ECLI:NL:RBDHA:2023:862, Rechtbank Den Haag, 30-01-2023, 22_2871
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Afwijzing aanvraag definitieve tegemoetkoming NOW-1 en terugvordering.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 22/2871 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2023 in de zaak tussen
    Salon Good, uit Zoetermeer, eiseres
    (gemachtigden: I. Eenink en A.D. Eenink-Romanonkova)
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
    (gemachtigde: M.A. Brouwer). 
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 13 januari 2022 (het primaire besluit) heeft de minister de aanvraag voor de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW1) afgewezen en een bedrag teruggevorderd.
    
    
    
      In het besluit van 25 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 19 december 2022 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. In deze uitspraak verwijst de rechtbank door middel van voetnoten naar wet- en regelgeving. De relevante bepalingen zijn afzonderlijk opgenomen in een bijlage die achter deze uitspraak zit.
    
    2. Eiseres biedt schoonheidsbehandelingen aan. Op 6 april 2020 heeft zij een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW1. De minister heeft die tegemoetkoming tot een bedrag van € 5.598,- als voorschot toegekend. In het primaire besluit heeft de minister de definitieve aanvraag afgewezen en het aan eiseres betaalde voorschot teruggevorderd. 
    
    3. Eiseres is het hier niet mee eens. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit aan de hand van de door eiseres aangevoerde beroepsgronden. 
    Heroverweging in bezwaar
    
    4. Volgens eiseres kan het bestreden besluit niet in stand blijven, omdat de hoorzitting niet plaatsvond bij een onafhankelijke commissie, en het bestreden besluit slechts een herhaling is van het eerste besluit. De rechtbank volgt eiseres hier niet in. 
    
    5. Een bezwaarprocedure biedt de mogelijkheid voor een bestuursorgaan (lees: de minister) om, aan de hand van de geuite bezwaren, de primaire besluitvorming na te lopen, eventuele fouten te herstellen, en eventuele onduidelijkheden weg te nemen. Een bestuursorgaan kan ervoor kiezen zich door een commissie met een onafhankelijke voorzitter te laten adviseren, maar is hiertoe niet verplicht. De minister heeft in bezwaar eiseres gehoord, het primaire besluit beoordeeld, en is tot de conclusie gekomen dat het primaire besluit juist is. Deze werkwijze is niet in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat de beroepsgrond niet slaagt. 
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, uitgaande van de door de minister gehanteerde referentieomzet uit 2019 en omzetdalingsperiode, er sprake is van een omzetdaling van minder dan 20%. Eiseres voldoet gelet daarop niet aan de vereisten om voor een NOW-subsidie in aanmerking te komen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de minister een andere referentieomzet en omzetdalingsperiode had moeten hanteren. De minister vindt van niet, eiseres vindt dat hiermee haar belangen onevenredig worden benadeeld. De beoordeling van dit standpunt van eiseres vraagt om een exceptieve toetsing. 
    
    7. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
    
    8. Over de NOW1 heeft de CRvB geoordeeld dat de minister bij de totstandkoming ervan veel beslissingsruimte heeft. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19 , een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is.
    
    9. De omzetdaling wordt volgens de NOW1 berekend door de referentieomzet en de omzet in de omzetdalingsperiode te delen door de referentieomzet. De referentieomzet is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. Dit is een dwingende bepaling met beperkte mogelijkheid om daarvan af te wijken. In de toelichting op de NOW1 is erkend dat dit niet voor alle werkgevers tot een voor hen optimale uitkomst zal leiden. Maar gelet op de reden van totstandkoming van de regeling is gekozen voor eenduidigheid, eenvoud en controleerbaarheid, in plaats van voor maatwerk. De minister heeft weliswaar toegelicht dat een afwijking van de reguliere vaststelling van de referentieomzet wel mogelijk is, maar alleen bij situaties van evidente overmacht die niet tot het normale ondernemersrisico behoren. De door eiseres aangevoerde omstandigheden, namelijk dat zij in de tweede helft van 2019 een werknemer in dienst heeft genomen en met zwangerschapsverlof is gegaan, kwalificeren niet als zodanig.
    
    10. De omzetdalingsperiode is een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden, te starten op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Een werkgever kan zelf een van de drie startdata kiezen, maar moet dit al bij de aanvraag doen. Eiseres heeft gekozen voor 1 april 2020 als startdatum. De keuze voor de omzetdalingsperiode is een essentieel onderdeel van de aanvraag; de werkgever is zelf verantwoordelijk voor het correct en volledig invullen van het aanvraagformulier en de minister moet in beginsel kunnen afgaan op wat op het aanvraagformulier is ingevuld. Volgens de CRvB verdraagt zich daarmee niet dat aanvragen om NOW-subsidie achteraf nog kunnen worden gewijzigd. De minister heeft daarbij in beroep toegelicht dat het uitvoeringstechnisch niet doenlijk is werkgevers achteraf de mogelijkheid tot wijziging van de aanvraag te bieden, zonder dat de doelstelling van de regeling in gevaar zou komen. Hierdoor is de ruimte om af te wijken van het uitgangspunt dat de keuze voor de omzetdalingsperiode na het indienen van de aanvraag niet meer gewijzigd kan worden beperkt. Weliswaar heeft de minister in een vergelijkbare zaak toegelicht dat bij bijzondere omstandigheden een aanvraag na indiening nog kan worden gewijzigd, maar voortschrijdend inzicht, waar het bij eiseres op neerkomt, is daarvoor onvoldoende. Van een door eiseres betoogde kennelijke vergissing is geen sprake.
    
    11. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat toepassing van de NOW1 voor zover daarmee de referentieomzet en de omzetdalingsperiode in de zaak van eiseres is bepaald, geen strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel en ook niet met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Dat de toepassing ervan voor eiseres nadelig uitpakt neemt niet weg dat een doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister om een duidelijke, eenvoudige regeling te maken die weinig ruimte biedt voor maatwerk. 
    
    12. De verwijzing van eiseres naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant maakt dit niet anders. In die zaak was door de minister het definitieve subsidiebedrag lager vastgesteld. Dat is hier niet aan de orde. In deze zaak gaat het niet om het lager vaststellen van het subsidiebedrag, maar om de vraag of eiseres recht had op subsidie. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    13. De beroepsgronden van eiseres slagen niet. 
    
    14. Het beroep is ongegrond.
    
    15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.E.F. Reijnders, rechter, in aanwezigheid van mr.H.B. Brandwijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              Rechter
            
          
        
      
    
    
    
      De griffier is verhinderd deze
      uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
      
        Bijlage wet- en regelgeving
      
    
    
    
      	Algemene wet bestuursrecht
    
    
    
      		Artikel 7:2, eerste lid
    
    
    
      Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
    
    
    
      		Artikel 7:11
    
    
    
      1 Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
    
    
    
      2 Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
    
    
    
      		Artikel 7:13, eerste en derde lid
    
    
    
      1 Dit artikel is van toepassing indien ten behoeve van de beslissing op het bezwaar een adviescommissie is ingesteld:
    
    
    
      a. die bestaat uit een voorzitter en ten minste twee leden,
    
    
    
      b. waarvan de voorzitter geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en
    
    
    
      c. die voldoet aan eventueel bij wettelijk voorschrift gestelde andere eisen.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      3 Het horen geschiedt door de commissie. De commissie kan het horen opdragen aan de voorzitter of een lid dat geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan.
    
    
    
      	Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
    
    
    
      		Artikel 6, eerste en tweede lid
    
    
    
      1 De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.
    
    
    
      2 De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
    
    
    
      		 Artikel 8, vierde lid, onder c
    
    
    
      			4 In de subsidieaanvraag wordt in ieder geval vermeld:
    
    
    
      			(…)
    
    
    
      c. in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht;
    
  
  
     Artikel 7:11 van de Awb. 
  
  
     Artikel 7:13, eerste en derde lid, van de Awb. 
  
  
     Artikel 7:2, eerste lid, van de Awb.
  
  
     CRvB 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, r.o. 4.6.
  
  
     CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, r.o. 7.5.1 en 7.5.2. 
  
  
     CRvB 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, r.o. 4.2.3. 
  
  
     Artikel 6, eerste lid, van de NOW1. 
  
  
     Artikel 6, tweede lid, van de NOW1. 
  
  
     Toelichting op de NOW1, Staatscourant 2020 / 19874, p. 8, 12 en 18.
  
  
     Artikel 8, vierde lid, onder c, van de NOW1. 
  
  
     Toelichting op de NOW1, Staatscourant 2020 / 19874, p. 12. 
  
  
     CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392, r.o. 4.4.
  
  
     CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392, r.o. 4.5.
  
  
     Rb Zeeland-West-Brabant 28 december 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6686.