ECLI:NL:GHARL:2024:1798, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2024, 200.320.742
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dagvaarding in hoger beroep vermeldt niet de roldatum en het uur van de terechtzitting waartegen wordt gedagvaard. Herstelexploot tijdig uitgebracht. 
        Verkoper wil schadevergoeding van zijn makelaar, omdat deze volgens verkoper niet aan koper van woning had mogen bevestigen dat koopovereenkomst met koper was ontbonden door vervulling van ontbindende voorwaarde in die overeenkomst (financieringsvoorbehoud).
      
      
      
        artikel 343 Rv 
        artikel 111 lid 2 sub f Rv 
        artikel 120 Rv
        artikel 339 Rv
        artikel 125 lid 1 Rv
        artikel 114 Rv
        artikel 119 Rv
        artikel 122 lid 1 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.320.742
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 279026) 
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]en
    
      
        2. [appellante]
      
      die wonen in [woonplaats1]  
      die hoger beroep hebben ingestelden bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie
      hierna samen: [appellant]
      advocaat: mr. E. Nijhoff 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Daan Makelaars B.V.
      
      die is gevestigd in Rijssenen bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
      hierna: Daan Makelaars  
      advocaat: mr. J.C.G. Straatman 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 31 januari 2023 heeft op 16 maart 2023 een mondelinge behandeling bij één rechter (de raadsheer-commissaris) van het hof plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen nog de volgende stukken aan het hof gestuurd:
      
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord
        
      
      
    
    
      1.3.
      Daarna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen en hebben zij (aanvullend)  procestukken aan het hof gestuurd. Hierna heeft het hof bepaald dat het uitspraak zal doen met een arrest.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Daan Makelaars heeft bemiddeld bij de verkoop van de woning van [appellant] [appellant] wil schadevergoeding van Daan Makelaars, omdat Daan Makelaars volgens [appellant] niet aan een koper van de woning had mogen bevestigen dat de koopovereenkomst met die koper was ontbonden door vervulling van een ontbindende voorwaarde in die overeenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft op schadevergoeding. Het hof is het in hoger beroep eens met dat oordeel. Het hof legt hierna uit waarom. 
    
    
  
  
    
      3De redenen voor de beslissing
    
      
      Hof komt toe aan beoordeling van het inhoudelijke geschil 
      
    
    
      3.1.
      Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de manier waarop [appellant] hoger beroep heeft ingesteld eraan in de weg staat dat het hof toekomt aan beoordeling van het inhoudelijke geschil tussen partijen. In juridische termen gezegd is de vraag of, zoals Daan Makelaars betoogt, de dagvaarding in hoger beroep nietig is en [appellant] daarom niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. Het hof volgt Daan Makelaars niet in haar betoog en wel op grond van het volgende.
    
    
      3.2.
      Op grond van artikel 343 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gelezen in verband met artikel 111 lid 2 sub f Rv begint het hoger beroep met een dagvaarding en vermeldt het zogenoemde exploot van dagvaarding onder meer de roldatum waartegen wordt gedagvaard en, als dan een terechtzitting plaatsvindt, het uur daarvan. Vermeldt dat exploot dat niet, dan heeft dat exploot op grond van artikel 120 Rv een zogenoemd gebrek dat nietigheid meebrengt.
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft op 28 november 2022 een dagvaarding in hoger beroep uitgebracht aan Daan Makelaars en haar gedagvaard te verschijnen voor het hof. De dagvaarding bevat niet de roldatum en het uur van de terechtzitting waartegen wordt gedagvaard. De dagvaarding heeft dus een gebrek dat nietigheid meebrengt. De dagvaarding is uitgebracht binnen de termijn voor het instellen van hoger beroep die is genoemd in artikel 339 Rv. Die termijn eindigde op 30 november 2022 (dat is drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis van de rechtbank op 31 augustus 2022).
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft op 7 december 2022 een zogenoemd herstelexploot (hierna: het herstelexploot) uitgebracht aan Daan Makelaars. Dit herstelexploot vermeldt dat [appellant] het gebrek in de dagvaarding in hoger beroep van 28 november 2022, eruit bestaande dat daarin geen zittingsdag, -datum en tijdstip zijn vermeld, wil herstellen en dat [appellant] Daan Makelaars dagvaardt om op dinsdag 10 januari 2023 om 10.00u te verschijnen voor dit hof. 
    
    
      3.5.
      Op 10 januari 2023 heeft [appellant] de zaak bij dit hof aangebracht en is Daan Makelaars bij het hof verschenen. Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft Daan Makelaars in haar memorie van antwoord een beroep gedaan op de nietigheid van het exploot van dagvaarding in hoger beroep.
    
    
      3.6.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] het gebrek in de dagvaarding in hoger beroep tijdig heeft hersteld. [appellant] heeft het herstelexploot namelijk uitgebracht binnen twee weken na het (volgens artikel 125 lid 1 Rv) op 28 november 2022 aanhangig worden van de procedure. Bovendien is het herstelexploot uitgebracht binnen twee weken na de vroegst mogelijke roldatum van 6 december 2022 die met de dagvaarding in hoger beroep zou kunnen worden aangezegd (volgens de artikelen 114 en 119 Rv). Het hof haakt wat betreft die termijnen van twee weken aan bij de termijn van twee weken die is genoemd in artikel 125 lid 5 Rv, welk artikellid hier volgens de tekst van de wet niet van toepassing is. Het argument van Daan Makelaars dat bij gebreke van een roldatum in een dagvaarding tot in de eeuwigheid der dagen nog een herstelexploot zou kunnen worden uitgebracht, gaat in dit geval dus niet op. Overigens is het hof ook niet gebleken dat Daan Makelaars in haar belangen is geschaad door het gebrek in de dagvaarding (artikel 122 lid 1 Rv).
    
    
      3.7.
      
        Gelet op wat hiervoor staat, volgt het hof Daan Makelaars dus niet in haar betoog dat [appellant] niet-ontvankelijk is in hoger beroep. Het hof komt (nu) dan ook toe aan de beoordeling van het inhoudelijke geschil tussen partijen. 
        
          
            [appellant] heeft geen recht op schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      3.8.
      In hoger beroep gaat het alleen (nog) over de vordering van [appellant] op Daan Makelaars en niet meer over de vordering van Daan Makelaars op [appellant] die Daan Makelaars aan de rechtbank had voorgelegd en die is toegewezen.  
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd dat Daan Makelaars wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en kosten aan [appellant] Volgens [appellant] is Daan Makelaars tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en heeft [appellant] daardoor schade geleden die Daan Makelaars moet vergoeden. [appellant] baseert zijn vordering op de overeenkomst van partijen. Op grond van die overeenkomst heeft Daan Makelaars bemiddeld bij de verkoop van de woning van [appellant] Volgens [appellant] had Daan Makelaars niet aan een koper van de woning mogen bevestigen dat de koopovereenkomst met die koper was ontbonden door vervulling van een ontbindende voorwaarde in die overeenkomst. Daan Makelaars heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft (in het vonnis van 31 augustus 2022) geoordeeld dat, zoals Daan Makelaars had aangevoerd, er geen causaal verband is tussen de door [appellant] gestelde schade en het door [appellant] gestelde tekortschieten van Daan Makelaars en heeft daarom de vordering van [appellant] afgewezen. 
    
    
      3.10.
      
        
          [appellant] heeft bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank (grieven genoemd) en wil dat het hof in hoger beroep zijn vordering alsnog toewijst. Daan Makelaars wil dat het hof het vonnis van de rechtbank in stand laat (bekrachtigt). Hierna zal het hof ingaan op de bezwaren van [appellant] , maar eerst zal het hof vermelden van welke feiten het hof uitgaat.  
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals die zijn beschreven in het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2022 onder 3.1 tot en met 3.11. Voor zover partijen daartegen bezwaren hebben gericht, zal het hof die hierna bespreken als dat voor de uitkomst van het hoger beroep van belang is.
      
      
        
          De bezwaren 
        
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband is tussen de door [appellant] gestelde schade en het door [appellant] gestelde tekortschieten van Daan Makelaars. Ook is [appellant] het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de koper zich gerechtvaardigd kon beroepen op de ontbindende voorwaarde (een zogenoemd financieringsvoorbehoud). Dat zegt [appellant] in de toelichting op het eerste bezwaar. [appellant] is het ook niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de koper heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting (voortvloeiend uit artikel 15.3 van de koopovereenkomst) om financiering te krijgen. Dat is het tweede bezwaar van [appellant]
      
    
    
      3.13.
      Het hof is het echter eens met de oordelen van de rechtbank. Het hof legt dat hierna uit. 
    
    
      3.14.
      
        [appellant] stelt dat Daan Makelaars is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. In de eerste plaats doordat Daan Makelaars niet had opgemerkt dat de brief van Regiobank van 26 augustus 2021, waarbij Regiobank de hypotheekaanvraag van de koper afwees, dateert van vóór de datum waarop de koopovereenkomst met de koper is ondertekend (zodat met die brief niet een beroep op het nadien in de koopovereenkomst van 16 september 2021 vastgelegde financieringsbehoud kon worden gedaan). En in de tweede plaats doordat Daan Makelaars al aan de koper had bevestigd dat de koopovereenkomst was ontbonden zonder hierover eerst met [appellant] te overleggen. Het hof kan in het midden laten of Daan Makelaars op die manier is tekortgeschoten. Ook als Daan Makelaars tekort zou zijn geschoten, zou dat namelijk niet tot schade hebben geleid. Als Daan Makelaars namelijk wel had opgemerkt dat genoemde brief van Regiobank dateerde van vóór de datum waarop de koopovereenkomst met de koper was ondertekend en had gewacht met een reactie aan de koper totdat zij met [appellant] contact had gehad, dan zou tussen partijen misschien discussie zijn ontstaan over de vraag of de koper zich terecht op de ontbindende voorwaarde had beroepen of niet, maar dan had uiteindelijk toch moeten worden vastgesteld dat de koper, zoals het hof hierna zal uitleggen, zich daarop terecht beriep. Een vordering van [appellant] op Daan Makelaars respectievelijk op de koper vanwege het door [appellant] gestelde niet nakomen van de overeenkomst door de koper, zou dus geen kans van slagen hebben gehad.
      
    
    
      3.15.
      Dat de koper terecht en tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, nadat hij zich voldoende had ingespannen om financiering te krijgen, en dat beroep voldoende heeft toegelicht, baseert het hof op het volgende. 
      
      
        3.15.1.
        Op 25 augustus 2021 heeft de koper mondeling een bod uitgebracht op de woning: een bod van € 350.000 onder voorbehoud van financiering. [appellant] heeft dat bod die dag geaccepteerd. Partijen hebben dus op 25 augustus 2021 mondeling overeenstemming bereikt over koop van de woning tegen een koopsom van € 350.000 onder voorbehoud van financiering tot en met 8 oktober 2021. Dat is, zo is niet bestreden, ook bevestigd in de e-mail van 1 september 2021 van Daan Makelaars aan [appellant], waarin staat:“Hierbij bevestigen we dat er overeenstemming is bereikt voor de verkoop van de [adres] te [woonplaats1] .• Koopsom € 350.000,- kosten koper(...)Ontbindende voorwaardenVanaf het moment dat er mondelinge overeenstemming is bereikt, gelden de volgende ontbindende voorwaarden en data:• Voorbehoud van financiering t/m 8 oktober 2021”.De koopsom van € 350.000 en het voorbehoud van financiering zijn vervolgens ook opgenomen in de schriftelijke koopovereenkomst die de koper op 16 september 2021 heeft ondertekend. Gelet op een en ander kan het hof [appellant] niet volgen in zijn stelling (in de toelichting op het eerste bezwaar) dat het financieringsvoorbehoud pas op 16 september 2021 is overeengekomen. Dat voorbehoud was kennelijk al op 25 augustus 2021 overeengekomen. In elk geval brengt de omstandigheid dat op dat moment de schriftelijke koopakte nog ontbrak, niet mee dat de koper er niet van uit heeft mogen gaan dat zijn financieringsaanvraag, die op dat moment in behandeling was, niet onder het financieringsvoorbehoud zou vallen en dat hij – nu hij de afwijzing voor 16 september 2021 ontving – een tweede afgewezen financieringsaanvraag diende te overleggen om een beroep te kunnen doen op het financieringsvoorbehoud. Dat strookt immers niet met de bedoeling van partijen zoals die blijkt uit de hiervoor geciteerde e-mail. Dat het voorbehoud in de koopovereenkomst is gespecificeerd, maakt dat oordeel niet anders.
      
      
        3.15.2.
        Voor ontbinding van de koopovereenkomst was volgens de koopovereenkomst nodig dat de koper één afwijzing van een door de Nederlandsche Bank erkende, geldverstrekkende instelling met daarop een duidelijke specificatie van het aangevraagde bedrag en de condities, alsmede de naam van de koper, schriftelijk aan [appellant] of Daan Makelaars had overgelegd, uiterlijk op de eerste werkdag na de uiterlijke datum waarop de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen.
      
      
        3.15.3.
        Met e-mails van 6 en 7 oktober 2021 heeft de koper aan Daan Makelaars gestuurd:- de brief van Regiobank van 26 augustus 2021, waarbij Regiobank de hypotheekaanvraag van de koper heeft afgewezen,- e-mailcorrespondentie met Regiobank,- een overzicht van BKR-registraties op naam van de koper.
        
      
      
        3.15.4.
        Uit de brief van 26 augustus 2021 van Regiobank blijkt dat de hypotheekaanvraag betrekking had op de koop van de woning van [appellant] (gelet op het daarin genoemde adres van die woning) en uit een e-mail van 7 oktober 2021 van Regiobank dat de aanvraag betrekking had op het bedrag van € 350.000.
        
      
      
        3.15.5.
        Het staat vast dat de koper BKR-registraties op zijn naam had staan. 
        
      
      
        3.15.6.
        In een brief van 28 december 2021 met bijlagen heeft de koper uitgebreid beschreven wat hij na de afwijzing van zijn hypotheekaanvraag allemaal heeft gedaan om te proberen voor elkaar te krijgen om de door Rabobank aangemelde registratie (EVA-registratie), die reden was voor de Regiobank om de hypotheekaanvraag af te wijzen, verwijderd te krijgen. [appellant] heeft aangevoerd dat niet is aangetoond dat de koper een door hem opgevraagde offerte om de registratie verwijderd te krijgen, heeft geaccepteerd en ook dat de koper meer dan een maand zou hebben stilgezeten. [appellant] heeft zijn stellingen echter niet nader onderbouwd en het betoog van [appellant] strookt ook niet met de verklaring van de koper, waarin hij beschrijft dat hij afhankelijk was van informatie van Rabobank, dat hij meermaals (telefonisch) contact heeft gezocht met Rabobank en dat hij pas op 15 oktober 2021 van Rabobank de benodigde informatie kreeg. Daan Makelaars heeft zich daarop in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank beroepen en gemotiveerd gesteld dat de koper alles heeft gedaan wat in zijn macht lag om de financiering voor de woning rond te krijgen. Het hof sluit zich daarom aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis onder 5.9 dat de koper zich voldoende heeft ingespannen om financiering te krijgen.3.16.	[appellant] beroept zich in de memorie van grieven op een uitspraak van de rechtbank Gelderland. Die uitspraak brengt het hof niet tot een andere beslissing, alleen al omdat de situatie waarop die uitspraak betrekking had niet vergelijkbaar is met die in deze procedure bij het hof. In het geval van de rechtbank Gelderland was de koopovereenkomst namelijk ná de afwijzing van financiering door de bank gesloten, terwijl in dit geval de mondelinge koopovereenkomst met het financieringsvoorbehoud op 25 augustus 2021 was gesloten, wat dus vóór de afwijzing van de financiering was die dateert van 26 augustus 2021.  
      
    
    
      3.17.
      Uit wat hiervoor staat, volgt dat het eerste en het tweede bezwaar van [appellant] niet gegrond zijn.
    
    
      3.18.
      Met het derde bezwaar keert [appellant] zich tegen de overweging van de rechtbank dat de koper nog verlenging van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde heeft gevraagd, maar niet van [appellant] heeft gekregen. Bij bespreking van dat bezwaar bestaat geen belang, omdat het hof voor zijn beslissing niet relevant acht of [appellant] verlenging van de termijn zou hebben geweigerd. Immers, ook als deze zou zijn verstrekt had de koper nog steeds een beroep op de ontbindende voorwaarde kunnen doen, aangezien hij reeds aan zijn inspanningsverplichting had voldaan.
    
    
      3.19.
      Volgens het vierde bezwaar van [appellant] had de rechtbank het leerstuk van de kansschade moeten toepassen en zijn vordering alsnog (grotendeels) moeten toewijzen. [appellant] wijst daarbij op een uitspraak van de Hoge Raad. Volgens [appellant] is door de fout van Daan Makelaars aan [appellant] de kans ontnomen om de koper met succes aan te spreken. Het hof is echter van oordeel dat het leerstuk van de kansschade hier niet van toepassing is. Dat leerstuk biedt een oplossing voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming schade heeft veroorzaakt. Hier is die onzekerheid er niet, omdat uit wat hiervoor is geoordeeld volgt dat geen sprake is van schade. Het vierde bezwaar van [appellant] is dus niet gegrond.
    
    
      3.20.
      Het hof begrijpt uit de memorie van grieven onder 6 tot en met 9 dat [appellant] wil dat het hof de daar door [appellant] gestelde feiten vaststelt. Het hof gaat aan die wens voorbij. De door [appellant] gestelde feiten leiden niet tot een ander oordeel, omdat niet relevant is dat [appellant] niet akkoord is met het beroep op het financieringsvoorbehoud en wat de NVM daar van vindt, maar dat [appellant] tegenover het gemotiveerde verweer van Daan Makelaars dat het beroep op het financieringsvoorbehoud terecht was, [appellant] zijn stelling dat dit beroep niet terecht was, onvoldoende heeft onderbouwd.
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] heeft aangeboden bewijs te leveren. Daaraan gaat het hof voorbij. [appellant] heeft namelijk geen stellingen te bewijzen aangeboden die, als die worden bewezen, leiden tot een andere beslissing.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het hoger beroep van [appellant] leidt niet tot een andere beslissing dan de rechtbank gaf. Het hof zal het vonnis van de rechtbank daarom in stand laten (bekrachtigen). Omdat het hof [appellant] in het ongelijk stelt, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf 14 dagen na die betekening.
      
    
    
      3.23.
      De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
    
      3.24.
      Het hof zal afwijzen wat verder is gevorderd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 31 augustus 2022; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Daan Makelaars:
        € 2.135,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Daan Makelaars (2 procespunten x tarief II in hoger beroep)
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, M.P.M. Hennekens en M. van Hooijdonk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Bijgevoegd bij de zogenoemde inleidende dagvaarding als productie 2.
  
  
     Bijgevoegd bij de zogenoemde conclusie van antwoord in conventie als productie 6.
  
  
     ECLI:NL:RBGEL:2022:5067.
  
  
     HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.