ECLI:NL:GHARL:2022:10962, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.299.353
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vader mocht namens zoon waarschuwing van aannemer in ontvangst nemen (3:60 BW en 3:61 BW). Opdrachtgever mag in hoger beroep tegenbewijs leveren tegen in eerste aanleg na getuigenbewijs bewezen verklaarde waarschuwing door aannemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.299.353
      zaaknummer rechtbank 8061138 
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.A. van Snippenburg 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] Timmerwerken B.V.,
      die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] Timmerwerken,
      advocaat: mr. S.V.M. Stevens.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2022 hier over. In dat arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 16 september 2022 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het hof moet in deze zaak de vragen beantwoorden of [geïntimeerde] Timmerwerken de vader van [appellant] (hierna: [de vader] ) heeft gewaarschuwd voor de problemen die zouden kunnen ontstaan als de voor een dakopbouw van [appellant] gebruikte panelen gestuct zouden worden en of een dergelijke waarschuwing aan [de vader] in plaats van [appellant] zelf gedaan mocht worden.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] Timmerwerken heeft in 2011 in opdracht van [appellant] een dakopbouw geplaatst op de woning van [appellant] in [woonplaats1] . Daarbij zijn gekleurde Cempanel-panelen (hierna: de panelen) gebruikt voor de buitenkant van de opbouw. Omdat de opbouw niet aan de vergunningvereisten van de gemeente Nijmegen voldeed heeft [geïntimeerde] Timmerwerken een stuclaag aangebracht op de buitenkant van de opbouw, waarvoor zij in 2012 € 4.300 heeft gefactureerd aan [appellant] . Het stucwerk heeft losgelaten. In 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] Timmerwerken in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen. Dat heeft [geïntimeerde] gedaan, na daartoe door [appellant] te zijn gesommeerd, maar daarna liet het stucwerk ook op andere plekken los. Vervolgens heeft [appellant] [geïntimeerde] Timmerwerken (nogmaals) in gebreke gesteld bij brief van 11 januari 2019. [geïntimeerde] Timmerwerken heeft het stucwerk niet meer hersteld.
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] wil dat [geïntimeerde] Timmerwerken veroordeeld wordt om hem te betalen: € 11.253 aan herstelkosten (als vervangende schadevergoeding), € 1.082,70 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 726 aan expertisekosten, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
      
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. [appellant] komt daartegen in hoger beroep. De bedoeling van zijn hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] Timmerwerken komt in voorwaardelijk hoger beroep, voor het geval het hof het oordeel van de rechtbank zou vernietigen. Het hof zal nog geen eindarrest wijzen, maar komt tot de conclusie dat [appellant] tegenbewijs mag leveren tegen het in de procedure bij de kantonrechter bewezen feit dat [de vader] gewaarschuwd is voor de problemen die kunnen ontstaan door stucwerk aan te brengen op de panelen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De omvang van het hoger beroep van [appellant]
      
    
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen op de volgende gronden: (i) de gebreken aan het stucwerk zijn ontstaan doordat het stucwerk is aangebracht op een ongeschikte ondergrond, namelijk de panelen, en (ii) [appellant] heeft er zelf voor gekozen om deze gekleurde panelen zonder stucwerk voor de opbouw te gebruiken en heeft er daarmee bewust voor gekozen om af te wijken van de vergunning en de bouwtekening (rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 5 maart 2021). De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat (iii) bewezen is dat de heer [geïntimeerde] en de stukadoor, de heer [naam1] , [de vader] hebben gewaarschuwd voor de problemen die kunnen ontstaan door stucwerk op de panelen aan te brengen en dat (iv) [geïntimeerde] Timmerwerken er bovendien van uit mocht gaan dat een waarschuwing aan [de vader] een waarschuwing aan de opdrachtgever was. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] stelt in randnummers 1 en 2 van de memorie van grieven dat de kern van zijn hoger beroep is gericht op (1) de waardering van het bewijs en de mogelijkheid alsnog tegenbewijs te leveren en (2) de vraag of [de vader] als vertegenwoordiger van [appellant] mocht worden aangemerkt. 
      
    
    
      3.3.
      De eerste grief van [appellant] richt zich echter ook tegen rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 5 maart 2021. De vaststelling (ii) genoemd in rechtsoverweging 3.1. hiervoor zou onjuist of onvolledig zijn, omdat [appellant] niet wist dat er gestuct moest worden. [appellant] licht dit verder niet toe en maakt in zijn memorie van grieven ook niet duidelijk waarom dit moet leiden tot vernietiging van het vonnis of toewijzing van zijn vordering dan wel welk rechtsgevolg daaraan verbonden moet worden. Voor zover [appellant] hiermee wil betogen dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan de stelling van [appellant] in eerste aanleg (tijdens de mondelinge behandeling en in zijn conclusie na enquête) dat [geïntimeerde] Timmerwerken [appellant] had moeten waarschuwen dat de panelen niet zouden voldoen aan de vergunningseisen, dan geldt dat [appellant] daar niet dan wel onvoldoende kenbaar tegen heeft gegriefd in zijn memorie van grieven, ook omdat hij in zijn memorie van grieven verder inhoudelijk niet op dit onderwerp ingaat. 
      
    
    
      3.4.
      Het voorgaande betekent dat de discussie of [geïntimeerde] Timmerwerken [appellant] had moeten waarschuwen dat de panelen niet zouden voldoen aan de vergunningseisen, omdat volgens de vergunning de dakopbouw gestuct moest worden, in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt. De consequentie daarvan is dat als vast komt te staan dat [geïntimeerde] Timmerwerken gewaarschuwd heeft voor de problemen die kunnen ontstaan als stucwerk op de panelen werd aangebracht, [geïntimeerde] Timmerwerken niet aansprakelijk is. 
      
    
    
      3.5.
      Dit beoordelingskader heeft ook consequenties voor de hoogte van de mogelijk toe te wijzen schadevergoeding. De mogelijke toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] Timmerwerken die aan het hof voorligt, ligt slechts in het aanbrengen van het stucwerk op een ongeschikte ondergrond (de panelen). In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] Timmerwerken betoogd dat de schade veroorzaakt is door de keuze voor de panelen, zodat [geïntimeerde] Timmerwerken niet meer aansprakelijk is voor het defecte stucwerk dat op de panelen is aangebracht. Het hof volgt [geïntimeerde] Timmerwerken daarin niet: onbetwist is dat [geïntimeerde] Timmerwerken voor het aanbrengen van de stuclaag € 4.300 in rekening heeft gebracht. Als [geïntimeerde] Timmerwerken niet gewaarschuwd heeft dat dit voor problemen zou zorgen is zij tekortgeschoten in haar verplichtingen tegenover [appellant] en dient zij de als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade te vergoeden, die ten minste gelijk is aan het betaalde bedrag voor het aanbrengen van het ondeugdelijke stucwerk. 
      
      
        
          Mocht [geïntimeerde] Timmerwerken [de vader] waarschuwen?
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de vader] kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van [appellant] , zodat [geïntimeerde] Timmerwerken mocht aannemen dat een waarschuwing aan [de vader] een waarschuwing aan de opdrachtgever zelf ( [appellant] ) was. Als [de vader] niet bevoegd was om deze waarschuwing in ontvangst te nemen, hoeft de vraag óf er gewaarschuwd is niet meer beantwoord te worden, omdat [geïntimeerde] Timmerwerken alleen stelt [de vader] gewaarschuwd te hebben. Als [de vader] wel bevoegd was om de waarschuwing in ontvangst te nemen, dan komt het hof aan de vervolgvraag toe, te weten of [geïntimeerde] Timmerwerken [de vader] gewaarschuwd heeft.
      
    
    
      3.7.
      Uitgangspunt voor het in ontvangst nemen van een waarschuwing is dat ook wanneer [de vader] niet namens [appellant] mocht handelen, [appellant] tegen [geïntimeerde] Timmerwerken daarop geen beroep mag doen, als [geïntimeerde] Timmerwerken op grond van een verklaring of gedraging van [appellant] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat [de vader] namens [appellant] de waarschuwing in ontvangst mocht nemen. Anders gezegd: bestond de schijn dat [de vader] een volmacht had om namens [appellant] te handelen of een mededeling in ontvangst te nemen (artikel 3:60 lid 2 en 3:61 lid 2 BW). Bij de beantwoording van de vraag of de door toedoen van [appellant] gewekte schijn voldoende is om bij [geïntimeerde] Timmerwerken het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat [de vader] namens [appellant] de waarschuwing in ontvangst mocht nemen, komt het aan op de omstandigheden van het geval. Voor toerekening van het in ontvangst nemen van een waarschuwing door [de vader] aan [appellant] kan ook plaats zijn als [geïntimeerde] Timmerwerken op de bevoegdheid van [de vader] om namens [appellant] deze waarschuwing te ontvangen gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [appellant] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Er moet daarbij ook sprake zijn van feiten of omstandigheden die [appellant] betreffen en die rechtvaardigen dat deze in zijn verhouding tot [geïntimeerde] Timmerwerken het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.
      
    
    
      3.8.
      Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] Timmerwerken er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de vader] namens [appellant] mocht handelen. Niet betwist is dat [de vader] bij de besprekingen over de bouw aanwezig was. Dat blijkt uit de in hoger beroep door [appellant] overgelegde verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote (producties 1 en 2 in hoger beroep van de kant van [appellant] ). Ook valt op dat [de vader] in zijn in hoger beroep overgelegde verklaring (productie 3 in hoger beroep van de kant van [appellant] ) spreekt over “wij”, wanneer hij het heeft over het contact zoeken en de besprekingen met [geïntimeerde] Timmerwerken. Daarnaast spreekt hij in zijn verklaring ook over “ons”, wanneer hij het heeft over de ontwerptekening die “aan ons is aangeboden” en “er werd aan ons gevraagd wie de aannemer zou zijn”. Blijkbaar was [de vader] bij het gehele proces en bij het contact zoeken en de besprekingen met [geïntimeerde] Timmerwerken betrokken. [de vader] verklaart ook dat hij regelmatig bij de bouw aanwezig was en herstelwerkzaamheden voor fouten van [geïntimeerde] Timmerwerken verrichte. Daarmee heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] Timmerwerken dat [de vader] een volwaardige gesprekspartner was onvoldoende gemotiveerd weersproken. [de vader] was nauw betrokken bij het project, was regelmatig aanwezig, nam deel aan de besprekingen daarover en nam ook zelfstandig contact op met [geïntimeerde] Timmerwerken. In die omstandigheden en gezien de familierelatie mocht [geïntimeerde] Timmerwerken er naar verkeersopvatting op vertrouwen dat zij ook [de vader] mocht waarschuwen en dat instructies van [de vader] golden als instructies van [appellant] . Aan dat vertrouwen heeft [appellant] ook zelf bijgedragen door [de vader] deze rol bij de verbouwing te geven. Deze omstandigheden komen daarom voor zijn risico. Dat [appellant] verklaart alle afspraken zelf met [geïntimeerde] te hebben gemaakt en dat de echtgenote van [appellant] verklaart dat zij en [appellant] zelf alle beslissingen genomen hebben maakt dat niet anders, omdat daarmee de actieve betrokkenheid van [de vader] niet weersproken wordt. Aan het tegenbewijsaanbod van [appellant] dat alle afspraken met hem gemaakt zijn en dat hij zijn vader nimmer heeft aangeduid als vertegenwoordiger gaat het hof voorbij, omdat bewijs daarvan niet tot een andere conclusie kan leiden. Niet relevant is hier of [de vader] een volmacht had, maar of bij [geïntimeerde] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof volgt ook niet het betoog van [appellant] dat voor het aanbrengen van het stucwerk door [appellant] of [de vader] geen opdracht is gegeven (randnummer 26 memorie van grieven). Dat er opdracht is gegeven voor het aanbrengen van het stucwerk blijkt uit de verklaring van [de vader] (productie 3 in hoger beroep van de kant van [appellant] ) en het feit dat dit stucwerk zonder protest is aangebracht en ook is betaald. 
      
      
        
          Heeft [geïntimeerde] Timmerwerken [de vader] gewaarschuwd?
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] Timmerwerken erop mocht vertrouwen dat [de vader] namens [appellant] mocht handelen. De vervolgvraag is of [geïntimeerde] Timmerwerken [de vader] heeft gewaarschuwd. [appellant] komt in dat verband in hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter dat vaststaat dat [de vader] gewaarschuwd is door de heer [geïntimeerde] en de heer [naam1] . Dat volgt volgens de kantonrechter uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [naam1] . [appellant] verzoekt om tegenbewijs te mogen leveren door middel van het horen van getuigen, om zo ook te herstellen dat hij in de procedure bij de kantonrechter heeft afgezien van contra-enquête. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen. Een oordeel over de vraag of [de vader] gewaarschuwd is wordt tot daarna aangehouden.
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          In het hoger beroep van [appellant] :
        
      
      
    
    
      4.1.
      Het hof laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen het in de procedure bij de kantonrechter bewezen feit dat [de vader] gewaarschuwd is voor de problemen die kunnen ontstaan door stucwerk aan te brengen op de panelen. 
      
    
    
      4.2.
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M.S.A. van Dam de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellant] moet op dinsdag 10 januari 2022 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
      
    
    
      4.4.
      
        [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij/wederpartijen en de griffier van het hof opgeven. 
      
    
    
      4.5.
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 
      
      
        
          In het hoger beroep van [appellant] en het voorwaardelijk hoger beroep van [geïntimeerde] Timmerwerken:
        
      
      
    
    
      4.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, M. Schoemaker en L.A. de Vrey en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.