ECLI:NL:RBMNE:2023:7320, Rechtbank Midden-Nederland, 22-12-2023, UTR_23_3118 en UTR_23_3122
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-3. Beroepen ongegrond. Definitieve subidies op nihil vastgesteld. Terugvordering van voorschotten. Gedaalde loonsom. Salaris is na huwelijk omgezet in meewerkbeloning. Een meewerkbeloning wordt niet als loonsom beschouwd. Onbekendheid met de NOW-regeling levert geen bijzondere omstandigheid op. Geen verplichting om een meewerkovereenkomst te sluiten.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 23/3118 en UTR 23/3122
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: W. Koelewijn),
    
    
      en
    
    
  
  
    De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder 
    (gemachtigde: R. van den Brink).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze procedure gaat het om de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de definitieve subsidie op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) voor de periodes van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 en van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021 op nihil vast te stellen en om de ten onrechte uitbetaalde voorschotten volledig terug te vorderen. 
    
    
    
      Bij de bestreden besluiten van 4 mei 2023 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen deze besluiten ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2023. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het doel van de NOW-3 is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten bij een acute terugval in de omzet door een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals de coronacrisis. Dit zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden.
    
    2. Eiser exploiteert een sportschool en heeft werknemers in dienst. Door de coronacrisis zijn de werkzaamheden van de sportschool stil komen te liggen met een omzetdaling tot gevolg. 
    
    3. Op 15 februari 2021 heeft eiser een aanvraag op grond van de NOW-3 ingediend voor de omzetperiode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 (de eerste periode). Op 15 juni 2021 heeft eiser nog zo’n aanvraag ingediend voor de omzetperiode 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021 (de tweede periode). 
    
    4. In een besluit van 18 februari 2021 heeft verweerder bepaald dat eiser een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 krijgt voor de eerste periode en dat daarvan een voorschot van € 9.627,- wordt betaald. In een besluit van 22 juni 2021 heeft verweerder bepaald dat eiser ook voor de tweede periode een dergelijke tegemoetkoming krijgt en aan hem een voorschot voor hetzelfde bedrag  wordt uitbetaald. 
    
    5. Eiser heeft op 21 oktober 2022 de definitieve berekeningen van de tegemoetkomingen NOW-3 aangevraagd. 
    
    6. In de besluiten van 6 januari 2023 (het primaire besluit 1) en 7 december 2022 (het primaire besluit 2) heeft verweerder beslist dat eiser voor de beide periodes recht heeft op een definitieve tegemoetkoming van € 0,- en de voorschotten van € 9.627,- teruggevorderd. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten.  
    
    7. Met de besluiten van 4 mei 2023 (de bestreden besluiten 1 en 2) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
      
        Toetsingskader
      
    
    8. De hoogte van de subsidie wordt op grond van artikel 19, eerste lid, van de NOW-3 berekend door middel van de formule A x B x 3 x 1,4 x 0,85. Het percentage van de omzetdaling (constante A) wordt vermenigvuldigd met de totale loonsom van de werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in juni 2020 (constante B) maal 3. De uitkomst hiervan moet vervolgens vermenigvuldigd worden met 1,4 en 0,85. Toepassing van deze formule leidt in het geval van eiser voor de eerste periode tot een subsidiebedrag van € 12.938,- en voor de tweede periode tot een bedrag van € 13.540,-. 
    
    9. Indien de loonsom (constante C) meer dan 10% lager is dan driemaal de loonsom in juni 2020, wordt de subsidie verlaagd met (0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,85.Voor de eerste periode houdt dit in: (0,9 x € 25.284,-) -/- € 10.279,-) x 1,4 x 0,85 = € 14.846,-. Daarmee komt de definitieve berekening op minder dan € 0,- (€ 12.938,- -/- € 14.846,-). Voor de tweede periode geldt: (0,9 x € 25.284,-) -/- € 9.775,-) x 1,4 x 0,85 = € 15.446,-, waarmee de definitieve berekening van de tegemoetkoming ook neerkomt op minder dan € 0,- (€ 13.540,- -/- € 15.446,-). 
    
    10. In de NOW-regeling wordt de loonsom gedefinieerd als het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer.Dit is dwingendrechtelijk voorgeschreven. Er is in de NOW-3 geen hardheidsclausule opgenomen. De wetgever heeft een bewuste en weloverwogen keuze gemaakt om de hoogte van de subsidie op een bepaalde manier te berekenen. 
    
    11. Omdat de NOW-regeling een subsidie is, is naast de NOW-3 ook titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over subsidies van toepassing. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Verder kan verweerder subsidiebedragen die onverschuldigd zijn betaald terugvorderen. Deze bevoegdheden van verweerder zijn discretionair. Dat betekent dat verweerder de subsidie lager kán vaststellen en kán terugvorderen, maar daartoe niet verplicht is. Verweerder moet hierbij een afweging maken tussen het belang van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling enerzijds, en de individuele gevolgen daarvan voor de betrokkene anderzijds. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet verweerder hierbij ook beoordelen of de nadelige gevolgen daarvan voor de betrokkene niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die ermee worden gediend.
    
    
      
        Evenredigheid
      
    
    12. Verweerder heeft bij de berekeningen van de definitieve tegemoetkoming de regels van de NOW-3 toegepast. Conform die regels heeft er bij de berekeningen een correctie plaatsgevonden in verband met een gedaalde loonsom ten opzichte van de referentiemaand juni 2020. Niet in geschil is dat de definitieve berekeningen van de tegemoetkoming voor beide periodes juist zijn uitgevoerd. Eiser vindt echter dat hij door strikte toepassing van de NOW-regeling onevenredig wordt benadeeld. 
    
    13. Eiser is op [datum] 2021 getrouwd met [echtgenote] die in juni 2020 op de loonlijst stond. Eiser heeft sinds dit huwelijk een meewerkovereenkomst met zijn echtgenote gesloten. Daarbij is overeengekomen dat hij aan zijn echtgenote een meewerkbeloning in plaats van salaris uitbetaalt. Hierdoor staat zijn echtgenote niet meer op de loonlijst en is de loonsomdaling van meer dan 10% in beide omzetperiodes ontstaan. Eiser vindt dat de meewerkbeloning aan zijn echtgenote als loonsom moet worden beschouwd.  
    
    14. Eiser stelt dat hij onvoldoende bekend met de regeling was en hoefde te zijn door de stressvolle situatie waarin hij zich destijds bevond. Hij had financiële zorgen omdat zijn sportschool dicht moest als gevolg van de coronacrisis en zijn vrouw zwanger was. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep levert onbekendheid met een wettelijke regeling in de regel geen bijzondere omstandigheid op, tenzij deze onbekendheid verschoonbaar is. Van verschoonbaarheid is de rechtbank niet gebleken. De voorwaarden voor toekenning van de subsidie staan vermeld in de regeling. Eiser kon als ondernemer dan ook weten wat die voorwaarden inhouden.
    
    15. Eiser stelt verder dat hij verplicht was om een meewerkovereenkomst met zijn echtgenote aan te gaan. Daargelaten of deze stelling juist is, geldt als voorwaarde in de NOW-regeling dat de subsidie bij een loonsomdaling van meer dan 10% wordt verlaagd. Dit is een voorwaarde die bekend was bij het aanvragen van de subsidie. Eiser wordt dan ook geacht daar bewust voor te hebben gekozen. De gevolgen van zijn keus voor een meewerkovereenkomst kon eiser dus kennen op het moment van aanvragen van de subsidie en deze gevolgen moet eiser als ondernemer zelf afwegen en komen voor zijn eigen rekening en risico. Dit geldt ook voor de consequentie dat zijn personeelskosten op hetzelfde niveau bleven doorlopen, terwijl een deel daarvan niet meer als loonkosten in de zin van de NOW worden aangemerkt. 
    
    16. Volgens eiser wordt aan het  doel van de NOW-3 voorbij gegaan. Zoals onder 1. is vermeld is het doel van de NOW-3 behoud van werkgelegenheid door werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten bij een acute omzetdaling als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals de coronacrisis. De in de NOW-3 gestelde voorwaarden ten aanzien van de berekening van de loonsom staan naar het oordeel van de rechtbank niet aan deze doelstelling in de weg. 
    
    17. Eiser heeft gewezen op de grote nadelige financiële gevolgen van de subsidievaststelling en de terugvordering. Eiser heeft deze gevolgen echter niet concreet gemaakt of met stukken onderbouwd. De rechtbank is niet gebleken dat de gevolgen van de subsidievaststellingen en terugvorderingen deze besluiten onevenredig maken. Dat eiser nadelige financiële gevolgen ondervindt, is onvoldoende reden om tot een ander oordeel te komen. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    18. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt en hij de twee aan hem uitbetaalde voorschotten van € 9.627,- moet terugbetalen. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. van der Linde, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J.M.T. Bouwman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
      22 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
  
  
     Artikel 3 van de NOW-3.
  
  
     Artikel 19, vijfde lid, van de NOW-3. 
  
  
     Artikel 1, eerste lid, van de NOW-3.
  
  
     Artikel 4:46, eerst lid, van de Awb. 
  
  
     Artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb. 
  
  
     Artikel 4:57, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2308.