ECLI:NL:GHSHE:2024:720, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2024, 200.308.184_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: onvoldoende uitsluitsel door voorbehoud deskundige, toelaten tot bewijslevering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.308.184/01
  
  
    
      arrest van 5 maart 2024
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Paardenkliniek [---] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als: [appellante],
    advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
  
  
    tegen 
  
  
    
      
        [geïntimeerde]
      ,
    wonende te [woonplaats] , 
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. P.A.M. van Hoef te Venray,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 november 2022 en 30 mei 2023 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 februari 2022, gewezen tussen [appellante] als eisende partij en [geïntimeerde] als gedaagde partij.
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      8.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          voormeld tussenarrest van 30 mei 2023;
        
        
          het deskundigenbericht van 11 september 2023, met bijlagen;
        
        
          de beslissing van 10 oktober 2023, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige is begroot op € 2.299,00;
        
        
          de memorie na deskundigenbericht, tevens akte vermeerdering van eis in verband met beslagkosten van de zijde van [appellante] , met producties;
        
        
          de antwoordmemorie na deskundigenbericht, tevens akte overlegging producties met toelichting en antwoordakte vermeerdering van eis van de zijde van [geïntimeerde] ;
        
        
          het schriftelijke verzoek van de zijde van [appellante] om de producties 13 tot en met 18 van [geïntimeerde] en de toelichting daarop te weigeren.
        
      
      
    
    
      8.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        eisvermeerdering
      
    
    
    
      9.1.
      Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellante] haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens betaling van kosten van voor haar gelegde beslagen ten laste van [geïntimeerde] vordert.
      
    
    
      9.2.
      
        [geïntimeerde] heeft zich voor wat betreft de eisvermeerdering gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
      
    
    
      9.3.
      Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 Rv besloten ‘twee-conclusie-regel’ de aan [appellante] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat zij in beginsel haar eis niet later dan in de memorie van grieven - in dit geval: dagvaarding en conclusie van eis - mag wijzigen. Een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. 
      
    
    
      9.4.
      Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis in dit geval toelaatbaar is, omdat deze betrekking heeft op eerst na de memorie van grieven gelegde beslagen. Het hof zal recht doen op deze vermeerderde eis. 
      
      
        
          tussenarresten
        
      
      
    
    
      9.5.
      Het hof roept in herinnering dat het in deze zaak gaat om de vraag of er tussen partijen een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding van toepassing is en of [geïntimeerde] ingevolge die bedingen gehouden is tot betaling van boetes en rente als door [appellante] gevorderd. 
      
      
        
          tussenarrest 22 november 2022
        
      
      
    
    
      9.6.
      
        In het tussenarrest van 22 november 2022 heeft het hof overwogen dat tussen partijen een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding van toepassing is en dat sprake is van schending van dit nevenwerkzaamhedenbeding door [geïntimeerde] . 
        Verder heeft het hof overwogen dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding van toepassing is. Partijen zijn in de op 31 mei 2014 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen. Gelet op de invoering van het motiveringsvereiste per 1 januari 2015 is dit concurrentiebeding vanaf de verlenging van deze arbeidsovereenkomst per 1 februari 2015 echter niet meer rechtsgeldig. Dat de arbeidsovereenkomst vanaf 1 juni 2015 heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd, maakt dit niet anders. Volgens [appellante] hebben partijen op 30 augustus 2018 opnieuw een arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin het concurrentiebeding en boetebeding zijn bevestigd. [geïntimeerde] betwist dit. Het hof heeft overwogen dat als afdoende vast komt te staan dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd uit 2018 is ondertekend door [geïntimeerde] er dwingend bewijs is dat partijen toen een rechtsgeldig concurrentiebeding en boetebeding zijn 
      
      
      
      
        overeengekomen. Het hof heeft overwogen een deskundigenonderzoek van de handtekening op (de kopie van) de arbeidsovereenkomst geboden te achten en heeft partijen de 
        gelegenheid gegeven zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n).
      
      
      
        
          tussenarrest 30 mei 2023
        
      
      
    
    
      9.7.
      
        Nadat beide partijen gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), heeft het hof bij tussenarrest van 30 mei 2023 een 
        deskundige benoemd en bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
      
      
      
        1)	Kunt u, onder vermelding van de mate van waarschijnlijkheid, aangeven of de 
        handtekening op (de kopie van) de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 door [geïntimeerde] 
        is geplaatst?
        2)	Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
      
      
    
    
      9.8.
      Het hof volhardt bij de eerder gewezen tussenarresten van 22 november 2022 en 30 mei 2023.
      
      
        
          deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      9.9.
      
        De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht van 11 september 2023 te kennen gegeven de betwiste handtekening te hebben onderzocht en deze te hebben vergeleken met het aangeboden referentiemateriaal. In dat kader heeft de deskundige opgemerkt: 
        
          “Hoewel de kwaliteit van de onderhavige kopie redelijk is, blijft een optimaal onderzoek alleen mogelijk aan de hand van het originele document. 
        
        
          Bovendien kan bij onderzoek van een gekopieerd document niet worden uitgesloten dat het om een kopie van een vervalst document gaat, waarin een authentieke handtekening van een ander document (al dan niet digitaal) is gemonteerd.
        
        
          (…) Voor zover dat uit de kopie is op te maken, is de betwiste handtekening in een vlot tempo geplaatst. Er zijn althans geen aarzelingen en/of onnatuurlijke onderbrekingen in het verloop van de schrijfbeweging zichtbaar. Voor een definitief oordeel is echter het origineel vereist.”
        
      
      
    
    
      9.10.
      
        De conclusie van de deskundige naar aanleiding van zijn bevindingen luidt als volgt:
        
          “Voorafgaande aan het onderzoek heb ik de volgende hypothesen geformuleerd voor de als betwist aangemerkte handtekening op de arbeidsovereenkomst:
        
        
          Hypothese 1: De betwiste handtekening is een authentieke handtekening van (…) [geïntimeerde] . 
        
        
          Hypothese 2: De betwiste handtekening is een vervalsing van de handtekening van (…) [geïntimeerde] .
        
        
          Ik acht de resultaten van het vergelijkend onderzoek met de door [geïntimeerde] erkende referentiehandtekeningen waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is (…) dan wanneer hypothese 2 waar is. Wanneer ook de twee niet erkende handtekeningen als referentiemateriaal bij het onderzoek betrokken zouden worden, zou dit blijk geven van een grotere variatie in de handtekening van (…) [geïntimeerde] . De kenmerken van de betwiste handtekening zouden daardoor nog beter passen binnen de variatiebreedte van de referentiehandtekeningen. De conclusie zou in dat geval versterkt kunnen worden tot “de resultaten van het vergelijkend onderzoek zijn veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is dan wanneer hypothese 2 waar is.”
        
        
          In beide gevallen geldt bij de conclusie het voorbehoud dat deze geldig is onder de aanname dat de voor dit onderzoek beschikbaar gestelde kopie van de arbeidsovereenkomst gedateerd 30 augustus 
        
        
          2018 een waarheidsgetrouwe reproductie is van een niet-gemanipuleerd of samengesteld origineel.”
        
      
      
      
      
        
          feitelijke ondertekening niet komen vast te staan
        
      
      
    
    
      9.11.
      
        Naar het oordeel van het hof is het deskundigenbericht inzichtelijk en consistent. Het 
        hof acht de bevindingen en waarderingen van de deskundige goed gemotiveerd en overtuigend en neemt deze over. Hoewel de deskundige het waarschijnlijker en - als het niet door [geïntimeerde] erkende referentiemateriaal bij de vergelijking betrokken zou worden - zelfs veel waarschijnlijker acht dat de betwiste handtekening een authentieke handtekening van [geïntimeerde] betreft, is de feitelijke ondertekening van de betwiste arbeidsovereenkomst uit 2018 niet komen vast te staan, gelet op het door de deskundige gemaakte voorbehoud. Dit betekent dat er twee scenario’s mogelijk blijven: 1) de handtekening is door [geïntimeerde] op de betwiste arbeidsovereenkomst gezet of 2) de handtekening van [geïntimeerde] is in de betwiste arbeidsovereenkomst gemonteerd.
      
      
      
        
          toelaten tot bewijslevering
        
      
      
    
    
      9.12.
      Artikel 160 lid 1 Rv bepaalt dat de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte is gelegen. Alleen aan een originele door [geïntimeerde] ondertekende arbeidsovereenkomst komt krachtens artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht toe. Zoals het hof reeds bij tussenarrest van 22 november 2022 heeft overwogen levert een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend volgens artikel 159 lid 2 Rv geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. De bewijslast van de ondertekening rust ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv op degene die zich op de onderhandse akte beroept, in dit geval op [appellante] . Dit geldt ook als het zoals hier gaat om een kopie van een onderhandse akte. Indien niet komt vast te staan van wie de handtekening op de oorspronkelijke akte afkomstig is, levert deze kopie geen dwingend bewijs op. Dit betekent dat het nog steeds - anders dan [appellante] stelt - aan [appellante] is om te bewijzen dat de handtekening op de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 door [geïntimeerde] is geplaatst.
      
    
    
      9.13.
      
        
          [appellante] heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] zich aanvankelijk steeds op het standpunt heeft gesteld dat haar handtekening is vervalst en dat [geïntimeerde] eerst bij akte na tussenarrest van 28 februari 2023 heeft gesteld dat haar handtekening op de een of andere wijze op de arbeidsovereenkomst uit 2018 is aangebracht. Volgens [appellante] is daarmee sprake van een wezenlijke wijziging in het verweer van [geïntimeerde] in strijd met de ‘twee-conclusie-regel’. Ook heeft [appellante] betoogd dat [geïntimeerde] dit verweer nog niet heeft toegelicht en onderbouwd en dat onderbouwing hiervan in de antwoordmemorie na deskundigenbericht met zich brengt dat [appellante] daarop niet meer adequaat kan reageren. Volgens [appellante] is daarmee sprake van strijd met 
        de regels van een goede procesorde. 
      
      
    
    
      9.14.
      Deze betogen van [appellante] falen. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] al bij conclusie van dupliek te kennen heeft gegeven dat zij in het midden moet laten hoe “haar handtekening vervalst is (nagemaakt, overgetrokken gekopieerd)” en niet valt in te zien hoe zij dit verweer nader zou kunnen onderbouwen, heeft te gelden dat dit alles niet afdoet aan het door de deskundige gemaakte voorbehoud, waardoor de feitelijke ondertekening niet is komen vast te staan.
      
    
    
      9.15.
      Indachtig hetgeen het hof bij tussenarrest van 22 november 2022 heeft overwogen, zal het hof [appellante] toelaten tot bewijslevering en meer in het bijzonder tot het horen van de door haar genoemde getuigen.
      
      
        
          producties
        
      
      
    
    
      9.16.
      
        Bij antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] de producties 13 tot en met 
        18 overgelegd. 
      
      
    
    
      9.17.
      
        [appellante] heeft verzocht deze producties en de toelichting daarop te weigeren althans deze terzijde te stellen en buiten beschouwing te laten. Volgens [appellante] is deze specifieke uitbreiding van het verweer van [geïntimeerde] in dit laattijdige stadium van het geding in strijd met de goede procesorde.
      
    
    
      9.18.
      Namens de rolraadsheer is partijen medegedeeld dat deze producties niet worden geweigerd. Daarbij is vermeld dat ervan uit kan worden gegaan dat, indien een partij niet in de gelegenheid is geweest te reageren op nieuwe stellingen of producties van de wederpartij, de behandelend kamer die ofwel buiten beschouwing zal laten, ofwel eerstbedoelde partij alsnog in de gelegenheid zal stellen daarop te reageren. 
      
    
    
      9.19.
      Het hof stelt vast dat de door [geïntimeerde] overgelegde producties 13, 14, 17 en 18 dateren van na het tussenarrest van 22 november 2022. In aanmerking genomen dat partijen bij het tussenarrest van 22 november 2022 slechts in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), heeft [geïntimeerde] deze producties niet eerder kunnen overleggen dan bij antwoordmemorie na deskundigenbericht. De producties 15 en 16 zijn ongedateerd, maar zien op de jaren 2020 en 2021. [geïntimeerde] had deze producties eerder kunnen overleggen. Dat [geïntimeerde] de in deze producties opgenomen gegevens naar eigen zeggen zelf eerst in augustus 2023 heeft ingezien, maakt dit niet anders. Nu het debat tussen partijen over de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 nog niet is afgerond, ziet het hof desondanks geen aanleiding de daarop betrekking hebbende producties 15 en 16 buiten beschouwing te laten. Bij memorie na enquête kan [appellante] zich desgewenst uitlaten over de door [geïntimeerde] overgelegde producties 13 tot en met 18.
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      9.20.
      Het hof geeft partijen nogmaals in overweging te bezien of met de beslissingen in dit tussenarrest een minnelijke regeling tot stand te brengen is.
      
    
    
      9.21.
      Het hof houdt verder iedere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de 
      handtekening op de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 door [geïntimeerde] is geplaatst;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.K.N. Vos als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het 
      getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer