ECLI:NL:GHAMS:2023:3453, Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2023, 200.306.765/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De opdrachtgevers van een nieuwbouwwoning hebben een Afbouwgarantie met Certificaat Zekerheidsstelling afgesloten met Betaal Garant Nederland CV en € 10.000 in depot gestort bij Stichting BGN Zekerheidsstelling. De bedoeling daarvan was bescherming in geval van faillissement van de aannemer. Vervolgens hebben de opdrachtgevers een schikking met de aannemer getroffen, waarbij de aannemer afstand deed van het depot, en het depot teruggevraagd. Betaal Garant Nederland CV moet het depotbedrag aan de opdrachtgevers betalen op grond van de overeenkomst, Stichting BGN Zekerheidsstelling op grond van ongerechtvaardigde verrijking en de bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.306.765/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 9271317 \ CV EXPL 21-8461
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      2. [appellante 2],
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.R. [appellante 2] te Vinkeveen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1BETAAL GARANT NEDERLAND CV,
    gevestigd te Hoogeveen,
    2. STICHTING HORTUS HOOGEVEEN,
    gevestigd te Hoogeveen,
    3. STICHTING BGN ZEKERHEIDSSTELLING,
    gevestigd te Amsterdam,
    
      4.  [geïntimeerde 4],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk te Groningen.
    
    
    
      Appellanten worden hierna [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden hierna tezamen Betaal Garant c.s. genoemd en afzonderlijk respectievelijk Betaal Garant, Hortus Hoogeveen, BGN Zekerheidsstelling en [geïntimeerde 4] .
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [appellanten] hebben in verband met de nieuwbouw van hun woning een Afbouwgarantie met Certificaat Zekerheidsstelling afgesloten met Betaal Garant. De bedoeling daarvan was bescherming van [appellanten] in geval van faillissement van de aannemer. [appellanten] hebben een bedrag in depot gestort bij BGN Zekerheidsstelling. Nadat [appellanten] een schikking hadden getroffen met hun aannemer, hebben ze het depot teruggevraagd. Dat werd geweigerd. In deze uitspraak worden Betaal Garant op grond van de overeenkomst, BGN Zekerheidsstelling op grond van ongerechtvaardigde verrijking en [geïntimeerde 4] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld het bedrag van het depot aan [appellanten] te betalen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van 24 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2023. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] de zaak laten toelichten door mr. [appellante 2] . Betaal Garant c.s. en mr. Ossentjuk zijn, zoals aangekondigd in de brief van mr. Ossentjuk van 9 november 2023, niet op de mondelinge behandeling verschenen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] hebben met DRZM Bouw een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot een te bouwen woning aan de [straatnaam] 154 te [plaats] .
      
    
    
      3.2.
      Op 23 september 2019 hebben [appellanten] een Afbouwgarantie afgesloten met Betaal Garant, met een Certificaat Zekerheidsstelling. In de Algemene Voorwaarden Afbouwgarantie wordt vermeld dat de Afbouwgarantie de zekerheid geeft dat de (ver)bouw van de woning (project), bij faillissement van de opdrachtnemer(s), voor exact dezelfde voorwaarden zoals overeengekomen en vermeld in de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst wordt afgebouwd.
      
    
    
      3.3.
      De Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling van Betaal Garant luiden voor zover in dit geding van belang als volgt. 
      
      
        
          “9. Indien de aanneemovereenkomst tot volle tevredenheid van alle partijen is afgewikkeld en dit schriftelijk kenbaar is gemaakt aan Betaal Garant Nederland (middels door alle partijen ondertekend oplevering rapport), alsdan zal de Zekerheidsstelling, minus de kosten voor de opdrachtnemer(s), aan de opdrachtnemer(s) binnen 5 werkdagen worden uitbetaald.
        
        
          (…)
        
      
      
        13. Indien de aannemer tijdens de werkzaamheden, conform de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst, failliet gaat zal, na melding van opdrachtgever(s), en na constatering door Betaal Garant Nederland in het insolventieregister het bedrag Zekerheidsstelling binnen 5 werkdagen aan de partij/aannemer, welke de plaats in neemt ven de failliete opdrachtnemer(s), worden uitbetaald.
      
      
        14. Indien er niet kan worden opgeleverd omdat er een geschil is omtrent de juiste oplevering c.q. juist uitgevoerde werkzaamheden dan wel onoverkoombare (menings)verschillen t.a.v. de uitgevoerde werkzaamheden conform aanneemovereenkomst, alsdan komen partijen reeds nu overeen dat er een onafhankelijk bouwtechnische keuring zal plaatsvinden en dat de conclusies uit dat rapport bindend zijn voor de verdere afhandeling van het geschil. (…)
      
      
        15. Mochten partijen in een discussie belanden zonder einde, of mocht zich een situatie voordoen waarover niets in de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling wordt vermeld, dan beslist Betaal Garant Nederland in samenwerking met een onafhankelijke deskundige, of een andere aan te wijzen deskundige, over de eindoplossing, voor zover mogelijk in goed overleg met betrokkenen, en verklaren partijen zich daar bindend aan te houden.
      
      
        (…)
      
      
        22. Voordat opdrachtgever(s) danwel opdrachtnemer(s) een derde inschakelen bij een dispuut dient er eerst te worden overlegd met alle directbetrokkenen. Wordt er wel direct een derde partij ingeschakeld zonder medeweten van Betaal Garant Nederland dan wordt het Certificaat Afbouwgarantie zonder verdere aankondiging en zonder restitutie van gelden ingetrokken, indien dit i.c.m. een Certificaat Zekerheidsstelling is afgegeven alsdan vervalt ook dit Certificaat Zekerheidsstelling zonder verdere aankondiging en restitutie van gelden.”
      
      
    
    
      3.4.
      Een brief van 23 september 2019 van Betaal Garant aan [appellanten] luidt als volgt: 
      
      
        
          “Geachte heer [appellant 1] en mevr. [appellante 2] ,
        
        
          T.a.v. het Certificaat Zekerheidsstelling gelden de volgende restricties;
        
        
          Zodra u de factuur ontvangt, conform de aanneemovereenkomst, betaalt u deze in 2 delen, één deel voor de opdrachtnemer/aannemer en één deel wordt geparkeerd op een derdenrekening voor de Zekerheidsstelling.
        
        
          Bij betaling van de 1e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt:
        
      
      
        - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 12.477,20
      
      
        - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een
      
      
        
          bedrag van € 10.000,-
        
        
          Het bedrag ZHS kunt u overboeken naar:
        
        
          Stichting BGN Zekerheidsstelling
        
        
          NL78 INGB 0008 5791 39
        
        
          Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geldt dan een depot bedrag van in totaal € 10.000,- welke blijft staan totdat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend eind-opleverrapport heeft ontvangen ondertekend door zowel de Opdrachtgever(s) als de opdrachtnemer(s), waarbij deze 
          identiek
           gelijk moeten zijn (
          éénduidige kopieën
          ). Na ontvangst van het eind-opleverrapport, alsdan zal het depot bedrag binnen 5 werkdagen worden doorbetaald aan de opdrachtnemer(s).”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten] hebben op 25 september 2019 een bedrag van € 10.000,00 gestort op de rekening van BGN Zekerheidsstelling. 
      
    
    
      3.6.
      Er zijn problemen ontstaan bij de bouw. Tussen [appellanten] en DRZM Bouw is een schikking overeengekomen die op 15 februari 2021 door DRZM Bouw schriftelijk is bevestigd in een brief die als volgt luidt: 
      
      
        
          “Hiermede bevestigen wij de overeengekomen schikking tegen finale kwijting zoals door de heer [naam] namens u bevestigd in de email van 15 februari 2021.
        
        
          Wij betalen het overeengekomen bedrag van € 11571,- in vier maandelijkse termijnen van € 2892,75, te beginnen met eind februari 2021.
        
        
          Wij doen in deze schikking afstand van de zekerheidsstelling van € 10.000,- gedeponeerd bij Betaalgarant Nederland onder dossiernummer 20190919 voor het project DR18-107.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 15 februari 2021 is een opleveringsrapport opgemaakt dat vermeldt dat het werk [straatnaam] 154 te [plaats] is opgeleverd en dat er geen opleverpunten en geen verdere klachten over het werk van DRZM zijn, waarbij wordt verwezen naar de schikkingsovereenkomst. Dit rapport is door de opdrachtgever en de aannemer ondertekend. 
      
    
    
      3.8.
      Op 17 februari 2021 is een en ander doorgezonden aan Betaal Garant met het verzoek tot uitbetaling van het depotbedrag aan [appellanten] over te gaan. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
      
    
    
      3.9.
      Betaal Garant is een commanditaire vennootschap met als vennoot Hortus Hoogeveen. De bestuurder van Hortus Hoogeveen is [geïntimeerde 4] . Hij is ook de bestuurder van BGN Zekerheidsstelling.
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat Betaal Garant c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van:
        a) € 10.000,00 aan hoofdsom,
        b) € 875,00 aan buitengerechtelijke kosten,
        met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2021 of vanaf het moment van de datum van de dagvaarding en de proceskosten, inclusief nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Bij vonnis van 10 december 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) het gevorderde ten aanzien van Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling toegewezen. Betaal Garant werd veroordeeld tot voldoening van de door de aannemer aan [appellanten] gecedeerde vordering tot uitbetaling van het depotbedrag van € 10.000,00. BGN Zekerheidsstelling werd veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag aan schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De vorderingen jegens Hortus Hoogeveen en Watering werden afgewezen, omdat geen concrete feiten waren gesteld op grond waarvan op hen als bestuurder een aansprakelijkheid zou rusten.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellanten] hebben op 28 december 2021 executoriaal derdenbeslag doen leggen onder ING bank ten laste van Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling. ING Bank heeft op 11 januari 2022 aan de deurwaarder verklaard dat zij op het moment van beslaglegging geen tegoeden van Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling heeft aangetroffen.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen voor zover hun vorderingen jegens Hortus Hoogeveen en [geïntimeerde 4] zijn afgewezen en deze – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Betaal Garant c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep waaronder de beslagkosten ad € 842,66. [appellanten] hebben één grief aangevoerd.
      
    
    
      5.2.
      Betaal Garant c.s. hebben geconcludeerd – naar het hof begrijpt – in principaal appel tot verwerping daarvan en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellanten] zal afwijzen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties. Betaal Garant c.s. hebben vijf grieven aangevoerd.
      
    
    
      5.3.
      
        [appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan en – naar het hof begrijpt – tot gedeeltelijke bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
    
    
      5.4.
      Aangezien de vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (inzet van het principaal appel) niet toewijsbaar zijn als de vorderingen jegens de rechtspersonen zelf alsnog worden afgewezen (inzet van het incidenteel appel), zal het hof eerst het incidenteel appel behandelen.
      
    
    
      5.5.
      Met grief 1 betogen Betaal Garant c.s. dat de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft geoordeeld dat alleen de artikelen 13 en 14 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling van belang zijn. Met grief 2 bestrijden Betaal Garant c.s. het oordeel van de kantonrechter dat het de aannemer vrijstond te beschikken over het depotbedrag. Grief 3 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake was van een onoverkoombaar meningsverschil. Met grief 4 betogen Betaal Garant c.s. dat de kantonrechter ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de aannemingsovereenkomst niet is afgewikkeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      5.6.
      Partijen verschillen van inzicht over de uitleg van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling. Het hof stelt voorop dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar dat telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
      
    
    
      5.7.
      
        [appellanten] hebben een beroep gedaan op artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling. Zij stellen zich op het standpunt dat de aanneemovereenkomst tot volle tevredenheid van alle partijen is afgewikkeld met de schikkingsovereenkomst en dat zij dit schriftelijk kenbaar hebben gemaakt aan Betaal Garant middels het door partijen ondertekende opleveringsrapport. Het bedrag van de Zekerheidsstelling had volgens artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling binnen vijf werkdagen aan de aannemer moeten worden uitbetaald. De aannemer heeft deze vordering gecedeerd aan [appellanten] door middel van de onder 3.6 aangehaalde brief en mededeling daarvan aan de debiteur, aldus nog steeds [appellanten]
      
    
    
      5.8.
      Betaal Garant c.s. betwisten dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling. Volgens Betaal Garant c.s. is dat artikel alleen van toepassing na de eindoplevering van de voltooide woning. Dat blijkt volgens Betaal Garant c.s. uit de hele systematiek van de afbouwgarantie en wordt bevestigd doordat in de onder 3.4 aangehaalde brief van 23 september 2019 wordt vermeld dat het depot wordt uitbetaald na ontvangst van het eind-opleverrapport. Nu er geen sprake is van een eindoplevering heeft de aannemer ook geen recht op uitbetaling van het depot en kon hij de vordering dus ook niet cederen aan [appellanten] , aldus Betaal Garant c.s.
      
    
    
      5.9.
      Het hof is van oordeel dat artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling van toepassing is in de onderhavige situatie. Uit de bewoordingen van dat artikel blijkt niet dat de Zekerheidsstelling alleen wordt uitbetaald als de woning is voltooid en Betaal Garant c.s. hebben ook niet toegelicht waarom [appellanten] dit artikel op die manier hadden moeten begrijpen. Ook door middel van een schikking kan de aanneemovereenkomst immers tot volle tevredenheid van alle partijen worden afgewikkeld. Dat in de brief van 23 september 2019 wordt gesproken over een eind-opleverrapport, kan er niet toe leiden dat artikel 9 redelijkerwijs moet worden uitgelegd in de door Betaal Garant c.s. bepleite beperkte zin. 
      
    
    
      5.10.
      Betaal Garant c.s. stellen verder dat [appellanten] op grond van de artikelen 14, 15 en 22 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling – en vergelijkbare bepalingen in de daarmee onlosmakelijk verbonden Algemene Voorwaarden Afbouwgarantie – Betaal Garant erbij hadden moeten betrekken toen er problemen met de aannemer ontstonden. Om de juiste ondersteuning te kunnen geven is het volgens Betaal Garant c.s. noodzakelijk dat een opdrachtgever dat tijdig doet. Door dat na te laten en in plaats daarvan een derde in te schakelen en tot een schikking te komen, is het Certificaat Zekerheidsstelling volgens artikel 22 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling komen te vervallen zonder restitutie van gelden. Dus noch de aannemer noch [appellanten] hebben recht op uitbetaling van het depot, aldus nog steeds Betaal Garant c.s.
      
    
    
      5.11.
      
        [appellanten] hebben hier onweersproken tegenover gesteld dat zij Betaal Garant van iedere gezette stap op de hoogte hebben gehouden en wel degelijk hebben geprobeerd om haar bij de problemen met de aannemer te betrekken, maar dat ieder contact door Betaal Garant werd afgehouden. Het hof is van oordeel dat Betaal Garant zich alleen al om die reden niet kan beroepen op de artikelen 14, 15 en 22 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling. Maar zelfs als dat anders was, geldt naar het oordeel van het hof dat geen van de situaties als bedoeld in deze artikelen zich heeft voorgedaan. Uit het feit dat [appellanten] en de aannemer een schikking hebben bereikt, volgt dat geen sprake was van “onoverkoombare (menings)verschillen” (artikel 14) of van een “discussie zonder einde” (artikel 15). Verder hebben Betaal Garant c.s. onvoldoende onderbouwd welke derde als bedoeld in artikel 22 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling door [appellanten] zou zijn ingeschakeld. Betaal Garant c.s. noemen afwisselend de rechtsbijstandsverzekeraar of de bouwbegeleider als mogelijk ingeschakelde derde. [appellanten] hebben daar terecht tegenover gesteld dat zij artikel 22 zo hebben mogen uitleggen, dat met “derde” in dat artikel werd gedoeld op een nieuwe aannemer.
      
    
    
      5.12.
      Op grond van artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling had de aannemer dus een vordering op Betaal Garant tot uitbetaling van het bedrag van de Zekerheidsstelling binnen vijf werkdagen na schriftelijke mededeling. Betaal Garant c.s. hebben in appel de geldigheid van de cessie van deze vordering aan [appellanten] middels de brief van 15 februari 2021 niet bestreden. Dit brengt mee dat de grieven gericht tegen de veroordeling van Betaal Garant tot betaling van € 10.000,00 met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2021 en de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten falen. Het vonnis zal op dit punt worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.13.
      Met grief 5 bestrijden Betaal Garant c.s. het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] door betaling van het bedrag van € 10.000,00 aan BGN Zekerheidsstelling met dat bedrag zijn verarmd. Zij bestrijden daarmee de veroordeling van BGN Zekerheidsstelling tot vergoeding van de schade van [appellanten] op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Betaal Garant c.s. stellen dat dit bedrag blijkens de brief van 23 september 2019 onderdeel was van de eerste termijn die [appellanten] aan de aannemer verschuldigd waren en dat [appellanten] bij overmaking daarvan al bouwwerkzaamheden en bouwmaterialen hadden ontvangen ter waarde van dat bedrag zodat van verarming geen sprake is. De grief faalt. Uit de brief van de aannemer van 15 februari 2021 blijkt immers dat tussen [appellanten] en de aannemer is vastgesteld dat de aannemer geen recht had op het bedrag van € 10.000,00. Daarmee staat vast dat [appellanten] met dat bedrag zijn verarmd door betaling daarvan aan BGN Zekerheidsstelling.
      
      
        
          Principaal appel
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het principaal appel strekt ertoe dat Hortus Hoogeveen en [geïntimeerde 4] alsnog naast Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 10.000,00 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. [appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 4] degene is die aan de touwtjes trekt, alleen tekeningsbevoegd is en in die hoedanigheid aansprakelijk is voor het nalaten c.q. onrechtmatig handelen van Betaal Garant, BGN Zekerheidsstelling en Hortus Hoogeveen. In eerste aanleg hadden [appellanten] al het vermoeden uitgesproken dat [geïntimeerde 4] het depotbedrag had verduisterd, maar tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter verklaarde [geïntimeerde 4] dat het bedrag nog bij BGN Zekerheidsstelling aanwezig was. Dat blijkt te zijn gelogen, want uit de derdenverklaring van ING Bank blijkt dat er geen tegoeden aanwezig waren. [geïntimeerde 4] is als enige bevoegd om te beschikken over de bankrekening van BGN Zekerheidsstelling, zodat hij aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geld, aldus nog steeds [appellanten] 
      
    
    
      5.15.
      Betaal Garant c.s. betwisten dat sprake is van verduistering en van onrechtmatig handelen jegens [appellanten] De reden dat de beslagen onder ING Bank geen doel hebben getroffen, is volgens Betaal Garant c.s. dat zij na negatieve publiciteit in een groot aantal procedures zijn betrokken en – huns inziens ten onrechte – zijn veroordeeld tot terugbetaling van depots en substantiële bedragen aan proceskosten. Uitwinning van die vonnissen leidde ertoe dat de beslagen van [appellanten] geen doel troffen.
      
    
    
      5.16.
      Het hof stelt voorop dat ter zake de benadeling van een schuldeiser van een rechtspersoon door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de rechtspersoon mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de rechtspersoon heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
      
    
    
      5.17.
      
        [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot aansprakelijkheid van Hortus Hoogeveen kunnen leiden. De grief faalt daarmee voor zover die betrekking heeft op de vordering jegens Hortus Hoogeveen. Het vonnis van de kantonrechter zal dan ook worden bekrachtigd ten aanzien van Hortus Hoogeveen.
      
    
    
      5.18.
      Ten aanzien van [geïntimeerde 4] is het hof van oordeel dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling het depot niet aan [appellanten] kunnen uitbetalen. Dat wordt als volgt toegelicht. Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hebben [appellanten] een constructie aangeboden, waarbij [appellanten] een depotbedrag betaalden op een derdenrekening en ervanuit mochten gaan dat dit bedrag beschikbaar zou zijn zodra aan de voorwaarden werd voldaan. [geïntimeerde 4] had er als enig directeur voor moeten zorgen dat dit steeds het geval was. In het midden kan blijven of het geld is besteed aan proceskostenveroordelingen of dat [geïntimeerde 4] het zichzelf heeft toegeëigend. Blijkens de derdenverklaring van ING Bank is het bedrag, in strijd met de verklaring van [geïntimeerde 4] ten overstaan van de kantonrechter, niet meer beschikbaar op de derdenrekening. Betaal Garant c.s. hebben ook niet gesteld dat het bedrag op een andere manier is veiliggesteld ten behoeve van [appellanten] of hun aannemer, zodat het hof ervan uitgaat dat Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling het bedrag niet meer kunnen betalen. Hierdoor zijn [appellanten] benadeeld en daarvan kan [geïntimeerde 4] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Het hof rekent het [geïntimeerde 4] zwaar aan dat hij [appellanten] met de aangeboden constructie voor zekerheid heeft laten betalen, maar dat zij het tegenovergestelde hebben gekregen. De vorderingen van [appellanten] jegens [geïntimeerde 4] zijn daarmee toewijsbaar.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.19.
      Het principaal appel faalt ten aanzien van Hortus Hoogeveen en slaagt ten aanzien van [geïntimeerde 4] . Het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen jegens [geïntimeerde 4] zijn afgewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [geïntimeerde 4] zal alsnog, naast Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling, worden veroordeeld tot betaling van het gevorderde en de proceskosten, inclusief nakosten, in eerste aanleg.
      
      
        Omdat Betaal Garant, BGN Zekerheidsstelling en [geïntimeerde 4] ongelijk hebben gekregen, zal het hof hen veroordelen in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep en de beslagkosten. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      
      - explootkosten				€    145,85
      - griffierecht				€    343,00
      - salaris advocaat principaal appel	€ 2.366,00 (tarief II, 2 punten)
      - salaris advocaat incidenteel appel	€ 1.183,00 (1/2 tarief II, 2 punten)
      - beslagkosten				€    842,66
      totaal					€ 4.880,51
      
      
        In het principaal appel heeft Hortus Hoogeveen gelijk gekregen, maar het hof zal aan Hortus Hoogeveen geen proceskostenvergoeding toewijzen aangezien Hortus Hoogeveen geen eigen proceskosten heeft gemaakt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen jegens [geïntimeerde 4] zijn afgewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 4] hoofdelijk, naast Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling, tot betaling aan [appellanten] van- € 10.000,00 aan hoofdsom,- € 875,00 aan buitengerechtelijke kosten,
      met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2021 tot aan de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 4] hoofdelijk, naast Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling, in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 721,47;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 4] hoofdelijk, naast Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling, in de na het vonnis in eerste aanleg ontstane kosten, aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 124,00, te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Betaal Garant, BGN Zekerheidsstelling en [geïntimeerde 4] hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep en de beslagkosten, tot op heden aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 4.880,51 en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en er vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, J.F. Aalders en E.L. Hoogstraate en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.