ECLI:NL:CBB:2024:43, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-01-2024, 23/1600
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College verklaart het beroep ongegrond. De subsidie is terecht afgewezen, omdat de warmtepomp en de warmtepompboiler niet uitsluitend door het bouwinstallatiebedrijf is geïnstalleerd. Appellant heeft namelijk zelf de leidingen en/of de ventilatiedoorvoer aangelegd.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 23/1600
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , te [plaats]
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. M.P. Beudeker).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met het besluit van 17 mei 2023 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de voetbalvereniging voor een subsidie op grond van de Regeling tegemoetkoming energiekosten (TEK) afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 10 juli 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de voetbalvereniging ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De voetbalvereniging heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft het beroep behandeld op de zitting van 6 november 2023. Aan deze zitting hebben de gemachtigden van de voetbalvereniging en van de minister deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding: achtergrond van de TEK en het geschil
      
    
    
    
      1.1
      De Russische militaire agressie tegen Oekraïne heeft geresulteerd in een verstoring van de toeleveringsketens voor bepaalde producten die de Europese Unie uit Oekraïne en Rusland invoert. Zo is onder andere de energiemarkt sterk getroffen door stijgingen van de elektriciteits- en gasprijzen in de Europese Unie. De hoge energiekosten hebben een grote impact op mkb-ondernemingen waarvan de energiekosten een relatief groot deel uitmaken van de totale kosten. Deze groep wordt aangeduid als energie-intensieve mkb-ondernemingen.
      
    
    
      1.2
      Op 23 februari 2023 heeft de minister de TEK vastgesteld. Op basis van de TEK wordt voorzien in een tegemoetkoming in de gestegen energiekosten voor energie-intensieve mkb-ondernemingen. Daaronder worden ook verenigingen en stichtingen verstaan. Om in aanmerking te komen voor deze subsidie moet een mkb-onderneming voldoen aan een aantal eisen. De mkb-onderneming, of een groep als hiervan sprake is, moet voldoen aan de Europese definitie van een mkb-onderneming, zoals neergelegd en uitgewerkt in de Verordening nr. 651/2014 (Algemene groepsvrijstellingsverordening of AGVV). De mkb-onderneming is in Nederland gevestigd en is op of voor 31 december 2022 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook moet het gaan om een mkb-onderneming die een energie-intensiteit heeft van ten minste 7%. Hiermee wordt bedoeld dat de energiekosten minimaal 7% uitmaken van de totale omzet (in 2022) van een mkb-onderneming. 
      
    
    
      1.3
      De energie-intensiteit van een mkb-onderneming wordt verkregen door de som van de leveringskosten voor elektriciteit en gas te delen door de behaalde jaaromzet in 2022. Voor het berekenen van deze energie-intensiteit gaat de minister uit van een schatting van de netbeheerder van het jaarverbruik voor de komende twaalf maanden, mede gebaseerd op de historische afname van energie. De TEK gaat dus niet uit van de werkelijke afname van elektriciteit en het werkelijke verbruik van gas, maar van het standaardjaarverbruik (SJV) van gas en de standaardjaarafname (SJA) en standaardjaarinvoeding (SJI) van elektriciteit. De SJI is de hoeveelheid energie die – bijvoorbeeld door het gebruik van zonnepanelen – wordt terug geleverd op het net en in mindering wordt gebracht op de SJA. De peildatum voor deze gegevens is 1 januari 2023. De subsidie voor een mkb-onderneming (of een groep) bedraagt 50% van de subsidiabele kosten met een maximum van € 160.000,-. In bijzondere gevallen kan de minister wel de actuele gegevens van een onderneming gebruiken in plaats van de hiervoor genoemde standaardgegevens als die gegevens, gelet op het doel en strekking van de TEK, leiden tot onbillijkheden van overwegende aard in een individuele gevallen. Deze afwijkingsmogelijkheid is neergelegd in artikel 13 van de TEK. 
    
    
      1.4
      Op 29 maart 2023 heeft de voetbalvereniging een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TEK. De minister heeft de aanvraag van de voetbalvereniging afgewezen. In het bestreden besluit heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de voetbalvereniging niet voldoet aan de eis dat de energie-intensiteit ten minste 7% bedraagt en dat dus geen sprake is van een energie-intensieve mkb-onderneming. De minister is daarbij uitgegaan van een SJV van 0 m³ gas en een SJA van 24.740 kWh elektriciteit en een SJI van 31.183 kWh elektriciteit. Volgens de minister is in dit geval geen sprake van energieverbruik die in aanmerking komt voor subsidie, omdat de SJI hoger is dan de SJA. Het beroep van de voetbalvereniging op artikel 13 van de TEK slaagt ook niet. De voetbalvereniging is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld. 
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de voetbalvereniging
        
      
      
      3 De voetbalvereniging stelt dat de minister bij de berekening van de energie-intensiteit ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de werkelijke verbruiksgegevens van elektriciteit en met de (kosten van de) investering die zij heeft gedaan om volledig onafhankelijk van gaslevering (gasloos) te worden. De voetbalvereniging heeft eind 2021 een ondergrondse waterbuffer aangelegd waarmee, in combinatie met zonnepanelen, in haar energiebehoefte wordt voorzien. Door deze investering hoeft zij weliswaar niet meer voor gas te betalen, maar nog wel voor de investeringskosten. De voetbalvereniging stelt dat zij wordt gestraft, nu zij zonder de in aanmerking te nemen investeringskosten niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TEK.  
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De stelling van de voetbalvereniging dat naar de werkelijke gegevens moet worden gekeken in plaats van naar de door netbeheerder geschatte en doorgegeven SJA- en SJI-waarden van elektriciteit, heeft de minister opgevat als een beroep op artikel 13 van de TEK. De situatie van de voetbalvereniging – een gedwongen sluiting van haar deuren als gevolg van de coronamaatregelen – kan volgens de minister als een bijzonder geval als bedoeld in artikel 13 van de TEK worden aangemerkt. Op basis van de door de voetbalvereniging in bezwaar en beroep overgelegde werkelijke, actuele verbruiksgegevens, komt de minister tot het oordeel dat het onverkort toepassen van de geschatte waarden voor de SJA/SJI van elektriciteit niet tot onbillijkheden van overwegende aard leidt. Daarbij acht de minister het van belang dat de voetbalvereniging ook op basis van die actuele verbruiksgegevens niet aan de energie-intensiteitseis voldoet. 
      
    
    
      4.2
      
        De minister stelt verder dat op grond van artikel 7, eerste lid, van de TEK alleen de kosten voor de levering van elektriciteit en gas, die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst, voor subsidie in aanmerking komen. Omdat de voetbalvereniging als gevolg van investeringen gasloos is geworden, maakt zij geen kosten voor de levering van gas. En de kosten voor de levering van elektriciteit zijn onvoldoende om voor subsidie in aanmerking gekomen. De minister vindt het spijtig dat de voetbalvereniging het gevoel heeft dat zij wordt gestraft voor de keuze om te investeren. De TEK is echter in het leven geroepen als tegemoetkoming in de energiekosten van energie-intensieve mkb-ondernemingen vanwege de sterk gestegen leveringsprijzen voor elektriciteit en gas door de oorlog in Oekraïne. Dat de voetbalvereniging heeft geïnvesteerd om gasloos te worden, wijzigt hier niets aan. De minister wijst erop dat er voor deze investering andere subsidiemogelijkheden zijn.  
        
          
          Beoordeling door het College
        
      
      
      
        
          Is de TEK een subsidieregeling? 
          5	De TEK heeft een wettelijke grondslag in artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Daarmee is het een subsidie en staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De Europese Commissie heeft de TEK goedgekeurd.
      
      
      
        
          Is voldaan aan de energie-intensiteitseis van 7%?
        
      
      
    
    
      6.1
      Niet in geschil is dat de voetbalvereniging als gekeken wordt naar alleen de leveringskosten van gas en elektriciteit, zowel als uitgegaan wordt van de standaardgegevens als (met toepassing van artikel 13) van de actuele gegevens, geen energie-intensiteit heeft van ten minste 7%. De voetbalvereniging vindt echter dat bij de berekening van de energie-intensiteit ook de investeringskosten voor het gasloos worden door het installeren van een ondergrondse waterbuffer meegenomen moeten worden. 
      
    
    
      6.2
      Het College volgt de voetbalvereniging niet in haar standpunt. De investeringskosten passen niet in de standaardberekening van de TEK. Ook bij de toepassing van de uitzondering van artikel 13, zoals de minister in dit geval heeft gedaan, kunnen deze investeringskosten niet worden meegenomen. De TEK is, zoals ook al aangegeven onder 1.2, alleen bedoeld om ondernemers tegemoet te komen in gestegen kosten van levering van gas en elektriciteit. Door de investeringen die de voetbalvereniging heeft gedaan is zij juist niet of maar heel beperkt door de stijging van die kosten getroffen. De TEK is niet bedoeld als tegemoetkoming voor de kosten van de investeringen die de voetbalvereniging heeft gedaan. Omdat de investeringskosten van de voetbalvereniging niet in de berekening kunnen worden meegenomen, heeft de minister terecht geoordeeld dat de voetbalvereniging geen energie-intensieve onderneming is en dus niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TEK. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        7	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.  
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. C.E.C.M. van Roosmalen
    
    
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Regeling tegemoetkoming energiekosten (TEK)
      
    
    
    
      Artikel 2 (Subsidieverstrekking)
    
    1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig subsidie aan een mkb-onderneming of een groep, die een energie-intensiteit heeft van ten minste 7 procent, als tegemoetkoming in de energiekosten vanwege de sterk gestegen leveringsprijzen voor elektriciteit en gas door de oorlog in Oekraïne.
    
    
      Artikel 3 (Prijzen)
    
    
    1. Onverminderd het derde lid bedraagt de leveringsprijs, die een mkb-onderneming zelf 
    dient te dragen, voor elektriciteit € 0,35 per kWh en voor gas € 1,19 per m3.
    2. De referentieprijs 2022 bedraagt voor elektriciteit € 0,59 per kWh en voor gas € 2,41 per m3.
    3. De referentieprijs 2023 voor elektriciteit en gas bedraagt, voor zover het in deze regeling gebruikt wordt, nooit meer dan € 0,95 per kWh geleverde elektriciteit respectievelijk € 3,19 per m3 geleverd gas.
    
    
      Artikel 4 (Energie-intensiteit)
    
    
    1. De energie-intensiteit van een mkb-onderneming wordt verkregen door de som van de leveringskosten voor elektriciteit en gas, bedoeld in het tweede en derde lid, te delen door de behaalde jaaromzet in 2022.
    2. De leveringskosten voor elektriciteit worden verkregen door het verschil van de standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding te vermenigvuldigen met de referentieprijs 2022 voor elektriciteit, bedoeld in artikel 3, tweede lid.
    3. De leveringskosten voor gas worden verkregen door het vermenigvuldigen van het standaardjaarverbruik met de referentieprijs 2022 voor gas, bedoeld in artikel 3, tweede lid.
    
      Artikel 7 (Subsidiabele kosten)
    
    1. Voor subsidie komen in aanmerking de kosten voor de levering van elektriciteit of gas, die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier, en voor zover deze bestaan uit:
    a.	het verschil van de referentieprijs 2023 voor elektriciteit en de leveringsprijs voor elektriciteit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het verschil van de standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding; of
    b. het verschil van de referentieprijs 2023 voor gas en de leveringsprijs voor gas, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het standaardjaarverbruik.
    (….)
    
    
      Artikel 13 ( Afwijking in bijzondere gevallen)
    
    
    1. In bijzondere gevallen kan de Minister actuele gegevens gebruiken in plaats van de standaardjaarafname, het standaardjaarverbruik, de standaardjaarinvoeding of de omzet van 2022, als de onverkorte toepassing van deze laatstgenoemde gegevens, gelet op het doel en de strekking van deze regeling, leidt onbillijkheden van overwegende aard in individuele gevallen
    2. In aanvulling op het eerste lid kan de Minister extra informatie opvragen bij de subsidieaanvrager wanneer dit noodzakelijk is om te kunnen bepalen of er een recht bestaat op subsidie of het bepalen van de subsidiehoogte.