ECLI:NL:RBNNE:2024:1328, Rechtbank Noord-Nederland, 21-03-2024, C/17/193595 / KG ZA 24-17
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 
        Retentierecht. 
        Onvoldoende aannemelijk dat de retentor ten tijde van het inroepen van het retentierecht de feitelijke macht over de zaak uitoefende.

RECHTBANK Noord-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Zaaknummer: C/17/193595 / KG ZA 24-17
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        TRIODOS BANK N.V., BRANCHE NL, 
      te Zeist,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Triodos,
      advocaat: mr. K. Heemrood-van Dijk te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GOBEST B.V., 
      te Nuis,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: GoBest,
      advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding; - de producties van Triodos; - de producties van GoBest; - de mondelinge behandeling van 5 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt; - de pleitnota van Triodos; - de pleitnota van GoBest.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Triodos heeft aan Mariën Zathe Onroerend Goed B.V. (hierna: Mariën Zathe) een krediet verstrekt voor de verbouw en nieuwbouw van een (zorg)boerderij. Tot zekerheid van de terugbetaling van de schuld is bij notariële akte van 9 april 2020 ten behoeve van Triodos een hypotheekrecht gevestigd tot een bedrag van € 2.200.000,00 met als onderpand de zorgboerderij en het achtergelegen perceel weiland.
      
    
    
      2.2.
      Bij aannemingsovereenkomsten van 14 april 2021 en 30 september 2021 (hierna gezamenlijk: de aannemingsovereenkomst) heeft Mariën Zathe opdracht verstrekt aan GoBest tot het verrichten van werkzaamheden voor de bouw/verbouw van de zorgboerderij, waarbij 12 zorgappartementen en 3 studio's (hierna gezamenlijk: appartementen) zouden worden gerealiseerd.
      
    
    
      2.3.
      Op de aannemingsovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 2013 (AVA 2013) van toepassing. Artikel 3 lid 1 onder b van de AVA 2013 luidt als volgt:
      
      
        "Tenzij anders is overeengekomen zorgt de opdrachtgever ervoor dat de aannemer tijdig kan beschikken:
      
      a. (…)
      b. over het gebouw, het terrein of het water waarin of waarop het werk moet worden uitgevoerd.
      c. (…)
      d. (…)"
      
      
        Lid 3 van dit artikel luidt als volgt:
      
      
      
        "Het is de opdrachtgever niet toegestaan om voor de dag waarop het werk als opgeleverd geldt van het werk zelf dan wel door derden werkzaamheden uit te (laten) voeren, behoudens toestemming van de aannemer."
      
      
    
    
      2.4.
      Op 23 december 2022 heeft GoBest 11 (van de 15) appartementen opgeleverd aan Mariën Zathe.
      
    
    
      2.5.
      Op 10 maart 2023 heeft Mariën Zathe 11 appartementen in gebruik genomen.
      
    
    
      2.6.
      Omdat Mariën Zathe de facturen van GoBest niet voldeed, heeft GoBest in de zomer van 2023 haar verplichting tot uitvoering van de nog te verrichten werkzaamheden aan de 4 appartementen opgeschort.
      
    
    
      2.7.
      Op enig moment na deze opschorting heeft GoBest op de deuren van in ieder geval 2 van de 4 nog niet opgeleverde appartementen een biljet geplakt met de tekst: 
      
      
        "Hier oefent GoBest 
        BV retentierecht uit 
        Foarwei 251 (S)".
      
      
    
    
      2.8.
      In december 2023 zijn de door GoBest aangebrachte aanplakkingen van uitoefenen van het retentierecht door Mariën Zathe verwijderd.
      
    
    
      2.9.
      Op of omstreeks 16 januari 2024 heeft GoBest opnieuw aanplakkingen van het retentierecht aangebracht en daarnaast andere sloten op de deuren van de 4 nog niet opgeleverde appartementen geplaatst.
      
    
    
      2.10.
      Op 1 februari 2024 is het retentierecht ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Triodos vordert de voorzieningenrechter - samengevat en na wijziging van eis - om bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - GoBest te veroordelen om binnen 6 uur (of zoveel uur als de voorzieningenrechter redelijk acht) na betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle aangebrachte uitingen (aangeplakte mededelingen, aangebrachte sloten etc.) met betrekking tot de uitoefening van het retentierecht op de appartementen met de nummers 251-c, 251-p, 251-r en 251-s te verwijderen en de toegebrachte schade te herstellen en dat wanneer GoBest daartoe niet binnen de gestelde termijn overgaat Triodos te machtigen het verwijderen van deze aangebrachte uitingen zelf te doen bewerkstelligen;
      - GoBest te verbieden om nog op enigerlei wijze het retentierecht uit hoofde van de aannemingsovereenkomst uit te oefenen of alsnog uit te gaan oefenen;
      - GoBest te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00;
      - GoBest te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde en nakosten en met bepaling van wettelijke rente bij te late voldoening.
      
    
    
      3.2.
      Triodos legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Voor de uitoefening van een retentierecht is vereist dat GoBest houder is van de zaak, dat wil zeggen de zaak feitelijk in haar macht heeft, zodanig dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar (Mariën Zathe) te brengen. Volgens Triodos claimt GoBest onrechtmatig het retentierecht, nu GoBest de zorgboerderij in het kader van het opschorten van haar werkzaamheden al had verlaten en daarmee de feitelijke macht aan Mariën Zathe heeft prijsgegeven.
      
    
    
      3.3.
      GoBest voert verweer. GoBest concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Triodos, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Triodos, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Triodos in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      GoBest voert kort gezegd aan dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst (die nog niet geëxpireerd is) de feitelijke macht over de 4 appartementen op geen enkel moment heeft prijsgegeven aan Mariën Zathe.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
      4.1.
      Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Triodos ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.
      
    
    
      4.2.
      Triodos heeft gesteld dat zij samen met [ bedrijf 1] als beoogd investeerder en [bedrijf 2] al sinds oktober 2023 in gesprek is met Mariën Zathe om te onderzoeken of het haalbaar is om de onderneming/de zorgboerderij voort te zetten. Voor de schuldeisers wordt in het kader van de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa) een akkoord voorbereid ter afwending van een dreigend faillissement. Voordat het akkoord ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechter, wil Triodos duidelijkheid hebben over de positie van GoBest. Als retentor heeft GoBest namelijk een geheel andere positie dan als reguliere MKB crediteur. Als het retentierecht stand houdt, dan is het voor [ bedrijf 1] nog maar de vraag of de investering wel haalbaar is. De vordering van GoBest als retentor overstijgt de zekerheidswaarde van de zorgboerderij namelijk aanzienlijk. Daarnaast belemmert het retentierecht het volledig in exploitatie nemen van de zorgboerderij. Volgens Triodos is het in het belang van de Whoa-procedure dat Mariën Zathe door de verhuur van alle zorgappartementen in staat blijft om aan haar lopende verplichtingen te voldoen.
      
    
    
      4.3.
      GoBest heeft het spoedeisend belang van Triodos bij de gevorderde voorzieningen betwist. Volgens GoBest is er nog geen akkoord in het kader van een Whoa-procedure in de maak en is Triodos zelf de vertragende factor in dit proces. GoBest stelt dat Triodos de kredietfaciliteit van Mariën Zathe nog niet heeft opgezegd, dus dat uitwinning van de zekerheden niet aan de orde is.
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter volgt het verweer van GoBest niet. Tussen partijen is niet in geschil dat Mariën Zathe op dit moment jegens Triodos in gebreke blijft haar betalingsverplichtingen na te komen. Ook is niet in geschil dat er, ondanks dat er nog geen akkoord klaarligt voor de schuldeisers, voorbereidende gesprekken zijn gevoerd in het kader van een Whoa-procedure. De voorzieningenrechter is daarmee van oordeel dat Triodos voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
    
    
      4.5.
      De kern van het geschil is de vraag of GoBest rechtsgeldig een retentierecht uitoefent op de 4 nog niet opgeleverde appartementen.
      
    
    
      4.6.
      
        Naast de uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen mag een retentierecht worden uitgeoefend als voldaan wordt aan de vereisten van art. 6:52 BW. Dit betekent dat een schuldeiser rechtsgeldig een retentierecht kan uitoefenen als:
        i. 	hij een opeisbare vordering op een schuldenaar heeft;
        ii. 	er voldoende samenhang is tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak van een ander;
        iii.	de zaak zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevindt.
        Als het retentierecht, zoals hier, wordt ingeroepen tegen derden met een ouder recht is daarnaast vereist dat (iv.) de vordering van de schuldeiser voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak waarvan de afgifte wordt opgeschort aan te gaan (artikel 3:291 lid 2 BW).
      
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen staat vast dat aan voormelde voorwaarden i., ii. en iv. is voldaan. Waar partijen het niet over eens zijn is de vraag of de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend (de 4 appartementen) zich (nog) in de feitelijke macht van GoBest bevindt.
      
    
    
      4.8.
      Volgens de Hoge Raad is van de vereiste feitelijke macht sprake als de retentor direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de zaak uitoefent, in die zin dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Bij een retentierecht op een onroerende zaak geschiedt afgifte in de regel door ontruiming. Bij het beoordelen of een retentor in een concreet geval over voldoende feitelijke macht beschikt om van het uitoefenen van een retentierecht te kunnen spreken, zijn de omstandigheden van het geval beslissend.
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Het enkele feit dat er een aannemingsovereenkomst van kracht is die niet door Mariën Zathe is opgezegd of ontbonden, betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer dat GoBest uit dien hoofde houder is (gebleven) van de 4 appartementen, aangezien het bestaan van houderschap moet worden afgeleid aan de hand van de feitelijke omstandigheden.
      
    
    
      4.10.
      Tussen partijen is niet in geschil dat GoBest op basis van de aannemingsovereenkomst toegang heeft gekregen tot de zorgboerderij. Naast GoBest had ook Mariën Zathe vanaf de ingebruikname op 10 maart 2023 toegang tot de gehele zorgboerderij, dus inclusief de 4 nog niet opgeleverde appartementen. Mariën Zathe beschikte over een elektronische deursleutel (tag) waarmee zij ieder appartement kon ontgrendelen en betreden. Op enig moment, ergens in de zomer van 2023, heeft GoBest in het kader van het opschorten van haar werkzaamheden de 4 appartementen verlaten. Bij het verlaten van de appartementen heeft GoBest de appartementen ontruimd en haar bouwmaterialen en gereedschappen meegenomen. De kantonrechter kan niet exact vaststellen wanneer GoBest de 4 appartementen heeft verlaten en in hoeverre en op welke wijze GoBest op dat moment aan Mariën Zathe en overige gebruikers de toegang tot deze 4 appartementen heeft onthouden. De kantonrechter is van oordeel dat dit door GoBest onvoldoende naar voren is gebracht en dat daarmee niet kan worden vastgesteld of GoBest houder is gebleven van de appartementen. Weliswaar heeft GoBest, geruime tijd na het verlaten van de appartementen, in het kader van het uitoefenen van het retentierecht andere sloten aangebracht op de appartementen, maar daarmee is niet gezegd dat GoBest tot aan het moment van het aanbrengen van die sloten de feitelijke macht is blijven uitoefenen. Dit geldt ook voor de door GoBest op de deuren geplakte biljetten met daarop de mededeling dat er een retentierecht wordt uitgeoefend en de inschrijving van het retentierecht in het Kadaster. Dat zijn op zichzelf geen middelen tot verkrijging of behoud van de feitelijke macht over de zaak. De functie daarvan ziet met name op de kenbaarheid van het retentierecht jegens derden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter is van oordeel dat in het bestek van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat GoBest ten tijde dat zij haar retentierecht inriep de feitelijke macht uitoefende over de 4 nog op te leveren appartementen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet aannemelijk dat GoBest rechtsgeldig een retentierecht uitoefent, nu niet aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Triodos worden toegewezen zoals hierna in het dictum staat vermeld.
      
    
    
      4.13.
      Volgens GoBest maakt Triodos misbruik van procesrecht. Er is echter pas sprake van misbruik van procesrecht als het instellen van het verzoek of de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van GoBest achterwege had behoren te blijven. Dit kan het geval zijn als Triodos haar vorderingen heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarvan is, mede gelet op het feit dat Triodos in deze procedure (grotendeels) in het gelijk wordt gesteld, geen sprake. Ook valt niet in te zien dat de beslissing een declaratoir vonnis inhoudt. Dat GoBest bij wijze van ordemaatregel de uitoefening van een bevoegdheid moet staken, houdt immers nog niet in dat een rechtstoestand tussen partijen wordt vastgesteld.
      
    
    
      4.14.
      Triodos heeft nog schadevergoeding gevorderd. Tegenover de gemotiveerde betwisting door GoBest heeft Triodos onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij door de wijze van uitoefening van het retentierecht door GoBest schade heeft geleden. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de gegeven beslissing is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aangewezen. De op te leggen dwangsom zal, op de in het dictum vermelde wijze, worden gematigd en gemaximeerd.
      
    
    
      4.16.
      GoBest is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Triodos worden begroot op:
      - kosten dagvaarding		     €		  112,37
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.107,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.085,37
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt GoBest om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alle aangebrachte uitingen (aangeplakte mededelingen en sloten etc.) met betrekking tot de uitoefening van het retentierecht op de appartementen met de nummers 251-c, 251-p, 251-r en 251-s te verwijderen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt GoBest om aan Triodos een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hoofdveroordeling onder 5.1. voldoet, tot een maximum van in totaal € 100.000,00 is bereikt;
      
    
    
      5.3.
      verbiedt GoBest om nog op enigerlei wijze het retentierecht uit hoofde van de aannemingsovereenkomst uit te oefenen of alsnog uit te gaan oefenen;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt GoBest in de proceskosten van € 2.085,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als GoBest niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt GoBest tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.K. Hoogslag en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2024.
      
      
      
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        889
      
      
    
  
  
     HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765.