ECLI:NL:RBGEL:2024:1596, Rechtbank Gelderland, 20-03-2024, C/05/415309 / HA ZA 23-69
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen verstekvonnis in vrijwaring. Gedaagde woont achtereenvolgens in de Verenigde Arabische Emiraten, Marokko en Spanje. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht en Nederlands recht is van toepassing. Het verzet is op tijd ingesteld. Verstekvonnis is niet eerder in Marokko in persoon bij gedaagde betekend. Gedaagde heeft zich bij overeenkomst borg gesteld. Eiser vordert nakoming van de borgtocht. Verweren van gedaagde worden verworpen. De borgtocht is niet door vaststellingsovereenkomst komen te vervallen. Uitleg van de vaststellingsovereenkomst en de daarbij betrokken contractspartijen.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/415309 / HA ZA 23-69 / 754 / 1854
    
    
    
      
        Vonnis in vrijwaring van 20 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie, 
      verweerder in reconventie,
      gedaagde in verzet,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. P.C. Rijken te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in verzet,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam,
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de rolbeslissing van 5 april 2023 waarbij de rolrechter heeft beslist dat de verzetprocedure tegen oorspronkelijk mede-eisers in de vrijwaring Nimol Holding B.V. en Vrijheid Apeldoorn B.V. op de rol zal worden doorgehaald;
      - het tussenvonnis van 4 oktober 2023;
      - de brief van 16 januari 2024 met producties 5 en 6 van [gedaagde] ;
      - de conclusie van antwoord in reconventie met productie 7; 
      - de mondelinge behandeling van 25 januari 2024, waarvan (verkort) proces-verbaal opgemaakt is.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 28 augustus 2019, tegen welk vonnis [gedaagde] verzet heeft ingesteld, onder 3.1 tot en met 3.19 de feiten in de hoofdzaak en vrijwaring vastgesteld. De rechtbank neemt een aantal van deze feiten over en vult deze feiten aan.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is indirect enig bestuurder en aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn B.V. (hierna: Vrijheid Apeldoorn). Vrijheid Apeldoorn is enig aandeelhouder en bestuurder van Vrijheid Schilde B.V., die op 15 april 2016 haar naam heeft veranderd in Nimol Holding B.V. (hierna verder te noemen: Nimol Holding). Nimol Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 4] II B.V., die later haar statutaire naam heeft veranderd in [naam 2] en op 20 augustus 2013 heeft veranderd in Nimol Holding Rotterdam B.V. (hierna verder te noemen: Nimol Rotterdam).
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 3] B.V. (hierna: [naam 3] ). [naam 3] is enig aandeelhouder van [naam 4] B.V. (hierna: [naam 4] ). Verder is [gedaagde] directeur van de vennootschap naar buitenlands recht [naam 5] .
      
    
    
      2.4.
      Op 27 mei 2011 is er een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [naam 3] , [naam 4] , de [naam 6] , de [naam 7] en [naam 5] (de laatste drie genoemden tevens allen gezamenlijk handelend namens [naam 8] , hierna: [naam 8] ) als verkopers en Nimol Holding en Nimol Rotterdam als kopers. Onderwerp van de koopovereenkomst was de koop van de activiteiten van [naam 8] . Deze maatschap oefende een accountantspraktijk uit.
      
    
    
      2.5.
      Ten behoeve van voornoemde koop, heeft ABN AMRO op 31 mei 2011 met Nimol Holding en Nimol Rotterdam een kredietovereenkomst gesloten op grond waarvan ABN AMRO een krediet heeft verstrekt van € 1.945.000,00, bestaande uit een lening van € 1.645,000,00 ter financiering van een bedrijfsovername en een krediet in rekening-courant met een limiet van € 300.000,00 ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Nimol Holding. In de kredietovereenkomst is opgenomen:
      
      
        (…)
        De 7-jarige (…) lening dient in het bijzonder ter financiering van de overname van de activiteiten van [naam 8] . 
        (…) 
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        - Borgstelling van EUR 350.000,=, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [naam 9] , wonende te Barendrecht.
        - Borgstelling van EUR 112.500,=, te vermeerderen met rente en kosten, van de [naam 6] , wonende te Krimpen aan den IJssel.
        - Borgstelling van EUR 37.500,=, te vermeerderen met rente en kosten, van de [naam 7] , wonende te Dordrecht.
        - Borgstelling van EUR 500.000,=, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [eiser] , wonende te [woonplaats] .
        (…)
        - Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van Vrijheid Apeldoorn B.V., gevestigd te Zevenaar. 
        (…)
        - Pandrecht bedrijfsinventaris.
        - Pandrecht vorderingen.
        (…)
      
      
      
        
          Overige bepalingen
        
        (…)
        - Vanuit de verkoopopbrengst van [naam 8] , dienen de door ABN AMRO aan [naam 8] en [naam 3] B.V. verstrekte kredietfaciliteiten integraal worden afgelost.
        (…)
        Ondergetekende, Vrijheid Apeldoorn B.V., verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO, ook na oprichting van de onder sub 1. vermelde B.V.’s i.o. en bekrachtiging van de namens deze B.V.’s i.o. verrichte rechtshandelingen, hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer alsmede uit hoofde van de hiervoor bedoelde derivatentransacties van de Cliënt te vorderen heeft of zal hebben.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft zich bij overeenkomst van borgtocht van 31 mei 2011 tot een bedrag van maximaal € 500.000,00 borg gesteld voor al hetgeen ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst te vorderen mocht krijgen van de kredietnemers. In de overeenkomst van borgtocht is opgenomen:
      
      
        (…)
      
      1. De borg kan zijn zowel de particuliere als de niet-particuliere Borg. De particuliere borg in deze akte is de Borg die een natuurlijk persoon is die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De Borg die niet aan deze omschrijving voldoet wordt hierna ook de niet-particuliere Borg genoemd.
      2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, echter maximaal EUR 500.000,= (zegge: vijfhonderdduizend euro), te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend. De particuliere Borg is evenwel naast de hoofdsom tot niet meer gehouden dan de kosten als in dit artikel bedoeld en de rente op grond van de wet verschuldigd.
      3. De Borg verbindt zich het bedrag dat de Bank uit hoofde van deze borgstelling te vorderen heeft of zal krijgen, op eerste vordering van de Bank te voldoen. Indien de Borg hieraan niet terstond voldoet, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. De niet-particuliere Borg kan zich er niet op beroepen dat de Hoofdschuldenaar niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichting(en) jegens de Bank.
      	(…)
    
    
      2.7.
      Naast [eiser] hebben ook [gedaagde] , [naam 6] en [naam 7] zich jegens ABN AMRO borg gesteld voor terugbetaling van het door ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst verstrekte krediet. [gedaagde] heeft zich voor een bedrag van € 350.000,00 borg gesteld, [naam 6] voor een bedrag van € 112.500,00 en [naam 7] voor een bedrag van € 37.500,00.
      
    
    
      2.8.
      Bij overeenkomst van borgstelling van 30 mei 2011 (hierna: overeenkomst van borgstelling) hebben [gedaagde] (borg 1), [naam 3] (borg 2) en [naam 5] (borg 3) zich hoofdelijk borg gesteld ten behoeve van de vordering die [eiser] op Vrijheid Apeldoorn en Nimol Holding als hoofdschuldenaren krijgt voor hetgeen [eiser] uit hoofde van zijn aan ABN AMRO verstrekte borgtocht verschuldigd is of mocht zijn tot een bedrag van maximaal € 250.000,00. In deze overeenkomst van borgstelling is opgenomen:
      
      
        (…)
        
          In aanmerking nemende dat:
        - De ondergetekenden (middellijk) partij zijn bij een koopovereenkomst, partijen genoegzaam bekend;
        - Ex. paragraaf 6 sub p [van de koopovereenkomst, toevoeging rechtbank] Borg 1, Borg 2 en Borg 3 zich borg stellen voor € 250.000 uit hoofde van de door Schuldeiser jegens de bankier (ABN Amro) te verstrekken privé borgtocht van € 500.000 in verband met de overnamefinanciering;
        - Partijen daartoe het navolgende overeenkomen;
      
      
      
        
          Deze borg wordt aangegaan onder hierna volgende bepalingen: 
        (…)
        2. De borgtocht geldt voor al hetgeen de Schuldeiser aan de bankier nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit hoofde van de in de considerans bedoelde door Schuldeiser verstrekte borgtocht, echter maximaal EUR 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend.
        (…)
      
      
    
    
      2.9.
      Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering en afwikkeling van de koop van de activiteiten van de [naam 8] .
      
    
    
      2.10.
      Op 5 oktober 2012 is een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Deze overeenkomst is gesloten tussen enerzijds [naam 3] , [naam 5] , [Liekens Beheer B.V.] , [gedaagde] en zijn voormalig echtgenote en anderzijds [naam 4] , Nimol Holding en Nimol Rotterdam. In deze vaststellingsovereenkomst is opgenomen:
      
      
      
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          In aanmerking nemende dat: 
        A. Tussen Partijen zijn geschillen (…) ontstaan onder meer over diverse rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de Koopovereenkomst die onder meer blijken uit de onderstaande juridische procedures; 
        a. Bodemprocedure d.d. 19 september 2012 bij de rechtbank ’s-Gravenhage met kenmerk 426916/HA ZA 12/1086 (…); 
        b. Kort Geding d.d. 21 september 2012 bij de Voorzieningenrechter te Rotterdam met kenmerk 408851/12-735 (…); 
        c. Kort Geding d.d. 10 oktober 2012 bij de Voorzieningenrechter te Rotterdam met kenmerk 409433/KG ZA 12-760 (…); 
        (…)
        C.    Partijen wensen voornoemde geschillen te beslechten onder de in onderhavige
              overeenkomst genoemde voorwaarden en bedingen in aanvulling op de
              Koopovereenkomst;
        D.    LAB c.s. eist dat behoudens afwijkende afspraken in onderhavige overeenkomst 
              de overige bepalingen uit de Koopovereenkomst onverminderd in stand blijven; 
      
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          Artikel 4 
        
        (…) 
        8. Volledigheidshalve (ten overvloede) wordt vermeld dat de in de Koopovereenkomst
        genoemde garantie van [gedaagde] aan de bank in stand blijft. 
        (…)
        10. Partijen verklaren al het in de onderhavige overeenkomst bepaalde te hebben begrepen
        en er geheel mee in te stemmen. [gedaagde] heeft zich laten bijstaan door de advocaat
        Mr J.W. de Haij voornoemd.
        11. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. (…) [gedaagde] kiest hierbij
        onherroepelijk domicilie aan het kantoor van mr J.W. de Haij.
        (…)
      
      
    
    
      2.11.
      
        [naam 3] is op 24 maart 2016 ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister. 
      
    
    
      2.12.
      Nimol Rotterdam is op 14 juni 2016 gefailleerd.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 21 juni 2016 aan de curator van Nimol Rotterdam heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd en verzocht het op dat moment openstaande bedrag van € 880.501,65 exclusief rente en kosten op te nemen in de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 23 juni 2016 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met Nimol Holding opgezegd en haar verzocht om het op dat moment openstaande bedrag van € 880.501,65 plus rente en kosten te betalen.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 23 juni 2016 aan Vrijheid Apeldoorn heeft ABN AMRO het volgende medegedeeld:
      
      
        Hierbij sturen wij u een kopie van de brief d.d. 21-06-2016 gericht aan de curator.
      
      
      
        Wij wijzen u erop dat u er rekening mee moet houden dat ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ‘bank’ of ‘wij’) u onder uw hoofdelijkheid zal aanspreken als Nimol Rotterdam B.V. c.s. zijn (betalings)verplichting tegenover de bank niet, niet volledig, of niet tijdig nakomt. 
      
      
      
        Deze brief sturen wij u zowel per gewone als per aangetekende post.
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 23 juni 2016 aan [eiser] heeft ABN AMRO het volgende medegedeeld:
      
      
        Hierbij sturen wij u een kopie van de brief d.d. 21-06-2016 gericht aan de curator.
      
      
      
        Wij wijzen u erop dat u er rekening mee moet houden dat ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ‘bank’ of ‘wij’) u onder uw afgegeven borgstelling zal aanspreken als Nimol Rotterdam B.V. c.s. zijn (betalings)verplichting tegenover de bank niet, niet volledig, of niet tijdig nakomt. 
      
      
      
        Deze brief sturen wij u zowel per gewone als per aangetekende post.
      
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 16 augustus 2016 aan [eiser] heeft ABN AMRO hem, onder meer, het volgende medegedeeld:
      
      
        Nimol Rotterdam B.V. c.s. (voorheen vrijheid Schilde B.V. c.s.) heeft een schuld aan de bank. U staat borg voor deze schuld. In deze brief vragen wij de schuld van Nimol Rotterdam B.V. c.s. aan ons te betalen. 
        (…)	 
        U moet ons een bedrag betalen van € 500.000,00.	
        (…)
        U moet het bedrag van EUR 500.000,00 direct aan de bank betalen. In elk geval vóór 1 september 2016.
        (…)
      
      
    
    
      2.18.
      Bij brieven van 12 januari 2017 en 10 maart 2017 aan [eiser] heeft ABN AMRO nogmaals gesommeerd om over te gaan tot betaling van het bedrag van € 500.000,00 te vermeerderen met rente en kosten. [eiser] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
      
    
    
      2.19.
      ABN AMRO heeft, nadat zij de incasso in handen heeft gesteld van Ceres Legal, reeds een bedrag van € 82.746,38 geïncasseerd uit hoofde van door kredietnemers aan ABN AMRO verpande vorderingen.
      
    
    
      2.20.
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Antwerpen heeft op 27 april 2017 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de woning van [eiser] gelegen aan de [adres] . Dit beslag heeft ABN AMRO op 4 mei 2017 daadwerkelijk gelegd en betekend.
      
    
    
      2.21.
      Op 31 juli 2017 heeft ABN AMRO Nimol Holding, Vrijheid Apeldoorn en [eiser] gedagvaard. Deze zaak is bij deze rechtbank bekend met zaak- en rolnummer C/05/329511 / HA ZA 17-525 (hierna: de hoofdzaak). ABN AMRO baseert haar vordering op Nimol Holding en Vrijheid Apeldoorn op de kredietovereenkomst. Tegenover [eiser] baseert ABN AMRO zich op de overeenkomst van borgtocht van 31 mei 2011. ABN AMRO vordert dat Nimol Holding en Vrijheid Apeldoorn hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 797.615,06, en dat [eiser] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 500.000,00.
      
    
    
      2.22.
      Na toestemming van de rechtbank gegeven bij incidenteel vonnis van 28 maart 2018, hebben Nimol Holding, Vrijheid Apeldoorn en [eiser] bij dagvaarding van 8 mei 2018 [gedaagde] en [naam 5] in vrijwaring opgeroepen. Deze zaak is bij deze rechtbank bekend met het zaak- en rolnummer C/05/341037 / HA ZA 18/37 (hierna: de vrijwaringszaak). [gedaagde] en [naam 5] zijn niet verschenen. Aan hen is verstek verleend.
      
    
    
      2.23.
      Bij vonnis van 28 augustus 2019 in de hoofdzaak zijn de vorderingen van ABN AMRO toegewezen. 
      
    
    
      2.24.
      Bij vonnis van 28 augustus 2019 in de vrijwaringszaak (hierna: het verstekvonnis) zijn [gedaagde] en [naam 5] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 250.000,00, indien en voor zover [eiser] in het kader van de veroordeling in de hoofdzaak daadwerkelijk betalingen heeft gedaan aan ABN AMRO. 
      
    
    
      2.25.
      Vrijheid Apeldoorn is op 30 oktober 2019 gefailleerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in vrijwaring
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      In conventie heeft [eiser] gevorderd dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling aan hem van een bedrag van € 250.000,00 te vermeerderen met rente en kosten. Hieraan heeft [eiser] de overeenkomst van borgstelling ten grondslag gelegd. Deze vordering is in het verstekvonnis toegewezen. 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] heeft verzet ingesteld. [gedaagde] concludeert tot vernietiging van het verstekvonnis, tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vordering van [eiser] .
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Voor het geval de vordering van [eiser] in conventie toegewezen wordt, vordert [gedaagde] in reconventie partiële vernietiging van de overeenkomst van borgstelling, de koopovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst, voor zover uit (onderdelen van) deze overeenkomsten een verbintenis tot betaling van [gedaagde] als borg tegenover [eiser] als schuldeiser voortvloeit. Aan deze vordering in reconventie legt [gedaagde] ten grondslag dat hij dacht dat de borgstelling zou komen te vervallen door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van het verzet van [gedaagde] , dan wel tot afwijzing van de vordering van [gedaagde] .
      
    
    
      3.6.
      
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.
        
          4. De beoordeling in vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.1.
      Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] woonde op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in vrijwaring in het buitenland, namelijk in de Verenigde Arabische Emiraten (Dubai). Daarom dragen de tegen hem ingestelde vorderingen een internationaalrechtelijk karakter en dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht op de vorderingen van toepassing is.
      
    
    
      4.3.
      De Verenigde Arabische Emiraten zijn geen lidstaat van de Europese Unie, zodat de Brussel I bis-Verordening niet van toepassing is. Tussen de Verenigde Arabische Emiraten en Nederland geldt geen verdrag waarin regels van internationaal bevoegdheidsrecht voor burgerlijke en handelszaken zijn neergelegd. Daarom dient in dit geval de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld te worden aan de hand van het commune bevoegdheidsrecht.
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 9, aanhef en sub a, Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht als de rechtsbetrekking ter vrije bepaling van partijen staat en de gedaagde in de procedure is verschenen zonder uitsluitend of mede het doel te hebben de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, tenzij voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is. [gedaagde] is in de procedure verschenen en heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet betwist. Dit heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling nadrukkelijk bevestigd. De Nederlandse rechter komt daarom rechtsmacht toe. 
      
      
      
      
    
    
      4.5.
      Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. In hun stellingen gaan zij uit van Nederlands recht. Partijen worden geacht daarmee stilzwijgend gekozen te hebben voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Zo’n (stilzwijgende) rechtskeuze staat hen vrij op grond van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening. De rechtbank zal daarom de vorderingen naar Nederlands recht beoordelen.
      
      
        
          Tijdigheid van het verzet
        
      
      
    
    
      4.6.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] het verweer gevoerd dat [gedaagde] het verzet heeft ingesteld na het verstrijken van de hier toepasselijke verzettermijn van acht weken (artikel 143 lid 2 Rv). Volgens [eiser] is het verstekvonnis bij exploot van 30 december 2021 in persoon bij [gedaagde] betekend. Dit leidt hij af uit het feit dat [gedaagde] dit exploot zelf in de procedure heeft ingebracht bij de conclusie van antwoord in incident en in deze conclusie schrijft dat ‘de deurwaarder van [eiser] [gedaagde] wel degelijk kon en kan vinden’. [gedaagde] heeft pas op 17 januari 2023 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. Daarom is het verzet te laat en dient [gedaagde] hierin niet-ontvankelijk verklaard te worden, zo meent [eiser] . 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] betwist dat dit exploot in persoon bij hem betekend is. Volgens [gedaagde] is hij op 21 december 2022 bekend geworden met het verstekvonnis, doordat [eiser] het verstekvonnis ten uitvoer heeft gelegd door beslag te leggen op de AOW-uitkering van [gedaagde] . Daarop heeft [gedaagde] informatie opgevraagd bij de advocaat van [eiser] en de deurwaarder die dit beslag had gelegd. Van hen heeft [gedaagde] stukken ontvangen, waaronder dit exploot van betekening van 30 december 2021. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank overweegt als volgt. Op het moment van betekening woonde [gedaagde] in Marokko (Casablanca). Marokko is aangesloten bij het Haags Betekeningsverdrag 1965. Dit brengt mee dat het exploot geacht wordt in persoon te zijn betekend, als het in overeenstemming met de voorschriften van het Haags Betekeningsverdrag 1965 is betekend en het recht van Marokko bepaalt dat een betekening conform het Haags Betekeningsverdrag 1965 een betekening in persoon is. Dit volgt uit artikel 55 lid 2 Rv.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het exploot op of (kort) na 30 december 2021 aan [gedaagde] in persoon betekend is. Uit het exploot blijkt slechts dat de deurwaarder twee afschriften van het verstekvonnis in gesloten envelop heeft achtergelaten bij de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Overijssel, waarbij is opgenomen dat deze afschriften betekend dienen te worden volgens de voorschriften van artikel 3 tot en met 6 van het Haags Betekeningsverdrag 1965, en dat een derde afschrift per aangetekende post is verzonden naar de woonplaats van [gedaagde] in Casablanca. [eiser] heeft niet gesteld of en hoe het exploot vervolgens in Marokko aan [gedaagde] is betekend, of voldaan is aan genoemde voorschriften, en of een betekening volgens deze voorschriften naar Marokkaans recht geldt als een betekening in persoon. 
      
      
        Het enkele feit dat [gedaagde] dit exploot zelf in deze procedure heeft ingebracht dwingt niet tot de conclusie dat het exploot op of (kort) na 30 december 2021 in persoon bij [gedaagde] betekend is. Het lag op de weg van [eiser] om de door hem gestelde betekening in persoon nader te onderbouwen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. 
      
      
    
    
      4.10.
      Er zijn door [eiser] geen andere omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat de verzettermijn eerder dan op 21 december 2022 aangevangen zou zijn. Het verzet kan daarom worden geacht op tijd en op de juiste wijze te zijn ingesteld, zodat [gedaagde] in zijn verzet zal worden ontvangen. 
      
      
        
          Betekening van de dagvaarding in vrijwaring 
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] op 8 mei 2018 in vrijwaring gedagvaard. [gedaagde] voert het verweer dat deze dagvaarding nietig is. Volgens [gedaagde] had deze dagvaarding betekend moeten worden op het kantooradres van mr. J.W. de Haij. [gedaagde] heeft namelijk op dit adres domicilie gekozen in artikel 4 lid 11 van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde] heeft over deze vaststellingsovereenkomst onderhandeld met [eiser] en [gedaagde] ging ervan uit dat het de bedoeling was om met de vaststellingsovereenkomst de gehele rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde] tegen finale kwijting te beëindigen. Daarom is de domiciliekeuze ook op dit geschil van toepassing, zo vindt [gedaagde] . 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] betwist dat de dagvaarding in vrijwaring volgens de domiciliekeuze in de vaststellingsovereenkomst op voornoemd kantooradres betekend had moeten worden. Hij is namelijk geen partij bij de vaststellingsovereenkomst. Bovendien is de domiciliekeuze niet van toepassing, omdat de vaststellingsovereenkomst gesloten is tussen andere entiteiten in het kader van een geheel ander geschil.
      
    
    
      4.13.
      Voordat de rechtbank kan uitleggen wat partijen bedoeld hebben om overeen te komen met de vaststellingsovereenkomst, zal de rechtbank uitleggen of [eiser] in privé bij deze overeenkomst partij was. De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Op [gedaagde] rust de stelplicht en de bewijslast dat [eiser] in privé als contractspartij heeft opgetreden bij de vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      4.14.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] bij de onderhandelingen van de vaststellingsovereenkomst in ieder geval heeft opgetreden als vertegenwoordiger van de contractspartijen [naam 4] en de rechtsvoorgangsters van Nimol Holding en Nimol Rotterdam. Dit staat ook zo vermeld in de vaststellings-overeenkomst. Deze hoedanigheid van [eiser] als vertegenwoordiger van deze contractspartijen was voor [gedaagde] kenbaar, althans behoorde voor [gedaagde] kenbaar te zijn. 
      
    
    
      4.15.
      Bovendien is de vaststellingsovereenkomst gesloten met het doel om specifieke geschillen die ontstaan waren uit de koop- en partnerovereenkomst te beslechten onder de in de vaststellingsovereenkomst genoemde voorwaarden. Dit blijkt uit de considerans (bij letters A en C) van de vaststellingsovereenkomst en uit de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst, in onderlinge samenhang bezien. Bij de koop- en partner-overeenkomst was [eiser] in privé geen partij, zodat [gedaagde] uit deze context niet redelijkerwijs kon afleiden dat [eiser] bij het onderhandelen over de vaststellings-overeenkomst bedoelde om in eigen naam op te treden. In de vaststellingsovereenkomst is niet verwezen naar een rechtsbetrekking van [eiser] in privé, zoals de overeenkomst van borgstelling tussen [eiser] en [gedaagde] die in de deze zaak centraal staat. [gedaagde] heeft geen andere verklaringen of gedragingen van [eiser] gesteld waaruit hij redelijkerwijs afleidde dat [eiser] ook in privé als contractspartij bij de vaststellingsovereenkomst optrad.
      
    
    
      4.16.
      Op basis van de hiervoor in overwegingen 4.14 en 4.15 vermelde omstandigheden, komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] niet in privé als contractspartij heeft opgetreden bij de vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      4.17.
      Dit betekent dat [gedaagde] zich niet tegenover [eiser] op de vaststellings-overeenkomst kan beroepen, waaronder de daarin opgenomen domiciliekeuze. Daarom hoefde de dagvaarding in vrijwaring niet aan het kantooradres van mr. De Haij te worden betekend, zodat het verweer van [gedaagde] dat de dagvaarding in vrijwaring nietig zou zijn, faalt.
      
      
        
          Verjaring 
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] voert het verweer dat de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst van borgstelling is verjaard. [gedaagde] stelt dat [eiser] pas voor het eerst eind december 2022 aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de borgstelling, namelijk door het verstekvonnis ten uitvoer te leggen, terwijl de kredietnemers en [eiser] al sinds 8 juli 2016 in verzuim verkeerden tegenover ABN AMRO. [eiser] heeft [gedaagde] niet eerder gemeld dat ABN AMRO hem en de kredietnemers in gebreke had gesteld en dat zij niet aan hun verplichtingen tegenover ABN AMRO voldeden.
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser] betwist dat hij pas voor het eerst eind december 2022 tegenover [gedaagde] aanspraak gemaakt zou hebben op nakoming van de borgstelling. [eiser] heeft [gedaagde] op tijd (in vrijwaring) gedagvaard, namelijk op 8 mei 2018. Bovendien voert [eiser] aan dat de vordering uit de overeenkomst van borgstelling later dan 8 juli 2016 is ontstaan, namelijk pas op het moment dat bleek dat de hoofdschuldenaren niet aan [eiser] konden betalen.
      
    
    
      4.20.
      Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde] dit verjaringsverweer prijsgegeven in het geval dat de rechtbank tot het oordeel komt dat de dagvaarding in vrijwaring niet nietig is en de verjaring daarom op tijd door de dagvaarding is gestuit. De rechtbank is hiervoor in overweging 4.17 tot het oordeel gekomen dat de dagvaarding in vrijwaring niet nietig is. Dit verweer is daarom niet meer aan de orde.
      
      
      
      
      
        
          De overeenkomst van borgstelling
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        [eiser] en [gedaagde] hebben een overeenkomst van borgtocht gesloten in de zin van artikel 7:850 BW (zie onder 2.8). Tussen partijen is niet in geschil dat deze overeenkomst inhoudt dat [gedaagde] zich als borg tot een bedrag van maximaal € 250.000,00 heeft verbonden voor de nakoming van een verbintenis van Vrijheid Apeldoorn en Nimol Holding als hoofdschuldenaren tegenover [eiser] als schuldeiser. Deze verbintenis ontstaat op het moment dat deze hoofdschuldenaren hun betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst tegenover ABN AMRO niet nakomen, als gevolg waarvan [eiser] op grond van zijn borgtocht aan ABN AMRO een bedrag van maximaal € 500.000,00 is verschuldigd. [gedaagde] heeft zich borg gesteld voor de betaling van de vordering die [eiser] hierdoor op de hoofdschuldenaren krijgt.
      
    
    
      4.22.
      
        [eiser] stelt dat hij op grond van zijn borgtocht een bedrag van € 500.000,00 plus een bedrag van € 100.000,00 voor rente en kosten aan ABN AMRO heeft betaald. Hij onderbouwt dit met betalingsbewijzen. In reactie op deze betalingsbewijzen, heeft [gedaagde] uitsluitend betwist dat [eiser] genoemd bedrag van € 100.000,00 aan ABN AMRO heeft betaald. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de betalingsbewijzen dat [eiser] ten minste een bedrag van € 500.000,00 aan ABN AMRO heeft betaald. Met deze betaling van [eiser] aan ABN AMRO heeft [eiser] een vordering op de hoofdschuldenaren gekregen, waarvoor [gedaagde] zich borg heeft gesteld. Bovendien brengt deze betaling mee dat het beroep van [gedaagde] op ongerechtvaardigde verrijking faalt, aangezien [gedaagde] dit beroep baseert op de stelling dat [eiser] niet heeft betaald aan ABN AMRO en daarom door de borgtocht van [gedaagde] verrijkt zou worden.
      
    
    
      4.23.
      Anders dan [gedaagde] aanvoert, heeft [eiser] voldoende toegelicht dat Vrijheid Apeldoorn en Nimol Holding als hoofdschuldenaren tegenover [eiser] in de onder 4.21 genoemde verbintenis tekortgeschoten zijn. Wat betreft Vrijheid Apeldoorn staat tussen partijen vast dat zij op 30 oktober 2019 failliet is gegaan. Volgens [eiser] valt een uitkering aan de crediteuren niet redelijkerwijs te verwachten. Wat betreft Nimol Holding heeft [eiser] gesteld dat zij slechts functioneerde als holdingmaatschappij ter zake van Nimol Rotterdam en geen eigen bedrijfsactiviteiten of goederen heeft waarop [eiser] verhaal kan nemen. [gedaagde] heeft deze stellingen niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid van deze stellingen uitgaat. 
      
    
    
      4.24.
      Het voorgaande (overwegingen 4.22 en 4.23) brengt mee dat [gedaagde] tegenover [eiser] gehouden is tot nakoming van de borgstelling tot een bedrag van maximaal € 250.000,00. Dit betekent dat de vordering van [eiser] toewijsbaar is, tenzij een verweer van [gedaagde] slaagt. Dit is niet het geval, zoals de rechtbank hierna zal toelichten.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Uitleg van de vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde] stelt dat zijn borgstelling tegenover [eiser] is vervallen door de vaststellingsovereenkomst. Volgens [gedaagde] hebben partijen met artikel 4 lid 8 van de vaststellingsovereenkomst beoogd om af te spreken dat uitsluitend de in de koopovereenkomst genoemde garantie van [gedaagde] aan ABN AMRO in stand zou blijven en dat overige garanties of borgtochten aan andere partijen niet in stand zouden blijven. Het was immers de bedoeling om met de vaststellingsovereenkomst de gehele rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde] tegen finale kwijting te beëindigen, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.26.
      
        [eiser] betwist deze uitleg van artikel 4 lid 8 van de vaststellingsovereenkomst. Het was niet de bedoeling van partijen om met de vaststellingsovereenkomst de gehele rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde] tegen finale kwijting te beëindigen, en evenmin om in dat kader af te spreken dat de borgstelling van [gedaagde] tegenover [eiser] zou komen te vervallen. Dit valt volgens [eiser] ook niet uit artikel 4 lid 8 af te leiden. 
      
    
    
      4.27.
      Zoals de rechtbank hiervoor in overweging 4.16 heeft geoordeeld, heeft [eiser] niet in privé als contractspartij opgetreden bij de vaststellingsovereenkomst. Alleen al om deze reden kan [eiser] in privé niet ingestemd hebben met een afspraak in de vaststellings-overeenkomst die erop neerkomt dat de borgstelling van [gedaagde] tegenover [eiser] in privé zou komen te vervallen. 
      
    
    
      4.28.
      Zelfs als dat anders zou zijn, volgt de rechtbank niet de door [gedaagde] aan artikel 4 lid 8 gegeven uitleg. Deze uitleg komt erop neer dat uit de omstandigheid dat in artikel 4 lid 8 uitdrukkelijk wordt benoemd dat de in de koopovereenkomst genoemde garantie van [gedaagde] aan ABN AMRO in stand blijft, (a contrario) volgt dat alle overige garanties of borgtochten aan andere partijen niet in stand blijven. Weliswaar heeft [gedaagde] redenen aangevoerd waarom hij belang had bij een afspraak die ertoe strekte dat zijn borgstelling tegenover [eiser] zou komen te vervallen, maar hij heeft geen concrete verklaringen of gedragingen van [eiser] gesteld waaruit volgt dat hij de vaststellingsovereenkomst ook op deze manier heeft mogen begrijpen. Dit terwijl deze uitleg tot het verstrekkende resultaat leidt dat [eiser] zijn rechten uit de overeenkomst van borgstelling zou verliezen, waar nog bij komt dat [eiser] bij de vaststellingsovereenkomst niet eens contractspartij was. Zo’n verstrekkende bedoeling valt daarnaast niet goed te rijmen met de inhoud van en context waarin de vaststellingsovereenkomst is gesloten (waarover overweging 4.15 hiervoor). Tot die context behoort de omstandigheid dat uit de tussen partijen vaststaande feiten voortvloeit dat er op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog geen geschillen bestonden over de betalingsverplichtingen van Nimol Holding en Nimol Rotterdam tegenover ABN AMRO uit de kredietovereenkomst en de daaraan verbonden borgstellingen van onder andere [eiser] en [gedaagde] . Ook deze omstandigheid maakt dat het niet voor de hand ligt dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst er al op bedacht waren om mogelijke toekomstige geschillen ten aanzien van de borgstelling van [gedaagde] te beslechten. 
      
      
      
      
      
    
    
      4.29.
      Als voormalig maat in een accountantspraktijk wordt [gedaagde] geacht enige verstand van zaken te hebben. Van hem mag verwacht worden dat hij de nodige tijd en moeite steekt in het controleren van de wijze waarop afspraken in een vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd, voordat hij daarmee instemt. Dit geldt nog sterker bij een vaststellings-overeenkomst die ertoe strekt om een aantal zakelijke geschillen te beslechten. Als de wijze waarop de afspraken in de vaststellingsovereenkomst zijn weergegeven de bedoeling van partijen volgens [gedaagde] niet juist weergeeft, mag van [gedaagde] gevergd worden dat hij dit kenbaar maakt aan zijn wederpartij en/of hierover vragen stelt voordat hij met die weergave instemt. Voor zover [gedaagde] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen juridische bijstand gehad heeft, wat [gedaagde] stelt en [eiser] op basis van artikel 4 lid 10 van de vaststellingsovereenkomst gemotiveerd betwist, is dit een keuze die voor risico van [gedaagde] komt.
      
    
    
      4.30.
      Uit het voorgaande (4.28 en 4.29) volgt dat vaststellingsovereenkomst niet zo uitgelegd dient te worden, dat de borgstelling van [gedaagde] tegenover [eiser] is komen te vervallen.
      
      
        
          Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 
        
      
      
    
    
      4.31.
      
        [gedaagde] stelt dat een beroep van [eiser] op de overeenkomst van borgstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en daarom vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven (artikel 6:2 lid 2 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.32.
      Op grond van artikel 6:2 lid 2 en/of artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een rechtshandeling of overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelplicht en zo nodig bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten op [gedaagde] . Bij de toepassing van deze wetsartikelen dient de nodige terughoudendheid in acht worden genomen.
      
    
    
      4.33.
      
        [gedaagde] licht zijn standpunt als volgt toe. [eiser] heeft de maatschap na de koop met wanbestuur financieel te gronde gebracht. Hij heeft belangrijke werknemers, onder wie [gedaagde] en [naam 6] , eruit gewerkt en de uitgaven voor marketing en sales activiteiten stopgezet. Nieuwe opdrachtgevers werden daardoor niet meer geworven, terwijl bestaande opdrachtgevers de opdracht beëindigden. Hiermee heeft [eiser] bovendien het beleid van de maatschap, in strijd met een in de koopovereenkomst gemaakte afspraak, gewijzigd. Via de borgstelling probeert [eiser] nu de negatieve financiële consequenties van zijn wanbestuur af te wenden op [gedaagde] . 
      
    
    
      4.34.
      
        [eiser] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Volgens [eiser] bepaalde niet hij, maar bepaalden [naam 7] en [naam 6] als managers het beleid en de bedrijfsvoering. Hij wijt de financiële problematiek van de maatschap aan de opstelling van de oude partners ( [gedaagde] , [naam 6] en [naam 7] ) in combinatie met ontwikkelingen in de markt. Het beleid was niet de oorzaak van het faillissement. Dit blijkt volgens [eiser] onder meer uit de omstandigheid dat de curator van Nimol Rotterdam tegen hem geen procedure op basis van onbehoorlijk bestuur is begonnen.
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank oordeelt als volgt. In het midden kan blijven of [eiser] het beleid van de maatschap in strijd met een in de koopovereenkomst gemaakte afspraak heeft gewijzigd, zoals [gedaagde] stelt en [eiser] betwist. Op zichzelf leidt het wijzigen van het beleid van een maatschap er niet toe dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiser] tegenover [gedaagde] een beroep doet op de overeenkomst van borgstelling. Dit is mogelijk anders indien het gaat om wanbestuur. Wanbestuur is echter naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. De omstandigheden waarop [gedaagde] het wanbestuur en de gevolgen ervan baseert, zijn namelijk gemotiveerd betwist door [eiser] . De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat als [eiser] wanbestuur gepleegd zou hebben, de curator van Nimol Rotterdam dit geconstateerd zou hebben en hierover een procedure begonnen zou zijn. Dit is niet gebeurd. Dat de curator geen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure tegen [eiser] is begonnen, heeft [gedaagde] niet weersproken. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering wat betreft het gestelde wanbestuur. Nu geen wanbestuur door [eiser] is komen vast te staan, doet zich ook niet de situatie voor dat [eiser] de negatieve consequenties hiervan via de borgstelling op [gedaagde] afwentelt. 
      
    
    
      4.36.
      Daarnaast heeft [gedaagde] aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nog ten grondslag gelegd dat [eiser] op basis van de vaststellingsovereenkomst al een bedrag van ruim € 600.000,00 van [gedaagde] heeft kunnen behouden. Volgens [gedaagde] blijkt uit de vaststellingsovereenkomst dat hij heeft ingestemd met een afstand van recht ten aanzien van aan [eiser] verstrekte leningen in het kader van de koopovereenkomst voor in totaal een bedrag van € 318.000,00 en een betaling van ruim € 340.000,00. [eiser] heeft deze bedragen ten onrechte niet besteed aan het aflossen van ABN AMRO, zodat het onaanvaardbaar is dat hij zich nu op grond van de borgstelling op [gedaagde] kan verhalen. [eiser] maakt namelijk al winst door het voordelige saldo tussen het van [gedaagde] ontvangen bedrag van € 600.000,00 en het maximaal aan ABN AMRO betaalde bedrag van € 500.000,00, zo stelt [gedaagde] . [eiser] heeft betwist dat hij contractspartij was bij de vaststellingsovereenkomst, zodat de daarin gemaakte afspraken hem niet in privé aangaan.
      
    
    
      4.37.
      De rechtbank volgt [eiser] in zijn betwisting. Zoals de rechtbank hiervoor in overweging 4.16 heeft geoordeeld, heeft [eiser] niet in privé als contractspartij opgetreden bij de vaststellingsovereenkomst. Daarom is niet komen vast te staan dat [eiser] in privé op basis van de vaststellingsovereenkomst een bedrag van ruim € 600.000,00 van [gedaagde] heeft ontvangen. Bovendien heeft [gedaagde] niet toegelicht op basis waarvan [eiser] in privé een verplichting gehad zou hebben om rechtstreeks af te lossen op het door ABN AMRO aan Nimol Holding en Nimol Rotterdam verstrekte krediet.
      
    
    
      4.38.
      Slotsom van het voorgaande is dat het beroep op de borgstelling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. [gedaagde] wordt daarom niet gevolgd in zijn verweer. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.39.
      Aan zijn beroep op dwaling in voorwaardelijke reconventie heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij dacht dat de borgstelling zou komen te vervallen door de vaststellingsovereenkomst. Dit brengt mee dat [gedaagde] stelt gedwaald te hebben bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Aangezien de rechtbank in overweging 4.16 tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet in privé contractspartij bij de vaststellingsovereenkomst is, kan het beroep op dwaling alleen al om deze reden niet slagen. 
      
    
    
      4.40.
      Maar ook voor zover dat anders zou zijn, heeft [gedaagde] niet toegelicht welke onderdelen van de vaststellingsovereenkomst vernietigd zouden moeten worden om het door hem gewenste rechtsgevolg te bereiken, namelijk het vervallen van de verbintenis tot betaling van [gedaagde] als borg tegenover [eiser] als schuldeiser. Dat en hoe dit rechtsgevolg bereikt kan worden door onderdelen van de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, is niet duidelijk. De borgstelling vloeit immers voort uit een andere overeenkomst, namelijk de overeenkomst van borgstelling. Ook om deze reden gaat de rechtbank aan dit beroep op dwaling voorbij.
      
      
        
          Opschorting
        
      
      
    
    
      4.41.
      
        [eiser] voert aan dat hij een eventuele betaalverplichting op grond van de overeenkomst van borgstelling opschort, totdat [eiser] openheid van zaken geeft over (i) het bedrag dat aan ABN AMRO is betaald, en (ii) de jaarcijfers van alle betrokken bedrijven. Wat betreft de betaling aan ABN AMRO heeft de rechtbank hiervoor in overweging 4.22 geoordeeld dat [eiser] met de betalingsbewijzen voldoende heeft onderbouwd dat hij ten minste een bedrag van € 500.000,00 aan ABN AMRO heeft betaald. Wat betreft de jaarcijfers heeft [gedaagde] op geen enkele manier toegelicht op basis waarvan [eiser] een verplichting zou hebben om daarover openheid te geven, waar nog bij komt dat niet duidelijk is om welke bedrijven het precies volgens [gedaagde] gaat. Ook dit verweer faalt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.42.
      Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiser] op de primaire grondslag toewijsbaar is. Het verstekvonnis zal worden bekrachtigd.
      
      
        
          Proceskostenveroordeling in conventie
        
      
      
    
    
      4.43.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de partij is die in conventie ongelijk krijgt. Hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                2.714,00
              
              
                (1,00 punt × € 2.714,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.714,00
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
        
          Proceskostenveroordeling in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.44.
      
        [gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.357,00
              
              
                (½ x 1,00 punt × € 2.714,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.357,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Nakosten en wettelijke rente 
        
      
      
    
    
      4.45.
      Van de proceskosten maakt deel uit de kosten die een partij maakt na het vonnis. Een veroordeling in de proceskosten houdt daarmee ook in een veroordeling tot betaling van deze nakosten. Omdat sprake is van een veroordeling in conventie en in reconventie, geldt hiervoor een totaaltarief van € 278,00. Dit bedrag wordt vermeerderd op de na te melden wijze indien niet wordt voldaan aan de veroordelingen en betekening van het vonnis volgt.
      
    
    
      4.46.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in te beslissing. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing in vrijwaring
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      bekrachtigt het vonnis in vrijwaring van 28 augustus 2019 (met zaaknummer / rolnummer C/05/341037 / HA ZA 18/37);
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 4.349,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten, als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn betaald,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder overwegingen 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2024.
      
    
  
  
    
      [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zijn naam, in afwijking van hoe hij gedagvaard is, ‘ [gedaagde] ’ is en dat hij in Estepona (Spanje) woont.
  
  
     Zaak- en rolnummers: C/05/329511 / HA ZA 17-525 en C/05/341037 / HA ZA 18/37.
  
  
     De feiten in overweging 2.4 tot en met 2.8 en 2.12 tot en met 2.20 zijn geheel of gedeeltelijk ontleend aan het vonnis van 28 augustus 2019.
  
  
     Productie 4 bij productie 2 bij de dagvaarding in vrijwaring.
  
  
     Productie 1 bij de dagvaarding in verzet.
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
  
  
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. 
  
  
     Productie 4 bij de conclusie van antwoord in incident.
  
  
     Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken.
  
  
     HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter); HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284.
  
  
     Productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie.