ECLI:NL:OGEAA:2023:134, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 10-05-2023, AUA2020000707
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AR. executeur testamentair, vervallen dwangsommen, aansprakelijk, geleden schade, beroepsfouten.

Vonnis van 10 mei 2023
    Behorend bij AUA202000707AR
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        1.[naam eiseres 1]
        , als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen [naam minderjarige 1], [naam minderjarige 2] en [naam minderjarige 3]
      wonende te Aruba, 
      
        2.[naam eiseres 2], als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [naam minderjarige 4],
      wonende te Nederland,
      eiseressen,
      hierna tezamen te noemen [eiseressen] c.s. en ieder afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2]
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [naam executeur], in zijn hoedanigheid van (voormalig) executeur van de nalatenschap van wijlen [naam erflater],
      wonende te Aruba, 
      gedaagde
      hierna te noemen: [executeur]
      procederend in persoon / procederend in de persoon van haar directeur
      gemachtigde: de advocaat mr. W.J. Noordhuizen.
    
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis in het incident van 6 juli 2022
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis. 
      
      
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1.
      
        Bij vonnis van dit gerecht in kort geding van 20 september 2017 is mevrouw [naam geschorst executeur] met onmiddellijke ingang als executeur testamentair geschorst in de nalatenschap van de heer [erflater]. In haar plaats werd [executeur] benoemd.
        [geschorst executeur] werd gelijktijdig bevolen om binnen 60 dagen na betekening van dat vonnis rekening en verantwoording af te leggen, in elk geval aan [eiseressen] c.s., [X] en [executeur], over de periode dat zij als executeur-testamentair het beheer had gevoerd over de nalatenschap. Daarbij werd bepaald dat [geschorst executeur] een dwangsom zou verbeuren van Afl. 750,- voor iedere dag of deel daarvan dat zij dit bevel niet zou opvolgen, met een maximum van Afl. 300.000,-.
      
      
    
    
      2.2.
      Het vonnis is bij deurwaardersexploot van 25 september 2017 aan [geschorst executeur] betekend.
      
    
    
      2.3.
      Op 22 november 2018 is het vonnis opnieuw aan [geschorst executeur] betekend met bevel tot betaling van Aft 270.275 aan vervallen dwangsommen en nog te vervallen dwangsommen tot een maximum van Afl. 300.000 is bereikt.
      
    
    
      2.4.
      Op 6 december 2018 is ter zake van verbeurde dwangsommen op verzoek van [eiseressen] c.s. en [X] ten laste van [B.V. 1] en [X] executoriaal beslag gelegd op alle gelden, geldswaarden en roerende zaken die deze onder zich hebben of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding zullen of mochten verkrijgen ten behoeve van mevrouw [geschorst executeur] pro se en als wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige dochter [naam minderjarige].
      
      
        2.5.`Bij vonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank Den Haag op vordering van mevrouw [x] voor recht verklaard dat [B.V. 2] met ingang van 16 mei 2015 aan [x] een bijzonder partnerpensioen dient te betalen van € 515,25 per maand en de vennootschap tot betaling daarvan veroordeeld.. 
        Dit vonnis is op 14 februari 2020 aan [B.V. 2] betekend.
      
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1.[eiseressen] c.s. vordert dat voor recht zal worden verklaard dat [executeur] jegens [eiseressen] c.s. aansprakelijk is voor de door hen geleden schade als gevolg van door [executeur] gemaakte beroepsfouten in de uitvoering van zijn taak als directeur van [B.V. 2] en als executeur van de nalatenschap van de heer [erflater], zoals het niet stuiten van de verjaringstermijn ter zake van verbeurde dwangsommen, het niet voeren van een verweer in een procedure bij de rechtbank Den Haag tegen mevrouw [x], het niet tijdig doen van aangiften, en hem te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseressen], [naam] en de erfgenamen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      3.2.	[
      
        eiseressen] c.s. legt het volgende aan de vordering ten grondslag. 
        [executeur] heeft nagelaten de verjaring van de verbeurde dwangsommen tijdig te stuiten. Ook heeft hij nagelaten executoriaal beslag te leggen onder [geschorst executeur] ten behoeve van de nalatenschap, zeker als men bedenkt dat [geschorst executeur] een bedrag van € 400.000,- uit levensverzekeringen heeft ontvangen.
        [executeur] heeft nagelaten de erfgenamen volledig inzicht te geven in alle correspondentie met de inspecteur der belastingen in Aruba, zodat duidelijk is wat de hoogte is van het bedrag aan verzuimboetes die [B.V. 2] is verschuldigd.
        [executeur] is niet verschenen namens [B.V. 2] in de onder 2.5 genoemde procedure. Hij heeft [eiseressen] c.s. van deze procedure niet op de hoogte gesteld. Daarmee is hij verantwoordelijk voor het niet slagen van een verzetprocedure. Het staat niet vast of erflater bij de vennootschap pensioen had opgebouwd. Bovendien heeft [x] over een periode van 48 maanden geen gebruikersvergoeding betaald voor de woning aan [plaats]. In totaal is zij € 67.000,- schuldig aan de boedel. 
        Het is maar de vraag of [executeur] tegen deze achtergrond aanspraak heeft kunnen maken op salaris als directeur van de vennootschap ad Afl. 23.697,50. Hij heeft zich, zonder over een executoriale titel te beschikken, dit bedrag laten uitbetalen. Bij beschikking van 12 november 2019 heeft het gerecht impliciet het verzoek van [executeur] om dit salaris goed te keuren, afgewezen.
        Aangezien de nalatenschap geen contanten had waaruit het salaris en de voorgeschoten kosten van [executeur] betaald konden worden, heeft [executeur] beslag laten leggen onder de Arubabank NV ten laste van de gezamenlijke erven. Niet uitgesloten kan echter worden dat [executeur] reeds een deel van zijn salaris heeft geïncasseerd en dat voor een te hoog bedrag beslag is gelegd en dat de erven daardoor schade hebben geleden.
      
      
    
    
      3.3.	 [
      executeur] voert hiertegen gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.4.
      Het gerecht zal op de standpunten van partijen, hierna waar nodig nader ingaan. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1.	[
      executeur] heeft in zijn conclusie van antwoord twee exceptieve verweren opgeworpen, op grond waarvan hij [eiseressen] c.s. niet-ontvankelijk acht in haar vorderingen.
      
      
        4.1.1.
        
          In de eerste plaats beroept hij zich op artikel 1:349 BW. Op grond van dit artikel behoeft [eiseressen] machtiging van de rechter om namens haar minderjarige kinderen in rechte op te treden. Dit geldt zijns inziens ook voor [eiseres 2] die namens haar minderjarige zoon [naam minderjarige 4] bij deze procedure is betrokken.
          Dit verweer treft doel, nu een dergelijke machtiging door [eiseressen] niet is verstrekt en evenmin is gebleken dat [eiseres 2] door de Nederlandse rechter is gemachtigd om namens haar zoon op te treden.
          De machtiging kan ook tijdens het geding nog worden verleend, zij het dat noch [eiseres 1], noch [eiseres 2], gelet op de hierna volgende overwegingen, die machtiging voor het vervolg van de procedure nog kunnen verkrijgen.
        
        
      
      
        4.1.2.
        
          In de tweede plaats acht [executeur] dat de door [eiseres 2] aan [eiseres 1] verleende machtiging niet volstaat om namens haar pro se en als wettelijk vertegenwoordiger van haar zoon [minderjarige 4] op te treden, nu de tekst van de e-mail van [eiseres 2] van 19 november 2019 volstrekt onvoldoende is om vast te stellen of [eiseres 2] zich bewust is van de aard en omvang van deze procedure en de daaraan voor haar en [minderjarige 4] verbonden risico’s. De e-mail dateert van 19 november 2019 en kan noodzakelijkerwijze niet zien op deze procedure.Ook dit verweer treft doel. De betreffende e-mail van 19 november 2019 is nota bene gericht aan [a] en heeft betrekking op een mediation. Dit betekent dat [eiseres 1] geen volmacht heeft om namens [eiseres 2] op te treden, noch geheel daargelaten dat tot dusver ook de machtiging van de Nederlandse rechter ontbreekt, op grond waarvan het [eiseres 2] zou zijn toegestaan om namens haar zoon deze procedure aanhangig te doen maken, zodat de conclusie is dat [eiseres 2] zowel pro se al q.q. niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in deze procedure.
          Aan de vraag of [eiseressen] in de proceskosten van [executeur] veroordeeld dient te worden, kan worden voorbijgegaan, nu van met de belangen van [eiseres 2] samenhangende proceskosten aan diens zijde niet is gebleken.
        
        
      
      
        4.1.3.
        
          Intussen doet zich de complicatie voor dat uit de stukken is gebleken dat bij beschikking van 27 oktober 2020 notaris [naam notaris] tot bijzonder curator is benoemd voor de minderjarige erfgenamen, de kinderen van [eiseressen] en de dochter van [geschorst executeur]. 
          Het gerecht heeft daarbij onder verwijzing naar de beschikking van 25 februari 2020 beslist dat de belangen van [eiseressen] en [geschorst executeur] (mogelijk) in strijd zijn met de belangen van de door hen vertegenwoordigde kinderen. De notaris is tot op heden niet betrokken bij deze procedure en zich daarover anderszins nog niet uitgelaten. [a] stelt zich op het standpunt dat de procedure dient te worden geschorst, zodat de notaris alsnog kan worden opgeroepen. De onderhavige vordering valt onder de verantwoordelijkheid van de bijzonder curator, die overigens tevens is belast met de zorg voor de belangen [naam minderjarige], de minderjarige dochter van [geschorst executeur]. Op grond van de door het gerecht gegeven opdracht dient hij alle minderjarigen bij te staan bij de vereffening van de nalatenschap.
        
        
      
      
        4.1.4.
        De zaak zal worden aangehouden om [eiseressen] in de gelegenheid te stellen de notaris in dit geding op te roepen. Het verzoek om het gerecht een machtiging te vragen, zodat zij zelf namens haar kinderen kan procederen, kan, gelet op het voorgaande, verder achterwege blijven.
        
      
    
    
      4.2.
      
        Er is geen executeur meer en bij beschikking van 27 oktober 2020 heeft dit gerecht besloten om nog geen vereffenaar te benoemen. Of dat inmiddels wel is gebeurd, wordt uit de processtukken niet duidelijk. Hierbij zij opgemerkt dat de rechter in deze procedure niet ambtshalve kennis mag nemen van samenhangende procesdossiers.
        Mocht er geen vereffenaar zijn benoemd, dan geldt dat de erven gezamenlijk de nalatenschap dienen te vereffenen. Gelet op artikel 4:198 BW oefenen de erfgenamen hun bevoegdheden tezamen uit, behoudens de in dit artikel genoemde uitzonderingen, waarvan in dit geval geen sprake is. Twee van de erfgenamen zijn in deze procedure niet betrokken. Naast [X] geldt dat ook voor [minderjarige]. [eiseressen] c.s. dient beiden in het geding op te roepen. 
        In geval inmiddels wel een vereffenaar is benoemd, geldt dat deze tijdens de vereffening privatief bevoegd is en de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt, zodat het aan hem of haar is om deze procedure over te nemen. [eiseressen] c.s. dient zich hierover uit te laten.
      
      
    
    
      4.3.
      Het is de vraag of [minderjarige 4], die inmiddels meerderjarig is geworden, persoonlijk op de hoogte is dat hij thans procesbevoegdheid heeft en hij zelfstandig aan deze procedure deel kan en wil deelnemen. Terzijde zij opgemerkt dat naar Arubaans recht de legitieme is afgeschaft. Ook op dit punt dient [eiseressen] c.s. zich uit te laten. Aansluitend kan [eiseressen] tevens ingaan hoe moet worden omgegaan met de aanstaande meerderjarigheid van haar oudste zoon [minderjarige 1].
      
    
    
      4.4.
      Er wordt vanuit gegaan dat deze zaak niet is aangebracht door [eiseressen] pro se. De kop van het verzoekschrift en de conclusie van repliek vermelden dat [eiseressen] optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige kinderen. [eiseressen] heeft niet tegengesproken dat de woorden ‘door hen’ in het petitum op een verschrijving berusten. Gronden voor een vordering pro se zijn ook niet aangevoerd.
      
    
    
      4.5.
      In rechte is tot op heden niet onherroepelijk vastgesteld dat [geschorst executeur] de dwangsommen heeft verbeurd. Een procedure tussen haar en de erven is immers niet gevoerd, laat staan dat is gebleken dat zij zich op verjaring heeft beroepen of dat ook daadwerkelijk zal gaan doen. Er voor dit moment vanuit gaande dat de dwangsommen verbeurd zijn en dat de vordering om deze te innen zijn verjaard, doordat de [executeur] heeft nagelaten de verjaring tijdig te stuiten, hetgeen hij in de procedure niet heeft betwist, staat nog niet vast dat hij ook schadeplichtig is geworden. Dat is immers mede afhankelijk van de vraag of de erven daadwerkelijk schade lijden doordat de dwangsommen niet meer ten behoeve van de nalatenschap kunnen worden opgeëist. In deze procedure moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat de nalatenschap voor de betrokken erven negatief is en wel in zulke mate dat ook als de dwangsommen geïncasseerd zouden zijn, de boedel nog steeds negatief zou zijn. Dat is ook de stelling van [executeur]. Hoewel daartoe uitgenodigd, is [eiseressen] op die stelling bij dupliek niet ingegaan, hoewel zij intussen wel over meer informatie lijkt te beschikken over de activa en de passiva van de nalatenschap. Het onroerende goed te [adres] te Aruba lijkt verkocht te zijn en ook lijkt er op fiscaal vlak beweging te zijn gekomen. [eiseressen] wordt verzocht om alsnog op dit punt in te gaan. Als de nalatenschap ook bij voor de erfgenamen gunstige afloop van deze procedure negatief blijkt heeft verder investeren in deze zaak immers weinig zin, noch voor de erfgenamen als ook voor de legitimaris.
      
    
    
      4.6.
      Wat betreft de aansprakelijkheid van [executeur] in zijn rol als destijds bestuurder van [B.V. 2] heeft [executeur] eerst bij dupliek het verweer opgeworpen dat hij niet in die hoedanigheid in dit geding is opgeroepen, hetgeen een juiste conclusie lijkt. Tevens is naar voren gebracht dat niet duidelijk is waarom de erfgenamen in hun rol van aandeelhouder schade geleden zouden hebben door het handelen of nalaten van [executeur] in die hoedanigheid. [eiseressen] zal in het vervolg ook deze verweren dienen te adresseren, ook wat betreft de vraag of een eventueel uiteindelijk door [executeur] te betalen  schadevergoeding al dan niet tot een positieve nalatenschap zou kunnen leiden. Zo niet, dan is er ook geen schade, die vergoed hoeft te worden.
      
    
    
      4.7.
      Tot slot zij opgemerkt dat het gerecht zich gebonden acht door eerdere beslissingen van dit gerecht, al dan niet in hoger beroep gewezen, die betrekking hebben op het handelen van [executeur]. Zo nodig dienen partijen deze beslissingen in het geding te brengen.
      
    
    
      4.8.
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een nadere conclusie aan de zijde van de [eiseressen] c.s. met betrekking tot hetgeen is overwogen onder 4.1.4, 4.2, 4.3, 4.5 tot en met 4.7, al dan niet door de notaris [naam notaris] en de niet in deze zaak betrokken erven en de legitimaris in dit geding op te roepen.
      
      
        Uiteraard zal [executeur] te zijner tijd worden toegelaten daarop bij antwoordconclusie te reageren.
        Op grond van uiteraard een beperkt zich op alle feiten, is het zeer de vraag of verder procederen in de zaak zinvol is. Partijen wordt dit uitdrukkelijk ter overweging meegegeven.
      
      
    
    
      4.9.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het gerecht: 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2023 voor conclusie aan de zijde van [eiseressen];
    
    
    
      bepaalt dat [executeur] op die conclusie bij antwoordconclusie zal kunnen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag, 10 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.