ECLI:NL:RBMNE:2024:2177, Rechtbank Midden-Nederland, 10-04-2024, 545197
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Toepasselijk recht. Geen (wetenschap van) benadeling.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/545197 / HA ZA 22-486
    
    
    
      
        Vonnis van 10 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1. MARIA JOSEPHA COOLS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V.,
      kantoorhoudend in Utrecht,2. HENDRIK DULACK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V.,
      kantoorhoudend in Utrecht,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: de curatoren,
      advocaten: mr. M.M. Eveleens-van der Zwaag en mr. A. van der Schee in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] GMBH & CO. KG, 
    
      gevestigd in [vestigingsplaats 1] (Duitsland),
      hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,
    
    2. [gedaagde sub 2] LIMITED, 
    
      gevestigd in [vestigingsplaats 2] (Verenigd Koninkrijk),
      hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagde sub 1] c.s. (in meervoud),
      advocaten: mr. M.H.R.N.Y. Cordewener en mr. H.C.H. Roeleveld in Amsterdam,
    
    
      3. JOCHEN SEDLITZ, in zijn hoedanigheid van Insolvenzverwalter in het faillissement van [onderneming 2] GmbH,
    
      kantoorhoudend in Stuttgart (Duitsland),
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Sedlitz ,
      advocaten: mr. H. Aarnink en mr. E.E.R.E.M. Rutting in Enschede,
    
    
      4. MARIA JOSEPHA COOLS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 3] B.V.,
    
      kantoorhoudend in Utrecht,
      gedaagde partij,
      niet verschenen,5. HENDRIK DULACK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 3] B.V.,
      kantoorhoudend in Utrecht,
      gedaagde partij,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 7 juni 2023 en de daarin genoemde stukken,
      - de akte met aanvullende productie van [gedaagde sub 1] c.s.,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 januari 2024 en de daarin genoemde spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Partijen hebben kort voor het faillissement van [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) een overeenkomst gesloten. De curatoren stellen dat deze overeenkomst paulianeus is. Zij vorderen een verklaring voor recht dat de overeenkomst (gedeeltelijk) is vernietigd, dan wel vernietiging van de overeenkomst. Daarnaast vorderen zij veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van schadevergoeding, dan wel veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot terugbetaling van de bedragen die zij op grond van de overeenkomst hebben ontvangen. [gedaagde sub 1] c.s. en Sedlitz betwisten dat de overeenkomst paulianeus is. De rechtbank stelt hen hierna in het gelijk.
    
    
  
  
    
      3De achtergrond van het geschil
    
    
      3.1.
      
        [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ) is de (indirecte) moedervennootschap van [onderneming 1] en [onderneming 2] GmbH (hierna: [onderneming 2] ). Zij behoren tot de [naam 1] -groep die kleding verkocht in winkels in Nederland en Duitsland, met de heer [A] als (indirect) bestuurder. [onderneming 1] fungeerde binnen de [naam 1] -groep lange tijd als inkooporganisatie. Zij leverde de voorraad door aan de verschillende werkmaatschappijen, waaronder [onderneming 2] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] behoren tot [naam 2] , een multinational gespecialiseerd in het begeleiden van uitverkopen van winkelvoorraad vanuit de betrokken winkelpanden zelf in geval van een eventuele sluiting of faillissement. [gedaagde sub 1] focust zich op het operationele deel van (onder andere) de uitverkopen vanuit  de betrokken winkelpanden. [gedaagde sub 2] is een financieringsonderneming.
      
    
    
      3.3.
      Op 6 juli 2018 hebben [onderneming 2] (toen nog [onderneming 4] GmbH geheten) en [gedaagde sub 1] een consultancy overeenkomst gesloten voor de uitverkoop van de Duitse winkels in verband met een overname. Op diezelfde dag heeft [gedaagde sub 2] een lening van € 3.000.000,- verstrekt aan [onderneming 2] . Tot zekerheid van de terugbetaling van deze lening zijn de volgende zekerheden aan [gedaagde sub 2] verleend:
      - een garantie van [onderneming 3] van 10 juli 2018,
      - een pandrecht op de aandelen in het kapitaal van [onderneming 2] van 13 juli 2018, verleend door [onderneming 1] en [onderneming 3] ,
      - zekerheidsoverdracht van alle bestaande en toekomstige vorderingen van [onderneming 2] op derden, in eerste rang, op 25 juli 2018,
      - zekerheidsoverdracht van alle bestaande en toekomstige roerende zaken van [onderneming 2] , in eerste rang, op 25 juli 2018.
      
    
    
      3.4.
      Op 23 januari 2019 heeft [gedaagde sub 2] de leningsovereenkomst met [onderneming 2] opgezegd en haar verzocht het geleende bedrag terug te betalen. Dat heeft [onderneming 2] niet gedaan. [gedaagde sub 2] heeft vervolgens het faillissement van [onderneming 2] aangevraagd. Op 1 maart 2019 heeft de Duitse rechter Sedlitz benoemd als voorlopige curator van [onderneming 2] . 
      
    
    
      3.5.
      Sedlitz is in gesprek gegaan met de verhuurders van de Duitse winkels, [A] (althans [onderneming 1] ) en [gedaagde sub 2] . Zij maakten allemaal aanspraak op de eigendom van de voorraad van [onderneming 2] , dan wel op de opbrengst van de verkoop van die voorraad. Dit overleg heeft geleid tot twee overeenkomsten van 4 april 2019:
      - een consultancy overeenkomst tussen [onderneming 2] , Sedlitz en [gedaagde sub 1] voor de uitverkoop van de Duitse winkels van [onderneming 2] (hierna: de consultancy overeenkomst),
      - een overeenkomst tussen [onderneming 1] , [onderneming 3] , [onderneming 2] , Sedlitz , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (hierna: de Overeenkomst). 
      
    
    
      3.6.
      De Overeenkomst houdt in dat [onderneming 1] haar onder eigendomsvoorbehoud aan [onderneming 2] geleverde voorraad overdraagt aan [gedaagde sub 1] , dat [gedaagde sub 1] die voorraad verkoopt en dat uit de opbrengst een afkoopsom van € 6.000.000,- aan [onderneming 1] wordt betaald en € 5.000.000,- aan Sedlitz voor ondersteunende diensten. Het totaalbedrag van € 11.000.000,- wordt aangemerkt als voorlopige koopprijs. Van de afkoopsom ontvangt [onderneming 1] € 2.500.000,- en wordt € 500.000,- in depot gestort. De resterende € 3.000.000,- wordt aangewend voor de afkoop van de door [onderneming 3] aan [gedaagde sub 2] verleende garantie. Deze bedragen zijn gebaseerd op de verwachting dat de goederenvoorraad € 14.691.399,- waard is. Als later blijkt dat de daadwerkelijke waarde hiervan afwijkt, kan de voorlopige koopprijs van € 11.000.000,- worden aangepast. Een verschil groter dan 5% wordt afgetrokken van het depot. Als het verschil groter is dan het depot, wordt het bedrag voor de afkoop van de garantie van [onderneming 3] verlaagd. Is het verschil minder dan 5%, dan wordt het depot aan [onderneming 1] uitbetaald. De uiteindelijke afkoopsom van [onderneming 1] bedraagt dus in elk geval € 2.500.000,-.
      
    
    
      3.7.
      Op of omstreeks 9 april 2019 hebben [onderneming 2] , Sedlitz , [onderneming 3] en [gedaagde sub 1] ook een consultancy overeenkomst gesloten voor de verkoop van de door derden aan [onderneming 2] geleverde voorraad. 
      
    
    
      3.8.
      Op 15 april 2019 heeft de Nederlandse rechter surseance van betaling aan [onderneming 1] verleend.
      
    
    
      3.9.
      Op 1 juni 2019 heeft de Duitse rechter het faillissement over het vermogen van [onderneming 2] geopend met benoeming van Sedlitz als curator.
      
    
    
      3.10.
      Op 25 juni 2019 heeft de Nederlandse rechter het faillissement van [onderneming 1] uitgesproken en de curatoren benoemd in die hoedanigheid.
      
    
    
      3.11.
      Op 26 september 2019 heeft de Nederlandse rechter [onderneming 3] failliet verklaard met benoeming van de curatoren in die hoedanigheid.
      
    
    
      3.12.
      
        Per brief van 11 december 2020 hebben de curatoren de Overeenkomst gedeeltelijk vernietigd tegenover [gedaagde sub 1] . Per brieven van 4 april 2022 hebben de curatoren de Overeenkomst gedeeltelijk vernietigd tegenover alle partijen. 
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
      
        
          De rechtbank is bevoegd
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde sub 1] is in Duitsland gevestigd, [gedaagde sub 2] in het Verenigd Koninkrijk en Sedlitz houdt in Duitsland zijn kantoor. Het geschil heeft daardoor een internationaal karakter. Daarom moet allereerst worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      Volgens artikel 6 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (IVO) is de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is geopend, bevoegd voor alle vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden. Daaronder valt de vordering op grond van de faillissementspauliana. [onderneming 1] is in Nederland failliet verklaard. De rechtbank is dus bevoegd om van de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] en Sedlitz kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      Het Verenigd Koninkrijk maakt geen onderdeel meer uit van de EU, zodat de IVO niet op de procedure tegen [gedaagde sub 2] van toepassing is. Maar artikel 6 lid 1 sub i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevat een soortgelijke bepaling als artikel 6 lid 1 IVO voor procedures die voortvloeien uit of nauw samenhangen met een in Nederland uitgesproken faillissement. De rechtbank is dus ook bevoegd van de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] kennis te nemen.
      
      
        
          De faillissementspaulina moet worden beoordeeld naar Nederlands en Duits recht
        
      
      
    
    
      4.4.
      Uit artikel 7 lid 2 onder m IVO volgt dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of is voldaan aan de vereisten voor de faillissementspauliana (de eerste toets). Is dat het geval, dan moet op grond van artikel 16 IVO worden beoordeeld of dat naar Duits recht ook zo is (de tweede toets). In artikel 27 van de Overeenkomst is namelijk bepaald dat Duits recht van toepassing is en [gedaagde sub 1] en Sedliz voeren aan dat de Overeenkomst naar Duits recht niet paulianeus is. 
      
    
    
      4.5.
      Zoals hiervoor is overwogen, is de IVO niet van toepassing op de rechtsverhouding tussen de curatoren en [gedaagde sub 2] . Voor de vraag welk recht van toepassing is op die rechtsverhouding moet daarom worden gekeken naar het Nederlandse internationaal privaatrecht. Dat recht bevat geen verwijzingsregel voor de faillissementspauliana. De rechtbank sluit daarom aan bij het arrest Gustafsen/ [achternaam] . In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een door een buitenlandse curator in Nederland ingestelde faillissementspauliana moet worden getoetst aan zowel het op het faillissement toepasselijke recht (lex concursus) als het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerst (lex causae), als dat laatste een ander recht is. De vordering is volgens de Hoge Raad alleen toewijsbaar als zowel aan de eisen van de lex concursus als aan die van de lex causae is voldaan. Dat brengt mee dat ook in de verhouding met [gedaagde sub 2] eerst moet worden getoetst aan het Nederlandse recht (lex concursus). Als de curatoren naar Nederlands recht een beroep toekomt op de faillissementspauliana, moet vervolgens worden beoordeeld of dat ook zo is naar Duits recht (lex causae).
      
      
        
          Er is geen sprake van rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voordat aan bovengenoemde toetsing wordt toegekomen, moet eerst het beroep van Sedlitz op rechtsverwerking worden beoordeeld. Volgens Sedlitz hadden de curatoren op grond van artikel 56 IVO vooraf en op tijd contact moeten opnemen om de door hen voorgenomen vernietiging van de Overeenkomst te bespreken. Door dat na te laten heeft hij er in alle redelijkheid op vertrouwd en mogen vertrouwen dat de curatoren de Overeenkomst niet zouden aantasten, aldus Sedlitz . 
      
    
    
      4.7.
      Dit verweer slaagt niet. Artikel 56 IVO bevat een algemene instructie voor de samenwerking en communicatie tussen insolventiefunctionarissen in geval van insolventieprocedures met betrekking tot twee of meer leden van een groep ondernemingen. Als de curatoren die instructie niet hebben opgevolgd – de curatoren betwisten dat – leidt dat er nog niet toe dat de curatoren het recht om de Overeenkomst te vernietigen hebben verwerkt. Het verwijt van Sedlitz komt er in wezen op neer dat de curatoren tot aan de brief van 4 april 2022 hebben stilgezeten. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden nodig als gevolg waarvan of bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of de positie van de schuldeiser onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zulke bijzondere omstandigheden heeft Sedlitz niet gesteld.
      
      
        
          Er is niet aan alle vereisten voor de Nederlandse faillissementspauliana voldaan
        
      
      
    
    
      4.8.
      De Nederlandse faillissementspauliana is geregeld in artikel 42 Faillissementswet (Fw). Op grond van dat artikel kunnen de curatoren elke rechtshandeling van [onderneming 1] vernietigen als:
      1. [onderneming 1] die rechtshandeling onverplicht heeft verricht,
      2. de schuldeisers van [onderneming 1] door die rechtshandeling zijn benadeeld,
      3. [onderneming 1] bij het verrichten van de rechtshandeling wetenschap van die benadeling had en, als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet,
      4. ook de wederpartijen van [onderneming 1] wetenschap van benadeling hadden.
      
    
    
      4.9.
      In geschil is of aan al deze vereisten is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dat hierna toe.
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. betwisten dat sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Zij wijzen daarvoor in de eerste plaats op artikel 7 van de consultancy overeenkomst. Daarin staat dat de consultancy overeenkomst van kracht wordt op het moment dat [onderneming 1] , [onderneming 3] , Sedlitz , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de Overeenkomst hebben ondertekend. [gedaagde sub 1] c.s. leiden hieruit af dat [onderneming 1] verplicht was de Overeenkomst aan te gaan.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] c.s. niet. Voor zover in artikel 7 van de consultancy overeenkomst al een verplichting kan worden gelezen, geldt dat [onderneming 1] niet aan dat artikel is gebonden. [onderneming 1] was namelijk geen partij bij de consultancy overeenkomst. Dat deze overeenkomst namens [onderneming 2] is ondertekend door [A] en [A] ook (indirect) bestuurder is van [onderneming 1] , maakt dat niet anders.
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. voeren in de tweede plaats aan dat [A] bij het sluiten van de consultancy overeenkomst namens zowel [onderneming 1] als [onderneming 2] en [onderneming 3] aan Sedlitz en [gedaagde sub 1] heeft toegezegd ook de Overeenkomst te zullen ondertekenen. Deze enkele (niet feitelijk onderbouwde) stelling is onvoldoende om te kunnen spreken van een verplichte rechtshandeling van [onderneming 1] , nog daargelaten dat de curatoren hebben weersproken dat [A] een dergelijke toezegging heeft gedaan. Aan het eerste vereiste van artikel 42 Fw is dus voldaan.
      
      
        
          Geen benadeling van schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Op 11 juni 2019 heeft [gedaagde sub 1] de resultaten gepresenteerd van de voorraadverkopen. Uit die presentatie blijkt dat de voorraad minder waard was dan bij het sluiten van de Overeenkomst was voorzien (€ 12.222.600,- in plaats van € 14.691.399,-). Verder is te zien dat € 25.000,- is afgetrokken van het bedrag dat Sedlitz ontving voor de ondersteunende diensten omdat de Duitse winkels van [onderneming 2] eerder sloten dan verwacht. De voorlopige koopprijs van € 11.000.000,- is daarom bijgesteld naar € 9.240.790,-. [onderneming 3] heeft hiervan 
        € 2.500.000,- ontvangen, Sedlitz € 4.975.000 en [gedaagde sub 2] € 1.765.790,-. De totale verkoopopbrengst bedroeg € 11.618.860,-. Het restant van € 2.378.070,- heeft [gedaagde sub 1] ontvangen voor haar werkzaamheden.
      
      
    
    
      4.14.
      De curatoren leiden hieruit af dat [onderneming 1] niets heeft gekregen voor de door haar geleverde voorraad. Dat betekent volgens hen dat activa van [onderneming 1] (voorraad) is verdwenen, zonder dat er gelijkwaardige activa (koopsom) voor in de plaats is gekomen. Als de Overeenkomst niet was gesloten, had [onderneming 1] de aan [onderneming 2] geleverde voorraad terug kunnen halen op grond van haar eigendomsvoorbehoud en zelf kunnen (laten) verkopen. In dat geval had [onderneming 1] de onderhandse verkoopwaarde van bijna € 35.000.000,- kunnen realiseren in plaats van de executiewaarde. De schuldeisers van [onderneming 1] zijn dus door de Overeenkomst benadeeld, aldus de curatoren.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank ziet dit anders. In de Overeenkomst is afgesproken dat [onderneming 1] een afkoopsom van minimaal € 2.500.000,- en maximaal € 6.000.000,- voor de voorraad ontvangt (zie 3.6). Uit het bankafschrift van 4 april 2019 van [gedaagde sub 1] blijkt dat het minimumbedrag ook daadwerkelijk is betaald. Op dat bankafschrift staat [onderneming 1] als begunstigde vermeld. Achteraf is gebleken dat het rekeningnummer op dat bankafschrift niet op naam staat van [onderneming 1] , maar van [onderneming 3] . Dit rekeningnummer was echter op aanwijzing van [A] (namens [onderneming 1] ) in artikel 6 van de Overeenkomst opgenomen. [onderneming 3] was dus bevoegd de betaling te ontvangen. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] vóór de betaling het rekeningnummer nog bij de advocaat van [A] geverifieerd. [gedaagde sub 1] heeft het bedrag van € 2.500.000,- dan ook bevrijdend betaald. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] wist of moest weten dat [A] een rekeningnummer op naam van [onderneming 3] had doorgegeven en deed voorkomen dat het ging om een rekeningnummer van [onderneming 1] . 
      
    
    
      4.16.
      
        In de Overeenkomst is verder opgenomen dat van de maximale afkoopsom 
        € 3.000.000,- wordt uitbetaald aan [gedaagde sub 2] ter afkoop van de door [onderneming 3] aan [gedaagde sub 2] verleende garantie in verband met de door [gedaagde sub 2] aan [onderneming 2] verstrekte lening. Dit is uiteindelijk € 1.765.790,- geworden (zie 4.13). De curatoren hebben terecht opgemerkt dat deze betaling niet in het belang van [onderneming 1] was. In de verpandingsakte (zie 3.3) is namelijk niet opgenomen dat [onderneming 1] hoofdelijk met [onderneming 3] aansprakelijk is voor de schuld van [onderneming 2] aan [gedaagde sub 2] . [onderneming 1] heeft dus een deel van de schuld van [onderneming 3] betaald die [onderneming 1] zelf niet aangaat. 
        Hoewel dat vragen oproept, heeft deze betaling niet tot benadeling van de schuldeisers van [onderneming 1] geleid. Uit niets blijkt dat [onderneming 1] de voorraad voor meer dan € 2.500.000,- (de minimale afkoopsom) had kunnen verkopen als zij de Overeenkomst niet had gesloten. Vast staat dat [onderneming 1] de voorraad aan [onderneming 2] heeft geleverd onder eenvoudig, uitgebreid en verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht. Om het eenvoudig eigendomsvoorbehoud te kunnen uitoefenen en de voorraad terug te kunnen halen, had [onderneming 1] moeten aantonen: 
        (1) welke individuele kledingstukken binnen de gehele voorraad van [onderneming 2] door [onderneming 1] aan [onderneming 2] waren verkocht en geleverd en 
        (2) welke daarvan nog niet door [onderneming 2] waren betaald. 
        Volgens Sedlitz en [gedaagde sub 1] c.s. zou dit [onderneming 1] niet zijn gelukt. Zij voeren aan dat [onderneming 1] ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst geen vordering op [onderneming 2] had en dat de door [onderneming 1] geleverde voorraad niet meer identificeerbaar was. Of dat zo is, kan in het midden blijven. Als de Overeenkomst niet was gesloten, dan had Sedlitz [onderneming 1] in ieder geval een termijn moeten gunnen om op stuks-niveau aan te tonen welke kledingstukken onder het eenvoudig eigendomsvoorbehoud vielen. Ter zitting hebben de curatoren desgevraagd verklaard dat dit een enorme administratieve klus zou zijn geweest. Dat betekent dat de voorraad niet op korte termijn zou zijn verkocht en de voorraad (nagenoeg) waardeloos zou zijn geworden. Het betrof immers seizoensgebonden kleding. Dit is ook de reden waarom de Overeenkomst is gesloten: partijen wilden de waarde van de voorraad behouden.
      
      
    
    
      4.17.
      Aan het tweede vereiste van artikel 42 Fw is dus niet voldaan. Maar ook als de schuldeisers van [onderneming 1] wel zouden zijn benadeeld door de Overeenkomst, slaagt het beroep op dit artikel niet omdat niet is voldaan aan de vereiste wetenschap van benadeling. Dit wordt hierna uitgelegd.
      
      
        
          Geen wetenschap van benadeling
        
      
      
    
    
      4.18.
      De curatoren doen een beroep op de bewijsvermoedens van artikel 45 Fw en artikel 43 lid 1 sub 1 Fw. Hiervoor is vastgesteld dat is overeengekomen dat [onderneming 1] een afkoopsom voor de voorraad van minimaal € 2.500.000,- zou ontvangen. Aan de curatoren komt daarom geen beroep toe op het bewijsvermoeden van artikel 45 Fw, dat geldt in geval van een rechtshandeling om niet. Ook het beroep op artikel 43 lid 1 sub 1 Fw slaagt niet. Dat artikel vereist dat de (werkelijke) waarde van de prestatie van de schuldenaar die van de wederpartij aanmerkelijk overtreft. Daarvan is geen sprake (zie 4.16).
      
    
    
      4.19.
      Beoordeeld moet daarom worden of ten tijde van de Overeenkomst (4 april 2019) het faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid door zowel [onderneming 1] als haar wederpartijen bij de Overeenkomst waren te voorzien. In geschil is of die wetenschap bij [gedaagde sub 1] c.s. en Sedlitz aanwezig was. 
      
    
    
      4.20.
      
        Volgens de curatoren is dat het geval, omdat er ten tijde van de Overeenkomst 
        16 faillissementsaanvragen tegen [onderneming 1] lagen van schuldeisers met vorderingen van in totaal € 10.000.000,-. Zij verwijzen daarvoor naar een e-mail van 22 maart 2019, waarin de advocaat van Sedlitz aan [A] schrijft: “der Bestätigung eines niederländischen Kollegen, dass die [onderneming 1] trots des Antrags / Verfahrens (?) in den Niederlanden berechtigt ist, die Forderungen gegen die [onderneming 2] einzuziehen.” Voor zover met deze zinsnede lopende faillissementsaanvragen van [onderneming 1] in Nederland zijn bedoeld – Sedlitz weerspreekt dat en de e-mail van de  “niederländischen Kollegen” ontbreekt  – kan daaruit in ieder geval geen wetenschap van [gedaagde sub 1] c.s. worden afgeleid. Hieruit volgt hooguit wetenschap van Sedlitz . De blote stelling van de curatoren ter zitting dat “in het wereldje” bekend was dat het faillissement van [onderneming 1] was aangevraagd, is in het licht van de betwisting van [gedaagde sub 1] c.s. ook niet voldoende om wetenschap van [gedaagde sub 1] c.s. aan te kunnen nemen.
      
      
    
    
      4.21.
      De curatoren stellen verder dat [gedaagde sub 1] c.s. professionele partijen zijn gespecialiseerd in het uitverkopen van voorraad en daarom wisten dat het faillissement van [onderneming 2] grote gevolgen zou hebben voor inkoopbedrijf [onderneming 1] . Dat maakt op zichzelf echter niet dat het faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor [gedaagde sub 1] c.s. was te voorzien. De curatoren hebben namelijk niet weersproken dat [gedaagde sub 1] c.s. geen inzicht hadden in het klantenbestand van [onderneming 1] en niet op de hoogte waren van enige afhankelijkheidsrelatie van [onderneming 1] ten opzichte van [onderneming 2] . 
      
    
    
      4.22.
      Omdat geen fysieke voorraadtelling heeft plaatsgevonden, hadden [gedaagde sub 1] c.s. (en Sedlitz ) ook geen zicht op de daadwerkelijke waarde van de voorraad. Om die reden is in de Overeenkomst een voorlopige koopprijs opgenomen. Uit de omstandigheid dat de koopprijs (en daarmee de opbrengst voor [onderneming 1] ) uiteindelijk lager is uitgevallen, kan dan ook geen wetenschap van benadeling worden afgeleid.  
      
    
    
      4.23.
      Evenmin kan worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] c.s. wisten dat er betalingsproblemen waren binnen de gehele [naam 1] -groep. Weliswaar gaf [onderneming 3] geen gehoor aan het verzoek van [gedaagde sub 2] om haar garantie na te komen, maar dat wil nog niet zeggen dat [onderneming 3] niet kon betalen. Dat er betalingsproblemen waren bij [onderneming 3] blijkt ook niet uit de door de curatoren in randnummer 2.3.7 van de conclusie van repliek aangehaalde passages uit de faillissementsaanvraag van [onderneming 2] . In die passages wordt slechts beschreven dat “die Schuldnerin” ( [onderneming 2] ) aan “der Gläubigerin” ( [gedaagde sub 2] ) heeft laten weten niet over voldoende liquide middelen te beschikken om haar schulden af te betalen, dat pogingen om de garantie van “die Garantiegeberin” ( [onderneming 3] ) af te dwingen tot dat moment vruchteloos zijn gebleven en dat er juridische stappen zullen worden ondernomen tegen “die Garantiegeberin” maar dat dit veel tijd kost en de uitkomst juridisch en financieel onzeker is. Concrete aanknopingspunten voor financiële problemen bij [onderneming 3] zijn in die passages niet te vinden. 
      
    
    
      4.24.
      Daar komt bij dat [A] een deel van de winkels van [onderneming 2] wilde voorzetten onder de [naam 1] -vlag in verband met de overname van het merk [.] . Met het oog daarop hebben partijen in artikel 18 van de Overeenkomst opgenomen dat [onderneming 1] en [onderneming 3] het recht hebben om voorraad in de winkels bij [gedaagde sub 1] op te kopen. Er was dan ook geen aanleiding voor [gedaagde sub 1] c.s. om te veronderstellen dat de hele [naam 1] -groep in financiële problemen verkeerde.
      
    
    
      4.25.
      De curatoren wijzen er tot slot op dat op het moment van betaling van de € 1.765.790,- door [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] al surseance van betaling aan [onderneming 1] was verleend. Dit heeft echter plaatsgevonden na 4 april 2019 en is daarom niet relevant voor de vraag naar de wetenschap van benadeling (zie 4.19).
      
      
      
        
          Aan een beoordeling naar Duits recht wordt niet toegekomen
        
      
      
    
    
      4.26.
      Omdat het beroep van de curatoren op de faillissementspauliana naar Nederlands recht niet slaagt, wordt aan toetsing aan het Duitse recht niet toegekomen (zie 4.4 en 4.5). De vorderingen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      De curatoren zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. 
      
    
    
      4.28.
      De proceskosten van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                8.519,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                13.071,00
              
              
                (3,00 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                21.768,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.29.
      Er is onvoldoende reden om de curatoren te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, zoals Sedlitz heeft gevraagd. Daarvoor geldt een hoge drempel. Overigens heeft Sedlitz ook geen overzicht van die kosten ingebracht. De proceskosten van Sedlitz worden volgens het tarief te liquideren kosten begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                2.277,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                13.071,00
              
              
                (3,00 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                15.526,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.30.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de curatoren af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curatoren in de proceskosten:
      - aan de kant van [gedaagde sub 1] c.s. tot aan dit vonnis begroot op € 21.768,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curatoren niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      - aan de kant van Sedlitz tot aan dit vonnis begroot op 15.526,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curatoren niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curatoren tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. N.A.J. Purcell en mr. F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2024.
      
      
      
        4204
      
    
  
  
    Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking).
  
  
     Hof van Justitie, nr. C-296/17, 14 november 2018, ECLI:EU:C:2018:902.
  
  
     Hoge Raad 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2468.
  
  
    Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III).