ECLI:NL:OGEAC:2023:285, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 14-11-2023, CUR202300868
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet is nietig en verzoek loondoorbetaling wordt toegewezen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
      Zaaknummer: CUR202300868
    
      Beschikking van 14 november 2023
    
    
      in de zaak van de naamloze vennootschap
      
        BOTIKA UNION N.V., 
        gevestigd in Curaçao, verzoekster in het verzoek, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. E. Frins, 
      
        tegen
    
    
    
      
        [VERWEERDER IN HET VERZOEK], 
      
      wonend in Curaçao, verweerder in het verzoek, verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. E.A. Knoppel,  
    
    
    
      Partijen zullen hierna Botika Union en [verweerder in het verzoek] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
      1.1.
      Het verdere procesverloop blijkt uit:	
      - de beschikking van 25 juli 2023 (hierna: de tussenbeschikking),
      - de akte met een productie van [verweerder in het verzoek], ingediend op 12 september 2023,
      - de akte uitlating met producties van Botika Union, ingediend op 3 oktober 2023,
      - de akte uitlating producties van [verweerder in het verzoek], ingediend op 24 oktober 2023.
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling 
    in het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Het gerecht volhardt bij de tussenbeschikking.
      
      
        
          voorts in het verzoek 
        
      
      
    
    
      4.2.
      In de tussenbeschikking heeft het gerecht onder meer Botika Union toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder in het verzoek] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van een potje crème uit de winkelruimte van Botika Union.
      
    
    
      4.3.
      Botika Union heeft bewijs bijgebracht in haar genoemde akte van 3 oktober 2023. Zij heeft geen getuigen voorgebracht. 
      
    
    
      4.4.
      Dat bijgebrachte bewijs moet natuurlijk worden beoordeeld in samenhang met hetgeen Botika Union reeds heeft aangevoerd, hetgeen verkort is weergegeven in de tussenbeschikking in rov. 4.7. 
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat in de locker van [verweerder in het verzoek] een potje crème is aangetroffen. Vast staat ook dat [verweerder in het verzoek] dat potje crème niet buiten de winkel heeft gebracht.  
      
    
    
      4.6.
      Volgens Botika Union is vaste regel dat producten nooit in de eigen locker worden opgeborgen, ook niet als een klant dat is vergeten. De vraag moet worden beantwoord of [verweerder in het verzoek] van deze regel op de hoogte was. Botika Union heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat [verweerder in het verzoek] die wetenschap had kunnen of moeten ontlenen aan een schriftelijk stuk (arbeidsovereenkomst, reglement o.i.d.) of dat zij mondeling van deze regel op de hoogte is gesteld.  De redenering van Botika Union komt erop neer, zo begrijpt het gerecht, dat alle werknemers van Botika Union die regel kennen en dat dus ook voor [verweerder in het verzoek] geldt. 
      
    
    
      4.7.
      Dit gaat niet op. Die stelling van Botika Union is namelijk niet althans onvoldoende onderbouwd. Het feit dat andere werknemers bedoelde regel kennen, betekent niet zonder meer dat ook [verweerder in het verzoek] die kennis heeft. 
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van het gerecht is daarmee niet vast komen te staan dat bij Botika Union de regel geldt dat producten nooit in de eigen locker van werknemers worden opgeborgen en dat [verweerder in het verzoek] die regel kende. 
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of uit het feit dat het potje crème in de locker van [verweerder in het verzoek] stond, moet worden geconcludeerd dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, in het licht van het feit dat niet vaststaat dat zij meergenoemde regel kende.
      
    
    
      4.10.	[
      verweerder in het verzoek] stelt dat een klant van Botika Union het potje crème was vergeten en dat zij het daarom in haar locker heeft bewaard. 
      
    
    
      4.11.
      
        In het memo van SOAW, dat [verweerder in het verzoek] in het geding heeft gebracht als haar productie 4, is het volgende opgenomen:
        “[…] Ondergetekende heeft een gesprek gehad met de klant [naam 1]. Zij gaf te kennen dat zij het product (Een potje met cream) en dat zij deze in de zaak heeft vergeten en achtergelaten. Later is zij deze komen ophalen maar het werd niet aan haar afgeleverd daar men beweerde dat zij geen bon had. Maar volgens de werknemers [naam 2] en [verweerder in het verzoek] was de bon in het zakje samen met het product echter wilde men haar deze niet afgeven […]
      
      
      
        [naam 3]
        Medewerker Klantenservice,
        Sector Arbeid
        17-04-2023”
        Dit bevestigt dat een klant van Botika Union een potje crème was vergeten en had achtergelaten. 
      
      
    
    
      4.12.
      Voor zover Botika Union zou willen betwisten dat het potje crème in de locker van [verweerder in het verzoek] door een klant was vergeten en achtergelaten, heeft zij daartoe onvoldoende aangevoerd. Volgens Botika Union is achteraf gebleken dat het product in de locker (het potje crème) niet hetzelfde product is als de desbetreffende klant had gekocht. Waaruit dat is gebleken, is het gerecht niet duidelijk. Indien Botika Union dat concludeert uit de prijs van het potje crème – volgens diverse verklaringen NAf 6,-, volgens Botika Union in werkelijkheid NAf 4,15 – gaat dat niet op. Botika Union heeft immers niet onderbouwd, laat staan aangetoond dat het potje crème in werkelijkheid NAf 4,15 kost.
      
    
    
      4.13.
      Daargelaten dat Botika Union dat niet heeft onderbouwd laat staan aangetoond, kan uit het eventuele hiervoor bedoelde prijsverschil niet worden afgeleid dat [verweerder in het verzoek] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal of daartoe de intentie had. 
      
    
    
      4.14.
      Naar het oordeel van het gerecht is er geen enkele concrete aanwijzing dat [verweerder in het verzoek] zich het potje crème wilde toe-eigenen. Uit het enkele feit dat zij dat potje crème in haar locker had gedaan, kan dat niet worden geconcludeerd. Indien zij die intentie had, is immers niet te verklaren dat [verweerder in het verzoek] het potje crème in de locker heeft gelaten totdat de klant, naar het gerecht begrijpt na ongeveer een week, terugkwam en naar het potje crème vroeg en het voordien niet heeft meegenomen naar huis althans buiten Botika Union heeft gebracht. 
      
    
    
      4.15.
      Geconcludeerd moet worden dat Botika Union niet in het bewijs is geslaagd. 
      
    
    
      4.16.
      Niet is dus komen vast te staan dat [verweerder in het verzoek] het potje crème heeft gestolen of daartoe de intentie heeft gehad. Het enkele feit dat zij het potje crème in haar locker heeft gedaan en aldaar heeft bewaard, is onvoldoende om het gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Dat ontslag is daarom nietig, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd.
      
    
    
      4.17.
      Daardoor wordt het voorwaardelijk verzoek van Botika Union onvoorwaardelijk. Zij verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder in het verzoek] te ontbinden op grond van dringende redenen althans gewichtige redenen in de zin van gewijzigde omstandigheden. 
      
    
    
      4.18.
      Daaromtrent wordt allereerst overwogen dat, zo volgt uit het bovenstaande, van dringende redenen geen sprake is.
      
    
    
      4.19.
      De gewichtige redenen in de zin van gewijzigde omstandigheden bestaan volgens Botika Union uit een vertrouwensbreuk. Naar het oordeel van het gerecht zijn de zwaarwegende redenen in verband met een vertrouwensbreuk als door Botika Union gesteld, zo van een vertrouwensbreuk al sprake is, onvoldoende om als fundament voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te dienen. Daartoe is het volgende redengevend. Niet is komen vast te staan dat [verweerder in het verzoek] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van een potje crème of de intentie had een potje crème te stelen. Wel staat vast dat zij een potje crème in haar locker heeft bewaard. Ook als [verweerder in het verzoek] zou hebben geweten dat dat niet mocht, hetgeen niet is komen vast te staan, is dat onvoldoende om tot een zodanige vertrouwensbreuk te leiden dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. In dat geval zou immers sprake zijn van niet meer dan de overtreding van een interne regel. Het verzoek tot ontbinding zal worden afgewezen. Daarbij speelt ook de leeftijd van [verweerder in het verzoek] (65 jaar) een rol. Bij een belangenafweging tussen partijen weegt die leeftijd zwaar omdat [verweerder in het verzoek] door een ontbinding onevenredig hard zou worden getroffen. Het is namelijk onaannemelijk dat zij, gezien haar leeftijd en de arbeidsmarkt, een andere baan in loondienst zal vinden.  
      
    
    
      4.20.
      Botika Union zal worden verwezen in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [verweerder in het verzoek] en tot aan deze beschikking begroot op NAf 3.125,-.
      
      
        
          voorts in het zelfstandig tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.21.
      In de tussenbeschikking is de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van [verweerder in het verzoek] omtrent hetgeen is overwogen in rov. 4.13 van de tussenbeschikking.
      
    
    
      4.22.
      
        Die rov. 4.13 luidt als volgt:
        “4.13	[verweerder in het verzoek] stelt zich op het standpunt dat zelfs in het geval het gerecht tot het oordeel zou komen dat zij terecht is ontslagen, zij recht heeft op betaling van het haar toekomende loon over de periode van 16 november 2022 tot en met 21 november 2022 en uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen (18 in totaal). Aanvullend dient Botika Union ook loon te betalen over de door [verweerder in het verzoek] niet gewerkte uren in oktober 2022 (-5,50) en november 2022 (-71,50). Botika Union heeft namelijk een gewoonte van gemaakt het salaris over niet gewerkte uren (vakantiedagen) in te houden. Dit mag niet, aldus [verweerder in het verzoek].” 
      
      
    
    
      4.23.
      Nu het ontslag op staande voet nietig wordt geoordeeld, het verzoek zal worden afgewezen en dus de arbeidsovereenkomst voortduurt, zal het primaire zelfstandig tegenverzoek worden toegewezen, met inachtneming van het navolgende.
      
    
    
      4.24.	[
      verweerder in het verzoek] verzoekt Botika Union te veroordelen tot betaling van het maandelijkse loon te vermeerderen met 10% vertragingsrente én tot betaling van het maandelijkse loon van NAf 1.376,- per maand te vermeerderen met 1% vertragingsrente voor elke dag dat Botika Union na de achtste dag waarop het salaris moet worden betaald, nalaat dat te doen.
      
    
    
      4.25.
      Botika Union heeft niet betwist dat [verweerder in het verzoek] NAf 1.376,- per maand verdient, zodat de vordering tot betaling van dat loonbedrag toewijsbaar is.
      
    
    
      4.26.
      
        Omtrent de gevorderde vertragingsrente wordt overwogen dat deze, ook wel als wettelijke verhoging betiteld, volgens artikel 7A:1614q Burgerlijk Wetboek (BW) bedraagt, indien de niet-betaling aan de werkgever is toe te schrijven:
        “voor de negende tot en met de twaalfde werkdag […] vijf ten honderd per dag en voor elke volgende werkdag een ten honderd, met dien verstande, dat de verhoging wegens vertraging in geen geval de helft van het verschuldigde bedrag zal te boven gaan”. 
      
      
    
    
      4.27.
      De vordering tot betaling van 10 % vertragingsrente ontbeert een wettelijke grondslag en is dus niet toewijsbaar. De vordering tot betaling van 1% vertragingsrente voor elke dag dat Botika Union na de achtste dag waarop het salaris moet worden betaald, nalaat dat te doen, is in lijn met het genoemde artikel 7A:1614q BW, met dien verstande dat [verweerder in het verzoek] 1% vertragingsrente vordert over elke dag terwijl de wet aanspraak geeft op die vertragingsrente over elke werkdag. In laatstgenoemde zin zal de vordering daarom worden toegewezen. [verweerder in het verzoek] vordert aldus niet de volledige wettelijke verhoging over de negende tot en met de twaalfde werkdag (5% per werkdag volgens artikel 7A:1614q BW), hetgeen haar uiteraard vrij staat. Het gerecht acht met het oog op de omstandigheden, onder meer de duur van onderhavige procedure, billijk dat de verhoging wordt beperkt tot 25% van de niet tijdig betaalde bedragen. Die verhoging zal worden toegewezen over het loon van 16 september 2022 tot en met oktober 2023 aangezien vaststaat dat het loon over deze periode niet (tijdig) is voldaan. Voor het overige zal deze vordering worden afgewezen  omdat niet vaststaat dat het loon ook na oktober 2023 niet (tijdig) zal worden voldaan.
      
    
    
      4.28.
      De stellingen van [verweerder in het verzoek] waar rov. 4.13 van de tussenbeschikking betrekking op heeft, zien op haar subsidiaire zelfstandig tegenverzoek. Omdat het primaire zelfstandig tegenverzoek zal worden toegewezen, behoeft het subsidiaire zelfstandig tegenverzoek geen beoordeling.  
      
    
    
      4.29.
      Botika Union zal worden verwezen in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [verweerder in het verzoek] en tot aan deze beschikking begroot op NAf 1.875,-.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      
        in het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek
      
    
    
    
      5.1.
      verleent [verweerder in het verzoek] verlof kosteloos te procederen;
      
      
        
          voorts in het verzoek
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst het verzoek af; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Botika Union in de proceskosten van [verweerder in het verzoek] van NAf 3.125,-;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling in rov. 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          voorts in het zelfstandig tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.5.
      verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is en dat de nietigheid tijdig is ingeroepen;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Botika Union om het loon NAf 1.376,- per maand aan [verweerder in het verzoek] uit te keren, gerekend vanaf 16 november 2022 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met 1% vertragingsrente voor elke werkdag dat Botika Union na de achtste dag waarop het salaris moest worden betaald, nalaat daaraan te voldoen, zulks met een maximum van 25%;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Botika Union in de proceskosten van [verweerder in het verzoek] van NAf 1.875,-;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in rov. 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.9.
      wijst af wat meer of anders is verzocht of gevorderd.
      
        
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. O. Nijhuis, rechter, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.