ECLI:NL:GHDHA:2023:2256, Gerechtshof Den Haag, 05-12-2023, 200.313.649/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzekeringsrecht, arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandige beroepsbeoefenaars, omvang dekking, uitleg polis. Tussen partijen is in geschil of de verzekerde (een tandarts) op het moment van arbeidsongeschiktheid nog werkzaam was als directeur-grootaandeelhouder van de tandartspraktijk of dat zij daar als gewone werknemer in loondienst was. Uitleg begrip 'dga' aan de hand van de 'Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder'.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.313.649/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/620594 / HA ZA 21-529 
    
    
    
      
        Arrest van 5 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Achmea Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd in Apeldoorn,
      verweerster,
      advocaat: mr. A.C. van der Salm, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Achmea.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      [appellante] is werkzaam als tandarts en heeft bij Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandige beroepsbeoefenaars afgesloten. Zij raakt op enig moment arbeidsongeschikt, waarna Achmea geruime tijd uitkeringen aan haar heeft gedaan. Achmea stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij de uitkeringen ten onrechte heeft verstrekt omdat [appellante] op het moment dat zij arbeidsongeschikt werd, niet meer werkzaam was als zelfstandig ondernemer en ook niet als directeur-grootaandeelhouder van de tandartspraktijk waar zij toen werkzaam was. Achmea vordert terugbetaling van de uitkeringen.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 19 juli 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 29 juni 2021 van de rechtbank Rotterdam; 
        
        
          de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Achmea, met bijlagen;
        
        
          de bijlagen 40-41 van [appellante] ;
        
        
          de bijlagen 40-41 van Achmea.
        
      
    
    
      2.2
      Op 22 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. 
    
  
  
    
      3Feiten en procedure bij de rechtbank
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.17 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal dus ook van deze feiten uitgaan.
    
    
      3.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      i. [appellante] heeft zich in 2008 als zelfstandig tandarts gevestigd. In het register van de Kamer van Koophandel is vermeld dat zij de eenmanszaak ‘Tandarts [… 1] ’ op 4 november 2008 heeft opgericht. Deze eenmanszaak is per 1 januari 2013 opgeheven. Op 21 november 2013 is [… 2] B.V. opgericht, waarvan [appellante] bestuurder en enig aandeelhouder was.
      
      Met ingang van 28 mei 2008 heeft [appellante] bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea een verzekering afgesloten, genaamd “InkomensZekerPlan voor Vrije Beroepen”. Het doel van deze verzekering is om uitkering te doen bij arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. Het polisblad vermeldt onder meer:
      
         het beroep van [appellante] is tandarts,
         als arbeidsongeschiktheidscriterium geldt ‘beroepsarbeidsongeschiktheid’,
         er vindt een uitkering plaats vanaf 25% arbeidsongeschiktheid, waarbij de uitkering gelijk is aan het arbeidsongeschiktheidspercentage,
         het verzekerde inkomen is € 84.063,-,
         de eigenrisicoperiode voor de dekking is drie maanden.
      
      
      In de toepasselijke voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen.
      
      
        “Art. 1 Begrippen
        In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
        a. arbeidsongeschiktheid
        van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hiervoor genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:
        1. beroepsarbeidsongeschiktheid
        Zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden wij rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen, en/of aanpassing van de werkomstandigheden. (…)
        b. beroep
        het op het verzekeringsbewijs genoemde beroep van de verzekerde.
        (…)
        f. jaarinkomen
        - het jaarinkomen van een zelfstandig ondernemer is: de bruto toebedeelde winst aan de ondernemer volgens de winst- en verliesrekening;
        - het jaarinkomen van een directeur-grootaandeelhouder is: het vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantiegeld, op grond van de arbeidsovereenkomst met de B.V. vermeerderd met zijn schriftelijk met de B.V. overeengekomen gegarandeerde winstaandeel of tantième.
        (…)
        Art. 2 Strekking van de verzekering
        1. Het doel van deze verzekering is om uitkering te doen bij arbeidsongeschiktheid van de verzekerde.
        (…)
      
      
      
        Art. 4 Verzekerde inkomen
        1. Het verzekeringsbewijs vermeldt het (de) verzekerde inkomen(s) op jaarbasis.
        (…)
      
      
      
        Art. 19 Verplichtingen bij wijziging van het arbeidsongeschiktheidsrisico
        1. U of de verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als de verzekerde:
        a. geheel of gedeeltelijk ophoudt met het daadwerkelijk uitoefenen van beroep of bedrijf of daartoe voorbereidingen treft;
        	b. het beroep of bedrijf wijzigt of daartoe voorbereidingen treft;
        c. de werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf verandert of daartoe voorbereidingen treft.
        2. U of de verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de werknemersverzekeringen.
        (…)
      
      
      
        Art. 20 Gevolgen van risicowijziging voor deze verzekering
        1. Als het arbeidsongeschiktheidsrisico wijzigt, kunnen wij met ingang van de dag waarop wij daar kennis van nemen andere voorwaarden stellen, de premie wijzigen, het verzekerde inkomen verlagen, of deze verzekering beëindigen
        2. Als verzekerde geheel of gedeeltelijk ophoudt met het daadwerkelijk uitoefenen van het beroep of bedrijf, kunt u de dekking van deze verzekering gedurende maximaal één jaar opschorten. Wij berekenen voor deze opschorting een verlaagde premie (sluimerpremie). De dekking wordt weer van kracht op de dag waarop u of de verzekerde ons meldt dat de verzekerde zijn beroep weer uitoefent. Als de verzekerde na één jaar zijn beroep niet opnieuw uitoefent, kunnen wij de verzekering alsnog beëindigen. Geen dekking bestaat die ontstaat of toeneemt gedurende deze periode van opschorting.
        (…)
      
      
      
        Art. 21 Gevolgen van risicowijziging voor de uitkering bij arbeidsongeschiktheid
        1. Wij herberekenen de uitkering rekening houdend met het bepaalde in artikel 20 lid 1 als:
        - de arbeidsongeschikte verzekerde een in artikel 19 lid 1 genoemde wijziging niet aan ons heeft gemeld,
        - en dit een verzwaring van het risico is. 
        (…)”
      
      
      Op 15 december 2010 is [appellante] een overeenkomst (“Arbeidsovereenkomst DGA”) aangegaan met Tandartsenpraktijk [… 3] B.V. (hierna: [… 3] ). De overeenkomst vermeldt dat [appellante] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 december 2010 is benoemd tot statutair directeur van [… 3] en bepaalt dat zij als zodanig per 1 januari 2011 bij de vennootschap in dienst is getreden voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. 
      
      
        [appellante] heeft zich op 6 september 2011 arbeidsongeschikt gemeld. Achmea heeft in verband met deze arbeidsongeschiktheid met ingang van 10 december 2011 aan [appellante] uitkeringen gedaan. De mate van arbeidsongeschiktheid is in de periode 10 december 2011 tot 1 maart 2016 bepaald op wisselende percentages, uiteenlopend van 25% tot 100%. 
      
      Op 10 december 2012 is [appellante] opnieuw een “Arbeidsovereenkomst DGA” aangegaan met [… 3] . Deze overeenkomst vermeldt dat zij bij besluit van 10 december 2012 van de algemene vergadering van aandeelhouders opnieuw is benoemd tot statutair directeur van [… 3] en bepaalt dat zij voor het jaar 2013 bij de vennootschap in dienst is getreden. 
      
      Achmea heeft [appellante] op 8 april 2014 verzocht om de aangifte inkomstenbelasting en de winst- en verliesrekening, inclusief toelichting, over de jaren 2007 tot en met 2013 toe te sturen, alsmede haar loonstroken en jaaropgaven over dezelfde periode. Omdat [appellante] niet binnen de door Achmea gestelde termijnen aan dit verzoek voldeed, heeft Achmea de uitkering onder de polis een aantal maal opgeschort.
      
      Bij brief van 4 augustus 2014 heeft [appellante] onder meer het volgende aan Achmea geschreven:
      
      
        “Ik ben de ondernemer geweest in de jaren 2008, 2009, 2010. Vanaf 2011 kreeg ik salaris van de Tandartsenpraktijk [… 3] B.V.
        Ik was nooit een lid van de directie van de Tandartsenpraktijk [… 3] B.V.
        De eigenaar van de praktijk woont in Luxemburg. Hij wilt geen informatie aan de derden doorgeven.
        Ik stuur nu aangiftes IB/PVV van 2008 tot en met 2013 en ook jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2010.”
      
      
      Op 23 september 2014 heeft [appellante] telefonisch aan Achmea meegedeeld dat haar eenmanszaak vanaf 2012 is gestopt, zodat zij over die periode geen winst- en verliesrekening kan aanleveren. In de telefoonnotitie die Achmea van dit gesprek heeft opgesteld, staat onder meer het volgende:
      
      
        “Verzekerde belde geeft aan dat haar eenmanszaak vanaf 2012 is gestopt (!). Kan dus over deze periode geen winst- en verlies rekeningen aanleveren. Duidelijk en stevig doorgevraagd wat ze toen heeft gedaan. Ze is toen in loondienst gegaan. (!) Dit had ze door moeten geven daar er dan geen sprake meer is van een verzekerbaar belang mijnsinziens. (dit nog overleggen). Dus vanaf die periode geen zelfstandig ondernemer meer. Heeft wel een arbeidsovereenkomst vanaf 2014 en deze stuurt ze nog op.”
      
      
      Bij brief van 10 december 2014 heeft [appellante] aan Achmea het volgende geschreven:
      
      
        “Naar aanleiding van uw brief van 26-11-2014 deel ik u het volgende mede.
        Mijn inkomstenbelasting van het jaar 2013 heb ik al 4 maanden geleden naar jullie opgestuurd, samen met mijn contract met tandartsenpraktijk [… 3] . De loonstroken heb ik alleen voor de jaren wanneer ik in de loondienst ben geweest. Dus voor de jaren 2011, 2012 en 2013.
        Definitieve uitslagen heb ik alleen voor de jaren 2008 en 2009 gekregen. Deze heb ik al lange tijd geleden samen met mijn contract en IB voor de jaren 2007 t/m 2013 naar jullie opgestuurd.
        Ik heb al ALLE mijn gegevens naar jullie opgestuurd, meer heb ik NIET.”
      
      
      Op 20 december 2014 heeft [appellante] met [… 3] een overeenkomst van opdracht gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat [appellante] gedurende de periode 2 januari 2014 tot 31 december 2014 bij [… 3] werkzaam zal zijn als tandarts. De overeenkomst bepaalt verder dat zij nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat [appellante] voor eigen rekening en risico het beroep van tandarts uitoefent.
      
      Bij brief van 6 oktober 2015 heeft Achmea [appellante] verzocht om toezending van de arbeidsovereenkomst(en) met [… 3] over de periode 2011 tot en met 2013, alsmede om de verkoopnota’s van 2011 en 2012, die de omzet van € 60.000,- en € 48.679,- verklaren. Bij e-mail van 30 oktober 2015 antwoordt [appellante] als volgt: 
      
      
        “U vraag mij nog een arbeidscontract voor het jaar 2011. Ik heb het niet in mijn bezit. Ik probeerde al aantal keren een contact opnemen met nieuwe eigenaar van de praktijk [… 3] . Tot nu toe het is mij niet gelukt. Meneer woon in Luxemburg en voorlopig komt hij niet naar Nederland. Wat betreft de verkoop nota’s deze heb ik nooit gehad. Ik heb in 2012 een controle gehad van de belastingdienst en alles werd toen gecorrigeerd naar de wens van de belastingdienst. Zij willen mij zien als degene die in de loondienst werkt. Dus alles werd ook aangepast naar de wens van de belastingdienst. En hoe ver kan ik mij herinneren de contracten ook. Ik was toen in loondienst. Dus de conclusie is: ik heb niet mijn contract voor het jaar 2011 en ik heb geen andere papieren behalve wat ik al aantal keren naar jullie heb opgestuurd.”
      
      
      Bij brief van 14 maart 2016 heeft Achmea de verzekering met directe ingang beëindigd, onder gedeeltelijke terugvordering van de uitkering. Zij heeft daartoe het volgende geschreven:
      
      
        “Met onze brief van 23 november 2015 hebben wij uw uitkering met ingang van 1 december 2015 opgeschort, omdat u door ons gevraagde stukken niet kon overleggen. Het ging onder meer om uw arbeidsovereenkomsten met Tandartsenpraktijk Van [… 3] B.V.
        Op 7 december 2015 ontvingen wij twee arbeidsovereenkomsten (…). Hierna hebben wij de uitkering heropend.
      
      
      
        Ten tijde van uw schademelding op 9 december 2011 waren de voorwaarden model 42701 van toepassing
        Artikel 19 lid 2 luidt: “U of de verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de werknemersverzekeringen.” Relevant is zodoende of u ten tijde van de schademelding verplicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. Naar onze mening was dat het geval. Hiertoe is van belang dat u van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 krachtens “Arbeidsovereenkomst DGA” werkzaam was voor Tandartsenpraktijk [… 3] B.V. in de functie van statutair directeur. Anders dan de naam van deze overeenkomst doet vermoeden, was u geen DGA (directeur-grootaandeelhouder). U was in het geheel geen aandeelhouder. Blijkens het handelsregister is S.W.D. Partners Limited namelijk enig aandeelhouder. Dat betekent dat u feitelijk als directeur geen feitelijke macht had, maar ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
        U valt dus niet aan te merken als een directeur-grootaandeelhouder (…). Er was sprake van een reële gezagsverhouding en een dienstbetrekking. Dat betekent dat u op het moment van in dienst treden bij Tandartspraktijk [… 3] B.V. verplicht verzekerd werd voor de werknemersverzekeringen. Dit brengt mee dat u op of kort na 15 december 2010, de dag dat de eerste arbeidsovereenkomst werd ondertekend, aan ons had moeten melden dat u verplicht verzekerd werd voor de werknemersverzekeringen.
      
      
      
        Door het verplicht verzekerd worden voor de werknemersverzekeringen had u met ingang van 1 januari 2011 geen verzekerbaar belang meer.
        Als u dit wel zou hebben gemeld, dan zouden wij met toepassing van artikel 20 lid 2 van de polisvoorwaarden de verzekering met ingang van 1 januari 2011 hebben beëindigd. Dit artikel bepaalt: “Als verzekerde geheel of gedeeltelijk ophoudt met het daadwerkelijk uitoefenen van het beroep of bedrijf, kunt u de dekking van deze verzekering gedurende maximaal één jaar opschorten. Wij berekenen voor deze opschorting een verlaagde premie (sluimerpremie). De dekking wordt weer van kracht op de dag waarop u of de verzekerde ons meldt dat de verzekerde zijn beroep weer uitoefent. Als de verzekerde na één jaar zijn beroep niet opnieuw uitoefent, kunnen wij de verzekering alsnog beëindigen. Geen dekking bestaat die ontstaat of toeneemt gedurende deze periode van opschorting.” Omdat uw arbeidsovereenkomst van 15 december 2010 een looptijd van twee jaren had, zouden wij op dat moment bij kennis van de ware stand van zaken de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet hebben opgeschort, maar hebben beëindigd.”
      
      
      Bij brief van 21 juni 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan Achmea de akte van oprichting van [… 3] is toegezonden, waaruit volgt dat de aandelen ten tijde van de oprichting voor 50% in handen waren van [appellante] . Achmea heeft bij brief van 9 mei 2016 hierop gereageerd: 
      
      
        “Ten onrechte schreven wij daarom in onze brief van 14 maart jl. dat mevrouw [appellante]  in het geheel geen aandeelhouder was. Wij bieden u haar daarvoor onze excuses aan.
      
      
      
        Onze advocaat had echter een andere opmerking, die ook relevant is voor de beantwoording van de vraag of mevrouw [appellante] directeur-grootaandeelhouder was. In de arbeidsovereenkomsten DGA voor de jaren 2011 t/m 2013 die wij eerder ontvingen, staat dat mevrouw [appellante] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 15 december 2010 is benoemd tot statutair bestuurder. Uit de handelsregisterhistorie van Tandartsenpraktijk [… 3] B.V. blijkt echter niet dat mevrouw [appellante] als bestuurder stond ingeschreven. Wij zien wel dat na 20 december 2008 andere bestuurders in het handelsregister zijn ingeschreven (…). Graag vernemen wij uw reactie daarop.” 
      
      
      De toenmalige advocaat van [appellante] heeft bij brief van 28 september 2016 laten weten – kort gezegd – dat [appellante] onder de definitie van directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) viel omdat zij als houdster van 50% van de aandelen de feitelijke macht had in de algemene vergadering van aandeelhouders; zij was ook niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen. 
      
      Partijen hebben vervolgens nog korte tijd gecorrespondeerd over deze kwestie, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. [appellante] heeft na maart 2016 geen uitkering onder de polis meer ontvangen.
    
    
      3.3
      Achmea heeft [appellante] op 12 maart 2021 gedagvaard en heeft gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 211.095.88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2016, wegens het ten onrechte ontvangen van verzekeringsuitkeringen. Achmea heeft daartoe aangevoerd – samengevat weergegeven – dat [appellante] in strijd met art. 19 lid 2 van de polisvoorwaarden heeft nagelaten aan Achmea te melden dat zij per 1 januari 2011 bij [… 3] in dienst is getreden en daardoor verplicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. Achmea is van mening dat [appellante] met de indiensttreding bij [… 3] geen verzekerbaar belang meer had omdat zij geen zelfstandig ondernemer meer was en – gelet op alle gegevens waarover Achmea beschikt – ook geen dga. 
    
    
      3.4
      
        [appellante] heeft de vordering van Achmea betwist. Zij heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet is geëindigd, met veroordeling van Achmea tot hervatting van de uitkeringen met ingang van 1 maart 2016. Verder heeft zij in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat Achmea (1) een bedrag van € 47.139,52 aan betaalde premies aan haar terugbetaalt en (2) haar – op straffe van een dwangsom – de negatieve jaaropgaves verstrekt over de periode waarin [appellante] ten onrechte een uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben ontvangen. 
    
    
      3.5
      De rechtbank heeft het volgende geoordeeld: 
      
        
          De arbeidsongeschiktheid van [appellante] valt niet onder de dekking omdat – kort gezegd – [appellante] vanaf 2011 geen zelfstandige beroepsbeoefenaar meer was en de polis uitsluitend inkomensverlies dekt als gevolg van schade door arbeidsongeschiktheid die wordt geleden door een zelfstandig beroepsbeoefenaar. Dit leidt tot toewijzing van de vordering van Achmea. 
        
        
          De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat de verzekering niet is geëindigd, is niet toewijsbaar omdat in de brief van 14 maart 2016 staat dat de verzekering met onmiddellijke ingang is geëindigd. Op diezelfde grond wordt ook de vordering tot hervatting van de betaling van uitkeringen afgewezen. 
        
        
          De voorwaardelijk reconventionele vordering tot restitutie van de premies wordt afgewezen op de grond dat de premiebetaling heeft plaatsgevonden op basis van een bestaande verzekeringsovereenkomst. 
        
        
          De voorwaardelijk reconventionele vordering tot afgifte van negatieve jaaropgaven wordt afgewezen, omdat niet is gebleken dat [appellante] recht heeft op deze jaaropgaven.
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling in hoger beroep
    
      4.1
      In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van Achmea zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] zal toewijzen. Achmea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Ontvankelijkheid van de vordering van Achmea
        
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat zij de verzekeringsovereenkomst met N.V. Interpolis Schade heeft gesloten en niet met Achmea. Zij heeft KvK-uittreksels overgelegd waaruit volgens haar volgt dat – anders dan Achmea bepleit – N.V. Interpolis Schade niet in 2006 is opgeheven vanwege een fusie met Achmea. N.V. Interpolis Schade stond in 2010 nog als zelfstandige rechtspersoon ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zij is dan ook de contractspartij van [appellante] . Achmea had om die reden niet ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus [appellante] .
    
    
      4.3
      Achmea heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat N.V. Interpolis Schade al in 2005 is gefuseerd, maar dat de juridische structuur op dat moment nog niet volledig is aangepast. Vlak voor de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Achmea nog aanvullende producties overgelegd (producties 40 en 41), waaruit volgt dat dat vijf jaar later, in februari 2011 alsnog is gebeurd en dat N.V. Interpolis Schade op 11 februari 2011 is gefuseerd met Achmea en vervolgens volledig is verdwenen. Alle rechten en plichten zijn hiermee vervolgens van rechtswege overgegaan op Achmea. 
    
    
      4.4
      De advocaat van [appellante] is tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling in de gelegenheid geweest de producties 40 en 41 te bestuderen. Hij heeft de inhoud van deze stukken op zichzelf niet betwist, maar is van mening dat Achmea ook de onderliggende akte(s) in het geding had moeten brengen. Het hof gaat aan dit betoog voorbij, omdat [appellante] niet heeft toegelicht waarom in dit geval niet zou kunnen worden afgegaan op de inhoud van de producties. Naar het oordeel van het hof volgt uit de producties 40 en 41 dat N.V. Interpolis Schade op 11 februari 2011 is gefuseerd met Achmea en dat al haar rechten en plichten daarmee van rechtswege zijn overgegaan op Achmea. Achmea is daarmee gerechtigd de onderhavige vordering in te dienen.
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      4.5
      Grief 5 is de meest verstrekkende grief. Daarin bepleit [appellante] dat de vordering van Achmea is verjaard. Volgens [appellante] bestond er al in december 2014 bij Achmea het vermoeden dat [appellante] in loondienst werkte. Zij heeft deze procedure echter pas op 12 maart 2021 aanhangig gemaakt. De brief van 14 maart 2016 kan niet als een stuitingshandeling worden aangemerkt, aldus [appellante] .
    
    
      4.6
      
        Deze grief faalt, zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat de verjaringstermijn in december 2014 is aangevangen. Ingevolge art. 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Aangenomen dat de verjaringstermijn in december 2014 is aangevangen, dan is de verjaring met de brief van 12 maart 2016 gestuit. In deze brief schrijft Achmea immers dat zij van mening is dat [appellante] met ingang van 1 januari 2011 geen recht heeft op een uitkering en dat het door [appellante] ontvangen bedrag gedeeltelijk zal worden teruggevorderd. Met deze mededeling heeft Achmea zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van de verbintenis tot terugbetaling voorbehouden (art. 3:317 BW). Achmea heeft de rechtsvordering tot terugbetaling vervolgens binnen vijf jaar ingesteld. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering niet is verjaard.
        
          Dekkingsomvang van de arbeidsongeschiktheidsverzekering
        
      
    
    
      4.7
      Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de polis uitsluitend dekking biedt tegen arbeidsongeschiktheid van zelfstandige beroepsbeoefenaren, een dga van een praktijkvennootschap daaronder begrepen. 
    
    
      4.8
      Uit de polis en de polisvoorwaarden volgt dat het gaat om een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor vrije beroepsbeoefenaars. Verzekerd wordt het op het polisblad vermelde jaarinkomen. Uit art. 1 aanhef en onder h van de algemene voorwaarden volgt dat het moet gaan om het jaarinkomen van een zelfstandig ondernemer, dan wel een dga. Het inkomen van een (reguliere) werknemer wordt niet verzekerd. Kennelijk met het oog daarop is in art. 19 lid 2 van de algemene voorwaarden opgenomen dat het onmiddellijk aan Achmea moet worden gemeld als de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de werknemersverzekeringen. Kortom, het inkomen dat een verzekerde verdient als werknemer (die verplicht is verzekerd voor de werknemersverzekeringen), is niet gedekt onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat uitsluitend het inkomen van een zelfstandig beroepsbeoefenaar of een dga wordt verzekerd. Grief 1 is dus ongegrond.
    
    
      4.9
      
        Met grief 4 bepleit [appellante] dat Achmea hoe dan ook geen vordering uit onverschuldigde betaling heeft omdat de uitkeringen die zij heeft gedaan hun grondslag vinden in de verzekeringsovereenkomst die niet eerder dan per 14 maart 2016 is beëindigd. Ook deze grief is ongegrond. Wanneer zou komen vast te staan dat [appellante] vanaf 1 januari 2011 is aan te merken als werknemer (niet zijnde een dga), dan was haar inkomen vanaf dat moment niet langer verzekerd onder de met Achmea gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. De door Achmea verstrekte uitkeringen zijn dan onverschuldigd betaald en Achmea kan terugbetaling van deze uitkeringen verlangen. De stelling dat Achmea met de uitkering zou hebben voldaan aan een natuurlijke verbintenis, gaat niet op. Op Achmea, als bedrijfsmatig opererende verzekeraar, rust geen dringende morele verplichting om arbeidsongeschiktheidsuitkeringen te doen wanneer zij op grond van de verzekeringsovereenkomst daartoe niet is verplicht.
        
          Valt de arbeidsongeschiktheid van [appellante] onder de dekking van de polis?
        
      
    
    
      4.10
      In grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet als zelfstandige beroepsbeoefenaar en/of dga kan worden aangemerkt. Met grief 3 klaagt [appellante] dat de rechtbank het ten onrechte niet van belang heeft geacht of zij al dan niet verzekerd is geweest voor de werknemersverzekeringen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellante] voert onder meer aan dat zij geen werknemer van [… 3] was en ook niet verplicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. De met [… 3] gesloten overeenkomst voldoet volgens haar niet aan het bepaalde in art. 7:610 BW, omdat er geen gezagsverhouding was. [appellante] was namelijk feitelijk degene die de tandartspraktijk runde. Zij had 50% van de aandelen en uit de arbeidsovereenkomsten volgt dat het de bedoeling was dat zij als statutair directeur zou functioneren. De arbeidsovereenkomsten, waarin is vermeld dat [appellante] door de algemene vergadering van aandeelhouders is benoemd tot statutair directeur, kunnen volgens haar worden gezien als een bevestiging van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De omstandigheid dat is verzuimd [appellante] als statutair bestuurder in te schrijven in het handelsregister, doet daaraan niet af.
    
    
      4.11
      Daartegenover stelt Achmea dat [appellante] haar onderneming per 1 januari 2011 heeft gestaakt en toen bij [… 3] in dienst is getreden. Zij genoot niet langer winst uit onderneming, maar enkel nog loon uit loondienst. Daarmee werd zij verplicht verzekerd uit hoofde van de werknemersverzekeringen en viel zij niet langer onder de dekking van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Slechts in het geval [appellante] kan worden aangemerkt als dga, ligt dit anders. Maar [appellante] is volgens Achmea geen dga; zij bezat weliswaar 50% van de aandelen in [… 3] , maar was geen statutair bestuurder. 
    
    
      4.12
      Het hof stelt voorop dat de polisvoorwaarden niet definiëren wat moet worden verstaan onder een dga. Achmea heeft aangevoerd dat zij in dit verband aansluiting zoekt bij het bepaalde in de ‘Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder’ (Stcrt. 1997, nr. 248, p. 15) (hierna: de Regeling). Uit art. 2 lid 1 onder a van de Regeling volgt dat een dga een bestuurder is die houder is van aandelen en ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigt. Art. 1 aanhef en onder c van de Regeling bepaalt dat onder ‘bestuurder’ wordt verstaan: de statutair bestuurder van een vennootschap. Het hof zal hierna uitgaan van de door Achmea gehanteerde definitie van dga. Het is aannemelijk dat Achmea bij het opstellen van de polisvoorwaarden heeft willen aansluiten bij de Regeling waarin wordt vastgesteld wanneer een dga niet verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, wat aansluit bij de doelstelling van Achmea om enkel dga’s te verzekeren die niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. 
    
    
      4.13
      In de toelichting bij de Regeling is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “De vraag of sprake is van een dienstbetrekking moet voor toepassing van de werknemersverzekeringen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en niet van de formele situatie. Omdat de dga de feitelijke macht heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders, is hij daaraan niet ondergeschikt en is geen sprake van een reële gezagsverhouding en evenmin van werknemerschap en van verplichte verzekering.
        (…)
        Artikel 1
        Opgemerkt wordt dat het in de onderhavige regeling gaat om een statutair bestuurder van een vennootschap: niet om een zogeheten ‘titulair’ of ‘commercieel’ directeur. Laatstgenoemden zijn immers ondergeschikt aan het bestuur van de vennootschap.
        Artikel 2
        (…)
        
          Eerste lid Zoals gezegd zien de onderdelen a tot en met d op het element gezagsverhouding in het specifieke geval van een directeur-grootaandeelhouder. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ook sprake dient te zijn van de verplichting tot betaling van loon. Indien een persoon niet daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam is, of geen loon ontvangt is er op die grond reeds geen sprake van een arbeidsovereenkomst en behoeft het element gezagsverhouding niet (meer) te worden getoetst. Indien de bestuurder van een vennootschap werkzaam is in een feitencomplex als bedoeld in één van de onderdelen a tot en met d, zal het Lisv deze persoon aanmerken als een niet voor der werknemersverzekeringen verzekerde directeur grootaandeelhouder (…).
        
          Onderdeel a De directeur die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, 50% of meer van de stemmen kan uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders, verkeert niet in een positie van ondergeschiktheid. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het dus moet gaan om aandelen waaraan stemrecht in de algemene vergadering verbonden is.”
      
    
    
      4.14
      Tussen partijen staat vast dat [appellante] 50% van de aandelen bezat. Achmea heeft niet betwist dat zij daarmee ook de helft van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigde. In zoverre is voldaan aan het vereiste van art. 2 lid 1 onder a van de Regeling. 
    
    
      4.15
      In geschil is of [appellante] is aan te merken als statutair directeur van [… 3] . Partijen zijn het erover eens dat voor de benoeming als statutair directeur een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is. De beide arbeidsovereenkomsten van [appellante] maken melding van een dergelijk benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze arbeidsovereenkomsten zijn ondertekend door [appellante] (50% aandeelhoudster) en [betrokkene 1] , wiens echtgenote en zoon ook bij [… 3] betrokken waren. [betrokkene 2] (de echtgenote van [betrokkene 1] ) bestierde het accountantskantoor dat de administratie voor [… 3] verzorgde. [betrokkene 3] (de zoon van [betrokkene 1] ) was blijkens de oprichtingsakte van [… 3] medeaandeelhouder en indirect bestuurder van de toentertijd derde aandeelhouder Sewadi B.V. 
    
    
      4.16
      Ter zitting in het hoger beroep heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat [betrokkene 1] met het tekenen van de arbeidsovereenkomsten DGA voor zover nodig krachtens volmacht namens zijn formeel bevoegde familieleden zal hebben getekend voor de gememoreerde aandeelhoudersbesluiten. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met haar verwijzing naar de arbeidsovereenkomsten DGA en de door haar gegeven toelichting, en het feit dat zij niet is aangemeld voor de werknemersverzekeringen (en dat voor haar nimmer premies zijn afgedragen) de stelling van Achmea dat zij geen statutair bestuurder was voldoende gemotiveerd betwist. 
    
    
      4.17
      Voor zover Achmea heeft willen betogen dat de enkele benoeming tot statutair directeur door de algemene vergadering van aandeelhouders niet voldoende is om iemand aan te merken als statutair directeur, heeft zij onvoldoende toegelicht op grond waarvan zij extra eisen zou willen stellen en wat deze eisen dan inhouden. De omstandigheid dat [appellante] niet als statutair directeur was ingeschreven in het handelsregister leidt in ieder geval niet tot de conclusie dat zij geen statutair directeur was omdat inschrijving geen vereiste is voor de benoeming tot statutair directeur. Ook de omstandigheid dat [appellante] zich feitelijk vrijwel uitsluitend bezighield met het dagelijks reilen en zeilen van de tandartspraktijk, leidt niet tot de conclusie dat [appellante] geen statutair directeur kan zijn geweest. Achmea heeft in dit verband ook gewezen op door haar van [appellante] ontvangen brieven van 4 augustus 2014, 10 december 2014 en 6 oktober 2015 en op de telefoonnotities naar aanleiding van een telefoongesprek op 23 september 2014 tussen [appellante] en een medewerker van Achmea. Hierin heeft [appellante] zichzelf stelselmatig aangemerkt als zijnde ‘in loondienst’. Ook meldt zij hierin dat zij sinds 2011 geen zelfstandig ondernemer meer is. Deze uitlatingen staan er echter op zichzelf niet aan in de weg dat [appellante] in de jaren 2011-2013 als dga bij [… 3] werkzaam is geweest. Het is immers mogelijk dat een dga een ‘arbeidsovereenkomst’ met de vennootschap heeft waarvoor hij of zij werkzaam is en van deze vennootschap een salaris ontvangt. Dat [appellante] haar eigen positie omschrijft als ‘loondienst’, is ook niet zonder meer doorslaggevend voor het antwoord op de vraag hoe haar relatie met [… 3] juridisch gekwalificeerd moet worden. 
    
    
      4.18
      Denkbaar is dat – zoals Achmea lijkt aan te voeren – bij [… 3] sprake is geweest van een schijnconstructie, in die zin dat [appellante] in werkelijkheid een gewone werknemer was en geen statutair bestuurder, voor wie [… 3] ten onrechte nooit premies voor de werknemersverzekeringen heeft afgedragen. Als die situatie zich voordeed, zou de conclusie kunnen zijn dat [appellante] niet onder de dekking van de arbeidsongeschiktheidsverzekering viel. Dat dit het geval is geweest, is echter niet komen vast te staan. Achmea heeft bij pleidooi in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat [appellante] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft beaamd dat het ging om een constructie en een papieren werkelijkheid die niet door de Belastingdienst werd geaccepteerd, maar dat volgt niet uit het proces-verbaal van die zitting. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft [appellante] verklaard niet te weten of het gaat om een schijnconstructie. Zij heeft weliswaar beaamd dat het ging om een papieren werkelijkheid die op kantoor was bedacht omdat het handig was, maar uit haar verklaring blijkt dat het ingrijpen van de Belastingdienst zag op het jaar 2010, dus nog voordat zij voor [… 3] is gaan werken. 
    
    
      4.19
      
        Nu Achmea geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan ter zake van de vraag of [appellante] in de periode 2011-2013 dga van [… 3] was, meer in het bijzonder of zij op 15 december 2010 tot statutair bestuurder van [… 3] is benoemd, zal er op dit punt geen nadere bewijslevering plaatsvinden. Anders dan Achmea aanvoert, ligt het in dit geval niet op de weg van [appellante] om daartoe aanknopingspunten te verschaffen (in de vorm van het overleggen van het benoemingsbesluit), nu [appellante] (onbetwist) heeft aangevoerd dat zij daarover niet beschikt omdat de administratie van [… 3] zich bij [betrokkene 1] bevindt. Dit alles betekent dat de grieven 2 en 3 gegrond zijn en dat de vordering van Achmea moet worden afgewezen.
        
          Hervatting van de uitkeringen onder de polis
        
      
    
    
      4.20
      Nu Achmea’s vordering tot terugbetaling zal worden afgewezen, moet ook de vordering van [appellante] tot hervatting van de uitkeringen per maart 2016 worden behandeld, alsmede de verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst niet per 14 maart is geëindigd. Volgens [appellante] heeft Achmea de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet beëindigd. De brief van 14 maart 2016, waar Achmea zich op beroept, berust op een verkeerde feitelijke veronderstelling, waarvoor Achmea later haar excuses heeft aangeboden. Noch in deze brief en noch in latere correspondentie heeft Achmea de verzekering opgezegd of ontbonden, aldus [appellante] .
    
    
      4.21
      Het hof overweegt als volgt. [appellante] baseert haar aanspraak uitsluitend op de stelling dat Achmea de verzekeringsovereenkomst niet heeft beëindigd. Achmea heeft echter in haar brief van 14 maart 2016 uitdrukkelijk meegedeeld dat zij de arbeidsongeschiktheidsverzekering per direct beëindigt. Achmea heeft na maart 2016 ook geen uitkeringen meer gedaan en [appellante] heeft geen premies meer betaald. Anders dan [appellante] aanvoert, valt in deze brief dus wel een beëindiging van de overeenkomst te lezen en hebben partijen zich ook aldus gedragen. De omstandigheid dat de brief van 14 maart 2016 op een onjuiste feitelijke veronderstelling was gebaseerd, maakt niet dat daarin geen beëindiging is te lezen. Toen Achmea dit ontdekte, is zij immers niet teruggekomen op haar beslissing om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. De conclusie is dat de stelling van [appellante] dat Achmea de overeenkomst niet heeft beëindigd, faalt dus. 
    
    
      4.22
      Kortom, de grieven 7 en 8 hebben geen succes.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.23
      Het hof komt tot de conclusie dat de grieven 1 en 4 falen en dat de grieven 2 en 3 gegrond zijn. Dit laatste leidt ertoe dat het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen, moet worden vernietigd en dag de terugbetalingsvorderingen van Achmea moeten worden afgewezen. Gezien deze uitkomst, behoeven de grieven 5, 6, 9 en 10 daarom geen bespreking meer. De grieven 7 en 8, die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] tot hervatting van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, falen. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in reconventie, bekrachtigen.
    
    
      4.24
      Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg voor zover in conventie gewezen en de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het hof:
    
    
      Het hof:
    
    
      
        vernietigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
        wijst de vorderingen van Achmea af;
      
      
        veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 29 juni 2022 begroot op € 1.666,- aan griffierecht en € 4.982,- aan salaris advocaat;
      
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
      
      
        veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.780,- aan griffierecht, € 12.948,- aan salaris voor de advocaat (3 punten, tarief VI) en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
      
      
        bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van de termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Frieling en K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.