ECLI:NL:GHAMS:2024:391, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2024, 200.328.678/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253n juncto artikel 1:251a BW. Het hof is van oordeel dat wijziging van het gezamenlijk gezag, in die zin dat het gezag over de minderjarige aan de moeder toekomt, in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Zaaknummer: 200.328.678/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/330795 / FA RK 22-3697 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 27 februari 2024 in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. Ö.G. Özturk te Uitgeest,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M. Verkijk te Haarlem.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige] (verder te noemen: [minderjarige] ).
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling De Jeugd- en Gezinsbeschermers (verder te noemen: de GI).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 21 maart 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 21 juni 2023 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 21 maart 2023. Van zijn zijde zijn op 31 juli 2023 de bij het beroepschrift ontbrekende stukken  overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 6 september 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof is verder ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de moeder van 24 oktober 2023 met bijlagen;
      - een bericht van de zijde van de moeder van 22 november met bijlage. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 27 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Özturk en vergezeld van de heer N. Hannani, tolk in de Arabische taal;   
      - de moeder, bijgestaan door mr. Verkijk en vergezeld van de heer I. Elsheikh, tolk in de Arabische taal; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw V.A.S. Regout.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vader en de moeder is geboren:
        - [minderjarige] , [in] 2018 te [plaats C] .
        De vader heeft [minderjarige] erkend en had (tot de wijziging van het gezag bij de bestreden beschik-king) tezamen met de moeder het gezag over [minderjarige] . 
        
          [minderjarige] woont bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.2
      De vader heeft de Syrische nationaliteit. De moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit. 
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank van 29 oktober 2020 is [minderjarige] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling daarna telkens is verlengd, voor het laatst tot 30 oktober 2023. 
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de rechtbank van 18 november 2020 is de volgende zorgregeling vastgesteld: [minderjarige] verblijft bij de vader de ene week van donderdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur, en de andere week van vrijdag 18.00 uur tot maandag 10.00 uur, met dien verstande dat de ouders tijdig met elkaar zullen bespreken welke variant in de betreffende week van toepassing is. 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van de rechtbank van 10 maart 2022 is een zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat [minderjarige] steeds de eerste drie volledige weekenden van de maand bij de vader verblijft van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur, waarbij de vader [minderjarige] op vrijdag ophaalt en op zondag 17.00 uur overdraagt aan de moeder op het station te [plaats B] . In deze beschikking is daarnaast bepaald dat de verklaring van toestemming van de vader tot het aanvragen van een identiteitskaart en de verklaring van toestemming van de vader tot het aanvragen van een paspoort, beide ten behoeve van [minderjarige] , worden vervangen door de toestemming van de kinderrechter. 
      
    
    
      3.6
      Bij vonnis in kort geding van 11 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de vader, aan de moeder toestemming verleend om met [minderjarige] in de periode van 19 augustus 2022 tot en met 10 september 2022 naar [plaats D] te reizen, alwaar de moeder zou verblijven bij de moeder van de vader. 
      
    
    
      3.7
      
        De vader heeft op dit moment geen omgang met [minderjarige] .
        
          4.	De omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is bepaald dat het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] wordt beëindigd en dat de moeder alleen het gezag over [minderjarige] toekomt. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, - naar het hof begrijpt - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad het inleidend verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en haar alleen te belasten met het gezag over [minderjarige] alsnog af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt het hoger beroep van de vader niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de kosten van de onderhavige procedure.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft het verzoek beoordeeld naar Nederlands recht. Daartegen is niet gegriefd, zodat toepassing van Nederlands recht ook het hof tot uitgangspunt strekt. 
      
      
        
          Het wettelijke kader
        
      
      
    
    
      5.2
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n juncto artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen (onder andere) als na de aantekening van het gezamenlijk gezag in het gezagsregister de omstandigheden zijn gewijzigd. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt, indien a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      5.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in voormeld artikel.
      
    
    
      5.4
      De vader is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om te bepalen dat het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] wordt beëindigd en dat de moeder alleen het gezag over [minderjarige] toekomt. Hij voert daartoe aan dat in de bestreden beschikking ten onrechte is overwogen dat naar verwachting niet binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen in de samenwerking van de ouders. Het is de ouders inmiddels gelukt om over de ex-partnerproblematiek heen te stappen. Desondanks wil de moeder niet dat de vader deel uitmaakt van het leven van [minderjarige] . Indien zij alleen met het gezag over [minderjarige] is belast, bestaat echter het risico dat de vader steeds meer uit het leven van [minderjarige] wordt geweerd. Dit risico weegt zwaarder dan het risico dat de verstoorde communicatie tussen de ouders bij gezamenlijk gezag tot onrust voor [minderjarige] leidt, waarbij mede van belang is dat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling zo nodig kan ingrijpen indien zich in het kader van de gezamenlijke gezagsuitoefening problemen voordoen. De ouders hebben afspraken gemaakt over het opstarten van de omgang tussen de vader en [minderjarige] en de GI heeft een omgangsschema opgesteld. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader hieraan toegevoegd dat er tijdens de omgang geen spanningen waren. Op dit moment heeft de vader geen omgang, maar de ouders wonen dicht bij elkaar en kunnen in onderling overleg afspraken over de omgang maken. 
      
    
    
      5.5
      
        De moeder is het eens met de beslissing van de rechtbank. Zij voert aan dat de vader zich niet over de ex-partnerproblematiek heeft heen gezet en dat er geen zicht is op verbetering van de communicatie tussen de ouders. Het onder dwang tot stand brengen van communicatie zal de problemen verergeren, ten koste van [minderjarige] . In de bestreden beschikking is terecht overwogen dat de beëindiging van het gezag van de vader los staat van de omgang tussen hem en [minderjarige] . De bestreden beschikking, waarin de gezagssituatie is gewijzigd, is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Desondanks is geprobeerd om tot omgang tussen de vader en [minderjarige] te komen. Het is uitsluitend aan de gedragingen van de vader te wijten dat op dit moment geen omgang kan plaatsvinden. Nadat driemaal – door de GI begeleid – contact tussen de vader en [minderjarige] had plaatsgevonden, heeft een incident plaatsgevonden, waarbij de vader de moeder op de fiets (met [minderjarige] achterop) heeft aangevallen. Hierna hebben de vader en [minderjarige] geen contact meer met elkaar gehad. Doordat de vader [minderjarige] keer op keer in de steek heeft gelaten en hij niet aan de hulpverlening heeft meegewerkt, moeten de contacten via de GI worden opgestart. 
        De vader heeft in het kader van de vormgeving van de zorg voor [minderjarige] geen blijk ervan gegeven dat hij voorstaat dat goed overleg en harmonie bij het nemen van gezamenlijke beslissingen over [minderjarige] voorop dienen te staan. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder hieraan toegevoegd dat de situatie mogelijk kan veranderen als de vader zich tot de hulpverlening wendt om te bezien wat van hem als vader wordt verlangd en hij het hulpverleningstraject met goed gevolg zal hebben afgerond.  
      
      
    
    
      5.6
      Volgens de GI is het niet in het belang van [minderjarige] dat de vader mede met het gezag over [minderjarige] is belast. De vader houdt van [minderjarige] , maar het lukt hem niet om in contact met de GI en de moeder te werken aan een gedragen plan. De vader houdt vast aan zijn eigen visie en vindt bemoeienis vanuit de GI overbodig. Er zijn twee begeleide omgangsmomenten geweest. Tijdens het gesprek na het laatste begeleide omgangsmoment op 28 juli 2023 heeft de vader onaanvaardbaar gedrag vertoond (stemverheffing, dubbelzinnige handgebaren, niet laten uitpraten van de jeugdbeschermer), waarna de GI de omgang heeft stopgezet in afwachting van nieuwe afspraken met de vader over communicatie en samenwerking met de GI, met als doel herstel van het contact tussen de vader en [minderjarige] . Tijdens een gesprek eind augustus 2023 bleek dat het moeilijk was om tot afspraken daarover te komen. De GI heeft besloten het gesprek te beëindigen en heeft voorgesteld om een vervolgafspraak te plannen met een tolk. De vader heeft aangegeven dat hij tijd nodig had om te beslissen of hij verder wilde gaan met de door de GI voorgestelde aanpak. Sinds 16 augustus 2023 heeft de GI niets meer van de vader vernomen. Het onvoorspelbare gedrag en de ambivalente houding van de vader hebben een negatieve invloed op de ontwikkeling van [minderjarige] . Het baart de GI zorgen dat de vader nog steeds niet openstaat voor hulp.
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.7
      De raad adviseert het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen. Wijziging van het gezag is in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Voor een deugdelijke uitoefening van gezamenlijk gezag is volgens de raad enige vorm van communicatie tussen de ouders noodzakelijk. Sinds het uiteengaan van de ouders is echter sprake van een verstoorde onderlinge verstandhouding en ondanks de inspanningen van de GI is de communicatie tussen de ouders niet verbeterd. Ook de inspanningen van de moeder en de GI om het contact tussen de vader en [minderjarige] goed te laten verlopen hebben niet tot een positief resultaat geleid. [minderjarige] wil graag contact met zijn vader hebben, mits dit voorspelbaar is. De vader is echter onvoorspelbaar geweest in het contact met [minderjarige] door regelmatig te laat te komen of niet te komen opdagen. De vader staat niet open voor hulpverlening. 
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt als volgt. Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders gezamenlijk gezag over hun kind uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
      
    
    
      5.9
      
        Het hof onderschrijft de beslissing van de rechtbank en hetgeen daartoe in de bestreden beschikking is overwogen. Naar het oordeel van het hof bestaat op dit moment onvoldoende basis voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag door de ouders. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de ouders een belaste voorgeschiedenis hebben en dat hun onderlinge verstandhouding en communicatie ernstig verstoord zijn. Gebleken is dat de vader, in het geval belangrijke beslissingen over [minderjarige] moeten worden genomen, niet bereid is tot overleg met de moeder en tot het (tijdig) verlenen van de benodigde toestemming. In dit verband is van belang dat de vader de moeder geen toestemming heeft verleend voor het aanvragen van een identiteitskaart en een paspoort. Evenmin heeft hij haar toestemming verleend om met [minderjarige] in de periode van 19 augustus 2022 tot en met 10 september 2022 naar [plaats D] te reizen, alwaar de moeder bij de moeder van de vader zou verblijven. Hierdoor was de moeder genoodzaakt om de rechter om vervangende toestemming voor deze aangelegenheden te verzoeken, welke toestemming haar bij de hiervoor onder 3.5 vermelde beschikking van 10 maart 2022 en het hiervoor onder 3.6 vermelde vonnis in kort geding van 11 augustus 2022 is verleend. De professionele begeleiding van de GI in het kader van de ondertoezichtstelling heeft niet ertoe geleid dat verbetering is gekomen in de onderlinge communicatie en samenwerking van de ouders met betrekking tot het ouderschap. Het hof is van oordeel dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat de ouders op termijn wel in staat zullen zijn om in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over [minderjarige] te kunnen nemen. Hiertoe is van belang dat de ouders op dit moment geen enkel vertrouwen (meer) in elkaar hebben. De vader voelt zich buiten spel gezet. Hij heeft in de week voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep getracht om (via haar advocaat) met de moeder in contact te komen, maar zij staat daarvoor, gelet op de voorgeschiedenis, niet open. De gedragingen en uitlatingen van de vader hebben voor een gevoel van onveiligheid bij de moeder gezorgd, dat eerst zal moeten worden weggenomen. De enkele stelling van de vader dat van partnerproblematiek geen sprake meer is en dat hij voortaan met de moeder goede afspraken zal maken, is daarvoor niet voldoende. Het hof acht het noodzakelijk dat de vader met behulp van persoonlijke hulpverlening leert om zijn aandeel in de ontstane situatie te erkennen en dat hij gaat inzien welk effect zijn gedra-gingen en uitlatingen op de moeder en [minderjarige] hebben gehad en nog steeds hebben. Bovendien dient hij in staat te zijn om zijn emoties te reguleren en niet langer bepalend gedrag tegenover de hulpverlening te vertonen. Pas dan kan worden bezien of de ouders al dan niet samen, onder begeleiding van gezamenlijke hulpverlening zoals ‘Ouderschap Blijft’, kunnen gaan werken aan de verbetering van hun onderlinge communicatie en samenwerking, met als streven om in de eerste plaats onbelast contact tussen de vader en [minderjarige] tot stand te brengen en, wellicht in een later stadium, samen beslissingen over [minderjarige] te kunnen nemen.
        Tot slot neemt het hof in aanmerking dat de vader [minderjarige] in de zomer van 2023 voor het laatst heeft gezien, de ondertoezichtstelling is geëindigd en dat de ouders niet met elkaar communiceren. Gelet op het voorgaande valt niet te verwachten dat in deze situatie op korte termijn verandering zal komen. De vader is dus ook niet op de hoogte van de ontwikkelingen in het leven van [minderjarige] . Om – samen met de moeder – verantwoorde beslissingen over [minderjarige] te kunnen nemen, is dit echter wel noodzakelijk. 
        Het hof is daarom van oordeel dat wijziging van het gezamenlijk gezag, in die zin dat het gezag over [minderjarige] aan de moeder toekomt, in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is, zodat is voldaan aan één van de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag van de ouders. 
      
      
    
    
      5.10
      
        De vader voert nog, onder verwijzing naar Hoge Raad 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:533), aan dat de ouders desalniettemin gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast moeten zijn. Volgens hem is in een geval als het onderhavige, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, het behoud van het gezamenlijk gezag één van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer. 
        Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:251a lid 1 BW geeft de rechter de ruimte om, ook indien is voldaan aan een van de in dat artikellid genoemde gronden, het gezamenlijk gezag in stand te laten. Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind.
        Vaststaat dat [minderjarige] sinds het uiteengaan van de ouders in juli 2021 bij de moeder woont en dat de vader conform de door de rechtbank bij de hiervoor onder 3.4 en 3.5 vermelde zorgregelingen omgang met [minderjarige] heeft gehad, met dien verstande dat de moeder onweersproken heeft gesteld dat de vader deze regelingen veelvuldig niet (geheel) is nagekomen. De vader heeft in augustus 2022 het contact met de moeder en [minderjarige] verbroken. Nadat de vader ter zitting in eerste aanleg op 21 februari 2023 te kennen had gegeven dat hij weer contact met [minderjarige] wilde hebben, hebben een aantal door de GI begeleide omgangsmomenten plaatsgevonden, waaraan de moeder haar medewerking heeft verleend. Na afloop van het laatste omgangsmoment, in augustus 2023, heeft in het bijzijn van [minderjarige] een incident tussen de ouders plaatsgevonden. Tijdens een daaropvolgend gesprek tussen de GI en de vader heeft de vader volgens de GI onaanvaardbaar gedrag vertoond, waarna de GI de omgang heeft stopgezet, in afwachting van nieuwe afspraken met de vader over de samenwerking met de GI, met als doel het herstel van het contact tussen de vader en [minderjarige] . Dergelijke afspraken zijn vervolgens niet meer gemaakt, omdat de GI niets meer van de vader heeft vernomen. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat het uitsluitend, althans in overwegende mate aan de opstelling en de gedragingen van de vader is toe te schrijven dat momenteel geen omgang tussen hem en [minderjarige] plaatsvindt. Nu niet is gebleken dat de moeder de vader op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van [minderjarige] , ziet het hof geen aanleiding om, hoewel zich een van de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde gronden voordoet, niettemin het gezamenlijk gezag in stand te laten.
      
      
    
    
      5.11
      
        Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof het verzoek van de vader zal afwijzen en de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Het hof overweegt hierbij, wellicht ten overvloede, dat dit niet wegneemt dat de moeder zich dient te (blijven) houden aan de op haar rustende informatie- en consultatieverplichting ten opzichte van de vader.
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12
      Het hof ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, gelet op de familierechtelijke aard van het geschil. Het andersluidende verzoek van de moeder zal het hof afwijzen.
      
    
    
      5.13
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 27 februari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.