ECLI:NL:RBROT:2023:12289, Rechtbank Rotterdam, 15-12-2023, C/10/668129 / HO RK 23/618
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Afkondigen afkoelingsperiode ten aanzien van VOF en vennoten.

beschikking 
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        Afkondigen afkoelingsperiode  
      
      zaak/rekestnummer: C/10/668129 / HO RK 23/618
      uitspraakdatum: 15 december 2023
    
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van:
    
    
    
      de vennootschap onder firma
    
    1. [de VOF],
    
      tevens handelende onder de naam [de VOF] ,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      hierna: [de VOF] ,
    
    
    
      alsmede haar vennoten:
    
    2. [vennoot 1],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [vennoot 1] , 
      en 
    
    3. [vennoot 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [vennoot 2] ,
      hierna gezamenlijk: de Vennoten,
    
    
    
      samen: verzoekers,
      advocaten: mr. J.E. de la Croix en mr. M. Kooiman te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 1 november 2023;
        
        
          het verzoekschrift met bijlagen van 3 november 2023 van verzoekers, alsmede de aanvullende bijlagen van verzoekers van 14 november 2023;
        
        
          de zienswijze met bijlagen van de heer [naam] en de heer [naam] , hierna: [naam] c.s., van 14 november 2023, alsmede een aanvullende bijlage [naam] c.s. van 15 november 2023
        
        
          de beschikking van de rechtbank van 20 november 2023, tijdelijke voorziening afkoeling; 
        
        
          de akte met bijlagen van 27 november 2023 van verzoekers;
        
        
          de nadere zienswijze met bijlagen van 4 december 2023 van [naam] c.s.
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Verzoekers hebben in hun verzoekschrift van 3 november 2023 ten aanzien van ieder van hen om een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw verzocht voor de duur van vier maanden. [naam] c.s. hebben in hun zienswijze van 14 november 2023 bezwaar gemaakt tegen het afkondigen van een afkoelingsperiode ten aanzien van de Vennoten, niet ten aanzien van de VOF. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 20 november 2023 bij wijze van een tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode gelast voor de periode totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist. Zij heeft daarnaast verzoekers in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen over een aantal punten, die zijn verwoord in 4.17. tot en met 4.19. in de beschikking van 20 november 2023. [naam] c.s. zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Verzoekers en [naam] c.s. hebben van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt. 
      
    
    
      1.4.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van verzoekers
    
    
      2.1.
      In aanvulling op hetgeen zij eerder naar voren brachten, hebben verzoekers in de akte –  samengevat en voor zover voor de beoordeling van belang –  het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      Verzoekers hebben een nadere toelichting gegeven op het privévermogen en de verdiencapaciteit van de Vennoten. Daarnaast hebben zij – in het kader van de vereiste ‘plus’ – een vergelijking gemaakt tussen dat wat voor de schuldeisers te verwachten is in een WHOA-akkoord in vergelijking met wat voor hen te verwachten is in een faillissementssituatie, dan wel WSNP-situatie. Verzoekers hebben daarbij een aantal documenten overgelegd, met de mededeling dat er nog geen jaarrekeningen over 2022 van de relevante vennootschappen zijn opgesteld.
      
    
    
      2.3.
      Ten aanzien van de financiële positie van [vennoot 1] hebben verzoekers het volgende gesteld. [vennoot 1] is niet gehuwd. Hij heeft geen onroerend goed in eigendom. Hij is in loondienst en zou bij toepassing van de WSNP anderhalf jaar lang maandelijks € 2.194,83 dienen af te dragen aan de boedel. [vennoot 1] is enig aandeelhouder van [A] B.V., welke vennootschap alle uitgegeven aandelen in [X] B.V. (hierna: [X] ) en de helft van de aandelen in [Y] B.V. (hierna: [Y] ) houdt. [X] heeft geen activiteiten. [X] heeft een banksaldo van afgerond € 175.500,-. Daarnaast heeft zij een schuld van € 167.000,- aan [de VOF] , een schuld van € 4.087,08 aan [vennoot 1] en nog wat overige kleine verplichtingen. De aandelen in [X] vertegenwoordigen per saldo geen waarde. Ook [Y] heeft geen activiteiten. [Y] heeft een banksaldo van afgerond € 15.000,-. Uit de opbrengst van aan [koper] B.V. verkochte intellectuele eigendomsrechten komt aan [Y] een bedrag van € 14.285,71 toe. [Y] heeft daarnaast een vordering op [de VOF] van € 30.291,18. [Y] zal in het kader van een WHOA-akkoord afstand doen van deze vordering. [Y] moet waarschijnlijk een bedrag van € 42.748,92 aan subsidie aan de gemeente [naam gemeente] terugbetalen. De aandelen in [Y] vertegenwoordigen per saldo geen waarde. 
      
    
    
      2.4.
      Ten aanzien van de financiële positie van [vennoot 2] hebben verzoekers het volgende gesteld. [vennoot 2] is gehuwd in gemeenschap van goederen. Hij heeft geen onroerend goed in eigendom. [vennoot 2] en zijn echtgenote hebben een Volkswagen Golf uit 2003 met een waarde van circa € 3.400,-- volgens de ANWB-koerslijst. Zij hebben door arbeidsongeschiktheid en ziekte een beperkt inkomen en zij hebben geen capaciteit om in een WSNP een deel van hun inkomen aan de boedel af te dragen. [vennoot 2] is verder enig aandeelhouder in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt 50% van de aandelen in [Y] houdt. Deze aandelen vertegenwoordigen geen waarde, aldus nog steeds verzoekers. 
      
    
    
      2.5.
      Bij faillissement van [de VOF] en toepassing van de WSNP ten aanzien van de Vennoten zal naar verwachting een bedrag van circa € 501.000,- beschikbaar zijn voor voldoening van de kosten van het faillissement en de schuldsaneringen en (deel)betaling aan de schuldeisers.
      
    
    
      2.6.
      De Vennoten hebben mevrouw [naam] bereid gevonden in het kader van het aan te bieden WHOA-akkoord een bedrag van € 60.000,- beschikbaar te stellen. Hierdoor wordt in een schuldeisersakkoord een ‘plus’ gerealiseerd van € 13.006,16 ten opzichte van hetgeen in een faillissements- en WSNP situatie naar verwachting beschikbaar zal zijn. 
      
    
    
      2.7.
      
        De plus wordt als volgt becijferd:
        Beschikbaar extra bedrag bij akkoord:
        bijdrage [naam]	€ 60.000,-
        Niet beschikbaar bij akkoord:
        boedelafdracht WSNP [vennoot 1]	€ 39.506,76
        vordering [vennoot 1] / [X]	€   4.087,08
        liquidatiewaarde VW Golf	€   3.400,-
        
          € 46.994,56 -/-
        ‘Plus’:	€ 13.006,16
      
      
    
    
      2.8.
      Verder is [Y] bereid in het kader van een schuldeisersakkoord haar vordering van € 30.291,18 op [de VOF] kwijt te schelden. Daarbij zullen de kosten van het faillissement en de wettelijke schuldsaneringen naar verwachting hoger zijn dan de kosten van het WHOA-traject. Verder zal de uitbetaling in het kader van een WHOA-akkoord op korte termijn gebeuren, naar verwachting uiterlijk in april 2024 terwijl de schuldeisers in een faillissements- en WSNP situatie veel langer op hun geld moeten wachten, aldus steeds verzoekers.
      
    
    
      2.9.
      
        Uitgaande van de kosten voor het WHOA-traject van € 16.500,- zal dan een uitkering
        aan de concurrente schuldeisers kunnen plaatsvinden van 49,73% en aan de preferente crediteur van 99,46%. Indien het naar verwachting beschikbare actief in een faillissementssituatie als uitgangspunt wordt genomen, met aftrek van faillissementskosten van € 16.500,-, zal een uitkering aan alle concurrente schuldeisers kunnen plaatsvinden van 45,24% en aan de preferente schuldeiser van 100%.
      
      
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [naam] c.s.
    
    
      3.1.
      In aanvulling op hetgeen zij eerder naar voren brachten, hebben [naam] c.s. in hun nadere zienswijze – samengevat en voor zover voor de beoordeling van  belang –  het volgende aangevoerd.
      
    
    
      3.2.
      
        [naam] c.s. wijzen erop dat de door verzoekers verstrekte aanvullende informatie geen antwoord geeft op de vragen van de rechtbank en niet te verifiëren is. Op basis van de aanvullende informatie is niet aannemelijk geworden dat van een WHOA-traject voor de schuldeisers een duidelijk voordeel (een 'plus') is te verwachten, zodat het verzoek om een afkoelingsperiode moet worden afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      De aanvullende informatie, die bestaat uit door verzoekers zelf opgestelde berekeningen, concept jaarstukken en concept balansen, is niet verifieerbaar en geeft geen inzicht in het verhaal dat de Vennoten in privé bieden en in de positie van de privéschuldeisers van de vennoten.
      
    
    
      3.4.
      Bewijs van het gestelde inkomen uit loondienst van [vennoot 1] ontbreekt en er is gebleken dat [vennoot 1] via [A] B.V. en [X] B.V. nog een onderneming exploiteert op het gebied van online marketing.
      
    
    
      3.5.
      Een schriftelijke verklaring van mevrouw [naam] met de onvoorwaardelijke, onherroepelijke en afdwingbare toezegging van haar volgens verzoekers toegezegde bijdrage aan een WHOA-akkoord, ontbreekt.
      
    
    
      3.6.
      Verzoekers hebben gesteld dat op het totaal beschikbare actief van circa € 501.000,- naar verwachting bij een WHOA-akkoord een bedrag van € 13.006,16 méér aan de schuldeisers kan worden uitgekeerd vergeleken met een faillissements- en/of WSNP situatie. Zelfs als dit waar is, vormt een dergelijk gering verschil geen duidelijke ‘plus’. Bovendien kan zelfs een kleine wijziging in de cijfers, die volgens verzoekers nog kunnen veranderen en die de nodige onzekerheden en lacunes bevatten, er al toe leiden dat een faillissementssituatie voor de schuldeisers gunstiger is dan een WHOA-akkoord.
      
    
    
      3.7.
      
        [de VOF] heeft volgens haar jaarrekeningen hoge vorderingen  op [vennoot 1] en [vennoot 2] , onder meer vanwege privé opnamen. Verder is gebleken dat [vennoot 2] op 1 maart 2022 zijn woning heeft verkocht waarna hij over een groot bedrag kon beschikken. Verzoekers hebben niet inzichtelijk gemaakt of en waaraan de Vennoten deze bedragen hebben uitgegeven.
      
    
    
      3.8.
      Er kan niet op worden vertrouwd dat verzoekers in een WHOA-traject de maximale opbrengst voor de schuldeisers zullen realiseren. Gelet op de wirwar van vorderingen en schulden tussen [de VOF] enerzijds en de Vennoten en hun besloten vennootschappen anderzijds, de aanwezige tegenstrijdige belangen en het gebrek aan inzicht dat verzoekers tot op heden hebben gegeven, is het wenselijk dat een curator c.q. bewindvoerder het vermogen van verzoekers liquideert.
      
    
    
      3.9.
      Het verzoek om een afkoelingsperiode moet ten aanzien van de Vennoten worden afgewezen, en ook – anders dan hun standpunt in hun zienswijze van 14 november 2023 – ten aanzien van [de VOF] , aldus [naam] c.s. in hun nadere zienswijze.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid, (besloten) procedure en ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 20 november 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is van de in het kader van de akkoordprocedures gedane verzoeken kennis te nemen en geoordeeld dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoeken.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.2.
      Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming van [de VOF] door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen buiten faillissement. [naam] c.s. hebben immers een verzoek tot faillietverklaring van verzoekers bij de rechtbank ingediend. 
      
    
    
      4.3.
      Aan de orde is de vraag of ook summierlijk is gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [de VOF] bij een afkoelingsperiode zijn gediend doordat aannemelijk is gemaakt dat voor deze schuldeisers een duidelijk voordeel (een ‘plus’) is te verwachten van een afwikkeling buiten faillissement. De rechtbank oordeelt van wel.
      
    
    
      4.4.
      Anders dan [naam] c.s. hebben gesteld, is voldoende aannemelijk dat sprake is van een ‘plus’ ten opzichte van een faillissement. Bij dit oordeel moet worden vooropgesteld dat aan de feitelijke onderbouwing van een verzoek om een afkoelingsperiode in het algemeen minder strenge eisen worden gesteld dan aan bijvoorbeeld een verzoek tot homologatie van een akkoord. De afkoelingsperiode dient er immers toe om een akkoord voor te bereiden. Daarbij hoort bij het nader informeren van schuldeisers over de gevolgen van een akkoord ten opzichte van een faillissement of schuldsaneringsregeling. Het verweer van [naam] c.s. dat de ‘plus’ onvoldoende is onderbouwd, moet daarom worden verworpen. Het is aannemelijk geworden dat mevrouw [naam] voor het akkoord € 60.000,- beschikbaar wil stellen. Daarnaast is aannemelijk (i) de bereidheid tot kwijtschelding door [Y] van haar vordering op [de VOF] in het kader van een akkoord, (ii) de naar verwachting hogere kosten van faillissementen en (iii) wat de opbrengsten van wettelijke schuldsaneringen ten aanzien van de Vennoten zullen opleveren (zie punt 2.7.). Daarbij neemt de rechtbank ook in acht dat in geval van een akkoord aanzienlijk eerder een uitkering aan de schuldeisers zal plaatsvinden. De rechtbank constateert dat sprake is van een kleine ‘plus’, maar acht deze ‘plus’ voor het gelasten van een afkoelingsperiode door de rechtbank voldoende. Verder is summierlijk gebleken dat de door de afkoelingsperiode getroffen schuldeisers van [de VOF] niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad, nu op basis van de nu verstrekte informatie niet in de rede ligt dat hun verhaalsmogelijkheden tijdens het WHOA-traject zullen verminderen. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de akte van verzoekers (bijlagen 22 en 23) volgt dat de te betrekken schuldeisers in een WHOA-akkoord gelijk zijn aan de schuldeisers die in geval van een faillissement van verzoekers dan wel een WSNP een vordering ter verificatie zouden indienen. Hieruit leidt de rechtbank af dat er momenteel geen privéschuldeisers van de Vennoten zijn, anders dan de schuldeisers van de VOF die zich (ook) kunnen verhalen op het privévermogen van de Vennoten. Om die reden is de vraag of privéschuldeisers gediend zijn met een afkoelingsperiode en of zij wezenlijk in hun belangen worden geschaad thans niet aan de orde.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank deelt het standpunt van [naam] c.s. dat de door verzoekers verstrekte informatie mager is. Zoals hiervoor is overwogen, volstaat in dit stadium de onderbouwing om tot de definitieve afkondiging van een afkoelingsperiode te komen. Verzoekers hebben wel het nodige werk te doen om de in het akkoord te betrekken schuldeisers verifieerbare gegevens te verstrekken op basis waarvan zij straks een geïnformeerd oordeel kunnen vormen over het akkoord. Welke informatie volstaat, is in eerste instantie aan de schuldeisers om te beoordelen. [naam] c.s. hebben duidelijk aangegeven waar het naar hun smaak vooralsnog aan schort. Daarnaast wierp de rechtbank in haar beschikking van 20 november 2023 een aantal vragen op, die niet alle zijn beantwoord. Verzoekers krijgen echter de gelegenheid tot een hoger niveau van onderbouwing te komen in het kader van een aan te bieden akkoord.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank zal het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden ten aanzien van [de VOF] en de Vennoten toewijzen. De ingangsdatum zal de rechtbank bepalen op de datum van de beschikking tijdelijke voorziening afkoelingsperiode, dus op 20 november 2023.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - kondigt een afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw, voor een periode van vier maanden, ingaande op 20 november 2023, die inhoudt:
    
    
      - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekers behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekers bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden, en
      - dat de behandeling van een door een schuldeiser jegens verzoekers ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst dan wel geschorst blijft. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 december 2023. 
    
    
    
    
      
        De griffier is buiten staat deze 
      
      
        beschikking mede te ondertekenen