ECLI:NL:GHSHE:2024:738, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2024, 200.328.520_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. Uitgangspunt is gezamenlijke gezag. Artikel 1:251 BW. Risico dat de vader uit beeld verdwijnt. Vervangende toestemming vakantie, geen concrete plannen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 7 maart 2024
      Zaaknummer: 200.328.520/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/290175 / FA RK 21-1149
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S.C. van Heerd,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      zonder advocaat. 
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarigen:
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1]
          , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] (Frankrijk), hierna te noemen: [minderjarige 1] ;
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] (Frankrijk), hierna te noemen: [minderjarige 2] .
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        De zaak in het kort:
      
      De moeder wil het eenhoofdig gezag over de kinderen. Mocht het hof het gezamenlijk gezag in stand laten, dan vraagt de moeder vervangende toestemming om met de kinderen in de zomervakantie naar Brazilië te reizen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 24 april 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 16 juni 2023, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de moeder alleen te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , subsidiair haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor een vakantie met de kinderen van maximaal vier weken naar Brazilië in de zomer van 2024. 
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift van de vader ontvangen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 februari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Van Heerd;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
      
        2.3.1.
        De vader is niet verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en de voorzitter heeft op 29 januari 2024 buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hem gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          producties 5 t/m 10 van mr. Van Heerd van 4 augustus 2023;
        
        
          de brief van Bureau Jeugdzorg Limburg van 28 augustus 2023.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk van partijen zijn de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.
      
    
    
      3.2.
      De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de Franse nationaliteit. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Franse nationaliteit.
      
    
    
      3.3.
      Partijen woonden met de kinderen in Frankrijk. Op 15 juni 2020 is de moeder zonder toestemming van de vader met de kinderen naar Nederland vertrokken. 
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 28 juni 2022 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 28 november 2022 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.5.
      Bij voornoemde beschikking van 28 juni 2022 heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek te doen naar en te adviseren over de vraag of het in het belang van de kinderen noodzakelijk is om de moeder te belasten met het eenhoofdig gezag. De beslissing ten aanzien van het gezag heeft de rechtbank aangehouden.
      
    
    
      3.6.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen afgewezen, evenals haar verzoek om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Brazilië te reizen in de zomer van 2023.
      
    
    
      3.7.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.8.
      De moeder voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank overweegt enerzijds dat er geen sprake is van een dusdanig verstoorde communicatie tussen partijen dat die niet voor verbetering vatbaar is, anderzijds overweegt de rechtbank dat de zeer gebrekkige communicatie en zeer verstoorde verstandhouding zijn weerslag heeft op de kinderen. Deze overwegingen zijn in strijd met elkaar. Na een turbulente periode in Frankrijk wil de moeder rust en stabiliteit voor de kinderen. Het eenhoofdig gezag draagt hier aan bij en is in het belang van de kinderen. De kinderen kunnen dan optimaal profiteren van de ingezette hulpverlening. De verstandhouding tussen de moeder en de vader is ernstig verstoord en er is geen communicatie tussen hen mogelijk. Hierin valt geen verbetering te verwachten en dit maakt dat de kinderen klem en verloren raken tussen de ouders. De moeder informeert de vader over zaken aangaande de kinderen, maar hij reageert niet op haar e-mailberichten. Zij heeft voor het laatst op 17 september 2023 een reactie van de vader vernomen, daarna heeft hij niet meer gereageerd op haar e-mails. De vader is moeilijk bereikbaar en door niet te reageren frustreert hij de gezagsbeslissingen. Als voorbeeld noemt de moeder het verkrijgen van toestemming voor logopedie, het maken van foto’s in het ziekenhuis toen [minderjarige 2] haar pols had gebroken en de aanstaande wisseling van school voor beide kinderen. De fysieke afstand tussen partijen is een extra barrière. De vader zoekt uit zichzelf geen contact met de moeder over de kinderen en vraagt geen informatie op, bijvoorbeeld bij school. Er wordt door hem feitelijk geen invulling gegeven aan het ouderlijk gezag. 
      
      
        De rechtbank heeft ten onrechte haar verzoek voor vervangende toestemming afgewezen. De moeder is opnieuw gehuwd, heeft samen met haar partner een kind gekregen en zij willen als gezin de familie van de partner in Brazilië bezoeken. Er zijn geen omstandigheden waaruit blijkt dat de moeder en de kinderen niet zullen terugkeren naar Nederland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder te kennen gegeven dat de plannen zijn gewijzigd: de familie van haar partner komt naar Nederland en er zijn geen concrete plannen om in de zomer van 2024 met de kinderen naar Brazilië te reizen. 
      
      
    
    
      3.9.
      De raad heeft het hof geadviseerd het gezamenlijk gezag van partijen in stand te laten. De moeder is destijds zonder overleg met en toestemming van de vader met de kinderen vanuit Frankrijk vertrokken naar Nederland. De raad vreest dat de vader uit beeld verdwijnt als de moeder het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft. Het gezamenlijk gezag zorgt ervoor dat de vader een plek heeft en houdt in het leven van de kinderen en dit is volgens de raad in het belang van de kinderen. De voormalig betrokken gecertificeerde instelling (GI) bevestigt dat de vader moeilijk bereikbaar is, maar hij is destijds meegenomen bij de ingezette hulpverlening in het kader van de ondertoezichtstelling. De vader vervult zijn rol als ouder op afstand en heeft door het gezag de mogelijkheid om informatie op te vragen over de kinderen, bijvoorbeeld bij school. 
      
      
        De raad ziet geen bezwaren tegen het verlenen van vervangende toestemming aan de moeder voor een vakantie met de kinderen naar Brazilië in de zomer van 2024, voor zover de moeder daarvoor concrete plannen heeft. 
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
        3.10.1.
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, evenals de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht moet worden toegepast. De rechtbank is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
        
        
          
            Oproeping vader
          
        
      
      
        3.10.2.
        De vader is niet verschenen op de mondelinge behandeling. Uit het dossier maakt het hof op dat de processtukken en de oproep voor de mondelinge behandeling op 4 augustus 2023 door het hof aangetekend zijn verstuurd naar het aanvankelijk bij het hof bekende (post)adres van de vader in Frankrijk. Deze stukken heeft het hof op 4 oktober 2023 retour ontvangen. Het hof heeft vervolgens bij de destijds betrokken GI en de advocaat van de moeder de contactgegevens van de vader opgevraagd. Het hof heeft op 17 november 2023 per e-mail contact gezocht met de vader en op diezelfde dag een reactie ontvangen met daarin een (post)adres. Op 17 november 2023 zijn de processtukken en de oproep voor de mondelinge behandeling door het hof aangetekend verstuurd naar het doorgegeven adres. De stukken zijn, zo volgt uit de track & trace, op 1 december 2023 op het adres bezorgd. Het hof leidt hieruit af dat de vader op de juiste wijze is opgeroepen.
        
        
          
            Gezag
          
        
      
      
        3.10.3.
        In artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. De rechter kan op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt (artikel 1:251a lid 1 BW) indien:
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.10.4.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en weging overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat er niet is voldaan aan voornoemde criteria. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en wijziging van het gezag is ook anderszins niet in het belang van de kinderen noodzakelijk. Het hof voegt daar het volgende aan toe.
        
      
      
        3.10.5.
        De moeder voert weliswaar aan dat de vader niet reageert op haar e-mails, haar geen toestemming voor logopedie geeft of voor het maken van foto’s in het ziekenhuis en de inschrijving van de kinderen op een andere school, maar zij heeft nagelaten deze blote stellingen met concrete gegevens te onderbouwen. Zij heeft op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt dat, wanneer en hoe zij de vader daadwerkelijk heeft gevraagd om toestemming in deze situaties. Ook is het hof niet gebleken dat het gezamenlijk gezag daadwerkelijk tot problemen leidt, dat de vader de moeder tegenwerkt en/of dat de vader het gezag misbruikt. 
        
      
      
        3.10.6.
        Vaststaat dat de relatie tussen de ouders verstoord is en het contact tussen de ouders zeer moeizaam verloopt. Desondanks dient het gezamenlijk gezag in stand te blijven. Het hof volgt daarmee het advies van de raad. Het belang van de kinderen is er niet mee gediend dat de moeder het eenhoofdig gezag heeft, omdat dan het risico bestaat, mede gelet op de gedragingen en houding van de moeder in het verleden, dat de vader meer en meer uit beeld zal verdwijnen. Het vorenstaande laat onverlet dat de vader een verantwoordelijkheid heeft ten opzichte van de kinderen om invulling te geven aan het gezag. Dit houdt in dat hij ten minste bereikbaar moet zijn voor de moeder voor wat betreft zaken rondom de kinderen en dat hij zich laat informeren over het wel en wee van de kinderen. Als ouder met gezag kan hij zelf informatie opvragen, bijvoorbeeld bij school of de betrokken hulpverlening. 
        
        
          
            Vervangende toestemming
          
        
      
      
        3.10.7.
        Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder geen concrete plannen heeft om in de zomervakantie van 2024 met de kinderen naar Brazilië te reizen. Om die reden zal het hof haar verzoek om vervangende toestemming afwijzen. 
        
        
          
            Conclusie
          
        
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 24 april 2023;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, A.M. Bossink en F. Dunki Jacobs en is op 7 maart 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.