ECLI:NL:GHARL:2023:4749, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-06-2023, 200.308.932
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana, feitelijk niet in staat tot teruggave bedrijfswagens, toerekenbaar tekortschieten in nakoming ongedaanmakingsverbintenis, vervangende schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.932/01
      zaaknummer rechtbank C/05/392402 / HA ZA 21-429 
    
    
    
      
        arrest van 6 juni 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] 
      
      die handelt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Langius Holding B.V.
      die kantoor houdt in Ede  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna: de curator 
      advocaat: voorheen mr. I.J.G.H. Hage, thans mr. C.A. Hage 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die voorheen handelde onder de naam [naam1]
      die woont in [woonplaats1]
      die ook hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. C.L. Berkel 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof heeft op 10 januari 2023 een tussenarrest gewezen, waarbij een enkelvoudige mondelinge behandeling is bepaald. 
      
    
    
      1.2.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof een akte wijziging van eis, met productie (taxatie), van de curator ontvangen.
      
    
    
      1.3.
      Op 16 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. 
      
    
    
      1.4.
      Na de mondelinge behandeling is de procedure aangehouden voor beraad van partijen en verwezen naar de rol van 18 april 2023. Op 18 april 2023 heeft de curator het hof bericht dat partijen geen schikking hebben bereikt, waarna het hof arrest heeft bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het verdere oordeel van het hof
    
    
      
        Eiswijziging tardief
      
    
    
    
      2.1.
      
        Het hof stelt voorop dat de curator in aanloop naar de mondelinge behandeling bij akte zijn eis heeft gewijzigd. Hij vordert primair - net als bij dagvaarding in hoger beroep - vergoeding van de waarde van de bedrijfswagens begroot op € 23.595,00 aan de boedel van Langius Holding B.V. (hierna: Langius Holding), te vermeerderen met - zo volgt uit de akte wijziging van eis - de wettelijke handelsrente. Daarenboven vordert hij thans - zo volgt uit de akte wijziging van eis - subsidiair teruggave van de bedrijfswagens en vergoeding van het verschil in waarde van de bedrijfswagens op het moment van overdracht aan [naam1] (hierna: KR TLD) en het moment van teruggave, te vermeerderen met de wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
        Een en ander - net als bij dagvaarding in hoger beroep - met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
      
    
    
      2.2.
      De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser (de curator) toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Door de curator zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze strikt te hanteren twee-conclusie-regel rechtvaardigen. Het hof zal de eiswijziging dan ook buiten beschouwing laten.
      
      
        
          Gevolgen faillissementspauliana 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Voor zover thans relevant heeft het hof in het tussenarrest van 10 januari 2023 overwogen en geoordeeld dat de eigendom van de drie bedrijfswagens ten tijde van de overdracht aan [geïntimeerde] aan Langius Holding toebehoorde, dat de verrekenverklaring ook ziet op Langius Holding, dat de facturen van Langius Holding ter zake de overdracht van de drie bedrijfswagens door [geïntimeerde] zijn voldaan door verrekening met de vordering van [geïntimeerde] op Langius Dienstverlening B.V. (hierna: Langius Dienstverlening), dat het beroep door de curator op de faillissementspauliana slaagt en dat de curator de bevoegdheid toekwam bij brief van 24 februari 2021 (de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan) de overdracht van de drie bedrijfswagens aan [geïntimeerde] te vernietigen. Het hof neemt de inhoud van dit tussenarrest hier over.
      
    
    
      2.4.
      Een geslaagd beroep op de faillissementspauliana leidt er toe dat door het causale stelsel de bedrijfswagens steeds eigendom van Langius Holding zijn gebleven. Dit betekent dat de drie bedrijfswagens door [geïntimeerde] overeenkomstig het bepaalde in artikel 51 lid 1 Fw aan de curator moeten worden teruggegeven. De verplichting tot teruggeven wordt beheerst door de regels omtrent onverschuldigde betaling (afdeling 2 van titel 4 van boek 6 BW). Wanneer ongedaanmaking vanwege de aard van de prestatie onmogelijk is, kan de verbintenis tot ongedaanmaking worden omgezet in een verbintenis tot waardevergoeding, zo volgt uit artikel 6:210 lid 2 BW. Als ongedaanmaking om een andere reden dan de aard van de prestatie niet meer mogelijk is, ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW. 
      
    
    
      2.5.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] verklaard dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken1] ‘is geleverd zonder motorblok en dat die wagen voor een bedrag van ongeveer € 200,00 tot maximaal € 1.000,00 naar de export is gegaan.’ Ook heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] verklaard dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken2] ‘een sloopauto betrof, die aan het einde van zijn economische levensloop was en voor € 250,00 naar de sloop is gegaan’ en dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] ‘nog in bezit is van [geïntimeerde] , maar de nodige butsen en schades heeft’. De curator heeft dit alles niet weersproken. 
      
    
    
      2.6.
      Hieruit volgt dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] , die nog in bezit is van [geïntimeerde] , teruggegeven zou kunnen worden aan de curator. De vordering van de curator heeft echter uitsluitend betrekking op vergoeding van de waarde van de bedrijfswagens en - gelet op de tardieve eiswijziging - niet op het teruggeven van de bedrijfswagens. Dit betekent dat de vordering van de curator voor zover betrekking hebbend op de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
      
    
    
      2.7.
      Hoewel de bedrijfswagens met de kentekens [kenteken1] en [kenteken2] niet meer in bezit zijn van [geïntimeerde] , is geen sprake van een situatie waarin ongedaanmaking vanwege de aard van de prestatie onmogelijk is. Dit betekent dat de curator ook ten aanzien van deze bedrijfswagens slechts aanspraak kan maken op teruggave. Uit de verklaring van [geïntimeerde] ter mondelinge behandeling valt echter op te maken dat hij feitelijk niet meer in staat is deze bedrijfswagens terug te geven en toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis tot teruggave van deze bedrijfswagens. Met betrekking tot deze twee bedrijfswagens kan de curator dan ook vervangende schadevergoeding vorderen (artikel 6:74 BW).   
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        De curator heeft de waarde van de bedrijfswagens met de kentekens [kenteken1] en 
        
          [kenteken2] bij zijn vordering in hoger beroep gebaseerd op de facturen van 8 februari 2020, waarin voor deze bedrijfswagens een bedrag van € 7.865,00 inclusief btw (€ 6.500,00 exclusief btw) per stuk in rekening is gebracht en de verrekenverklaring van 8 februari 2020 waarin deze bedrijfswagens voor eenzelfde bedrag zijn opgenomen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de curator een taxatie in het geding gebracht, waarin deze bedrijfswagens per februari 2020 zijn getaxeerd op € 9.500,00 exclusief btw per stuk. 
        Volgens [geïntimeerde] daarentegen dient de executiewaarde van de bedrijfswagens als uitgangspunt gehanteerd te worden, waarbij bovendien rekening gehouden moet worden met de omstandigheid dat het bij de overdracht al ging om gebruikte bedrijfswagens met noodzakelijk (en deels achterstallig) onderhoud.  
      
      
    
    
      2.9.
      
        Voor vergoeding komt in aanmerking de schade die zonder de tekortkoming niet zou zijn ingetreden. De taxatie is - zoals hierin staat vermeld - slechts “een indicatie wat de auto destijds (…) op het moment van verkoop had kunnen opbrengen op de markt”. Het hof ziet dan ook geen aanleiding bij het bepalen van de schadevergoeding aan te sluiten bij deze taxatie. De executiewaarde kan alleen al niet als uitgangspunt worden gehanteerd, omdat de curator niet gehouden is de bedrijfswagens te veilen. Ook ziet het hof geen aanleiding aan te knopen bij de bedragen die [geïntimeerde] naar eigen zeggen voor deze bedrijfswagens heeft ontvangen. Nergens uit blijkt immers dat deze bedragen gerelateerd zijn aan de waarde van de bedrijfswagens ten tijde van de overdracht aan [geïntimeerde] . Voor zover (de advocaat van) [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bedoeld heeft te betogen dat bij het bepalen van de schadevergoeding aangeknoopt dient te worden bij de boekwaarden van de bedrijfswagens, gaat het hof daaraan om dezelfde reden voorbij. 
        Bij gebreke van enige andere aanknopingspunten zal het hof bij het bepalen van de schadevergoeding aansluiten bij de in de facturen en de verrekenverklaring van 8 februari 2020 voor deze bedrijfswagens overeengekomen bedragen. Het hof zal een bedrag groot (2 x € 7.865,00 inclusief btw =) € 15.730,00 inclusief btw toewijzen bij wijze van vervangende schadevergoeding voor de bedrijfswagens met de kentekens [kenteken1] en [kenteken2] .
      
      
    
    
      2.10.
      Het hof zal de door de curator bij dagvaarding in hoger beroep gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 5 maart 2021, de dag dat het verzuim met de brief van 24 februari 2021 is ingetreden. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        De curator maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim van [geïntimeerde] na 1 juli 2012 is ingetreden. 
        Het hof is van oordeel dat de curator met de door hem overgelegde producties, waaronder de brief van 10 maart 2021, voldoende heeft onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Dat de curator geen derde(n) heeft ingeschakeld om de incasso ter hand te nemen, maakt niet dat de ter zake gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Omdat [geïntimeerde] optrad ten behoeve van KR TLD (niet-consument), is voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht; een enkele brief is voldoende. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. Het hof zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 932,30.
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      2.12.
      Het door de curator ingestelde (principaal) hoger beroep slaagt deels. Het door [geïntimeerde] ingestelde (incidenteel) hoger beroep slaagt niet. Voor alle duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen, behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, en, opnieuw recht doende, de vordering van de curator alsnog (op andere grond) deels toewijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.13.
      Hoewel het door de curator ingestelde hoger beroep deels slaagt, ziet het hof in de omstandigheid dat de curator zich eerst in hoger beroep heeft beroepen op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) op grond waarvan tot gedeeltelijke toewijzing van zijn vordering wordt gekomen aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten.
      
    
    
      2.14.
      Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het door de curator ingestelde (principaal) hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
      
    
    
      2.15.
      De omstandigheid dat [geïntimeerde] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, opnieuw verweer heeft gevoerd in de vorm van een door hem ingesteld (incidenteel) hoger beroep kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer en het (incidenteel) hoger beroep hem op een kostenveroordeling komt te staan. Het hof zal in het door [geïntimeerde] ingestelde (incidenteel) hoger beroep daarom geen proceskostenveroordeling opleggen.
      
    
    
      2.16.
      De door de curator gevorderde omzetbelasting over de proceskosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bij de vaststelling van de forfaitaire bedragen van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat is reeds rekening gehouden met eventueel verschuldigde omzetbelasting. Bovendien is geen sprake van werkelijk gemaakte kosten in de zin van artikel 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Over het griffierecht is geen omzetbelasting in rekening gebracht, zodat het griffierecht niet met omzetbelasting kan worden vermeerderd. In het exploot van dagvaarding heeft de deurwaarder vermeld dat de kosten van het exploot niet zijn verhoogd met omzetbelasting nu de curator deze fiscaal kan verrekenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof geen aanleiding de explootkosten te vermeerderen met omzetbelasting. 
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.17.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      3De uitspraak
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      3.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 januari 2022, met uitzondering van de beslissing over de proceskostenveroordeling, die hierbij wordt bekrachtigd; 
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag groot € 15.730,00 inclusief btw bij wijze van vervangende schadevergoeding voor de bedrijfswagens met de kentekens [kenteken1] en [kenteken2] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 5 maart 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag groot € 932,30 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      3.4.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator q.q. in het door de curator ingestelde (principaal) hoger beroep:
        € 2.135,00 aan griffierecht
        € 105,13 exclusief btw aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 2.366,00 aan salaris van de advocaat van  (2 procespunten x tarief II in hoger beroep à 
        € 1.183,00);
      
      
    
    
      3.5.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst af wat verder (in principaal en incidenteel hoger beroep) is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, E. Loesberg en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.