ECLI:NL:GHLEE:2012:5540, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, CD 200.039.176-01 11 december 2012
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding. Zie ECLI:NL:GHLEE:2011:BR3961 (tussenarrest met bewijsopdracht). Dit arrest betreft de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen. Voor het eindarrest zie ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6714

Arrest d.d. 11 december 2012 Zaaknummer 200.039.176/01
  (zaaknummer rechtbank: 234127/CV EXPL 08-3554)
  
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
  
  
    
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
  
  
    't Stokertje Kachelparadijs B.V.,
    
      gevestigd te Orvelte,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: 't Stokertje,
      advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 augustus 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
    
      
        Het verdere procesverloop
      
      Ter voldoening aan de haar bij bedoeld tussenarrest verstrekte bewijsopdracht heeft  't Stokertje [getuige1] , [getuige2] , [getuige3] , [getuige4] , [getuige5] , [getuige6] en [getuige7] als getuigen doen horen.
    
    
    
      't Stokertje heeft, onder overlegging van producties, een conclusie na enquête genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordconclusie na enquête heeft genomen.
    
    
    
      Vervolgens heeft 't Stokertje de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      
        De verdere beoordeling
      
    
    
      1.
      Bij bedoeld tussenarrest heeft het hof 't Stokertje opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden, alsmede hoe vaak dergelijke schendingen hebben plaatsgevonden, zulks in het licht van het beding als in overweging 13 van het arrest bedoeld.
      
    
    
      2.
      Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft 't Stokertje 7 getuigen voorgebracht, die het volgende hebben verklaard.
      
      
        
          
            [getuige3] :
        
        "Ik ben sedert 8 jaar personeelsfunctionaris bij het Stokertje. Half oktober 2006 ben ik getuige geweest van een telefoongesprek dat werd gevoerd tussen de heer [getuige1] en de voormalig medewerker van het Stokertje de heer [geïntimeerde] . [getuige1] had een tip gekregen dat [geïntimeerde] een eigen zaak wilde beginnen en hij sprak [geïntimeerde] in dat telefoongesprek daarop aan waarbij hij wees op het bestaande concurrentiebeding. [geïntimeerde] heeft in dat vrij korte gesprek aangegeven dat hij hoe dan ook zijn plannen wilde doorzetten. Hij wilde ook wel eens voor het grote geld gaan. Ik heb naderhand gehoord dat mijn collega [naam1] naar de opening van de Allesbrander was geweest. Ik heb haar daarop aangesproken, maar zij vond dat zij best naar de opening van de zaak van een oud collega mocht gaan. Zij doelde daarbij op [geïntimeerde] . Een ex-collega en ex-vriendin van mij, [naam2] , heeft op enig moment een offerte aangevraagd voor een kachel bij het Stokertje maar uiteindelijk een kachel bij [geïntimeerde] gekocht. Wanneer dat precies geweest is weet ik niet, maar die kachel stond er in ieder geval in 2007." 
      
      
      
        
          
            [getuige1] :
        
        "Ik herinner mij dat ik op een gegeven moment in de zomer van 2006 ben gebeld door [getuige2] , leverancier van kachels van het type Janus. Hij vertelde mij dat [geïntimeerde] hem had gebeld met het verzoek of hij van [getuige2] kachels van het type Janus mocht betrekken. [getuige2] wilde dat niet toezeggen zonder daarover met mij te hebben gesproken. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heb ik contact gezocht met [geïntimeerde] en in dat telefoongesprek gaf [geïntimeerde] mij heel open aan dat hij samen met de heren [naam3] in de kachelbranche actief wilde worden. Hij heeft letterlijk gezegd dat de heren [naam3] ook graag wat wilden verdienen. Zij waren de financiers en [geïntimeerde] was de expert. Nadien heb ik van een tweetal leveranciers ( [naam4] en [naam5] ) en een tweetal groothandels (Schoonenbeek en Have) informatie gekregen omtrent het feit dat zij betrokken waren bij de inrichting van de winkel van de Allesbrander in Emmen. [geïntimeerde] liep daar rond. Of hij zelf bestellingen heeft gedaan weet ik niet, maar hij was wel degene die wat van kachels wist. En hij was betrokken bij de gesprekken over de inrichting van de showroom. De betreffende winkel is in oktober/november 2006 geopend. Bij die opening is een werkneemster van mij, te weten [naam1] , aanwezig geweest. Zij vertelde dat zij tijdens de opening met [geïntimeerde] heeft gesproken en dat [geïntimeerde] tegen haar had gezegd dat als het haar bij het Stokertje niet meer beviel, zij bij de Allesbrander terecht kon. In de periode daarna merkte ik in de markt dat Allesbrander activiteiten ontplooide. Offertes door ons gedaan, leidden niet tot overeenkomsten omdat men zaken had gedaan met Allesbrander. Concreet noem ik u nog de affaire bij de familie [naam6] . De familie [naam6] had via het Stokertje een kachel betrokken welke was geleverd door Schoonenbeek. Men was niet tevreden, waarna een discussie ontstond tussen Schoonenbeek en het Stokertje over de oorzaak van de problemen. Uiteindelijk heeft Schoonenbeek [geïntimeerde] bij de familie [naam6] langsgestuurd als een soort deskundige. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid een visitekaartje afgegeven van de Allesbrander, voorzien van zijn naam. Dit visitekaartje is in afschrift bij de stukken overgelegd. Een andere affaire betrof mevrouw [naam2] , een oud werkneemster van het Stokertje. Zij wilde een nieuwe kachel en heeft daartoe zowel bij het Stokertje als bij de Allesbrander een offerte opgevraagd. Ze heeft haar kachel uiteindelijk bij de Allesbrander gekocht. Zij heeft over die gang van zaken uitvoerig verteld aan mevrouw [getuige3] , die ook als getuige is opgeroepen. Via mevrouw [getuige3] heb ik vernomen dat [geïntimeerde] die kachel bij [naam2] heeft geïnstalleerd." 
      
      
      
        
          
            [getuige2] :
        
        "Ik ben siersmid van beroep en ik maak o.a. kachels van het type Janus. In oktober 2006 ben ik gebeld door de heer [geïntimeerde] die zich presenteerde als oud medewerker van het Stokertje met de vraag of hij van mij kachels van het type Janus kon afnemen. Ik had de heer [geïntimeerde] daarvoor niet ontmoet of gesproken. Omdat ik zaken deed met het Stokertje, heb ik [geïntimeerde] gezegd dat ik daar eerst over wilde nadenken. Ik heb vervolgens contact opgenomen met de heer [getuige1] van het Stokertje omdat ik wilde weten met wie ik wel en niet in zee kon gaan. [getuige1] heeft mij overigens op dat punt niet geadviseerd. Ik heb nadien geen contact meer met [geïntimeerde] gezocht."
      
      
      
        
          
            [getuige4] :
        
        "Ik ben bijna zes jaar als accountmanager verbonden aan [naam4] , een fabrikant van gas- en houtkachels in de Achterhoek. Toen ik in dienst kwam bij [naam4] was het Stokertje al een klant. Vanzelfsprekend ging ik als accountmanager op zoek naar nieuwe klanten, en zo ben ik in 2006 ook terecht gekomen bij de Allesbrander in Emmen. Toen ik daar in de showroom kwam zag ik dat daar al drie of vier kachels van [naam4] stonden. Ik heb begrepen dat die zijn geleverd via de groothandel Havé. Wij zijn vanaf dat moment rechtstreeks aan de Allesbrander gaan leveren en doen dat nog steeds. Ik krijg mijn opdrachten van de heren [naam3a] en [naam3b] . Van de heer [geïntimeerde] heb ik nooit rechtstreeks een opdracht gekregen. Ik heb hem wel enkele keren ontmoet bij de Allesbrander, en ik heb een paar interessante gesprekken met hem gehad over het product kachels. Ik wist in die tijd niet dat [geïntimeerde] een voormalige medewerker was van het Stokertje. Wat hij bij de Allesbrander deed, wist ik evenmin. Het komt vaak voor dat je bij een klant niet alleen in gesprek raakt met de klant zelf, maar dat er soms ook anderen aan tafel zitten die meepraten. In onze branche gaat het er informeel aan toe. Dat verklaart waarom ik niet wist uit welke hoofde [geïntimeerde] daar destijds aanwezig was."
      
      
      
        
          
            [getuige5] :
        
        "Ik heb tot 1 april 2009 (op welke datum ik feitelijk ben gestopt) als salesmanager gewerkt bij Schoonenbeek. Schoonenbeek is een importeur van open haarden/groothandel in Breda. In die hoedanigheid heb ik altijd ook zaken gedaan met het Stokertje. Vanaf begin 2008 ben ik ook met regelmaat (gemiddeld eens in de anderhalve maand) bij de Allesbrander in Emmen geweest, nadat ik daartoe was uitgenodigd door de heer [naam3a] . Ik heb daar tijdens mijn bezoeken altijd contact gehad met [naam3a] en/of [naam3b] . Zij deden ook feitelijk de bestellingen. De heer [geïntimeerde] heb ik daar ook met regelmaat ontmoet, hij werkte daar, gaf adviezen, maar plaatste zelf geen orders. In de periode dat we ook aan de Allesbrander begonnen te leveren, liepen onze leveranties aan het Stokertje, vooral wat betreft de levering van de kachels van het type Saey, fors terug. Werden er daarvoor op jaarbasis 80 verkocht, dan schat ik dat het er nu ongeveer 20 waren. Andere merken die wij aan het Stokertje leverden, bleven wel redelijk op peil. Schoonenbeek heeft een groot deel van haar assortiment ook aan de Allesbrander verkocht en geleverd. 
        Ik herinner mij dat er problemen zijn geweest met een kachel die door het Stokertje, via Schoonenbeek, was geleverd aan de familie [naam6] . Het ging om een houtgestookte verwarmingsketel van het merk Edelkamin. Omdat ik er met het Stokertje niet uitkwam, heb ik de Allesbrander benaderd. Dat heeft ertoe geleid dat ik samen met [geïntimeerde] langs ben geweest bij de familie [naam6] in een poging de problemen vast te stellen. Het feitelijke probleem lag bij de producent."
      
      
      
        
          
            [getuige6] :
        
        "Ik ben algemeen directeur van Havé, een groothandel in verwarmingsapparatuur en kachels te Lunteren. Ik weet dat mijn bedrijf rond 24 januari 2007 een grote showroomorder heeft geleverd aan de Allesbrander in Emmen. Dat bedrijf startte toen, zodat wij voorheen geen zaken met hen hadden gedaan. Mijn buitendienstman, de heer [getuige7] , heeft de onderhandelingen over deze order gevoerd. Ik weet niet met wie van de Allesbrander hij contact heeft gehad. Het zal ongetwijfeld zo zijn geweest dat er over deze grote order met mij is gesproken, maar ik kan me dat niet meer herinneren. Ik weet wel dat er nadien problemen met de betaling zijn ontstaan, welke door bemiddeling van een incassobureau en via een afbetalingsregeling zijn opgelost. Daarna hebben we lange tijd geen zaken met de Allesbrander gedaan, totdat ik ongeveer 2 maanden geleden door de heer [geïntimeerde] ben benaderd. Hij heeft mij ook zijn visie over het onderhavige geschil uit de doeken gedaan." 
      
      
      
      
        
          
            [getuige7] :
        
        "Ik heb in de periode van ongeveer 2003 tot eind 2007 gewerkt bij Have verwarming te Lunteren. Dat bedrijf doet in allerlei soorten verwarmingsapparatuur waaronder kachels. Ik was vertegenwoordiger en had als rayon Noord-Nederland. In die hoedanigheid ben ik met de heer [geïntimeerde] in aanraking gekomen. Ik ben op een gegeven moment benaderd door iemand in verband met de opening van een nieuwe kachelzaak in Emmen. Ik weet niet meer honderd procent zeker of dat de heer [geïntimeerde] is geweest, maar ik geloof dat wel. In ieder geval heeft [geïntimeerde] een bezoek gebracht aan ons bedrijf in Lunteren. Hij heeft daar onze showroom gezien. Ik ben daarna diverse keren in Emmen geweest. De eerste keren dat ik daar kwam, was voor de opening van de showroom van de allesbrander. Ik heb diverse gesprekken gevoerd met [geïntimeerde] over welke types kachels van welke merken in de showroom zouden moeten komen te staan. Ook over bijbehorende attributen heb ik gesprekken gevoerd. Als ik in de showroom kwam, was [geïntimeerde] altijd aanwezig en [naam3] af en toe. Ik kan me niet herinneren dat ik bestellingen van [geïntimeerde] heb opgenomen, maar in het algemeen is het zo dat ik de wensen van de klant noteerde en dat er dan vervolgens vanuit het bedrijf een offerte werd gestuurd. De wensen die ik vanuit de allesbrander heb genoteerd, zijn mij door [geïntimeerde] doorgegeven. Wij hanteren een betalingstermijn van 30 dagen. Toen hij ongeveer twee maanden na de levering aan de allesbrander nog geen betaling binnen was, ben ik door mijn bedrijf erop uit gestuurd om na te vragen hoe dat zat. Ik heb in dat verband met [geïntimeerde] en met [naam3] gesproken, duidelijk was dat [naam3] de man was die over de centen ging. Ook na de opening van de showroom heb ik nog enkele bezoeken aan de allesbrander gebracht. Ook toen was telkens [geïntimeerde] aanwezig en soms [naam3] . Ik ben zelf niet bij de opening van de showroom geweest. Als u mij vraagt hoe vaak ik in totaal in de showroom in Emmen ben geweest, dan schat ik vier a vijf keer. Ik ben er eerder meer dan minder geweest dan het door mij geschatte aantal keren."   
      
      
    
    
      3.
      De bewijswaardering dient plaats te vinden tegen de achtergrond van hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 2 augustus 2011 onder 13 heeft overwogen, te weten dat als komt vast te staan dat [geïntimeerde] (indirekt) activiteiten (ook andere dan de daadwerkelijke verkoop of installatie van kachels) voor De Allesbrander heeft verricht, vast staat dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden.
      
    
    
      4.
      Naast hetgeen de getuigen in hoger beroep hebben verklaard, ligt ook nog het een en ander aan schriftelijk bewijs voor, te weten:
      
        
          een e-mail bericht van [naam6] d.d. 24 april 2007 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) omtrent een kort daarvoor - door [geïntimeerde] erkend- bezoek van [geïntimeerde] aan [naam6] te [plaats1] , alwaar [geïntimeerde] zich heeft gepresenteerd als [geïntimeerde] van de "Allesbrander".
        
        
          Een visitekaartje van [geïntimeerde] met als logo "DE ALLESBRANDER
        
      
      KACHELS & HAARDEN"(productie 13 bij dagvaarding d.d. 18 juli 2008 in eerste aanleg), hetwelk hij aan de familie [naam6] heeft overhandigd, met daarop als telefoonnummer [nummer1] .
      - Een print van internet d.d. 14 mei 2007 met adresgegevens en telefoonnummer van De Allesbrander (productie 1 bij de conclusie na enquête in hoger beroep), met als telefoonnummer [nummer1] .
      
    
    
      5.
      Uit deze schriftelijke bewijsstukken en de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, komt overduidelijk naar voren dat [geïntimeerde] in de periode mei 2006 tot 1 mei 2008 met grote regelmaat activiteiten voor de Allesbrander heeft verricht. Diverse getuigen ( [getuige1] , [getuige5] , [getuige4] , [naam7] en [getuige7] ) maken melding van het feit dat Stolks in genoemde periode op willekeurige tijdstippen "telkens" aanwezig was in de showroom van De Allesbrander in Emmen en daar activiteiten ontplooide in voormelde zin. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van de getuigen [getuige1] en [getuige2] Dat [geïntimeerde] in oktober 2006 actief heeft geprobeerd kachels van het type Janus bij [getuige2] te bestellen en uit de verklaring van de getuigen [getuige7] dat [geïntimeerde] actief betrokken is geweest bij de plaatsing van een grote order van kachels bij Ten Have in Lunteren.
      
    
    
      6.
      Het hof tekent bij de bewijswaardering aan dat de schriftelijke verklaringen, alhoewel op zichzelf onvoldoende om het verlangde bewijs reeds geleverd te achten, wel degelijk bij kunnen dragen aan het bewijs in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen. 
      
    
    
      7.
      
        [geïntimeerde] betoogt weliswaar dat, indien het hof al zou aannemen dat hetgeen de getuigen hebben verklaard op onderdelen juist is, dat telkens op zich nog niet de verbeuring van de contractuele boete van € 11.400,-- rechtvaardigt, maar ziet daarbij over het hoofd dat hij een veelheid aan activiteiten ten behoeve van De Allesbrander heeft ontplooid. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dusdoende de initiële contractuele boete ten bedrage van € 11.400,-- heeft verbeurd en daarnaast € 450,-- voor ieder dag dat de overtreding heeft voortgeduurd.
      
    
    
      8.
      
        [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg (subsidiair) op het standpunt gesteld dat hij in redelijkheid niet langer dan tot 1 april 2007 aan het concurrentiebeding zou mogen worden gehouden, zijnde twee jaren na de oprichting van 't Stokertje. Dit beroep op beperking van de werking van het concurrentiebeding in tijd, was gerelateerd aan het primaire verweer van [geïntimeerde] . Uit hetgeen dienaangaande bij antwoordconclusie na enquête door [geïntimeerde] onder 21 is opgemerkt, maakt het hof op dat [geïntimeerde] zich ook los van zijn primaire verweer beroept op (gedeeltelijke) vernietiging van het beding op grond van het bepaalde in artikel 7: 653 lid 2 BW. 
      
    
    
      9.
      Het hof stelt vast dat ’t Stokertje nog niet de gelegenheid heeft gehad op dit nadere, in het laatste processtuk door [geïntimeerde] gedane beroep op (gedeeltelijke) vernietiging te reageren. Het hof zal ’t Stokertje daartoe alsnog in de gelegenheid stellen, alvorens zich nader uit te laten over het aantal dagen waarop de overtreding (van het concurrentieverbod) heeft voortgeduurd en de op grond daarvan te verbeuren boete. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 januari 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van ’t Stokertje, als hiervoor onder rechtsoverweging 8 bedoeld;
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter en J.M. Rowel-van der Linde en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.