ECLI:NL:CBB:2024:169, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-03-2024, 22/2215
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister is terecht tot de conclusie gekomen dat de SBI-code 85.52.1 (Dansscholen) het best aansluit bij de feitelijke activiteiten van de onderneming. 
        Omdat, zoals de minister op de zitting heeft verklaard, het omzetverlies met toepassing van het verkeerde artikellid is berekend,  is het beroep gegrond. Het College voorziet zelf in de zaak en stelt het subsidiebedrag voor het vierde kwartaal van 2020 opnieuw vast.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2215 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. Y. Ouchene )
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 28 oktober 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) de subsidie voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 3.543,59. 
    
    
    
      Met het besluit van 9 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming deels gegrond verklaard. Het met het vaststellingsbesluit vastgestelde subsidiebedrag is niet gewijzigd. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Met het besluit van 25 oktober 2023 (herzieningsbesluit) heeft de minister het bestreden
      besluit ingetrokken en vervangen door het herzieningsbesluit, het vaststellingsbesluit herroepen en de subsidie voor Q4 van 2020 vastgesteld op € 4.177,95. 
    
    
    
      De onderneming heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De zitting was op 29 januari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] , namens de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      Deze procedure gaat over de vraag welke Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code het best past bij de feitelijke activiteiten van de onderneming (op de peildatum 15 maart 2020) en of de minister voor de berekening van het omzetverlies de omzet op de juiste wijze heeft bepaald. De SBI-code is voor de onderneming van belang, omdat bij de berekening van het subsidiebedrag het aan een SBI-code gekoppelde forfaitaire vaste lastenpercentage, zoals opgenomen in de bijlage behorende bij de TVL, een rol speelt. Dit percentage verschilt per SBI-code.
      
    
    
      1.2
      Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
    
    
      1.3
      Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het herzieningsbesluit. Het College zal hierna eerst het beroep tegen het herzieningsbesluit bespreken. Daarna komt het beroep tegen het bestreden besluit aan de orde.
      
      
        
          De SBI-code 
        
      
      
    
    
      2.1
      De onderneming voert aan dat de minister bij de berekening van het subsidiebedrag ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 85.52.1 (Dansscholen), met een bijbehorend vaste lastenpercentage van 18. Zij vindt dat haar feitelijke bedrijfsactiviteiten vallen onder de SBIcode 90.03 (Schrijven en overige scheppende kunsten), met een bijbehorend vaste lastenpercentage van 37. De feitelijke hoofdactiviteit van de onderneming bestaat namelijk uit het maken van muziekmixen en choreografieën voor bruidsparen ten behoeve van een openingsdans op de bruiloft. Het onderscheid met een gewone dansschool bestaat volgens de onderneming daaruit dat je bij een dansschool in groepen verschillende dansen leert, terwijl de onderneming zich richt op bruidsparen, die één, voor hen op maat gemaakte openingsdans leren, op de muziek die zij uitgekozen hebben. Meer dan met een dansschool is de hoofdactiviteit – de creatie van de openingsdans – vergelijkbaar met een theaterproductie. De minister dient het subsidiebedrag dan ook opnieuw te berekenen op basis van het vaste lastenpercentage behorend bij de SBI-code 90.03.
      
    
    
      2.2
      De minister blijft bij zijn standpunt dat de SBI-code 85.52.1 past bij de feitelijke activiteiten van de onderneming. Hij wijst er allereerst op dat de door de onderneming gewenste SBI-code 90.03 op de peildatum van 15 maart 2020 niet in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond vermeld. Daarnaast wordt in de toelichting op de SBI-code 90.03 gesproken over het maken van voorwerpen die zijn bedoeld als kunstvoorwerp en niet als gebruiksvoorwerp. Het creëren van een openingsdans ziet niet op het maken van een kunstvoorwerp, maar sluit daarentegen wel aan bij de toelichting op de SBI-code 85.52.1, die luidt: ‘Dansscholen. Deze klasse omvat: - geven van onderwijs op het gebied van dans aan niet-professionele beoefenaars; -zelfstandige dansleraren’. De minister ziet bevestiging van zijn standpunt in de door de onderneming overgelegde jaarrekeningen. Daarin staat namelijk vermeld dat de activiteiten van de onderneming voornamelijk bestaan uit het exploiteren van een dansschool voor het verzorgen van openingsdansen voor bruidsparen. Daarom is bij de berekening van het subsidiebedrag terecht uitgegaan van de SBI-code 85.52.1 en het daaraan gekoppelde vaste lastenpercentage van 18. 
      
    
    
      2.3
      
        Het College stelt vast dat de onderneming op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister wel stond ingeschreven met de SBI-code 85.52.1 (Dansscholen), maar niet met de SBI-code 90.03 (Schrijven en overige scheppende kunsten). 
        Volgens de rechtspraak van het College, ingezet met de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116), moet de minister bij verstrekking van de subsidie voor Q4 van 2020 echter rekening houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming (op de peildatum 15 maart 2020) en niet alleen met de in het handelsregister geregistreerde SBIcode(s). Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 
        26 april 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:193), geldt dit ook voor ondernemingen die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag. 
      
      
    
    
      2.4
      De vraag die het College dus moet beantwoorden is of de door de onderneming gewenste SBI-code 90.03 (Schrijven en overige scheppende kunsten) beter aansluit bij haar feitelijke activiteit dan de door de minister gehanteerde SBI-code 85.52.1 (Dansscholen). Hierbij gaat het om de feitelijke activiteit die de onderneming op de peildatum 15 maart 2020 uitvoerde; een eventuele wijziging van de activiteit daarna telt niet mee voor het bepalen van de juiste SBI-code (vergelijk de onder 2.3 genoemde uitspraak van 15 maart 2022). 
      
    
    
      2.5
      Het College stelt vast dat de hoofdactiviteit van de onderneming eruit bestaat – kort gezegd – dat zij een op maat gemaakte dans voor een bruidspaar maakt, waarna het bruidspaar les(sen) krijgt om die dans onder de knie te krijgen. Uit deze omschrijving valt af te leiden dat de uitgevoerde activiteit van de onderneming ziet op zowel het ontwerpen van een dans (choreografie), wat aansluit bij de SBI-code 90.03, als op het onderwijzen van een dans (dansles), wat aansluit bij de SBI-code 85.52.1. In de situatie dat de feitelijke activiteiten van een onderneming, zoals hier, elementen bevatten van verschillende SBI-codes, zal moeten worden bezien onder welke SBI-code de feitelijke activiteiten het best passen. 
      
    
    
      2.6
      
        Het College kan zich vinden in de conclusie van de minister dat de SBI-code 85.52.1 voor dansscholen in dit geval het best aansluit bij de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College ziet wel dat het concept ‘openingsdans’ dat de onderneming aanbiedt naast het geven van (individuele) danslessen aan bruidsparen ook de ontwikkeling van de voor de openingsdans benodigde choreografie omvat, en het College begrijpt ook dat de ontwikkeling van choreografie bij deze onderneming een grotere rol speelt dan bij de activiteiten van een reguliere dansschool, maar ook naar het oordeel van het College past de omschrijving ‘dansschool’ al met al toch het best bij het geheel van activiteiten dat de onderneming onder de noemer ‘openingsdans’ aanbiedt.
        De minister is bij de berekening van de hoogte van de subsidie dus terecht uitgegaan van het bij de SBIcode 85.2.1 behorende vaste lastenpercentage van 18.
      
      
      
        3	De onderneming heeft ook betoogd dat zij geheel buiten haar schuld door het gekozen beleid van de overheid buitenproportioneel zwaar is getroffen. Als zij daarmee heeft bedoeld een beroep op het evenredigheidsbeginsel te doen, is het College van oordeel dat die beroepsgrond niet slaagt. De enkele omstandigheid dat de minister bij de berekening van de hoogte van het subsidiebedrag is uitgegaan van een andere SBI-code met een lager vaste lastenpercentage dan door de onderneming is gewenst, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming.
      
      
      
        
          Omzet
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Op de zitting heeft de minister verklaard dat hij in het herzieningsbesluit bij de berekening van het omzetverlies ten onrechte is uitgegaan van de omzet zoals die blijkt uit de eigen financiële administratie van de onderneming. Hoewel de onderneming onderdeel is van een fiscale eenheid en voor die fiscale eenheid aangifte omzetbelasting doet, betreft het hier een zogenaamde stand-alone-situatie. In die situatie geldt dat bij de bepaling van de omzet en de berekening van het omzetverlies ook van de aangifte omzetbelasting moet worden uitgegaan. 
        De minister heeft berekend dat op basis van de voor Q4 van 2019 (referentieperiode) en Q4 van 2020 (subsidieperiode) ingediende aangiften omzetbelasting en het bij de SBI-code 85.52.1 behorende vaste lastenpercentage van 18, de onderneming voor Q4 van 2020 recht heeft op een subsidie van in totaal € 5.068,98. Dit is € 891,03 meer dan de subsidievaststelling in het herzieningsbesluit. De minister heeft het College verzocht zelf in de zaak te voorzien door het subsidiebedrag voor Q4 van 2020 (opnieuw) vast te stellen op € 5.068,98 (€ 4.177,95 + € 891,03). 
      
      
    
    
      4.2
      De onderneming heeft het door de minister opnieuw berekende subsidiebedrag, behoudens de gehanteerde SBI-code, niet bestreden. 
      
    
    
      4.3
      
        Wat betreft de (juistheid van de) door de minister gehanteerde SBI-code wordt verwezen naar wat daarover hiervoor onder 2.6 door het College is overwogen. 
        Het College stelt verder vast dat de minister in het herzieningsbesluit het omzetverlies heeft berekend met toepassing van het zesde lid van artikel 2.1.2 van de TVL. Op de zitting heeft de minister erkend dat dit niet juist is, omdat in de situatie van de onderneming het vijfde lid van dat artikel van toepassing is. Toepassing van het vijfde lid leidt volgens de berekening van de minister tot een hoger subsidiebedrag dan in het herzieningsbesluit is vastgesteld. 
        Nu de minister in het herzieningsbesluit een onjuist artikellid tot uitgangspunt heeft genomen en daarmee een onjuiste motivering aan het herzieningsbesluit ten grondslag heeft gelegd, komt het herzieningsbesluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Omdat het bestreden besluit, dat is ingetrokken en vervangen door het herzieningsbesluit, op dit punt berust op dezelfde motivering, volgt dat ook het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Gelet op de onder 4.3 geconstateerde motiveringsgebreken is het beroep gegrond. Het College zal het herzieningsbesluit en het bestreden besluit vernietigen. Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zal het College (conform het verzoek van de minister) zelf in de zaak voorzien door het vaststellingsbesluit te herroepen en de subsidie voor Q4 van 2020 vast te stellen op het door de minister berekende bedrag van 
        € 5.068,98. 
      
      
    
    
      5.2
      Omdat het beroep gegrond is, moet de minister het door de onderneming betaalde griffierecht aan haar vergoeden. Er is niet gebleken dat de onderneming proceskosten heeft gemaakt. De minister hoeft daarom geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
       verklaart het beroep tegen het bestreden besluit en het herzieningsbesluit gegrond;
       vernietigt het herzieningsbesluit en het bestreden besluit;
       herroept het vaststellingsbesluit, stelt de op grond van de TVL verstrekte subsidie voor 
    
    Q4 van 2020 vast op € 5.068,98 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde herzieningsbesluit en het vernietigde bestreden besluit; 
     draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. D. Brugman	w.g. J.M. Baars 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 6:19, eerste lid
    
    1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
    
    
      Artikel 8:72, eerste en derde lid, aanhef en onder b 1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
    
    3. De bestuursrechter kan bepalen dat:
    b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.1.a1, tweede lid
    
    2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
    - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
    - B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
    - C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
    - D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
    
    
      Artikel 2.1.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder d
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    
    
      Artikel 2.1.2, eerste, vierde, vijfde en zesde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.1.3, eerste lid
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.