ECLI:NL:RBGEL:2024:2217, Rechtbank Gelderland, 10-04-2024, AWB 24/1452
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanleg bedrijventerrein in nabijheid van dassenburcht; Wet natuurbescherming; last onder dwangsom; bij eerdere uitspraak is de last onder dwangsom onder voorwaarden geschorst; voortgang werkzaamheden; vraag of sprake is van een overtreding leent zich niet voor de voorlopige voorzieningenprocedure; opheffing eerder getroffen voorlopige voorziening

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 24/1452
  
  
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 
    
  
  
    in de zaak tussen
    
      
        
        het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland 
      
      (gemachtigde: mr. T.P.P. Paas),
    
    
    
      en
    
    
  
  
    de gemeente Nunspeet 
    (gemachtigde: mr. I.M.C. van Leeuwen).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] uit [plaats 1] ([derde-partij])
      (gemachtigde: dr. ir. J.J. Schröder).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek van het college om een bij uitspraak van 25 augustus 2023 getroffen voorlopige voorziening op te heffen. 
    
    
    
      1.1.
      Op  6 juli 2023 heeft het college de door of namens de gemeente uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] in [plaats 2], stilgelegd. Dit besluit heeft het college op 12 juli 2023 op schrift gesteld. Tevens heeft het college op 12 juli 2023 de gemeente gelast de overtredingen van artikel 1.11, 1e lid en artikel 3.10, 1e lid onder b Wet natuurbescherming (Wnb) te beëindigen en beëindigd te houden door de werkzaamheden op de locatie bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] te [plaats 2], te staken en gestaakt te houden. Voldoet de gemeente Nunspeet hier niet aan, dan verbeurt hij een dwangsom.
      
    
    
      1.2.
      De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. 
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak van 25 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst tot zes weken na de door het college te nemen beslissing op bezwaar, onder de voorwaarde dat zolang de route genoemd in het beplantingsplan niet functioneel is de midden migratieroute beschikbaar blijft en de bomen bij de oude bosgroeiplaats niet gekapt worden.
      
    
    
      1.4.
      Op 11 maart 2024 heeft het college de voorzieningenrechter gevraagd de getroffen voorlopige voorziening op te heffen.
    
    
      1.5.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 28 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens het college deelgenomen: mr. T.P.P. Paas en [persoon A]. Ook was ing. E.R. Witter ([naam bedrijf 1]) aanwezig. Namens de gemeente is verschenen haar gemachtigde, [persoon B] ([functie]), mr. drs. J. van der Noord en [persoon C] ([naam bedrijf 2]). [derde-partij] is vertegenwoordigd door de gemachtigde.
      
    
    
      1.6.
      Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk een ordemaatregel getroffen en de schorsing opgeheven. Dit betekent dat de last onder dwangsom van 12 juli 2023 van kracht is. Deze ordemaatregel duurt voort tot uitspraak op het verzoek om opheffing wordt gedaan. 
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2. Omdat het besluit van 12 juli 2023 met de uitspraak van 25 augustus 2023 is geschorst wordt beoordeeld of er aanleiding is de getroffen voorlopige voorziening te handhaven, te wijzigen of op te heffen.2.1.	De voorzieningenrechter wijst het verzoekom opheffing van de getroffen voorlopige voorziening toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
      
        Totstandkoming van de getroffen voorlopige voorziening
      
    
    3. De gemeente is van plan een bedrijventerrein in [plaats 2] te realiseren. Hiervoor is een bestemmingsplanprocedure doorlopen. Nabij het plangebied bevindt zich een dassenburcht. Tijdens een controle van 6 juli 2023 is gebleken dat over een lengte van 100 meter staalplaten zijn aangebracht en dat men bij de houtwal op ongeveer 50 meter afstand van de dassenburcht was begonnen met het slopen van een schuur. 
    
    
      3.1.
      Het college stelt dat voor deze werkzaamheden een ontheffing op grond van de Wnb vereist is en dat deze is aangevraagd noch verleend. Daarom heeft het college de werkzaamheden stil gelegd en de gemeente een last onder dwangsom opgelegd. 
      
    
    
      3.2.
      De gemeente bestrijdt dat sprake is van vergunningplichtige werkzaamheden. 
      
    
    
      3.3.
      Tijdens de zitting van de voorzieningenrechter op 14 augustus 2023 kwamen partijen overeen dat de werkzaamheden zouden kunnen worden voortgezet indien zolang de route genoemd in het beplantingsplan niet functioneel is, de midden migratieroute beschikbaar blijft en de bomen bij de oude bosgroeiplaats niet gekapt worden. De voorzieningenrechter heeft daarom het besluit van 12 juli 2023 conform de ter zitting gemaakte afspraken geschorst.
      
      
        
          Het verzoek om opheffing van de getroffen voorziening
        
      
      4. De provinciale toezichthouder heeft in een controle vastgesteld dat de noordoostelijke route (zoals weergegeven in het beplantingsplan) nog niet
      functioneel is, de volledige oude bosgroeiplaats is gekapt en de midden migratieroute volledig is afgesloten. Het college beschouwt dit als een zeer ernstige schending van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 augustus 2023 en heeft op 11 maart 2023 om een ordemaatregel verzocht die inhoudt dat de gemeente wordt bevolen:
      1. alle werkzaamheden te staken en gestaakt te houden tot dat de noordoostelijke
      route functioneel is
      2. de midden migratieroute te herstellen en
      3. op de exacte locatie van de gekapte oude bosgroeiplaats, over te gaan tot herplant.
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter merkt dit verzoek aan als een verzoek om opheffing of wijziging van de bij uitspraak van 25 augustus 2023 getroffen voorlopige voorziening.
      
      
        
          Is er grond om de getroffen voorziening op te heffen?
        
      
      5. De gemeente betoogt dat geen sprake is van een overtreding en dat het college dat ook onvoldoende heeft onderbouwd. Verder heeft de gemeente gesteld dat niet in strijd met de uitspraak is gehandeld omdat de noord-oostelijke route functioneel is. Tijdens waarnemingen is in ieder geval één maal een das aangetroffen.
      
      
        
          De grondslag van de getroffen voorlopige voorziening
        
      
      6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het noordoostelijk gedeelte een essentieel foerageergebied is voor de das. Partijen hebben tijdens de behandeling op 14 augustus 2023 een compromis gesloten. Dit compromis maakte dat de werkzaamheden voortgezet konden worden, mits de midden migratieroute beschikbaar zou blijven en de bomen bij de oude bosgroeiplaats niet gekapt zouden worden, zodat het noord-oostelijke gebied voor de das bereikbaar zou blijven. 
      
    
    
      6.1.
      Aan de getroffen voorziening zijn dus voorwaarden verbonden. Het is aan de gemeente om aannemelijk te maken dat zij zich aan die voorwaarden heeft gehouden. Daarin is de gemeente niet geslaagd. Zij heeft niet aangetoond dat de alternatief aangelegde zuidelijke route naar het noord-oostelijke fourageergebied al functioneel is. Het enkele feit dat een das daar is waargenomen maakt niet dat al gesteld kan worden dat deze route functioneel is. Er is dan ook in strijd gehandeld met voorwaarden die aan de voorlopige voorziening waren verbonden. Het verbaast de voorzieningenrechter zeer dat de gemeente na de aanleg van de zuidelijke route zonder nader overleg met het college over is gegaan tot het verwijderen van de midden migratieroute en het kappen van de bomen. Juist in een situatie als deze, waar tussen partijen na tussenkomst van de voorzieningenrechter, overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder de werkzaamheden kunnen worden voortgezet, is het onbegrijpelijk dat geen contact tussen partijen plaatsvindt. Dat geen overleg plaatsvindt is te meer kwalijk omdat beide partijen overheden zijn die het algemeen belang behoren te behartigen. Deze verbazing raakt niet alleen de gemeente, maar ook het college. 
      
    
    
      6.2.
      Het feit dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 augustus 2023 maakt dat de grondslag onder de schorsing van de last onder dwangsom van 12 juli 2023 is weggevallen. 
      
      
        
          Is er een andere reden voor een voorlopige voorziening?
        
        7. Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of er desondanks grond is om de voorlopige voorziening toch niet op te heffen of om deze te wijzigen. 
      
      
    
    
      7.1.
      Op grond van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming (Wnb), zoals deze wet luidde op het moment dat de last onder dwangsom is opgelegd, is het verboden om de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de das opzettelijk te beschadigen of te vernielen.
      
    
    
      7.2.
      Foerageergebieden worden in beginsel niet beschermd via het soortenbeschermingsregime van de Wnb. Dat is anders als een essentieel foerageergebied zodanig wordt aangetast dat daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de betrokken diersoort wordt aangetast. Onder een essentieel foerageergebied wordt daarbij verstaan: een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantings- of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen.
    
    
      7.3.
      Partijen zijn het er over eens dat het noord-oostelijke gebied een essentieel fourageergebied was voor de das en dat de midden migratieroute, die de dassen gebruikten om naar het noord-oostelijke gebied te gaan, is verwijderd. De gemeente heeft op de zitting gesteld dat de zuidelijke route inmiddels is aangelegd. Zoals de voorzieningenrechter onder 6.1 al heeft overwogen heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat deze route ook functioneel is. Het is daarom onduidelijk is of de dassen het noord-oostelijke fourageergebied kunnen bereiken. 
      
    
    
      7.4.
      Van een overtreding van artikel 3.10  van de Wnb zou geen sprake zijn als de dassen het noord-oostelijke gebied nog kunnen bereiken, of als het noord-oostelijke gebied niet langer een essentieel fourageergebied voor de dassen is. Dat kan, als de dassen inmiddels een ander fourareergebied gebruiken waardoor het noord-oostelijk gebied niet langer van wezenlijk belang is. De gemeente stelt dat de dassen momenteel het westelijke gebied als fourageergebied gebruiken en dat zij het noord-oostelijke gebied niet langer nodig hebben. Het college stelt dat het te vroeg is om dit te beoordelen, omdat dassen hun fourageergebied gedurende het jaar aanpassen. Zo blijven de dassen dichter bij de burcht als zij jongen hebben, terwijl zij verder weg gaan als de jongen wat groter zijn. 
      
    
    
      7.5.
      Op basis van de stukken in het dossier kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of zoals het college stelt sprake is van een overtreding van de Wnb. Het bezwaar heeft in zoverre een redelijke kans van slagen. Maar dit vereist nader onderzoek door deskundigen. De voorlopige voorzieningenprocedure leent zich daar niet voor. 
      
    
    
      7.6.
      Omdat de werkzaamheden onomkeerbare gevolgen kunnen hebben voor het eerder als essentieel aangemerkte noord-oostelijke foerageergebied waardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de das zouden kunnen worden aangetast, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de last onder dwangsom van 12 juli 2023 te schorsen zoals door de gemeente is verzocht. Dit betekent dat de getroffen ordemaatregel gehandhaafd blijft. Voor het treffen van een andere voorziening ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek van het college om opheffing van de schorsing toe en heft de schorsing op. Dat betekent dat dat de last onder dwangsom van 12 juli 2023 van kracht is. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    9. Zelden heeft deze voorlopige voorzieningenrechter twee overheden zo tegenover elkaar zien staan. Overheden hoeven het niet op voorhand over alles eens te zijn, maar van overheden mag wel verwacht worden dat zij op een zorgvuldige en respectvolle manier met elkaar communiceren. Van een zorgvuldige en respectvolle manier van communiceren is in dit dossier geen sprake. De voorzieningenrechter spreekt daarom de hoop uit dat het college en de gemeente in dit dossier weer met elkaar in gesprek komen. Hij roept beide overheden daartoe op. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om opheffing van de bij uitspraak van 25 augustus 2023 getroffen voorlopige voorziening, toe en heft de schorsing op.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y Snoeren-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     ARN 23/4589
  
  
     Dit volgt uit artikel 8:87, van de Algemene wet bestuursrecht
  
  
     ABRvS 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1457 (https://pi.rechtspraak.minjus.nl/)