ECLI:NL:CBB:2024:101, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-02-2024, 22/1984
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De onderneming heeft voor Q1 van 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft subsidie verleend en een voorschot aan de onderneming uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de onderneming om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,- omdat uit de aangiften omzetbelasting bij de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies van de onderneming minder is dan de vereiste 30%.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1984
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] (de onderneming)
    (gemachtigde: [naam 2] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mr. M.P. Beudeker).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor januari, februari en maart (Q1) 2021 verleende subsidie vastgesteld op € 0,- en het te veel betaalde voorschot van € 63.584,60- teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.   
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 11 januari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigde van de minister.   
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding 
      
    
    
    1. De onderneming heeft voor Q1 van 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft subsidie verleend en een voorschot aan de onderneming uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de onderneming om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,- omdat uit de aangiften omzetbelasting bij de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies van de onderneming minder is dan de vereiste 30%. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    
      3.1
      De onderneming is onderdeel van een fiscale eenheid. De onderneming stelt dat voor de bepaling van het omzetverlies rekening gehouden moet worden met de omzet van de andere ondernemingen die deel uitmaken van de fiscale eenheid. De vaste lasten zijn namelijk in de onderneming vastgelegd en de andere ondernemingen genereren de omzet. De andere ondernemingen hebben geen aanvraag gedaan voor een subsidie, er is dus geen sprake van misbruik. De onderneming verwijst naar haar aanvraag om TVL van Q4 van 2020, waarin TVL is toegekend op basis van de omzet van de fiscale eenheid en doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. 
      
    
    
      3.2
      
        De onderneming stelt dat in het bestreden besluit een foutieve tenaamstelling is gebruikt, waardoor zij lang heeft moeten wachten op het bestreden besluit. Het contactmoment van 26 november 2021 waarbij de minister heeft aangegeven dat de TVL-subsidie niet kan worden aangevraagd voor de fiscale eenheid, had betrekking op de aanvraag voor Q4 2020 en niet op de aanvraag die nu voorligt. 
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt dat in artikel 1.1 van de TVL-regeling specifiek het begrip “MKB-onderneming” is uitgelegd. Onder dit begrip wordt verstaan: “een in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening”. Verder volgt ook uit de overige voorwaarden van de TVL-regeling Q1 2021 dat, voor de vaststelling van de subsidie, de onderneming centraal staat en niet de fiscale eenheid waar deze onderneming toe behoort. Zo moet de onderneming een inschrijving hebben in het handelsregister met een specifieke SBI-code (zie artikel 2.2.1, tweede lid, onderdelen c en d van de TVL-regeling Q1 2021) en moet het omzetverlies aangetoond worden met aangiften omzetbelasting en, als dat niet mogelijk is, door middel van de financiële administratie (zie artikel 2.2.10, tweede lid, TVL-regeling Q1 2021). Dit alles wijst erop dat de minister ervoor heeft gekozen om voor de bepaling van het omzetverlies uit te gaan van de individuele onderneming en niet van de fiscale eenheid. 
      
    
    
      4.2
      De onderneming is onderdeel van een fiscale eenheid met [naam 3] BV, [naam 4] B.V en [naam 5] B.V. Deze ondernemingen hebben alle een eigen inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Dat betekent volgens de minister dat iedere onderneming separaat een aanvraag moet indienen om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming. Achtergrond van deze systematiek is om te voorkomen dat dezelfde omzet in meerdere aanvragen wordt gebruikt. Dat volgens de onderneming geen sprake is van misbruik in haar situatie doet daar niets aan af. Nu alleen de onderneming een aanvraag heeft ingediend, is alleen haar omzet relevant voor het bepalen van het omzetverlies. Uit de stukken volgt dat de omzet van de onderneming in Q1 2019 € 0,- bedraagt en de omzet in Q1 2021 € 2.819,68. Er is geen sprake van omzetverlies, maar van een omzetstijging. De onderneming voldoet hiermee niet aan het vereiste minimum van 30% omzetverlies, waardoor zij niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL-regeling Q1 2021.
      
    
    
      4.3
      De minister stelt dat ten aanzien van de vaststelling van de subsidie over Q4 2020 een fout is gemaakt door uit te gaan van de omzet van de fiscale eenheid. Hij stelt zich op het standpunt dat hij niet verplicht kan worden om in een bepaald geval gemaakte fout in een andere periode te herhalen. De minister verwijst onder andere naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:587). 
      
    
    
      4.4
      De minister merkt op dat de foutieve tenaamstelling ongelukkig is en dat dat ook geldt voor het feit dat er niet binnen de termijn op het bezwaarschrift is beslist. Deze omstandigheden kunnen evenwel niet leiden tot gegrondverklaring van het bezwaar en/of toekenning van tegemoetkoming op grond van de TVL-regeling. De minister verwijst naar de uitspraken van het College van 23 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:244) en van 18 juli 2023 (ECLI: NL:CBB:2023:365). De minister merkt voor de volledigheid op dat de onderneming geen rechtsmiddelen (in gebreke stelling, beroep niet tijdig beslissen) heeft aangewend om een beslissing op bezwaar af te dwingen. 
      
    
    
      4.5
      Over het contactmoment van 26 november 2021 stelt de minister dat hij de onderneming al eerder op de hoogte heeft gebracht van het feit dat hij voor het bepalen van het omzetverlies alléén de omzet van de onderneming nodig heeft. Volgens de minister had dus de onderneming kunnen weten dat een subsidie aan de onderneming niet op basis van de omzet van de fiscale eenheid kan worden toegekend.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming over het geheel van haar omzet aangifte omzetbelasting doet. Uit de TVL (in dit geval artikel 2.2.2, vijfde lid) volgt dat de minister dan uitgaat van de aangegeven omzet van de onderneming. Omdat de onderneming tot een fiscale eenheid behoort, ziet de aangifte omzetbelasting op de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid. De minister onderzoekt dan aan de hand van de financiële administratie van de onderneming welk bedrag als omzet van de onderneming kan worden beschouwd (zie in dit verband de uitspraak van het College van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:243). Die omzet moet op eenvoudige en duidelijke wijze kenbaar zijn uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk. 
      
    
    
      5.2
      De onderneming heeft niet bestreden dat de eigen omzet in de referentieperiode (Q1 2019) nihil was. Dat dat komt doordat (binnen de fiscale eenheid) aan de onderneming de vaste lasten worden toegerekend, is een (bedrijfsintern) boekhoudkundig uitgangspunt dat voor de verlening van een TVL-subsidie niet relevant is. De minister heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van een omzetverlies van ten minste 30%.
      
    
    
      5.3
      Uit het bovenstaande volgt dat de vaststelling van de TVL-subsidie voor Q4 2020 op basis van de omzet van de fiscale eenheid, niet in overeenstemming is met de uitgangspunten van de TVL en dus een fout is. Het College heeft al vaker geoordeeld dat een bestuursorgaan niet gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen (zie onder andere de onder 4.3 aangehaalde uitspraak van 17 oktober 2023). Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 
    
    
      5.4
      Omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van een omzetverlies van ten minste 30%, was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Uit artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. De minister heeft in overeenstemming met zijn bevoegdheid gehandeld en de subsidie van de onderneming terecht vastgesteld op € 0,-.
      
    
    
      5.5
      Het College merkt tot slot op dat de foutieve tenaamstelling, het overschrijden van de termijn voor het nemen van het bestreden besluit en de verwijzing naar het contactmoment van 26 november 2021 weliswaar niet de schoonheidsprijs verdient, maar niet kan leiden tot een gegrond beroep.  
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. D. Uç 
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46, eerste en tweede lid
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1, eerste en tweede lid, onder a 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.2.2, eerste, tweede, vijfde en zesde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.2.4, eerste lid, onder a en d
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid 
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.