ECLI:NL:GHDHA:2024:227, Gerechtshof Den Haag, 13-02-2024, 200.335.697/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Toewijzing verzoek tot faillietverklaring van een vennootschap die na vereffening niet langer bestaat. Summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.335.697/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/09/654965 / FT RK 23/742 
    
    
  
  
    arrest van 13 februari 2024
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Academisch Ziekenhuis Leiden, 
    
      
        h.o.d.n. Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC),
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: LUMC,
      advocaat: mr. G. Barendregt te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Percuros B.V. in liquidatie,
    
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Percuros,
      advocaat: mr. A.P. van Someren Gréve te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 november 2023 is het verzoek van LUMC om Percuros in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift (met producties 12 t/m 33) ingekomen ter griffie van het hof op 15 november 2023, is LUMC van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van Percuros uit te spreken. Het hof heeft verder kennisgenomen van de volgende stukken:
    
    - producties 11 (de processtukken van de eerste aanleg), 34 (overzicht grootboekrekeningen) en 35 (brief mr. J.H. van der Weide met bijlagen) en de juiste versie van bijlage 2 bij productie 35, toegestuurd door LUMC;
    - een verweerschrift in hoger beroep van Percuros;
    - het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer in eerste aanleg.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2024. Verschenen zijn:
    
    - de heren [Z] en [Y] namens LUMC, vergezeld door mr. Barendregt, advocaat als voornoemd en mr. M.C.B. Beck, zijn kantoorgenoot;
    - de heer [X] namens Percuros, vergezeld door mr. Van Someren Gréve, advocaat als voornoemd en mr. F. Kouthoofd, zijn kantoorgenoot.
    
    
      Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank - kort samengevat – het volgende overwogen. Percuros is na de vereffening opgehouden te bestaan. In dat geval dient naast de gebruikelijke vereisten voor faillietverklaring, eerst summierlijk te blijken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn. De rechtbank is van oordeel dat aan dat laatste punt niet is voldaan: de aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit de (aannemelijke) aanwezigheid van baten moet blijken, kunnen niet door een summier onderzoek worden vastgesteld. De rechtbank heeft daarom het verzoek afgewezen. Gelet op die uitkomst is de rechtbank niet toegekomen aan de beoordeling of Percuros in de staat van opgehouden te betalen verkeert. 
    
    2. De grieven van LUMC kunnen als volgt worden samengevat.
    
    
      2.1
      Percuros heeft geen bewijsstukken overgelegd van de vereffening, al dan niet onder begeleiding van mr. Nguyen of een accountant. LUMC betwist dan ook dat sprake is geweest van een vereffening en stelt zich – met verwijzing naar de door hem overgelegde producties, waaronder een overzicht van EU-projecten waarbij Percuros was betrokken -op het standpunt dat er (potentiële) baten zijn die niet in de vereffening te gelde zijn gemaakt en verdeeld onder de crediteuren. Zo kan Percuros - indien ervan moet worden uitgegaan dat zij haar activiteiten heeft gestaakt rond het moment van haar ontbinding, als coördinator en als deelnemer bij een aantal projecten - nog aanspraak maken op een contractuele vergoeding per gedetacheerde werknemer dan wel op subsidiegelden. 
      
    
    
      2.2
      
        LUMC heeft onbetwiste vorderingen op Percuros, waaronder een vordering van € 327.850,- voortvloeiende uit diverse subsidietrajecten en een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen voortvloeiend uit een veroordelend vonnis in kort geding van 22 augustus 2023 (productie 3 verzoekschrift in eerste aanleg) tot afgifte van stukken (“Records”) waaraan Percuros tot op heden niet voldoet. 
        Daarnaast worden ook andere crediteuren onbetaald gelaten door Percuros waaronder Erasmus MC en de Universiteit van Barcelona (productie 9 bij brief LUMC d.d. 27 oktober 2023). LUMC heeft belang bij een faillissement van Percuros zodat een curator onderzoek kan doen naar de baten en die te gelde kan maken ten behoeve van de crediteuren van Percuros. 
      
      
      3. Het standpunt van Percuros kan als volgt worden samengevat.
      Percuros handhaaft haar standpunt dat sprake is geweest van een (deugdelijke) vereffening door een advocaat (mr. Nguyen) en een [accountant] en dat zij thans niet meer bestaat. Er is geen geld meer en er worden geen werkzaamheden meer verricht. Het bestaan van vermogensbestanddelen is niet aangetoond. LUMC heeft ook geen enkel redelijk belang bij een faillissement van Percuros. De vordering die LUMC pretendeert op haar te hebben, is onrechtmatig door LUMC gerecreëerd nadat zij al was opgehouden te bestaan. 
      
      4. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      4.1
      Het hof is, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van Percuros in Nederland ligt.
    
    
      4.2
      
        Bij de beoordeling van het verzoek is het volgende van belang. 
        Een rechtspersoon kan ook ná de vereffening nog failliet worden verklaard. Naast de gebruikelijke vereisten voor faillietverklaring, is dan aanvullend (en eerst) vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn (ECLI:NL:HR:1995:ZC1631). In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.
      
      
    
    
      4.3
      Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat aan voornoemde vereisten is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
      
        4.3.1
        
          Door LUMC is onder meer een bericht overgelegd van de Europese Commissie van 19 oktober 2023 over het project Simica waarbij Percuros betrokken was. Uit het overzicht dat als bijlage bij het bericht is gevoegd, volgt dat Percuros nog aanspraak heeft op subsidie op basis van een Grant Agreement (productie 8 verzoekschrift in eerste aanleg).
          Voorts heeft LUMC een overzicht en onderliggende stukken overgelegd van EU-projecten waarbij Percuros betrokken was en waaruit volgt dat zij eveneens nog recht heeft op subsidies (producties 15 t/m 19 verzoekschrift hoger beroep). Een en ander duidt op het bestaan van (potentiële) baten.
        
        
      
      
        4.3.2
        Percuros heeft betwist dat er nog (potentiële) baten zijn, maar zij heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe de vereffening van haar vermogen, waaronder de hiervoor genoemde subsidie-aanspraken, heeft plaatsgevonden. Stukken van de vereffening – zoals een vereffeningsbalans, een overzicht van de crediteuren en de uitkeringen – zijn niet overgelegd. Percuros heeft (slechts) naar voren gebracht dat haar liquidatie heeft plaatsgevonden op advies van en onder begeleiding door deskundige derden. Daarbij heeft Percuros onder meer verwezen naar een e-mail bericht van mr. Nguyen (productie 1 bij haar pleitaantekeningen in eerste aanleg), die daarin verklaart: 
        
        
          
            "Op basis van de informatie van de accountant van de heer [X], heeft [X] de destijds aanwezige (beperkte) activa te gelde gemaakt. Uiteraard zijn hiervoor de nodige taxaties verrichten (de heer [X] beschikt over de documentatie hiervan). De verkregen gelden (door de tegeldemaking van de resterende activaonderdelen) zijn vervolgens uitgedeeld. Van deze uitdeling is een vereffeningsbalans opgemaakt. Zowel de heer [X] als de accountant beschikt over de betreffende stukken.”
          
        
        
        
          Tegen de achtergrond dat in de jaarrekening van 2022 de activa van Percuros nog werden gewaardeerd op € 70.557,- is door Percuros onvoldoende toegelicht waarom er – naar het hof begrijpt – kennelijk ten tijde van de liquidatie nog slechts beperkt activa aanwezig waren, noch op welke wijze – rekening houdend met de belangen van alle crediteuren – deze activa op een rechtens verantwoorde wijze te gelde zijn gemaakt, noch waarom geen stukken in het geding zijn gebracht van de wijze van afwikkeling. Verder geldt dat indien de vereffenaar blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, hij aangifte moet doen tot faillietverklaring, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement (artikel 23a lid 4 BW). Percuros heeft in deze procedure geen voldoende verklaring gegeven voor de omstandigheid dat zij niet haar eigen faillissement heeft aangevraagd.  
        
        
      
      
        4.3.3
        Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn. 
        
      
      
        4.3.4
        
          Voorts is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van LUMC en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Percuros in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
          De (opeisbare) vordering van LUMC vloeit voort uit een veroordelend kort geding vonnis van 23 augustus 2023. Tegen dat vonnis, dat bij verstek is gewezen, heeft Percuros geen verzet ingesteld. De termijn van vier weken voor het instellen van verzet is inmiddels ruimschoots verstreken, nu (de bestuurder van) Percuros dat vonnis op 26 september 2023 heeft ontvangen (productie 4 verzoekschrift eerste aanleg). Door Percuros is in deze procedure ook niet toegelicht waarom dat vonnis geen stand zal kunnen houden. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat (summierlijk) gebleken is dat LUMC een (opeisbare) vordering heeft op Percuros. 
          Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat naast LUMC ook andere schuldeisers onbetaald worden gelaten, zoals Erasmus MC en de Universiteit van Barcelona, waarvan verklaringen zijn overgelegd. Dat brengt met zich dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Percuros in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
          Het standpunt van Percuros dat LUMC misbruik maakt van recht met de faillissementsaanvraag, wordt niet gevolgd. Het belang van LUMC als schuldeiser bij een onderzoek door de curator naar baten van Percuros is evident.
        
        
      
      
        4.3.5.
        Ten overvloede wordt nog vermeld dat LUMC ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij bereid is garant te staan voor het salaris van de curator tot een bedrag van € 10.000,-.
        
        
          5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat het faillissementsverzoek alsnog dient te worden toegewezen.
        
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 november 2023,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart Percuros B.V. in liquidatie, statutair gevestigd te Leiden en kantoorhoudende te Den Haag, in staat van faillissement,
    
    - benoemt tot rechter-commissaris mr. D. de Loor, rechter in de rechtbank Den Haag,
    
    - stelt aan als curator mr. A.S. Snel, advocaat bij Buren Legal N.V. te Den Haag, correspondentieadres: Postbus 18511, 2502 EM, Den Haag,
    
    - geeft aan de curator opdracht om de post van Percuros in te zien;
    
    - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Den Haag.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, M.D. Ruizeveld en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.