ECLI:NL:GHSHE:2024:176, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-01-2024, 200.330.117_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging beslissing rechtbank, geen wijziging in gezag, hoofdverblijf en omgang zoals verzocht.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 25 januari 2024
      Zaaknummer: 200.330.117/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/388464 / FA RK 22-5640
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende op een bij het hof bekend adres,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. R.W. de Gruijl,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende in [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. R.J.S. Houtackers.
    
    
    
      Deze zaak gaat over
    
    
      
        
          [minderjarige 1] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010;
      
      
        
          [minderjarige 2] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012;
      
      
        
          [minderjarige 3] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012.
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      In het kort: deze zaak gaat over het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgangsregeling.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 juni 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift van 19 juli 2023, met producties, ingekomen bij het hof op 26 juli 2023, heeft [verzoekster] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      1. de beslissing van 23 mei 2019 te wijzigen en te bepalen dat [verzoekster] en [verweerster] voortaan weer samen met het ouderlijk gezag over de minderjarigen zijn belast;
      2. vervolgens [verzoekster] met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarigen te belasten;
      3. De hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, of in elk geval van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] te wijzigen naar het adres van [verzoekster] ;
      4. Tussen de minderjarigen en [verweerster] de volgende zorg- dan wel omgangsregeling vast te stellen:
      - de minderjarigen verblijven eenmaal in de twee weken van donderdagmiddag na school tot maandagmorgen voor school bij [verweerster] ;
      - de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg bij helfte verdeeld
      5. het verzoek van [verweerster] de omgangsregeling tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] op te schorten, alsnog af te wijzen.
      
      
        2.1.1.
        Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verzoekster] mondeling een nader verzoek ingediend, namelijk dat zij uiterst subsidiair verzoekt een raadsonderzoek te gelasten.
        
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift van 5 september 2023, met producties, ingekomen bij het hof op 
        6 september 2023, heeft [verweerster] verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep en de verzoeken van [verzoekster] , voor zover ontvankelijk, af te wijzen als zijnde onjuist en ongegrond.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft verder ontvangen:
      - het V6-formulier van 5 oktober 2023, met bijlagen, van de advocaat van [verweerster] , ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - de mail van 12 oktober 2023, met bijlagen, van de advocaat van [verzoekster] , ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - de brief van 7 november 2023, met bijlage, van de advocaat van [verzoekster] , ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - het V6-formulier van 24 november 2023, met bijlagen, van de advocaat van [verweerster] , ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - de mail, met bijlagen, van de advocaat van [verzoekster] , van 29 november 2023, ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - de mail, met bijlagen, van de advocaat van [verzoekster] , van 5 december 2023, ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - het V6-formulier van 5 december 2023, met bijlagen, van de advocaat van [verweerster] , ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - de mail, met bijlage, van de advocaat van [verzoekster] , van 6 december 2023, ingekomen bij het hof op diezelfde datum.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [verzoekster] , bijgestaan door haar advocaat;
      - [verweerster] , bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
        2.4.1.
        De advocaat van [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
        
      
      
        2.4.2.
        
          Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling, na een schorsing voor beraad, besloten het bezwaar van [verweerster] tegen opname van de stukken van [verzoekster] van 
          5 december 2023 in het procesdossier niet te honoreren. Ook de stukken [verweerster] van 
          5 december 2023 zullen worden opgenomen in het procesdossier.
        
        
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die bij het hof is ingekomen op 25 oktober 2023. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
    
      2.6.
      De mail die door [verzoekster] bij het hof is ingediend op 14 december 2023, aldus na de mondelinge behandeling bij het hof, is door het hof niet in behandeling gekomen en retour gezonden naar [verzoekster] aangezien de mondelinge behandeling bij het hof op dat moment was gesloten, [verweerster] bij brief van 18 december 2023 bezwaar heeft gemaakt tegen het toevoegen van voornoemd stuk aan het procesdossier en er door het hof aan [verzoekster] geen toestemming is verleend voor het indienen van verdere stukken. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit het inmiddels bij beschikking van 18 maart 2016 ontbonden huwelijk tussen [verzoekster] en [verweerster] zijn geboren:
      
        
          
            [minderjarige 1] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010 (hierna: [minderjarige 1] );
        
        
          
            [minderjarige 2] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012 (hierna: [minderjarige 2] );
        
        
          
            [minderjarige 3] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012 (hierna: [minderjarige 3] ).
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] heeft de Belgische nationaliteit en [verweerster] heeft de Nederlandse nationaliteit. 
      
    
    
      3.3.
      Dit hof heeft bij beschikking van 23 mei 2019 bepaald dat het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] voortaan alleen aan [verweerster] toekomt. Daarnaast is een omgangsregeling vastgesteld tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] , waarbij is bepaald:
      - de kinderen verblijven bij [verzoekster] eenmaal in de twee weken van donderdagmiddag na school tot maandagmorgen voor school;
      - de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg bij helfte verdeeld.
      Voorts is door het hof, kort samengevat, bepaald dat [verzoekster] door [verweerster] iedere twee maanden geïnformeerd dient te worden over het welzijn van de kinderen.
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis in kort geding van 11 november 2022 heeft de voorzieningenrechter [verweerster] veroordeeld om met ingang van de week van 28 november 2022 mee te werken aan de uitvoering van de omgangsregeling tussen [verzoekster] en de kinderen zoals vastgesteld door het hof in de beschikking van 23 mei 2019. Daarnaast is bepaald dat de kinderen bij wijze van korte opbouwregeling bij [verzoekster] zullen verblijven op vrijdag 18 en vrijdag 25 november 2022 na school tot 18.00 uur onder de voorwaarde dat daar een ambulant begeleider van [instantie 1] bij aanwezig is. 
    
    
      3.5.
      Dit hof heeft bij beschikking van 11 april 2023 het vonnis van 11 november 2022 vernietigd, uitsluitend voor zover dat ziet op de omgang tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] en bepaald dat de omgangsregeling tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] zoals vastgelegd in de beschikking van dit hof van 23 mei 2019 wordt opgeschort, totdat het hulpverleningstraject, zoals beschreven in r.o. 3.8 van die beschikking, is afgerond.
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de omgangsregeling tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] , zoals vastgesteld in de beschikking van het hof van 23 mei 2019, opgeschort totdat het met [instantie 1] en [instantie 2] ingezette hulpverleningstraject naar het oordeel van [instantie 1] is afgerond en omgang tussen [minderjarige 1] en [verzoekster] in het belang van [minderjarige 1] weer mogelijk is. 
        De verzoeken van [verzoekster] om weer samen met [verweerster] het gezamenlijk ouderlijk gezag uit te oefenen, dan wel [verzoekster] met het eenhoofdig gezag te belasten, de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen naar het adres van [verzoekster] en de zorg- dan wel omgangs-regeling te wijzigen, zijn door de rechtbank afgewezen. 
        Daarnaast is het verzoek van [verweerster] om te bepalen dat [verzoekster] de adviezen dient op te volgen van [instantie 2] , de huisarts en [instantie 1] , afgewezen. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        [verzoekster] kan zich met de beslissingen ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorg- dan wel omgangsregeling niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.8.
      Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft in de kwestie met betrekking tot de voorliggende verzoeken. De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684).
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [verzoekster] voert - samengevat - het volgende aan. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden die een herbeoordeling van de beslissing ten aanzien van het gezag rechtvaardigt. [verzoekster] heeft meerdere vonnissen overgelegd waarbij aan haar vervangende toestemming is verleend om op vakantie te mogen met de kinderen. Ook heeft [verweerster] onrechtmatig de omgang tussen [verzoekster] en de kinderen stopgezet. De noodzakelijke hulpverlening is bovendien niet van de grond gekomen, omdat [verweerster] heeft nagelaten de juiste hulpverlening in te zetten. [verweerster] komt voorts de informatieverplichting niet na. Het is niet in het belang van de kinderen om de huidige situatie voort te zetten. [verzoekster] wil daarom het eenhoofdig gezag. Gezamenlijk gezag is vanwege de onderlinge verstandhouding niet mogelijk. 
      
    
    
      3.10.
      
        [verweerster] voert - samengevat - het volgende aan. Er is geen wijziging van omstandigheden. [verweerster] betwist de aantijgingen van [verzoekster] en van alle stellingen die [verzoekster] heeft ingenomen ontbreekt ieder bewijs. Het is een herhaling van zetten uit het verleden. Het terugdraaien van de gezagsbeslissing brengt een onaanvaardbaar risico voor de kinderen met zich mee en leidt tot strijd en vertraging bij het nemen van beslissingen. De benodigde hulpverlening komt nu eindelijk van de grond en moet vooral doorgang vinden.
      
    
    
      3.11.
      De raad voert - samengevat - het volgende aan. Samenwerking tussen de ouders is onmogelijk en de kinderen worden ingezet in de strijd tussen de ouders. Alle drie de kinderen zijn kwetsbaar en de situatie vraagt om stabiliteit. De volledige omkering waar door [verzoekster] om wordt gevraagd is schadelijk voor de verdere ontwikkeling van de kinderen. De raad hoopt dat er uiteindelijk ruimte komt bij [minderjarige 1] om positief contact te kunnen hebben met [verzoekster] . Een raadsonderzoek gaat geen verdieping geven. De hulpverlening moet nu op gang komen en een raadsonderzoek betekent hierin een extra hobbel. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.12.1.
        Op grond van artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen beslissingen, waarbij een ouder alleen met het gezag is belast op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
        
      
      
        3.12.2.
        Op grond van artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        - er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen;
        - een wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.12.3.
        
          
            [verzoekster] verzoekt om haar en [verweerster] te belasten met het gezamenlijk gezag en vervolgens [verzoekster] te belasten met het eenhoofdig gezag. Om aan de inhoudelijke beoordeling van die verzoeken toe te komen zal het hof eerst moeten beoordelen of er sprake is van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van de beslissing van dit hof van 
          23 mei 2019 waarin [verweerster] met het eenhoofdig gezag over de kinderen is belast.
        
        
      
      
        3.12.4.
        
          Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe moet leiden dat de eerdere beslissing van dit hof van 23 mei 2019 ten aanzien van het verkrijgen van het eenhoofdig gezag door [verweerster] moet worden gewijzigd. Zoals reeds is overwogen in de beslissing van 
          23 mei 2019, alsook in de bestreden beschikking, gaat de strijd tussen de ouders onverminderd door. Alle drie de kinderen bevinden zich in een uiterst kwetsbare positie en hebben dringend behoefte aan hulpverlening. Anders dan [verzoekster] aanvoert, is er inmiddels een breed team van specialistische hulpverlening bij het gezin betrokken vanuit [instantie 3] en [instantie 4] en ook gaat [minderjarige 1] naar speciaal onderwijs. Het is niet in het belang van de kinderen dit traject te verstoren door een wijziging in het gezag aan te brengen, zoals [verzoekster] beoogt. De raad heeft hierover aangegeven dat dit zelfs schadelijk is voor de kinderen. Het is van groot belang dat de ontwikkeling van de kinderen een positieve lijn kan gaan volgen, dat de huidige stabiliteit die is verworven kan blijven en dat de kinderen toekomen aan de hulpverlening die hen nu aangeboden wordt.
          Voorts is niet gebleken dat er bij het nemen van de beslissing door dit hof op 23 mei 2019 uitgegaan is van onjuiste of onvolledige gegevens.
          Hetgeen [verzoekster] overigens heeft aangevoerd ten aanzien van het door haar gestelde misbruik van gezag door [verweerster] of dat [verweerster] niet in het belang van de kinderen zou handelen is niet gebleken en bovendien door [verweerster] gemotiveerd betwist.
        
        
      
      
        3.12.5.
        Dit betekent dat het verzoek van [verzoekster] om haar gezamenlijk met [verweerster] te belasten met het gezag over de kinderen zal worden afgewezen. Ook het verzoek van [verzoekster] om haar met het eenhoofdig gezag te belasten zal op grond van het voorgaande worden afgewezen.
        
        
          
            Hoofdverblijf
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      
        [verzoekster] voert - samengevat - het volgende aan. De hoofdverblijfplaats van de kinderen (in ieder geval [minderjarige 2] en [minderjarige 3] ) moet gewijzigd worden van [verweerster] naar [verzoekster] omdat [verweerster] onvoldoende in staat is om de belangen van de kinderen voorop te stellen. [verzoekster] wordt buitenspel gezet en het is niet mogelijk voor de kinderen om onbelemmerd contact te hebben met [verzoekster] . 
      
    
    
      3.14.
      
        [verweerster] voert - samengevat - het volgende aan. [verweerster] wil dat de huidige situatie in stand blijft. [verweerster] weet bovendien nog altijd niet waar [verzoekster] woont en de kinderen hebben hier wisselende verhalen over. Alle indicaties die zijn afgegeven voor de hulpverlening vervallen als de kinderen naar een andere gemeente worden overgeschreven. Dit betekent dat de continuïteit van de hulpverlening dan niet meer is gegarandeerd. 
      
    
    
      3.15.
      De raad heeft aangevoerd hetgeen in overweging 3.11 reeds is opgenomen.
      
    
    
      3.16.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.16.1.
        Op grond van artikel 1:253a van het BW kunnen geschillen tussen de ouders in het geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag over de gezagsuitoefening op verzoek van beiden of een van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt dan een beslissing die haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Ook een beslissing over het hoofdverblijf valt onder de reikwijdte van artikel 1:253a BW. 
        
      
      
        3.16.2.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] om de hoofdverblijfplaats van de kinderen (of in ieder geval van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] ) moet worden afgewezen. De hoofdverblijfplaats van de kinderen is van rechtswege bij de gezaghebbende ouder, zijnde [verweerster] .
        
        
          
            Omgangsregeling
          
        
        
      
    
    
      3.17.
      
        [verzoekster] voert - samengevat - het volgende aan. [verzoekster] verzoekt de huidige omgangsregeling te spiegelen. [verzoekster] maakt zich grote zorgen over de afwezigheid van het contact tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] en vreest dat dat ook gaat gebeuren met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] .
      
    
    
      3.18.
      
        [verweerster] voert - samengevat - het volgende aan. Er is hulpverlening ingezet vanuit het [instantie 3] voor [minderjarige 1] en [verweerster] hoopt dat dit er toe gaat leiden dat [minderjarige 1] weer ruimte gaat krijgen om het contact met [verzoekster] aan te gaan, dan wel dat er duidelijk wordt wat er nodig is om weer contact te krijgen.
      
    
    
      3.19.
      De raad heeft aangevoerd hetgeen in overweging 3.11 reeds is opgenomen.
      
    
    
      3.20.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.20.1.
        
          Op grond van artikel 1:377a BW lid 2 stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. De rechter ontzegt het recht op omgang - al dan niet voor bepaalde tijd - indien: 
          sub a: omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind;
          sub b: de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang;
          sub c: het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken;
          sub d: omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
        
        
      
      
        3.20.2.
        
          Evenals de rechtbank concludeert het hof dat het verzoek van [verzoekster] om een zorg- dan wel omgangsregeling tussen de kinderen en [verweerster] vast te stellen moet worden gezien als een voorwaardelijk verzoek, voor het geval er een wijziging in de gezagssituatie en/of hoofdverblijfplaats zou komen. Aangezien die verzoeken zullen worden afgewezen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van het verzoek ten aanzien van de omgangsregeling tussen de kinderen en [verweerster] .
          Ook het verzoek van [verzoekster] ten aanzien van de opschorting van de omgang zal worden afgewezen. Er is al geruime tijd geen contact tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] en het hulpverleningstraject bij [instantie 3] en [instantie 4] is nog maar net op gang gekomen, zodat op dit moment op de uitkomsten van dit traject - en wat dat betekent voor eventueel contactherstel - niet vooruitgelopen kan worden. Het hof acht het in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige 1] om het verzoek tot schorsing van de omgangsregeling tussen [verzoekster] en [minderjarige 1] alsnog af te wijzen, zoals door [verzoekster] beoogd. 
        
        
        
          
            Raadsonderzoek
          
        
        
      
    
    
      3.21.
      
        [verzoekster] heeft voorts niet eerder dan tijdens de mondelinge behandeling bij het hof een mondeling (uiterst subsidiair) verzoek ingediend en het hof verzocht een raadsonderzoek te gelasten. Dit verzoek zal worden afgewezen aangezien dit verzoek tardief is en in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 
      29 juni 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, E.M.D.M. van der Linden en 
      C.L.M. Smeets en is op 25 januari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.