ECLI:NL:RBROT:2024:117, Rechtbank Rotterdam, 17-01-2024, C/10/655726 / HA ZA 23-333
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming van werk. Tussenvonnis. Waarschuwingsplicht. Enkele schadeposten zullen worden toegwezen, mits opdrachtgever facturen in geding brengt ter onderbouwing van deze posten. Eén schadepost zal worden afgewezen. Voor de overige schade(posten) zal de rechtbank naar de schadestaatprocedure verwijzen.

vonnis


RECHTBANK ROTTERDAM




Team handel en haven






zaaknummer / rolnummer: C/10/655726 / HA ZA 23-333






Vonnis van 17 januari 2024






in de zaak van





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



AANNEMINGSBEDRIJF ELSTGEEST BETON B.V.

,


gevestigd te Oude Wetering,


eiseres in conventie,


verweerster in reconventie,


advocaat mr. N. El Ferjani te ‘s-Gravenhage,





tegen





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



FIXPLAN B.V.

,


gevestigd te Rotterdam,


gedaagde in conventie,


eiseres in reconventie,


advocaat mr. R. Sekeris te Rotterdam.






Partijen zullen hierna Elstgeest en Fixplan genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:




de dagvaarding van 21 maart 2023, met producties;




de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties;




het bericht wijziging advocaat aan de zijde van Elstgeest;




de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;




de akte overlegging producties aan de zijde van Fixplan;




de akte overlegging productie ter depot aan de zijde van Elstgeest;




de akte overlegging producties aan de zijde van Fixplan;




het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 november 2023;




de spreekaantekeningen van mr. El Ferjani;




de spreekaantekeningen van mr. Sekeris;




de brief van mr. El Ferjani van 22 december 2023 met een reactie op het proces-verbaal.







1.2.


Ten slotte is vonnis bepaald.







2

De feiten



2.1.


Fixplan heeft zich tegenover netbeheerder Stedin verplicht om een zogeheten trafocel te realiseren in Pijnacker. Een trafocel bestaat onder meer uit een betonnen kelderbak met in het midden een betonnen plateau (ook wel trafotafel genoemd) waarop een transformator kan worden geplaatst.





2.2.


Op 10 februari 2022 hebben Elstgeest en Fixplan een overeenkomst gesloten. Die overeenkomst hield kort gezegd in dat Elstgeest (als onderaannemer) het betonwerk voor de trafocel zou uitvoeren. Het betonwerk bestond uit het maken van de vloer en wanden van de trafocel en de zogeheten trafotafel. Partijen zijn overeengekomen dat de betondekking

minimaal 30 millimeter zou bedragen, met een toelaatbare tolerantie van 5 millimeter. De aanneemsom bedroeg € 72.500,00 excl. btw. In de overeenkomst is verder, voor zover relevant, het volgende opgenomen:




“

3. Wet Keten Aansprakelijkheid






Aannemer zal 20 % van de aanneemsom storten op de G-rekening van onderaannemer. Onderaannemer verstrekt aan aannemer de volgende documenten:


 G-rekeningovereenkomst tussen onderaannemer en haar bank;


 Verklaring van betalingsgedrag van de Belastingdienst, niet ouder dan 3 maanden;


 Uittreksel van de Kamer van Koophandel van onderaannemer niet ouder dan 6 maanden.





[…]








13

Betaling




Betaling van een door de onderaannemer opgestelde factuur vindt plaats binnen 30 dagen nadat de factuur in goede orde bij de aannemer is ingekomen en nadat de factuur akkoord is bevonden.





[…]






Op de termijnfacturen altijd vermelden / bijvoegen:



[…]


 Een door de uitvoerder van FixPlan getekende termijnstaat en mandagenstaat.





In geval de Wet Ketenaansprakelijkheid van toepassing is dient U tevens op de factuur te vermelden:


[…]


 Hoogte van de loonsom + afdracht naar de g-rekening;


 Tekst “omzetbelasting verlegd”.”





2.3.


Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Fixplan van toepassing verklaard. Daarin staat, voor zover relevant:




“Artikel 2: Verplichtingen in verband met wet- en regelgeving, andere voorschriften en Wet Arbeid Vreemdelingen





[…]


“2. Onderaannemer is verplicht op verzoek van Aannemer wekelijks een mandagen register terzake van het aan hem opgedragen werk te verstrekken. Het mandagen register dient onder meer te bevatten de namen en registratienummers van alle door Onderaannemer bij het werk ingeschakelde werknemers, alsmede een manuren verantwoording.


[…]





Artikel 5: Aanvang van het werk; uitvoeringsduur





[…]


5. Indien de aanvang of de voortgang van het aan Onderaannemer opgedragen werk wordt vertraagd door voor rekening van Onderaannemer komende omstandigheden, dient alle daaruit voor Aannemer voortvloeiende schade door Onderaannemer te worden vergoed, waaronder doch niet daartoe beperkt de contractuele boete die Aannemer krachtens de overeenkomst met zijn opdrachtgever verschuldigd is in geval van te late oplevering van het werk. Indien de werkelijke schade voor Aannemer ten gevolge van de overschrijding van de uitvoeringstermijn c.q. van de opleveringstermijn door Onderaannemer hoger is, is Onderaannemer de werkelijk door Aannemer geleden schade verschuldigd.


6. Aannemer is gerechtigd bij dreigende overschrijding van de uitvoeringsduur c.q. de opleveringstermijn door Onderaannemer voor rekening van Onderaannemer extra personeel of materiaal in te zetten.”






2.4.


Op 3 mei 2022 is Elstgeest haar werkzaamheden aangevangen.





2.5.


Op 9 juni 2022 heeft Elstgeest aan Fixplan een e-mail gestuurd waarin, voor zover relevant, staat:




“Tevens wordt de aarding nu vast gelast door jullie zonder dat deze lasser enige maatvoering aanhoudt. Sommige aardestaven zitten 3cm binnen de kist en sommige aardestaven steken 3cm buiten de kist. Bij de middenkern zit al een trekstaaf van de paal met een aardestaaf buiten onze bekisting. Op deze wijze krijgen wij nooit onze kist op maat. Daarnaast zou hij afgelopen woensdag zijn werkzaamheden starten, maar kwam vandaag (= donderdag) pas om 12.00 uur opdagen. Hierdoor kunnen wij de kisten niet op maat stellen. Op deze werkwijze kunnen wij ook nooit garantie geven op ons geleverde betonwerk.”






2.6.


Per e-mail van 29 juni 2022 heeft de uitvoerder van Fixplan aan Elstgeest bericht dat de maatvoering van het betonwerk niet klopte. Daardoor zou volgens Fixplan het staalwerk (dat op het betonwerk moest worden geplaatst) niet passen.





2.7.


Per e-mail van 4 juli 2022 heeft Fixplan aan Elstgeest laten weten dat hoofdopdrachtgever Stedin het werk had stilgelegd omdat er twijfels waren over de kwaliteit van het betonwerk en vanwege de afwijkende maatvoering. In diezelfde e-mail heeft Fixplan Elstgeest aansprakelijk gesteld voor

“[h]et stilleggen, het maken van een plan van aanpak alsmede diverse gevolgschade”

.




2.8.


Per e-mail van 13 juli 2022 heeft Fixplan aan Elstgeest laten weten dat een herstelplan was opgesteld en dat werd beoordeeld of het plan voldeed aan de eisen die hoofdopdrachtgever Stedin stelde.





2.9.


Begin augustus 2022 heeft Fixplan opdracht gegeven aan Nebest B.V. (verder: Nebest) om onderzoek te doen naar de betondekking en de eventuele aanwezigheid van holle ruimtes in het beton. Op 6 september 2022 heeft Nebest haar rapport opgesteld. Volgens Nebest voldeed de betondekking niet overal aan de vereiste 25 millimeter (30 millimeter minus 5 millimeter tolerantie). Op diverse locaties had Nebest een dekking van minder dan 25 millimeter waargenomen, zowel aan de buitenzijden van de kelderwanden als aan de binnenzijden. Daarnaast staat in het rapport van Nebest dat er geen aanwijzingen waren dat er significante holtes aanwezig waren en dat de luchtbellen en slecht verdichte delen alleen aan het oppervlak waarneembaar waren.





2.10.


Op 8 september 2022 heeft Fixplan het rapport van Nebest aan Elstgeest toegestuurd. In de begeleidende e-mail van Fixplan staat, voor zover relevant:




“Zoals telefonisch besproken hierbij het rapport en een visualisatie waar e.e.a. niet voldoet.





Opties van herstel voorgesteld door de expert met inachtneming van de gestelde eisen:


- Slopen en opnieuw maken


- Binnenzijde stralen en voorzien van een laag spuitbeton





Indien je nog andere voorstellen heb[t] dan verneem ik deze graag uiterlijk maandag a.s. 0900 uur. Wij zullen dan met opdrachtgever en de expert e.e.a. doornemen om tot een oplossing te komen.”






2.11.


Op 15 september 2022 heeft Fixplan mondeling aan Elstgeest laten weten dat zij binnen vier dagen (en dus uiterlijk op 19 september 2022) een herstelplan moest aanleveren. Daarop heeft Elstgeest constructeur [naam01] gevraagd een rapport op te stellen naar aanleiding van het rapport van Nebest. Elstgeest heeft het rapport van de heer [naam01] per e-mail van 19 september 2022 met Nebest gedeeld. De heer [naam01] adviseerde in dat rapport, uitgaand van een levensduur van 50 jaar, om één wand te behandelen met een bitumen coating.





2.12.


Per e-mail van 25 september 2022 heeft Elstgeest aan Fixplan een herstelplan toegestuurd. In dat herstelplan staat, voor zover relevant:




“

Inspectiegegevens / uitgangspunten:



Het betonoppervlak van de wanden van de trafocel vertoont zowel binnen als buiten gedeeltelijk onvoldoende dekking om aan de levensduur van 50 jaar te voldoen.





De metingen van Nebest geven plaatselijk onvoldoende dekking aan terwijl 30 mm is vereist.





Het betonoppervlak dient op de plaatsen te worden verduurzaamd waar de dekking onvoldoende is. Om deze levensduur te behalen bieden wij het volgende aan:



Verduurzamen met een flexibele minerale coating






De werkzaamheden omvatten:


 Verwijderen cementhuid middels 350 – 400 bar H.D. reinigen;


 Leveren en aanbrengen van 2 lagen MasterSeal 6100 FX (zie documentatie), kleur lichtgrijs. Deze laag heeft aantoonbaar een dekkingsverhogende functie van 25 mm, hetgeen prima past in de tekortkoming.





Bovenstaande werkzaamheden kunnen wij op korte termijn laten uitvoeren door ROWIJ BOUWCHEMIE B.V.”






2.13.


Naar aanleiding van het herstelplan van Elstgeest heeft er overleg plaatsgevonden tussen onder meer Fixplan en Stedin. Bij dat overleg zijn ook de heer [naam02] (van Witteveen & Bos, de constructeur van het project) en de heer [naam01] betrokken. Een en ander heeft ertoe geleid dat Elstgeest per brief van 1 november 2022 een gewijzigd herstelplan aan Fixplan heeft toegestuurd. Daarin staat, voor zover relevant:




“

Buitenwanden



Wij zijn het erover eens dat de buitenzijde van de betonwanden aanvullend te worden beschermd, daar waar de betondekking op de wapening minder dan 25mm bedraagt. Dit doen wij middels een scheuroverbruggende, standvaste 2K polymeer gemodificeerde bitumen dat wordt aangebracht door Van Tatenhove Kelderafdichting BV.


De werkzaamheden omvatten:


 Reinigen van de huidige teerlaag en plaatselijke kelderwand middels hoge drukreiniger;


 Leveren en aanbrengen van KOSTER Deuxan 2K (zie documentatie).





[…]






Binnenwanden



Wij zijn het erover eens dat de binnenzijde van de buitenwanden en de oppervlakken van de binnenwanden weinig of geen dekkingsschade zullen oplopen. Uit de bevindingen van [naam01] blijkt dat het niet noodzakelijk is om aan de binnenwanden reparaties uit te voeren.





Coulancehalve zijn wij bereid om daar waar de betondekking op de wapening minder dan 10mm bedraagt, te verduurzamen met een flexibele minerale coating, dat wordt aangebracht door Rowij Bouwchemie BV.





De werkzaamheden omvatten:


 Verwijderen cementhuid middels 350 – 400 bar H.D. reinigen;


 Leveren en aanbrengen van 2 lagen MasterSeal 6100 FX (zie documentatie), kleur lichtgrijs.”






2.14.


Per e-mail van 17 november 2022 heeft Fixplan aan Elstgeest laten weten dat zij akkoord had gekregen van hoofdopdrachtgever Stedin op het herstelplan van Elstgeest. In aanvulling daarop heeft Fixplan per e-mail van diezelfde dag als voorwaarde gesteld dat er aanvullende betonstroken zouden worden gestort:




“Hieronder een extra toelichting van de constructeur naar aanleiding van het afwijkende punt in de onderste mail van Stedin. Dit advies hieronder is leidend en klopt met de eerder verstrekte tekeningen. Wellicht goed om dit zelf nog te controleren.





[…]






Daarnaast is geconstateerd dat de dekking op enkele locaties te laag is voor constructieve krachtsoverdracht. Om dit te herstellen worden er aanvullende betonstroken aangestort. Dit betreft de volgende locaties:



-

Locatie 321-323 (wand 11, dekking <12 mm);



-

Locatie 302-303 (wand 10, dekking <12 mm);



-

Ter plaatse van de paalstekken welke aan het oppervlak van de wanden zichtbaar zijn (p. 25 van inspectierapport Nebest).



[…]





Zoals aangegeven voer jij zelf verder de correspondentie met Rowij dus gaarne deze info spoedig aan hun verstrekken waar ik graag een cc van ontvang.”






2.15.


Per brief van 23 november 2022 aan Fixplan heeft Elstgeest – bij monde van haar advocaat – het standpunt ingenomen dat Fixplan meer wilde dan nodig was voor het herstel en dat Elstgeest dat meerdere wel wilde uitvoeren maar niet voor haar rekening wilde nemen.





2.16.


Per brief van 24 november 2022 heeft Fixplan – eveneens bij monde van haar advocaat – gereageerd. In die brief heeft Fixplan Elstgeest gesommeerd om uiterlijk de dag erna te bevestigen dat zij akkoord zou gaan met het door Fixplan voorgestelde herstelplan en – als zij daarmee niet akkoord zou gaan – aan te geven welke werkzaamheden zij wel zou gaan uitvoeren.





2.17.


Vervolgens heeft Fixplan aan Rowij Bouwchemie B.V. (verder: Rowij) opdracht gegeven om de coating aan te brengen. Rowij heeft die werkzaamheden uitgevoerd in de week van 28 november 2022. In diezelfde week heeft Cazant Betonbouw B.V. de aanvullende betonstroken gestort.





2.18.


In week 5 van het jaar 2023 heeft Elstgeest de zogeheten druklaag aangebracht. Daarmee had Elstgeest haar werkzaamheden afgerond. In die week heeft Elstgeest het werk ook aan Fixplan opgeleverd.





2.19.


Elstgeest heeft in totaal € 81.794,30 (btw verlegd) aan Fixplan gefactureerd. Fixplan heeft daarvan € 35.000,00 betaald en dus € 46.794,30 onbetaald gelaten. Het betreft de volgende facturen:





Factuurdatum Factuurnr. Bedrag (btw verlegd) Betaald



23 juni 2022 22119 € 61.625,00 € 35.000,00


23 juni 2022 22126 € 7.974,30 € 0,00


14 juni 2022 22132 € 1.320,00 € 0,00


3 februari 2023 23011 € 10.875,00 € 0,00






2.20.


Elstgeest heeft op 7 maart 2023 ten laste van Fixplan beslag laten leggen onder ING Bank N.V.





2.21.


Bij brief van 10 juli 2023 heeft Stedin aan Fixplan laten weten dat zij Fixplan aansprakelijk houdt voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Fixplan bij haar werkzaamheden aan de trafocel. In de brief heeft Stedin haar schade begroot op € 123.784,42, heeft zij aangekondigd de schade te zullen verrekenen met de eerstvolgende termijnbetaling en heeft zij Fixplan verzocht om voor het overige een creditnota te sturen. Per e-mail van 16 oktober 2023 heeft Stedin nog een nadere toelichting gegeven op diverse schadeposten.








3

Het geschil


in conventie



3.1.


Elstgeest vordert – samengevat – veroordeling van Fixplan, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:




een bedrag van € 46.794,30 aan onbetaald gelaten facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;




een bedrag van € 1.242,95 aan buitengerechtelijke incassokosten;




met veroordeling van Fixplan in de proces-, beslag- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.





3.2.


Elstgeest legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Elstgeest heeft in opdracht van Fixplan betonwerkzaamheden verricht. Zij heeft het werk opgeleverd. Fixplan heeft een deel van de aanneemsom, te weten € 46.794,30, onbetaald gelaten. Daarover is Fixplan de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de vervaldata van de facturen. Verder is Fixplan de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, die € 1.242,95 bedragen.





3.3.


Fixplan voert verweer en concludeert tot afwijziging van de vorderingen van Elstgeest, met veroordeling van Elstgeest, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Fixplan voert daartoe het volgende aan:




De vordering van Elstgeest is niet opeisbaar. Fixplan heeft de facturen namelijk niet goedgekeurd. Uit de overeenkomst blijkt dat goedkeuring een vereiste voor opeisbaarheid is.




Voor zover de vordering van Elstgeest al opeisbaar is, mag Fixplan haar betalingsverplichting opschorten omdat Elstgeest geen G-rekening heeft geopend en geen mandagenregister heeft verstrekt. Elstgeest verkeert om diezelfde reden ook in schuldeisersverzuim.




Voor zover het opschortingsverweer niet opgaat, heeft Fixplan een vordering op Elstgeest van € 85.678,60 die zij mag verrekenen met de vordering van Elstgeest op haar (zie verder onder 3.5).







in reconventie






3.4.


Fixplan vordert – samengevat – veroordeling van Elstgeest, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:




tot betaling van een bedrag van € 85.678,60, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;




tot betaling van verdere schade die Fixplan lijdt, nader op te maken bij staat;




om alle door haar ten laste van Fixplan gelegde beslagen op te heffen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag, of gedeelte daarvan, dat Elstgeest dit nalaat;




met veroordeling van Elstgeest in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.





3.5.


Fixplan legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Elstgeest is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de aannemingsovereenkomst. De betondekking was onvoldoende en de maatvoering verkeerd.

Elstgeest heeft daardoor schade geleden. De schade bedraagt tot op dit moment € 85.678,60 en bestaat uit de volgende posten (bedragen excl. btw):




kosten onderzoek Nebest: € 2.572,50


uitgraven grond betonwanden: € 5.151,30


aanvullen grond betonwanden: € 5.705,70


aanstorten betonwanden: € 2.516,60


extra kosten begeleiding: € 22.128,66


aan- en afvoeren van blokkenmachine en -klem: € 654,54


verlenging bouwplaatsvoorzieningen: € 12.699,30


boete opdrachtgever Stedin: € 24.000,00


vervangen vloerroosters en stalen liggers: € 10.250,00





Verder is Elstgeest aansprakelijk voor de schade die Stedin nog bij Fixplan in rekening zal brengen. Die schade moet nader worden opgemaakt bij staat.






3.6.


Elstgeest voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Fixplan, met veroordeling van Elstgeest, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Elstgeest voert daartoe het volgende aan:




De betondekking was slechts op één wand onvoldoende.




Dat de maatvoering verkeerd is, komt doordat er zogeheten aardingsstaven buiten de bekisting staken. Elstgeest heeft Fixplan hiervoor gewaarschuwd. Daarnaast heeft de uitvoerder van Fixplan toestemming verleend om af te wijken van de maatvoering.




Fixplan heeft Elstgeest verhinderd om de benodigde herstelwerkzaamheden uit te laten voeren en verkeerde daarom in schuldeisersverzuim.




Elstgeest is niet in verzuim komen te verkeren.




De schade dient op een lager bedrag te worden vastgesteld. Op de stellingen van Elstgeest met betrekking tot de verschillende schadeposten gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.




Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van Fixplan. Zij heeft namelijk zelf de vertraging veroorzaakt. Daarnaast heeft Fixplan niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan.




De schade moet worden gematigd omdat Fixplan eigen schuld heeft en Elstgeest niet in staat is de volledige schadevergoeding te dragen.




Elstgeest verzoekt een eventuele veroordeling van Elstgeest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Fixplan heeft geen dringend belang bij onmiddellijke uitvoerbaarheid. Daarentegen heeft Elstgeest een zwaarwegend belang een toewijzend vonnis in hoger beroep te laten toetsen.









4

De beoordeling in conventie en reconventie


Inleiding



4.1.


Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie, bespreekt de rechtbank de vorderingen gezamenlijk.





Betalingsvordering van Elstgeest ligt in beginsel voor toewijzing gereed







4.2.


Elstgeest vordert (in conventie) dat Fixplan wordt veroordeeld om een bedrag van € 46.794,30 aan openstaande factuurbedragen te betalen. Ter zitting heeft Fixplan verklaard dat er geen redenen (meer) zijn om de goedkeuring van de facturen te onthouden. Fixplan heeft de omvang van de openstaande factuurbedragen ook niet betwist. Dat betekent dat de vordering van Elstgeest in beginsel voor toewijzing gereedligt. Dat is alleen anders als Fixplan bevoegd is haar betalingsverplichting op te schorten of tot verrekening over te gaan. De rechtbank bespreekt hierna of dat het geval is.





Fixplan is niet bevoegd om haar betalingsverplichting op te schorten







4.3.


Volgens Fixplan is zij bevoegd haar betalingsverplichting op te schorten omdat Elstgeest weigert een G-rekeningovereenkomst en manurenregister te overleggen, terwijl zij op grond van artikel 3 van de aannemingsovereenkomst daartoe wel gehouden was. Dit betoog slaagt niet. De rechtbank licht toe waarom niet:





Net als Elstgeest is de rechtbank van oordeel dat artikel 3 van de aannemingsovereenkomst zo moet worden begrepen dat Elstgeest alleen dan een G-rekening hoefde te openen (en dus een afschrift van de met de bank gesloten overeenkomst moest verstrekken), als dat voor haar feitelijk mogelijk was. Fixplan heeft die uitleg onvoldoende gemotiveerd betwist. Onder artikel 13 van de overeenkomst staat immers dat

“[i]n geval de Wet Ketenaansprakelijkheid van toepassing is”

, Elstgeest bepaalde gegevens op haar factuur moet vermelden. De woorden ‘in geval’ wijzen erop dat partijen er kennelijk rekening mee hielden dat de Wet Ketenaansprakelijkheid mogelijk niet van toepassing was. Dat sluit aan bij de uitleg die Elstgeest aan de bepaling geeft. Fixplan heeft verder onvoldoende gemotiveerd betwist dat Elstgeest geen G-rekening

kan

openen omdat zij geen werknemers heeft.




Zoals hiervoor al overwogen, heeft Fixplan onvoldoende gemotiveerd betwist dat Elstgeest geen werknemers heeft en dat zij het werk heeft laten uitvoeren door zzp’ers. Uit artikel 2 lid 4 van de algemene voorwaarden (waarvan niet ter discussie staat dat die van toepassing zijn) staat dat het mandagenregister de gegevens moet bevatten van de door Elstgeest ingeschakelde

werknemers

. Als Elstgeest geen werknemers heeft, hoeft zij dus ook geen mandagenregister over te leggen.





Beoordeling van het beroep op verrekening uitgesteld






4.4.


De rechtbank zal het beroep dat Fixplan heeft gedaan op verrekening beoordelen in haar eindvonnis, nadat Fixplan de stukken als bedoeld in r.o. 4.35 in geding heeft gebracht en Elstgeest zich daarover heeft kunnen uitlaten. Voor zover de tegenvordering van Fixplan op dat moment niet kan worden begroot, moeten partijen er rekening mee houden dat de rechtbank op grond van artikel 6:136 BW aan het verrekeningsverweer van Fixplan voorbijgaat.





Wettelijke handelsrente







4.5.


Voor zover Fixplan na verrekening nog enig bedrag aan Elstgeest moet betalen, is Fixplan daarover de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd. Over de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente komt de rechtbank in het eindvonnis terug.





Vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar







4.6.


De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. Elstgeest heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden, anders dan de werkzaamheden die waren gemoeid met de beslaglegging. De kosten waarvan Elstgeest vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Dat geldt ook voor eventuele beslagkosten.





Aansprakelijkheid van Elstgeest







Juridisch kader






4.7.


Fixplan beroept zich voor haar verrekeningsverweer en haar reconventionele vordering op artikel 5 lid 5 van haar algemene voorwaarden en naar de rechtbank begrijpt op artikel 6:74 BW. Uit dat laatste artikel volgt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade van de schuldeiser te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Als nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, is voor deze schadeplichtigheid vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Artikel 5 lid 5 van de algemene voorwaarden van Fixplan, dat ziet op vertragingsschade, stelt de voorwaarde van verzuim niet.





Het werk was op twee punten gebrekkig






4.8.


Tijdens de bouw hebben zich – voor zover in deze procedure van belang – twee gebreken geopenbaard:





Het eerste gebrek betreft de betondekking: die was onvoldoende dik. Op grond van de overeenkomst moest de betondekking ten minste 25 millimeter bedragen (30 millimeter minus een tolerantie van 5 millimeter). Op meerdere plekken op verschillende wanden (zowel aan de binnen- als buitenzijde) was de betondekking echter minder dan 25 millimeter. De rechtbank verwijst daarvoor naar de tekening die Fixplan als productie 35 heeft overgelegd, waarop in rood is aangegeven op welke plaatsen de betondekking minder dan 25 millimeter bedroeg. Elstgeest heeft de juistheid van die tekening niet weersproken. Wel heeft Elstgeest aangevoerd dat (volgens de heer [naam01] ) voor de binnenzijde van de betonwanden een andere milieuklasse zou gelden, zodat daar een lagere betondekking voldoende zou zijn. Echter, dat een lagere betondekking aan de binnenzijde feitelijk gezien wellicht geen risico’s met zich bracht (voor zover juist), laat onverlet dat de betondekking op meerdere plekken niet voldeed aan wat partijen waren overeengekomen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stelling van Elstgeest dat er slechts op één wand aan de buitenzijde sprake was van een gebrek. Elstgeest heeft verder nog aangevoerd dat de betonwerkzaamheden zijn uitgevoerd in extreme hitte en dat na het aanbrengen van een primer onvoldoende droogtijd in acht is genomen. Gesteld noch gebleken is echter dat de problemen met de betondekking daardoor zijn veroorzaakt. De rechtbank gaat daarom aan die stellingen van Elstgeest voorbij.




Het tweede gebrek betreft de maatvoering: die week af van wat partijen waren overeengekomen. Elstgeest heeft dat niet (voldoende gemotiveerd) betwist.







4.9.


De rechtbank zal nu beoordelen of Elstgeest ter zake deze gebreken aansprakelijk is.





Elstgeest is aansprakelijk voor de gebrekkige betondekking






4.10.


De gebrekkige betondekking levert een tekortkoming op van Elstgeest onder de aannemingsovereenkomst: het werk voldoet op dit punt immers niet aan die overeenkomst. Zij is daar naar het oordeel van de rechtbank aansprakelijk voor en, voor zover vereist, verkeert zij per 23 november 2022 in verzuim. Uit mededelingen van Elstgeest van die datum moest Fixplan immers afleiden dat Elstgeest in de nakoming van haar verbintenis (namelijk het herstel van de onvoldoende betondekking) zou tekortschieten (artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW). De rechtbank licht dat toe.





4.11.


In haar brief van 23 november 2022 heeft Elstgeest aan Fixplan meegedeeld dat zij de kosten van de extra werkzaamheden die Fixplan voorstelde (namelijk het aanstorten van twee betonstroken) niet voor haar rekening wilde nemen. Elstgeest was daar naar het oordeel van de rechtbank wel toe gehouden. De twee herstelplannen die zijzelf had opgesteld, voldeden namelijk niet aan de overeenkomst. Elstgeest wilde de binnenzijden van de betonwanden alleen behandelen voor zover de betondekking minder dan 10 millimeter was (zoals blijkt uit haar tweede herstelplan). Plekken met een dekking tussen de 10 en 25 millimeter (waarvan onbetwist vaststaat dat die er waren) zouden dus onbehandeld blijven. Conform het eerste herstelplan van Elstgeest zouden de binnenzijden van de betonwanden in het geheel niet worden behandeld.

Omdat de herstelplannen van Elstgeest niet aansloten bij wat was overeengekomen (namelijk een dekking van minimaal 25 millimeter), hoefde Fixplan daar niet mee akkoord te gaan. Vervolgens accepteerde Fixplan na overleg met (de constructeur van) Stedin het herstelplan van Elstgeest toch onder de voorwaarde dat er twee betonstroken werden aangestort. Elstgeest had naar het oordeel van de rechtbank vervolgens die voorwaarde moeten accepteren. Fixplan was Elstgeest immers al vergaand tegemoetgekomen door de ‘dertigmillimetereis’ aan de binnenzijde van de wanden te laten varen. Haar voorwaarde om op twee locaties aanvullende betonstroken aan te storten, was dan ook niet te veel gevraagd: gesteld noch gebleken is dat de kosten hiervan onredelijk waren in het licht van de kosten die hiermee uitgespaard konden worden en Elstgeest voert ook geen andere argumenten aan die deze voorwaarde onredelijk maken. Doordat Elstgeest desondanks vasthield aan haar eigen, ontoereikende herstelplan, moest Fixplan begrijpen dat Elstgeest in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten.





4.12.


Het betoog van Fixplan dat Elstgeest al eerder (namelijk op 12 september of 23 september 2022) in verzuim is komen te verkeren, faalt. Fixplan heeft niet gesteld dat haar (herstel)vordering op die data al opeisbaar was. Van verzuim kan dus slechts sprake zijn als een van de situaties als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 BW zich heeft voorgedaan. Dat dat het geval is, heeft Fixplan onvoldoende concreet gesteld.





4.13.


Anders dan Elstgeest heeft betoogd, verkeert Fixplan niet in schuldeisersverzuim. Dat het volgens Elstgeest lang heeft geduurd voordat Fixplan haar de mogelijkheid bood om tot herstel over te gaan, laat onverlet dat Fixplan haar die mogelijkheid (uiteindelijk) heeft geboden. Elstgeest gaat er bovendien ten onrechte aan voorbij dat haar herstelplannen niet aan de overeenkomst voldeden en dat het daardoor evident was dat Fixplan met Stedin (mede) daardoor moest overleggen over een oplossing. Die vertraging komt voor rekening en risico van Elstgeest. Voor zover Fixplan al in schuldeisersverzuim verkeerde, is dat verzuim geëindigd voordat Elstgeest zelf in verzuim raakte.





4.14.


Voor zover Elstgeest heeft willen betogen dat zij Fixplan (op de voet van artikel 7:754 BW) heeft gewaarschuwd voor problemen met de betondekking en daarom de gevolgen van dat gebrek niet voor haar rekening komen (artikel 7:760 lid 2 BW), slaagt dat betoog niet. De rechtbank stelt voorop dat de stellingen van Elstgeest op dit punt uiterst summier zijn. Elstgeest heeft (in haar conclusie van antwoord in reconventie, par. 2.10) slechts verwezen naar een e-mail van 9 juni 2022 en gesteld dat zij in die e-mail Fixplan heeft gewaarschuwd dat er problemen met de betondekking konden ontstaan. Hoewel die stelling verder geen onderwerp van debat is geweest en Fixplan daar dus niet op heeft gereageerd, is die stelling op zichzelf onvoldoende om het (mogelijke) verweer van Elstgeest te kunnen dragen. Dat zou anders zijn als uit de e-mail van 9 juni 2022 onomstotelijk zou blijken dat Elstgeest Fixplan heeft gewaarschuwd voor problemen met de betondekking, maar dat is niet het geval. In de e-mail van 9 juni 2022 komt het woord betondekking sowieso niet voor. Wel heeft Elstgeest in die e-mail opgemerkt dat zij de bekisting niet op maat kon krijgen. Dat zij daarmee ook heeft gewaarschuwd voor problemen met de betondekking én dat Fixplan dat ook zo had moeten begrijpen, is daarmee echter nog niet gezegd. Gelet op de consequenties die een gebrekkig betondekking met zich brengen, had Elstgeest niet mogen volstaan met een ‘cryptische’ waarschuwing. De e-mail maakt wel duidelijk dat de maatvoering niet zal kloppen (zie hierna), maar niet dat Elstgeest de bekisting niet zodanig kan en zal aanpassen dat de dekking niet gehaald wordt.





Elstgeest is niet aansprakelijk voor de verkeerde maatvoering






4.15.


De verkeerde maatvoering is een gebrek aan het uitgevoerde werk. De gevolgen van deze ondeugdelijke uitvoering komen in beginsel voor rekening van Elstgeest (artikel 7:760 lid 1 BW). Dat is alleen anders als de ondeugdelijke uitvoering is te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken en/of plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken en uitvoeringsvoorschriften die afkomstig waren van Fixplan én Elstgeest haar waarschuwingsplicht (voor zover van toepassing) is nagekomen (artikel 7:760 lid 2 en 3 BW). In dat geval komen de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering voor rekening van Fixplan als opdrachtgever.





4.16.


Elstgeest heeft zich op de uitzondering van artikel 7:760 lid 2 BW beroepen. Elstgeest heeft gesteld dat zogeheten aardingsstaven buiten de wandbekisting staken. In haar conclusie van antwoord heeft Fixplan betwist dat de aardingsstaaf een issue was,

“omdat deze niet in het hart van de wand zit en dit geen invloed heeft op de maatvoering”

.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fixplan deze betwisting echter onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Zij heeft op andere plaatsen in haar conclusie van antwoord en ter zitting namelijk aangevoerd dat de aardingsstaven waren om te buigen. Dat impliceert een erkenning van het feit dat de aardingsstaven buiten de wandbekisting staken – anders was er geen noodzaak om ze om te buigen. Dat de aardingsstaven buiten de wandbekisting staken is een omstandigheid waarvan de gevolgen voor rekening van Fixplan als opdrachtgever komen, mits Elstgeest haar waarschuwingsplicht niet heeft geschonden.





4.17.


De rechtbank is van oordeel dat Elstgeest haar waarschuwingsplicht

niet

heeft geschonden. De rechtbank baseert dit oordeel op de e-mail van Elstgeest aan Fixplan van 9 juni 2022. Daaruit volgt dat Elstgeest Fixplan afdoende heeft gewaarschuwd voor (de gevolgen van) het feit dat aardingsstaven buiten de bekisting staken. In die e-mail schreef zij namelijk:

“Tevens wordt de aarding nu vast gelast door jullie zonder dat deze lasser enige maatvoering aanhoudt. Sommige aardestaven zitten 3cm binnen de kist en sommige aardestaven steken 3cm buiten de kist. […] Op deze wijze krijgen wij nooit onze kist op maat.”

De conclusie is dan ook dat Fixplan de gevolgen moet dragen voor de verkeerde maatvoering.





4.18.


Wat Fixplan verder nog heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtbank licht dat toe:





Dat de uitvoerder van Fixplan Elstgeest er (per WhatsApp) op heeft gewezen dat Elstgeest goed op de maatvoering moest letten, laat onverlet dat Elstgeest Fixplan heeft gewaarschuwd.




De ratio van de waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 BW is dat de opdrachtgever in de gelegenheid wordt gesteld om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen.

Voor zover al juist is dat de aardingsstaven konden worden omgebogen, zoals Fixplan heeft gesteld en Elstgeest betwist, had het dus op de weg van Fixplan gelegen om dat te (laten) doen of in ieder geval daarover met Elstgeest in gesprek te treden. Dat zij dat heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Sterker, Elstgeest heeft onbetwist gesteld dat Fixplan niet op haar ‘waarschuwingsmail’ van 9 juni 2022 heeft gereageerd.





Dat partijen geen afwijkingen in de maatvoering zijn

overeengekomen

, zoals Fixplan heeft gesteld, is niet relevant voor de beoordeling van de vraag of Elstgeest haar waarschuwingsplicht is nagekomen. De rechtbank laat die stelling dan ook onbesproken.


Volgens Fixplan staat in het bestek dat bestekswijzigingen zijn voorbehouden aan de opdrachtgever. Fixplan is echter zelf afgeweken van het bestek door de aardingsstaven op een verkeerde plaats te (laten) aanbrengen. Fixplan kan Elstgeest vervolgens niet tegenwerpen dat Elstgeest als gevolg daarvan – ondanks dat zij haar waarschuwingsplicht is nagekomen – een afwijkende maatvoering heeft gehanteerd.






Welke schade moet Elstgeest vergoeden?







Inleiding






4.19.


Elstgeest moet de schade vergoeden die Fixplan heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de gebreken in de betondekking (niet de maatvoering of schadeposten die zien op andere kwesties die mogelijk tussen Fixplan en Stedin spelen).

Dat brengt de rechtbank tot de bespreking van de verschillende door Fixplan aangevoerde schadeposten.





Kosten onderzoek Nebest (€ 2.572,50 excl. btw)






4.20.


De kosten van het onderzoek van Nebest komen, voor zover redelijk, op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking. Dit onderzoek was namelijk nodig om de aansprakelijkheid van Elstgeest ter zake de gebrekkige betondekking vast te stellen. Het verweer van Elstgeest dat het onderzoek van Nebest niet nodig was omdat het herstel is uitgevoerd op basis van het rapport van de heer [naam01] , faalt. De heer [naam01] heeft zijn onderzoek namelijk gebaseerd op het rapport van Nebest. Zonder het rapport van Nebest had de heer [naam01] dus geen onderzoek kunnen doen en ook geen herstelplan kunnen schrijven. Verder maakt Elstgeest enkele formele opmerkingen over dit rapport, maar zij stelt niet dat de bevindingen van Nebest niet juist zijn.





4.21.


De door Fixplan aangevoerde kosten (€ 2.572,50 excl. btw) komen de rechtbank niet onredelijk voor. De rechtbank zal vergoeding daarvan dan ook toewijzen,

mits

Fixplan – ter onderbouwing dat zij deze kosten heeft gemaakt – een factuur van Nebest

in geding brengt

. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.





Kosten uitgraven grond rondom betonwanden (€ 5.151,30 excl. btw)






4.22.


De kosten die Fixplan heeft moeten maken voor het uitgraven van de grond rondom de betonwanden komen voor vergoeding in aanmerking. Als onbetwist staat namelijk vast dat het uitgraven van de grond noodzakelijk was om vast te stellen dat de betondekking onvoldoende was en vervolgens om de wanden te herstellen. Dat betekent dat de rechtbank vergoeding van de door Fixplan aangevoerde kosten (€ 5.151,30 excl. btw) zal toewijzen,

mits

Fixplan – ter onderbouwing dat zij deze kosten heeft gemaakt – een factuur van de partij die deze werkzaamheden heeft uitgevoerd

in geding brengt

. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.





4.23.


Het verweer van Elstgeest dat het uitgraven in één dag gebeurd had kunnen zijn (in plaats van vijf), faalt. Ter zitting heeft Fixplan namelijk toegelicht dat het uitgraven meer tijd heeft gekost dan de eerste keer, omdat de tweede keer – anders dan bij de eerste keer – voorzichtiger moest worden gegraven. De betonwanden waren toen al aangebracht en mochten niet beschadigd raken. Omdat er voorzichtiger moest worden gegraven, heeft het afgraven meer tijd in beslag genomen, aldus Fixplan. Elstgeest heeft dat onvoldoende weersproken.





Kosten aanvullen grond rondom betonwanden (€ 5.705,70 excl. btw)






4.24.


De kosten die Fixplan heeft moeten maken voor het aanvullen van de grond rondom de betonwanden komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Als de betondekking goed was geweest, had Fixplan deze kosten niet hoeven maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fixplan echter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het aanvullen van de grond de eerste keer één dag in beslag heeft genomen (zoals Elstgeest onbetwist heeft gesteld) en de tweede keer vijf dagen. De verklaring van Fixplan zoals hiervoor onder 4.23 weergegeven gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op voor het aanvullen van de grond. Immers, ook toen de grond de eerste keer moest worden aangevuld, waren de betonwanden al aanwezig. De tweede keer moest men dus met evenveel zorgvuldigheid te werk gaan als de eerste keer. De rechtbank zal Fixplan in de gelegenheid stellen om stukken

in geding te brengen

waaruit volgt hoeveel zij de eerste keer verschuldigd was voor het aanvullen van de grond.





4.25.


In het bedrag van € 5.705,70 excl. btw is een bedrag van € 375,00 excl. btw begrepen voor 30 m3 zand. Volgens Elstgeest had de grond aangevuld kunnen worden met de uitgegraven grond en was die 30 m3 zand niet nodig geweest. Ter zitting heeft Fixplan echter verklaard dat de grond door het uitgraven inklinkt en daarom moest worden aangevuld. Elstgeest heeft haar betwisting vervolgens onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Dat betekent dat in ieder geval de kosten voor de 30 m3 zand (€ 375,00 excl. btw) voor vergoeding in aanmerking komt.





Kosten aanstorten wanden (€ 2.516,60 excl. btw)






4.26.


De kosten voor het aanstorten van de betonwanden komen voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft hiervoor onder 4.11 overwogen dat Elstgeest de voorwaarde van het aanstorten van de betonwanden had moeten accepteren. Dat betekent dat de rechtbank vergoeding van de door Fixplan aangevoerde kosten (€ 2.516,60 excl. btw) zal toewijzen,

mits

Fixplan – ter onderbouwing dat zij deze kosten heeft gemaakt – een factuur van de partij die deze werkzaamheden heeft uitgevoerd

in geding brengt

. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.





Extra kosten begeleiding (€ 22.128,66 excl. btw)






4.27.


De rechtbank zal begroting van deze schadepost verwijzen naar de schadestaatprocedure. Fixplan heeft namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanwege het gebrek in de betondekking kosten heeft moeten maken voor extra begeleiding, maar op basis van het huidige partijdebat kan de rechtbank de schade niet begroten, terwijl bovendien de vraag is of/in welke mate deze kosten samenhangen met eventuele andere problemen in de relatie tussen Fixplan en Stedin waarvoor Elstgeest niet aansprakelijk is. Ter onderbouwing van de uren van de heer [naam03] en de heer [naam04] heeft Fixplan louter een overzicht in geding gebracht met daarop het aantal uren dat de betreffende medewerkers per week aan het project zouden hebben besteed. Dat is – in het licht van de betwisting van Elstgeest – onvoldoende. De uren van de timmerman die stand-by stond heeft Fixplan in het geheel niet gespecifieerd. Daarbij komt dat Fixplan:




onvoldoende heeft onderbouwd dat Stedin haar daadwerkelijk heeft gesommeerd om extra toezicht te organiseren;




niet heeft toegelicht op grond waarvan Stedin gerechtigd was dat te verlangen;




niet heeft toegelicht waarom de heer [naam03] en de heer [naam04] op basis van hun uurtarief zouden moeten worden vergoed;




niet heeft gespecificeerd welke uren betrekking hebben op de onvoldoende betondekking en welke uren op de verkeerde maatvoering en eventuele andere tekortkomingen van Fixplan jegens Stedin waarvoor Elstgeest niet aansprakelijk is.







Vrachtkosten aan- en afvoer blokkenmachine en blokkenklem (€ 654,54 excl. btw)







4.28.


De rechtbank zal vergoeding van deze post afwijzen. Volgens Fixplan waren een blokkenmachine en blokkenklem op de bouw aanwezig, maar moesten die worden afgevoerd omdat het werk voorlopig niet kon worden afgemaakt. Ter onderbouwing heeft Fixplan een orderbevestiging in geding gebracht. Daaruit blijkt echter hooguit dat Fixplan de blokkenmachine en blokkenklem heeft gehuurd van 23 januari tot en met 27 januari 2023 en dat het bedrag van € 654,54 excl. btw ziet op de huur en het ‘transport heen’. Dat de blokkenmachine en blokkenklem al eerder op de bouw aanwezig waren – wat Elstgeest heeft betwist – blijkt echter nergens uit. Fixplan heeft haar stelling daarom onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Zij had eenvoudigweg een orderbevestiging van de eerdere huurperiode in geding kunnen brengen, maar heeft dat niet gedaan.





Kosten verlengen bouwplaatsvoorzieningen (€ 12.699,30 excl. btw)






4.29.


De rechtbank zal begroting van deze schadepost verwijzen naar de schadestaatprocedure. Fixplan heeft namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanwege het gebrek in de betondekking de bouwplaatsvoorzieningen heeft moeten verlengen, maar op basis van het huidige partijdebat kan de rechtbank de schade niet begroten. Fixplan heeft ter begroting van haar schade in haar conclusie van antwoord wat gegevens uit haar projectadministratie ingevoegd. Zonder nadere toelichting en zonder onderbouwende stukken is het de rechtbank niet duidelijk wat zij uit die gegevens moet afleiden. In de schadestaatprocedure zal ook aan de orde kunnen komen in hoeverre de verlenging van de bouwplaatsvoorzieningen (mede) is toe te rekenen aan feiten en omstandigheden die voor rekening van Fixplan komen (waaronder in ieder geval het herstel van de maatvoering).





Boete opdrachtgever Stedin (€ 24.000,00)






4.30.



De rechtbank zal begroting van deze post verwijzen naar de schadestaatprocedure.


Fixplan heeft ter zitting verklaard dat Stedin de boete van € 24.000,00 nog niet heeft geïnd, maar heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Stedin dat in toekomst mogelijk alsnog zal kunnen doen.






4.31.


Dat Elstgeest bij het sluiten van de overeenkomst niet bekend was met de boete (zoals zij heeft betoogd), doet niet ter zake. De boete was voor haar in ieder geval kenbaar door het bestek te raadplegen. Niet in geschil is namelijk dat de boetebepaling in het bestek is opgenomen. Wat de relevantie is van het feit dat de boetebepaling zou zijn opgenomen in een deel van het bestek dat niet op Elstgeest van toepassing is, is de rechtbank (voor zover juist) niet duidelijk. Immers, het gaat hier niet om een door Elstgeest verschuldigde boete, maar om een door Fixplan verschuldigde boete die op grond van artikel 5 lid 5 van de algemene voorwaarden kan worden doorbelast aan Elstgeest (uiteraard voor zover de vertraging aan Elstgeest is te wijten). In de schadestaat zal wel aan de orde kunnen komen of de boete ook verschuldigd zou zijn zonder de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming van Elstgeest. Mocht dan blijken dat Fixplan vanwege eigen tekortkomingen richting Stedin die boete sowieso verschuldigd zou zijn, hoeft Elstgeest de boete niet te vergoeden.





Vervangen vloerroosters en stalen liggers (€ 10.250,00 excl. btw)






4.32.


Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat de gevolgen van de verkeerde maatvoering voor rekening van Fixplan komen. Dat betekent dat de kosten voor het vervangen van de vloerroosters en stalen liggers (die volledig betrekking hebben op de verkeerde maatvoering) niet voor vergoeding in aanmerking komen.





Beroep op eigen schuld en schadebeperkingsplicht slaagt niet






4.33.


Voor wat betreft de vertragingsschade heeft Elstgeest zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van Fixplan en heeft zij aangevoerd dat Fixplan niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Als feitelijke grondslag heeft Elstgeest aangevoerd dat een groot deel van de vertraging aan Fixplan zelf is te wijten. Als zelfstandig argument slaagt dit betoog niet. Uit artikel 5 lid 5 van de algemene voorwaarden volgt dat Elstgeest alleen aansprakelijk is voor vertragingsschade die het gevolg is van

voor rekening van haarzelf

komende omstandigheden (artikel 5 lid 5 van de algemene voorwaarden). Daarin is reeds verdisconteerd dat Elstgeest

niet

aansprakelijk is voor vertragingsschade die te wijten is aan de ‘eigen schuld’ van Fixplan. Bovendien, zoals hiervoor al is overwogen, miskent Elstgeest met dit verweer dat haar herstelplannen niet voldeden aan de overeenkomst en dat dit overleg met Stedin (mede) noodzakelijk maakte. Daar kan Elstgeest Fixplan in ieder geval geen verwijt van maken.





Beroep op matiging slaagt niet






4.34.


Het beroep dat Elstgeest heeft gedaan op matiging van de schade slaagt evenmin. Voor zover er al rekening zou moeten worden gehouden met de draagkracht van Elstgeest, heeft Elstgeest onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij onvoldoende draagkrachtig is om een schadevergoeding, ook rekening houdend met de verwijzing naar de schadestaatprocedure, te voldoen.





Aanvullende stukken






4.35.


Resumerend: de rechtbank zal Fixplan in de gelegenheid stellen om bij akte de stukken als bedoeld onder 4.21, 4.22, 4.24 en 4.26 in geding te brengen. In haar akte moet Fixplan zich beperken tot een

korte

toelichting op de stukken. Nadat Fixplan haar akte heeft genomen, mag Elstgeest daar bij antwoordakte op reageren.





Schadestaat






4.36.


Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat zij begroting van de posten ‘extra kosten begeleiding’, ‘kosten verlengen bouwplaatsvoorzieningen’ en ‘boete opdrachtgever Stedin’ naar de schadestaatprocedure wijst. De rechtbank verwijst eveneens naar de schadestaatprocedure voor de verdere schade die Fixplan mogelijk nog zal lijden vanwege de claim van Stedin die nog boven haar hoofd hangt. De omvang van die schade kan nog niet worden begroot omdat het debat daarover tussen Fixplan en Stedin nog wordt gevoerd, terwijl bovendien te zijner tijd beoordeeld moet worden in hoeverre die claim is toe te rekenen aan de tekortkoming van Elstgeest en niet het gevolg is van eventuele tekortkomingen van Fixplan jegens Stedin op andere punten.





Beslag







4.37.


Fixplan heeft gevorderd dat Elstgeest wordt veroordeeld het gelegde beslag op te heffen. Uit artikel 705 Rv volgt dat de rechter het beslag kan opheffen als bijvoorbeeld summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van de beslaglegger blijkt. Uit het voorgaande blijkt dat Fixplan na verrekening ten minste nog € 30.848,20

aan Elstgeest zal moeten betalen. Bij die stand van zaken past het niet dat het beslag wordt opgeheven.





Overige beslissingen







4.38.


De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.








5

De beslissing


De rechtbank





in conventie en in reconventie






5.1.


verwijst de zaak naar

de rol van 24 januari 2023

teneinde

Fixplan

in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als bedoeld onder 4.35;





5.2.


houdt iedere verdere beslissing aan.





Dit vonnis is gewezen door mr. drs. G.B. Plomp en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.


3655/1876







De betondekking is de afstand tussen de wapening en de buitenzijde van de betonconstructie.




Volgens Fixplan is Elstgeest op nog meer punten tekortgeschoten, onder meer door de kwaliteit niet gedurende de voortgang te bewaken en het werk aan derden over te dragen. Fixplan heeft echter niet concreet gemaakt welke schade zij door deze tekortkomingen zou hebben geleden (anders dan de schade die zij stelt geleden te hebben door de onvoldoende betondekking en verkeerde maatvoering). De rechtbank laat deze tekortkomingen daarom onbesproken. Wel wordt volledigheidshalve overwogen dat uit de beoordeling in conventie volgt dat de verwijten van Fixplan aangaande de G-rekening en het manurenregister niet slagen.




De rechtbank leidt dat af uit par. 1.13 van de dagvaarding, waar Elstgeest het eerste herstelplan benoemt en vervolgens schrijft:

“ [naam01] heeft aangegeven dat de coating in feite slechts op een enkele plaats aan de buitenzijde van de wanden nodig was en dat men met een bitumencoating kon werken.”





Par. 24 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie.





Kamerstukken II

1992/93, 23095, nr. 3, p. 33 (MvT).




Het is om die reden dat de rechtbank verder onbesproken laat of Fixplan fouten gemaakt zou hebben door 120 stekken in de wanden weg te slijpen, zoals Elstgeest heeft betoogd.




Gelet op de hierna volgende beoordeling over deze post laat de rechtbank in het midden of deze post alleen ziet op het betonwerk en niet ook op de maatvoering.




€ 46.794,30 (openstaande factuurbedragen) -/- € 15.946,10 (maximale schadebedrag waarvoor Elstgeest

in deze procedure

veroordeeld kan worden).