ECLI:NL:RBAMS:2023:8508, Rechtbank Amsterdam, 13-12-2023, C/13/735655
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Samenvatting: Incidenten tot onbevoegdheid en tot interventie (tussenkomst of voeging) - forumkeuzebeding in (verlengde) fabrieksgarantie - vormvoorschriften artikel 25 Brussel I bis - tegenwerping forumkeuze aan een derde - vordering tot vrijwaring

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/735655 / HA ZA 23-597
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JANSZON B.V., 
      te Amsterdam,
      eisende partij in de vrijwaringszaak,
      verwerende partij in het incident tot onbevoegdheid,
      verwerende partij in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,
      hierna te noemen: Janszon,
      advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AGRO-NRG B.V., 
      te Ootmarsum,
      gedaagde partij in de vrijwaringszaak,
      verwerende partij in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,
      hierna te noemen: Agro-NRG,advocaat: mr. M.F. Eliëns te Amsterdam,
    
    
    2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        SMA SOLAR TECHNOLOGY AG, 
      te Niestetal (Duitsland),
      gedaagde partij in de vrijwaringszaak,
      eiseres in het incident tot onbevoegdheid,
      verwerende partij in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,
      hierna te noemen: SMA,
      advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRID PARITY CONCEPTS NEDERLAND B.V., 
      te Ootmarsum,
      eisende partij in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,
      hierna te noemen: GPC,
      advocaat: mr. M.F. Eliëns te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis van deze rechtbank van 17 mei 2023 in de zaak met zaak- en rolnummer C/13/729288 / HA ZA 23-121 (hierna: de hoofdzaak), waarin het Janszon is toegestaan Agro-NRG en SMA in vrijwaring op te roepen;
      - de gelijkluidende dagvaardingen in vrijwaring van 20 juni 2023 met producties
      - de akte overlegging producties van Janszon,
      - de conclusie van antwoord van AGRO-NRG, met bijlagen,
      
      
        
          in het incident tot onbevoegdheid
        
      
      - de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van SMA, met producties,
      - de conclusie van antwoord in het incident van Janszon,
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst dan wel voeging
        
      
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van GPC, met bijlagen,
      - de akte tot referte van SMA,
      - de conclusie van antwoord in het incident van Janszon,
      - de conclusie van antwoord in het incident van Agro-NRG, met bijlagen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat vandaag uitspraak zal worden gedaan in de incidenten.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in het incident tot onbevoegdheid
      
    
    
    
      2.1.
      SMA is een wereldwijd opererende specialist op het gebied van omvormers. Omvormers zijn benodigd in zonnepanelensystemen om de zonne-energie om te zetten in bruikbare energie. 
      
    
    
      2.2.
      Janszon is met Zonnedak Niszon B.V. (hierna: Niszon) op 3 november 2017 een installatieovereenkomst aangegaan ten behoeve van het leveren, monteren en onderhouden van een zonnepanelensysteem op twee daken van een bedrijfsgebouw van Nissan Motor Parts Centre B.V. (hierna achtereenvolgens: het PV-systeem en Nissan). 
      
    
    
      2.3.
      De voor het PV-systeem te gebruiken 38 omvormers van het type STP-60 (hierna: de Omvormers) heeft Janszon gekocht van Agro-NRG. De Omvormers zijn geproduceerd door SMA. Janszon heeft zich voorafgaand aan het aangaan van de installatieovereenkomst met Niszon laten adviseren door SMA over het type omvormers.
      
    
    
      2.4.
      De standaard fabrieksgarantie op de Omvormers bedraagt vijf jaar. SMA biedt – tegen betaling – de mogelijkheid van een langere garantietermijn. Artikel 15 van de installatieovereenkomst tussen Niszon en Janszon luidt – voor zover hier relevant – als volgt: 
      
      
        “240 maanden omvormergarantie
        Ter aanvulling op de standaard fabrieksgarantie zorgt Installateur [Janszon, toevoeging rechtbank] voor een verlenging van de garantieperiode zodat er in totaal een periode van 240 maanden fabrieksgarantie op de omvormers is. Als onderdeel van deze opleverdocumentatie zal Opdrachtgever het garantiebewijs van deze verlengde garantie ontvangen.” 
      
      
    
    
      2.5.
      Janszon heeft ten behoeve van Niszon ter aanvulling op de standaard fabrieksgarantie voor een verlenging van de garantieperiode van de Omvormers gezorgd, via haar contactpersoon SMA Benelux bv/srl (hierna: SMA Benelux). In het door SMA afgegeven certificaat bij de verlengde fabrieksgarantie staat: 
      
      
        “(..) SMA Werkgarantie
        Mit der SMA Werkgarantie sind Sie für die vereinbarte Zeit im Rahmen der nachstehenden Bedingungen ab Kaufdatum des Gerätes vor anfallenden Reparatur- und Ersatzteilkosten geschültzt. (..) 
      
      
      
        
          Umfang der Werksgarantie
        
        Die Werksgarantie umfasst keine Schäden, die durch die folgenden Gründe entstehen. 
        (..) Fehlerhafte Installation oder Inbetriebnahmen
      
      
      
        Sämtliche Ansprüche aus oder in Zusammenhang mit dieser Garantie unterliegen deutschem Recht. Ausschlieβlicher Gerichtsstand für sämtliche Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit dieser Garantie ist Kassel. [hierna: de forumkeuze in de verlengde fabrieksgarantie, toevoeging rechtbank] (..)”
      
      
    
    
      2.6.
      Medio 2018 is het PV-systeem in gebruik genomen.
      
    
    
      2.7.
      Op 25 maart 2020 heeft SMA Janszon bericht dat er onderzoek is gedaan naar de Omvormers, en dat de uitkomst daarvan was dat een van de elektrische componenten in sommige omvormers in de serie waartoe ook de Omvormers behoren, snel defect raakte. Op dat moment was directe actie volgens SMA nog niet nodig.  
      
    
    
      2.8.
      In mei 2020 heeft Janszon ontdekt dat één van de Omvormers niets produceerde en dat er in de Omvormer zwart as op de componenten lag. Hierom heeft Janszon op 12 mei 2020 aan SMA gevraagd om de Omvormers te vervangen. SMA heeft gehoor gegeven aan dit verzoek.
      
    
    
      2.9.
      Een e-mail van 1 november 2021 van Janszon aan SMA luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “Wij hebben in 2018 voor 38 spt 60 omvormer 20 jaar garantie Active gekocht. Deze omvormers zijn allen vervangen (..). 
        Nu heb ik twee vragen: 
        1. Hoe wordt de garantie naar het nieuwe serienummer overgedragen en krijgen wij hiervan nieuwe certificaten? 
        2. Weet SMA welke omvormers respectievelijk welke serienummers er nu in deze plant in gebruik zijn? 
        3. Vanaf welk moment gaat de 20 jaar garantie in werking. (..)”
      
      
    
    
      2.10.
      Een e-mail van 2 november 2021 van SMA Benelux aan Janszon luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) 3. De garantieverlening gaat van start van de moment van de inbedrijfsteling van het aangekochte toestel, alle informatie hierover vindt u terug op onze website: SMA-fabrieksgarantie - Home & Business (..)”
      
      
    
    
      2.11.
      In de SMA-fabrieksgarantie is de volgende forumkeuze (hierna: de forumkeuze in de fabrieksgarantie) opgenomen: 
      
      
        “ (..) Toepasselijk recht en rechtsgebied
        (..)
        (2) De Duitse plaats Kassel is de enige plaats met bevoegde rechtbank voor alle geschillen voortkomend uit of samenhangend met deze SMA-fabrieksgarantie op voorwaarde dat de garantienemer een koopman is (..).”
      
      
    
    
      2.12.
      Op 30 december 2020 heeft Janszon opnieuw een melding gedaan bij SMA over één van de – omgewisselde – Omvormers. SMA heeft hierop een nieuw exemplaar geleverd, waarna Janszon tot vervanging is overgegaan.
      
    
    
      2.13.
      In de maanden hierna hebben zich meerdere problemen voorgedaan bij de Omvormers. Vervolgens is een discussie ontstaan over de oorzaak van de problemen met de Omvormers. 
      
    
    
      2.14.
      Niszon heeft vervolgens een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ingediend bij deze rechtbank. Janszon en SMA hebben verweerschriften tegen dit verzoek ingediend. De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 23 juni 2022 een deskundige benoemd. 
      
    
    
      2.15.
      Janszon is bij dagvaarding van 24 januari 2023 door Niszon gedagvaard in de hoofdzaak, een procedure bij de rechtbank Amsterdam. De vorderingen in die zaak: 
      
        
          hebben betrekking op het PV-systeem, in het bijzonder de Omvormers;
        
        
          zijn gebaseerd op aansprakelijkheid van Janszon:
        
      
      
        o op grond van wanprestatie, dan wel op voor door haar ingeschakelde hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW),
        o op grond van bedrog, dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden ten aanzien van de oplevering. 
      
      
    
    
      2.16.
      In de hoofdzaak heeft Janszon een incidentele vordering tot vrijwaring ingediend. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 17 mei 2023 Janszon toegelaten om Agro-NSG en SMA in vrijwaring op te roepen. Dit heeft Janszon gedaan via de onderhavige dagvaardingen in vrijwaring (hierna: de vrijwaringszaak). 
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst/voeging
        
      
      
    
    
      2.17.
      Per 5 januari 2023 heeft een juridische splitsing plaatsgevonden van het toenmalige Agro-NRG. In de over deze splitsing opgemaakte akte van 4 januari 2023 staat: 
      
      
        
          dat het gaat om een afsplitsing in de zin van artikel 2:334a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna: de Afsplitsing), waarbij een deel van het vermogen van Agro-NRG als Splitsende Vennootschap die niet ophoudt te bestaan onder algemene titel wordt verkregen door GPC als Verkrijgende Vennootschap die ter gelegenheid van de afsplitsing door de Splitsende Vennootschap wordt opgericht;
        
        
          dat door het bestuur van de Splitsende Vennootschap (Agro-NRG) een voorstel tot afsplitsing is opgesteld, en dat Agro-NRG dit voorstel via elektronische weg op 24 november 2022 openbaar heeft gemaakt.
        
      
      
    
    
      2.18.
      Bij het voorstel tot afsplitsing is een beschrijving gevoegd van de splitsing van het vermogen van Agro-NRG. In deze beschrijving is vermeld: 
      
      
        Bij ‘Blijft achter in Agro-NRG (...)’: 
      
      
      
        “Onderhanden projecten (..) Onderhanden projecten worden enkel uitgevoerd vanuit de montage-activiteiten en zijn daarom geheel gealloceerd aan Agro-NRG.”
      
      
      
        Bij ‘restbepalingen’: 
        
          Overeenkomsten, voor zover die verband houden met de groothandelsactiviteiten, gaan over op GPC (…)
        
        
          Niet beschreven vermogensbestanddelen, voor zover die verband houden met de groothandelsactiviteiten, gaan over op GPC (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de vrijwaringszaak
      
    
    
    
      3.1.
      Janszon vordert - samengevat - 
      
      
        
          een verklaring voor recht dat Agro-NRG en SMA alleen draagplichtig zijn ten aanzien van de vordering van Niszon uit hoofde van de tussen partijen bestaand hebbende koopovereenkomst dan wel onrechtmatige daad, en dat zij Janszon dienaangaande dienen te vrijwaren; 
        
        
          Agro-NRG en SMA te veroordelen om aan Janszon te betalen waartoe Janszon in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Janszon legt aan haar vordering tegen Agro-NRG ten grondslag dat Janszon de Omvormers van Agro-NRG heeft gekocht en dat de Omvormers niet aan de overeenkomst beantwoorden als bedoeld in artikel 7:17 BW.
      
    
    
      3.3.
      Aan haar vordering tegen SMA legt Janszon ten grondslag dat SMA als producent van de Omvormers onrechtmatig heeft gehandeld door een product op de markt te brengen dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was. Daarbij dient aansluiting te worden gezocht bij de productaansprakelijkheidsregeling van de producent op grond van artikel 6:185 e.v. BW, waar de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product.
      
      
    
    
      3.4.
      Agro-NRG voert verweer. SMA heeft nog niet van antwoord gediend. 
      
      
        
          in het incident tot onbevoegdheid
        
      
      
    
    
      3.5.
      SMA vordert in het incident - samengevat - bij uitvoerbaar te verklaren vonnis: 
      
      a. onbevoegdverklaring van de rechtbank tot kennisneming van de vorderingen van Janszon tegen SMA,
      
      voor zover de rechtbank zich bevoegd verklaart, openstelling van tussentijds hoger beroep,
      
      
        met veroordeling van Janszon in de kosten van het incident, met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.6.
      SMA legt aan haar incidentele vordering tot onbevoegdheid ten grondslag dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft vanwege een forumkeuzebeding in haar garantievoorwaarden. Dit beding wijst de Duitse rechter te Kassel aan als exclusief bevoegde rechter, een en ander zoals bedoeld in artikel 25 van de Brussel I bis-Verordening. 
      
    
    
      3.7.
      Janszon voert verweer. 
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst dan wel voeging
        
      
      
    
    
      3.8.
      GPC vordert
      
      
        
          GPC toe te staan, primair tussen te komen, subsidiair zich te voegen aan de zijde van Agro-NRG, in de vrijwaringszaak,
        
        
          bij toewijzing om een datum te bepalen voor het nemen van een conclusie door GPC, en bij afwijzing, om tussentijds hoger beroep open te stellen, 
        
      
      met veroordeling van Janszon in de proceskosten in het incident. 
      
    
    
      3.9.
      GPC legt aan haar incidentele vordering, kort samengevat, ten grondslag dat als gevolg van de Afsplitsing de groothandelsactiviteiten van Agro-NRG zijn afgesplitst naar GPC. De transactie van Janszon met het toenmalige Agro-NRG valt onder deze groothandelsactiviteiten en GPC is door opvolging onder algemene titel de contractuele wederpartij van Janszon geworden. 
      
    
    
      3.10.
      Janszon, Agro-NRG en SMA refereren zich aan het oordeel van de rechtbank. Janszon voert wel verweer tegen de door GPC gevorderde proceskostenveroordeling van Janszon. 
      
    
    
      3.11.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in het incident tot onbevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de Brussel I bis-Verordening, omdat het geschil zowel materieel als temporeel onder het toepassingsgebied van die verordening valt. De bepalingen van deze verordening moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over deze regeling en de voorlopers daarvan.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening geeft de hoofdregel: zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Terecht is tussen partijen niet in geschil dat de Nederlandse rechter in deze zaak aan die bepaling geen rechtsmacht kan ontlenen jegens SMA.
      
      
        
          Forumkeuze (artikel 25 Brussel I bis-Verordening)
        
      
      
    
    
      4.3.
      De Brussel I bis-Verordening geeft ook enkele bijzondere bevoegdheidsregels, waaronder de in artikel 25 van de verordening opgenomen regel dat het door partijen aangewezen gerecht exclusief bevoegd is. SMA beroept zich op deze regel en stelt dat in de standaard fabrieksgarantie en in het certificaat bij verlengde fabrieksgarantie een forumkeuze is opgenomen voor de Duitse rechter. Indien het beroep van SMA slaagt, leidt dat ertoe dat niet de Nederlandse rechter maar de Duitse rechter bevoegd is.
      
    
    
      4.4.
      Artikel 25 Brussel I bis-Verordening bepaalt dat, indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht in beginsel exclusief bevoegd is. 
      
    
    
      4.5.
      De geldigheid van een forumkeuzebeding moet autonoom op grond van het Unierecht worden beoordeeld. Op grond van de rechtspraak van het HvJ EU moet concreet worden onderzocht of een forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij in elk geval moet zijn voldaan aan één van de door artikel 25 lid 1 onder a t/m c Brussel I bis-Verordening toegelaten vormvoorschriften van een forumkeuze-overeenkomst. De vormvoorschriften hebben tot doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuze daadwerkelijk vaststaat en moeten strikt worden uitgelegd.
      
    
    
      4.6.
      De vormvoorschriften in artikel 25 lid 1, onder a tot en met c, Brussel I bis-Verordening houden in dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: 
      a. a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; 
      b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; 
      c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
      Op grond van artikel 25 lid 2 Brussel I bis-Verordening wordt als ‘schriftelijk’ tevens elke elektronische mededeling aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt.
      
    
    
      4.7.
      Als een forumkeuzebeding is opgenomen in algemene voorwaarden, is aan het schriftelijkheidsvereiste alleen voldaan als in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. Daarbij moet sprake zijn van een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en moet vast staan dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractspartij zijn meegedeeld (zie HvJ EU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525, Höszig/Alstom). 
      
    
    
      4.8.
      In beginsel werkt een forumkeuzebeding alleen tussen de partijen door wie dat beding tot stand is gebracht. Om een forumkeuze aan een derde te kunnen tegenwerpen, moet deze derde in beginsel daarmee hebben ingestemd. Onder omstandigheden kan een forumkeuze ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. De voorwaarden en vorm waaronder een derde kan worden geacht met een forumkeuze te hebben ingestemd, verschillen naar gelang de aard van de overeenkomst waaruit de forumkeuze volgt.
      
      
        
          Is in het kader van de verlenging van de garantieperiode een forumkeuze overeengekomen tussen SMA en Janszon?
        
      
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank overweegt dat sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten: de koopovereenkomst met betrekking tot de Omvormers en de (afzonderlijke) overeenkomst tot verlenging van de garantieperiode van de Omvormers. In het kader van elk van beide overeenkomsten, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van SMA, is de door SMA gestelde forumkeuze overeengekomen met Janszon. De rechtbank gaat hierna eerst in op de verlenging van de garantieperiode. 
      
    
    
      4.10.
      Partijen zijn het er in de eerste plaats niet over eens of Janszon contractspartij is of niet bij de overeengekomen verlenging van de garantieperiode. De rechtbank is van oordeel dat in dit incident in het midden kan blijven of Janszon daarbij als contractspartij is aan te merken. Ook als daar veronderstellenderwijs van uit zou worden gegaan, dan kan dat SMA niet baten. Redengevend daarvoor is dat niet is voldaan aan de vormvoorschriften van artikel 25 Brussel I bis-Verordening (zie 4.5-4.7). Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.11.
      Het forumkeuzebeding is vermeld in het door SMA afgegeven certificaat van de verlengde garantie (zie 2.5). De rechtbank neemt aan dat dit certificaat pas is afgegeven, nadat overeenstemming was bereikt over de verlenging van de garantietermijn. SMA heeft niet gesteld dat de overeenstemming over de verlenging schriftelijk is vastgelegd door SMA en Janszon of dat de mondelinge overeenstemming schriftelijk is bevestigd door SMA en daarna door Janszon schriftelijk is aanvaard. Ook is niet gesteld dat in een eventuele tekst van de overeenkomst tot verlenging uitdrukkelijk is verwezen naar de garantievoorwaarden en dat die voorwaarden op dat moment zijn meegedeeld aan Janszon. Een en ander is echter wel vereist. Voor zover het afgegeven certificaat de overeenkomst zou vormen, geldt dat gesteld noch gebleken is dat Janszon dat certificaat heeft ondertekend. 
      
    
    
      4.12.
      Op basis van de inhoud van de e-mail van 2 november 2021, waarnaar SMA verwijst, kan evenmin worden vastgesteld dat aan de vormvoorschriften van artikel 25 Brussel I bis is voldaan. Die e-mail is pas in 2021 gestuurd, terwijl de overeenstemming over de verlenging al in 2018 was bereikt. Om te kunnen vaststellen dat dan (alsnog) wilsovereenstemming tot stand komt, dient Janszon die algemene voorwaarden op dat moment uitdrukkelijk te aanvaarden. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. 
      
    
    
      4.13.
      De omstandigheid dat Janszon het bestaan van de (verlengde) garantie als zodanig erkent en namens Niszon op die garantie een beroep heeft gedaan, betekent niet dat zij ook heeft ingestemd met het forumkeuzebeding. Voor aanvaarding van het forumkeuzebeding is vereist dat daarover (afzonderlijk) wilsovereenstemming wordt bereikt op de wijze als door artikel 25 Brussel I bis-Verordening is voorgeschreven. De rechtbank kan niet vaststellen dat dat hier is gebeurd.
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande betekent dat niet is voldaan aan het vormvereiste van artikel 25, lid 1 onder a, Brussel I bis-Verordening. 
      
    
    
      4.15.
      Verder heeft SMA zich erop beroepen dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en dat daarom sprake is van een lopende handelsbetrekking waar het forumkeuzebeding onderdeel van is. Zo heeft Janszon in mei en oktober 2020 de omvormers van SMA ook voor andere projecten gekocht en ook op die andere omvormers is de fabrieksgarantie van toepassing, aldus SMA. Daarmee is volgens SMA voldaan aan het vormvoorschrift van artikel 25, lid 1 onder b, Brussel I bis-Verordening. 
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank is van oordeel dat SMA haar stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. SMA heeft niet gesteld dat Janszon de omvormers voor de andere projecten heeft gekocht bij SMA, terwijl Janszon juist heeft aangevoerd dat zij door SMA geproduceerde omvormers telkens bij derden heeft aangeschaft. Daarmee staat niet vast dat sprake is van het regelmatig zaken doen tussen SMA en Janszon. Ook heeft SMA niets gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat de voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen in het kader van een eerdere handelwijze tussen partijen aan Janszon zijn meegedeeld en wel op zodanige wijze dat Janszon het forumkeuzebeding kende of behoorde te kennen. Aan het vormvoorschrift van artikel 25, lid 1 onder b, Brussel I bis-Verordening is dus niet voldaan.
      
    
    
      4.17.
      SMA heeft ten slotte geen feiten gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat aan het vormvereiste van artikel 25, lid 1 onder c, Brussel I bis-Verordening is voldaan.
      
    
    
      4.18.
      Aangezien niet aan de vormvoorschriften is voldaan, is tussen SMA en Janszon in het kader van de verlenging van de garantieperiode van de Omvormers geen wilsovereenstemming bereikt over het forumkeuzebeding.
      
      
        
          Is een in het kader van de aanschaf van de Omvormers overeengekomen forumkeuzebeding tegen te werpen aan Janszon?
        
      
      
    
    
      4.19.
      Daarmee resteert de vraag of een – in het kader van de koopovereenkomst van de Omvormers – eventueel overeengekomen forumkeuze aan Janszon kan worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.20.
      Vast staat dat SMA de Omvormers heeft verkocht aan Ökoteam Solar GmbH (hierna: Ökoteam), die deze op haar beurt heeft verkocht aan Agro-NRG. Janszon heeft de Omvormers vervolgens gekocht van Agro-NRG. Hieruit volgt dat Janszon niet de contractuele wederpartij van SMA is ter zake van de koop van de Omvormers. Voor zover in het kader van die koopovereenkomst (tussen SMA en Ökoteam) een forumkeuze is overeengekomen, is Janszon in dit verband dus als derde aan te merken. 
      
    
    
      4.21.
      Of het forumkeuzebeding aan Janszon als derde kan worden tegengeworpen, is van belang wat de aard van de overeenkomst is waaruit het forumkeuzebeding volgt (zie 4.8). Het gaat hier om een forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een fabrikant van een zaak en de verkrijger van die zaak. Een forumkeuzebeding kan in zo’n geval niet worden tegengeworpen aan een derde die de zaak na een reeks opeenvolgende overeenkomsten tot eigendomsoverdracht heeft verkregen en die de fabrikant in rechte tot schadevergoeding aanspreekt, tenzij wordt aangetoond dat deze derde daadwerkelijk met het forumkeuzebeding heeft ingestemd overeenkomstig de in artikel 25 Brussel I bis-Verordening genoemde voorwaarden (zie HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62, Refcom/AXA). 
      
    
    
      4.22.
      SMA heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Janszon daadwerkelijk met het forumkeuzebeding in de fabrieksgarantie heeft ingestemd overeenkomstig de in artikel 25 Brussel I bis-Verordening genoemde voorwaarden. Dat Janszon en Niszon de informatiebrochure die hoort bij de fabrieksgarantie hebben ondertekend als onderdeel van de tussen hen gesloten service-overeenkomst, is onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat in die informatiebrochure het forumkeuzebeding is vermeld of daarnaar is verwezen. 
      
      
        
          Conclusie over het beroep van SMA op de forumkeuze 
        
      
      
    
    
      4.23.
      Het voorgaande betekent dat SMA tegenover Janszon geen beroep kan doen op het forumkeuzebeding dat is opgenomen in haar fabrieksgarantie en in het certificaat met de verlengde garantietermijn. De vraag of het geschil in de vrijwaringszaak tussen SMA en Janszon onder de reikwijdte van het forumkeuzebeding valt, kan daarmee onbesproken blijven.
      
      
        
          Artikel 8 Brussel I bis-Verordening als grond voor bevoegdheid
        
      
      
    
    
      4.24.
      Uit artikel 8, aanhef en lid 2, Brussel I bis-Verordening volgt - voor zover hier van belang - dat bij een vordering tot vrijwaring de gedaagde in vrijwaring ook kan worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde in vrijwaring te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak.
      
    
    
      4.25.
      Deze rechtbank is internationaal bevoegd om kennis te nemen van de hoofdzaak tussen Niszon en Janszon. SMA is in vrijwaring opgeroepen door Janszon. Op grond van artikel 8, aanhef en lid 2, Brussel I bis-Verordening is deze rechtbank daarmee in beginsel ook bevoegd kennis te nemen van de vordering in vrijwaring tegen SMA. Anders dan SMA heeft betoogd, maakt Janszon geen misbruik van recht. Tussen de vordering in vrijwaring en de vordering in de hoofdzaak bestaat een voldoende en duidelijke band. Dat de vordering in de hoofdzaak is gebaseerd op wanprestatie, terwijl de vordering in vrijwaring is gebaseerd op onrechtmatige daad neemt niet weg dat het in beide zaken gaat om de vraag of de Omvormers gebrekkig zijn. In elk geval kan niet worden gezegd dat de vordering tot vrijwaring uitsluitend is ingesteld om SMA af te houden van de rechter in Duitsland. 
      
    
    
      4.26.
      Aangezien deze rechtbank op grond van artikel 8, aanhef en lid 2, Brussel I bis-Verordening bevoegd is kennis te nemen van de tegen SMA ingestelde vrijwaringsvordering behoeven de andere door Janszon aangedragen (mogelijke) bevoegdheidsgronden geen bespreking.
      
    
    
      4.27.
      De conclusie is dat deze rechtbank bevoegd is en dat de incidentele vordering van SMA moet worden afgewezen.
      
      
        
          Openstelling van tussentijds hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.28.
      Nu de incidentele vordering van SMA zal worden afgewezen, komt de rechtbank toe aan het verzoek van SMA om te bepalen dat tegen dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Daartoe voert SMA aan dat dit de effectiviteit ten goede komt. Als in hoger beroep zou worden geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, zou de inhoudelijke procedure onnodig zijn gevoerd, aldus SMA. 
      
    
    
      4.29.
      Janszon heeft zich verzet tegen openstelling van tussentijds hoger beroep.
      
    
    
      4.30.
      Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel zal niet snel aanleiding zijn, omdat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen leidt tot vertraging van de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in dit geval geen zwaarwegende belangen of bijzondere procesrechtelijke redenen om van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt af te wijken. Het verzoek van SMA wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.31.
      SMA is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Janszon worden begroot op:
      - salaris advocaat        	€            598,00 (1 punt × tarief II)
      - nakosten                      	€            173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal                            	€            771,00
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst dan wel voeging
        
      
      
    
    
      4.32.
      Een ieder die daarbij belang heeft, kan op de voet van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vorderen zich in een aanhangig geding te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. In beide gevallen geldt dat de partij die aan het geding wenst deel te nemen daarbij voldoende belang moet hebben in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de procedure kan ondervinden. Indien aan deze eis is voldaan en de incidentele vordering tot tussenkomst of voeging volgens artikel 218 Rv tijdig is ingesteld, is die vordering in beginsel toewijsbaar. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst of voeging kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan (Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).
      
    
    
      4.33.
      
        GPC heeft toegelicht dat haar belang bij de gevorderde tussenkomst of voeging erin is gelegen dat een mogelijk nadelige uitspraak jegens Agro-NRG, GPC als rechtsopvolger onder algemene titel zal benadelen. Janszon zal alle jegens Agro-NRG toegewezen vorderingen in beginsel op GPC kunnen verhalen, maar zonder tussenkomst of voeging zou GPC zich daar niet tegen kunnen verweren. GPC kan bovendien alleen zelfstandig een rechtsmiddel instellen als zij is tussengekomen of is gevoegd. Daarnaast zal GPC mogelijk een zelfstandige vordering willen instellen. Enige aanspraken van Agro-NRG in verband met de groothandelsactiviteiten, zoals enige vordering op SMA als producent van de omvormers, zijn immers onder algemene titel overgegaan op GPC.
        Janszon, Agro-NRG en SMA hebben het voorgaande niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GPC daarmee voldoende belang bij de door haar gevorderde interventie. 
      
      
    
    
      4.34.
      Vervolgens is het nog de vraag of het hier om tussenkomst of voeging gaat. Deze vraag is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).
      
    
    
      4.35.
      GPC vordert in de eerste plaats (primair) te mogen tussenkomen, en in de tweede plaats, als die vordering niet wordt toegewezen, om zich te mogen voegen. Voor tussenkomst is vereist dat sprake is van een belang om benadeling of verlies van een eigen recht te voorkomen. Via tussenkomst heeft de tussenkomende partij ook de gelegenheid een eigen vordering in te stellen in de vrijwaringszaak. GPC heeft aangekondigd mogelijk een zelfstandige vordering te willen instellen, maar heeft niet duidelijk gemaakt wat voor vordering zij zou willen instellen en tegen wie. Dat had wel van haar mogen worden verlangd. Voor zover GPC het oog heeft op het instellen van een (ondervrijwarings-) vordering tegen SMA geldt dat het instrument van tussenkomst daar niet voor is bedoeld. Ook voor het overige heeft GPC onvoldoende duidelijk gemaakt wat zij als tussenkomende partij precies wenst te bewerkstelligen en wat maakt dat sprake is van mogelijke benadeling of verlies van een eigen recht. Dat tussenkomst hier gerechtvaardigd is, heeft GPC dus niet aannemelijk gemaakt. Wel is duidelijk dat GPC zich aan de zijde van Agro-NRG wil scharen om een (mogelijke) benadeling van haar rechtspositie te voorkomen. Daaruit volgt dat voeging hier het aangewezen instrument is. De rechtbank zal daarom overeenkomstig beslissen. 
      
      
        
          Openstelling van tussentijds hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.36.
      Aan de vordering van GPC om tussentijds hoger beroep open te stellen, komt de rechtbank niet toe. Aan die vordering heeft GPC immers de voorwaarde verbonden dat de vorderingen tot interventie worden afgewezen, en die voorwaarde wordt zoals blijkt uit het voorgaande niet vervuld. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.37.
      GPC vordert dat Janszon in de proceskosten in het incident wordt veroordeeld. Zij voert hiertoe aan dat het op de weg van Janszon had gelegen om publiek toegankelijke bronnen te raadplegen en de juiste partij te dagvaarden. Omdat zij dit heeft nagelaten, is GPC genoodzaakt om dit incident op te werpen om haar belangen in rechte te kunnen verdedigen. 
      
    
    
      4.38.
      Janszon heeft betwist de verkeerde partij te hebben gedagvaard en betoogt dat op grond van artikel 2:334t BW zowel Agro-NRG als GPC voor het geheel aansprakelijk zijn. 
      
    
    
      4.39.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan in het kader van dit incident in het midden blijven of sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 2:334t BW. Ook als dat niet het geval is, kan op voorhand niet worden gezegd dat Janszon ten onrechte Agro-NRG in vrijwaring heeft gedagvaard. Janszon is de koopovereenkomst met betrekking tot de Omvormers aangegaan met Agro-NRG. Op basis van de openbare akte van splitsing is niet evident dat Agro-NRG na de splitsing niet meer aansprakelijk is en is evenmin evident dat voor wat betreft de eventuele aansprakelijkheid voor een gebrek aan de Omvormers uitsluitend nog GPC zou kunnen worden aangesproken. De rechtbank ziet dan ook onvoldoende reden om Agro-NRG in de kosten van het incident te veroordelen. De proceskosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5Het vervolg van de procedure in de vrijwaringszaak 
    
      5.1.
      SMA zal in de gelegenheid worden gesteld een conclusie van antwoord te nemen. 
      
    
    
      5.2.
      Daarnaast mag GPC als voegende partij een conclusie van antwoord nemen. 
      
    
    
      5.3.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in het incident tot onbevoegdheid 
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SMA in de proceskosten in het incident tot onbevoegdheid, tot op heden aan de zijde van Janszon begroot op € 771,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SMA niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SMA € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst dan wel voeging
        
      
      
    
    
      6.3.
      staat GPC toe om zich in de vrijwaringszaak te voegen aan de zijde van Agro-NRG,
      
    
    
      6.4.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 januari 2024 voor conclusie van antwoord aan de zijde van SMA én voor conclusie van antwoord aan de zijde van GPC als voegende partij,
      
    
    
      6.6.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2023.
      
    
  
  
    Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Brussel I bis-Verordening).