming is gevraagd. Dat daarbij sprake was van een noodmaatregel valt niet in te zien en evenmin waarom de gemeente om die reden niet tijdig kon worden geïnformeerd en waarom er geen voorafgaande toestemming is gevraagd.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat VVK door de benoemingen van [naam] Kaarst op 17 juni 2019 en [persoon A] op 22 november 2019 tweemaal toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van artikel 24.3 van de exploitatieovereenkomst. Nu hierdoor al vaststaat dat VVK meerdere malen artikel 24.3 heeft geschonden kan verder in het midden blijven of VVK door de gang van zaken rond de statutenwijziging van VVK en de verkoop van certificaten ook de exploitatieovereenkomst heeft geschonden. 
      
    
    
      3.14.
      Grief 1 faalt.
      
    
    
      3.15.
      VVK voert met grief 2 aan dat de door de gemeente gestelde tekortkomingen niet van voldoende betekenis zijn dat voor enige boete plaats is gelet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ter toelichting betoogt VVK dat de tekortkomingen, gelet op de aard, de geringe omvang en de geringe ernst van de gestelde tekortkomingen, alsmede gelet op alle overige omstandigheden, niet enige boete rechtvaardigen. Daarbij wijst VVK erop dat de gemeente er zelf een enge interpretatie van het boetebeding op nahield, gelet op het gesprek tussen VVK en de gemeente van 11 april 2017 (productie 8 bij memorie van grieven) waarin de gemeente aangaf dat haar enige criterium is dat de rechten en plichten uit de anterieure overeenkomst bij een overdracht niet worden geschaad.
      
    
    
      3.16.
      Het hof stelt het volgende voorop. Als gevolg van de schendingen van artikel 24.3 van de exploitatieovereenkomst (zoals vastgesteld in rov. 3.13.) staat de verschuldigdheid van tweemaal de contractuele boete van € 250.000,- uit hoofde van artikel 24.1 van de exploitatieovereenkomst in beginsel vast. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij geldt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast. Of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toepassing vindt, is afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en eventueel de zwaarte van de schuld. Het is aan degene die een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW om omstandigheden te stellen en aan te tonen dat toepassing van een beding in een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      
    
    
      3.17.
      Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet. Het volgende is daarvoor redengevend. De bepaling in artikel 24.3 van de exploitatieovereenkomst houdt naar de kern genomen in dat VVK vooraf schriftelijk melding moet maken en toestemming dient te vragen voor onder meer ‘iedere (voorgenomen) wijziging in (…) haar bestuurders’. Aan deze verplichting heeft VVK tot tweemaal toe niet voldaan door de bestuursbenoemingen van 17 juni en 22 november 2019. Op grond hiervan heeft VVK gelet op het bepaalde in artikel 24.1 van de exploitatieovereenkomst in beginsel twee maal de direct opeisbare boete van € 250.000,- verbeurd. Door VVK zijn onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om VVK aan deze contractuele bepalingen te houden. Van de zijde van VVK zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de gemeente er een ‘enge interpretatie van het boetebeding […] op nahield’. VVK heeft dat ook niet op grond van de weergave van het gesprek met de gemeente op 11 april 2017 kunnen aantonen. VVK betoogt dat de tekortkomingen van onvoldoende betekenis waren, maar dit is door de gemeente gemotiveerd betwist. De gemeente benadrukt dat voor haar de verplichtingen van artikel 24.1 en 24.3 belangrijke en wezenlijk waarborgen waren. Daarbij wijst de gemeente erop dat zij bij brieven van 7 juni 2019 en 9 juli 2019 VVK expliciet heeft gewaarschuwd en heeft gewezen op de contractuele verplichtingen. Door VVK is hiertegenover onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat toepassing van artikel 24.1 jo 24.3 in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      3.18.
      Grief 2 faalt aldus.
      
    
    
      3.19.
      Het hof ziet aanleiding om grieven 3 en 4 gezamenlijk te behandelen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de contractuele boete gematigd tot € 250.000,-. Met grieven 3 en 4 betoogt VVK – naar de kern genomen – dat verdere matiging van de contractuele boete dient plaats te vinden. Ter toelichting betoogt VVK dat bij een beroep op matiging alle relevante omstandigheden in onderling verband beschouwd meegewogen dienen te worden, hetgeen door de rechtbank niet is gebeurd. Wanneer alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een bedrag gelijk aan een billijke kostenvergoeding voor de gemeente.
      
    
    
      3.20.
      De rechtbank heeft onder rov. 4.11 en 4.12. van het bestreden vonnis de maatstaf uiteengezet die geldt voor een beroep op matiging van een overeengekomen boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. Ook het hof neemt die maatstaf tot uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep op matiging. Dit betekent – verkort weergegeven – dat voor matiging van een contractuele boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
      
    
    
      3.21.
      
        Naar het oordeel van het hof zijn door VVK geen omstandigheden aangevoerd die er – al dan niet in onderling verband beschouwd – toe leiden dat oplegging van een (door de rechtbank al gematigde) boete van € 250.000,- een onaanvaardbaar resultaat oplevert en dus buitensporig is. Ook overigens is het hof niet van dergelijke omstandigheden gebleken. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.- De context van de exploitatieovereenkomst wordt gevormd door een monumentaal kloostercomplex waarvan VVK eigenaar was en waarbij de gemeente is verzocht tot publiekrechtelijk medewerking ter ontwikkeling, renovatie, restauratie en realisatie van het project dat voorziet in de realisatie van onder meer woningbouw, een buurtsupermarkt en een hotel (zie rov. 3.1.1 en 3.1.2.). De exploitatieovereenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen. Het hof kan de gemeente volgen in haar stelling dat zij bij een dergelijk groot project gebaat is bij een solide partij aan het roer.Tegen die achtergrond heeft de gemeente recht en belang bij nakoming van artikel 24 van de exploitatie-overeenkomst, zeker nu VVK slechts een eenkoppig bestuur kende en een bestuurswissel een wezenlijk onderdeel van de vennootschapsstructuur betreft. Daaraan doet niet af dat artikel 24.1 van de anterieure overeenkomst bepaalt dat de te vragen toestemming niet op onredelijke gronden door de gemeente zal worden onthouden. De omstandigheid dat de bevoegdheden van de bestuurder [naam] Kaarst daarbij enigszins zouden zijn ingeperkt, is daarvoor ook niet relevant. Evenmin speelt een rol dat [persoon A] slechts tijdelijk bestuurder was. Het gaat in beide gevallen om de enige statutaire bestuurder van de vennootschap. Van een zeer geringe ernst van de tekortkomingen door VVK is daarom geen sprake. Anders dan VVK aanvoert vormt de context van de exploitatieovereenkomst gelet op het voorgaande geen omstandigheid die aanleiding geeft om over te gaan tot verdere matiging en dit volgt ook niet uit de weergave van het gesprek van 11 april 2017 met de gemeente (zie rov. 3.17. en productie 8, memorie van grieven). - De omstandigheden waaronder het boetebeding door de gemeente is ingeroepen vormen evenmin aanleiding om over te gaan tot verdere matiging van de boete, nu onweersproken is dat de gemeente VVK bij brieven van 7 juni 2019 en 9 juli 2019 heeft gewaarschuwd en heeft gewezen op de contractuele verplichtingen van VVK. In dit verband wijst het hof erop dat de weigering van de omgevingsvergunning niet aan de gemeente is te wijten, aangezien ten aanzien van [persoon B] geen positief Bibob-advies werd verkregen.
        - De gemeente heeft voorts afdoende aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt door de tekortkomingen van VVK c.q. de ontbinding van de exploitatieovereenkomst. Zo heeft zij onweersproken aangevoerd dat de ambtelijke kosten oplopen, het kloostercomplex verder in verval raakt en dat de gemeente door huurders verschuldigde belastingen misloopt. Dat VVK in 2016 reeds een bedrag van € 50.000,00 heeft betaald doet hier niet aan af, nu dat bedrag was bedoeld voor ambtelijke bemoeienissen en plankosten.
      
      
    
    
      3.22.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande ziet het hof geen reden tot een verdere matiging. Er is sprake van meerdere overtredingen van de exploitatieovereenkomst – in elk geval een tweetal zelfstandige overtredingen van dezelfde soort – waardoor met het opleggen van een boete van € 250.000,- reeds sprake is van een forse matiging. Hetgeen VVK verder naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
      3.23.
      Grieven 3 en 4 falen aldus.
      
    
    
      3.24.
      
        Als grief 5 voert VVK aan dat de rechtbank in het bestreden vonnis tot een onjuist oordeel is gekomen in het dictum onder 5.1, 5.3 en 5.4. Ter toelichting volstaat VVK met een verwijzing naar de toelichting op de eerdere grieven. Gelet op het falen van de overige grieven slaagt grief 5 evenmin.
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.25.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven van VVK niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu VVK onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen die daartoe aanleiding geven en de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, ook als zij vast komen te staan, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. VVK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze worden tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op:
        - griffierecht						€     5.610,-
        - salaris advocaat (2 punten x tarief VI € 4.428,-) 	€     8.856,- 
        - nakosten						€        178 ,- +(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal:						€   14.644,-
      
    
    
      3.26.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt VVK in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 14.644,- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als VVK niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet VVK € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt VVK in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, A.C. van Campen en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2024.
    
    
    
      	griffier				rolraadsheer