ECLI:NL:OGHACMB:2021:231, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-04-2021, 92/2002 (01.5.0.1.11.089)
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Geen afdracht door notaris van overdrachtsbelasting. Verduistering als ambtenaar. Ontvankelijkheid openbaar ministerie.ne bis in idem. Tuchtrechtelijke maatregel. Gelijkheidsbeginsel

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
  
  
    S T R A F V O N N I S
    
    
    
      gewezen in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint-Maarten, van 22 mei 2002
    
    
    
      in de strafzaak tegen:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946,
      wonende te Sint Maarten, [adres], verblijvende te Curaçao.
    
    
    
    
      
        Het onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep op 19 december 2002 en 20 maart 2003 en in eerste aanleg op 8 mei 2002 op Sint-Maarten. 
    
    
    
      Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de Procureur-Generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman mr. ing. B.J. den Hartog naar voren is gebracht.
    
    
    
      
        De telastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen staat vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg. Van deze dagvaarding is een fotokopie aan dit vonnis gehecht. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het Hof tot andere beslissingen komt dan de eerste rechter.
      
        De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    
      Namens verdachte is door diens raadsman aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Hij heeft daartoe een aantal gronden aangevoerd, die deels reeds door het Hof zijn verworpen ter zitting van 19 december 2002; verwezen wordt hierbij naar het proces-verbaal van die terechtzitting. Er resteren thans nog twee niet-ontvankelijkheidsverweren waarop het Hof dient te beslissen.
    
    
    
      In de eerste plaats stelt de raadsman dat de vervolging in strijd is met het “ne bis in idem”-beginsel, nu verdachte reeds ter zake van dezelfde feiten tuchtrechtelijk is gestraft – hij is uit zijn ambt van notaris ontzet – en hem tevens fiscale boetes zijn opgelegd. Het Hof verwerpt dit verweer, nu het “ne bis in idem” beginsel krachtens vaste jurisprudentie slechts betrekking heeft op eerdere beslissingen van strafrechtelijke aard; tuchtrechtelijke of fiscale maatregelen vallen daar derhalve in beginsel niet onder. 
    
    
    
      In de tweede plaats stelt de raadsman dat de vervolging strijdig is met het gelijkheidsbeginsel, nu andere notarissen op de Nederlandse Antillen die zich in dezelfde positie als verdachte bevonden niet worden vervolgd. Het Hof verwerpt dit verweer. Naar aanleiding van verdachtes verweer zijn een tweetal getuigen, te weten [getuige 1[en [getuige 2], gehoord. Uit de door hen afgelegde verklaringen blijkt weliswaar dat inderdaad verschillende notarissen op Curaçao nog (aanzienlijke) bedragen aan overdrachtsbelasting verschuldigd zijn, doch blijkt niet dat hun positie relevant dezelfde is als die van verdachte. Zo gaat het bij deze notarissen slechts om overdrachtsbelasting tot halverwege 1996, terwijl het bij verdachte gaat om een periode tot eind 1998. Voorts ligt aan de niet betaling door deze notarissen een zakelijk geschil met de Ontvanger ten grondslag, welk geschil door verdachte niet als reden is aangevoerd. Tenslotte is, anders dan bij verdachte, niet gebleken dat deze notarissen de verschuldigde bedragen niet op vordering van de Ontvanger zouden kunnen terugbetalen.
    
    
    
      Geoordeeld moet worden dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.
    
    
    
      
        De bewijslevering
      
    
    
    
      Het Hof acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd, met dien verstande:
    
    
    
      
        dat hij op het Nederlands-Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint-Maarten in de periode van 1 januari 1997 tot en met december 1998 meermalen telkens opzettelijk een hoeveelheid geld, telkens geheel of ten dele toebehorende aan de Landsontvanger St-Maarten en/of het Land de Nederlandse Antillen, welk geld hij, verdachte, telkens uit hoofde van zijn beroep als notaris onder zich had, zich telkens wederrechtelijk heeft toegeëigend;
      
    
    
    
      Hetgeen de verdachte primair meer of anders is tenlastegelegd is naar het oordeel van het Hof niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        De bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte de hierboven omschreven feiten heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de volgende wettige bewijsmiddelen zijn vervat
      -waarbij de inhoud van na te melden geschrift slechts is gebezigd in verband met de inhoud van de overige bewijsmiddelen. 
      -en waarbij ieder bewijsmiddel, ook in zijn onderdelen, telkens slechts wordt gebezigd voor het bewijs van het feit waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
    
    
    
      De bewijsmiddelen zullen, in geval van cassatie, in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    
    
      
        Nadere bewijsmotivering
      
    
    
    
      Verdachte heeft aangevoerd dat geen sprake is van verduistering, kort gezegd omdat:
      a: hij een deel van de verschuldigde bedragen aan overdrachtsbelasting zelf nimmer van zijn cliënten had ontvangen;
      b: een deel van de ontvangen bedragen door hem wel aan de Ontvanger zijn betaald, maar ter voldoening van een oudere belastingschuld;
      c: er eind 1998 voldoende liquide middelen aanwezig waren om de schuld aan de Ontvanger te voldoen.
    
    
    
      Met betrekking tot de onder a weergegeven stelling overweegt het Hof dat, indien al aangenomen moet worden dat het bij de oninbare en derhalve afgeboekte debiteuren (grotendeels) gaat om verschuldigde overdrachtsbelastingen, uit de zich in het dossier bevindende jaarstukken van de notarispraktijk in ieder geval blijkt dat het daarbij gaat om debiteuren van 1996 en ouder. Nu het Hof in de bewezenverklaring de periode heeft beperkt tot de periode ná 1 januari 1997, treft het verweer geen doel. 
    
    
    
      Met betrekking tot de onder b weergegeven stelling overweegt het Hof dat noch op grond van het dossier noch op grond van de verklaring van verdachte aannemelijk is geworden dat ook de ná 1 januari 1997 door verdachte ontvangen bedragen aan overdrachtsbelasting door hem aan de Ontvanger zijn afgedragen ter voldoening aan een oude schuld. Het verweer wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      Met betrekking tot de onder c weergegeven stelling overweegt het Hof dat het enkele feit dat er op enig moment voldoende liquide middelen in het vermogen van verdachte of verdachtes notarispraktijk aanwezig waren om de verschuldigde overdrachtsbelasting te betalen, niet betekent dat verdachte de bedragen aan overdrachtsbelastingen niet heeft verduisterd. In casu is vastgesteld dat verdachte gedurende de jaren 1997 en 1998 niet ogenblikkelijk en op eerste vordering de betreffende bedragen heeft afgedragen aan de eigenaar ervan. Nog steeds is een aanzienlijk bedrag niet betaald. Voorts heeft verdachte bij herhaling aangegeven (in zijn brief aan de Ontvanger van 5 oktober 1997 [bijlage 12 bij het proces-verbaal], in zijn verklaring tegenover de officier van justitie mr. Merx d.d.  
      12 februari 2002, in zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg op 8 mei 2002) dat hij juist niet over voldoende middelen beschikte om de verschuldigde belasting te betalen. Ook dit verweer treft derhalve geen doel.
    
    
    
    
      
        De kwalificatie en strafbaarheid van het feit
      
    
    
    
      Het bewezene levert op:
    
    
    
      
        als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft verduisteren,
      
      strafbaar gesteld bij artikel 375 Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.
    
    
    
      Met betrekking tot de kwalificatie overweegt het Hof dat de opsteller van de tenlastelegging, blijkens de tekst ervan, het oog heeft gehad op artikel 335 van het Wetboek van Strafrecht. Nu de tenlastelegging en de bewezenverklaring echter ook alle elementen bevatten van de strafbepaling van artikel 375 Sr, dat als een bijzondere strafbepaling ten opzichte van artikel 335 Sr dient te worden beschouwd, heeft het Hof alleen op artikel 375 Sr gekwalificeerd.  
    
    
    
    
      
        De strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten.
    
    
    
    
      
        De op te leggen straf
      
    
    
    
      Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
    
    
    
      Meer in het bijzonder overweegt het Hof het volgende. Verdachte heeft, in zijn ambt van notaris, bedragen aan overdrachtsbelasting die hem door zijn cliënten waren toevertrouwd, verduisterd door deze niet af te dragen aan de Ontvanger. Hij heeft daarmee het vertrouwen dat in hem als notaris was gesteld ernstig beschaamd en heeft het vertrouwen dat de samenleving in het notariaat moet kunnen hebben geschaad. Verdachte is op lichtvaardige wijze omgegaan met overheidsgelden, hetgeen hem gelet op zijn ambt zwaar moet worden aangerekend. In beginsel zou voor feiten als deze een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op zijn plaats zijn.
    
    
    
       Het Hof houdt bij de strafoplegging echter rekening met het feit dat de feiten dateren uit de periode 1997/1998, dat de redelijke termijn in de procedure in eerste aanleg is overschreden en dat verdachte inmiddels is ontzet uit het notarisambt. Ook wordt rekening gehouden met het feit dat verdachte een betalingsregeling met de Ontvanger is overeengekomen op basis waarvan – door verkoop van verdachtes onroerende goederen – ook daadwerkelijk substantiële bedragen zijn betaald. Tenslotte houdt het Hof rekening met de omstandigheid dat uit het dossier blijkt dat de werkwijze van de Ontvanger zelf er mede debet aan is geweest dat de schuld kon oplopen. Bovendien is gebleken dat andere notarissen op de Nederlandse Antillen reeds jarenlang, en nog steeds, een bedrag van tussen de 4 en 7 miljoen Antilliaanse guldens aan het Land verschuldigd zijn; het feit dat de Landsoverheid deze situatie laat bestaan, relativeert de ernst van het aan verdachte gemaakte verwijt enigszins.
      Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor verdachte niet op zijn plaats is. Het Hof zal daarom, overeenkomstig de eis van de procureur-generaal, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. 
    
    
    
    
      
        De toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De oplegging van de straf is, behalve op het reeds aangehaalde artikel gegrond op de artikelen  17a, 17b, 17c, 57 (lid 2) en 59 van het wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen.
    
    
    
    
      
        RECHTDOENDE IN NAAM DER KONINGIN IN HOGER BEROEP
      
    
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde feit zoals hierboven bewezen geacht, heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair meer of anders is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij. 
    
    
    
      Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    
    
      Kwalificeert het bewezene als voren omschreven. 
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van TWEE (2) JAREN.
    
    
    
      Beveelt dat deze straf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij het Hof later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd, die hierbij wordt bepaald op twee (2) jaren, aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt, dan wel gedurende die proeftijd zich op andere wijze heeft misdragen.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen in raadkamer door mr. H. de Doelder, fungerend president en mrs. J. de Boer en R.P.P. Hoekstra, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 10 april 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.