ECLI:NL:RBOVE:2024:296, Rechtbank Overijssel, 15-01-2024, C/08/305104 / KG ZA 23-241
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De VvE wil dat gedaagde gebreken herstelt aan de gemeenschappelijke delen van het appartementsgebouw dat gedaagde heeft opgeleverd. Gedaagde heeft de gebreken deels erkend. Ten aanzien van de niet erkende gebreken is sprake van een vordering die zich niet leent voor beoordeling in kort geding. Ten aanzien van een deel van de erkende gebreken zal de vordering wel worden toegewezen. Daarnaast vordert de VvE vergoeding van deskundigen- en buitengerechtelijke incassokosten. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/305104 / KG ZA 23-241
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. VERENIGING VAN EIGENAARS HOOFDSPLITSING HOOFDAANDEEL [pandnaam] [huisnummers 1] , [huisnummers 2] , [huisnummers 3] EN [huisnummers 4] TE [adres], 
    2. VERENIGING VAN EIGENAARS ONDERSPLITSING HET [pandnaam] BEDRIJVEN [pandnaam] [huisnummers 1] TE [adres], 
    3. VERENIGING VAN EIGENAARS ONDERSPLITSING APPARTEMENTEN [pandnaam] [huisnummers 2] , [huisnummers 3] EN [huisnummers 4] TE [adres], 
    
      allen gevestigd in de gemeente [gemeente] en kantoorhoudend te [adres] ,
      eisende partijen, 
      hierna samen te noemen: de VvE,
      advocaat: mr. S. Fentsahm te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V., 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. R.J. Kwaak te Velp.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 14 november 2023 met 19 producties;
      - de conclusie van antwoord met 6 producties; - de mondelinge behandeling van 4 december 2023, ter gelegenheid waarvan partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
      - de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg;
      - het bericht van de VvE van 15 december 2023 dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2Samenvatting
    
    
      2.1.
      De VvE wil dat [gedaagde] gebreken herstelt aan de gemeenschappelijke delen van het appartementsgebouw dat [gedaagde] heeft opgeleverd. [gedaagde] heeft de gebreken deels erkend. Ten aanzien van de niet erkende gebreken is sprake van een vordering die zich niet leent voor beoordeling in kort geding. Ten aanzien van een deel van de erkende gebreken zal de vordering wel worden toegewezen. Daarnaast vordert de VvE vergoeding van deskundigen- en buitengerechtelijke incassokosten. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal deze beslissingen hierna toelichten. Daarvoor zijn de volgende feiten relevant.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [gedaagde] is een bouwbedrijf en heeft in opdracht van derden en in samenwerking met OVT Ontwikkeling (hierna: OVT) een pand gebouwd, genaamd ' [pandnaam] ' te [adres] . Op de begane grond zijn commerciële ruimtes gerealiseerd en op de drie lagen daarboven vijftien appartementen. OVT heeft de grond en het daarop geprojecteerde gebouw gesplitst in appartementsrechten, waarbij gelijktijdig de VvE is opgericht. De appartementseigenaren hebben ieder afzonderlijk een koopovereenkomst gesloten met OVT en een aannemingsovereenkomst met [gedaagde] . Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing verklaard.
      
    
    
      3.2.
      Eind 2019 is [gedaagde] gestart met de werkzaamheden, waarna zij op 28 april 2021 de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex heeft opgeleverd aan de VvE. Uit het daarvan door Vereniging Eigen Huis opgestelde “Rapport Opleveringskeuring” blijkt dat in totaal 72 gebreken zijn geconstateerd. 
      
    
    
      3.3.
      Na de oplevering heeft de VvE – in haar ogen – nog een aantal andere gebreken ontdekt aan de gemeenschappelijke gedeelten. Deze gebreken zien op bouwfysische, akoestische en brandveiligheidsaspecten van het gebouw. 
      
    
    
      3.4.
      Op 22 juni 2022 hebben partijen in aanwezigheid van OVT een bijeenkomst gehad. [gedaagde] heeft op basis hiervan een overzicht opgesteld met openstaande punten dat laatstelijk is bijgewerkt op 10 oktober 2022.
      
    
    
      3.5.
      In opdracht van [gedaagde] en OVT heeft de heer [naam] , werkzaam bij [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), onderzoek gedaan naar een aantal van deze punten. De bevindingen van [bedrijf] zijn neergelegd in een (aanvullende) notitie van 31 oktober 2022, nadat zij eerder op 9 september 2022 had gerapporteerd over opmerkingen van de VvE over de uitvoeringswijze van het gebouw.
      
    
    
      3.6.
      In reactie op de notitie van [bedrijf] heeft de VvE door Peutz B.V. een second opinion laten uitvoeren. De bevindingen van Peutz zijn neergelegd in een rapport van 24 april 2023.
      
    
    
      3.7.
      
        Bij brief van 5 mei 2023 heeft de VvE [gedaagde] gesommeerd om binnen twee weken te bevestigen dat zij binnen twee maanden zal overgaan tot het herstel van de op de lijst vermelde gebreken die als bijlage II bij deze brief is gevoegd. Ongeveer een half jaar later heeft ( [bedrijf] namens) [gedaagde] op deze sommatiebrief van de VvE gereageerd, en ook op het rapport van Peutz. 
        
          4.	Het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        De VvE vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        (I) [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee maanden na het vonnis de gebreken zoals opgesomd in randnummer 2.5 van de dagvaarding te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag dat [gedaagde] nalaat het vonnis na te komen, zulks met een maximum van € 500.000,00;
        (II) [gedaagde] zal veroordelen aan de VvE te betalen een bedrag van € 6.776,00 inclusief btw aan deskundigenkosten;
        (III) [gedaagde] zal veroordelen aan de VvE te betalen de buitengerechtelijke incassokosten primair ten bedrage van € 5.002,14 en subsidiair ten bedrage van € 925,00;
        (IV) [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      4.2.
      Aan haar vorderingen legt de VvE, samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst die [gedaagde] met alle appartementseigenaren apart heeft gesloten. De VvE vordert op grond van de artikelen 7:758 lid 1 en 7:759 lid 2 BW nakoming, in die zin dat [gedaagde] als aannemer gehouden is tot herstel van na de oplevering gebleken (27) gebreken aan de gemeenschappelijke ruimten van het appartementencomplex, te weten:
      ( i) de coating op bovenzijde betontrappen en betonbordessen en de vloercoating in het voorportaal bij de lift op niveau -1 en -2 ontbreken;
      
        (ii) akoestische panelen ontbreken aan de onderzijde van de betontrappen, de bordessen in het hoofdtrappenhuis en in de corridors (gemeenschappelijke gangen op de verdiepingen) op het plafond;
        (iii) afmetingen brievenbussen Bringme-box zijn niet groot genoeg;
        (iv) intercomfunctie werkt niet naar behoren;
      
      ( v) fietsgoot en trap in de gang die toegang biedt tot de bergingen zijn niet conform eisen;
      
        (vi) het gebouw heeft een berekende tijd van bezwijken bij brand die 90 minuten bedraagt in plaats van 120 minuten;
        (vii) spuitwerk op wand in hoofdtrappenhuis is na verplaatsen leuning niet netjes bijgewerkt;
        (viii) materiaal toegepast aan de binnenzijde van de leidingschat achter bordessen in hoofdtrappenhuis voldoet niet aan de vereiste brandklasse;
        (ix) alle woningtoegangsdeuren, deuren die toegang geven tot het hoofdtrappenhuis, deuren die toegang geven tot het noodtrappenhuis en meterkastdeuren hebben niet de juiste brand- en rookklasse;
      
      ( x) ramen in buitengevel voldoen niet aan eisen van omgevingsvergunning met betrekking tot wering van geluid van buiten;
      
        (xi) kozijnen in de buitengevel zijn niet waterdicht;
        (xii) luchtverversing algemene ruimtes en bergingen (onderin het gebouw) ontbreekt;
        (xiii) op het dak is sprake van vermenging van vervuilde afvoerlucht met verse lucht voor toevoer van de ventilatievoorzieningen;
        (xiv) schuifpuien in de appartementen lopen zwaar;
        (xv) bij de grote hellingbaan van de parkeergarage ontbreekt aan de zijkant een trap;
        (xvi) energieprestatie coëfficiënt is niet conform verkoopbrochure;
        (xvii) deuren in vluchtroutes draaien de verkeerde kant op (tegen de vluchtrichting in);
        (xviii) in extra beschermde vluchtroutes ontbreekt noodverlichting;
        (xix) automatisch brandmelder ontbreekt in de ruimte waar de brandsignaleringsinstallatie hangt;
        (xx) apparatuur en installaties op het dak zijn niet correct ingedeeld, waardoor bepaalde zonnepanelen in de schaduw liggen van de technische installatie en aanzienlijk minder opleveren dan de overige panelen;
        (xxi) in algemene ruimtes ontbreken stopcontacten voor algemeen gebruik;
        (xxii) afwatering balkons is niet correct, waardoor water onder de betontegels blijft staan;
        (xxiii) afwatering lamellendaken bij de derde woonlaag niet aangesloten;
        (xxiv) overlast door knalgeluiden vliesgevelelementen;
        (xxv) gebrek aan akoestische demping tussen de commerciële ruimtes en de algemene ruimtes van de appartementen;
        (xxvi) vaste lamellen zijn te dicht op de kozijnen/ramen gemonteerd;
        (xxvii) beschadigingen en roestplekken witte gevelbanden buitenzijde gebouw.
      
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord de door de VvE gestelde gebreken als volgt gerubriceerd. Op Lijst A staan gebreken waarvan niet ter discussie staat dat die hersteld dienen te worden, een en ander met inachtneming van hetgeen [gedaagde] over het herstel in deze lijst heeft vermeld. Lijst B betreft “gebreken” waarvan herstel ooit uit coulance is aangeboden maar die niet kwalificeren als een gebrek en/of waarvoor [gedaagde] niet aansprakelijk is. Lijst C ziet op “gebreken” die niet kwalificeren als gebrek en/of waarvoor [gedaagde] niet aansprakelijk is. Ten aanzien van de gebreken die op Lijst A voorkomen geldt dat nadere afstemming met de VvE nodig is, zodat van verzuim (nog) geen sprake kan zijn, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal de voorzieningenrechter hierna ingaan, voor zover die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Spoedeisend belang?
      
    
    
    
      5.1.
      Anders dan [gedaagde] betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de VvE in ieder geval bij een deel van het gevorderde herstel een spoedeisend belang heeft. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat dit deel ziet op brandveiligheidsaspecten (gebreken viii, ix, xvii, xviii, xix) en bereikbaarheid (gebrek iv). Uit de aard van deze beweerdelijke gebreken volgt dat de VvE bij herstel hiervan een spoedeisend belang heeft. Het enkele tijdsverloop sinds de oplevering en/of het rapport van Peutz en de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] van de hiervoor genoemde gebreken betekenen niet dat dit belang inmiddels is komen te vervallen (vgl. HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2391). Nu partijen van mening verschillen over de vraag of hier sprake is van een gebrek en, zo ja, of [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is, heeft de VvE belang dat hierover snel duidelijkheid komt. Bovendien geldt dat [gedaagde] de gebreken op Lijst A heeft erkend, zodat de VvE ook daarom belang heeft bij spoedig herstel hiervan.
      
    
    
      5.2.
      Nu de VvE niet heeft toegelicht welk spoedeisend belang zij heeft bij haar vorderingen tot vergoeding van de door haar gemaakte deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten, zal de voorzieningenrechter het gevorderde sub (II) en (III) reeds daarom afwijzen.
      
      
        
          Ten aanzien van Lijst A
        
      
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat op Lijst A gebreken staan die hersteld moeten worden. 
      
      
        
          Ontbreken coating
        
      
      
    
    
      5.4.
      Ten aanzien van gebrek (i) stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de kleurstelling van de coating en de (nog te plaatsen) fietsgoot. Voorts heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat de exacte locatie van de werkzaamheden tussen partijen moet worden afgestemd. Gelet hierop kan [gedaagde] nog niet over gaan tot herstel, zodat de vordering van de VvE zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Ontbreken akoestische panelen
        
      
      
    
    
      5.5.
      Voor wat betreft gebrek (ii) heeft de VvE toegelicht dat de akoestische panelen, als het gaat om de locatie, conform de omgevingsvergunning moeten worden aangebracht. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de omgevingsvergunning geen contractstuk betreft, zodat de VvE geen nakoming daarvan kan vorderen. Volgens [gedaagde] moet de precieze locatie van de akoestische panelen nog in overleg worden afgestemd. De VvE heeft dat onvoldoende weersproken. Evenals ten aanzien van gebrek (i) is dit gebrek daarom niet toewijsbaar. 
      
      
        
          Brievenbussen, fietsgoot en trap, spuitwerk
        
      
      
    
    
      5.6.
      Ten aanzien van de gebreken (iii), (v) en (vii), bestaat tussen partijen overeenstemming over de wijze waarop herstel zal plaatsvinden (zie productie 1 van [gedaagde] en productie 12 van de VvE, punten 57/58 en 2.35). De vordering van de VvE tot herstel hiervan zal daarom toegewezen worden. 
      
      
        
          Geluidswering ramen
        
      
      
    
    
      5.7.
      Voor wat betreft gebrek (x) heeft [bedrijf] in paragraaf 5.4.3 van haar rapport van 9 september 2022 enkele ramen aangewezen die volgens de eisen van het Bouwbesluit moeten worden vervangen. Volgens Peutz heeft [bedrijf] een en ander niet goed berekend en zou de berekening daarom moeten worden herzien. [bedrijf] heeft dit gemotiveerd betwist (zie productie 17 bij dagvaarding). Hoewel ten aanzien van dit punt overeenstemming bestaat over het bestaan van het gebrek, verschillen partijen van mening over de wijze van herstel. Gelet op de technische aspecten en betrokken deskundigen is sprake van een punt dat zich niet leent voor behandeling in kort geding, zodat de voorzieningenrechter de vordering tot herstel hiervan zal afwijzen. 
      
      
        
          Lekkage kozijnen buitengevel
        
      
      
    
    
      5.8.
      Ten aanzien van gebrek (xi) voert [gedaagde] als verweer dat haar onderaannemer  Finstral, nadat deze partij zeer recent op 20 november 2023 geslaagde testen had gedaan (zie productie 3 van [gedaagde] ), inmiddels is begonnen met het produceren van nieuwe kozijnen en dat daarna in overleg met de VvE een planning van de vervangingswerkzaamheden zal moeten worden gemaakt. 
    
    
      5.9.
      De VvE ontkent dat de test van Finstral is geslaagd. Volgens haar vertonen ook de nieuw geproduceerde kozijnen lekkages.
      
    
    
      5.10.
      Omdat de VvE haar (blote) stelling niet aannemelijk heeft gemaakt en ook niet duidelijk is wanneer de nieuwe kozijnen gereed zijn, zal het gevorderde herstel in zoverre worden afgewezen.
      
      
        
          Vermenging vervuilde afvoerlucht met verse lucht voor toevoer ventilatievoorzieningen
        
      
      
    
    
      5.11.
      Ten aanzien van gebrek (xiii) stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen nog in gesprek zijn met elkaar over de wijze van herstel. [gedaagde] heeft namelijk aangeboden om de installaties te verplaatsen en de VvE heeft aangeboden om in dat kader een tekening van het dakvlak aan te leveren waarop de precieze locaties van de installaties komen te staan. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat beide partijen van mening zijn dat afstemming nog geboden is. Gelet hierop kan [gedaagde] nog niet over gaan tot herstel, zodat de vordering van de VvE zal worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van Lijst B en C
        
      
      
    
    
      5.12.
      Partijen verschillen van mening of de “gebreken” op Lijst B en C als zodanig kunnen worden gekwalificeerd en, zo ja, of [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is. 
      
    
    
      5.13.
      Volgens vaste jurisprudentie heeft de kortgedingrechter steeds de vrijheid om ingevolge artikel 256 Rv een voorziening te weigeren als hij de zaak 'niet vatbaar acht om in kort geding genoegzaam te worden toegelicht' (zie HR 8 januari 1965, NJ 1965/162, ETB/Ver. Behangselpapierfabrieken). Deze situatie doet zich hier voor. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende duidelijk zijn gemaakt. Vanwege de technische aard van de (meeste) “gebreken” die op Lijst B en C staan vermeld hebben beide partijen een deskundige ingeschakeld. Deze deskundigen zijn het op een groot aantal (technische) punten niet met elkaar eens. Voor de beoordeling of sprake is van een gebrek en, zo ja, of [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is, is daarom een bodemprocedure aangewezen waarin nadere bewijslevering (getuigenverhoor, benoeming gerechtelijke deskundige, etc.) kan plaatsvinden. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Het gevorderde herstel van de “gebreken” op Lijst B en C zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.14.
      Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het gevorderde herstel beperkt toewijsbaar is, namelijk voor zover dit betrekking heeft op gebreken (iii), (v) en (vii). Hoewel begrijpelijk is dat [gedaagde] voorstander is van een praktische totaaloplossing, heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een gefaseerde uitvoering van de herstelwerkzaamheden, dus alleen van deze gebreken, in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. De voorzieningenrechter zal de hersteltermijn conform artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] bepalen op drie maanden. Voorts zal de dwangsom worden gematigd tot het bedrag dat hierna in de beslissing wordt genoemd.
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.15.
      De VvE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht		€    676,00
      - salaris advocaat	€ 1.079,00
      Totaal			€ 1.755,00
      
    
    
      5.16.
      De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen drie maanden na dit vonnis gebreken (iii), (v) en (vii) te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor elke dag dat [gedaagde] nalaat deze veroordeling na te komen, tot een maximum van € 50.000,00;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de VvE in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de VvE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de VvE niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2024. (PS)