ECLI:NL:GHARN:2009:BH4800, Gerechtshof Arnhem, 17-02-2009, 107.002.164, administratief gevoegd met  107.002.509
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen vereenzelviging van partijen.

Arrest d.d. 17 februari 2009
      Zaaknummer 107.002.164, administratief gevoegd met  zaaknummer 107.002.509
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaken van:
    
    
      Zaaknummer 107.002.164
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat: mr. E.A. van der Dussen, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. M.C.J. Freijters, advocaat te Koekange,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. R.V. de Lauwere, advocaat te Hilversum.
    
    
    
      Zaaknummer 107.002.509
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. M.C.J. Freijters, advocaat te Koekange,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. E.A. van der Dussen, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. R.V. de Lauwere, advocaat te Hilversum.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      In de zaak met rolnummer 107.002.164:
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 juni 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle en het vonnis uitgesproken op 5 december 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, verder aan te duiden als: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 september 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 19 juni 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 januari 2008.
    
    
    
      Bij  de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
      " te vernietigen het vonnis van 19 juni 2007 door de rechtbank te Zwolle met zaaknummer 340987 CV 06-6412 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog af te wijzen, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
      " De grieven dienen te worden verworpen met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg behoudens dat [appellant] tot de wettelijke rente in plaats van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom dient te worden veroordeeld met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten en hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven tegen het beroepen vonnis ontwikkeld.
      In de zaak met rolnummer 107.002.509:
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 december 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 maart 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 5 december 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 maart 2008. De grieven zijn in de dagvaarding opgenomen en er zijn producties overgelegd.
      De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven luidt:
      " bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 68.067 te vermeerderen met 5,5% rente over de periode 23-11-2001 t/m 30-4-2003 en 4,5% van 1-5-2003 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf 23 november 2001, meer subsidiair vanaf 17 juni 2003, uiterst subsidiair vanaf 10 november 2006 en nog meer uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, die van beslaglegging daaronder begrepen."
    
    
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
      " De grieven dienen te worden verworpen met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten, waarbij [appellant] tevens een akte houdende voorwaardelijke eiswijziging heeft genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      In de zaak met rolnummer 107.002.509:
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis van 5 december 2007, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in dit hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Voorts staat, als gesteld en niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde producties (met name productie 3 bij de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) het volgende vast:
      - Polyproject, de onderneming van [betrokkene] heeft op 23 maart 2001 een bedrag van hfl. 50.000,-- van [appellant] ontvangen, met als omschrijving "Interne verrekening [adres]."
      - [betrokkene] heeft in de periode 28 februari 2001 tot 23 november 2001 via de bankrekening van Polyproject diverse betalingen verricht aan Belantara A.G. , dan wel aan [bestuurder], de bestuurder/enig aandeelhouder van genoemde A.G., onder meer ten titel van gebruiksvergoeding en/of vertragingsrente. Daarnaast heeft [betrokkene] zorggedragen voor betaling van diverse nota's van derden die verband hielden met de aankoop en het gebruik van het bedrijfspand aan de [adres], zoals makelaarskosten, notariskosten, schoonmaakkosten e.d.
      - De vader van [appellant] heeft op 15 november 2001 een bedrag groot       Hfl. 100.000,-- aan Belantara A.G. dan wel aan [bestuurder] betaald. 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      2. De grieven richten zich tegen hetgeen de rechtbank onder 4.4 en 4.5 van het beroepen vonnis heeft overwogen en beslist met betrekking tot de grondslag van de vordering van [appellant], inhoudende dat die grondslag (geldlening) niet is komen vast te staan.
    
    
    3. De devolutieve werking van het appel brengt mede dat het hof, indien een of meer grieven doel zou(den) treffen, alsnog de door [geïntimeerde] opgeworpen weren, voorzover door de rechtbank verworpen, dan wel niet behandeld, onder ogen zal hebben te zien. Het hof geeft er de voorkeur aan een tweetal door [geïntimeerde] opgeworpen en niet (volledig) behandelde weren eerst te bespreken.
    
    4. De vordering van [appellant] berust op de betaling aan [betrokkene] van 23 maart 2001 (Hfl. 50.000,--) en de betaling van de vader van [appellant] aan Belantara A.G/[bestuurder] van 15 november 2001 (Hfl. 100.000,--). [appellant] stel dat [geïntimeerde] gehouden is hem genoemde bedragen, te vermeerderen met rente terug te betalen, omdat er sprake zou zijn van een overeenkomst van geldlening, dan wel omdat [geïntimeerde] tengevolge van die betalingen ongerechtvaardigd is verrijkt.
    
    5. Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat de vordering, gebaseerd op de door de vader van [appellant] op 15 november 2001 gedane betaling, aan [appellant] is gecedeerd of dat [appellant] door zijn vader is gevolmachtigd deze vordering te innen. Het daarop gerichte verweer van [geïntimeerde] dient derhalve te worden gehonoreerd, zodat de vordering van [appellant] ter zake van het bedrag van        Hfl. 100.000,-- en de daarover beweerdelijk verschuldigde rente alleen al daarom niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
    
    
      6. Het hof stelt voorop dat het op 23 maart 2001 door [appellant] betaalde bedrag groot Hfl. 50.000,-- niet aan [geïntimeerde], maar aan [betrokkene] is betaald.
      Uit de toelichting op grief I begrijpt het hof dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de grondslag voor de terugbetalingsverplichting van het bedrag groot    Hfl. 50.000,-- moet worden gevonden in de overeenkomst van 23 november 2001 waarin onder meer is bepaald dat [appellant] en [betrokkene] de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst van 28 februari 2001 hebben overgedragen aan [geïntimeerde], zulks met medewerking van Belantara A.G., "zodat in casu sprake is van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6: 159 van het Burgerlijk Wetboek."
    
    
    7. Het hof kan [appellant] in dat betoog niet volgen. Zoals de rechtbank (ook volgens [appellant]) terecht heeft overwogen impliceert overneming door [geïntimeerde] van de positie van [appellant] en [betrokkene] dat [geïntimeerde] alle verplichtingen ten opzichte van Belantara A.G. krijgt die [appellant] en [betrokkene] hadden. Een verplichting van [geïntimeerde] om aan [appellant] en [betrokkene] terug te betalen wat zij reeds uit hoofde van de koopovereenkomst van 28 februari 2001 aan Belantara A.G. /[bestuurder] hadden voldaan, kan daaruit - nu de overeenkomst van 23 november 2001 dienaangaande niets vermeldt en zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien dat de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid een dergelijke verplichting mee zouden brengen - niet worden afgeleid, laat staan een verplichting om het bedrag van Hfl. 50.000,-- exclusief aan [appellant] terug te betalen. Een en ander klemt temeer nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat [betrokkene] het op 23 maart 2001 van [appellant] ontvangen bedrag groot Hfl. 50.000,-- niet rechtstreeks aan Belantara A.G./[bestuurder] heeft betaald, maar intern heeft verrekend met hetgeen hij nog van [appellant] meende te vorderen te hebben, zodat - nu [betrokkene] ook rente, boetes en gebruiksvergoedingen heeft betaald -  allerminst vaststaat dat bedoeld bedrag in mindering heeft gestrekt op de te betalen koopsom en [geïntimeerde] daardoor is gebaat. Dat laatste staat ook in de weg aan het door [appellant] bij pleidooi gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking, zodat dat beroep - wat daar verder ook van zij - geen nadere bespreking behoeft.
    
    8. Voorzover [appellant] in de toelichting op grief 1 onder 8 bedoelt te betogen dat de brief van [betrokkene] d.d. 17 juni 2003 een erkenning inhoudt van de schuld van        Hfl. 150.000,-- aan [appellant], kan het hof [appellant] evenmin volgen, nu een dergelijke schulderkenning niet in de brief valt te lezen. Het antwoord op de vraag of de inhoud van deze door [betrokkene] geschreven brief ook aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, omdat [betrokkene] en [geïntimeerde] dienen te worden vereenzelvigd, kan derhalve in het midden kan blijven.
    
    
      9. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven - wat daar overigens ook van zij - niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden.
      Slotsom
      10. Het beroepen vonnis dient, onder aanvulling van gronden, te worden bekrachtigd en [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep. Voor het pleidooi wordt (omdat het is gehouden samen met dat in de zaak met rolno. 107.002.164) een punt toegekend (salaris advocaat 2 punten tarief  V).
    
    
    
      In de zaak met rolnummer 107.002.164:
      11. Tegen de weergave van de vaststaande feiten (a tot en met o) onder het gelijknamige kopje van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
    
    
    12. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn ontwikkeld tegen hetgeen de kantonrechter in conventie heeft overwogen en beslist onder de rechtsoverwegingen 3, 3.1, 3.2 en 3.4 en tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist ter zake van de vordering in reconventie en dat door [geïntimeerde] evenmin (incidenteel) hoger beroep is ingesteld, zodat de betreffende verweren van [appellant], de reconventionele vordering van [appellant], alsmede vorderingen van [geïntimeerde], welke door de kantonrechter zijn afgewezen, in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.
    
    
      Met betrekking tot grief I:
      13. De grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat [betrokkene], als het gaat om de totstandkoming van de huurovereenkomst,  met [geïntimeerde] moet worden vereenzelvigd.
    
    
    14. Voorop staat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, dat vereenzelviging slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen (zie HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Het hof is van oordeel dat de door [appellant] in de toelichting op de grief  genoemde feiten en omstandigheden (voorzover al vaststaand) noch apart, noch in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie kunnen leiden dat het handelen van [betrokkene] inzake de onderhavige huurovereenkomst moet worden vereenzelvigd met het handelen van [geïntimeerde].
    
    15. Alhoewel [betrokkene] onmiskenbaar af en toe ook kwesties voor of namens [geïntimeerde] heeft geregeld (zie bijvoorbeeld de als productie 2, respectievelijk 3 bij de memorie van grieven overgelegde brief van [betrokkene] aan de notaris, respectievelijk aan de advocaat Rehorst), is duidelijk dat [betrokkene] ook zijn eigen belangen en met regelmaat die van [appellant] behartigde en dat die belangen allerminst steeds parallel liepen met die van [geïntimeerde], laat staan dat gesteld of gebleken is dat [betrokkene] niet voor eigen rekening maar voor rekening van [geïntimeerde] heeft gehandeld. Een en ander klemt temeer nu [betrokkene] in de hiervoor bedoelde brieven duidelijk aangeeft ook namens [geïntimeerde] te reageren.
    
    16. De grief  treft geen doel.
    
    
      Met betrekking tot grief II: 
      17. De grief is gebaseerd op de hiervoor verworpen vereenzelviging van [betrokkene] en [geïntimeerde] en deelt derhalve het lot van grief I.
    
    
    
      Met betrekking tot grief III:
      18. Zoals blijkt uit de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter bij de vaststelling van de huurachterstand ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bankgarantie van Hfl. 32.500,-- welke volgens artikel 7 van de vigerende huurovereenkomst had dienen te worden gesteld en al evenmin met de waarde van de bij de ontruiming in het gehuurde achtergelaten zaken, welke [betrokkene] eerder aan [geïntimeerde] (als betaling in natura) had aangeboden.
    
    
    19. Desgevraagd heeft [appellant] ten pleidooie aangegeven dat de bankgarantie feitelijk niet is verstrekt, zodat dat onderdeel van de grief faalt.
    
    
      20. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] het aanbod van [betrokkene] ter zake van de inventaris heeft aanvaard, nog daargelaten dat [geïntimeerde] betwist dat die zaken de door [appellant] daaraan toegekende waarde vertegenwoordigen en evenzeer dat zij die zaken in bezit heeft gekregen.
      21. Van een betaling (in nature) kan daarom geen sprake zijn, zodat ook dit onderdeel van de grief geen hout snijdt.
    
    
    
      Met betrekking tot grief IV:
      22. De grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat over de huurachterstand als door de kantonrechter vastgesteld, vanaf 29 november 2006 de wettelijke handelsrente verschuldigd is.
    
    
    23. Zoals ook [geïntimeerde] toegeeft, treft de grief doel nu de huurovereenkomst in kwestie is aangegaan voor de wetswijziging inzake de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW (8 augustus 2002), zodat  krachtens het geldende overgangsrecht  het voordien geldende recht van toepassing blijft.
    
    24. Het vonnis van de kantonrechter zal op dat punt worden vernietigd, waarna ter zake opnieuw recht zal worden gedaan.
    
    
      Slotsom
      25. Grief IV treft doel, de overige grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter zal - behoudens de hieronder aan te geven gedeeltelijke vernietiging - worden bekrachtigd. Voor wat betreft het te vernietigen deel zal opnieuw recht worden gedaan als na te melden. [appellant] dient, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Voor het pleidooi wordt (omdat het is gehouden samen met dat in de zaak met rolno. 107.002.509) een punt toegekend (salaris advocaat 2 punten tarief IV).
    
    
    
      Beslissing
      In de zaak met rolnummer 107.002.509:
      bekrachtigt het vonnis d.d. 5 december 2007 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.148,-- aan verschotten en op  € 5.264,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
      in de zaak met rolnummer 107.002.164:
      vernietigt het vonnis van 19 juni 2007 waarvan beroep voor wat betreft de onder het eerste gedachtestreepje in conventie gegeven veroordeling;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [appellant] tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 61.455,75 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 29 november 2006 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis d.d. 19 juni 2007 voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en op  € 3.262,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
    
    Aldus (in beide zaken) gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. De Hek en Weening, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari in bijzijn van de griffier.