ECLI:NL:GHAMS:2023:2588, Gerechtshof Amsterdam, 31-10-2023, 200.295.832/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie, draagkracht ouders met een onderneming

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.295.832/01 
      zaaknummer rechtbank: C/15/303123 / FA RK 20-2624 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 31 oktober 2023 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. S.L. Fronik te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg te 's-Gravenhage.
    
    
    
      Als belanghebbende is verder aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen hierover is opgenomen in zijn (tussen)beschikkingen van 12 april 2022, 17 mei 2022, 15 november 2022, 13 december 2022 en 13 juni 2023. 
      
    
    
      1.2.
      Bij het hof is nadien ingekomen:
      - een rapport van de raad van 13 juni 2023;
      - een bericht van de zijde van de man van 4 september 2023 (producties 19 tot en met 27);
      - een bericht van de zijde van de vrouw van 11 september 2023 (producties 31 en 32).
      
    
    
      1.3
      De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 20 september 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door D.M. van Dijk;
      - de bijzondere curator [curator] .
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      Thans dient nog te worden beslist over de (definitieve) verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (verder te noemen: de zorgregeling), de vakantieregeling en de (definitieve) bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (verder te noemen: kinderalimentatie). 
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      2.2
      
        Mede naar aanleiding van het advies van de bijzondere curator van 1 augustus 2022 heeft het hof bij mondelinge uitspraak van 17 augustus 2022 de raad verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang is van [minderjarige] .
        Bij (tussen)beschikking van 15 november 2022 heeft het hof in afwachting van het raadsonderzoek de reguliere zorgregeling voorlopig als volgt gewijzigd: [minderjarige] verblijft om de week van donderdag uit school tot maandag naar school bij de man, wanneer er geen school is, verblijft [minderjarige] vanaf donderdagochtend 9.00 uur bij de man, en op maandag tot na het avondeten. 
      
      
    
    
      2.3
      
        De raad heeft in zijn rapport van 13 juni 2023 geadviseerd om een zorgregeling vast te stellen, die inhoudt dat [minderjarige] de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man verblijft, waarbij de maandagen de wisseldagen op school zullen zijn en waarbij de regeling op losse vrije dagen doorloopt. Met een week op week af regeling hoeft [minderjarige] niet vaker dan nodig te wisselen van ouderlijk huis en heeft zij een voorspelbare regeling. Zoals [minderjarige] zelf aangeeft, heeft zij daar behoefte aan en kan zij zich vinden in de geadviseerde regeling. 
        Door de vrouw en de hulpverlening wordt ingeschat dat de vrouw, indien de man een groter aandeel in de zorg voor [minderjarige] op zich neemt, meer aan haar herstel toekomt. De raad acht een zorgregeling, waarbij [minderjarige] merendeels bij de man verblijft niet in haar belang, mede omdat [minderjarige] zelf aangeeft de vrouw niet minder dan de man te willen zien en omdat dit, naast de overgang naar de middelbare school, een zeer grote verandering in het leven van [minderjarige] zou zijn. Hoewel er nog wel stappen zijn te maken in het contact tussen de vrouw en [minderjarige] , lijkt er geen sprake te zijn van een onveilige situatie bij de vrouw. 
        De raad adviseert de zorgregeling definitief vast te leggen, nu dit nodig is om rust, duidelijkheid en perspectief te krijgen. 
        Een evenredige vakantieregeling lijkt de raad in het belang van [minderjarige] . 
      
      
      
        De raad adviseert verder hulp in te zetten voor de onderlinge informatieverstrekking en afstemming tussen de ouders. Ieder van de ouders heeft echter als gezaghebbende ouder recht op het verkrijgen van informatie over [minderjarige] van de betrokken instanties. De raad acht het van belang dat de ouders zich laten ondersteunen door het hulpverleningstraject Parallel Solo Ouderschap/Ouderschap Blijft om hun onderlinge communicatie te kunnen verbeteren. Beide ouders stemmen ermee in dat de raad hen daarvoor aanmeldt. 
      
      
    
    
      2.4
      De vrouw kan zich vinden in het advies van de raad en verwacht dat zij door deze regeling van co-ouderschap voldoende hersteltijd krijgt en meer rust heeft om zich te richten op haar werkzaamheden. Zij wijst op het belang van [minderjarige] om voldoende tijd met haar moeder door te brengen. De vrouw kan in de week dat [minderjarige] bij haar is er dan ook daadwerkelijk voor haar zijn.
      
    
    
      2.5
      De man heeft eerder wel eens co-ouderschap bepleit, maar gelet op de beperkte draagkracht van de vrouw betwijfelt hij sterk of dit voor de vrouw voldoende hersteltijd oplevert. Hij betwist overigens dat er sprake is van gezondheidsproblematiek bij de vrouw, nu zij dat onvoldoende heeft onderbouwd met recente stukken. Wat daar verder ook van zij, in de huidige voorlopige regeling heeft de man al meer zorgtijd voor [minderjarige] gehad en dat heeft kennelijk nog onvoldoende rust opgeleverd voor de vrouw. Hij is daarom voorstander van het omdraaien van de huidige voorlopige regeling, zodat [minderjarige] overwegend meer bij hem is dan bij de vrouw. 
      
    
    
      2.6
      Het hof stelt voorop dat [minderjarige] beide ouders nodig heeft. De ouders hebben ieder verschillende kwaliteiten en kunnen ieder [minderjarige] het nodige bieden. Een gelijke verdeling van de zorg past daarbij en komt ook tegemoet aan de wens van [minderjarige] . Gelet op de behoefte van [minderjarige] om bij haar moeder te zijn, is een regeling waarin zij minder bij haar moeder is dan bij haar vader niet optimaal. Een gelijke verdeling van de zorg biedt duidelijkheid en structuur voor [minderjarige] en haar ouders en kan de vrouw ook de rust en regelmaat bieden om zich afwisselend op [minderjarige] en haar werk te richten. De verminderde draagkracht van de vrouw vanwege haar diabetes en terugkerende somberheid en angstklachten zijn voldoende aannemelijk gemaakt door de informatie van de huisarts van 8 juli 2021, het behandelvoorstel van de SGGZ van 19 april 2021 en de informatie van de psychotherapeut zoals opgenomen in het raadsonderzoek van 6 april 2023. 
      
    
    
      2.7
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van 20 september 2023 is met partijen besproken dat het hof voornemens was om de geadviseerde co-ouderschapsregeling vast te stellen, zoals geadviseerd door de raad. De ouders hebben vervolgens beiden aangegeven dat het in het belang van [minderjarige] is om deze zo spoedig mogelijk in te laten gaan. Zij hebben afgesproken dat de man in het weekend (zondag 24 september 2023), na terugkomst van [minderjarige] van het schoolkamp, aan haar zal vertellen dat er een co-ouderschapsregeling zal ingaan per oktober 2023. Ook zal hij [minderjarige] inlichten dat ouders hebben afgesproken dat de vader dit zal vertellen, omdat [minderjarige] dat weekend bij haar vader verbleef.
      
      
        
          Vakanties
        
      
      
    
    
      2.8
      Verder is nog aan de orde het verzoek van de vrouw om de eerder vastgestelde regeling (beschikking van 14 november 2017) te wijzigen in die zin dat:
      - de herfst- en voorjaarsvakantie in zijn geheel om en om worden verdeeld;
      - tijdens de zomervakantie de eerste drie weken en de tweede drie weken om en om worden verdeeld, inhoudende de ene zomer de eerste drie weken bij de ene ouder en de laatste drie weken bij de andere ouder en het jaar daarop andersom.
      
    
    
      2.9
      De vader kan zich daar niet in vinden, omdat het inpassen van een deel van de herfst- en voorjaarsvakantie gemakkelijker is te combineren met werk, dan een hele week. Ten aanzien van de zomervakantie wijst hij op de eerdere uitdrukkelijke wens van de vrouw en het afgesproken verblijf van [minderjarige] op de verjaardag van de man op 24 augustus.
      
    
    
      2.10
      Niet in geschil is dat de vakanties evenredig verdeeld moeten worden. Dat is ook door de raad in zijn rapport van 13 juni 2023 genoemd als uitgangspunt. Het hof stelt voorop dat de ouders in 2017 zelf tot afspraken zijn gekomen ten aanzien van de schoolvakanties en deze zijn vastgelegd in de beschikking van het hof van 14 november 2017. De vrouw heeft haar verzoeken tot wijziging op deze punten tijdens de mondelinge behandeling van 18 februari 2022 toegelicht, door te wijzen op praktische voordelen. Het hof wijst erop dat het voor ouders heel moeilijk is geweest om samen afspraken te maken en dat daar hulpverlening voor nodig was. Deze afspraken bieden voor hen houvast, aangezien de ouders tot heden niet in staat zijn om elkaar voldoende speelruimte te gunnen om daar vanaf te wijken. Wijziging van een eerder gemaakte afspraak dient daarom met voldoende zwaarwegende argumenten onderbouwd te worden, en de wisseling op een werkdag en gestelde hogere kosten voor de eerste helft van de zomervakantie zijn dat niet. Ten aanzien van de vakanties is er daarom geen doorslaggevende reden om de regeling te wijzigen. De verzoeken van de moeder zullen dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      2.11
      In de (tussen)beschikking van 13 juni 2023 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd, voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de door hem aan de vrouw te betalen kinderalimentatie is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 4 november 2015 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie als volgt bepaald:
      - met ingang van 25 mei 2020 tot 1 januari 2021 op € 424,- per maand;
      - met ingang van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022 op € 621,- per maand;
      - met ingang van 1 januari 2022 tot 15 november 2022 op € 504,- per maand;
      - met ingang van 15 november 2022 voorlopig op € 360,- per maand tot het hof nader heeft beslist over de zorgregeling.
      
    
    
      2.12
      Het hof zal op basis van de hierboven genoemde zorgregeling ieders aandeel van de ouders in de kosten van [minderjarige] vanaf 2 oktober 2023 bepalen.
      
    
    
      2.13
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. De berekeningen zijn aangehecht.
      
      
        
          Behoefte [minderjarige]
        
      
      
    
    
      2.14
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [minderjarige] in 2015 € 960,- per maand
        bedroeg. De behoefte bedraagt geïndexeerd naar 2023 € 1.143,- per maand.
      
      
      
        
          Draagkracht partijen
        
      
      
    
    
      2.15
      De man stelt dat hij geen draagkracht (meer) heeft om kinderalimentatie te voldoen. Het verlies van zijn onderneming [X] BV bedroeg in 2022 € 20.000,-, ondanks dat de man in dat jaar de eerste zes maanden een opdracht had. De man verwacht voor 2023 een verlies van € 25.000,-. Hij is uitgegaan van de cijfers tot en met juli 2023 en heeft deze cijfers geëxtrapoleerd naar een heel jaar. De man heeft de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting op nihil laten zetten, omdat hij nog geen opdracht heeft verkregen. De BV kan hem op dit moment niet meer loon betalen dan € 1.037,- netto per maand. Hij is afdoende op zoek naar nieuwe opdrachten en/of een baan. Hij heeft, zonder resultaat, gekeken naar banen in zijn eigen industrie van Europese hoofdkantoren in de [x handel] . Dit verlies aan inkomen valt de man niet te verwijten. hij is inmiddels ouder en veel minder flexibel door de zorg voor [minderjarige] , die voor de helft voor rekening van de man zal komen, waardoor hij lokaal werk zal moeten zoeken. De financiële situatie van de man is zorgwekkend; hij heeft inmiddels persoonlijke spullen moeten verkopen ten behoeve van de terugbetaling van zijn schuld aan de BV en levensonderhoud. 
      
    
    
      2.16
      De vrouw heeft een financieel rapport over het jaar 2022 van haar onderneming [onderneming] overgelegd waaruit een winst van € 41.817,- blijkt. De inkomsten zijn in 2022 volgens haar gedaald ten gevolge van de veranderde huizenmarkt (sinds de zomer van 2022). Daar is bijgekomen dat de verhuurder de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte heeft opgezegd en de vrouw noodgedwongen geen kantoor meer heeft op een zichtlocatie op de begane grond, maar op een onzichtbare locatie op tweehoog in een bedrijfsverzamelgebouw. De winst van de vrouw is in 2023 tot heden gedaald tot € 8.120,-, waarvoor redengevend is dat de vrouw wegens psychische klachten niet in staat is om meer te werken dan zij heeft gedaan. De zorgen over de rechtszaken, het onderzoek door de raad, de gesprekken bij Kinderen uit de Knel en de constante druk die zij vanuit de man ervaart blokkeren de vrouw volledig. Zij verwacht over 2023 een totale winst van € 16.000,- te kunnen behalen.
      
    
    
      2.17
      
        Partijen hebben over en weer elkaars cijfers betwist en het onvermogen om meer inkomsten te verwerven. Zowel aan de zijde van de man als aan de zijde van de vrouw kunnen de nodige vragen worden gesteld. 
        De vrouw heeft weliswaar cijfers over 2022 overgelegd, maar deze cijfers hebben nog niet geresulteerd in een IB aangifte. Over de eerste helft van 2023 heeft zij het overzicht van de tussentijdse resultaten doen voorzien van een stempel Van [Y] BV en een ondertekening. Een onderbouwing van de huizenmarktfluctuaties en haar zakelijke onvermogen om meer winst te behalen is niet gegeven. De druk van de procedures is voorstelbaar, maar gelet op het verleden en de lange duur van de huidige procedure is deze druk bijna altijd aanwezig geweest. Toch heeft de vrouw jarenlang wel een goed inkomen kunnen verwerven en zelfs een hoge hypotheek voor een nieuwe woning kunnen krijgen.
        De man heeft gesteld geen boekhouder meer te kunnen bekostigen en heeft zelf de data gedownload en een prognose voor 2023 opgesteld. Op vragen van het hof met betrekking tot de deelneming van zijn BV in het bedrijf van zijn oudste dochter ( [Z] VOF) heeft hij aangegeven dat vanwege de slechte resultaten van die onderneming het bedrag van de deelneming van € 36.668,- in 2022 door hem is kwijtgescholden. In het licht van zijn stelling dat hij vanaf juli 2022 geen opdrachten meer had, zijn daar in relatie tot zijn onderhoudsverplichting van [minderjarige] vragen bij te stellen, omdat de man daarmee vrijwillig afstand heeft gedaan van een – zeker in verhouding tot zijn onderhoudsverplichting - aanzienlijk vermogensbestanddeel. Ook is niet duidelijk geworden waarom de rekening-courantschuld van de man aan zijn BV is opgelopen. Tijdens de mondelinge behandeling verkeerde hij in de veronderstelling dat de dividenduitkering in 2021 van € 100.000,- was gebruikt om zijn rekening-courantschuld aan de BV te verminderen. Dit blijkt echter niet uit de financiële stukken van de onderneming. Het verloop van deze schuld is:
        31-12-2020: € 82.862,- (p. 20 jaarrekening 2021)
        31-12-2021: € 139.337,- (p. 20 jaarrekening 2021)
        31-12-2022: € 176.916,- (p. 18 jaarrekening 2022)
        De man kon geen duidelijkheid geven over de discrepantie van deze cijfers met de gegevens over deze schuld in het fiscale rapport bij de IB aangifte van 2022, waarin voor de omvang van de schuld per 1 januari 2022 een bedrag van € 137.979,- is opgenomen en aan het eind van dat jaar € 0.
      
      
      
        Niettemin hebben partijen het hof tijdens de mondelinge behandeling de overtuiging gegeven dat zij elk een moeilijke tijd beleven om hun inkomen weer op peil te krijgen. Aangezien hun inkomens in het verleden fluctueerden acht het hof het niet redelijk om enkel uit te gaan van de prognoses over 2023.
        Onder deze omstandigheden zal het hof een schatting moeten maken van het gemiddelde inkomen dat ieder der ouders redelijkerwijs uit hun onderneming zou kunnen halen. Het hof zal hiervoor uitgaan van de resultaten in het verleden, namelijk over de jaren 2020, 2021 en 2022 en de door partijen gegeven prognose over 2023 bij gebreke aan meer aanknopingspunten. 
      
      
    
    
      2.18
      
        Aan de zijde van de man zal worden uitgegaan van de volgende cijfers met betrekking tot zijn inkomen uit arbeid:
        	2020: € 46.000,- 
        	2021: € 77.387,-  
        	2022: € 85.060,-
        	2023: € 12.960,-
        Hieruit volgt een gemiddeld loon uit arbeid van € 55.352,- per jaar.
        De in 2020 ontvangen TOZO is niet meegenomen, omdat deze uitkering in 2021 weer is terugbetaald. 
        De man heeft in 2021 € 100.000,- dividend ontvangen. Het hof heeft deze uitkering gemiddeld over vier jaren en naast het gemiddelde loon uit arbeid een bedrag van € 25.000 aan dividend opgenomen bij het bepalen van de draagkracht.
        Uitgaande van deze gegevens en rekening houdend met de toepasselijke heffingskortingen berekent het hof het NBI van de man op € 4.847,- per maand en zijn draagkracht op € 1.553,- per maand.
      
      
    
    
      2.19
      
        Aan de zijde van de vrouw zal worden uitgegaan van de volgende cijfers over de winst uit onderneming:
        	2020: € 65.118,-
        	2021: € 108.684,-
        	2022: € 41.817,-
        	2023: € 16.000,- 
        Hieruit volgt een gemiddelde winst uit onderneming van € 57.905,-
        Uitgaande van deze gegevens en rekening houdend met de toepasselijke heffingskortingen, combinatiekorting, kindgebonden budget, de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.  berekent het hof het NBI van de vrouw op € 4.262,- per maand en haar draagkracht op € 1.266,- per maand.
      
      
    
    
      2.20
      
        De totale draagkracht van partijen bedraagt € 2.819,- per maand. Het hof zal hierna het
        (afgeronde) aandeel van de vrouw en de man in de kosten van [minderjarige] berekenen. Het aandeel van
        de vrouw bedraagt 1.266/2.819 x 1.143 = € 513,- per maand.
        Het aandeel van de man bedraagt 1.553/2.819 x 1.143 = € 630,- per maand.
        Op het aandeel van de man moet nog de zorgkorting in mindering worden gebracht. Gelet op de gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, het feit dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw en zij degene is die de verblijfsoverstijgende kosten dient te dragen, is een aftrek van 35% zorgkorting (35% van 1.143 = 400) op het aandeel van de man gebruikelijk.
        Dit resulteert in een maandelijkse bijdrage ten behoeve van [minderjarige] te betalen door de man aan de vrouw van € 230,-.
      
      
      
        
          Terugbetalingsverplichting
        
      
      
    
    
      2.21
      In de (tussen)beschikking van 13 juni 2023 heeft het hof het bedrag dat de vrouw aan de man dient terug te betalen in verband met te veel ontvangen alimentatie over de periode van 25 mei 2020 tot de datum van die beschikking op € 7.000,- euro bepaald, waarbij in het dictum is bepaald dat de vrouw het bedrag van € 7.000,- aan de man dient te voldoen in 20 termijnen van € 350,- per maand, met ingang van 1 juli 2023. 
      
      
        De man maakt bezwaar tegen deze beslissing. 
      
      
      
        Aangezien het hof op dit punt in de beschikking van 13 juni 2023 een einduitspraak heeft gegeven, kan hij geen nieuwe beoordeling vragen. 
      
      
    
    
      2.22
      Ten overvloede merkt het Hof op dat de vrouw op basis van de beschikking van 13 juni 2023, uitgaande van de thans nieuw vastgestelde kinderalimentatie, eventueel vanaf 1 oktober 2023 te veel door de man betaalde kinderalimentatie dient terug te betalen.
      
    
    
      2.23
      Zoals gebruikelijk in familiezaken zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      wijzigt de beschikking van dit hof van 14 november 2017, voor zover het de reguliere
      zorgregeling betreft, als volgt:
    
    
    
      met ingang van oktober 2023 verblijft [minderjarige] de ene week bij haar vader en de andere week bij haar moeder waarbij de maandagen de wisseldagen na school zullen zijn en waarbij de regeling op losse vrije dagen doorloopt;
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 oktober 2023 op € 230,- per maand;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. H.A. van den Berg en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 31 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.