ECLI:NL:GHAMS:2024:625, Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2024, 200.306.015/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Erfdienstbaarheid van weg. Recht om deze weg af te sluiten? Tevens geschil over de eigendom van een strook grond.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.306.015/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/303886 / HA ZA 20-376
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2024
        
      
      inzake
      
        
        DONATELLA ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,advocaat: mr. P.J. de Booij te Almere,
      
        tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
        wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr A. Paternotte te Hoofddorp.
    
    
    
      
        Partijen worden hierna Donatella en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Donatella is eigenaar van een perceel te Vijfhuizen. [geïntimeerde] is eigenaar van enkele naastgelegen percelen. Om één van haar percelen vanaf de openbare weg te kunnen bereiken moet [geïntimeerde] gebruik maken van een weg over het perceel van Donatella. Hiertoe is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van dat perceel. In maart 2020 heeft Donatella het hek bij deze weg afgesloten met een slot, onder afgifte van de sleutel aan [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is dit in strijd met de erfdienstbaarheid. 
    
    
    
      Daarnaast hebben partijen een geschil over een strook grond, die deel uitmaakt van een aan [geïntimeerde] geleverd perceel. Volgens Donatella heeft [geïntimeerde] zich deze strook grond toegeëigend terwijl hij wist dat Donatella de strook in bezit had en die eerder door haar was aangekocht maar ten onrechte niet aan haar is geleverd.   
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Donatella is bij dagvaarding van 21 januari 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 1 december 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en Donatella als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (hierna: het vonnis).  
      Op 1 juni 2022 vond een mondelinge behandeling na aanbrengen plaats. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Er is geen minnelijke regeling tussen partijen tot stand gekomen.
      
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties A1 en A2; 
    - memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 december 2023 mondeling toegelicht, Donatella door mr. De Booij voornoemd en [geïntimeerde] door mr. C.J. Loggen-ten Hoopen, advocaat te Hoofddorp. Zij hebben dit gedaan aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog nadere stukken ingebracht.Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
      Donatella heeft in het principale appel geconcludeerd, na vermindering van eis ter zitting (waarmee de punten 1 en 3 uit het petitum zijn komen te vervallen), dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en die van Donatella in reconventie alsnog zal toewijzen. Dit alles met beslissing over de proceskosten waaronder de nakosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven in het principale appel. 
    
    
    
      In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] , onder wijziging van haar eis, geconcludeerd tot een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, en een verklaring voor recht gevorderd zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van antwoord. Dit alles met beslissing over de proceskosten waaronder de nakosten. 
    
    
    
      Donatella heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot verwerping van de grief van [geïntimeerde] , met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen, voor zover van belang aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen op het volgende neer. 
    
    
      3.1
      
        Donatella is eigenaar van een perceel grond met loods gelegen aan de Kromme Spieringweg 287 te Vijfhuizen, kadastraal bekend als gemeente Haarlemmermeer sectie AB nummer 1952 (hierna: het perceel AB 1952), dat voorheen onderdeel was van het perceel kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer sectie AB nummer 1660 (hierna: het perceel AB 1660). De vorige eigenaar [naam 1] heeft het perceel AB 1952 op 28 september 2012 aan Donatella verkocht en op 29 oktober 2012 aan haar geleverd. In de akte van levering van 29 oktober 2012 (hierna: de akte van Donatella) staat het volgende:
        
          “(…)
        
        
          LEVERING; OMSCHRIJVING REGISTERGOED; GEBRUIK
        
        
          Op grond van voormelde koopovereenkomst levert verkoper aan koper (…) een perceel grond met loods en verder aan- en toebehoren, gelegen aan de Kromme Spieringweg 287 te 2141 BS Vijfhuizen, uitmakende een ter plaatse aangegeven 
          gedeelte
           van het perceel kadastraal bekend 
          gemeente Haarlemmermeer sectie AB nummer 1660
          , ter grootte van ongeveer dertig are, of zoveel meer of minder als naderhand door het Kadaster wordt vastgesteld, welk perceelsgedeelte bij benadering schetsmatig met schuine arcering is aangegeven op de aan deze akte gehechte tekeningen 1 en 3.
        
        
          (…)
        
        
          Erfdienstbaarheden; kwalitatieve bedingen; bijzondere verplichtingen
           (…)
        
        
          Erfdienstbaarheid van weg
        
        
          Partijen komen bij deze met elkaar overeen, dat zij een erfdienstbaarheid van weg willen vestigen.
        
        
          Ter uitvoering daarvan wordt bij deze ten laste van het verkochte, als dienend erf, en ten behoeve van het achter het verkochte gelegen - bij verkoper in eigendom verblijvende - restperceel (van voormeld nummer 1660 van voormelde kadastrale gemeente en sectie), met de daarop aanwezige loods, als heersend erf, gevestigd en aanvaard, het recht van weg om te komen van en te gaan naar de Kromme Spieringweg te Vijfhuizen, zoals aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening 2.
        
        
          Dit recht moet op de minst bezwarende manier worden uitgeoefend over de thans bestaande en aan partijen bekende weg (…)
        
        
          Deze erfdienstbaarheid houdt tevens het verbod in om op de betreffende weg:
        
      
      
        a. een voertuig, motorrijwiel of ander vervoermiddel te parkeren;
      
      
        b. materialen op te slaan;
      
      
        c. een erfafscheiding, in welke vorm dan ook, aan te brengen.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      3.2
      Aan de akte van levering zijn drie tekeningen gehecht. De tekening genummerd als ‘1’ is een uitdraai van de Dijkgraaf en hoogheemraden van Rijnland van 24 september 2012 waarop de percelen aan de Kromme Spieringweg 289 en 287 zijn weergegeven. Hierop is met (handmatig aangebrachte) diagonale strepen rondom de loods op nummer 287 ingetekend welk stuk grond het voorwerp is van de koopovereenkomst. De tekening genummerd als ‘3’ is een uitdraai van het kadaster met daarop de perceelnummers vermeld. Hierop is op een deel van (destijds) perceelnummer 1660 met (handmatig aangebrachte) diagonale strepen aangeduid wat het voorwerp is van de koopovereenkomst. De tekening genummerd als ‘2’ is een geheel handmatig gemaakte tekening waarop onder meer het recht van overpad voor het achterliggend terrein van [geïntimeerde] is aangeduid.  
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft vanaf mei 2018 vier percelen grond, kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie AB nummers [1] , [2] , [3] en [4] in gebruik genomen. Perceel AB [4] is het ‘restperceel’ van het perceel AB 1660 zoals vermeld in de in 3.1 genoemde leveringsakte. Dit perceel ligt achter het perceel AB 1952 van Donatella, heeft geen directe aansluiting aan de Kromme Spieringweg en is het perceel ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van perceel AB 1952. 
      
    
    
      3.4
      
        Op 26 juni 2019 hebben [geïntimeerde] als koper en [naam 1] als verkoper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de vier in 3.3 genoemde percelen. De notariële levering aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden op 26 juni 2019. In de akte van levering, staat het volgende:
        
          “(…)
        
        
          LEVERING
        
        
          Ter uitvoering van de gesloten koop levert verkoper [hof: [naam 1] ] bij deze aan koper [hof: [geïntimeerde] ], die bij deze in eigendom aanvaardt:
      
      
        a. De geschakelde WONINGEN met onder- en bijbehorende grond (…) kadastraal bekend gemeente HAARLEMMERMEER sectie AB nummers
      
      
        
          - [1] (…)
        
        
          - [2] (…)
        
      
      
        b. de BEDRIJFSGEBOUWEN met ONDER- en BIJBEHORENDE GROND en VERDERE AANHORIGHEDEN (…) kadastraal bekend gemeente HAARLEMMERMEER, sectie AB nummers 
      
      
        
          - [3] , groot (voorlopig) vijfendertig are negenzestig centiare;
        
        
          - [4] , groot negentwintig are vijf centiare,
        
        
          hierna ook aangeduid met: “
          het verkochte
          ”.
        
        
          Aan gemeld kadastraal nummer [3] zijn door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers een voorlopige kadastrale oppervlakte en voorlopige kadastrale grenzen toegekend. De berekende oppervlakte en de nieuwe grenzen van gemeld kadastraal nummer [3] hebben slechts een voorlopige status. Dit betekent dat na verificatie van de nieuwe grenzen in het terrein door verkoper en koper aan de bevoegde landmeter van gemelde Dienst de perceelgrootte en de grenzen van het verkochte definitief worden vastgesteld.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.5
      Op 1 juli 2019 is het Kadaster het perceel AB [3] komen inmeten. Op 8 juli 2019 heeft het Kadaster hiervan een relaas van bevindingen uitgebracht aan [bedrijf] . 
      
    
    
      3.6
      Namens Donatella heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ) op 30 maart 2020 [geïntimeerde] per e-mail laten weten dat het hek bij de weg waarop het recht van overpad is gevestigd (hierna: de Weg) met een slot is afgesloten. [naam 2] heeft daarbij vermeld dat [geïntimeerde] zoveel kopieën van de verstrekte sleutel mag maken als nodig is. [naam 2] heeft verder medegedeeld dat het hek na iedere doorgang op slot moet worden gedaan.
      
    
    
      3.7
      
        
          [geïntimeerde] heeft als volgt gereageerd: “(…)Ik heb onder protest, van u een sleutel in ontvangst genomen en u medegedeeld het niet eens te zijn met de gang van zaken. 
        
          Ik verzoek u dan ook het overpad weer vrij toegankelijk te maken voor mij en de erfafscheiding open te zetten en te laten. (…)
          
          Op mijn verzoek en kosten heeft het Kadaster op 01-07-2019 in het bijzijn van mijn vader Dhr. [naam 3] , Dhr. [naam 1] en u Dhr. [naam 2] de grenzen aangewezen nadat deze door het Kadaster waren uitgemeten. (…) Na 8 maanden benadert u Dhr. [naam 1] met het verzoek om mij mede te delen dat de grens anders ligt. Dhr. [naam 1] heeft mij verwittigd dat mogelijk het Kadaster in het verleden bij levering aan u een fout heeft gemaakt. Als blijkt dat het Kadaster een fout heeft gemaakt in 2012 bij het uitzetten van de grens dan moet deze worden hersteld. Maar blijkt dat het Kadaster geen fout heeft gemaakt, dan blijft de grens zoals is aangewezen op 01-07-2019.
          
          (…)”
          3.8	Een medewerker van [bedrijf] heeft het Kadaster op 9 april 2020 laten weten het niet eens te zijn met het relaas van bevindingen van 8 juli 2019 en heeft verzocht om herstel. Onder verwijzing naar de tekeningen bij de akte van Donatella heeft het Kadaster het volgende aan [bedrijf] geschreven:“(…)de maat van 8.25 komt uit in het aanliggende perceel [3] , daar is de bestaande grens aangehouden. Er werd overgedragen uit perceel AB 1660 en niet uit het aanliggende gedeelte. (zie de gearceerde gedeelten op tekening 1 en 3).De maat van 8,25 op de schetsmatige tekening 2 wijkt af van de 2 andere tekeningen, dus wij hebben geen fout gemaakt.Op verzoek van uw kantoor is er in juni/juli 2019 een grensreconstructie geweest waarin de grens van 1952 is uitgezet. Ook daar is de bestaande grens tussen [3] en 1952 als minuutgrens uitgezet. Mijn inziens zal er nog een aanvullende akte dienen te komen.(…)”
      
      
    
    
      3.9
      Op 9 mei 2020 heeft [geïntimeerde] nagelaten om het hek over de Weg op slot te doen. Diezelfde dag heeft Donatella een nieuw slot op het hek geplaatst, zonder een sleutel van het slot aan [geïntimeerde] te verstrekken. Bij e-mail van 12 mei 2020 heeft Donatella voorwaarden gesteld aan afgifte van een sleutel aan [geïntimeerde] , waaronder de voorwaarde dat het hek na opening direct weer dicht en op slot wordt gedaan en dat de namen van de sleutelhouders worden bekend gemaakt. Onder protest heeft [geïntimeerde] deze voorwaarden aanvaard.
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerde] heeft Donatella bij brief van 30 april 2020 en e-mail van 3 juni 2020 verzocht de bouwmaterialen te verwijderen die Donatella had opgeslagen op de strook grond die volgens [geïntimeerde] zijn eigendom is. Donatella heeft [geïntimeerde] vervolgens op 6 juni 2020 verzocht mee te werken aan een grenscorrectie ten aanzien van de strook. Op 15 juni 2020 heeft [geïntimeerde] een op de betreffende strook grond geplaatst hekwerk verwijderd en de strook ontruimd.
      
    
  
  
    
      4
      4.	Beoordeling
    
    
      4.1
      
        Donatella handhaaft in hoger beroep haar in eerste aanleg ingediende vorderingen, te weten:
        A - [geïntimeerde] te gelasten om binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest zijn medewerking te geven aan een kadastrale grenscorrectie en aan het verlijden van een notariële akte waarbij de grenscorrectie wordt vastgelegd, en te bepalen dat dit arrest in de plaats treedt van deze medewerking ingeval [geïntimeerde] weigert zijn medewerking te verlenen;
        B - voor recht te verklaren dat Donatella het recht heeft haar erf af te sluiten door middel van het huidige toegangshek, dit hek te sluiten en op slot te doen, en 
        C - [geïntimeerde] te gebieden zich hieraan te conformeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding van dit gebod. 
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vordert thans: 
        A - een verklaring voor recht dat er geen hek geplaatst mag worden over de weg waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd en dat deze weg op geen enkele wijze geblokkeerd mag worden, zoals door het parkeren van vrachtwagens of auto’s;
        B - veroordeling van Donatella tot het verwijderen van het hek op de weg waar de erfdienstbaarheid op gevestigd is binnen twee weken na betekening van het arrest en verwijderd houdt, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Donatella hieraan niet voldoet. 
        In eerste aanleg had [geïntimeerde] ook nog een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering ingediend, die hij in hoger beroep niet heeft gehandhaafd.
      
    
    
      4.3
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie:  
        I - voor recht verklaard dat er op werkdagen tussen 7.00 en 18.00 uur geen hek of andere erfafscheiding mag worden geplaatst over de Weg en de Weg op geen enkele wijze belemmerd of geblokkeerd mag worden, zoals door het plaatsen van voorwerpen en/of het parkeren van vrachtwagens of auto’s;
        II -  Donatella bevolen om het hek dat geplaatst is over de Weg op werkdagen tussen 7.00 en 18.00 uur open te laten staan. 
        Naar het oordeel van de rechtbank wordt [geïntimeerde] onredelijk belemmerd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid als het hek overdag is afgesloten, omdat een chauffeur dan telkens zijn voertuig moet verlaten om het hek te openen en sluiten. Dat zorgt ook voor verkeershinder. Donatella heeft er echter belang bij om ter voorkoming van diefstal haar perceel ’s nachts te kunnen afsluiten, aldus de rechtbank.Aan de veroordeling onder II heeft de rechtbank een dwangsom verbonden. Dit alles is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De kosten van de procedure in conventie zijn gecompenseerd. 
      
      
    
    
      4.4
      
        In reconventie heeft de rechtbank: 
        III  voor recht verklaard dat Donatella het recht heeft haar erf tussen 18.00 en 7.00 uur af te sluiten met het huidige toegangshek over de Weg, en dit hek op slot te doen. 
        IV - de vordering van Donatella om [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan een notariële akte tot grenscorrectie afgewezen. 
        De desbetreffende strook grond is nimmer aan Donatella, maar wel aan [geïntimeerde] geleverd, zo oordeelt de rechtbank. Donatella zal zich dan ook tot [naam 1] moeten wenden. [geïntimeerde] staat daar verder buiten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Donatella is veroordeeld in de proceskosten van het geding in reconventie. Dit alles is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.5
      In het principale appel komt Donatella met twee grieven op tegen deze beslissingen. In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] één grief geformuleerd, die gericht is tegen de hiervoor in 4.4 sub III. genoemde beslissing. 
      
        
      
      
        
          De grenscorrectie 
        
      
      
    
    
      4.6
      Met grief I in het principale appel komt Donatella op tegen de afwijzing van haar hiervoor in 4.1 onder A weergegeven vordering met betrekking tot de grenscorrectie. Zij stelt dat de notarissen bij de leveringsakten van 29 oktober 2012 ( [naam 1] – Donatella) en 26 juni 2019 ( [naam 1] – [geïntimeerde] ) ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de situatie zoals geschetst op ‘tekening 2’, die onder meer als bijlage is gevoegd bij de leveringsakte [naam 1] - Donatella. Uit deze tekening blijkt helder en duidelijk, aldus Donatella, dat de strook grond die hier in geschil is, is verkocht aan haar. Ten onrechte is in de tekst van de leveringsakte [naam 1] - Donatella alleen overgedragen uit perceel AB 1660, waarvan deze strook grond geen deel uit maakt. Donatella verwijst, ter verdere onderbouwing van haar standpunt, naar de verklaring van [naam 1] en zijn zoon van 11 februari 2022. Hierin hebben beiden onder meer verklaard dat ‘tekening 2’ precies aangeeft wat aan Donatella is verkocht. Ook verklaren zij dat de strook grond niet aan [geïntimeerde] is verkocht en dat [geïntimeerde] ook uitdrukkelijk is gewezen op het gedeelte dat eerder aan Donatella was verkocht. Daarnaast had dit alles voor [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn, omdat Donatella de strook grond vanaf de aankoop in 2012 in bezit had, aldus nog steeds Donatella.  
      
    
    
      4.7
      Het hof volgt het standpunt van Donatella niet en zal dit hierna toelichten. 
      
      
        4.7.1
        
          Tussen partijen staat vast dat de strook grond waarover het hier gaat onderdeel is van perceel AB [3] . Uit de tekst van de leveringsakte [naam 1] – Donatella (2012) blijkt dat [naam 1] uitsluitend een gedeelte van perceel AB 1660 heeft geleverd aan Donatella, te weten het huidige perceel AB 1952. Daarbij wordt uitdrukkelijk verwezen naar de schetsen op de tekeningen 1 en 3. Het huidige perceel AB [3] wordt niet genoemd in die leveringsakte (zie hiervoor in 3.1). Donatella erkent zelf ook in punt 13 van de memorie van grieven dat aan hem slechts het huidige perceel AB 1952 is geleverd. Alleen voor wat betreft de erfdienstbaarheid die ook wordt overgedragen wordt verwezen naar tekening 2. Dat betekent dat perceel AB [3] inclusief de in geschil zijnde strook grond ten tijde van de verkoop door [naam 1] aan [geïntimeerde] nog in eigendom was van [naam 1] . Vervolgens heeft [naam 1] in 2019 (onder andere) perceel AB [3] aan [geïntimeerde] verkocht èn geleverd. De strook grond hier in geschil is hiervan niet uitgezonderd. Dit blijkt zowel uit de koopakte als uit de leveringsakte (zie hiervoor in 3.4). Het klopt, zoals Donatella aanvoert, dat tekening 2 ook is opgenomen onder punt 4 van de koopovereenkomst tussen [naam 1] en [geïntimeerde] , maar daar functioneert de tekening louter ter illustratie van de in punt 4 opgenomen citaten aangaande de erfdienstbaarheid die rust op perceel 1952 en een kettingbeding aangaande een wilgenboom. Er staat immers aan het eind van punt 4 onder deze tekeningen: Deze tekeningen hebben betrekking op het hiervoor aangehaalde. De tekeningen staan dus niet in verband met de omschrijving van het verkochte onder punt 1 van het koopcontract. Daarbij komt dat tekening 2 in de koopovereenkomst tussen [naam 1] en [geïntimeerde] is verkleind en daaruit zonder nadere toelichting - die in de koopovereenkomst tussen [naam 1] en [geïntimeerde] ontbreekt - niets kan worden opgemaakt over de strook grond. 
          Een en ander betekent dat er aan de levering door [naam 1] van het (hele) perceel AB [3] aan [geïntimeerde] een geldige titel ten grondslag ligt. Dat er in de koopakte en leveringsakte is vermeld dat de daarin berekende oppervlakte van perceel [3] slechts een voorlopige status heeft, betekent alleen dat de oppervlakte nog definitief moet worden berekend en niet dat een deel van dat perceel niet is verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] . Verder zijn de beide leveringsakten (2012 en 2019) ingeschreven in de openbare registers, waarmee de rechtsgeldige overdracht van beide percelen een feit was (artikel 3:89 BW). Op grond hiervan concludeert het hof dat de strook grond die deel uitmaakt van perceel AB [3] destijds niet aan Donatella, maar later wèl rechtsgeldig aan [geïntimeerde] is geleverd. 
        
        
      
      
        4.7.2
        De hiervoor sub 4.7.1 bedoelde (notariële) akten tussen [naam 1] en [geïntimeerde] zijn (authentieke) akten in de zin van artikel 156 lid 2 Rv. Zij leveren op grond van artikel 157 lid 2 Rv in beginsel dwingend bewijs op ten behoeve van de wederpartij bij die akte van de waarheid van de in de akten neergelegde verklaring. Donatella is weliswaar niet te beschouwen als partij bij de hiervoor sub 4.7.1 bedoelde (notariële) akten tussen [naam 1] en [geïntimeerde] , maar aan deze akten komt wel vrije bewijskracht toe in dit geschil tussen Donatella en [geïntimeerde] . Het hof acht in dat verband relevant dat zowel uit de koopakte als de leveringsakte (zie hiervoor sub 4.7.1) tussen [naam 1] en [geïntimeerde] duidelijk blijkt dat [naam 1] aan [geïntimeerde] het gehele perceel (AB [3] ) heeft verkocht èn geleverd. Daartegen heeft Donatella het volgende ingebracht. 
        
      
      
        4.7.3
        Allereerst heeft Donatella erop gewezen dat uit tekening 2 helder en duidelijk blijkt dat het in ieder geval de bedoeling was dat de strook grond aan haar zou worden verkocht en geleverd. Zij verliest hierbij echter uit het oog, zoals hiervoor ook al is benoemd, dat voor de omschrijving van het te leveren registergoed juist expliciet naar de tekeningen 1 en 3 wordt verwezen, en niet naar tekening 2 en uit (de in de koopovereenkomst tussen [naam 1] en [geïntimeerde] opgenomen versie van) tekening 2 op zichzelf niets blijkt over de strook. Eén en ander wordt bevestigd in een reactie van een medewerker van het Kadaster op een verzoek om herstel van het betrokken notariskantoor (zie hiervoor onder 3.8). Volgens deze medewerker heeft het Kadaster geen fout gemaakt en zou er, zo begrijpt het hof, een aanvullende akte van levering moeten worden opgemaakt als de erfgrens zou moeten worden aangepast. Overigens hebben geen van de betrokkenen eerder bezwaar gemaakt tegen de inmeting van het Kadaster.
        
      
      
        4.7.4
        Donatella verwijst ook naar de verklaring die [naam 1] en zijn zoon hebben afgelegd in deze procedure. Het gaat om een verklaring die (uiteindelijk) is gelegaliseerd door een notaris op 11 februari 2022. In deze verklaring wordt onder andere verwezen naar tekening 2 voor wat betreft de omvang van het perceel dat verkocht zou zijn aan Donatella. Verder verklaren [naam 1] en zijn zoon dat zij de desbetreffende strook niet aan [geïntimeerde] hebben verkocht. In hoger beroep heeft Donatella echter het vonnis van 11 september 2023 overgelegd uit de procedure die zij is gestart tegen [naam 1] . In dat vonnis gaat de rechtbank in op wat de zoon van [naam 1] heeft verklaard in die procedure. [naam 1] heeft naar voren gebracht dat Donatella de eerdere verklaring (van 11 februari 2022; hof) verkeerd uitlegt. Zij hebben bedoeld te zeggen dat het destijds niet de bedoeling was de strook grond aan [geïntimeerde] te verkopen, maar dat zij uiteindelijk wel het gehele perceel AB [3] aan [geïntimeerde] hebben verkocht, met uitzondering van een ander klein deel, namelijk AB 2184, dat afgesplitst zou worden, hetgeen ook is gebeurd. Voor de strook grond hier in geschil is geen uitzondering gemaakt in de koop- en leveringsakte. Het hof leidt hieruit af dat [naam 1] en zijn zoon kennelijk wisselende verklaringen afleggen over de gang van zaken en is van oordeel dat de verklaring van 11 februari 2022 daarom onvoldoende steun biedt om Donatella toe te laten tot nadere bewijsvoering. 
        
      
      
        4.7.5
        Omdat niet kan worden uitgegaan van de door [naam 1] en zijn zoon eerder afgelegde verklaring gaat het hof ook voorbij aan de stelling van Donatella dat [geïntimeerde] door [naam 1] uitdrukkelijk is gewezen is op het gedeelte van het perceel dat eerder aan Donatella zou zijn verkocht. [geïntimeerde] heeft dit overigens ook uitdrukkelijk betwist. Dat deze strook op dat moment in bezit was van Donatella doet hier ook niet aan af. Het gebruik door een ander staat een goederenrechtelijke overdracht van een registergoed immers niet in de weg.  
        
      
    
    
      4.8
      Al met al komt het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan een notariële akte tot grenscorrectie moet worden afgewezen. Grief I van Donatella heeft dus geen succes.
      
      
        
          
          De erfdienstbaarheid
        
      
    
    
      4.9
      Grief II in het principale appel en de grief in het incidentele appel zien allebei op de beslissingen van de rechtbank over de erfdienstbaarheid. 
    
    
      4.10
      Allereerst is de vraag aan de orde of Donatella bevoegd was de Weg af te sluiten met een hek. Met zijn grief in het incidentele appel stelt [geïntimeerde] dat een hek een erfafscheiding is en dat in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid uitdrukkelijk is bepaald dat het verboden is om een erfafscheiding, in welke vorm dan ook, aan te brengen.Het hof ziet dit anders. 
      
    
    
      4.11
      Op grond van artikel 5:48 BW is een eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten, ook als dit is belast met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het erf van een ander. Dat deze bevoegdheid niet onbeperkt is, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2006, NJ 2006, 352. Indien een eigenaar van het dienend erf van de bevoegdheid tot afsluiting gebruik maakt, moet hij ervoor zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt om zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. De stelling van [geïntimeerde] dat de gevestigde erfdienstbaarheid het recht van Donatella tot afsluiting van haar erf in het geheel verbiedt, gaat naar oordeel van het hof niet op. Uit de formulering van de erfdienstbaarheid moet het volgende worden afgeleid. Hierin wordt een ‘erfafscheiding, in welke vorm dan ook’ verboden. Het hof leest daarin een verbod om op de Weg, op de grens van de twee erven (AB 1952 en AB [4] ) een afscheiding aan te brengen, zoals bedoeld in artikel 5:49 BW. Dat is iets anders dan het recht van een eigenaar om zijn erf af te sluiten van, zoals in dit geval, de toegang naar de openbare weg, gebaseerd op artikel 5:48 BW. 
      
    
    
      4.12
      Dat Donatella als eigenaar een belang heeft om haar erf af te kunnen sluiten, blijkt al uit het feit dat zij zich genoodzaakt zag om het hek te sluiten naar aanleiding van een diefstal van koperen goten uit haar loods. Tegelijkertijd moet Donatella er wel voor zorgen dat [geïntimeerde] als eigenaar van het heersende erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienende erf om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. De rechtbank heeft daarom bepaald dat zij het toegangshek op werkdagen van 7.00 tot 18.00 uur open moet laten staan. Donatella stelt echter met haar grief II in principaal appel dat zij vanwege haar bedrijfsvoering, die voor een groot deel elders plaatsvindt, niet in staat is om ervoor te zorgen dat het hek wordt geopend en wordt gesloten op deze tijden en daarom genoodzaakt is het hek voortdurend open te laten staan. De facto komt het er dus op neer dat Donatella niet van haar recht op grond van artikel 5:48 BW gebruik kan maken. In dit verband is relevant dat artikel 5:74 BW bepaalt dat de uitoefening van een erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden. In de situatie die is ontstaan naar aanleiding van het bestreden vonnis is daarvan gelet op voormeld betoog van Donatella geen sprake. 
      
    
    
      4.13
      Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat de reden voor de opgedragen openstelling tussen 7.00 en 18.00, namelijk de verkeersveiligheid, tussen partijen onvoldoende is komen vast te staan. Uit wat partijen over en weer hebben gesteld begrijpt het hof dat er tussen de grens van de openbare weg en het hek zo’n 12 meter afstand is en dat er allerlei soorten voertuigen gebruik maken van de Weg. Dat het voortdurend zou gaan om vrachtwagens met aanhangwagens met een afmeting zoals ten tijde van de decente aan de orde was (18.75 meter) is gemotiveerd betwist door Donatella. Doorgaans zullen de chauffeurs van de voertuigen die in – of uitrijden hun voertuig stil kunnen laten staan op het deel van de Weg tussen het hek en de openbare weg om vervolgens het hek te kunnen openen of sluiten. Ook zullen er technische oplossingen mogelijk zijn om het hek te bedienen waardoor het niet nodig is dat chauffeurs hun voertuig stil zetten en verlaten. Verder mag van de chauffeurs worden verwacht dat zij hun voertuig zodanig plaatsen dat er zo min mogelijk hinder ontstaat, ook als zij genoodzaakt zijn om stil te staan op de openbare weg. Hierdoor zal weliswaar enig ongemak kunnen ontstaan, maar naar oordeel van het hof niet in een onaanvaardbare mate. 
      
    
    
      4.14
      Al met al komt het hof tot het oordeel dat Donatella zonder tijdbeperking bevoegd is zijn perceel af te sluiten en daartoe het hek over de Weg mag sluiten. Dit betekent dat de hiervoor onder 4.1 sub B genoemde vordering van Donatella toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover deze vordering daarbij is afgewezen. Donatella dient er wel voor te zorgen dat [geïntimeerde] onbelemmerde toegang behoudt om zijn erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. Daartoe dient Donatella [geïntimeerde] en de andere gebruikers van zijn perceel (steeds) te voorzien van de meest recente sleutels van het hek waarmee dit kan worden geopend. Gezien de verhouding tussen partijen zal het hof hieraan een dwangsom verbinden. Het hof geeft partijen dringend in overweging om te gaan werken met een systeem waarbij het hek op afstand kan worden geopend. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van [geïntimeerde] (zie 4.2 sub A en B) moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15
      Donatella heeft tevens gevorderd om [geïntimeerde] te gebieden zich te conformeren aan de door het hof af te geven verklaring voor recht (zie hiervoor onder 4.1 sub C). Uit het recht van Donatella om de Weg af te sluiten met het huidige toegangshek vloeit onmiskenbaar de plicht voor [geïntimeerde] voort om dat recht te respecteren door zelf dat hek, na het te hebben geopend, ook weer te sluiten. Strikt genomen heeft Donatella geen belang bij een separaat gebod daartoe. Gebleken is echter dat partijen al jarenlang met elkaar in de clinch liggen over dit hek, zodat het hof dit gebod zal toewijzen op de in het dictum vermelde wijze. De dwangsom die Donatella heeft gevorderd zal worden afgewezen om de redenen die [geïntimeerde] heeft uiteen gezet in de conclusie van antwoord in reconventie, waaronder het feit dat niet alleen [geïntimeerde] maar ook zijn huurders het hek gebruiken en [geïntimeerde] ten aanzien van deze laatste slechts een inspanningsverplichting kan worden opgelegd. 
      
      
        
          
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.16
      Partijen hebben geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. Het bewijsaanbod van beide partijen wordt daarom gepasseerd. 
      
      
        
          
          Misbruik van procesrecht
        
      
      
    
    
      4.17
      Ten slotte heeft Donatella nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van procesrecht door de wijze waarop hij heeft geprocedeerd. De norm hiervoor is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR2012:BV7828). Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen is sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Deze situatie doet zich eerst voor als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het hof is van oordeel dat, gezien hetgeen hiervoor is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.15, niet is gebleken dat [geïntimeerde] zich hieraan schuldig heeft gemaakt. Noch wat betreft de eigendom van de strook grond noch wat betreft de inhoud van de erfdienstbaarheid kan gesproken worden van een evidente ongegrondheid van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering. 
      
      
        
          
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      4.18
      In het principale appel faalt grief I en slaagt grief II gedeeltelijk. In het incidentele appel faalt de grief. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover Donatella is verplicht gedurende bepaalde uren het hek open te laten staan. Het door Donatella gevorderde gebod zal worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsom, en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Omdat partijen over en weer in het gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel: 
      
        vernietigt het bestreden vonnis voor wat betreft het bepaalde in 5.1, 5.2, 5.3 en 5.6 en in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie en in reconventie:
    
    
    
      I - verklaart voor recht dat Donatella het recht heeft haar erf af te sluiten door middel van het huidige toegangshek over de Weg, dit hek te sluiten en op slot te doen onder de voorwaarde dat hij aan [geïntimeerde] permanent een aantal sleutels ter beschikking stelt dat [geïntimeerde] redelijkerwijs nodig heeft om onbelemmerd toegang te krijgen tot het dienend erf; 
    
    
    
      II - gebiedt [geïntimeerde] het hek telkens, na het te hebben geopend, ook weer te sluiten onder de voorwaarde dat Donatella hem hiertoe in staat heeft gesteld middels de af te geven sleutels; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. van der Werff, C.A.H.M. ten Dam en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.