ECLI:NL:CBB:2024:96, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-02-2024, 22/1474 en 22/1427
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Dit is één van de uitspraken van het College over een groot aantal boetes die door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zijn opgelegd aan elf tabaksfabrikanten en -groothandelaren. Volgens de staatssecretaris hebben de fabrikanten het verbod om reclame te maken voor tabaksproducten overtreden door afspraken te maken met tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations over het betalen van verschillende vergoedingen, bijvoorbeeld voor een plek in het schap of het behalen van een bepaald verkoopresultaat. 
        Het College oordeelt dat de boetes ten onrechte zijn opgelegd. De staatssecretaris heeft het reclameverbod te ruim uitgelegd. Dat blijkt onder meer uit de stukken van de Tweede Kamer die over de invoering van het verbod gaan. Er is pas sprake van reclame als de afspraken direct of indirect zijn gericht op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik bij de consument aan te wakkeren. De staatssecretaris heeft onvoldoende bewijs geleverd om te kunnen concluderen dat de afspraken dat karakter hebben. Dit betekent dat de boetes van tafel gaan. 
        Eerder oordeelde de rechtbank Rotterdam dat wel sprake was van reclame, maar dat de boetes gematigd moesten worden. De uitspraken van de rechtbank houden dus geen stand.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1474 en 22/1427
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2024 op de hoger beroepen van
        
      
    
    
      [naam 1] B.V. h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] ( [naam 2] ) 
    (gemachtigden: mrs. C.E. Schillemans, H.M. Pannekoek en E.W. van Nijf),
    
    en 
    de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
    (gemachtigden: mrs. M.L. Batting, I.C.E. Oosthoek-Spierings en C. Kouidar),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5343). 
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 2] en de staatssecretaris hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Vervolgens hebben zij een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend. 
      Ten aanzien van een aantal stukken die de staatssecretaris verplicht is over te leggen heeft hij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 15 augustus 2023 heeft het College deze beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 2] heeft het College toestemming verleend om mede op grond van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      De zitting was op 27 november 2023. Namens [naam 2] waren haar gemachtigden, [naam 3] en [naam 4] aanwezig. Namens de staatssecretaris waren zijn gemachtigden, [naam 5] en [naam 6] aanwezig. 
    
    
  
  
    Inleiding en samenvatting
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over 21 boetes die de staatssecretaris aan [naam 2] heeft opgelegd vanwege overtreding van het reclameverbod uit de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Naar aanleiding van Kamervragen over het artikel “Tabakszaken krijgen illegale verkoopbonussen” van 25 juni 2018 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) inspecties uitgevoerd bij wederverkopers van tabaksproducten en aanverwante producten: tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations. In haar rapporten van bevindingen heeft de NVWA geconcludeerd dat [naam 2] samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten met de wederverkopers waarin afspraken zijn gemaakt over verschillende soorten vergoedingen die door [naam 2] aan die wederverkopers worden betaald. Volgens de staatssecretaris zijn (de afspraken in) de samenwerkingsovereenkomsten “handelingen in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen”, wat betekent dat er sprake is van reclame. 
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft de beroepen van [naam 2] gegrond verklaard. Volgens de rechtbank kunnen de afspraken in de samenwerkingsovereenkomsten inderdaad worden aangemerkt als reclame, zodat sprake is van overtredingen van het reclameverbod waarvoor terecht boetes zijn opgelegd. Zij heeft de boetes echter met 75% gematigd, kort gezegd omdat deze in strijd zijn met het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. Daarbij vond de rechtbank met name van belang dat de staatssecretaris pas in 2018 tot handhaving is overgegaan, terwijl het reclameverbod al in 2002 in de Trw is opgenomen. 
    
    
      1.3
      
        [naam 2] en de staatssecretaris hebben hoger beroep ingesteld. [naam 2] wil met het hoger beroep bereiken dat de boetes worden herroepen en de staatssecretaris dat de boetes, zoals deze in de boetebesluiten zijn opgelegd, in stand blijven. 
    
    
      1.4
      Het College komt in deze uitspraak tot een andere conclusie dan de rechtbank. Het College oordeelt dat de staatssecretaris een te ruime uitleg geeft aan het reclameverbod. Er is pas sprake van reclame als de economische handeling direct of indirect gericht is op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik bij de consument aan te wakkeren. Het door de staatssecretaris verzamelde bewijs is onvoldoende om overtredingen van het reclameverbod vast te kunnen stellen. De aan [naam 2] opgelegde boetes kunnen daarom niet in stand blijven.
    
    
      1.5
      Hieronder geeft het College eerst de feiten weer. Daarna geeft het College een uitleg aan het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Vervolgens motiveert het College zijn oordeel over de hier opgelegde boetes en geeft het College zijn beslissing.Feiten
    
    
      2.1
      Een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de belangrijke feiten en omstandigheden zijn te vinden in de uitspraak van de rechtbank. Voor deze uitspraak volstaat het College met het volgende. 
    
    
      2.2
      De staatssecretaris heeft met een besluit van 1 mei 2020, acht besluiten van 15 mei 2020, zeven besluiten van 19 maart 2021 en vijf besluiten van 27 augustus 2021 (boetebesluiten) in totaal 21 boetes aan [naam 2] opgelegd voor het maken van reclame voor tabaksproducten of aanverwante producten: drie van € 4.500,-, dertien van € 45.000,-, vier van € 135.000,- en één van € 180.000,-.
    
    
      2.3
      De staatssecretaris heeft de door [naam 2] ingediende bezwaren tegen de boetebesluiten van 1 mei 2020 en 15 mei 2020 ongegrond verklaard met het besluit van 10 december 2020. 
    
    
      2.4
      De door [naam 2] gemaakte bezwaren tegen de boetebesluiten van 19 maart 2021 en 27 augustus 2021 zijn door de rechtbank behandeld als rechtstreeks beroep. 
    
    
      2.5
      
        De rechtbank heeft de beroepen van [naam 2] gegrond verklaard. Zij heeft het bestreden besluit en de boetebesluiten van 19 maart 2021 en 27 augustus 2021 vernietigd voor wat betreft de hoogte van de boetes. De boete van € 180.000,- bestond uit twee delen: € 135.000,- voor overtreding van het reclameverbod en € 45.000,- voor een andere overtreding van de Trw. De boete van € 45.000,- heeft de rechtbank in haar geheel herroepen. Verder heeft de rechtbank bepaald dat een verhoging vanwege recidive niet aan de orde is en geoordeeld dat alle boetebedragen worden gematigd tot 25% van het standaard boetebedrag. Dat betekent dat de boetes van € 4.500,- zijn gematigd naar € 1.125,- en de overige boetes naar € 11.250,- (in totaal € 197.625,-).Beoordeling 
        3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [naam 2] met de samenwerkingsovereenkomsten het reclameverbod heeft overtreden. Daarom zal het College de uitspraak van de rechtbank vernietigen en de zaak vervolgens zelf afdoen. Hierna licht het College zijn oordeel toe. Uitleg van het reclameverbod
      
    
    
      4.1
      In artikel 5, eerste lid, van de Trw is bepaald dat elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. De definitie van reclame staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw:“elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product”
    
    
      4.2
      
        Deze zaak gaat over het eerste deel van de definitie: “elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen”. Niet ter discussie staat dat (de afspraken in) de samenwerkingsovereenkomsten handelingen in de economische sfeer zijn. In geschil is of deze afspraken als doel hebben de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen. 
        5 Volgens de staatssecretaris moet het begrip reclame zo worden uitgelegd dat als sprake is van een handeling in de economische sfeer, en op enige wijze blijkt dat die handeling als doel heeft de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen, wordt voldaan aan de definitie en dus sprake is van reclame. Of daadwerkelijk sprake is van een verkoopbevorderend effect op de consument is niet relevant. De wetgever heeft bewust gekozen voor een allesomvattende definitie, met drie beperkte uitzonderingen. Dat zijn de uitzonderingen voor business-to-business reclame (op het moment van inwerkingtreden van het reclameverbod was dat artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet), voor speciaalzaken (artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, van de Tabakswet) en voor reguliere presentatie (artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet). Alle economische handelingen met een verkoopbevorderend doel die niet onder deze uitzonderingen vallen, zijn reclame en dus verboden, aldus de staatssecretaris. 
      
    
    
      6.1
      Het College is van oordeel dat deze letterlijke uitleg te ruim is. De wetgever had weliswaar een allesomvattende definitie van reclame voor ogen, maar dat betekent niet dat deze onbegrensd is. De wetgever heeft er immers niet voor gekozen om fabricage, tussenhandel in en verkoop van (alle) tabaksproducten te verbieden. In de uitleg van de staatssecretaris komt de grens tussen het mogelijk maken van verkoop van tabaksproducten en het bevorderen van verkoop van tabaksproducten onvoldoende tot uitdrukking. Als deze uitleg zou worden gevolgd, leidt dat er feitelijk toe dat tabaksproducten niet meer verkocht kunnen worden. Allerlei handelingen in de keten voorafgaand aan het verkopen van tabaksproducten zouden dan namelijk niet zijn toegestaan. Dat zou bijvoorbeeld gelden voor afspraken over het transport en de levering van tabaksproducten, of het door een fabrikant aannemen van een verkoopvertegenwoordiger. Daarvan heeft de staatssecretaris op de zitting gezegd dat dit onder het reclameverbod zou kunnen vallen zoals hij dit uitlegt. Dat zijn immers ook economische handelingen die (uiteindelijk) tot doel hebben de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. Het kunnen echter ook handelingen zijn die niet meer doen dan de verkoop van tabaksproducten mogelijk maken, wat de wetgever niet heeft willen verbieden. 
    
    
      6.2
      Om vast te stellen waar de wetgever de grens tussen het mogelijk maken van verkoop en het bevorderen van verkoop heeft willen leggen, kijkt het College naar de wettekst zoals die in 2002 is ingevoerd en de parlementaire geschiedenis die vooraf ging aan deze wetswijziging. Voor de uitleg van de wettelijke definitie van reclame kent het College (dus) geen betekenis toe aan het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging, omdat dat verdrag voor Nederland in werking is getreden ruim na de invoering van het reclameverbod. Om dezelfde reden kijkt het College daarvoor ook niet naar latere wijzigingen van de Trw (en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis).
      
    
    
      6.3
      Het College komt tot de conclusie dat (dit deel van) de wettelijke definitie van reclame zo moet worden uitgelegd dat alleen sprake is van een verkoopbevorderend doel als de handeling in de economische sfeer direct of indirect is gericht op enige vorm van communicatie naar de consument met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren. Dat betekent dat de consument op enig moment een effect van de handeling moet kunnen merken. Het doel van verkoopbevordering kan anders immers niet worden bereikt. Of dat effect daadwerkelijk is of wordt bereikt is daarbij niet van belang. Het gaat om het met de handeling beoogde doel, niet om het feitelijke resultaat. Het College baseert deze uitleg op het volgende.
      
    
    
      6.4
      De Nota van Wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7) is in dit geval het belangrijkste stuk uit de parlementaire geschiedenis als het gaat om het achterhalen van de bedoeling van de wetgever. Daaruit blijkt dat het doel van het reclameverbod is het verminderen van de verkoop aan en het tabaksgebruik door de consument en in het bijzonder door jongeren. De wetgever wil dit doel bereiken door het verminderen van de invloed van tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring op de consument. Zo wordt bijvoorbeeld verwezen naar onderzoek waaruit blijkt dat tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring (met name bij jongeren) leidt tot een positief beeld van roken en wordt opgemerkt dat vooral onder jongeren de vele en aantrekkelijk ogende tabakspromotie stimulerend werkt op het beginnen met roken. De beeldvorming bij de consument is dus van belang. Ook uit de passage op pagina 15 van de Nota, waar staat dat “de tabaksspeciaalzaak straks de enige plek is waar de tabaksindustrie nog kan communiceren met de rokers”, blijkt dat de wetgever met het reclameverbod wil bereiken dat er minder mogelijkheden zijn om met de consument te communiceren en zo het tabaksgebruik aan te wakkeren. Op pagina 19 van de Nota staat een opsomming van voorbeelden van marketingmethoden en promotietechnieken die door invoering van het reclame- en sponsoringsverbod niet meer zijn toegestaan. De genoemde voorbeelden zijn allemaal op de consument gericht. Hoewel deze lijst van voorbeelden uitdrukkelijk niet uitputtend bedoeld is, vormt dit wel een sterke aanwijzing dat de wetgever met reclame steeds methoden en technieken bedoelt die zijn gericht op de consument. Dit sluit ook aan bij het tweede deel van de definitie van reclame dat gaat over commerciële mededelingen. Daaruit volgt expliciet dat die mededelingen gericht moeten zijn op de consument. Er wordt immers gesproken over ‘bekendheid geven aan’ en ‘aanprijzen van’. Het ligt voor de hand dat de wetgever met het eerste deel van de definitie eenzelfde bedoeling heeft gehad, namelijk dat het gaat om handelingen die zijn gericht op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik bij de consument aan te wakkeren. 
    
    
      6.5
      Anders dan [naam 2] betoogt, betekent dit niet dat altijd sprake moet zijn van een openbare handeling, mededeling of uiting. Dat staat niet in de wettelijke definitie en verdraagt zich ook niet met de door de wetgever gewenste allesomvattende definitie van reclame die in de meest brede zin des woords moet worden begrepen. Dit blijkt ook niet met zoveel woorden uit de passage op pagina 16 van de Nota waar [naam 2] naar verwijst. Deze passage lijkt weliswaar te impliceren dat reclame zich altijd in de openbaarheid afspeelt, maar uit de genoemde voorbeelden op pagina 19 van de Nota blijkt dat reclame ook gericht kan zijn tot uitsluitend één of meer specifieke personen/consumenten. Wel blijkt ook uit deze passage dat de wetgever bij reclame voor ogen heeft gehad dat het daarbij steeds gaat om handelingen die zijn gericht op communicatie met de consument. 
    
    
      6.6
      De staatssecretaris heeft er nog op gewezen dat de fabrikanten met de samenwerkingsovereenkomsten het doel van de wetgever frustreren om het tabaksgebruik (ook) via accijns- en prijsverhoging af te remmen. Hij signaleert dat de fabrikanten de consumenteneindprijs zo laag mogelijk houden om de wederverkopers vervolgens voor hun lage marge te compenseren met de vergoedingen in de samenwerkingsovereenkomsten. Volgens de staatssecretaris bevorderen de fabrikanten hiermee de verkoop van tabaksproducten, zoals bedoeld in de definitie van reclame. Het College begrijpt dat de staatssecretaris dit een onwenselijke situatie vindt. Dat betekent echter niet dat de samenwerkingsovereenkomsten in strijd zijn met het reclameverbod. Het reclameverbod is immers niet in de wet opgenomen om de verkoopprijzen van tabaks- en rookwaren te kunnen reguleren, maar (zoals hierboven is overwogen) om handelingen te verbieden die zijn gericht op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik bij de consument aan te wakkeren.Overtreding van het reclameverbod 
      7. De bewijslast van een overtreding rust, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), op de staatssecretaris. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). Om een overtreding van het reclameverbod vast te kunnen stellen, moet de staatssecretaris bewijzen dat de samenwerkingsovereenkomsten een verkoopbevorderend doel hebben. Daarvoor moet bewezen worden dat de overeenkomsten direct of indirect zijn gericht op enige vorm van communicatie naar de consument met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren.
      8. Voor het bewijs steunt de staatssecretaris op de rapporten van bevindingen die door de inspecteurs van de NVWA zijn opgesteld. Die rapporten zijn opgesteld na inspecties bij wederverkopers. De inspecteurs hebben de wederverkopers gevraagd om informatie over afspraken over en vergoedingen voor de verkoop van tabaksproducten en tabaksreclame-uitingen. Vervolgens hebben de inspecteurs de wederverkopers verzocht om hierover documenten te verstrekken. Gevraagd is om “alle afspraken die zijn gemaakt aangaande de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en aanverwante producten”. Daarbij is vermeld dat onder andere gedacht kan worden aan contracten met partijen die de tabaksproducten en/of aanverwante producten aan de wederverkoper hebben verstrekt, contracten met partijen over de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en/of aanverwante producten, bewijzen van betaling aan de wederverkoper en andere documenten, e-mails of andere bestanden waarin afspraken met betrekking tot de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en/of aanverwante producten zijn vastgelegd. De inspecteurs hebben op deze manier de beschikking gekregen over samenwerkingsovereenkomsten tussen verschillende tabaksfabrikanten en de wederverkopers. Vervolgens hebben zij in de rapporten van bevindingen uiteengezet wat voor afspraken zij hebben aangetroffen in deze overeenkomsten en wat voor vergoedingen zijn betaald aan de wederverkopers. De inspecteurs komen vervolgens tot de conclusie dat de fabrikanten met de wederverkopers afspraken hebben gemaakt die zijn aan te merken als een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en dat de fabrikanten dus het reclameverbod uit de Trw hebben overtreden. 
      9. Uit de rapporten van bevindingen in deze zaak blijkt dat [naam 2] samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten met negen wederverkopers in de categorie ‘tabaksspeciaalzaken’ ( [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] V.O.F., [naam 14] , [naam 15] ), zeven in de categorie ‘supermarkten’ ( [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] , [naam 20] , [naam 21] , [naam 22] ) en vijf in de categorie ‘tankstations’ ( [naam 23] , [naam 24] , [naam 25] , [naam 26] en [naam 27] ). In die overeenkomsten zijn afspraken gemaakt over schapindelings- en schapopnamevergoedingen, verkoopresultaatvergoedingen, groeibonussen, scholingsvergoedingen, rapportagevergoedingen, samenwerkingsvergoedingen en inkoopkortingen. Al deze afspraken zijn volgens de staatssecretaris in strijd met het reclameverbod. 
    
    
      10.1
      Het College is van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft bewezen dat [naam 2] met het sluiten van deze overeenkomsten het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. 
    
    
      10.2
      Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen een fabrikant en een wederverkoper is op zichzelf niet verboden. De verkoop van tabak is immers toegestaan en concurrentie tussen fabrikanten is – tot op zekere hoogte – ook toegestaan. De staatssecretaris wijst er terecht op dat sprake is van een streng gereguleerde markt, gelet op onder meer de accijnsregelgeving. Duidelijk is ook dat de wetgever het gebruik van, en in verband daarmee ook de verkoop van, tabaksproducten en aanverwante producten wil verminderen. Zolang de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten is toegestaan, hoort daar echter bij dat een fabrikant, binnen de wettelijke beperkingen die er zijn, zoekt naar manieren om zoveel mogelijk van zijn producten te verkopen en daarmee zoveel mogelijk winst te maken, al is het maar ten koste van de concurrerende fabrikanten en zonder dat de verkoop als geheel toeneemt. De samenwerkingsovereenkomsten zijn daar een voorbeeld van. Dat in deze overeenkomsten staat, of dat daaruit blijkt, dat [naam 2] de verkoop van haar producten wil bevorderen is daarom op zichzelf onvoldoende om te bewijzen dat de overeenkomsten een verkoopbevorderend doel hebben in de zin van de wettelijke definitie van reclame. 
    
    
      10.3
      Ook de in de overeenkomsten opgenomen afspraken tussen [naam 2] en wederverkopers zijn onvoldoende bewijs van een overtreding van het reclameverbod. Uit alleen die afspraken blijkt namelijk niet dat deze direct of indirect gericht zijn op enige vorm van communicatie naar de consument met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren. Daarmee is niet gezegd dat het onmogelijk is dat deze afspraken kwalificeren als reclame, maar het is aan de staatssecretaris om te bewijzen dat dit zo is. De staatssecretaris heeft op dit punt geen bewijs geleverd. Daarvoor had de staatssecretaris ook onderzoek moeten (laten) doen bij de wederverkopers om na te gaan of, en zo ja hoe, er met consumenten werd gecommuniceerd rondom de verkoop van tabaks- en rookwaren. Voor alle afspraken geldt daarom dat aan de bewijsmaatstaf voor een bestraffende sanctie zoals de hier opgelegde boetes, niet is voldaan. Het College zal daar hierna per categorie afspraken nog nader op ingaan. 
    
    
      10.4
      
        [naam 2] heeft met de wederverkopers afspraken gemaakt over vergoedingen voor opname van (nieuwe) producten in het schap. Ook zijn afspraken gemaakt over de indeling van het schap, bijvoorbeeld dat producten op een (meer of minder specifiek bepaalde) plaats in het schap worden opgenomen of dat bepaalde merken van [naam 2] bij elkaar worden geplaatst. De afspraken in deze categorie hadden ten tijde van belang altijd als gevolg dat het product van [naam 2] aan de consument werd getoond in een schap. Het tonen van de verpakking van tabaksproducten (in het schap) is een vorm van communicatie richting de consument en valt daarom op zichzelf onder de definitie van reclame. Dit heeft de wetgever onderkend en daarom is in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b van de Trw (oud) een uitzondering opgenomen voor reguliere presentatie. Elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan een reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8874). Afspraken over de opname van producten in het schap of de indeling van het schap kunnen dan ook in strijd zijn met het reclameverbod, als deze tot gevolg hebben dat de wederverkopers de producten presenteren op een manier die niet is toegestaan. De staatssecretaris zal dit dan met bewijs moeten onderbouwen. Daar is hij in dit geval niet in geslaagd. Er is namelijk niet gebleken dat de gemaakte afspraken in dit geval hebben geleid tot een presentatie die verder gaat dan volgens de wettelijke uitzondering is toegestaan. In de rapporten van bevindingen en de boetebesluiten is niet vastgesteld dat er afspraken in de samenwerkingsovereenkomsten staan die leiden tot een niet toegestane presentatie van tabaks- en aanverwante producten (en daar zijn ook geen boetes voor opgelegd). Voor zover een afspraak ziet op een (destijds) toegestane schapindeling kan de afspraak niet als verboden reclame worden aangemerkt.
    
    
      10.5
      Ook bij de afspraken over scholingsvergoedingen is aanvullend bewijs nodig om te kunnen concluderen dat sprake is van een overtreding. Het gaat bij deze categorie om afspraken tussen [naam 2] en de wederverkoper over het scholen van personeel van de wederverkoper over bijvoorbeeld een nieuw tabaksproduct. Deze afspraken geven een belangrijke indicatie dat [naam 2] op deze manier de wederverkoper wil beïnvloeden in de communicatie over haar producten richting de consument, maar bewijs waaruit blijkt dat deze afspraken zijn gemaakt met dat doel, ontbreekt.
    
    
      10.6
      Volgens de staatssecretaris vallen ook de gemaakte afspraken over rapportagevergoedingen onder het reclameverbod. Deze afspraken gaan over het (periodiek) aanleveren van omzet-, afzet- en aandeelgegevens door de wederverkoper aan [naam 2] . [naam 2] verkrijgt op die manier voor haar relevante informatie, bijvoorbeeld voor het productie- en distributieproces van haar producten. Het College acht het op zichzelf mogelijk dat [naam 2] dit soort informatie kan gebruiken om zoveel mogelijk van haar producten te verkopen en daarmee zoveel mogelijk winst te maken. Alleen het opnemen van deze afspraken in de overeenkomsten is echter onvoldoende om van reclame te kunnen spreken. Achtergrondinformatie over deze afspraken ontbreekt in zijn geheel. In het dossier zit onvoldoende informatie om vast te kunnen stellen dat met het vergaren van deze informatie wordt beoogd het tabaksgebruik van consumenten aan te wakkeren. 
    
    
      10.7
      
        [naam 2] heeft met de wederverkopers ook afspraken gemaakt over verkoopresultaatvergoedingen, groeibonussen en samenwerkingsvergoedingen. Bij een verkoopresultaatvergoeding ontvangt de wederverkoper een vergoeding die afhankelijk is van het verkoopresultaat, dus bijvoorbeeld per aantal verkochte sigarettensticks. Een groeibonus wordt uitgekeerd als de wederverkoper ten opzichte van het voorgaande jaar een bepaalde groei in verkoopvolume of marktaandeel heeft gerealiseerd. Volgens de staatssecretaris vraagt [naam 2] hiermee een extra inspanning van de wederverkopers om meer producten van [naam 2] te verkopen. Het College acht het net als de staatssecretaris aannemelijk dat als de wederverkoper meer geld krijgt als hij meer verkoopt, hij meer van dat product wil verkopen. Dat betekent echter nog niet dat daarmee is bewezen dat er sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Ook hier is niet gebleken op welke manier de afspraken gericht zijn op communicatie met de consument en het aanwakkeren van zijn tabaksgebruik. Informatie daarover ontbreekt in het dossier, zodat er geen bewijs is van een overtreding. Hetzelfde geldt voor de afspraken over de verschillende soorten samenwerkingsvergoedingen. Hieronder vallen bijvoorbeeld management fees en vergoedingen per deelnemende winkel. Met dit soort vergoedingen worden wederverkopers volgens de staatssecretaris (extra) beloond en dus gestimuleerd om samenwerkingen met [naam 2] aan te gaan of te behouden en verbonden te blijven aan [naam 2] . Hierdoor wordt [naam 2] volgens de staatssecretaris in staat gesteld om zoveel mogelijk tabaksproducten en aanverwante producten bij die wederverkopers af te zetten en via hen aan consumenten te verkopen. Bewijs waaruit blijkt op welke manier deze afspraken de wederverkopers beïnvloeden in hun communicatie richting de consument ontbreekt echter, zodat ook hier geen sprake is van een overtreding.  
    
    
      10.8
      
        Ten slotte heeft [naam 2] afspraken gemaakt over inkoopkortingen. Wederverkopers kunnen hun marges niet vergroten door de consumentenverkoopprijs te verhogen, omdat die prijs (vanwege de accijnswetgeving) wordt vastgesteld door de fabrikanten en voor iedere wederverkoper gelijk is. Inkoopkortingen verlagen de inkoopprijs voor de wederverkopers, waardoor zij alsnog een grotere marge op de producten kunnen behalen. De staatssecretaris merkt terecht op dat wederverkopers sneller geneigd zullen zijn om producten in te kopen bij de fabrikanten die een (hogere) inkoopkorting aanbieden. Dat de wederverkopers hiermee ook worden gestimuleerd om meer tabaksproducten in te kopen en dus te verkopen, is een aanname waarvoor geen onderbouwing is te vinden in de rapporten van bevindingen of de boetebesluiten. Dat de afspraken over inkoopkortingen vervolgens ook nog de communicatie van de wederverkopers met de consument beïnvloeden om zo het tabaksgebruik aan te wakkeren, blijkt daaruit evenmin. 
        
          
          Conclusie
          
        
      
      11 Het College komt tot de slotsom dat er onvoldoende bewijs is om overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Trw aan te nemen. De boetes zijn daarom ten onrechte opgelegd. Het hoger beroep van [naam 2] slaagt. Het hoger beroep van de staatssecretaris slaagt niet. 
      
        Proceskosten
      
      
      12 Het College bepaalt dat de staatssecretaris de proceskosten die [naam 2] in hoger beroep heeft gemaakt moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van een reactie op het hoger beroepschrift van de staatssecretaris en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [naam 2] tegen het besluit van 10 december 2020 en de boetebesluiten van 19 maart 2021 en 27 augustus 2021 gegrond en vernietigt deze besluiten;
    
      
        herroept de boetebesluiten van 1 mei 2020 en 15 mei 2020;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 10 december 2020;
      
      
        draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 548,- aan [naam 2] te vergoeden;
      
      
        bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven; 
      
      
        veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [naam 2] tot een bedrag van € 2.625,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen en mr. A.A. Dijk, griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. B. Bastein				w.g. L.N. Foppen		w.g. A.A. Dijk