ECLI:NL:GHAMS:2024:44, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2024, 200.318.555/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; deelgenoot is gehouden mee te werken aan verkoop en levering van een perceel aan een andere deelgenoot.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Sector civiel, team III familie en Jeugd
      zaaknummer  	: 200.318.555/01 KG
      zaaknummer rechtbank	: C/15/331631 / KG ZA 22-460
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 9 januari 2024  
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.A. de Bruins te Aerdenhout,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde 1] , 
      
      wonende te [plaats B] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [gedaagde 2] ,
      
      wonende te [plaats C] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
    
    
    
      die voor zichzelf als advocaat in deze zaak optreedt.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      
        [eiser] is bij dagvaarding van 31 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie [plaats B] ) van 4 oktober 2022 (hierna het bestreden vonnis), gewezen tussen [eiser] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [gedaagde 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [gedaagde 2] als gedaagde in conventie.
      
    
    
      1.2.
      De appeldagvaarding bevat de grieven en heeft bijgevoegde producties.
      
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - conclusie van eis door [eiser] , met als productie een akte van 7 november 2022 waaruit blijkt van inschrijving in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv;
      - memorie van antwoord tevens memorie van eis in voorwaardelijke reconventie door  [gedaagde 2] ;
      - memorie van antwoord door [gedaagde 1] ;
      - memorie van antwoord in voorwaardelijke reconventie door [eiser] ;
      - akte vermeerdering eis in voorwaardelijke reconventie c.q. memorie van eis in voorwaardelijke reconventie door [gedaagde 1] ;
      - akte houdende intrekking eis in voorwaardelijke reconventie door [gedaagde 2] .  
      
    
    
      1.4.
      Op 2 november 2023 heeft bij het hof een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] en [gedaagde 1] zijn met hun advocaten verschenen. [gedaagde 2] is verschenen, mede in hoedanigheid van advocaat. Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten van [eiser] en [gedaagde 1] hebben pleitnotities overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
    
      1.6.
      
        [eiser] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
      1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit arrest tezamen met [eiser] met partij [A] in gesprek te gaan over de op te stellen koopovereenkomst ter zake het perceel [adres] ongenummerd, kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie C nummer [000] (groot 6.735 m2) met als koopprijs € 735.000,- en het tezamen formuleren van de voorwaarden tot bodemonderzoek en de bepaling om € 500.000,- te betalen, indien onherroepelijk is komen vast te staan dat er op het perceel gebouwd mag worden; 
      2. voor het geval partijen en [A] niet tot een schriftelijke koopovereenkomst komen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen om binnen twee dagen na deze constatering tezamen met [eiser] (en op gezamenlijke kosten) mee te werken aan een bodemonderzoek door [K] bodemonderzoeksbureau en vervolgens om binnen een week na afgifte van het rapport inzake dit bodemonderzoek [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om tezamen met [eiser] bieders [B] , [C] , [D] , [gedaagde 1] , [E] , [gedaagde 2] , [eiser] , [F ] en [G] in de gelegenheid te stellen – met kennisname van het rapport inzake het bodemonderzoek – een nieuw bod te doen op basis van dezelfde inschrijvingsvoorwaarden, zie productie 7 in eerste aanleg, (zoals vertrouwelijkheid, termijnen etc.) als de eerste keer en opnieuw bij notaris mr. [notaris] van het [notariskantoor] te [plaats] , dus ook zonder tweede ronde, doch met de instructie dat alsdan:
      
        	primair:
        	dat het bod deels onvoorwaardelijk (dus een overdracht op korte termijn) moet worden gedaan, met een aanvullend voorwaardelijk bod, te weten indien een vergunning voor minimaal vier woningen onherroepelijk is verleend;
        		subsidiair:
        	dat alleen onvoorwaardelijke biedingen in behandeling worden genomen en met de verplichting aan partijen als verkopers te leveren aan de hoogste bieder,
        	en wel op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun medewerking hieraan niet verlenen;
        	3. voor het geval dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] ondanks de wetenschap dat [eiser] zich niet bij de uitspraak in kort geding kan neerleggen toch tot uitvoering van hetgeen onder 5.7 in het vonnis in kort geding zou(den) zijn overgegaan:
        
          [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben gedaan op eigen kosten ongedaan te maken, en wel op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag indien [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] dit niet binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest volledig hebben gerealiseerd;
        4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
      
    
    
      1.7.
      
        
          [gedaagde 2] heeft geconcludeerd [eiser] in haar appel niet te ontvangen dan wel dit ongegrond te verklaren, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
        
          [gedaagde 2] heeft haar voorwaardelijk incidenteel appel bij akte ingetrokken. 
      
      
    
    
      1.8.
      
        
          [gedaagde 1] heeft geconcludeerd [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen van [eiser] af te wijzen en het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, te bekrachtigen. In voorwaardelijk incidenteel appel vordert [gedaagde 1] bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          [eiser] te veroordelen: 
        I. tot betaling aan [gedaagde 1] van de door hem geleden schade door de verhoging van de overdrachtsbelasting over de koopsom per 1/1/2023 met 2,4%, zijnde € 18.960,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de overdracht van het perceel aan [gedaagde 1] ;
        II. in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de nakosten advocaat, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Die feiten zijn, aangevuld met andere in hoger beroep relevante feiten, de volgende.
    
    
    
      2.1.Partijen zijn de kinderen van wijlen de [erflater] , overleden in 2008. Zij zijn ieder voor één/derde deel gerechtigd tot zijn nalatenschap. De nalatenschap bestaat onder meer uit onroerende zaken en aandelen in twee besloten vennootschappen, waarin eveneens onroerende zaken zijn ondergebracht. Daarnaast hadden partijen onroerende zaken in gemeenschappelijke eigendom. Eén van deze gemeenschappen betreft de hiervoor onder 1.6 genoemde onroerende zaak, het perceel gelegen aan [adres] te [gemeente] (verder ook: het onderhavige perceel), afkomstig uit een schenking van de vader aan partijen. Partijen procederen inmiddels vele jaren over de verdeling van de nalatenschap en de overige (eenvoudige) gemeenschappen.
    
    
    
      2.2.Bij tussenarrest van 9 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, deskundigen benoemd om de onroerende zaken te waarderen. Het deskundigenbericht is uitgebracht op 10 maart 2020. Daarbij is het onderhavige perceel gewaardeerd op een bedrag van € 67.000,-.
    
    
    
      2.3.
      
        Bij arrest van 9 november 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna te noemen: het arrest) onder meer het volgende overwogen:
        “2.18. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van de percelen. Ter zitting is gebleken dat ieder voor zich valide lijkende redenen kan aandragen waarom het betreffende perceel aan haar dient te worden toebedeeld, dan wel dient te worden verkocht. Er is verder tussen partijen discussie over de vraag of de getaxeerde waarde ook de werkelijke waarde is van een aantal percelen, mede met het oog op de vraag of er ontwikkelplannen voor het betreffende perceel mogelijk zijn. Het hof ziet in de ernstig verstoorde verhouding van partijen, en het debat tussen hen rondom de mogelijkheden en waarden van de percelen, aanleiding om voor alle percelen te bepalen dat deze dienen te worden verkocht - op de in het dictum omschreven wijze - temeer nu geen van partijen heeft aangevoerd het betreffende perceel nodig te hebben voor broodwinning of een andere noodzakelijke reden.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft in het arrest de volgende wijze van verdeling van de nalatenschap en de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen gelast:
        “ bepaalt dat partijen de percelen zoals genoemd onder 2.12 en 2.13 van dit arrest dienen te verkopen en te leveren aan de koper, waartoe partijen binnen vier weken na het wijzen van dit arrest gezamenlijk een opdracht tot verkoop dienen te verstrekken aan de makelaars: (…)
      
      
        - bepaalt dat indien partijen niet binnen vier weken na het wijzen van dit arrest gezamenlijk aan makelaars (…) een opdracht tot verkoop hebben verstrekt, ieder van hen afzonderlijk en namens de ander(en) bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan deze makelaars;
      
      
        - bepaalt dat partijen binnen twee weken na de overeenkomst van opdracht alle relevante informatie over de te verkopen percelen aan de makelaars dienen te verstrekken, waaronder in ieder geval de door het hof benoemde deskundigen uitgebrachte deskundigenrapport,
      
      
        - bepaalt dat de makelaars binnen drie maanden na de overeenkomst van opdracht de percelen gezamenlijk of in onderdelen via een inschrijvingsprocedure met inachtneming van de NVM richtlijn te koop aanbieden, waarbij de termijn voor gunning drie werkdagen bedraagt, en in ieder geval wordt gegund indien voor een of meerdere percelen een bod is uitgebracht van gelijk aan of meer dan 90% van de door de door het hof benoemde deskundigen getaxeerde waarde;
      
      
        - bepaalt dat in geval een of meerdere percelen door de inschrijvingsprocedure niet wordt verkocht en geleverd, die percelen door de makelaars te koop worden aangeboden, waarbij in het geval partijen niet binnen twee weken na afloop van de inschrijvingsprocedure erin slagen gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, partijen (of één van hen) de makelaars kan verzoeken een bindende marktconforme vraagprijs te bepalen;
      
      
        - bepaalt dat partijen in overleg met deze makelaars de verkoop aangaan met degene die de hoogste prijs biedt, indien en voor zover die prijs volgens partijen de best mogelijke prijs is. In geval partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of een aanbod de best mogelijke prijs is, kunnen partijen (of één van hen) de makelaars verzoeken de laatprijs naar beste weten en kunnen bindend te bepalen;
      
      
        - bepaalt dat indien de verkoopprijs door de makelaars bindend is vastgesteld, partijen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van het betreffende perceel aan de koper;
      
      
        - bepaalt dat de netto-verkoopopbrengst gelijk tussen partijen zal worden verdeeld;
      
      
        - bepaalt dat iedere partij bij overdracht van een perceel aan een koper éénderde gedeelte van de kosten van de makelaars, de notaris en de overige kosten ter zake de verkoop en de levering draagt;”.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Partijen hebben ingestemd met de voorwaarden opgenomen in de aanbiedingsbrief van de door het hof benoemde makelaars van 14 januari 2022:  
        
          “Voor de biedingen zijn er de volgende uitgangspunten: 
        
      
      
        - biedingen zijn bij voorkeur onvoorwaardelijk;
      
      
        - datum van eigendomsoverdracht staat bij voorkeur vast;
      
      
        -levering geschiedt op basis van “as is, where is”, wij sluiten zoveel mogelijk eventuele claims en/of risico’s uit.”
      
    
    
      2.6.
      
        Met instemming van partijen hebben de makelaars inschrijvingsvoorwaarden voor de verkoop opgesteld, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        
          BEGRIPPEN
        
        
          (…)
        
      
      
        3. Verkoper: 
      
      
        
          
            [H] , [I] , [J] ;
        
        
          (…) 
        
      
      
        12. de Gunning:
      
      
        
          de verklaring van Verkoper waardoor, als resultaat van de Verkoop bij inschrijving, de Koopovereenkomst tot stand komt;
        
        
          (…)
        
        
          BERAAD en GUNNING
        
        
          Artikel 7
        
      
      
        
          
            Na de gedane biedingen heeft Verkoper het recht zich te beraden.
          
        
        
          
            Na beraad zal Verkoper uiterlijk 
            donderdag 14 juli 2022 besluiten
             en mededelen:
          
        
      
      
        a. hetzij om over te gaan tot de Gunning;
        b. hetzij de Verkoop bij inschrijving af te gelasten al dan niet met voortzetting van het verkoopproces op andere wijze.
      
      3. Indien Verkoper besluit tot Gunning komt de Koopovereenkomst hierdoor tot stand en worden Verkoper en Koper geacht de Koopovereenkomst te hebben gesloten.”
      
    
    
      2.7.
      Alle onroerende zaken uit de nalatenschap en de eenvoudige gemeenschappen zijn verkocht en verdeeld, behalve het onderhavige perceel.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 11 juli 2022 heeft de notaris de schriftelijke biedingen op het onderhavige perceel geopend. Uit het proces-verbaal tot openen inschrijfbiljetten blijkt dat door derden voorwaardelijke biedingen zijn gedaan tot een bedrag van € 1.850.000,-. Het hoogste onvoorwaardelijke bod was afkomstig van een derde, [D] , en bedroeg 
        € 789.000,-. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [eiser] hebben zelf ook onvoorwaardelijke biedingen gedaan van respectievelijk € 700.123,-, € 451.150,- en € 422.000,-.  
      
      
    
    
      2.9.
      
        Vervolgens hebben de makelaars de hoogste bieders [B] , [A] en [C] benaderd om deze in de gelegenheid te stellen de voorwaarden van hun biedingen aan te passen. Daartoe heeft op 14 juli 2022 een door partijen zogenoemde ‘tweede ronde’ plaatsgevonden. [B] en [C] hebben hun voorwaardelijke bod gehandhaafd. [A] heeft zijn bod gesplitst in een deel van € 735.000,- en een deel van € 500.000,-. [A] heeft daarbij de voorwaarde gesteld dat op korte termijn bodemonderzoek wordt uitgevoerd en dat bij noodzaak tot grondsanering voor een bedrag hoger dan € 50.000,- wordt overlegd over de kosten en dat het bedrag van 
        € 500.000,- wordt betaald na vaststelling van een bestemmingsplan voor minimaal 4 (woon)kavels. Daarnaast heeft [gedaagde 1] zijn (onvoorwaardelijke) bod verhoogd naar€ 790.000,-. [D] is benaderd maar zij wilde haar bod van € 789.000,- niet verhogen.
      
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde 1] heeft het bod van [A] afgewezen. [eiser] wilde het perceel wel verkopen aan [A] . Daarop heeft [gedaagde 2] bij e-mailbericht van 14 juli 2022 om 19:58 uur onder meer medegedeeld: “ik laat het aan de makelaars over om de keus te maken”. De makelaars hebben vervolgens bij e-mail van 14 juli 2022 om 20:51 uur aan partijen geschreven dat zij een keuze hebben gemaakt tussen het voorwaardelijke bod van [A] en het onvoorwaardelijke bod van [gedaagde 1] en dat zij in de geest van de opdracht hebben besloten om het perceel aan [gedaagde 1] te gunnen, zodat één en ander zonder risico’s en binnen afzienbare tijd kan worden afgerond.
      
    
    
      2.11.
      Alleen [eiser] heeft zich verzet tegen acceptatie van het bod van [gedaagde 1] . Tussen 14 juli 2022 en 16 augustus 2022 is over deze kwestie veelvuldig tussen partijen onderling en tussen (de gemachtigde van) [eiser] en de makelaars gecorrespondeerd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] heeft bij de rechtbank Noord-Holland op 12 september 2022 een procedure in kort geding aanhangig gemaakt en -samengevat- gevorderd:
        I [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om tezamen met haar met [A] in gesprek te gaan over het opstellen van een koopovereenkomst betreffende het onderhavige perceel met een koopprijs van € 735.000,- en het tezamen formuleren van voorwaarden voor bodemonderzoek en betaling van € 500.000,- indien onherroepelijk komt vast te staan dat op het perceel gebouwd mag worden,
        II. voor het geval dat partijen en [A] niet tot een schriftelijke koopovereenkomst komen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om tezamen met [eiser] op gezamenlijke kosten mee te werken aan een bodemonderzoek en na afgifte van het rapport de bieders op het perceel in de gelegenheid te stellen een nieuw bod te doen, onder de in de dagvaarding genoemde instructies,
        een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten.   
      
      
      
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de door [eiser] gevorderde voorzieningen geweigerd en haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 
      
      
      
        In reconventie zijn de door [gedaagde 1] gevorderde voorzieningen uitvoerbaar bij voorraad toegewezen en is [eiser] veroordeeld om: 
        -binnen 24 uur na betekening van het vonnis de koopovereenkomst (overgelegd als productie 2 bij de eis in reconventie) betreffende het onderhavige perceel te ondertekenen en deze aan [gedaagde 1] te verstrekken;
        - op een door de notaris te bepalen datum en tijdstip in persoon of door middel van afgifte van een volmacht mee te werken aan de levering van voormeld perceel aan [gedaagde 1] .
        Verder is bepaald dat wanneer [eiser] niet aan voormelde veroordelingen voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de te verlenen medewerking van [eiser] aan ondertekening van de koopovereenkomst en/of de akte van levering van het onderhavige perceel. [eiser] is in reconventie veroordeeld in de kosten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , tot dat moment begroot op nihil.  
      
      
      
        
          In principaal appel 
        
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] komt met vijf grieven op tegen het bestreden vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Samengevat stelt [eiser] dat het bod van [A] acceptabel is, zeker in het licht van haar aanbod aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om het verschil te vergoeden tussen het onvoorwaardelijke bod van [D] (€ 789.000,-) en het onvoorwaardelijke deel in het bod van [A] (€ 735.000,-). Ook heeft zij aangeboden hen te laten meedelen met 1/3 deel van de opbrengst als het tot een nabetaling van het voorwaardelijke deel van het bod komt. De  voorwaarden van [A] zijn ook niet complex; volgens een rapport van [K] Bodemonderzoek is de grond naar verwachting niet verontreinigd en staan gemeente en de provincie positief tegenover ontwikkeling van het perceel naar woonkavels. Partijen zijn gehouden in de geest van het arrest te handelen en [A] heeft het beste bod gedaan, waarmee partijen verder moeten gaan. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde 1] volgens de regels van de inschrijvingsvoorwaarden niet aan de beurt was voor een tweede bieding. De termijn voor bieding was gesloten. Geen van de partijen zou in de tweede ronde worden betrokken en het bod van [gedaagde 1] van € 790.000,- is dan ook ongeldig. De makelaars hebben het perceel vervolgens toch aan [gedaagde 1] gegund, ook al waren zij daartoe niet bevoegd. Alleen partijen waren als verkopers bevoegd het perceel te verkopen. [eiser] heeft zich jarenlang ingezet om tot verdeling te komen, terwijl [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zich passief hebben opgesteld. De overweging ten overvloede van de voorzieningenrechter dat partijen bij de verdeling niet conform de wens van hun vader handelen, neemt zij persoonlijk op en acht zij onterecht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn juist degenen die zich daaraan schuldig maken door, anders dan in het arrest is bepaald, te verkopen aan een deelgenoot in plaats van een derde, aldus [eiser] .  
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] voert in zijn verweer aan dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de ernstig verstoorde verhouding van partijen en hun jarenlange vete noodzaak zag om in het arrest een definitieve en finale oplossing te geven over de verdeling. Het perceel is conform de door het hof bepaalde procedure door de makelaars aan [gedaagde 1] gegund. Het (voorwaardelijk) bod van [A] geeft veel onzekerheid, gezien de huidige bestemming van het perceel en de bodemverontreiniging die in de omgeving is gevonden, en voldoet niet aan de tussen partijen overeengekomen voorwaarden. Toewijzing van de vorderingen van [eiser] zou opnieuw leiden tot gesprekken, discussies en procedures en zou daarmee evident in strijd zijn met het bepaalde in het arrest van het hof, aldus [gedaagde 1] . 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde 2] voert eveneens verweer en verwijst daarbij naar het arrest van het hof en het belang van partijen om tot een verdeling te komen. Zij kan zich vinden in de uitkomst van de verkoopprocedure. Deze uitkomst ontneemt weliswaar de kans op een hogere opbrengst, maar het geeft ook een mooie opbrengst en partijen zijn van elkaar af. Opnieuw onderhandelen met [A] zet de deur weer open naar verdeeldheid en discussie en dat was niet de bedoeling van het hof, aldus [gedaagde 2] . 
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat (ambtshalve) moet worden beoordeeld of partijen een spoedeisend belang hebben bij een voorziening in kort geding en of in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter, zo het geschil aan hem wordt voorgelegd, tot toewijzing van de vordering zal komen. Het hof beantwoordt beide vragen wat betreft de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen van [gedaagde 1] bevestigend en licht dit toe als volgt. 
      
    
    
      3.6.
      In dit geschil ligt de vraag voor of [eiser] bij deze stand van het verkoopproces is gehouden haar medewerking te verlenen aan de verkoop van het perceel aan [gedaagde 1] , of dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tezamen met [eiser] op de voet van het arrest van het hof en de onderling gemaakte afspraken in het kader van de inschrijvingsprocedure een verkoopproces met [A] dan wel andere gegadigden moeten vervolgen of ingaan. Bij de beoordeling van deze vorderingen over en weer geldt als uitgangspunt de wijze van verdeling zoals gelast in het arrest van het hof, de daaraan ten grondslag gelegde motivering en de daarin opgenomen instructies, en in het verlengde daarvan de daarna door partijen gemaakte afspraken. De wijze van verdeling zoals door het hof gelast en de daarna tussen partijen gemaakte afspraken strekken ertoe te komen tot een finale afwikkeling van de verdeling van de gemeenschap, door verkoop van het perceel via een inschrijvingsprocedure. De inschrijvingsprocedure is door de makelaars in opdracht van partijen ingezet en gebleken is dat [gedaagde 1] met € 790.000,- uiteindelijk het hoogste onvoorwaardelijke bod heeft uitgebracht. 
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof gaat voorshands niet mee met de stelling van [eiser] dat het tweede bod van [gedaagde 1] niet geldig is en buiten beschouwing moet blijven. Het bod van [gedaagde 1] kwam binnen in een fase waarin partijen een “tweede ronde” in de inschrijvingsprocedure hadden ingelast, en de inschrijvingsprocedure als beschreven onder 2.6 gaf partijen daartoe de nodige ruimte. 
        De makelaar heeft het tweede bod van [gedaagde 1] van € 790.000,- bij e-mailbericht van 14 juli 2022 om 13.35 bevestigd aan [eiser] en haar advocaat en aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . Vast staat dat die tweede ronde met instemming van alle partijen plaatsvond en met de kennelijke bedoeling een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. 
        Verder is voorshands niet gebleken dat partijen zijn afgeweken van het uitgangspunt dat biedingen bij voorkeur onvoorwaardelijk dienden te zijn en dat op 14 juli 2022 over de gunning zou worden beslist. Gezien de achtergrond van deze verdeling en gelet op de inhoud van het arrest van het hof, mochten partijen van elkaar, in hun onderlinge verhouding, naar het voorshands oordeel van het hof doorslaggevende waarde hechten aan deze voorkeur en termijn, omdat daarmee een einde zou komen aan een langdurige onderlinge strijd en een onderhandelingstraject met een derde – met alle onderlinge verwikkelingen van dien – zou worden vermeden. Welke regels verder waren afgesproken is voor het hof in het kader van onderhavige procedure niet duidelijk geworden, maar feit is wel dat de hoogste bieders zijn benaderd en dat hen de gelegenheid is gegeven hun bod aan te passen. In het kader van de tweede ronde heeft [A] zijn bod aangepast, maar dat bleef een voorwaardelijk bod. Voor de stelling van [eiser] dat partijen, waaronder ook [gedaagde 1] , in die fase waren uitgesloten om mee te bieden, vindt het hof geen aanknopingspunten in de stukken. De inschrijvingsprocedure bood partijen de nodige ruimte en van beperkende afspraken is het hof niet gebleken. Uit de e-mailwisseling blijkt enkel dat partijen en de makelaars het niet met elkaar eens waren. Dat alleen bieders met voorwaarden hun bod konden aanpassen, zoals [eiser] stelt, volgt evenmin uit de stukken en strookt ook niet met het feit dat [D] , die een onvoorwaardelijk bod had uitgebracht, eveneens is benaderd. Dat de makelaars dat niet hadden mogen doen, heeft [eiser] niet onderbouwd. Het hof gaat dan ook -voorshands – ervan uit dat ook [gedaagde 1] op dat moment gerechtigd was – net als de andere bieders, waaronder [eiser] zelf – zijn bod te verhogen. Deze grief van [eiser] faalt. 
      
      
    
    
      3.8.
      Voor een bevoegdheid van de makelaars om op 14 juli 2022 om 20:51 in de plaats van partijen als verkopers het perceel aan [gedaagde 1] te gunnen, ziet het hof – met [eiser] – vooralsnog geen grondslag. Partijen bevonden zich nog in de fase van de inschrijvingsprocedure, waarin – zoals gezegd – een tweede ronde was ingelast. Het hof heeft in zijn arrest de makelaars weliswaar de bevoegdheid gegeven de vraagprijs, de laatprijs en tot slot de verkoopprijs bindend vast te stellen waarna partijen verplicht zijn aan verkoop en levering mee te werken. Die bevoegdheid zou echter pas gaan gelden indien verkoop van het perceel in de inschrijvingsprocedure niet zou zijn gelukt. Die fase hadden en hebben partijen door het onderhavige geschil nog niet bereikt. Ook uit de inschrijfvoorwaarden, hiervoor geciteerd onder 2.6, blijkt dat partijen gezamenlijk op dat moment de verkopers waren en uit niets blijkt dat zij die bevoegdheid uit handen hadden gegeven. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de bevoegdheid om tot verkoop over te gaan lag en nog steeds ligt bij partijen zelf.  Daar staat tegenover dat [gedaagde 2] op 14 juli 2022 aan [eiser] en [gedaagde 1] had medegedeeld, dat zij het aan de makelaars over laat om een keuze te maken en niet valt uit te sluiten dat de makelaars op grond van die mededeling ervan uit zijn gegaan dat in ieder geval [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zouden onderschrijven dat zij een akkoord konden geven op het hoogste onvoorwaardelijke bod.   
      
    
    
      3.9.
      
        Ook in de situatie dat de makelaars op grond van het arrest van het hof formeel geen bevoegdheid zouden hebben gehad om het onderhavige perceel op 14 juli 2022 aan [gedaagde 1] te gunnen, leidt dat voor het hof evenwel niet tot een andere beslissing dan die van de voorzieningenrechter en vernietiging van het bestreden vonnis. Partijen zijn deelgenoten in een gemeenschap en zij dienen zich krachtens art 3:166 lid 3 BW jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
        In het arrest van het hof hebben partijen duidelijke – niet vrijblijvende – en gedetailleerde instructies gekregen om tot een finale afwikkeling van de nalatenschap en de verdeling te komen. Daarop aansluitend hebben partijen afspraken gemaakt, die onder meer inhouden dat de biedingen bij voorkeur onvoorwaardelijk dienden te zijn en dat eventuele claims en/of risico’s zoveel mogelijk worden uitgesloten. Ook [eiser] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] brachten een onvoorwaardelijk bod uit, waaruit blijkt dat verkoop aan één der deelgenoten ook een uitkomst kon zijn. Het hoogste bod dat aan de gestelde voorwaarden voldeed, was het bod van [gedaagde 1] . 
        De wens van [eiser] om samen met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verder te gaan met het voorwaardelijke bod van [A] dan wel – na bodemonderzoek – samen met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een nieuwe biedingsprocedure te openen sluit niet aan op de duidelijke bedoeling en strekking van het arrest van het hof en staat ook haaks op de na het arrest door partijen gemaakte afspraken gericht op het bereiken van een finale afwikkeling. De vorderingen van [eiser] staan ook haaks op de gerechtvaardigde wens van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] om tot een finale afwikkeling te komen. Het aanbod van [eiser] om het verschil tussen 
        € 735.000,- (deel van het bod van [A] ) en het bod van [D] te vergoeden, neemt niet weg dat dit bod nog steeds onzekerheden geeft en kan noodzaken tot nader overleg, bijvoorbeeld indien nader bodemonderzoek uitwijst dat sprake is van verontreinigde grond. Het door [eiser] overgelegde rapport van [K] biedt onvoldoende duidelijkheid over de uitkomst van een bodemonderzoek, nu dat slechts een historisch onderzoek betreft, waaraan geen feitelijk grondonderzoek ten grondslag ligt. Of het vervolgens ook tot wijziging van het bestemmingsplan voor 4 woonkavels kan komen is eveneens onzeker en kan veel tijd vergen. In deze periode blijven partijen met elkaar verbonden, hetgeen niet de bedoeling is geweest van de door het hof gelaste wijze van verdeling. Daarbij komt dat op dit moment niet duidelijk is of [A] zijn bod nog gestand doet; [eiser] kon daarover op de mondelinge behandeling in hoger beroep geen helderheid verschaffen. Voor het geval dat [A] daartoe niet bereid is heeft [eiser] subsidiair vorderingen ingesteld strekkende tot het opnieuw openen van de inschrijvingsprocedure. Dit alles strookt niet met de bedoeling van het arrest en de afspraken van partijen om tot een finale afwikkeling te komen. Het bod van [gedaagde 1] betekent wel dat partijen op korte termijn tot algehele afwikkeling kunnen komen. 
        Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat er voorshands van uit kan worden gegaan dat [eiser] als deelgenoot gebonden kan worden geacht aan de gunning van het perceel aan [gedaagde 1] en dat bij deze stand van zaken van haar gevergd mag worden dat zij meewerkt aan verkoop en levering van het perceel aan [gedaagde 1] . Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 
      
      
    
    
      3.10.
      Nu [eiser] in het ongelijk wordt gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] in dit hoger beroep. 
      
      
        
          In (voorwaardelijk) incidenteel appel
        
      
    
    
      3.11.
      
        [gedaagde 1] vordert, onder de voorwaarde dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen, vergoeding door [eiser] van de door hem geleden schade die is ontstaan doordat zij geen medewerking heeft verleend aan verkoop en levering van het onderhavige perceel aan [gedaagde 1] . Vanwege het hoger beroep van [eiser] en het risico dat de transactie in hoger beroep ongedaan moet worden gemaakt, is [gedaagde 1] niet tot uitvoering van het vonnis van 4 oktober 2022 overgegaan. Door dit uitstel lijdt hij schade die onder meer bestaat uit de verhoogde overdrachtsbelasting over de koopsom per 1/1/2023 met 2,4%, zijnde € 18.960,-. [eiser] voert gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.12.
      Nu de vorderingen van [eiser] in principaal appel worden afgewezen komt het hof toe aan de vordering van [gedaagde 1] in incidenteel appel. Het hof is van oordeel dat [gedaagde 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening. Het gaat hier om een vordering tot schadevergoeding en zonder nadere toelichting ter zake de spoedeisendheid – die hier ontbreekt – ziet het hof niet in wat maakt dat op korte termijn een beslissing noodzakelijk is. De vordering wordt afgewezen.  
      
    
    
      3.13.
      Nu [gedaagde 1] in het ongelijk wordt gesteld zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] in dit hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde 1] , tot heden begroot op € 343,- aan griffierecht en € 2.366,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde 2] , tot heden begroot op € 343,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris;   
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in incidenteel appel:
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van [eiser] , tot heden begroot op € 591,- en verklaart deze procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijs af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A. van den Berg, J.M. van Baardewijk en F. Kleefmann en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.