ECLI:NL:GHAMS:2024:505, Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2024,  200.308.280/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Aannemingsovereenkomst. Ontbinding door opdrachtgever na staken werkzaamheden aannemer. Gevolgen van ontbinding. Voornemen deskundigenbericht tot het (kunnen) vaststellen van de waarde van de door de aannemer geleverde prestatie (ongedaanmakingsverbintenis) ex artikel 6:271 jo 6:272 BW en ontbindingsschade ex artikel 6:277 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
      Zaaknummer	: 200.308.280/01
      Zaaknummer rechtbank	: 697698 / HA ZA 21-192 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende in [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.F.M. Verstegen in Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [bedrijf 1]
      
      wonende in [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser is reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. Y. Kaya in Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het door het hof gewezen tussenarrest van 12 april 2022, 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen, gehouden op 26 september 2022, 
        
        
          de memorie van grieven van 6 december 2022, met producties 1 t/m 3,
        
        
          de memorie van antwoord van 14 februari 2023, met producties 1 t/m 11,
        
        
          de akte uitlating producties van 28 maart 2023 van [appellante] , 
        
        
          het proces-verbaal van de zitting gehouden op 24 januari 2024. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar het in deze zaak over gaat
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of [appellante] of [geïntimeerde] als eerste tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst tussen partijen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de verbouwing van de woning van [appellante] aan de [straatnaam] 45 in [plaats] (hierna te noemen: de woning). De verbouwing had betrekking op het splitsen van de begane grond en de eerste verdieping en het realiseren van zelfstandige woonruimte op de begane grond. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft op 5 juli 2019 een offerte aan [appellante] uitgebracht voor een totaalbedrag van € 128.090,60. Op de offerte zijn de betalingsvoorwaarden van [geïntimeerde] vermeld, namelijk: 50% vooruitbetaling, 40% halverwege en 10% binnen acht dagen na oplevering. 
      
    
    
      3.4.
      Eind augustus, althans begin september 2019 is [geïntimeerde] begonnen met de uitvoering van werkzaamheden aan de woning van [appellante] . 
      
    
    
      3.5.
      Omstreeks 27 augustus 2019 heeft [appellante] , na een betalingsverzoek van [geïntimeerde] via WhatsApp, voor het eerst een betaling op grond van de aannemingsovereenkomst aan [geïntimeerde] gedaan. Ook nadien heeft [appellante] , na betalingsverzoeken van [geïntimeerde] via WhatsApp, betalingen aan [geïntimeerde] gedaan. 
      
    
    
      3.6.
      Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden, hebben partijen overleg gevoerd over de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van die gesprekken diverse aangepaste offertes aan [appellante] gezonden. 
      
    
    
      3.7.
      Begin april 2020 is het werk stil komen te liggen als gevolg van discussie tussen partijen over de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden. Partijen zijn toen, onder begeleiding van twee door [appellante] aangewezen bemiddelaars ( [naam 1] en [naam 2] ), met elkaar in overleg getreden. 
      
    
    
      3.8.
      Op 8 april 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden. Op deze dag heeft [geïntimeerde] , voor zover hier relevant, per e-mail het volgende aan [appellante] geschreven: 
      
      
        
          “[…] Naar aanleiding van ons gesprek van vandaag 16:00 op de [straatnaam] in het bij zijn van je buurman [naam 4] mail ik je over de besproken opties waar we het samen vandaag over gehad hebben.
        
      
      
      
        
          De prijs voor de tot nu toe verrichte werkzaamheden is € 110.000
        
        
          Er is betaald € 92.000
        
        
          Openstaande bedrag voor de verrichte werkzaamheden is €18.000 […]
        
      
      
      
        
          Optie 3: Je wilt de werkzaamheden waar we aan begonnen zijn afronden en betaalt € 30.000
        
        
          waarmee we onder andere de kozijn, gevelbekleding, bouwmaterialen etc mee kunnen bestellen en door kunnen werken in het huis. Totaalbedrag voor de werkzaamheden waar we aan begonnen zijn is € 136.193,40 waar nog parkeergeld bij komt ( circa € 1000,- ) Hier zit NIET in, de vloerverwarming, de keuken, de kastenwand, en de afwerkvloer en schilderwerk. […]”
        
      
      
    
    
      3.9.
      Op 10 april 2020 (om 12.32 uur) heeft [appellante] op deze e-mail, voor zover hier relevant, het volgende geantwoord aan [geïntimeerde] : 
      
      
        
          “[…] Ik stel het volgende voor. Alle werkzaamheden buiten de door jou genoemde 136.193,40 euro) komen te vervallen..
        
        
          De uitvoering hiervan is door de hoogte van voorgenoemd bedrag financieel niet meer mogelijk. Voor het andere deel zou ik je willen vragen even tijd te nemen tot na pasen. Heb namelijk zondag 12 april een gesprek met [naam 2] , jou bekend. Dat wil ik graag afwachten ivm een persoon vinden die vanaf nu met jou de onderhandeling en werkbespreking kan doen. 
        
        
          Zou jij een duidelijke omschrijving willen geven van wat er precies onder de totaal door jou te verrichtte werkzaamheden binnen boven genoemd bedrag valt, zodat daar op geen enkele manier onduidelijkheid over kan bestaan. […]”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op dezelfde dag (om 15.02 uur) heeft [geïntimeerde] , voor zover hier relevant, het volgende aan [appellante] geantwoord: 
      
      
        
          “[…] Hierbij de aangepaste offerte op basis van jouw gekozen optie. Hierin staat duidelijk wat er allemaal nog moet gebeuren. Heb ook nog wat prijzen aangepast en vergeten kleine zaken bijgezet. Door alles wat er nu gebeurt is heb ik ook de betalingscondities ook iets gewijzigd. […]
        
      
      
      
        
          Wanneer kan ik de betaling verwachten en wanneer kunnen we weer beginnen? […]”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde] heeft op 26 april 2020 een aangepaste offerte opgesteld die sloot op een bedrag van € 136.193,40. In deze offerte is, voor zover hier relevant, vermeld dat de betalingsvoorwaarden als volgt zijn: 50% vooruitbetaling, 45% halverwege en 5% binnen acht dagen na oplevering. 
      
    
    
      3.12.
      Partijen zijn, na bemiddeling door [naam 2] en [naam 1] , vervolgens overeengekomen dat [geïntimeerde] de in de offerte van 26 april 2020 genoemde werkzaamheden zou verrichten voor een totaalbedrag van € 130.000,00. [appellante] heeft eind mei een bedrag van € 18.000,00 aan [geïntimeerde] betaald, waarna [geïntimeerde] (eveneens omstreeks eind mei 2020) het werk heeft hervat. Na betaling van het overeengekomen bedrag van € 18.000,00, had [appellante] in totaal een bedrag van € 110.000,00 aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
    
      3.13.
      Via WhatsApp hebben [geïntimeerde] en [naam 2] vervolgens in de periode tussen 12 juni 2020 en 22 juni 2020 met elkaar gecorrespondeerd over de verdere betaling door [appellante] . Voor zover hier relevant, hebben zij de volgende berichten met elkaar gewisseld:
      
        
          Op 17 juni 2020 heeft [geïntimeerde] aan [naam 2] geschreven wanneer “er 10k betaald” kan worden en ook op 21 juni 2020 vraagt [geïntimeerde] aan [naam 2] of de betaling geregeld kan worden.  
        
        
          Op 22 juni 2020 schrijft [naam 2] dat [appellante] vasthoudt – na inwinnen van advies bij Vereniging Eigen Huis – aan de bij aanvang gemaakte betalingsregeling van 50% bij aanvang, 40% midden en 10% aan het einde. [appellante] is bereid tot betaling van een bedrag van € 7.000,00, en het resterende bedrag van € 13.000,00 na afronding van de werkzaamheden. 
        
        
          Ook op 22 juni 2020 geeft [geïntimeerde] in reactie daarop aan dat [appellante] zich nooit aan die afspraak van 50% en ook niet die van 40% heeft gehouden. Ook geeft [geïntimeerde] aan dat hij denkt dat hij zijn spullen de volgende dag gaat opruimen en schrijft hij “Soms moet een lesje geleerd worden en begrepen worden wie er daadwerkelijk gelijk heeft”. 
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden gestaakt en op 23 juni 2020 heeft hij zijn spullen opgeruimd. 
      
    
    
      3.15.
      Op 24 juni 2020 heeft [naam 2] , per WhatsApp-bericht, aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat [appellante] een bedrag van € 10.000,00 wil betalen en dat zij nota’s wil ontvangen van het tot dusver door haar betaalde bedrag. 
      
    
    
      3.16.
      Op 25 juni 2020 heeft [geïntimeerde] , voor zover hier relevant, per WhatsApp-bericht aan [naam 2] kenbaar gemaakt dat hij al heeft opgeruimd. 
      
    
    
      3.17.
      Op 23 oktober 2020 is [geïntimeerde] namens [appellante] schriftelijk verzocht, zo nodig gesommeerd, om binnen 15 dagen zorg te dragen voor een correcte nakoming van de overeenkomst, dat wil zeggen: afronding van de overeengekomen werkzaamheden voor het overeengekomen bedrag van € 130.000,00. 
      
    
    
      3.18.
      Op 27 november 2020 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst partieel ontbindt voor het onverrichte gedeelte van het werk en dat zij het werk zal laten voltooien door een derde. 
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg vorderde [appellante] , na wijziging van eis:
      
        
          
            primair, voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen geheel is ontbonden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 68.581,64,
        
        
          
            subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 68.581,64, te vermeerderen met een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor de kosten voor het plaatsen van een stalen balk onder het balkon van de bovenburen, 
        
        
          
            primair en subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
        
      
      
        - € 1.694,00, voor gemaakte adviseurskosten, 
        - € 5.000,00 wegens het ontbreken van een afstap, 
        - € 6.750,00 wegens overschrijding van de bouwtijd, 
        - € 2.259,58 ter vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten, 
        - € 746,83 ter vergoeding van de kosten van beslaglegging, 
      
      - en alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.2.
      Aan deze vorderingen heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst wegens tekortkomingen in de nakoming geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden, waardoor zij (in elk geval) het bedrag van € 68.581,64 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald.
      
      
        
          in reconventie 
        
      
      
    
    
      4.3.
      In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] , na wijziging van eis: 
      
        
          
            primair, de aannemingsovereenkomst partieel te ontbinden en [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.217,45, 
        
        
          
            subsidiair, [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.134,95, 
        
        
          
            in alle gevallen, [appellante] te veroordelen in de proceskosten en nakosten. 
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Aan deze tegenvorderingen heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd:
        
          Primair is [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dit geeft hem het recht de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover de werkzaamheden niet reeds door hem waren uitgevoerd; het achterstallige bedrag en de schade (gederfde winst en gemiste omzet) als gevolg van deze partiële ontbinding dient [appellante] aan hem te voldoen. 
        
          Subsidiair is hij ex artikel 7:764 lid 2 BW gerechtigd om de voor het gehele werk geldende prijs bij [appellante] in rekening te brengen, verminderd met de eventuele besparingen die voor hem uit de opzegging van [appellante] voortvloeien. 
      
      
      
        
          de beslissing van de rechtbank
        
      
      
    
    
      4.5.
      Bij eindvonnis van 24 november 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de overeenkomst tussen partijen op vordering van [geïntimeerde] ontbonden en [appellante] veroordeeld om, na vermindering van de wederzijds verrichte prestaties, aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.267,50 te betalen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De vordering en het verweer in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellante] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof:
      
        
          het vonnis van de rechtbank van 24 november 2021 vernietigt;
        
        
          opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog toewijst en de tegenvorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, 
        
        
          
            [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis door haar aan [geïntimeerde] is betaald, 
        
        
          
            [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten in eerste en tweede aanleg.
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis.  
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in hoger beroep
    
    
      6.1.
      
        [appellante] heeft achttien grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Deze grieven stellen de toewijsbaarheid van haar vordering tegen [geïntimeerde] in dit hoger beroep opnieuw aan de orde. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      6.2.
      Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten als bedoeld in artikel 7:750 BW. De in dat verband gemaakte afspraken hebben zij niet vastgelegd in een door hen getekende (aannemings)overeenkomst. [geïntimeerde] , de aannemer, heeft ook nooit facturen aan [appellante] , de opdrachtgever, gestuurd, maar heeft via Whatsapp om betaling van bepaalde bedragen gevraagd. In het procesdossier zijn twee concrete offertes gevoegd:
      
        
          de offerte van 5 juli 2019 die sluit op een aanneemsom van € 128.090,60 (vergelijk hiervoor onder rechtsoverweging 3.3.) en;  
        
        
          een offerte van 26 april 2020 die sluit op een aanneemsom van € 136.259,95 (vergelijk hiervoor onder rechtsoverweging 3.11). 
        
      
      
    
    
      6.3.
      Tijdens de zitting van het hof hebben beide partijen desgevraagd bevestigd dat zij het erover eens zijn dat de in de offerte van 26 april 2020 opgenomen werkzaamheden door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd voor een totaalbedrag van € 130.000,00. Dit staat daarmee vast en daarvan zal het hof dus ook uitgaan. Dat sluit overigens ook aan bij de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zoals weergegeven in het proces-verbaal van die zitting. 
      
      
        
          Schiet [appellante] tekort?
        
      
    
    
      6.4.
      De hiervoor genoemde offertes bevatten beide betalingsvoorwaarden:
      - de offerte van 5 juli 2019 bevat de volgende betalingsvoorwaarden van [geïntimeerde] : 
      
        “50% vooruitbetaling, 40% halverwege en 10% binnen 8 dagen na oplevering.”
      
      - de offerte van 26 april 2020 bevat de volgende betalingsvoorwaarden van [geïntimeerde] :
      
        “50% vooruitbetaling, 45% halverwege en 5% binnen 8 dagen na oplevering.”
      
      
    
    
      6.5.
      
        [appellante] heeft, zo is tijdens de zitting van het hof gebleken, tegen de betalingstermijnen uit zowel de offerte van 5 juli 2019 als die van 26 april 2020 geen bezwaar gemaakt, eenvoudigweg omdat deze voorwaarden haar niet zijn opgevallen. Hoewel [geïntimeerde] mede aan de hand van de offerte van 5 juli 2019 aan het werk is gegaan, zijn partijen nadien overeengekomen dat hij de in de offerte van 26 april 2020 genoemde werkzaamheden zou uitvoeren voor de som van € 130.000,00. Nu geen bezwaar is gemaakt tegen de in die offerte vermelde betalingsvoorwaarden gaat het hof er vanuit dat deze als stilzwijgend overeengekomen moeten worden beschouwd, althans dat [geïntimeerde] daarvan - bij gebreke van enig geuit bezwaar of andere aanwijzing daartegen - redelijkerwijs heeft mogen uitgaan. 
      
    
    
      6.6.
      Tussen partijen is niet in debat dat [geïntimeerde] op of omstreeks 22 juni 2020 tenminste de helft van het aangenomen werk had verricht: volgens [appellante] was het werk op dat moment immers voor circa 75% voltooid en volgens [geïntimeerde] voor ongeveer 87%. Uitgaande van de betalingsvoorwaarden uit de offerte van 26 april 2020 had op dat moment door [appellante] 95% van de overeengekomen aanneemsom van € 130.000,00 betaald moeten zijn, te weten een bedrag van € 123.500,00. Na de betaling van het bedrag van € 18.000,00 eind mei 2020 had [appellante] een bedrag van € 110.000,00 betaald. Daarmee had zij dus op 22 juni 2020 € 13.500,00 te weinig betaald en schoot zij tekort in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Ook als zou worden uitgegaan van de oorspronkelijke betalingsvoorwaarden schoot [appellante] tekort, omdat zij dan (90% van € 130.000,00=) € 117.000,00 betaald had moeten hebben op dat moment.  Het hof gaat er, gelet op de bewoordingen daarvan in de context van de offerte, vanuit dat de betalingsvoorwaarden bedoeld zijn te gelden als zogenaamde fatale termijnen in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a BW. Partijen hebben daarover zelf overigens geen stellingen ingenomen. Dit betekent dat [appellante] op 22 juni 2020 zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Voor zover [appellante] meent dat [geïntimeerde] zijn betalingsvoorwaarden niet strak hanteerde, betekent dit  - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - nog niet dat zij er aldus gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat deze betalingsvoorwaarden niet (langer) zouden gelden, althans dat die voorwaarden zijn prijsgegeven.
      
      
        
          Weigert [geïntimeerde] een correct aanbod tot nakoming?
        
      
    
    
      6.7.
      Nadat [geïntimeerde] op 17 juni 2020 heeft geschreven wanneer “er 10k betaald kan worden” heeft [naam 2] op 22 juni 2020 namens [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat [appellante] bereid is tot betaling van een bedrag van € 7.000,00, en het resterende bedrag van € 13.000,00 na afronding van de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft diezelfde dag, op 22 juni 2020, geantwoord dat hij denkt dat hij de volgende dag gaat opruimen en dat  “Soms […] een lesje geleerd [moet] worden en begrepen worden wie er daadwerkelijk gelijk heeft”. Daarop heeft [naam 2] namens [appellante] op 24 juni 2020 gemeld dat zij bereid is de door [geïntimeerde] gevraagde € 10.000,00 te betalen. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd en meegedeeld dat hij inmiddels heeft opgeruimd. 
      
    
    
      6.8.
      
        Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof ten onrechte een correct aanbod tot nakoming door [appellante] geweigerd, en is hij daarmee in schuldeisersverzuim geraakt (artikel 6:58 BW). Weliswaar bevat het aanbod van [appellante] geen aanbod tot vergoeding van schade en kosten van [geïntimeerde] , maar dat is niet de reden waarom hij het aanbod van [appellante] niet heeft aanvaard. Op 25 juni 2020 heeft [geïntimeerde] immers geschreven: “Hoi [naam 2] ik heb al opgeruimd. M'n gezondheid laat het niet meer toe word er helemaal gek van. Dus vanaf nu zal ik mijn recht op een ander manier moeten zoeken.”
        Daarmee is het schuldenaarsverzuim van [appellante] , wegens het niet nakomen van haar betalingsverplichtingen, geëindigd (artikel 6:61 lid 1 BW).
      
      
    
    
      6.9.
      De tijdens de zitting door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat hij op dat moment al een andere opdracht had aanvaard, en als gevolg daarvan feitelijk niet meer in de gelegenheid was tot nakoming van de aannemingsovereenkomst, kan niet tot een ander oordeel leiden. Immers, niet is gesteld of gebleken dat voor [appellante] toen geen bevoegdheid tot zuivering (meer) zou bestaan. 
      
      
        
          De gevolgen van het schuldeisersverzuim van [geïntimeerde]
        
      
    
    
      6.10.
      Doordat [appellante] een correct aanbod tot nakoming heeft gedaan, was [geïntimeerde] gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te vervolgen vanaf 24 juni 2020. Nu hij dit niet heeft gedaan en vaststaat dat [geïntimeerde] niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, was [appellante] bevoegd om de (gewijzigde) aannemingsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de omstandigheid dat [geïntimeerde] een correct aanbod tot nakoming heeft geweigerd en hij heeft verzuimd de (resterende) werkzaamheden af te maken, anders dan hij meent, de ontbinding door [appellante] . Dat betekent dat de door [appellante] primair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen geheel is ontbonden, toewijsbaar is. Dit betekent ook dat de beslissing van de rechtbank tot ontbinding van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst voor zover het de niet uitgevoerde werkzaamheden betreft (in rechtsoverweging 5.1. van het vonnis van 24 november 2021), zal worden vernietigd.
      
    
    
      6.11.
      Het hof begrijpt uit haar stellingen dat [appellante] met het hoger beroep ook opkomt tegen de toewijzing van de tegenvordering van [geïntimeerde] door de rechtbank, dat wil zeggen het toegewezen bedrag van € 1.267,50. Dit beroep slaagt ook, omdat [geïntimeerde] als gevolg van zijn schuldeisersverzuim, zo volgt uit artikel 6:58 BW, geen aanspraak meer kan maken op nakoming van de betalingsverplichting (dat wil zeggen verdere betalingen) die voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst door [appellante] , noch op ontbinding daarvan (vergelijk artikel 6:266 lid 1 BW). Het hof zal het vonnis, wat betreft de door de rechtbank toegewezen tegenvordering van [geïntimeerde] , vernietigen en opnieuw rechtdoende, de tegenvordering van [geïntimeerde] daarom alsnog afwijzen. 
      
      
        
          De gevolgen van de ontbinding van de aannemingsovereenkomst
        
        
          - ongedaanmakingsverbintenissen
        
      
    
    
      6.12.
      Deze ontbinding heeft op grond van artikel 6:271 BW tot gevolg dat:
      
        
          
            [appellante] niet meer gehouden is om de rest van de overeengekomen aanneemsom te betalen;
        
        
          
            [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden niet meer hoeft af te maken; 
        
        
          voor ieder van partijen een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat van de door hen ontvangen prestaties.
        
      
      Een ongedaanmakingsverbintenis kan ook bestaan uit een waardevergoeding in het geval ongedaanmaking door de aard van de verrichte prestatie niet mogelijk is. Dat laatste is uitgewerkt in artikel 6:272 BW.
      
    
    
      6.13.
      De tussen partijen overeengekomen (nieuwe) aanneemsom, ter uitvoering van de werkzaamheden zoals opgenomen in de offerte van 26 april 2020, is € 130.000,00. Niet in geschil is dat [appellante] een bedrag van € 110.000,00 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Dit betekent dat op [geïntimeerde] een verbintenis rust tot ongedaanmaking van de door [appellante] verrichte prestatie, te weten de betaling van het bedrag van € 110.000,00. Daarom dient [geïntimeerde] dit bedrag aan [appellante] terug te betalen.
      
    
    
      6.14.
      Maar [geïntimeerde] heeft ook prestaties geleverd: hij heeft werkzaamheden verricht aan de woning van [appellante] . Deze kunnen naar hun aard niet ongedaan gemaakt worden. Daarom moet [appellante] aan [geïntimeerde] de waarde van die werkzaamheden vergoeden. Deze waarde moet worden bepaald op basis van de werkzaamheden die zijn opgenomen in de offerte van 26 april 2020, welke werkzaamheden voor een bedrag van € 130.000,00 zouden worden uitgevoerd voor zover deze werkzaamheden aan de overeenkomst en de eisen van goed vakmanschap hebben beantwoord, en het werk ook daadwerkelijk is uitgevoerd door [geïntimeerde] . Artikel 6:272 lid 2 BW bepaalt verder dat de waardevergoeding in een geval waarin sprake is (geweest) van niet (volledig) uitgevoerd en/of gebrekkig uitgevoerd werk, wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger werkelijk heeft gehad.
      
    
    
      6.15.
      
        [appellante] heeft gesteld dat de waarde van het uitgevoerde werk, althans de reële bouwkosten, volgens de door haar ingeschakelde deskundigen (CED Nederland en AchitecturePlus) € 84.000,00 bedraagt. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] in totaal 74,61% (afgerond 75%) van de in de offerte van 24 april 2020, dat wil zeggen ter hoogte van een bedrag van € 97.000,00 (afgerond € 97.500,00), vermelde werkzaamheden (naar behoren) uitgevoerd. 
      
    
    
      6.16.
      
        [geïntimeerde] betwist de juistheid van het rapport van CED Nederland en ArchitecturePlus en stelt zich op het standpunt dat uit ruim 450 foto’s en een beeldopname van 23 juni 2020 blijkt dat 86,9% van de werkzaamheden uit de offerte van 26 april 2020 (naar behoren) zijn uitgevoerd. Dit betekent volgens [geïntimeerde] dat hij voor een waarde van € 118.434,95 aan werkzaamheden op die offerte heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] schat de niet uitgevoerde en niet geleverde materialen op een bedrag van € 17.825,00 en licht dit als volgt toe: 
      
        
          Voorbereiding en sloopwerkzaamheden – volledig uitgevoerd;
        
        
          Timmerwerkzaamheden – uitgevoerd, behoudens levering en montage van twee vlakke stompdeuren (€ 450,00);
        
        
          Elektrawerkzaamheden – uitgevoerd, behouders montage beslag type Jung as500 en afmonteren elektra na stucwerk (€ 700,00);
        
        
          Loodgieterswerkzaamheden en verwarming – volledig uitgevoerd; 
        
        
          Stucwerkzaamheden – voor de helft uitgevoerd (€ 1.575,00);
        
        
          Project badkamer – uitgevoerd, behoudens aanbrengen epoxy voeg (€ 300,00);
        
        
          Project toilet – volledig uitgevoerd;
        
        
          Project aanbouw – uitgevoerd, behoudens:
        
      
      
        - Gevelbekleding (materiaal € 2.000,00 en montage € 2.000,00);
        - Houten kozijnen (materiaal € 7.000,00 en montage € 1.000,00);
        - Plaatsen reeds geleverde UNP profiel (€ 500,00);
        - Plaatsen reeds geleverde bovenlicht (€ 800,00);
        - Resterende dakwerkzaamheden: aluminium daktrim en EPDM-afwerking van rookgasafvoer (€ 1.500,00);
        - Aansluiten gevelverlichting en watervoorziening (hemelwaterafvoer).
        (totaal: € 14.800,00). 
      
      
    
    
      6.17.
      Het hof stelt vast dat [appellante] het door haar gestelde bedrag van € 84.000,00 koppelt aan de volgens CED Nederland en ArchitecturePlus genoemde reële bouwkosten. Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] van mening is dat [geïntimeerde] het wel door hem uitgevoerde werk voor een lagere prijs zou hebben kunnen verrichten. [appellante] verliest daarmee echter uit het oog dat partijen in dit geval afspraken hebben gemaakt over de door [appellante] daarvoor te betalen vaste prijs. Pas geruime tijd nadat [geïntimeerde] het werk heeft gestaakt, heeft [appellante] aan hem kenbaar gemaakt dat uitgegaan zou moeten worden van de reële bouwkosten (bij brief van 23 oktober 2020). Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de waarde van het werk dient te worden vastgesteld aan de hand van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. De daarin vermelde bedragen zijn namelijk de prijzen waarover partijen overeenstemming hebben bereikt. Waarom in afwijking van de afspraken uitgegaan zou moeten worden van reële bouwkosten, heeft [appellante] onvoldoende toegelicht. Het is voor het hof overigens ook niet duidelijk geworden waarom [appellante] niet eerder - bijvoorbeeld in de fase waarin tussen partijen werd bemiddeld over de voortgang van het project en vervolgens de totstandkoming van de nieuwe afspraken - heeft kenbaar gemaakt dat de tot dan toe verrichte werkzaamheden in haar ogen niet overeen zouden stemmen met wat zij (en de door haar ingeschakelde deskundigen) thans reële bouwkosten noemt. Enkel in het geval sprake zou zijn van (later geconstateerde) gebreken in het werk, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist, zou het werk mogelijk op een lager bedrag gewaardeerd behoren te worden dan partijen vooraf zijn overeengekomen. 
      
    
    
      6.18.
      Het hof is van oordeel dat op [geïntimeerde] - gelet op de hoofdregel in artikel 150 Rv - de bewijslast rust van zijn stelling dat de waarde van de door hem verrichte prestatie (de ongedaanmakingsverplichting die op [appellante] rust) overeenstemt met of zelfs hoger ligt dan het bedrag dat [appellante] daarvoor heeft betaald, te weten € 110.000,00. [appellante] heeft deze stelling, met verwijzing naar de waarde die CED Nederland en ArchitecturePlus daaraan toekennen, voldoende gemotiveerd betwist. Het hof volgt [appellante] echter niet in haar stelling dat [geïntimeerde] er zelf voor zou hebben gekozen niet aanwezig te zijn bij het deskundigenonderzoek. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [appellante] desgevraagd niet heeft kunnen toelichten of en op welke wijze [geïntimeerde] is uitgenodigd voor het door voornoemde deskundigen uitgevoerde onderzoek. Het enkele feit dat [geïntimeerde] wist of bekend was met een voorgenomen deskundigenonderzoek door [appellante] , betekent namelijk niet zondermeer dat hij ook daadwerkelijk op de hoogte was van de datum en het tijdstip waarop dat onderzoek zou plaatsvinden. Ook heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat de door [appellante] ingeschakelde deskundigen bij het bepalen van de stand van het werk niet zijn uitgegaan van de offerte van 26 april 2020, maar daarbij eigen inschattingen hebben gemaakt. Dit onderzoek kan daarom niet als uitgangspunt dienen voor het bepalen van de waarde van de door [geïntimeerde] verrichte prestatie.
      
    
    
      6.19.
      Het hof acht, met verwijzing naar het voorgaande, een deskundigenonderzoek noodzakelijk om vast te (laten) stellen wat de waarde van de geleverde prestatie van [geïntimeerde] was op 23 juni 2020. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      
      - Kunt u zo precies mogelijk aangeven welke werkzaamheden die zijn genoemd in de offerte van 26 april 2020 (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) op de datum van 23 juni 2020 reeds waren verricht door [geïntimeerde] en welke werkzaamheden hij nog had moeten verrichten?
      
      - Kunt u aangeven of naar uw mening de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden voldoen aan de overeenkomst (dat wil zeggen: de offerte van 26 april 2020) en de eisen van goed vakmanschap?
      
      - Welke waarde kent u toe aan de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden?
      
      - Kunt u motiveren hoe u tot uw conclusies bent gekomen?
      
      - Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
      
    
    
      6.20.
      Gelet op het feit dat [appellante] de werkzaamheden inmiddels door (een) derde(n) heeft laten uitvoeren, dient onderzoek plaats te hebben aan de hand van beschikbare foto’s en videomateriaal. Partijen zullen daarom worden bevolen om de foto’s en het videomateriaal dat zij beschikbaar hebben, en waaruit de stand van het werk per 23 juni 2020 volgens hen blijkt, ter beschikking te stellen aan de te benoemen deskundige(n). Ook zullen partijen worden bevolen om een goed leesbaar exemplaar van de offerte van 26 april 2020 aan de te benoemen deskundig(n) ter beschikking te stellen.
      
      
        
          - schadevergoeding?
        
      
    
    
      6.21.
      Op [geïntimeerde] rust, naast een ongedaanmakingsverbintenis, ook een verbintenis tot vergoeding van de schade die [appellante] lijdt als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.  Daarvoor geldt, overeenkomstig artikel 6:277 BW dat een vermogensvergelijking moet worden gemaakt. De omvang van de schade moet dan worden vastgesteld door twee situaties met elkaar te vergelijken:
      
        
          de hypothetische situatie waarin [appellante] zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming van de aannemingsovereenkomst; 
        
        
          de feitelijke situatie waarin [appellante] na ontbinding van de overeenkomst verkeert (dat wil zeggen na afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen).
        
      
      Anders gezegd, gaat het dus om de schade die [appellante] niet zou lijden wanneer zij voor nakoming of vervangende schadevergoeding zou hebben gekozen in plaats van ontbinding van de aannemingsovereenkomst. 
      
    
    
      6.22.
      
        [appellante] vordert in dit geval de (meer)kosten om het werk door een derde af te laten maken, namelijk een bedrag van € 85.581,64 inclusief btw. Ter onderbouwing van haar schade verwijst zij naar facturen en een Excel-overzicht (productie 15 bij akte in eerste aanleg van 12 oktober 2021). Dit is volgens haar het bedrag dat zij meer kwijt is doordat [geïntimeerde] het werk niet heeft afgemaakt. [geïntimeerde] betwist dat het door [appellante] gevorderde bedrag van € 85.581,64 inclusief btw voor vergoeding in aanmerking komt. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat [appellante] niet heeft onderbouwd waarvoor de facturen zijn en waarom die voor zijn rekening zouden komen. [geïntimeerde] benoemt in dat verband dat de kastenwanden, de keuken, vloerverwarming, afwerkvloer en het schilderwerk geen onderdeel waren van de opdracht. De door [appellante] gekozen duurdere/luxere opties kunnen daarom volgens [geïntimeerde] niet voor zijn rekening worden gebracht. 
      
    
    
      6.23.
      Het hof oordeelt als volgt. Ter vaststelling van de schade die [appellante] heeft geleden, dient inzichtelijk te worden (gemaakt) welke werkzaamheden [geïntimeerde] nog had uitgevoerd in de situatie dat hij de aannemingsovereenkomst wél behoorlijk was nagekomen, dat wil zeggen: hij alle in de offerte van 26 april 2020 genoemde werkzaamheden volledig had afgerond (de zogenaamde hypothetische situatie). De prijs die [appellante] in totaal maximaal voor die werkzaamheden zou hebben betaald staat in dit geval vast: partijen zijn het er immers over eens dat [appellante] voor alle werkzaamheden in die offerte, een bedrag van € 130.000,00 had moeten betalen. Op dit moment is echter voor het hof (nog) niet duidelijk geworden wat op 23 juni 2020 de waarde was van het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk. Het hiervoor genoemde deskundigenbericht acht het hof aangewezen om vast te (kunnen) stellen welke werkzaamheden wel en niet (volledig en naar behoren) zijn uitgevoerd door [geïntimeerde] en welke waarde moet worden toegekend aan de verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      6.24.
      Het bedrag dat [appellante] nog zou hebben betaald in die hypothetische situatie moet vervolgens worden vergeleken met de prijs die zij, als gevolg van de ontbinding van de aannemingsovereenkomst, daadwerkelijk heeft betaald voor die niet door [geïntimeerde] (volledig) uitgevoerde werkzaamheden. Het meerdere, dus het verschil tussen de prijs die zij nog aan [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn geweest bij volledige uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] , en de prijs die zij daadwerkelijk heeft betaald voor deze werkzaamheden, is het bedrag dat in die situatie als schade kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      6.25.
      Uit de door [appellante] als productie 15 overgelegde facturen en het Excel-bestand, kan het hof niet afleiden in hoeverre de daarin genoemde facturen en kostenposten onderdeel zouden zijn geweest van de volgens de offerte van 26 april 2020 nog door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden. Met andere woorden: het is voor het hof op dit moment niet inzichtelijk of en in hoeverre alle facturen en genoemde kostenposten daadwerkelijk werkzaamheden zijn die [geïntimeerde] op grond van die offerte zou hebben uitgevoerd in de situatie dat hij tot een afronding daarvan zou zijn gekomen. In het in die productie weergegeven Excel-bestand is bijvoorbeeld een factuur van “ [bedrijf 2] ” ter hoogte van € 3.220,41 opgenomen, terwijl op dit moment nog onduidelijk is of tuinwerkzaamheden onderdeel waren van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor de facturen van Kvik die, naar het hof begrijpt, betrekking hebben op de in de woning te realiseren keuken. Voor zover de door [appellante] gevorderde kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan die in de offerte van 26 april 2020 zijn vermeld, is in elk geval geen sprake van kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.  
      
    
    
      6.26.
      Op [appellante] rust, gelet op de hoofdregel in artikel 150 Rv, de bewijslast van haar stelling dat de (meer)kosten om het werk door een derde af te laten maken € 85.581,64 inclusief btw bedragen. Het hof acht, met verwijzing naar het voorgaande, op dit punt ook een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan dezelfde te benoemen deskundige(n), naast de hiervoor al vermelde vragen, ook de volgende vragen voor te leggen:
      
      - Kunt u aangeven welke van de door [appellante] als productie 15 bij akte in eerste aanleg van 12 oktober 2021 genoemde kosten (en daarbij behorende facturen) betrekking hebben op werkzaamheden die zijn genoemd in de offerte van 26 april 2020 en die door [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk of (helemaal) niet (naar behoren) zijn uitgevoerd? 
      
      - Kunt u toelichten hoe u tot deze conclusies bent gekomen? 
      
      - Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 
      
      
        
          Met betrekking tot het voorgenomen deskundigenbericht
        
      
    
    
      6.27.
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n), bij voorkeur een aannemer of bouwkundige. Ook kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
      
    
    
      6.28.
      Uit de stellingen van [appellante] leidt het hof af dat zij een bedrag van circa € 12.500,00 wenst terug te ontvangen van [geïntimeerde] (namelijk het verschil tussen het door haar betaalde bedrag van € 110.000,00 en de waarde van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, die zij stelt op € 97.500,00). Daarnaast stelt [appellante] dat de hoogte van de door haar geleden schade ruim € 85.000,00 bedraagt. Het hof is, gelet op het voorgaande, in dit geval voornemens de kosten ter zake van het voorschot van de deskundige(n) (voorlopig) ten laste van [appellante] te brengen. 
      
      
        
          De vorderingen wegens het volgens [appellante] moeten inschakelen van een bouwbegeleider, het volgens haar ontbreken van een afstap en de door haar gestelde overschrijding van de bouwtijd 
        
      
    
    
      6.29.
      
        [appellante] heeft ook gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.694,00 voor de volgens haar gemaakte adviseurskosten, een bedrag van € 5.000,00 wegens het volgens haar ontbreken van een afstap en een bedrag van € 6.750,00 wegens de door haar gestelde overschrijding van de bouwtijd.
      
      
        
          - wat betreft het inschakelen van een bouwbegeleider
        
      
    
    
      6.30.
      Het hof is van oordeel dat de vordering wat betreft het inschakelen van een bouwbegeleider en de gestelde overschrijding van de bouwtijd niet toewijsbaar is. Dit oordeel zal het hof hierna toelichten. 
      
    
    
      6.31.
      
        [appellante] stelt dat zij, door toedoen van [geïntimeerde] , ook kosten heeft moeten maken door een bouwbegeleider (de heer [naam 3] ) in te schakelen. Deze kosten zijn volgens haar een rechtstreeks gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] om het werk op een professionele manier te organiseren en uit te voeren. 
      
    
    
      6.32.
      Hoewel het hof het met [appellante] eens is dat het op de weg van een aannemer ligt om een project als het onderhavige in goede banen te leiden, betekent dit niet dat daarmee de kosten voor het inschakelen van een bouwbegeleider als vanzelfsprekend door [geïntimeerde] zouden moeten worden gedragen, zoals [appellante] lijkt te stellen. Het gaat hier namelijk niet om schade die op grond van artikel 6:277 BW als gevolg van de ontbinding - dat wil zeggen op grond van de hiervoor genoemde vermogensvergelijking - in aanmerking komt. Deze kosten kunnen naar het oordeel van het hof daarom niet worden aangemerkt als ontbindingsschade zoals bedoeld in artikel 6:277 BW. Deze vordering is ook niet toewijsbaar op enige andere grond. Het hof ziet namelijk geen andere grondslag voor haar vordering op dit punt; [appellante] heeft zelf ook geen andere grondslag aangevoerd voor deze vordering.
      
      
        
          - wat betreft de gestelde overschrijding van de bouwtijd
        
      
    
    
      6.33.
      Tussen partijen is niet in geschil dat aanvankelijk geen bouwtijd tussen hen is overeengekomen. Ook zijn zij het erover eens dat later is besproken dat de werkzaamheden nog ongeveer twee maanden in beslag zouden nemen. Volgens [geïntimeerde] is hierover echter geen afspraak gemaakt. 
      
    
    
      6.34.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld dat 1 juni 2020 in dit geval een redelijke termijn voor oplevering zou zijn. Partijen twisten weliswaar niet over het feit dat zij omstreeks 26 april 2020 hebben gesproken over een tijdsbesteding van nog ongeveer twee maanden, maar uit de vaststaande feiten blijkt dat [geïntimeerde] pas omstreeks eind mei 2020 (na betaling van het bedrag van € 18.000,00 door [appellante] ) zijn werkzaamheden heeft hervat. Waarom 1 juni 2020 volgens haar gelet op deze feiten een redelijke oplevertermijn zou zijn, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Daar komt nog bij dat [appellante] ook niet heeft onderbouwd waaruit de door haar gestelde kosten van € 750,00 voor 9 maanden, precies uit zouden (hebben) bestaan. De gevorderde vergoeding van de kosten wegens overschrijding van de door haar gestelde bouwtijd, zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          - wat betreft de gestelde ontbrekende afstap 
        
      
    
    
      6.35.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het realiseren van een afstap onderdeel was van de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden. Een beslissing op de vraag of het realiseren van een dergelijke afstap onderdeel was van de in de offerte van 26 april 2020 vermelde werkzaamheden, zal worden aangehouden gelet op het voorgenomen deskundigenonderzoek. 
      
      
        
          Het vervolg van de procedure
        
      
    
    
      6.36.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof zal beslissen als in de beslissing is vermeld en iedere verdere beslissing zal aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      verwijst de zaak naar de rol(zitting) van 2 april 2024 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarin zij zich - overeenkomstig rechtsoverweging 6.27. en 6.28. - uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht; 
      
    
    
      7.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E. Loesberg en R.F. Groos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.