ECLI:NL:RBDHA:2024:2768, Rechtbank Den Haag, 21-02-2024, C/09/581612 / HA ZA 19-1081
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schadestaatprocedure. Beroep op eigen schuld afgewezen. Begroting van schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming in nakoming van een samenwerkingsovereenkomst c.q. onrechtmatige daad. Het door eiseres ingebrachte deskundigenrapport is ontoereikend om schade te begroten. Voorlichting door deskundige(n) noodzakelijk. Rechtbank verzoekt partijen zich uit te laten over persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/581612 / HA ZA 19-1081
    
    
    
      Vonnis van 21 februari 2024
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        OCS ORTHO CORPUS SLIM B.V., te Purmerend ,
      eiseres in conventie, gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat: mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.  [gedaagde in conventie, sub 1], te [plaats] ( gemeente [gemeente] ),2. [gedaagde in conventie, sub 2] B.V., te Bussum ( gemeente Gooise Meren ),
      gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, 
      advocaat: mr. S.E. Streng te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna OCS en [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. genoemd, dan wel afzonderlijk OCS , [gedaagde in conventie, sub 1] en [gedaagde in conventie, sub 2] . 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] en OCS hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten die onder meer inhoudt dat OCS zich ervoor inspant dat haar orthodontisten bij patiënten met gewichtsproblemen een door [gedaagde in conventie, sub 1] (bestuurder van [gedaagde in conventie, sub 2] ) ontwikkelde ‘afslankbeugel’ plaatsen. Deze afslankbeugel, waarvoor [gedaagde in conventie, sub 1] een octrooi heeft verkregen, beperkt de mate waarin de mond kan worden geopend en daarmee ook de inname van voedsel, wat tot gewichtsvermindering bij de patiënt leidt. Tegenover de exclusieve licentie die [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. aan OCS hebben verleend om de afslankbeugel voor behandelingen in Nederland te gebruiken, heeft [gedaagde in conventie, sub 2] een vergoeding bedongen die afhankelijk is van de omzet die met die behandelingen wordt gerealiseerd. Er zijn problemen in de samenwerking ontstaan. Daarover is tussen (onder meer) partijen eerder een procedure gevoerd bij deze rechtbank, vervolgens in hoger beroep bij het gerechtshof en ten slotte in cassatie bij de Hoge Raad. In die procedure (hierna: de hoofdprocedure) is komen vast te staan dat [gedaagde in conventie, sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en dat [gedaagde in conventie, sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van OCS door, kort gezegd, de samenwerking te frustreren. [gedaagde in conventie, sub 2] en [gedaagde in conventie, sub 1] zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die OCS als gevolg daarvan heeft geleden. In deze procedure (hierna: de schadestaatprocedure) vordert OCS vergoeding van die schade, die zij becijfert op ruim € 6,5 miljoen. [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. voeren primair aan dat de op hen rustende verplichting om schade aan OCS te vergoeden (tot nihil) moet worden verminderd, omdat de schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die aan OCS moeten worden toegerekend (“eigen schuld”). Voorts betwisten zij de door OCS gestelde omvang van de schade.
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank verwerpt in dit tussenvonnis het beroep van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. op eigen schuld. Voorts komt de rechtbank tot de conclusie dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting door een (of meer) deskundige(n) over de begroting van de schade die OCS heeft geleden of nog zal lijden. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over wie de deskundige(n) zou(den) kunnen zijn en welke vragen de rechtbank aan de deskundige(n) zou kunnen stellen.
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      
        Het procesdossier
      
    
    
      2.1.
      Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
      - het vonnis in incident van 15 september 2021 en de daarin genoemde stukken; 
      - de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie aan de zijde van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s., met producties 1 t/m 13;
      - de akte wijziging van eis alsmede conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
      - het tussenvonnis van 2 augustus 2023, waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
      - de akte overlegging producties aan de zijde van OCS met productie 9;
      - de akte overlegging producties aan de zijde van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. met producties 14 en 15.
      
      
        
          Het verloop van de procedure
        
      
    
    
      2.2.
      Nadat OCS deze schadestaatprocedure bij dagvaarding van 16 september 2019 is gestart, is de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomsten van het hoger beroep en beroep in cassatie in de hoofdzaak. Het gerechtshof heeft in zijn arrest van 4 mei 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1669, hierna: het arrest van het hof in de hoofdprocedure) het vonnis van de rechtbank grotendeels bekrachtigd. Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2022 het cassatieberoep van [gedaagde in conventie, sub 1] tegen het arrest van het hof in de hoofdprocedure heeft verworpen, hebben partijen voort geprocedeerd in deze schadestaatprocedure. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 december 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.
      
    
    
      2.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      OCS vordert - samengevat en na wijziging eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hoofdelijk veroordeelt ( [gedaagde in conventie, sub 2] op grond van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en [gedaagde in conventie, sub 1] op grond van zijn onrechtmatig handelen jegens OCS ) tot betaling van € 6.593.125,88 aan OCS en de proceskosten (inclusief beslagkosten).
      
    
    
      3.2.
      OCS legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in de hypothetische situatie dat [gedaagde in conventie, sub 2] niet toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en [gedaagde in conventie, sub 1] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, de afslankbeugel met ingang van 8 januari 2016 commercieel had kunnen gaan aanbieden. Als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde in conventie, sub 2] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, sub 1] is die commerciële exploitatie van de afslankbeugel niet van de grond gekomen. Daardoor heeft OCS schade geleden. Volgens OCS bestaat die schade uit gepleegde investeringen, gederfde en te derven winst. OCS verwijst voor de omvang van die schade naar een door haar in het geding gebracht rapport van drs. D.O. Jordan RV RFA en drs. M. Rog RV van Nederhof & Partners d.d. 12 september 2019 (hierna: het rapport Nederhof), waarin die schade wordt begroot op € 6.567.279,00. OCS houdt [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de kosten van het mediationtraject dat partijen (kennelijk tevergeefs) hebben gevolgd (€ 8.842,68) en de kosten verbonden aan de bijstand van hun advocaat in de periode van 12 oktober 2016 tot 19 december 2016 (€ 17.000,20).
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van OCS , met veroordeling van OCS tot opheffing van de gelegde beslagen en betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. vorderen - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          voorwaardelijk, namelijk indien de vorderingen van OCS in conventie niet worden afgewezen, OCS veroordeelt genoegen te nemen met het aanbod van [gedaagde in conventie, sub 2] van 21 februari 2023; 
        
        
          bij afwijzing van het onder 1. gevorderde, een onafhankelijk deskundige benoemt die een rapport uitbrengt over de schade van OCS ;
        
        
          OCS veroordeelt om de ten laste van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. gelegde beslagen op te heffen binnen zeven dagen na het wijzen van de uitspraak, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
        
      
      met veroordeling van OCS in de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      Daartoe stellen [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. kort gezegd het volgende. Van OCS kan in redelijkheid worden gevergd dat zij (alsnog) akkoord gaat met het aanbod van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. van 21 februari 2023 (waarin zij een schadevergoeding aanbieden die grotendeels bestaat uit een vergoeding “in natura”, zie hierna nr. 4.4). 
      
    
    
      3.7.
      OCS concludeert tot afwijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie, met veroordeling van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      
        Geen nieuwe discussie over wat in de hoofdprocedure is vastgesteld
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat in deze schadestaatprocedure niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld wat in de hoofdprocedure onherroepelijk is vastgesteld en beslist. Dit betekent onder meer dat ook in deze schadestaatprocedure vaststaat:
      
      
        
          dat het feit dat het door [gedaagde in conventie, sub 2] aangeleverde materiaal Dyneema Purity van DSM niet gebruikt mag worden voor de (nylon) spaken van de afslankbeugels die OCS bij patiënten zou gaan plaatsen (hierna: het spaakprobleem), een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde in conventie, sub 2] oplevert (zie nr. 37 van het arrest van het hof in de hoofdprocedure);
        
        
          dat [gedaagde in conventie, sub 2] vervolgens niet (binnen een redelijke termijn) met een oplossing is gekomen voor het spaakprobleem en daarnaast de samenwerking door het gedrag van haar bestuurder [gedaagde in conventie, sub 1] zodanig heeft gefrustreerd dat een onwerkbare situatie is ontstaan: ook in deze opzichten is [gedaagde in conventie, sub 2] tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst (zie nr. 45 van het arrest van het hof);
        
        
          dat [gedaagde in conventie, sub 1] op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk is voor de door OCS geleden schade; [gedaagde in conventie, sub 1] heeft namelijk door de beledigende, grove en lasterlijke uitingen, en de daaruit voortvloeiende oncoöperatieve houding (zoals in het arrest van het hof in de hoofdprocedure nader toegelicht in nr. 12) de samenwerking met OCS gefrustreerd en een onwerkbare situatie gecreëerd; [gedaagde in conventie, sub 1] heeft hiermee als bestuurder van [gedaagde in conventie, sub 2] ernstig verwijtbaar gehandeld en is daarom persoonlijk (hoofdelijk naast [gedaagde in conventie, sub 2] ) aansprakelijk voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door [gedaagde in conventie, sub 2] van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst (zie nr. 50 van het arrest van het hof).
        
      
      
      
        
          Het beroep op eigen schuld
        
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal eerst ingaan op het primaire verweer van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. dat inhoudt dat de vorderingen van OCS moeten worden afgewezen omdat de schade volledig is toe te rekenen aan eigen schuld (in de zin van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) van OCS . 
      
      
        
          Had OCS het spaakprobleem zelf kunnen en moeten oplossen?
        
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. voeren in dit verband allereerst aan dat OCS het spraakprobleem zelf had moeten oplossen. [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. verwijzen ter onderbouwing van dit standpunt naar een e-mailbericht van 18 september 2016 waarin OCS aan [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. schrijft dat zij een leverancier bereid heeft gevonden om tegen een vergoeding van € 12.000 een proef uit te voeren voor het vervaardigen van een spaak van een alternatief materiaal dat wel geschikt was voor plaatsing bij patiënten. Volgens [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. kon in redelijkheid van OCS worden verlangd dat zij hiervan gebruik zou maken, zodat het spaakprobleem zou zijn verholpen en zij de afslankbeugel op de markt had kunnen brengen. Dat OCS dit heeft nagelaten en daardoor winst is misgelopen, heeft zij daarom aan zichzelf te wijten, aldus [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. De rechtbank verwerpt dit betoog. In het arrest in de hoofdprocedure heeft het gerechtshof in nr. 42 immers reeds overwogen dat de stelling van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. dat OCS het spraakprobleem moest oplossen niet op gaat: de omstandigheid dat de spaken van de afslankbeugel moesten worden aangepast omdat daarvoor ongeschikt materiaal is gebruikt, levert een tekortkoming van [gedaagde in conventie, sub 2] op. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat daarbij niet past dat het aan OCS was om met een oplossing voor het ontstane probleem te komen. Bovendien heeft het gerechtshof (in nr. 44) vastgesteld dat [gedaagde in conventie, sub 2] niet is ingegaan op het voorstel van OCS voor een proef zoals omschreven in haar e-mail van 18 september 2016, maar in plaats daarvan een stroom aan e-mails op gang brengt waaruit blijkt dat [gedaagde in conventie, sub 1] meent dat OCS erop uit is om zijn werk af te pakken. Het gerechtshof heeft verder overwogen dat de uitingen van [gedaagde in conventie, sub 1] in dit verband dermate beledigend, grof en lasterlijk waren dat [gedaagde in conventie, sub 2] daarmee de samenwerking heeft gefrustreerd en een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. Gelet op deze beslissingen van het hof, kunnen [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. niet met succes in deze schadestaatprocedure opnieuw aanvoeren, maar dan in het kader van hun verweer dat sprake is van eigen schuld van OCS , dat OCS het spaakprobleem zelf had moeten oplossen. Dit volgt ook uit wat de rechtbank in nr. 4.1 heeft overwogen.
      
      
        
          Moet OCS het aanbod van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. van 21 februari 2023 accepteren?
        
      
    
    
      4.4.
      Op 21 februari 2023 hebben [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. een e-mailbericht aan (de bestuurder van) OCS verzonden met – voor zover relevant – de volgende inhoud:
      
      
        
          “i. CE-certificering: in je e-mail van 18 september 2016 gaf je aan dat je een leverancier kende die in staat en bereid was een spaak te maken van gevlochten draad met coating die aan de eisen voldoet. De kosten van de proef waren destijds EUR 12.000. Indien OCS deze test alsnog laat uitvoeren, zal [gedaagde in conventie, sub 2] de kosten van deze test of een vergelijkbare test - vooraf - betalen. Zo kan de door OCS gewenste beugel volledig van CE-gecertificeerde onderdelen worden gemaakt (inclusief de spaken).
        
      
      
      
        
          ii. Ik zal de licentie op de beugel beschikbaar stellen voor een periode waarvan OCS c.s. meent dat de samenwerkingsovereenkomst in elk geval zou hebben geduurd: van 2016 tot 11 november 2035, dus 19 jaar. Ik ben van mening dat er na de initiële periode van vijf jaar een beëindigingsmogelijkheid was geweest, maar wil OCS hierbij in de gelegenheid stellen de winst te realiseren gedurende de periode waarover zij meent die te zijn misgelopen.
        
      
      
      
        
          iii. dan resteert nog de vertragingsschade. Deze kan wat mij betreft op twee manieren worden gecompenseerd:
        
        
          
            [gedaagde in conventie, sub 2] betaalt rente over de winst die OCS in de eerste zeven jaar met het plaatsen van de beugel genereert; of
        
        
          OCS is geen license fee verschuldigd over de onder ii) genoemde periode van 19 jaar.
        
      
      
      
        
          iv. Ik zal een nieuw begeleidingsprogramma aanleveren binnen 14 dagen nadat dit voorstel is geaccepteerd. Mocht je dat begeleidingsprogramma op redelijke gronden onvoldoende deugdelijk achten, dan zal [gedaagde in conventie, sub 2] de kosten tot EUR 10.000 dragen van een externe deskundige (naar keuze van OCS ) die het programma zal herschrijven.
        
      
      
      
        
          v. Ik zal me onthouden van enig contact met OCS , de werknemers van Orthocenter, en met jou persoonlijk. Mocht er nog enig contact nodig zijn bij het uitvoeren van deze regeling, dan kan dat volledig via mijn advocaten lopen.
        
      
      
      
        
          vi. De overige betrokken personen bij [gedaagde in conventie, sub 2] , waaronder in het bijzonder [naam] , blijven bereid hun kennis en ervaring aan OCS ten aanzien van de beugel ter beschikking te stellen (zie bijlage).
        
      
      
      
        
          vii. [gedaagde in conventie, sub 2] zal de (advocaat)kosten die OCS in het kader van het mediationtraject heeft gemaakt van EUR 25.846,88 vergoeden. Ik ben van mening dat dit kosten zijn die in de schadestaatprocedure niet als schade kunnen kwalificeren, maar ben bereid om, als onderdeel van deze voorgestelde totaaloplossing, ook deze kosten te vergoeden zodat we het geschil definitief achter ons kunnen laten.
        
        
          Mocht het zo zijn dat OCS geen mogelijkheden ziet of niet meer bereid is de beugel via haar eigen netwerk te verspreiden, dan heb ik er geen bezwaar tegen dat OCS ofwel (i) een sublicentie verleent aan een derde partij die het nodige netwerk heeft of bereid is te creëren (in dat geval komen de hiermee te genereren inkomsten volledig toe aan OCS ), ofwel (ii) dat OCS het gehele [gedaagde in conventie, sub 2] concept in Nederland verkoopt aan een derde.”
        
      
      
    
    
      4.5.
      Op 28 februari 2023 heeft OCS laten weten niet akkoord te gaan met het aanbod van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. zoals vervat in de in nr. 4.4 aangehaalde e-mail. Volgens [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. levert het niet accepteren van dit aanbod door OCS eigen schuld op van OCS . Zij voeren daartoe aan dat het nadeel dat OCS stelt te hebben geleden, wordt weggenomen indien OCS het aanbod accepteert en, zo begrijpt de rechtbank, alsnog uitvoering wordt gegeven aan de voorstellen die daarin zijn gedaan.
      
    
    
      4.6.
      In het verlengde daarvan hebben [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. betoogd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat OCS op grond van artikel 6:103 BW gehouden is om de schadevergoeding (grotendeels) in natura overeenkomstig het aanbod te accepteren.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank verwerpt ook deze betogen van [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. Uit artikel 6:103 BW volgt dat schadevergoeding in beginsel wordt voldaan in geld. De rechter kan in afwijking hiervan op vordering van de benadeelde, hier OCS , schadevergoeding in een andere vorm dan in geld toekennen. Die situatie doet zich hier niet voor. De aansprakelijke partij, hier [gedaagde in conventie, sub 2] c.s., heeft niet het recht om te vorderen dat de benadeelde genoegen moet nemen met een schadevergoeding in een andere vorm dan in geld. Denkbaar is dat de uit artikel 6:103 BW voortvloeiende regel dat de benadeelde schadevergoeding anders dan in geld niet behoeft te accepteren, niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Maar die uitzonderlijke situatie doet zich hier evenmin voor. [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hebben ook geen omstandigheden gesteld die een dergelijke uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen. Als zodanig kan niet gelden dat de schade van OCS zich lastig laat begroten. Verder is de rechtbank – met OCS – van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden juist begrijpelijk is dat OCS het aanbod van 21 februari 2023 niet heeft geaccepteerd. In deze schadestaatprocedure staat vast, zoals hiervoor overwogen, dat [gedaagde in conventie, sub 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, onder meer omdat [gedaagde in conventie, sub 1] de samenwerking heeft gefrustreerd door zich beledigend, belasterend en bedreigend uit te laten en daardoor een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. Hoewel het aanbod van 21 februari 2023 vermeldt dat [gedaagde in conventie, sub 1] in de uitvoering daarvan geen verdere betrokkenheid zou hebben, kan onder die vastgestelde omstandigheden niet van OCS worden gevergd dat zij de samenwerking met [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. nu alsnog voortzet. OCS heeft daarnaast gemotiveerd en door [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. onvoldoende weersproken, gesteld dat sinds het feitelijk beëindigen van de samenwerking in 2016 de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het thans niet meer aantrekkelijk is voor OCS om de afslankbeugel op de markt te brengen. In dit verband heeft OCS onder meer gewezen op de verminderde beschikbaarheid van gekwalificeerd personeel bij OCS (zoals diëtisten) en de afgenomen focus en beschikbaarheid van het huidige management van OCS om het uitrollen van de [gedaagde in conventie, sub 2] -behandeling tot een succes te maken. Al met al bestaat er naar het oordeel van de rechter geen aanleiding om OCS in afwijking van artikel 6:103 BW een vorm van schadevergoeding anders dan in geld “op te dringen”.
      
      
        
          De gederfde winst
        
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank komt thans toe aan de begroting van de schade die OCS heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde in conventie, sub 2] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, sub 1] . OCS heeft ter onderbouwing van de omvang van haar schade verwezen naar het rapport Nederhof, waarin de conclusie is getrokken dat de door OCS geleden schadevergoeding in verband met gederfde winst € 6.567.279 bedraagt. In het rapport Nederhof staat onder meer:
      
      
        
          “De directie van OrthoCorpus Slim B.V. ( OCS ) heeft ons verzocht de economische waarde van de gederfde geldstromen in OCS te bepalen als gevolg van de beëindiging van de samenwerking met [gedaagde in conventie, sub 1] / [gedaagde in conventie, sub 2] vanaf het theoretische aanvangsmoment ‘t(0)’ zijnde 1 januari 2016, als ware de samenwerking met [gedaagde in conventie, sub 1] / [gedaagde in conventie, sub 2] en exploitatie van de afslankbeugel vanaf dat moment aangevangen en gecontinueerd.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De economische waarde van de gederfde geldstromen vanaf 1 januari 2016 dient te worden bezien met de ‘economische bril’ van ultimo 2015, dus het moment van feitelijke totstandkoming van de onderneming. 
        
        
          Dit houdt in dat de toenmalige verwachte marktomstandigheden en visie, maar ook fiscaliteit (tarieven en wetgeving) zoals bekend – of bekend verondersteld – ultimo 2015, in acht zijn genomen. Latere wijzigingen in wetgeving en omstandigheden met haar oorsprong na 1 januari 2016, zijn niet als uitgangspunt in onze analyse gehanteerd of meegewogen.”
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hebben de (onderbouwing van) vermeende schade van OCS betwist. Het rapport van de door OCS ingeschakelde deskundige schiet volgens [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. methodologisch en kwalitatief tekort en kan niet worden gebruikt voor de begroting van de schade van OCS . [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. verwijst daarbij naar reacties op het rapport Nederhof van twee door haar ingeschakelde contra-deskundigen: de heer drs. H.T. Haanappel Rv van Vantage valuation B.V. en dr. J. Weimer van Value Drive B.V. De door [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. ingeschakelde deskundigen hebben de juistheid van het rapport Nederhof bestreden. De kritiek betreft met name (maar niet uitsluitend) het volgende:
      
      
        a. de in het rapport Nederhof gehanteerde ‘ex ante’-benadering is niet geschikt om de schade van OCS te begroten, omdat deze een te speculatief resultaat geeft;
        b. er is een onjuiste peildatum gehanteerd, omdat de peildatum niet eerder kan liggen dan het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis (die is gelegen tussen 24 september 2016 en 3 september 2017);
        c. de ‘ex ante’-methode is in het rapport Nederhof niet juist en consequent toegepast;
        d. het risicoprofiel van OCS komt in het rapport Nederhof onvoldoende tot uitdrukking;
        e. de gehanteerde ‘APV’-methode is onjuist toegepast omdat niet is ingegaan op het faillissementsrisico;
        f. het rapport Nederhof is niet volledig omdat diverse informatie ontbreekt, waaronder i) analyses van omgevingsfactoren, trends en vooruitzichten op de markt voor obesitas, ii) positionering van de afslankbeugel ten opzichte van concurrerende oplossingen voor gewichtsafname, iii) een SWOT-analyse, iv) beoordeling van marktstrategie van OCS en v) een risicoanalyse ten aanzien van de gehanteerde prognose waarbij goede en kwade kansen worden afgewogen. 
      
      
      
        De door [gedaagde in conventie, sub 2] c.s ingeschakelde deskundigen hebben weliswaar kritiek geleverd op de schadebegroting in het rapport Nederhof, maar zij hebben, naar de rechtbank aanneemt omdat [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hen daartoe geen opdracht hebben verleend, zelf geen alternatieve schadebegroting gemaakt.
      
      
    
    
      4.10.
      Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Voor de begroting van schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie van de benadeelde en de hypothetische situatie waarin de benadeelde zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, die de schade heeft veroorzaakt, zou zijn uitgebleven. Het uitgangspunt is dat de concrete schade dient te worden vergoed. Dit brengt mee dat het bij de beoordeling van de hypothetische situatie aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.
      
    
    
      4.11.
      Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.
      
    
    
      4.12.
      De schade in het rapport Nederhof is vastgesteld op basis van informatie die eind 2015 beschikbaar was en feiten en omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan, zijn in de berekeningen niet meegenomen. Gelet op de hiervoor vermelde uitgangspunten dat schade zo concreet mogelijk wordt begroot en dat daarbij rekening moet worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na het schade toebrengende feit hebben voorgedaan, kan de rechtbank reeds hierom, nog afgezien van de (overige) kritiek van de door [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. ingeschakelde deskundigen, zich bij de begroting van de schade niet (enkel) op het rapport Nederhof baseren. Bij het begroten van de schade zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de invloed die omstandigheden die zich na eind 2015 hebben voorgedaan, waaronder bijvoorbeeld de mate van concurrentie, mede in verband met nieuwe toetreders in de markt met vergelijkbare producten, de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt (zoals mogelijke personeelstekorten), de aantallen patiënten met obesitas, de effecten van de COVID-19 pandemie, relevante ontwikkelingen binnen de orthodontie, etc. 
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande en zoals reeds besproken tijdens de mondelinge behandeling, heeft de rechtbank advies nodig van een (of meer) onafhankelijke deskundige(n) alvorens zij de schade kan begroten. De rechtbank komt hierop terug in nr. 4.19.
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot de periode waarover de schade moet worden begroot, geldt dat de samenwerkingsovereenkomst op 8 januari 2016 is aangegaan voor de duur van de octrooien van [gedaagde in conventie, sub 1] , derhalve tot 11 november 2035, met een minimum periode van vijf jaar (de “Initiële Periode”), eindigend op 31 december 2021. Hiermee hebben partijen kennelijk bedoeld dat indien na afloop van de Initiële Periode geen reëel perspectief op winstgevendheid van het project bestaat, de samenwerking kon worden beëindigd. De rechtbank zal de te benoemen deskundige vragen dit aspect zo mogelijk in de schadebegroting te betrekken. 
      
      
        
          De mediationkosten
        
      
    
    
      4.15.
      OCS vordert dat [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in het kader van het mediationtraject ter hoogte van € 8.842,68 exclusief BTW. [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. betwisten dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot vergoeding van mediationkosten niet toewijsbaar is. OCS heeft niet gespecificeerd op basis van welke grondslag zij vergoeding van deze kosten vordert. Het uitgangspunt van mediation is dat partijen op vrijwillige basis een oplossing zoeken voor het tussen hen bestaande geschil. Daarbij past niet dat in het geval geen oplossing wordt gevonden één van partijen achteraf wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het mediationtraject van de ander. 
      
      
        
          De advocaatkosten
        
      
    
    
      4.17.
      OCS vordert een bedrag van € 17.004,20 exclusief BTW aan advocaatkosten die zij blijkens de overgelegde facturen zou hebben gemaakt in de periode tussen 12 oktober 2016 tot 19 december 2016. [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. betwisten dat deze kosten door hen vergoed moeten worden en zijn aan te merken als een gevolg van de hen verweten gedragingen.
      
    
    
      4.18.
      
        De rechtbank oordeelt dat de door OCS gevorderde advocaatkosten niet kunnen worden toegewezen. OCS heeft niet toegelicht op basis van welke grondslag de door haar gevorderde kosten in aanmerking komen. Uitgangspunt bij het vaststellen van buitengerechtelijke kosten vormt artikel 6:96 lid 1 en 2 onder b en c BW, waarin is bepaald dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is nodig dat in de gegeven omstandigheden de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de in dat verband gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (de dubbele redelijkheidstoets). Als uitgangspunt geldt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Deze kosten komen niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking, omdat deze geacht worden te zijn verdisconteerd in de proceskostenvergoeding. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken, althans dit is door OCS onvoldoende onderbouwd. 
        
          Deskundig advies en de aan deskundige(n) voor te leggen vragen
        
      
    
    
      4.19.
      Zoals overwogen in nr. 4.13 heeft de rechtbank behoefte aan advies van (een) onafhankelijke deskundige(n) alvorens de schade te begroten. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Partijen kunnen zich bij die gelegenheid eveneens – bij voorkeur eenstemmig – uitlaten over of er een (of meer) deskundige(n) dient/dienen te worden benoemd, de persoon van de deskundige(n) en de gewenste specialisatie(s). Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen dat niet valt uit te sluiten dat meer dan één deskundige moet worden ingeschakeld: een medisch deskundige/gespecialiseerd in obesitas (die mogelijk inzicht kan verschaffen over de effectiviteit van de afslankbeugel in relatie tot het aantal behandelingen dat in de relevante periode daarmee zou hebben plaatsgevonden) en een bedrijfsschadedeskundige (voor de becijfering van de gederfde winst). Partijen kunnen zich ook daarover uitlaten. 
      
    
    
      4.20.
      Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige(n) en om die reden iedere partij deskundigen voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige(n) en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige(n) niet voor benoeming in aanmerking mag/mogen komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige(n). Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van (een) potentiële deskundige(n), door partijen aangedragen deskundigen of (een) andere deskundige(n) benoemen.
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank is voornemens aan de deskundige(n) in ieder geval de hiernavolgende vragen voor te leggen:
      
      1. Kunt u op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is de schade (gederfde winst) begroten die OCS heeft geleden of zal lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door [gedaagde in conventie, sub 2] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, sub 1] ? Voor zover u de omvang van de schade niet kunt vaststellen, kunt u dan een beredeneerde schatting daarvan geven? Bij de beantwoording dient u het volgende om acht te nemen:
      
      
        a) Pas het juridisch kader toe zoals dit in het vonnis is uiteengezet in de nrs. 4.10 t/m 4.12;
        b) Ga voor wat betreft de duur van de samenwerking tussen partijen uit van wat de rechtbank in dit vonnis in nr. 4.14 heeft overwogen;
        c) Betrek bij de beantwoording van deze vraag, voor zover relevant, ook het rapport Nederhof en de reacties daarop van de door [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. ingeschakelde deskundigen;
        d) Pas indien mogelijk ‘realitychecks’ toe ter toetsing van uw begroting of schatting, bijvoorbeeld door de begrote dan wel geschatte schade (gederfde winst) te vergelijken met het gemiddelde of verwachte rendement dat vergelijkbare bedrijven maken op investeringen in dezelfde orde van grootte als die door OCS in dit project (zouden) zijn gedaan; 
        e) Voorzie uw beantwoording van een deugdelijke motivering en toelichting.  
      
      2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 
      
      
        
          Voorschot kosten deskundige
        
      
    
    
      4.22.
      Artikel 195 Rv bepaalt dat het voorschot ten laste van de eisende partij komt. De rechter kan in de omstandigheden van het geding aanleiding vinden het voorschot op de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen, bijvoorbeeld wanneer de aansprakelijkheid van de gedaagde partij vaststaat en het deskundigenonderzoek strekt tot het vaststellen van de hoogte van de schade. Nu deze omstandigheid zich voordoet, moeten partijen ieder de helft van het te zijner tijd te bepalen voorschot betalen. 
      
    
    
      4.23.
      In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.
      
      
        
          Hoe gaat deze procedure verder?
        
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank zal beide partijen gelegenheid geven uiterlijk  3 april 2024 een akte te nemen zoals hiervoor bedoeld in de nrs. 4.19 en 4.20. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.
      
    
    
      4.25.
      In conventie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
      
        
          De reconventionele vordering zal worden afgewezen
        
      
    
    
      4.26.
      Nu de rechtbank het beroep dat [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. in conventie hebben gedaan op eigen schuld van OCS heeft verworpen, is aan de voorwaarde voldaan waaronder [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hun reconventionele vordering hebben ingesteld. Uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen in de nrs. 4.4 t/m 4.7 volgt echter dat deze reconventionele vordering (bij eindvonnis) zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.27.
      Daargelaten of een dergelijke vordering in deze procedure toewijsbaar is, hebben [gedaagde in conventie, sub 2] geen belang bij hun vordering tot benoeming van een deskundige met het oog op de begroting van de door OCS in conventie gevorderde schade. Zoals in conventie is overwogen, zal de rechtbank ambtshalve een (of meer) deskundige(n) tot dat doel benoemen. Ook dit onderdeel van de reconventionele vordering zal de rechtbank daarom (bij eindvonnis) afwijzen.
      
    
    
      4.28.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
        
          tot slot in conventie en voorwaardelijke reconventie
        
      
      
      
        
          Tussentijds hoger beroep
        
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij de mogelijkheid willen hebben om van een eventueel te wijzen tussenvonnis in tussentijds hoger beroep te gaan. 
      
    
    
      4.30.
      Op grond van artikel 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel is niet snel aanleiding gezien de vertraging die daarmee gepaard gaat. In dit geval zijn er geen zwaarwegende belangen of bijzondere procesrechtelijke redenen om van het uitgangspunt dat geen tussentijds hoger beroep wordt toegestaan, af te wijken. Ook de omstandigheid dat de rechtbank een of meer deskundige(n) zal benoemen, leidt niet tot een ander oordeel, waarbij nog komt dat [gedaagde in conventie, sub 2] c.s. in de voorwaardelijke reconventie zelf hebben gevorderd dat een deskundige wordt benoemd. De slotsom is dat de rechtbank geen tussentijds hoger beroep toestaat van dit tussenvonnis.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 april 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld in de nrs. 4.19 en 4.20;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055.
  
  
    Hoge Raad 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437.
  
  
     Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115.
  
  
     Hoge Raad 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291.