ECLI:NL:GHSHE:2024:743, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2024, 200.335.349_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: art. 287a Fw / dwangakkoord / voldoende aannemelijk dat het aanbod dat gedaan is het maximaal haalbare is./ door weigerachtige schuldeiser opgeworpen gronden voor beroep verworpen/bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak		: 7 maart 2024
      Zaaknummer		: 200.335.349/01
      Zaaknummers eerste aanleg  	: C/02/413699 / FT RK 23/627 (verzoek dwangakkoord)
        C/02/413701 / FT RK 23/628 (verzoek   
        schuldsaneringsregeling)
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. ing. M. van Kempen te Tilburg,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 20 november 2023 waarin de rechtbank [appellante] heeft bevolen in te stemmen met de door [verweerster] aan de gezamenlijke crediteuren aangeboden schuldregeling.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij brief van 28 november 2023 met daarbij het vonnis waarvan beroep en een machtiging, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft de heer [zoon van appellante] (hierna: [zoon van appellante] ) namens zijn moeder [appellante] pro forma hoger beroep aangetekend tegen bovenvermelde uitspraak ter voorkoming van een termijnoverschrijding en verzocht om een uitstel van vier weken. De brief vermeldt verder:
      
      
        
          “Reden voor het hoger beroep is dat ik zeer sterke aanwijzingen heb dat de schuldenaar wel kan betalen, maar daar kennelijk geen zin in heeft en zich daarom voordoet als onvermogende. Ik heb zeer sterk het vermoeden dat er sprake is van flessentrekkerij.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 13 december 2023 heeft het hof [zoon van appellante] de gelegenheid gegeven om de brief van 28 november 2023 te laten ondertekenen door een advocaat gezien het bepaalde in artikel 278 lid 3 Rv juncto artikel 281 Rv en daarbij opgemerkt dat het gezien de beroepstermijn niet meer mogelijk is om een nieuw beroepschrift in te dienen.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 22 december 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft [zoon van appellante] zijn brief van 28 november 2023 ondertekend door mr. Van Kempen ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Op 16 februari 2024 is een aanvullend verzoekschrift met producties van mr. Van Kempen ter griffie ingekomen.
      
    
    
      2.4.
      Daarop heeft het hof op 26 februari 2024 mr. Van Kempen het volgende bericht:
      
      
        
          “In deze zaak heeft het hof op 28 november 2023 het beroepschrift van appellante ontvangen. Dit beroepschrift was niet door een advocaat ondertekend. Hierna heeft appellante binnen de door het hof gestelde termijn alsnog een door een advocaat ondertekend exemplaar van het beroepschrift bij het hof ingediend. Op 16 februari 2024 heeft het hof vervolgens een (aanvullend) beroepschrift ontvangen. Uitgangspunt is echter dat uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden appellante van mening is dat de door haar bestreden beschikking onjuist is. Deze gronden kunnen ter zitting nog wel worden uitgewerkt, maar niet aangevuld.
        
        
          Een appellant mag bij uitzondering beroep instellen op nader aan te voeren gronden wanneer de tekst van de beschikking na de uitspraak niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel niet toelaat, waarna de gronden later kunnen aangevoerd. Deze situatie doet zich echter niet voor. Er bestaat in dit geval dan ook geen recht op het indienen van een aanvullend beroepschrift. 
        
        
          Het hof zal het aanvullende beroepschrift dan ook niet in behandeling nemen. De bij het aanvullende beroepschrift gevoegde producties zullen wel aan het procesdossier worden toegevoegd voor zover deze de gronden in het beroepschrift uitwerken. Het hof zal hierover ter zitting beslissen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 februari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [zoon van appellante] , bijgestaan door mr. Van Kempen; 
        
        
          
            [verweerster] , bijgestaan door mevrouw [beschermingsbewindvoerder] van [kantoor] (hierna te noemen: de beschermingsbewindvoerder).
        
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van:
      
        
          het proces-verbaal van de behandeling van het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord en tot toelating van de schuldsaneringsregeling, gehouden op 6 november 2023;
        
        
          de berekening van de beslagvrije voet (waaruit een afloscapaciteit van € 240,= per maand zou blijken), ingezonden door mr. Van Kempen en ingekomen ter griffie van dit hof op 26 februari 2024;
        
        
          de ter zitting overgelegde en voorgelezen pleitaantekeningen van mr. Van Kempen en
        
        
          de ter zitting overgelegde aanvullende stukken van de beschermingsbewindvoerder, namelijk de e-mail van 27 februari 2024 van een medewerker van het Team schuldhulpverlening gemeente [woonplaats] met daarbij de VTLB-berekeningen (berekeningen van het vrij te laten bedrag) van [verweerster] en haar partner de heer [partner van verweerster] (hierna: [partner van verweerster] ) per [datum] 2024 (de datum waarop [verweerster] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt).
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [verweerster] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Uit het feit dat de beschermingsbewindvoerder bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aanwezig was, blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat door [appellante] tegen [verweerster] is ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).[verweerster] is zelfstandig bevoegd om lopende haar onderbewindstelling toewijzing van een dwangakkoord en subsidiair toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken, alsook tegen het hoger beroep verweer te voeren (zie de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad). Het hof zal hetgeen door de beschermingsbewindvoerder naar voren is gebracht tijdens de mondelinge behandeling aanmerken als haar visie als hierboven bedoeld.
      
    
    
      3.2.
      
        Namens [verweerster] is op 11 september 2023, tegelijk met het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, een verzoek dwangregeling ingediend (zie artikel 287a lid 1
        Faillissementswet (Fw)). Daarbij verzocht [verweerster] de rechtbank – kort gezegd – om [appellante] , die weigert mee te werken aan een aangeboden schuldregeling, te bevelen hiermee in te stemmen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] toegewezen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de aangeboden schuldregeling, die goed en betrouwbaar gedocumenteerd is, vooralsnog het uiterste is waartoe [verweerster] financieel in staat moet worden geacht. De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat er een saneringskrediet beschikbaar wordt gesteld, hetgeen betekent dat de schuldeisers onmiddellijk een deel van hun vordering krijgen voldaan.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [zoon van appellante] heeft -namens [appellante] - in de brief / het beroepschrift van 28 november 2023 aangevoerd dat hij zeer sterke aanwijzingen heeft dat [verweerster] wel kan betalen, maar dat zij daar kennelijk geen zin in heeft en zich daarom voordoet als onvermogende. [zoon van appellante] heeft zeer sterk het vermoeden dat er sprake is van flessentrekkerij.
      
      
        3.4.1.
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Van Kempen middels de pleitaantekeningen de gronden vervat in de brief / het beroepschrift van 28 november 2023 nader uitgewerkt. Voor zover relevant in het kader van de te nemen beslissing zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
        
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerster] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellante] . Voor zover relevant in het kader van de te nemen beslissing zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.6.1.
        Voordat het hof inhoudelijk op de zaak ingaat, eerst nog het volgende. [appellante] heeft in de pleitaantekeningen het hof verzocht om het nader uitgewerkte beroepschrift van 16 februari 2024 alsnog in behandeling te nemen. Als redenen daarvoor heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat zij door het afhaken van de door haar in eerste instantie benaderde advocaat gedwongen werd om op het laatste moment zelf een pro forma beroep in te dienen, dat [appellante] de stukken uit eerste aanleg niet eerder dan pas op 5 februari 2024 van de rechtbank heeft ontvangen en dat artikel 1.1.2.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven van toepassing is. 
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof zal echter het aanvullende beroepschrift niet in behandeling nemen en verwijst daarvoor naar de redenen zoals vermeld in de brief van 26 februari 2024 – hiervoor onder 2.4. –. Uitgangspunt is immers dat uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden [appellante] van mening is dat de door haar bestreden beschikking onjuist is. Een appellant mag bij uitzondering beroep instellen op nader aan te voeren gronden wanneer de tekst van de beschikking na de uitspraak niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel niet toelaat, waarna de gronden later kunnen aangevoerd. Deze situatie doet zich hier echter niet voor. De hiervoor onder 3.6.1. vermelde redenen maken dit niet anders en artikel 1.1.2.7 van het procesreglement geeft [appellante] niet de bevoegdheid om de gronden van het beroep aan te vullen. 
        
      
      
        3.6.3.
        Het voorgaande betekent dat het hof uitgaat van de gronden zoals vermeld in de brief/het beroepschrift van 28 november 2023. Het hof leest daarin twee gronden, namelijk dat bij [appellante] het gevoel heerst dat zij met het dwangakkoord indirect het crimineel circuit financiert en dat het voorstel niet het uiterste is waartoe [verweerster] financieel in staat moet worden geacht. Dat dit de gronden voor beroep zijn is ter zitting namens [appellante] bevestigd. Volgens [appellante] miskent het voorstel dat [verweerster] per [maand] 2024, als zij 67 jaar wordt, een AOW-uitkering krijgt. Ook zijn de toeslagen waarop zij aanspraak maakt of kan maken volgens [appellante] niet meegenomen. Daarnaast heeft Rijken Gerechtsdeurwaarders onlangs op verzoek van [appellante] het Basisregistratie Personen (BRP) geraadpleegd. Daaruit blijkt dat [partner van verweerster] niet ingeschreven staat op het woonadres van [verweerster] en dat [verweerster] dus niet samenwonend is, terwijl daar wel vanuit wordt gegaan in de berekening van [verweerster] uit het verzoekschrift.   
        
      
      
        3.6.4.
        Ter zitting in hoger beroep heeft de beschermingsbewindvoerder nieuwe berekeningen van het VTLB overgelegd. Het hof heeft vervolgens de mondelinge behandeling geschorst voor een leespauze, zodat [zoon van appellante] en mr. Van Kempen de berekeningen konden bestuderen. Het hof heeft de berekeningen dan ook toegevoegd aan het procesdossier in hoger beroep. Na de schorsing zijn namens [appellante] een aantal opmerkingen gemaakt over de berekening van [verweerster] . Het hof zal hier ingaan op de nieuwe berekening en daarbij ingaan op de opmerkingen van [appellante] .  
        
      
      
        3.6.5.
        Uit de overgelegde e-mail van 27 februari 2024 blijkt dat de berekening is gemaakt door een medewerker zorgdossier van het Team schuldhulpverlening gemeente [woonplaats] en is gebaseerd op de toekomstige inkomens van [verweerster] (op basis van de situatie met AOW en pensioen) en [partner van verweerster] . Uit deze e-mail blijkt dat [verweerster] en [partner van verweerster] bij de toekomstige inkomens een afloscapaciteit van € 103,87 respectievelijk € 17,69 per maand hebben (totaal € 121,56) en dat de aflossing gedurende 18 maanden resulteert in een totaalbedrag is van € 2.188,08. Het MSNP aanbod dat is gedaan komt uit op een totaalbedrag van € 2.779,20 (€ 77,20 per maand x 36 maanden). Uit de berekening zelf blijkt dat de berekening is uitgevoerd op 27 februari 2024 en dat rekening wordt gehouden met de (hogere) AOW-uitkering (€ 1.047,60 fiscaal en € 991,87 netto) en het pensioen (€ 106,50 fiscaal en € 86,19 netto) dat [verweerster] gaat ontvangen zodra zij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt op [datum] 2024. Ook houdt de berekening, anders dan namens [appellante] is aangevoerd, wel rekening met de te ontvangen toeslagen. Uit deze stukken blijkt dat het niet te verwachten is dat de schuldeisers, waaronder [appellante] , in een wettelijk traject een hogere aflossing krijgen dan in een gedwongen schuldregeling.
        
        
          3.6.5.1.	Namens [appellante] is ter zitting opgemerkt dat er in de berekening van 27 februari 2024 ten onrechte wordt uitgegaan van netto-bedragen omdat er gezien de heffingskortingen van AOW-gerechtigden per saldo geen belasting hoeft te worden betaald. Het zou gaan om een verschil van € 55,73 ter zake de AOW-uitkering en € 20,31 ter zake het pensioen. 
          De beschermingsbewindvoerder heeft ter zitting hierover verklaard dat het bedrag van € 55,73 geen belasting betreft, maar de premie voor de Zorgverzekeringswet en dat het netto-bedrag voor de AOW afkomstig is van de website van de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Daar is namens [appellante] niets tegenovergesteld. Het hof gaat dan ook uit van het netto AOW-bedrag zoals vermeld op de berekening. Voor wat betref het verschil van 
          € 20,31 ter zake het pensioen geldt dat als dit al ten onrechte in mindering zou zijn gebracht op het voor de aflossing beschikbare bedrag, dit niet  maakt dat in de WSNP een van betekenis zijnde hogere aflossing / meer aflossingscapaciteit te verwachten is. 
        
        
      
      
        3.6.6.
        
          
            [appellante] heeft nog opgemerkt dat [partner van verweerster] niet ingeschreven staat op hetzelfde adres als [verweerster] en dus in plaats van een uitkering voor samenwonenden een hogere uitkering voor alleenstaanden zou moeten ontvangen. Dit zou dan zorgen voor een grotere aflossingscapaciteit. Het hof volgt [appellante] hier niet in. De feitelijke situatie is immers dat [verweerster] een uitkering voor samenwonenden ontvangt. Dat [partner van verweerster] mogelijk niet op hetzelfde adres staat ingeschreven, maakt niet dat [verweerster] recht zou hebben op een hogere uitkering. Het gaat hier uitdrukkelijk niet om de omgekeerde situatie dat [verweerster] en [partner van verweerster] wel samenwonen, maar dat zij beiden een hogere uitkering voor alleenstaanden ontvangen doordat zij op verschillende adressen staan ingeschreven. 
          Het hof heeft ter zitting al laten weten dat het daarom ook niet nodig is om bijvoorbeeld een uittreksel uit de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) te overleggen, zoals van de zijde van [verweerster] was aangeboden. 
        
        
      
      
        3.6.7.
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uit de nieuwe berekening – die rekening houdt met de AOW-uitkering, pensioen en toeslagen – niet is gebleken dat de schuldeisers een hogere aflossing/opbrengst krijgen op het moment dat [verweerster] in de WSNP komt dan in de gedwongen schuldregeling. De opmerkingen van [appellante] ter zitting hebben niet tot een andere conclusie geleid. 
        
      
      
        3.6.8.
        
          
            [appellante] heeft vervolgens nog aangevoerd dat het niet zonder meer aannemelijk is dat [verweerster] zal worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarom zou een vergelijking van het aanbod met de situatie dat op [verweerster] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is, volgens [appellante] achterwege moeten worden gelaten en moet de situatie van het aanbod worden vergeleken met de situatie dat [verweerster] aansprakelijk blijft voor de betaling van haar schuld. Voor die situatie gaat [appellante]  uit van een afloscapaciteit van € 240,= per maand. Dit bedrag is gebaseerd op een berekening van de beslagvrije voet.
          Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom [verweerster] niet zal kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dat [verweerster] bij  het verzoekschrift in eerste aanleg geen berekening heeft overgelegd waarbij rekening is gehouden met het feit dat zij vanaf [datum] 2024 recht heeft op een AOW-uitkering en op pensioen, is geen reden om niet toegelaten te worden. Daarbij houdt het hof rekening met het feit dat [verweerster] niet zelf de berekening heeft gemaakt, maar haar schuldhulpverlener.
          Hierbij komt dat [verweerster] een schuld heeft van minstens € 62.505,31. Zelfs als rekening zou worden gehouden met de door [appellante] aangevoerde hogere afloscapaciteit van € 240,= per maand, zal [verweerster] minimaal 21 jaar doen over aflossing van haar schuld. Hierbij is dan nog geen rekening gehouden met de rentes en kosten die zullen blijven oplopen zolang de schuld niet volledig is afgelost. Dit maakt dat naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat [verweerster] niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Hiermee is voldaan een het criterium van artikel 288 lid 1 sub a Fw.
        
        
      
      
        3.6.9.
        
          Ten aanzien van het gevoel dat aan de kant van [appellante] heerst dat met het akkoord gaan met het aanbod indirect het crimineel circuit wordt gefinancierd, merkt het hof nog het volgende op. 
          De criminele activiteiten zoals aan de orde in de stukken uit het procesdossier zijn van zodanige datum in het verleden dat deze niet in de weg staan aan de eventuele toelating tot de WSNP (artikel 288 lid 1 sub b FW) en ook niet aan het opleggen van een dwangakkoord. Dat [verweerster] mogelijk beschikbare gelden heeft gebruikt om minder welwillende schuldeisers dan [appellante] te betalen, staat daaraan ook niet in de weg. Dat bij [appellante] een bepaald gevoel heerst, kan het hof zich voorstellen, maar dit is niet doorslaggevend voor de beoordeling van het dwangakkoord. Daarbij gaat het immers in dit geval in het bijzonder om de vraag of het aannemelijk is dat het aanbod dat gedaan is het maximaal haalbare is. Daarvan is naar het oordeel van het hof sprake gelet op hetgeen hierboven onder 3.6.3 tot en met 3.6.8 is overwogen en beslist.
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tot vaststelling van een
        dwangakkoord door de rechtbank op juiste gronden is toegewezen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en C.M. Molhuysen en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2024.