ECLI:NL:GHAMS:2024:234, Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2024, 200.296.335/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vernietiging bestreden beschikking, hof belast moeder met eenhoofdig gezag, wijziging omgangsregeling tussen minderjarige en de vader. 
      
      art. 1:253c lid 1 jo. Lid 2 BW en art. 1:377a lid 1 jo. lid 3 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.296.335/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/687031 / FA RK 20-4420 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak 
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.H. Aalmoes te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: voorheen mr. B. Stelling te Almere, nu zonder advocaat.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
    
    - [curator] (verder te noemen: de bijzondere curator);
    - de minderjarige [minderjarige] , geboren [in] 2014 te [plaats A] (verder te noemen: [minderjarige] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] , 
      verder te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen hierover is opgenomen in zijn tussenbeschikkingen van 21 december 2021 en 25 januari 2022. 
      
    
    
      1.2
      Het hof heeft bij voornoemde tussenbeschikking van 21 december 2021 partijen verzocht zich uit te laten over het voornemen van het hof om [curator] tot bijzondere curator te benoemen, en heeft een voorlopige zorg-, vakantie- en feestdagenregeling vastgesteld. Bij voornoemde beschikking van 25 januari 2022 is [curator] met ingang van de datum van die beschikking tot bijzondere curator benoemd. De bijzondere curator is verzocht schriftelijk verslag uit te brengen ten aanzien van de volgende vragen:
      1. Wat heeft [minderjarige] nodig om uit het loyaliteitsconflict, waarin hij mogelijk verkeert, te komen? Wat hebben de ouders nodig om tot samenwerking te komen, de spanning te verminderen en gezamenlijk in het belang van [minderjarige] te handelen? Indien nodig is dat de ouders daarvoor een hulpverleningstraject ingaan, bijvoorbeeld bij het Ouder Kind Team van de gemeente, verzoekt het hof de bijzondere curator de ouders daarnaar toe te begeleiden. 
      2. Wat heeft [minderjarige] nodig in het contact met zijn ouders en welke zorgregeling is passend in zijn belang?
      3. Is het in het belang van [minderjarige] dat de raad voor de kinderbescherming een beschermingsonderzoek verricht? 
      
    
    
      1.3
      De bijzondere curator heeft op 13 september 2022 haar rapportage toegestuurd aan het hof. 
      
    
    
      1.4
      Op 6 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de zaak is aangehouden voor de duur van drie maanden in afwachting van de start van de vader bij het hulpverleningstraject Bij Elkaar samen met [minderjarige] . 
      
    
    
      1.5
      Daarna zijn de volgende stukken bij het hof ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de moeder van 10 juli 2023; 
      - een bericht van de zijde van de vader van 14 juli 2023; 
      - een bericht van de zijde van de moeder van 19 juli 2023; 
      - een bericht van de zijde van de bijzondere curator van 10 augustus 2023; 
      - een bericht van de zijde van de vader van 15 augustus 2023. 
      
    
    
      1.6
      De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 24 november 2023 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader;
      - de raad, vertegenwoordigd door V. Aelbers. 
      De bijzondere curator is, met bericht van verhindering, niet verschenen ter zitting. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        De standpunten van partijen en het advies van de raad
      
    
    
    
      2.1
      De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de ouders worden belast met het gezamenlijk gezag. Tevens heeft de rechtbank een te uitgebreide zorgregeling vastgesteld. De moeder wenst dat een minder uitgebreide regeling wordt vastgelegd. 
      
    
    
      2.2
      De vader voert aan dat de beslissing van de rechtbank om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten op juiste gronden is genomen. Ten aanzien van de zorgregeling voert de vader aan dat hij contact wil behouden met [minderjarige] .  
      
    
    
      2.3
      
        De raad heeft ter zitting als volgt geadviseerd. Ten aanzien van het gezag heeft de raad zich onthouden van een advies. De raad heeft het hof de volgende overwegingen meegegeven. Gezag gaat over belangrijke beslissingen nemen ten aanzien van je kind en hiervoor is informatie over het kind nodig. De ouder die is belast met de dagelijkse verzorging van een kind, heeft de verantwoordelijkheid om informatie te verschaffen aan de andere ouder. De andere ouder, die niet dagelijks het kind verzorgt, heeft de verantwoordelijkheid om op tijd toestemming te verlenen waar dat nodig is, waaronder toestemming voor vakanties en het invullen van formulieren. Voor [minderjarige] geldt dat hij daardoor meer voorspelbaarheid krijgt in zijn leven. Op dit moment laten beide ouders bepaalde dingen na, terwijl zij ook beiden dingen goed doen. Het gaat nu om de vraag wat [minderjarige] nodig heeft. 
        Ten aanzien van de zorgregeling adviseert de raad om deze voorlopig ongewijzigd te laten. Het is belangrijk dat [minderjarige] een band gaat opbouwen met de vader. [minderjarige] wil zijn vader in zijn leven hebben. De ouders (en [minderjarige] ) hebben een kader nodig waarbinnen dit kan worden vormgegeven. Vervolgens is het aan de ouders om hier invulling aan te gaan geven. Het is van belang dat de ouders hun ouderlijke verantwoordelijkheid gaan nemen. [minderjarige] heeft van zijn ouders nodig dat zij beslissingen nemen en zorgen dat deze worden nageleefd. Als er wordt beloofd om langs te komen, dan doet het pijn als dit niet gebeurt. De vader zal het vertrouwen moeten terugwinnen van [minderjarige] . Hij zal de eerste stap moeten zetten, eventueel met behulp van ondersteuning. 
      
      
      
        
          Gezag 
        
      
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Ingevolge artikel 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. 
        Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
      
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      2.5
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
      
    
    
      2.6
      Het hof is in dit geval van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is dat de moeder belast wordt met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] . Hiertoe geeft het hof de volgende redenen. 
      
    
    
      2.7
      De moeder stelt dat er geen basis is voor gezamenlijk gezag. De ouders hebben onderling geen contact over het welzijn van [minderjarige] . Ook is de vader niet betrokken bij school. De vader had een formulier moeten invullen om rechtstreeks contact te kunnen hebben met de school, maar dit heeft hij tot op heden nog niet gedaan. De vader voert aan dat de ouders wel onderling contact hebben. Dit contact is weliswaar moeizaam en met een lage frequentie, maar volgens de vader staat dit niet in de weg aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Verder stelt de moeder dat de vader tot op heden geen invulling heeft gegeven aan de verdeling van de schoolvakanties bij helfte en heeft de vader pas heel laat en na aandringen van de moeder toestemming gegeven voor een vakantie van haar met [minderjarige] in het buitenland. Volgens de vader heeft hij geen invulling kunnen geven aan omgang tijdens de vakanties, omdat de moeder hem te laat informeerde. Het toestemmingsformulier voor de vakantie heeft hij binnen redelijke termijn ondertekend en hij heeft ook direct medewerking verleend aan het verkrijgen van een paspoort voor [minderjarige] . 
      
    
    
      2.8
      
        Ten tijde van de tussenbeschikking van 21 december 2021 achtte het hof zich onvoldoende voorgelicht over de vraag wat de ouders nodig hebben om het ouderschap en het gezag samen vorm te geven en welke zorgregeling in het belang van [minderjarige] is. Bij tussenbeschikking van 25 januari 2022 is een bijzondere curator benoemd, onder meer om het hof advies te geven. 
        De bijzondere curator heeft geconcludeerd dat de ouders niet in staat zijn om op constructieve manier met elkaar te communiceren en dat zij geen hulpverlening willen om dit te verbeteren. [minderjarige] zit klem tussen de ouders. 
      
      
    
    
      2.9
      
        Het is het hof gebleken dat de ouders onvoldoende in staat zijn om met elkaar in gezamenlijk overleg te treden om beslissingen te nemen over [minderjarige] . De vader heeft nauwelijks tot geen informatie over [minderjarige] en over zijn welzijn. De vader staat niet in rechtstreeks contact met de school van [minderjarige] , waardoor hij niet weet hoe het op school gaat. Dit maakt dat de vader geen zicht heeft op [minderjarige] en wat hij nodig heeft. Het hof is van oordeel dat het hierdoor voor de ouders (te) moeizaam is om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag is daarmee niet in het belang van [minderjarige] . 
        Dit betekent dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het inleidende verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag wordt afgewezen, waarmee het eenhoofdig gezag van de moeder herleeft. 
      
      
    
    
      2.10
      Het voorgaande neemt niet weg dat de moeder nog steeds verplicht is om informatie te verschaffen aan de vader. Er moet voorkomen worden dat het eenhoofdig gezag er toe leidt dat de vader steeds meer verwijderd raakt van [minderjarige] . Ter zitting heeft de advocaat van de moeder, mr. Aalmoes, aangeboden om ook informatie door te willen geven indien de vader dit fijn vindt, waarbij zij dan als een soort tussenpersoon fungeert. 
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      2.11
      
        Ingevolge artikel 1:377a, eerste lid, BW heeft een kind het recht op omgang met zijn ouders. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. 
        Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dans niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt. Ingevolge artikel 1:377a, derde lid, BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts indien:
      
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling
      van het kind; of
      b. de onder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk
      ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of
      c. het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
      met zijn ouders of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken: of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      2.12
      Het feit dat de moeder weer het eenhoofdig gezag heeft, neemt niet weg dat er omgang dient plaats te vinden tussen [minderjarige] en de vader. Op dit moment heeft de vader geen contact met [minderjarige] . De moeder mist betrokkenheid van de vader. Volgens de moeder heeft de rechtbank een te uitgebreide regeling vastgesteld. [minderjarige] wordt vaak niet op de afgesproken omgangsmomenten opgehaald door de vader. [minderjarige] heeft zich neergelegd bij de situatie waarbij de afspraken niet worden nageleefd. Zijn vertrouwen in de vader is geschaad. De vader voert aan hij het erg jammer vindt dat hij al enige tijd geen omgang heeft gehad met [minderjarige] . [minderjarige] geeft tijdens de omgangsmomenten aan dat hij liever thuis blijft. De vader wil in dat geval geen omgang afdwingen en respecteert dat [minderjarige] niet wil. De vader heeft het gevoel dat de moeder op die momenten ook niet meewerkt. Vervolgens heeft de vader het gevoel dat hem dan vervolgens tegen wordt geworpen dat het niet lukt om zich aan de afspraken te houden, terwijl dat in zijn beleving ook ligt aan de houding van [minderjarige] en de moeder. 
      
    
    
      2.13
      Het staat vast dat [minderjarige] zijn vader al enige tijd niet heeft gezien. Sinds de mondelinge behandeling op 6 april 2023 heeft de vader slechts één keer contact gehad met [minderjarige] via WhatsApp. De bijzondere curator heeft geconcludeerd dat [minderjarige] wel behoefte heeft aan contact met de vader. Het hof deelt de mening van de bijzondere curator en de raad dat het contact tussen [minderjarige] en de vader moet worden hersteld. Het hof zal daarom een basisomgangsregeling vastleggen. Vervolgens is het aan de ouders om ervoor te zorgen dat het contact tussen [minderjarige] en de vader wordt hersteld. Het hof acht het van belang dat het hulpverleningstraject Bij Elkaar wordt opgestart, zodat de ouders handvatten krijgen om met elkaar om te gaan. Tijdens de mondelinge behandeling van 6 april 2023 hebben de ouders uitgesproken dat zij beiden graag hulpverlening zouden willen aangaan. De vader zou zich zo spoedig mogelijk melden bij de huisarts voor het verkrijgen van een verwijzing naar het hulpverleningstraject Bij Elkaar samen met [minderjarige] . Het opstarten van dit hulpverleningstraject is toen niet gelukt. De vader voert aan dat een dergelijk traject alleen kan worden opgestart door de moeder omdat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder. Ter zitting is duidelijk geworden dat de moeder dit tot op heden nog niet heeft gedaan. Gezien het feit dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, benadrukt het hof dat het aan de moeder is om de eerste stap te zetten naar de huisarts, voor een verwijzing, zodat het hulpverleningstraject Bij Elkaar kan worden opgestart. Ter zitting heeft de advocaat van de moeder, mr. Aalmoes, aangeboden om de moeder hierbij te ondersteunen. Ook de vertegenwoordiger van de raad, V. Aalbers, heeft aangeboden om te helpen wanneer het hulpverleningstraject eenmaal is opgestart. 
      
    
    
      2.14
      Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de huidige omgangsregeling dient te worden gewijzigd in die zin dat [minderjarige] één dag per week omgang zal hebben met de vader, waarbij de vader van tevoren, te weten uiterlijk zondag 12.00 uur aan de moeder mededeelt welke dag en tijdstip die omgang in de daaropvolgende week zal plaatsvinden. Indien [minderjarige] dan is verhinderd, treden de ouders in overleg over een ander tijdstip. De omgangsregeling zou op termijn kunnen worden uitgebreid in overleg met het hulpverleningstraject Bij Elkaar. 
      
    
    
      2.15
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af het inleidende verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [minderjarige] ;
    
    
    
      wijzigt de omgangsregeling als volgt: [minderjarige] heeft één keer per week omgang met de vader, waarbij de vader van tevoren, te weten uiterlijk zondag 12.00 uur aan de moeder mededeelt welke dag en tijdstip de omgang in de daarop volgende week zal plaatsvinden; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister,
    
    
    
      ontslaat [curator] als bijzondere curator in deze zaak.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. M. Hermans als griffier en is op 30 januari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.