ECLI:NL:GHARL:2024:3309, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2024, 200.339.360
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv. Tussenarrest. Vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van het uitvoeren van onderzoek naar het functioneren van de zorgaanbieder door een andere GGD totdat op het hoger beroep is beslist, wordt toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.339.360
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 430654)
    
    
    
      
        arrest van 14 mei 2024 in het incident ex artikel 351 Rv
      
    
    
    
      in de zaak in kort geding van
    
    
    
      
        GGD Gelderland-Zuid
      
      die zetelt in Nijmegen
      die hoger beroep heeft ingesteld en optreedt als eiser in het incident 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: GGD
      advocaat: mr. L.A.P. Arends
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Evitaa B.V.
      
      die is gevestigd in Kesteren
      die optreedt als gedaagde in hoger beroep, verweerster in het incident
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Evitaa 
      advocaat: mr. H.C.W. Geffroy
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst naar het arrest in kort geding van 16 april 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald op 29 mei 2024. Op 17 april 2024 is bij de griffie het verzoek binnengekomen om partijen te laten weten hoe het incident behandeld gaat worden. Het hof heeft partijen op 22 april 2024 laten weten dat het arrest in incident voor de mondelinge behandeling wordt gewezen. Vervolgens is arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Evitaa is een zorgaanbieder van intensieve ambulante ondersteuning aan kwetsbare jongeren en volwassenen met complexe problematiek. De verschillende gemeenten in de regio Bommelerwaard, Rivierenland en Nijmegen zijn de opdrachtgevers van Evitaa. GGD richt zich op het bevorderen van een gezonde regio Gelderland-Zuid. GGD is door de gemeentes in de regio’s Rivierenland en Bommelerwaard aangewezen als toezichthouder in de zin van artikel 6.1 van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). 
      
    
    
      2.2.
      In het kader van haar toezichthoudende taak heeft GGD onderzoek verricht naar de kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning van Evitaa. Op 5 december 2023 is hierover een definitief rapport van GGD verschenen (hierna: het rapport). In het rapport staan oordelen van GGD per norm over de kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning bij Evitaa (die in het concept-rapport van 8 november 2023, waar Evitaa op heeft gereageerd, nog niet waren opgenomen). GGD heeft het rapport verstuurd naar alle deelnemende gemeenten. Evitaa heeft vervolgens signalen gekregen dat vanuit GGD actief contact wordt gezocht met wettelijke vertegenwoordigers van cliënten van Evitaa. 
      
    
    
      2.3.
      Evitaa is een kort geding procedure gestart omdat GGD volgens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een ondeugdelijk onderzoek te verrichten en door een onvolledig, onzorgvuldig en onjuist rapport op te stellen. Volgens GGD is het onderzoek zorgvuldig uitgevoerd en is het rapport deugdelijk. 
      
    
    
      2.4.
      De voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland heeft bij vonnis in kort geding van 21 februari 2024 (hierna: het vonnis) geoordeeld dat het rapport dermate onzorgvuldig en onnauwkeurig is dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatig handelen van GGD jegens Evitaa. Het dictum van het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, luidt voor zover hier van belang als volgt:
      
      
        “De voorzieningenrechter (…)
      
      
    
    
      5.3.
      
        beveelt GGD na betekening van het vonnis niet langer actief de deelnemende en/of andere gemeenten te benaderen, noch cliënten noch wettelijke vertegenwoordigers van cliënten omtrent Evitaa, en speciaal niet met het bericht dat zorg door Evitaa niet langer zal worden vergoed en/of dat zorg zal moeten worden beëindigd en/of dat de cliënt op zoek moet naar een andere zorgverlener, of woorden van gelijke strekking,
      
      
    
    
      5.4.
      
        beveelt GGD om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis via een andere GGD, waarbij geen kennis wordt overgedragen over het gewraakte rapport, een onderzoek uit te voeren naar het functioneren van Evitaa conform de gebruikelijke standaarden zoals die ook door GGD worden gehanteerd,
      
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt GGD om aan Evitaa een dwangsom te betalen van € 50.000,00 ineens voor zover GGD niet volledig of niet tijdig aan de veroordelingen onder 5.1. tot en met 5.4. voldoet,”
      
      
    
    
      2.5.
      GGD heeft in het onderhavige incident schorsing gevorderd van de uitvoerbaarheid bij voorraad van (i) het bevel van de voorzieningenrechter onder 5.3 van het vonnis om geen cliënten e.a. te benaderen, (ii) het bevel onder 5.4 tot onderzoek door een andere GGD, en (iii) de onder 5.5 genoemde dwangsom. Evitaa heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van GGD in het incident.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof in het incident
    
    
      3.1.
      Het hof zal het bevel in 5.4 van het vonnis (onderzoek door een andere GGD) schorsen, en zal wat meer of ander is gevorderd afwijzen. Hierna legt het hof uit hoe het dit oordeel is gekomen.
      
      
      
        
          De toe te passen maatstaf
        
      
      
    
    
      3.2.
      Wanneer een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is deze uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij uitvoering van het vonnis. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de voorzieningenrechter. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter volgt dat de uitvoerbaarheid bij voorraad niet met zoveel woorden is gemotiveerd. Daarom zal het hof de belangen van partijen afwegen. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de beslissing van de voorzieningenrechter op een kennelijke misslag berust.
      
      
        
          De beoordeling 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Volgens GGD staat kort gezegd vast dat zij onmogelijk aan de bevelen uit het vonnis kan voldoen en dus onvermijdelijk de zeer hoge dwangsom verbeurt, zodat schorsing van de tenuitvoerlegging is aangewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof volgt dit standpunt niet voor zover het gaat over het bevel onder 5.3 van het vonnis om geen cliënten e.a. te benaderen. Dat het voor GGD ‘onmogelijk’ zou zijn om níet actief gemeenten en (de wettelijke vertegenwoordigers van) cliënten van Evita te benaderen is niet voldoende onderbouwd, terwijl Evitaa er op wijst dat zolang GGD dit doet, speciaal met het bericht dat zorg door Evitaa niet langer zal worden vergoed en/of dat zorg zal moeten worden beëindigd en/of dat de cliënt op zoek moet naar een andere zorgverlener, of woorden van gelijke strekking, Evitaa moet vrezen voor haar voortbestaan. Het is daarbij tussen partijen niet in geschil dat aan de contracten op basis waarvan Evitaa zorg verleent in contractregio Rivierenland nog uitvoering wordt gegeven tot 1 juli 2024. Het bevel dwingt, anders dan GGD betoogt, de gemeenten dus niet tot het financieren van ondersteuning aan een niet-gecontracteerde Wmo-aanbieder. GGD stelt overigens dat zij als toezichthouder ‘niets van doen heeft’ met de afbouwfase van Evitaa waarbij cliënten natuurlijk uitstromen, zodat het benaderen van cliënten e.a. in dat kader kennelijk niet nodig is. Dat er op dit moment concreet een noodzaak bestaat voor GGD om cliënten te benaderen die een zwaarder zorgproduct nodig hebben dan Evitaa kan bieden is niet gesteld, waar nog bij komt dat Evitaa niet wil beletten dat gemeenten in gesprek kunnen gaan met cliënten over het op- of afschalen van ondersteuning. Het gaat haar er om (zo blijkt ook uit de brief van haar advocaat van 20 maart 2024) dat GGD geen enkel verband legt tussen het opnemen van contact en het door GGD uitgebrachte rapport. In lijn hiermee stelt Evitaa dat het bevel ertoe strekt GGD een halt toe te roepen om gemeenten te bewegen cliëntenstops uit te schrijven jegens haar. Op grond van het voorgaande valt de belangenafweging in zoverre uit in het nadeel van GGD.
      
    
    
      3.5.
      Dit ligt anders wat betreft het bevel onder 5.4 van het vonnis tot het uitvoeren van een nieuw onderzoek door een andere GGD. Naar het hof begrijpt, klemt hier vooral de termijn van drie maanden om dit nieuwe onderzoek ‘uit te voeren’. Met GGD legt het hof dit bevel van de voorzieningenrechter zo uit, dat het de gehele fase van totstandkoming van nieuw onderzoek betreft, dus ook de afronding ervan met een nieuw rapport, binnen drie maanden (na betekening van het vonnis). GGD heeft voldoende onderbouwd gesteld dat deze termijn voor haar niet te halen is, omdat zij afhankelijk is van anderen en van factoren buiten haar invloed. Zo stelt zij onder meer dat er niet voldoende medewerkers bij een andere GGD beschikbaar zijn om het nieuwe onderzoek op korte termijn uit te voeren, wat ook blijkt uit de afwijzingen van haar verzoeken aan vijf andere GGD’s. Volgens Evitaa had GGD méér kunnen doen dan die verzoeken, maar dat legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof begrijpt op zichzelf dat Evitaa belang heeft bij tijdig nieuw onderzoek dat haar zal kunnen rehabiliteren, maar constateert tevens dat als de door de rechter daartoe gestelde termijn onhaalbaar is, zij daarmee niet is geholpen. Ook verliest de dwangsom zo de functie van prikkel tot nakoming. GGD heeft bovendien voldaan aan het bevel onder 5.1 en 5.2 van het vonnis, om de deelnemende gemeenten, althans alle gemeenten en derden die zij het rapport heeft toegestuurd, schriftelijk te berichten dat het rapport op basis van dit vonnis is ingetrokken, en om aan de sedert 5 december 2023 benaderde cliënten of wettelijk vertegenwoordigers, schriftelijk te laten weten dat het rapport op basis van dit vonnis is ingetrokken en dat het rapport jegens de cliënten geen gevolgen meer heeft totdat een nieuw rapport voorhanden is. Dit betekent dat het belang van Evitaa bij nieuw onderzoek minder urgent is, omdat het rapport in afwachting van de uitkomst in hoger beroep vooralsnog van tafel is. In zoverre weegt het belang van GGD zwaarder, zodat op dit punt schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis aangewezen is. Daar doet niet aan af dat Evitaa heeft aangeboden om overleg te voeren met GGD over de termijn en de wijze van uitvoering van nieuw onderzoek, omdat GGD niet verplicht is om zich hangende het hoger beroep te voegen naar de wensen van Evitaa. Het hof kan in het kader van dit incident niet vooruitlopen op de vraag naar de (on)mogelijkheid van nader onderzoek in hoger beroep.
      
    
    
      3.6.
      GGD heeft tot slot om schorsing van de dwangsom gevraagd, nu deze buitensporig hoog en onnodig zou zijn. Het hof gaat hier niet in mee, omdat GGD haar zelfstandige belang bij schorsing van de dwangsom niet voldoende heeft onderbouwd. Dat GGD door het verbeuren van de dwangsom in financiële problemen komt heeft zij niet gesteld, en het hof heeft daar ook geen aanwijzingen voor. GGD stelt verder weliswaar dat de dwangsom niet (langer) noodzakelijk is omdat zij voldoet aan wat mogelijk is, maar zij staat nog steeds achter haar rapport en verzet zich tegen nieuw onderzoek, en zou kennelijk (gezien de gevorderde schorsing) ook hangende het hoger beroep cliënten e.a. willen benaderen. Daartegenover weegt het belang van Evitaa bij de dwangsom als prikkel tot nakoming zwaarder. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof wijst de incidentele vordering toe voor zover deze ziet op het bevel in 5.4 van het bestreden vonnis (onderzoek door een andere GGD), en wijst deze voor het overige af. Het hof houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.  
      
    
    
      3.8.
      In het arrest van 16 april 2024 is bepaald dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 29 mei 2024. Dit tussenarrest brengt daarin geen verandering. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bevel onder 5.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland van 21 februari 2024, 
      
    
    
      4.2.
      wijst het meer of andere gevorderde af;	
      
    
    
      4.3.
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G.R. den Dekker en T.M. Sanders, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vgl. het toetsingskader in HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.