ECLI:NL:GHAMS:2024:54, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2024, 200.305.793/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Diversen. Non-conformiteit, schadevergoeding, voordeelstoerekening. Verkoper heeft een huis aan koper verkocht. Uit deskundigenrapport blijkt dat de gehele dakconstructie van de woning, of in ieder geval een aanzienlijk deel ervan, op het moment van levering was aangetast door vocht, schimmels en zwammen en dat de beschadiging zodanig ernstig was dat vervanging van de dakconstructie acuut geboden was. Door de woning in deze conditie aan koper te leveren, is verkoper tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en is hij gehouden de schade te vergoeden die koper daardoor heeft geleden. Gelet op de omstandigheden van het geval is het niet redelijk om de schadevergoedingsplicht van verkoper te beperken vanwege door koper genoten voordeel.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.305.793/01
      zaak- / rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/315426 / HA ZA 21-216
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      bij leven wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde, 
      tevens incidenteel appellant,
      advocaat: mr. A. Heilig te Hoorn,
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,
    
      wonend te [woonplaats 3] ,
      geïntimeerde,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 21 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 oktober 2021, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.
    
    
    
      Ter rolle van 1 februari 2022 is tegen [geïntimeerde 2] verstek verleend.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
    - akte zijdens [appellante] , met producties;
    - memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, zijdens [geïntimeerde 1] ;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
    
      [appellante] heeft op 15 september 2022 een USB-stick ter griffie gedeponeerd. Daarvan is een akte van depot onder nummer 12/2022 opgemaakt.
    
    
      
        [appellante] en [geïntimeerde 1] hebben de zaak ter zitting van 26 september 2023 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde 1] heeft bij deze gelegenheid nog een akte overlegging producties genomen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vordering tot betaling van een bedrag van                € 65.582,00 ter zake van vervangende schadevergoeding niet volledig is toegewezen en voor zover ten aanzien van [geïntimeerde 2] ter zake van de aanvullende schadevergoeding een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is uitgesproken, en in zoverre opnieuw recht zal doen, samengevat, als volgt:
    
    
    1. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen om aan [appellante] een bedrag van                 € 67.925,24 ter zake van vervangende schadevergoeding te betalen, met rente;
    
    2. [geïntimeerde 2] zal veroordelen om aan [appellante] een bedrag van € 16.551,24 ter zake van aanvullende schadevergoeding te betalen, met rente;
    
    3. voorwaardelijk, voor het geval het onder 1. bedoelde bedrag niet volledig wordt toegewezen: uitsluitend [geïntimeerde 2] zal veroordelen om de onder 1. bedoelde en niet toegewezen bedragen als aanvullende schadevergoeding aan [appellante] te betalen, met rente,
    
    
      en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        [geïntimeerde 1] heeft in het principale appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. 
    
    
    
      In het incidentele appel heeft [geïntimeerde 1] geconcludeerd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellante] alsnog worden afgewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. [appellante] heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot verwerping ervan, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidentele appel, met nakosten en rente.
    
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met andere onomstreden feiten komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde 1] was eigenaar van de woning aan het adres [straatnaam] 1 te [plaats] (verder: de woning).
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde 2] heeft in september 2017 na een lekkage in opdracht van [geïntimeerde 1] werkzaamheden aan het dak van de woning verricht. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] en [geïntimeerde 1] hebben in september/oktober 2020 een koopovereenkomst gesloten (verder: de koopovereenkomst) waarbij [geïntimeerde 1] de woning aan [appellante] heeft verkocht. Levering van de woning heeft plaatsgevonden op 21 december 2020. 
      
    
    
      2.4
      In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
    
    
      6.1.
      
        De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (...). 
      
      
    
    
      6.3.
      
        
          De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning. (…) 
        
        
          Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. 
        
        
          Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. 
        
        
          Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft. (…)
        
      
      
    
    
      7.4.
      
        In deze koopovereenkomst is voor zover mogelijk begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), (onder)aannemer(s) (…) zoals wegens verrichte werkzaamheden of ter zake van aan de onroerende zaak toegebrachte schade (…). Deze overdracht vindt plaats per de datum van de eigendomsoverdracht. (…)
      
      
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, op 28 september 2020 een bouwkundige keuring van de woning laten uitvoeren door [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1] ). 
      
    
    
      2.6
      Na de levering van de woning is [appellante] de woning gaan verbouwen. Daarbij heeft een door [appellante] ingeschakelde elektricien geconstateerd dat de isolatielaag tussen het plafond en het platte dak nat was. [appellante] heeft dit per e-mails van 20 en 25 januari 2021 gemeld aan [naam] , de verkoopmakelaar van [geïntimeerde 1] (verder: [naam] ). Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft laatstgenoemde bericht dat [appellante] een schade-expert mag inschakelen om een goed beeld te krijgen van de schade en oorzaak daarvan.
      
    
    
      2.7
      In een e-mail van 27 januari 2021 heeft de zoon van [appellante] aan [naam] laten weten dat [bedrijf 2] B.V. (verder: [bedrijf 2] ) in opdracht van [appellante] het dak van de woning zou gaan inspecteren.
      
    
    
      2.8
      
        [bedrijf 2] heeft het dak van de woning op 1 februari 2021 onderzocht. Zij heeft van haar bevindingen op 12 februari 2021 rapport uitgebracht. In het rapport van [bedrijf 2] staat onder meer het volgende:
      
      
        
          De aangetaste houten ondergrond [van de dakbedekkingsconstructie, toevoeging hof] is aangetast en in zeer slechte staat. (…)
      
      
      
        
          De dakbedekkingsconstructie is uitgevoerd volgens het kouddak principe zonder een goed functionerende dampremmende laag. Hierdoor zal in de winter meer condensatie tegen de onderzijde van de houten dakconstructie plaatsvinden, wat mogelijk kan bijdragen aan houtrot, schimmels en zwammen. (…)
        
      
      
      
        
          Door aantasting van de houten constructieonderdelen is het einde van de levensduur van de dakbedekkingsconstructie bereikt. (…)
        
      
      
      
        
          De houten ondergrond, bestaande uit houten g.g.-delen en gedeeltelijk de balkenlaag, is aangetast door vocht, schimmelvorming, zwammen en zwamsporen. (…)
        
      
      
      
        
          Bij langdurige vochtbelasting/aantastingen zal hout worden aangetast door schimmels en sporen en zal na verloop van tijd de samenhang verminderen. Schimmels en sporen kunnen slecht zijn voor de gezondheid van de inwonende. Door aantastingen kan na verloop van tijd de constructieve veiligheid in het geding komen. (…)
        
      
      
      
        
          Het houten dakbeschot is zodanig aangetast dat het dakbedekkingssysteem, dakbeschot en delen van de balklaag moeten worden vervangen. Het complete dak inclusief houten ondergrond dient te worden vervangen. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      7Aanbevelingen
    
    
      7.1
      
        
          Groot onderhoud
        
        
          Het per direct uitvoeren van groot vervangend onderhoud. Het principe is onderstaand weergegeven.
        
      
      
        - Het verwijderen en afvoeren van de bestaande dakbedekking inclusief houten dakbeschot.
      
      
        - Het verwijderen en afvoeren van de boven het plafond aangebrachte isolatie.
      
      
        - Het controleren van de houten balklaag, waar nodig balklagen herstellen c.q. vervangen. (…)
      
      
    
    
      2.9
      In verband met de door [bedrijf 2] geconstateerde gebreken aan het dak van de woning heeft [appellante] zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] aansprakelijk gesteld; [geïntimeerde 1] bij brief van 16 februari 2021 en [geïntimeerde 2] bij brief van 4 maart 2021. Bij deze brieven wordt tevens een omzetting als bedoeld in artikel 6:87 BW aangezegd.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van zijn advocaat van 1 maart 2021 heeft [geïntimeerde 1] aansprakelijkheid voor de geconstateerde gebreken aan het dak van de woning van de hand gewezen.
      
    
    
      2.11
      Op 21 mei 2021 heeft [appellante] bij derden een lening met een hoofdsom van             € 25.000,00 afgesloten om de herstelwerkzaamheden aan het dak van de woning te financieren. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat:
      
      
        
          
            Primair: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 65.582,00, met rente;
        
        
          
            Subsidiair: de koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen op grond van dwaling, dan wel het nadeel op te heffen dat [appellante] bij instandhouding van de koopovereenkomst lijdt en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot (terug)betaling aan [appellante] van een bedrag van € 65.582,00, met rente;
        
        
          Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellante] aanvullend geleden schade als gevolg van de gebreken aan het dak van de woning, nader op te maken bij staat, en hen hoofdelijk te veroordelen deze schadevergoeding, met rente, aan [appellante] te betalen; 
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.731,29 aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 2.153,80 aan kosten ter vaststelling van de door [appellante] geleden schade, met rente;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, met rente. 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] heeft aan haar vorderingen, samengevat, ten grondslag gelegd dat het dak van de woning op de datum van levering van de woning aan [appellante] gebreken vertoonde. Daardoor is de woning niet geschikt voor normaal gebruik en is [geïntimeerde 1] tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Subsidiair heeft [appellante] een beroep gedaan op dwaling. Aan haar vorderingen op [geïntimeerde 2] heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden die [geïntimeerde 2] in 2017 in opdracht van [geïntimeerde 1] aan het dak van de woning heeft verricht gebrekkig zijn geweest en dat hij daarmee jegens [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem gesloten aannemingsovereenkomst. In de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] zijn aanspraken op [geïntimeerde 2] aan [appellante] overgedragen, zodat [appellante] gerechtigd is jegens [geïntimeerde 2] aanspraak te maken op schadevergoeding. [geïntimeerde 1] heeft de vorderingen van [appellante] bestreden. [geïntimeerde 2] is ook in eerste aanleg niet in het geding verschenen. 
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: 
      
      
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld om aan [appellante] een bedrag aan vervangende schadevergoeding te betalen van € 33.198,24, met rente;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.339,45 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 2.153,80 aan kosten ter vaststelling van de door [appellante] geleden schade, met rente;
        
        
          voor recht verklaard dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor de door [appellante] aanvullend geleden schade en [geïntimeerde 2] veroordeeld tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, met rente. 
        
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellante] en [geïntimeerde 1] beide met verschillende grieven op. 
      
      
        
          Overlijden [geïntimeerde 1]
        
      
      
    
    
      3.5
      In het laatste namens [geïntimeerde 1] ingediende processtuk is medegedeeld dat [geïntimeerde 1] op 26 oktober 2022 is overleden. De procedure is zijdens [geïntimeerde 1] niet op de voet van artikel 225 lid 2 Rv geschorst. Het geding wordt daarom op naam van [geïntimeerde 1] voortgezet.
      
      
        
          Non-conformiteit
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] en [geïntimeerde 1] verschillen van mening over de vraag of de woning op de datum van levering aan de koopovereenkomst beantwoordde. Hierop zien de grieven 1 en 2 van [geïntimeerde 1] . Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.7
      In artikel 6.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat de woning aan [appellante] zal worden geleverd in de staat waarin deze zich op de datum van de overeenkomst bevindt, met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde 1] in beginsel niet jegens [appellante] instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken. Artikel 6.3 van de koopovereenkomst maakt op dit uitgangspunt echter een uitzondering door te bepalen dat de woning geschikt moet zijn voor normaal gebruik als woning. Ten aanzien van gebreken die aan dit gebruik in de weg staan, sluit de koopovereenkomst derhalve aan bij artikel 7:17 BW. Op grond van deze bepaling moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, waarbij onder meer geldt dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Niet iedere onvolkomenheid maakt dat een gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordt. De koper van een bestaande woning zal tot op zekere hoogte rekening moeten houden met een bepaalde mate van te verrichten (achterstallig) onderhoud. 
      
    
    
      3.8
      Uit het rapport van [bedrijf 2] (zie 2.8 hierboven) blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat de gehele dakconstructie, of in ieder geval een aanzienlijk deel ervan, was aangetast door vocht, schimmels en zwammen en dat de beschadiging zodanig ernstig was dat vervanging van de dakconstructie acuut geboden was. De inhoud van het [bedrijf 2] -rapport wordt ondersteund door de bij het rapport gevoegde foto’s en de door [appellante] in het geding gebrachte videobeelden, die kort na het [bedrijf 2] -onderzoek zijn gemaakt. Op de videobeelden is significante aantasting te zien over de gehele lengte van het dak en die aantasting is van zodanige aard en omvang dat het niet anders kan zijn dan dat deze op de datum van levering van de woning al aanwezig was. Een woning zonder deugdelijke dakconstructie is niet geschikt voor een normaal gebruik als woning. Het moeten vervangen van het gehele dak van de woning overstijgt de mate van te verrichten achterstallig onderhoud waarop [appellante] redelijkerwijs moest rekenen, ongeacht hoe oud het dak op de datum van levering was. Door de woning in deze conditie aan [appellante] te leveren, is [geïntimeerde 1] tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit artikel 6.3 van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. 
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat aan het rapport van [bedrijf 2] voorbij moet worden gegaan omdat bij het tot stand komen van het rapport geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde 1] niet de mogelijkheid heeft gehad om een contra-expertise te laten uitvoeren. Het hof volgt [geïntimeerde 1] niet in dit betoog. [geïntimeerde 1] is op 25 januari 2021 op de hoogte gesteld van het bestaan van de geconstateerde gebreken en uitgenodigd de gebreken te komen bekijken. Een dag later heeft de makelaar van [geïntimeerde 1] het dak ook daadwerkelijk bekeken, waarna hij per e-mail van 26 januari 2021 heeft bevestigd dat [geïntimeerde 1] instemde met het inschakelen van een door [appellante] te selecteren deskundige. Op 27 januari 2021 is aan [geïntimeerde 1] medegedeeld dat [bedrijf 2] onderzoek naar het dak zou gaan doen en wanneer dat onderzoek zou plaatsvinden. Op 16 februari 2021 is [geïntimeerde 1] vervolgens op de hoogte gesteld van de uitkomsten van het uitgevoerde onderzoek. [geïntimeerde 1] heeft op geen enkel moment de wens kenbaar gemaakt om bij het onderzoek van [bedrijf 2] aanwezig te zijn. Ook heeft [geïntimeerde 1] geen contra-expertise laten uitvoeren, zelfs niet nadat [appellante] hem daartoe op 4 maart 2021 uitdrukkelijk in de gelegenheid stelde. Onder deze omstandigheden moeten zowel het feit dat [bedrijf 2] geen wederhoor heeft toegepast als het feit dat er geen contra-expertise is uitgevoerd, voor rekening van [geïntimeerde 1] zelf blijven. Dat geldt te meer nu [geïntimeerde 1] , zoals hij in een e-mail van die dag schrijft, al op 25 januari 2021 een ervaren dakdekker beschikbaar had om de gebreken te beoordelen, maar er kennelijk van heeft afgezien deze dakdekker opdracht te geven een contra-expertise te laten uitvoeren of bij het onderzoek van [bedrijf 2] aanwezig te zijn. De grieven 1 en 2 in incidenteel appel slagen niet. 
      
      
        
          Onderzoeksplicht
        
      
      
    
    
      3.10
      Met zijn derde grief betoogt [geïntimeerde 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] na de aankoopkeuring door [bedrijf 1] geen nader onderzoek naar het dak hoefde te doen. [geïntimeerde 1] voert aan dat [bedrijf 1] bij zijn onderzoek ten onrechte niet boven het plafond heeft gekeken, terwijl [bedrijf 1] juist was ingeschakeld om de staat van het dak te beoordelen nadat er een vochtplek in het plafond van de woning was geconstateerd. De grief slaagt niet. Vast staat dat [bedrijf 1] tijdens de door hem uitgevoerde keuring heeft geconstateerd dat de vochtplek in het plafond droog was. Die constatering sloot aan bij de mededeling van [geïntimeerde 1] in de door of namens hem ingevulde NVM-vragenlijst dat het dak in 2017 na een lekkage door [geïntimeerde 2] was gerepareerd. Onder deze omstandigheden hoefde niet van [appellante] te worden verwacht dat zij nader (destructief) onderzoek zou laten doen. 
      
      
        
          Verzuim
        
      
      
    
    
      3.11
      Met zijn vijfde grief betoogt [geïntimeerde 1] dat [appellante] geen recht heeft op schadevergoeding omdat [geïntimeerde 1] niet in verzuim is geraakt. [geïntimeerde 1] is bij brief van 16 februari 2021 in gebreke gesteld. In die brief is hij gesommeerd om binnen acht dagen aansprakelijkheid te erkennen en te bevestigen dat de aan het dak geconstateerde gebreken binnen vier weken zouden worden weggenomen. [geïntimeerde 1] voert aan dat de genoemde termijnen niet redelijk zijn, zodat de brief van 16 februari 2021 niet als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt en er geen verzuim is ingetreden. Gelet op de hiervoor onder 3.9 beschreven gang van zaken, zijn de door [appellante] aan [geïntimeerde 1] gestelde termijnen wel redelijk te achten. [geïntimeerde 1] was immers al langere tijd op de hoogte van het gebrek aan het dak en het onderzoek dat daarnaar werd verricht. Hij had zich dan ook alvast over zijn positie kunnen beraden. Daarbij komt dat [geïntimeerde 1] bij brief van 1 maart 2021, dus enkele dagen na ommekomst van de termijn van acht dagen, aansprakelijkheid voor (het herstel van) de gebreken aan het dak van de hand heeft gewezen. Uit de inhoud van deze brief mocht [appellante] afleiden dat [geïntimeerde 1] zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis om de gebreken aan het dak te herstellen. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW was voor het intreden van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde 1] na die datum geen ingebrekestelling meer vereist. De grief heeft geen succes.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.12
      Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde 1] jegens [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit artikel 6.3 van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en is hij gehouden de schade te vergoeden die [appellante] daardoor heeft geleden. Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op grond van artikel 6.3 van de koopovereenkomst is beperkt tot de kosten van herstel. Partijen verschillen van mening over de hoogte van deze herstelkosten. Daarover gaan grief 1 van [appellante] en de grieven 6, 7 en 9 van [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] vordert in hoger beroep, na eiswijziging, een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 67.925,24, dat is opgebouwd uit de volgende posten:
      
      1. voor het aanbrengen van een nieuwe toplaag, onderlaag, isolatie en noodlaag / dampremmer;
      2. € 6.976,00 voor stucwerk;
      3. € 1.391,50 voor de huur van afvalcontainers;
      4. € 3.573,90 voor spuitwerk;
      5. € 928,84 voor diverse materialen;
      6. € 32.912,00 voor de vervanging van de balkenlaag; en
      7. € 1.815,00 voor het verwijderen en terugplaatsen van zonnepanelen.
      
    
    
      3.14
      Met zijn zevende grief betoogt [geïntimeerde 1] dat de door [appellante] gevorderde bedragen slechts toewijsbaar zijn voor zover [appellante] met betaalbewijzen aantoont dat zij de gevorderde bedragen daadwerkelijk heeft betaald omdat anders niet zou vaststaan dat [appellante] daadwerkelijk schade heeft geleden. Dit is onjuist. [appellante] heeft allereerst aangevoerd dat zij de facturen die zij aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd wel degelijk heeft betaald. Ook als dit onjuist zou zijn, betekent dat echter nog niet dat [appellante] geen schade heeft geleden. Ook het ontstaan van een (nog niet nagekomen) betalingsverplichting levert een vermogensnadeel voor [appellante] op en daarmee een schadepost. De opmerking van [geïntimeerde 1] dat het mogelijk is om facturen te (doen) crediteren, is onvoldoende om van [appellante] te verlangen dat zij alsnog betaalbewijzen in het geding brengt. [geïntimeerde 1] heeft onvoldoende onderbouwd dat een dergelijke creditering zich in dit geval daadwerkelijk heeft voorgedaan. Ook het feit dat de door [appellante] ingeschakelde aannemer mogelijk Poolse arbeidskrachten heeft ingeschakeld voor het uitgevoerde herstelwerk maakt dat niet anders. Dit enkele feit maakt nog niet dat de door de aannemer verzonden facturen onjuist zijn. Dat [appellante] werk in eigen beheer heeft laten uitvoeren, zoals [geïntimeerde 1] nog suggereert, ligt evenmin voor de hand juist omdat de aannemers facturen hebben verzonden. De grief faalt. 
      
    
    
      3.15
      Met zijn zesde grief en zijn reactie op grief 1 van [appellante] heeft [geïntimeerde 1] de verschuldigdheid en de hoogte van enkele specifieke onder 3.13 genoemde schadeposten betwist. Deze posten worden hierna besproken.
      
      
        
          Stucwerk
        
      
      
    
    
      3.16
      
        [appellante] heeft haar vordering ter zake van het herstel van het stucwerk onderbouwd met een offerte en facturen van [bedrijf 3] B.V. [geïntimeerde 1] heeft gesteld en [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellante] deze werkzaamheden ook zou hebben laten uitvoeren als de gebreken aan het dak zich niet zouden hebben voorgedaan. Dat dat zo is, wordt ondersteund door de offerte voor deze werkzaamheden die dateert van voor het ontdekken van het gebrek aan het dak. Dat het stucwerk voor die ontdekking reeds was uitgevoerd en na het herstel van het dak opnieuw moest worden uitgevoerd, zoals [appellante] nog heeft aangevoerd, is uit de stukken onvoldoende gebleken. De kosten van het stucwerk zijn dus niet veroorzaakt door de gebreken aan het dak van de woning en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. 
      
      
        
          Afvalcontainers
        
      
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat de kosten voor de huur van afvalcontainers niet kunnen worden aangemerkt als herstelkosten in de zin van artikel 6.3 van de koopovereenkomst. Dat is onjuist. Het herstel van de dakconstructie van de woning omvatte onder meer het verwijderen en afvoeren van het bestaande dak. De verwijderde materialen moesten worden opgevangen in afvalcontainers. De kosten voor het huren van deze containers staan in zodanig nauw verband met het verwijderen van de bestaande dakconstructie dat deze kosten moeten worden aangemerkt als herstelkosten, die door [geïntimeerde 1] aan [appellante] moeten worden vergoed.
      
      
        
          Spuitwerk
        
      
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerde 1] heeft er allereerst terecht op gewezen dat het door [appellante] gevorderde bedrag aan schadevergoeding voor het spuitwerk een dubbeltelling bevat; zij heeft het offertebedrag en het factuurbedrag kennelijk bij elkaar opgeteld, terwijl het in werkelijkheid om één en hetzelfde bedrag gaat. [geïntimeerde 1] heeft daarnaast gesteld - en [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist - dat [appellante] het spuitwerk ook zou hebben laten uitvoeren als de gebreken aan het dak zich niet zouden hebben voorgedaan. De offerte voor de werkzaamheden luidt: “wanden spuiten in de latex die zijn gestukadoord''. Als [appellante] sowieso de wanden wilde laten stuken dan moest het spuitwerk hoe dan ook gedaan worden. De kosten van het spuitwerk zijn dus niet veroorzaakt door de gebreken aan het dak van de woning en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          Schilderwerk
        
      
      
    
    
      3.19
      
        [geïntimeerde 1] betoogt dat een factuur ter grootte van € 3.911,40 voor schilderwerkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking komt. [geïntimeerde 1] miskent echter dat vergoeding van deze schadepost door de rechtbank in het bestreden vonnis is afgewezen, dat [appellante] tegen die beslissing geen grief heeft gericht en dat dit bedrag in hoger beroep niet langer door [appellante] wordt gevorderd. Deze post kan daarom verder onbesproken blijven.
      
      
        
          Vervanging van de dakconstructie en balkenlaag
        
      
      
    
    
      3.20
      
        [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat de dakconstructie van de woning daadwerkelijk moest worden vervangen. [geïntimeerde 1] kan in dit betoog niet worden gevolgd. De conclusie die in het [bedrijf 2] -rapport wordt getrokken kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat de gehele dakconstructie van de woning per direct moest worden vervangen. De enige nuancering die daarbij past is dat voor [bedrijf 2] voorshands kennelijk niet duidelijk was of de tot de dakconstructie behorende balkenlaag geheel dan wel gedeeltelijk moest worden vervangen. [appellante] heeft toegelicht dat de balken weliswaar niet over hun volle lengte waren aangetast maar dat er niettemin voor is gekozen om de balken integraal te vervangen. Zij heeft erop gewezen dat het arbeidsintensiever en daardoor duurder zou zijn geweest om slechts de aangetaste delen van de balken te vervangen dan het integraal vervangen van de balken. Bovendien heeft [appellante] aangevoerd dat het vervangen van slechts de aangetaste delen van de balken het risico met zich zou brengen van achterlating van visueel niet goed waarneembare maar wel aanwezige schimmels, zwammen en zwamsporen. In het licht van deze toelichting heeft [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof zijn stelling dat de vervanging van de dakconstructie goedkoper had kunnen worden uitgevoerd, onvoldoende onderbouwd. De door de aannemer bij [appellante] in rekening gebrachte kosten voor de vervanging van het dak komen voor vergoeding in aanmerking. [appellante] vordert daarnaast een bedrag van € 4.477,00 in verband met door familieleden en vrienden van [appellante] uitgevoerde sloopwerkzaamheden. [appellante] heeft echter niet kunnen toelichten wat de grondslag van haar vordering op dit punt is. Zij heeft de bedoelde familieleden en vrienden niet voor hun werkzaamheden betaald, zodat niet valt in te zien dat deze werkzaamheden hebben geleid tot door [appellante] geleden schade. Dit deel van de vordering is daarom niet toewijsbaar. De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 28.435,00, zijnde het bedrag van de factuur van [bedrijf 3] B.V. 
      
      
        
          Zonnepanelen
        
      
      
    
    
      3.21
      
        [appellante] vordert een bedrag van € 1.815,00 voor het verwijderen en terugplaatsen van zonnepanelen, wederom in verband met door familieleden van [appellante] uitgevoerde werkzaamheden. Ook voor deze vordering geldt dat [appellante] niet heeft toegelicht hoe niet aan haar in rekening gebrachte werkzaamheden van derden tot door haar geleden schade hebben geleid, terwijl zij ook overigens geen deugdelijke grondslag voor haar vordering heeft gesteld. Het gevorderde bedrag komt niet voor vergoeding in aanmerking. 
      
      
        
          (Voordeels)toerekening, nieuw voor oud. 
        
      
      
    
    
      3.22
      
        [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat de kosten voor de vervanging van het dak van de woning niet (geheel) voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze kosten niet het karakter van herstel maar van vernieuwing hebben en dat in verband met die vernieuwing een aftrek op de door [geïntimeerde 1] te betalen schadevergoeding moet worden toegepast. Ter onderbouwing van dat standpunt beroept [geïntimeerde 1] zich op artikel 6:98 BW (met zijn achtste grief), op artikel 6.3 van de koopovereenkomst (met zijn negende grief) en op 6:100 BW (met zijn tiende grief). Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.23
      Dat de omvang van een verplichting tot schadevergoeding kan worden verminderd met een genoten voordeel kan worden betrokken zowel op het schadebegrip, als op voordeelstoerekening, waarvan de in artikel 6.3 van de koopovereenkomst bedoelde aftrek “nieuw voor oud” een specifieke toepassing is. Beide benaderingen leiden tot dezelfde uitkomst omdat de toe te wijzen schadevergoeding in beide benaderingen moet worden verminderd met behaalde voordelen, voor zover dat redelijk is. De grieven 8, 9 en 10 lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.24
      Bij de beoordeling van de vraag of aftrek van een door de schuldeiser genoten voordeel redelijk is, zijn alle omstandigheden van het geval van belang en geldt onder meer dat moet worden voorkomen dat de benadeelde tegen zijn wil een bepaald bestedingspatroon wordt opgedrongen (HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956). Het hof betrekt bij haar oordeel allereerst dat [appellante] bij aankoop van de woning, voordat zij de gebreken aan het dak kende, kennelijk niet voornemens was het dak van de woning te vervangen en ook niet over de middelen beschikte om dergelijke herstelwerkzaamheden te bekostigen. Zij heeft immers een lening bij derden moeten afsluiten om de herstelwerkzaamheden te kunnen laten uitvoeren. Voor toerekening van voordeel zou niettemin aanleiding kunnen zijn in het geval [appellante] bij het laten uitvoeren van de herstelwerkzaamheden zou hebben gekozen voor toevoegingen, verfraaiingen of uitvoeringsmodaliteiten die het bestek van een enkele vervanging van het bestaande dak door een nieuw dak te buiten zouden zijn gegaan. Dat dit het geval is, is echter tegenover de betwisting daarvan door [appellante] onvoldoende door [geïntimeerde 1] onderbouwd. Het hof wil aannemen dat het nieuwe dak van de woning van betere kwaliteit is dan het oude dak, ook indien wordt geabstraheerd van de gebreken aan het oude dak. Dat is echter inherent aan het feit dat het dak nu eenmaal integraal moest worden vervangen en [appellante] daarbij geen andere keuze had dan vervanging door een geheel nieuw dak. Het hof is van oordeel dat het gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, niet redelijk is om de schadevergoedingsplicht van [geïntimeerde 1] te beperken vanwege door [appellante] genoten voordeel. Daar komt nog bij dat door [geïntimeerde 1] onvoldoende is onderbouwd wat de omvang van het gestelde voordeel van [appellante] is geweest. Bij de vaststelling van het voordeel dat [appellante] heeft genoten als gevolg van de vervanging van het dak van de woning, komt het aan op de vraag of de woning daardoor in waarde is gestegen. Die mogelijke waardestijging moet vervolgens worden gecorrigeerd voor de algemene waardeontwikkeling van het vastgoed in het relevante tijdvak. [geïntimeerde 1] heeft hierover echter geen voldoende concrete stellingen ingenomen. [geïntimeerde 1] heeft evenmin voldoende onderbouwd dat de dakconstructie, de gebreken weggedacht, aan het einde van haar levensduur was. De enkele print van een website die kennelijk de levensduur van dakpannen betreft, is daartoe onvoldoende. De grieven 8, 9 en 10 slagen niet. 
      
      
        
          Slotsom hoogte vervangende schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.25
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [geïntimeerde 1] gehouden om aan [appellante] een bedrag aan vervangende schadevergoeding te betalen van (€ 20.328,00 + € 1.391,50 + € 928,84 + € 28.435,00 =) € 51.083,34. 
      
      
        
          (Hoofdelijke) aansprakelijkheid voor vervangende schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.26
      
        [geïntimeerde 2] heeft de vordering van [appellante] tot vergoeding van vervangende schade niet tegengesproken. Tot een bedrag van € 51.083,34 komt de vordering van [appellante] het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor zodat de vordering tot dit bedrag ook tegen [geïntimeerde 2] zal worden toegewezen. [appellante] heeft betoogd dat bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde 2] geen rekening moet worden gehouden met hetgeen [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd. Dat is onjuist. Uit de beoordeling van de betwistingen van [geïntimeerde 1] is het hof immers gebleken dat de vordering (ook) jegens [geïntimeerde 2] ongegrond is voor zover die vordering het bedrag van € 51.083,34 te boven gaat.
      
    
    
      3.27
      
        [geïntimeerde 1] komt met zijn vierde grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellante] gevorderde herstelkosten. [geïntimeerde 1] voert aan dat hij, als gevolg van de in artikel 7.4 van de koopovereenkomst neergelegde cessie, [geïntimeerde 2] niet langer kan aanspreken op kosteloos herstel van het dak van de woning. Had die cessie niet plaatsgevonden, dan had hij [geïntimeerde 2] nog wel op kosteloos herstel kunnen aanspreken en zou [appellante] geen schade hebben geleden. Gelet op die omstandigheid had [appellante] eerst [geïntimeerde 2] moeten aanspreken op herstel van het dak van de woning en niet (ook) [geïntimeerde 1] . De rechtbank heeft daarom ten onrechte tot hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] geconcludeerd, aldus [geïntimeerde 1] . Het hof volgt [geïntimeerde 1] hierin niet. Dat [geïntimeerde 1] door cessie zijn aanspraken op [geïntimeerde 2] is kwijtgeraakt is juist, maar dat is het gevolg van de inhoud van de door [geïntimeerde 1] vrijwillig met [appellante] gesloten koopovereenkomst. In die koopovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] , naast de overdracht van zijn aanspraken op [geïntimeerde 2] , ook rechtstreeks jegens [appellante] verklaard ervoor in te staan dat de woning bij levering de feitelijke eigenschappen zou bezitten die nodig waren voor een normaal gebruik als woning. Door het sluiten van de koopovereenkomst heeft [appellante] dus potentiële aanspraken verkregen op zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] . Die aanspraken hebben, anders dan [geïntimeerde 1] betoogt, betrekking op dezelfde schade, te weten de schade die [appellante] lijdt als gevolg van de gebreken aan het dak van de woning. Dat de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een verschillende grondslag hebben neemt niet weg dat op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zodat zij op grond van artikel 6:102 lid 1 BW jegens [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn. De grief slaagt niet.
      
      
        
          Aansprakelijkheid [geïntimeerde 2] voor aanvullende schade
        
      
      
    
    
      3.28
      Tussen partijen staat vast dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] in artikel 6.3 van de koopovereenkomst is beperkt tot de kosten van herstel. Deze exoneratie geldt echter niet tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] . [appellante] heeft eerst in hoger beroep en na eiswijziging jegens [geïntimeerde 2] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 16.551,24 aan aanvullende schadevergoeding. [appellante] heeft deze eiswijziging met inachtneming van het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv tijdig aan [geïntimeerde 2] betekend, zodat de eiswijziging toelaatbaar is. [geïntimeerde 2] heeft de vordering van [appellante] niet tegengesproken en de vordering komt het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat de vordering zal worden toegewezen.
      
      
        
          Grief 11
        
      
      
    
    
      3.29
      De elfde grief van [geïntimeerde 1] heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. 
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      3.30
      Partijen hebben over en weer geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven, zodat hun bewijsaanbod wordt gepasseerd.
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.31
      De grieven slagen zowel in principaal appel als in incidenteel appel gedeeltelijk. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld om, in plaats van het in het bestreden vonnis onder 5.1 genoemde bedrag, een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 51.083,34 aan [appellante] te betalen. Naar het oordeel van het hof bestaat er geen grond om [geïntimeerde 2] te veroordelen om het verschil tussen dit bedrag en het door [appellante] gevorderde bedrag van € 67.925,97 als aanvullende schadevergoeding aan [geïntimeerde 1] te betalen, zoals door [appellante] gevorderd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat dit deel van de vordering van [appellante] ongegrond is, zodat ook [geïntimeerde 2] niet gehouden is dit bedrag aan [appellante] te betalen. Omdat de door [appellante] in hoger beroep geconcretiseerde vordering tot vergoeding van aanvullende schade jegens [geïntimeerde 2] zal worden toegewezen, bestaat voorts geen grond meer voor vaststelling van deze schade in een schadestaatprocedure. De daartoe strekkende veroordeling in het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de onderdelen 5.1 (de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van een bedrag van € 33.198,24, vermeerderd met rente) en 5.5 (vaststelling van de door [geïntimeerde 2] te betalen aanvullende schadevergoeding in een schadestaatprocedure) van het dictum betreft.
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    1. veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk om een bedrag van € 51.083,34 aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2021 tot de dag van betaling;
    
    2. veroordeelt [geïntimeerde 2] om een bedrag van € 16.551,24 aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2021 tot de dag van betaling;
    
    3. bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    4. veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 783,00 aan verschotten, op € 6.471,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    5. verklaart de onder 1, 2 en 4 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, I. de Greef en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.