ECLI:NL:GHSHE:2024:1167, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2024, 200.335.764_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: bekrachtiging afwijzing verzoek gezamenlijk gezag. Voldaan aan klem- of verloren criterium. Dat sprake is van goedlopende omgangsregeling maakt dat niet anders.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 3 april 2024 
      Zaaknummer: 200.335.764/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/352623 / FA RK 19-5440
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats vader] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.J. Geuze,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats moeder] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: voorheen mr. L.J.E. Warbroek, thans zonder advocaat.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarigen:
    
    - [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), 
    geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ;
    - [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ),
    geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] .
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Oost-Brabant, locatie [locatie] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 september 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 december 2023, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader samen met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen wordt belast. Kosten rechtens.
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift ingekomen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 februari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Geuze;
      
        -de moeder;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 22 augustus 2023;
      - het V8-formulier ingediend door de voormalige advocaat van de moeder op 10 januari 2024;
      - het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de vader op 14 februari 2024
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de voormalige advocaat van de moeder op 15 februari 2024;
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de vader op 20 februari 2024.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit deze relatie zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren.
        De vader heeft de kinderen erkend. 
        De moeder oefent van rechtswege het gezag over de kinderen uit.
        De kinderen wonen bij de moeder.
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.2.
      De vader heeft in eerste aanleg, bij wege van zelfstandig verzoek, verzocht om het eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen te wijzigen, in die zin, dat partijen voortaan gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de kinderen zijn belast en een zorg- dan wel omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, zoals in het zelfstandig verzoek staat weergegeven.
      
    
    
      3.3.
      De moeder heeft verweer gevoerd tegen genoemde zelfstandige verzoeken. Zij heeft de rechtbank verzocht om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      3.4.
      Bij (tussen)beschikking van 22 september 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant, voor zover in hoger beroep van belang:
      
        
          conform de tussen partijen bereikte overeenstemming een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld, zoals in die beschikking is weergegeven;
        
        
          de raad verzocht om onderzoek te doen naar – kort gezegd – het gezag over de kinderen. De rechtbank heeft de beslissing over het gezag aangehouden.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader om het eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen te wijzigen, in die zin, dat partijen voortaan gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de kinderen zijn belast, afgewezen.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
        De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag afgewezen, terwijl het uitgangspunt in de wet is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen. De raad lijkt een ander uitgangspunt te hanteren, namelijk dat de vader moet bewijzen dat gezamenlijk gezag uitvoerbaar is. De vader erkent dat de verstandhouding tussen partijen, na het uiteengaan in 2019, moeilijk is geweest en dat er incidenten tussen hen hebben plaatsgevonden. Sinds januari 2021 is de rust echter teruggekeerd. De communicatie tussen partijen over de kinderen is nu goed. De vader verwijst naar de door hem overgelegde WhatsApp-berichten tussen partijen en naar de inhoud van het proces-verbaal van de rechtbank. Partijen hebben zelf overeenstemming bereikt over de kinderalimentatie en over de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Deze omgangsregeling verloopt goed. Het gezamenlijk gezag is nog het enige wat ontbreekt. De vader heeft ook belang bij gezamenlijk gezag, bijvoorbeeld wanneer de moeder zou komen te overlijden. 
        Er is geen reden om aan te nemen dat gezamenlijk gezag tot problemen zal leiden. Aan het ‘klem of verloren-criterium’ wordt niet voldaan. Partijen hebben inderdaad niet in alle opzichten dezelfde zienswijze, maar dat hoeft ook niet. De moeder is de hoofdopvoeder van de kinderen. Hierdoor kunnen er geen spanningen ontstaan over de dagelijkse opvoeding van de kinderen. Het door de raad in het rapport geschetste beeld en de door de moeder in het geding gebrachte producties 40 tot en met 47 geven de werkelijke verhoudingen tussen partijen niet goed weer. Het gaat daarin hoofzakelijk om gebeurtenissen uit het verleden. De vader betwist dat hij alleen het gezag over de kinderen wil om de moeder dwars te kunnen zitten. Zo zal hij altijd zijn toestemming verlenen voor vakanties naar het buitenland, omdat de kinderen daar plezier aan beleven en zij voor hem op de eerste plaats komen. De vader heeft in het verleden slechts één keer zijn mening laten gelden vanwege een reis van de moeder met de kinderen naar [land] . [minderjarige 2] was net geopereerd en zij was hiervan nog niet voldoende hersteld. Bovendien had de vader voor dat weekend zelf kaartjes van € 120,- gekocht om iets met de kinderen te ondernemen. 
        De vader heeft – desgevraagd door het hof – verklaard dat hij de hulp van zijn zus heeft ingeschakeld; zij werkt volgens hem als (toegepaste) psycholoog bij [hulpinstantie] in [plaats] . Verder kan hij bij vrienden en kennissen terecht voor gesprekken. De vader heeft zich niet met de moeder tot de gemeente gewend om gezamenlijke hulpverlening in te schakelen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aangevoerd. 
        Er is in de afgelopen drie maanden tussen partijen niet veel veranderd. Zij zitten niet op één lijn, de vader heeft geen respect voor de moeder en er is geen communicatie tussen partijen. De raad heeft niet voor niets geadviseerd om het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag af te wijzen, hetgeen de rechtbank ook heeft gedaan. De moeder is klaar met de hele situatie en zij wil vooral rust. De kinderen zijn nu gelukkig. Het is echter niet de bedoeling van de moeder om de vader van de kinderen te scheiden. De moeder wil de vader juist overal bij betrekken. Zij informeert de vader uitvoerig over de kinderen en zij stimuleert de band en de omgang tussen hem en de kinderen. Hij mist door het eenhoofdig gezag van de moeder niets. De moeder kan via de notaris regelen dat de kinderen ‘naar de vader gaan’, wanneer zij komt te overlijden; gezamenlijk gezag is daarvoor niet noodzakelijk. Ook zal het gezamenlijk gezag tot problemen leiden. De vader is soms niet goed bereikbaar en/of hij reageert niet op de berichten van de moeder. Daarbij  maakt hij vanuit zijn culturele achtergrond onderscheid tussen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De moeder heeft  hulp van een gezinscoach en zij heeft zich niet met de vader tot de gemeente gewend om gezamenlijke hulpverlening in te schakelen.
      
      
    
    
      3.9.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende verklaard. 
        Het advies van de raad is ten opzichte van het advies bij de rechtbank niet veranderd. De raad betwijfelt nog steeds of gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is. Tussen de ouders blijft sprake van een “welles-nietesdynamiek”. Zij hebben een eigen beleving en visie op het verleden en op wat er aan de hand is. Er is nu sprake van een goedlopende omgangs-regeling tussen de vader en de kinderen. De ouders zijn ook bereid om flexibel met die omgangsregeling om te gaan. Hier is echter een lange periode van strijd en incidenten tussen de ouders aan vooraf gegaan. De raad vreest dan ook dat het gezamenlijk gezag negatieve gevolgen zal hebben voor de dingen die nu wel goed gaan, zoals de omgangsregeling. Ondanks dat het uitgangspunt in de wet is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen, is de raad van mening dat er eerst sprake moet zijn van een ouder-schapsreorganisatie voordat sprake kan zijn van gezamenlijk gezag. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking – conform het advies van de raad in het rapport van 11 april 2023 – opgenomen dat zij het in het belang van de kinderen noodzakelijk acht dat de ouders starten met gezamenlijke hulpverlening ter verbetering van hun onderlinge communicatie en gericht op solo-parallel ouderschap. De ouders hebben hiervoor echter geen contact met de gemeente opgenomen. De door de ouders tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep genoemde hulpverlening was reeds voor de afronding van het raadsonderzoek betrokken en is gericht op individuele hulp. 
      
      
      
        
          De motivering van de beslissing
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.10.1.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen.
      
      
        3.10.3.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.10.4.
        Uit de stukken (met name het rapport van de raad) en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep volgt genoegzaam dat de ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijk gezag over de kinderen. Na het uiteengaan van partijen is sprake geweest van een lange periode van ernstige strijd en incidenten tussen hen. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep waren de heftige emoties tussen partijen nog steeds voelbaar. Uit het rapport van de raad blijkt verder dat partijen over vrijwel alles met veel stelligheid tegenstrijdig verklaren, wat ook tijdens de mondelinge behandeling waarneembaar was. Dat partijen wel in staat zijn gebleken om zelf overeenstemming te bereiken over de door de vader te betalen kinderalimentatie en over de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, is mooi, maar maakt dat niet anders. Daarbij komt dat tijdens de mondelinge behandeling ook is gebleken dat partijen de door de rechtbank en de raad noodzakelijke geachte hulpverlening, in de vorm van een ouderschapsreorganisatie, niet hebben ingeschakeld en zij evenmin voornemens lijken te zijn deze hulpverlening alsnog in te schakelen. Zo heeft de vader verklaard dat hij hulp heeft gezocht bij zijn zus (die volgens hem als toegepaste psycholoog bij [hulpinstantie] werkzaam is) en dat hij bij vrienden en kennissen terecht kan voor gesprekken. De moeder heeft verklaard dat zij nog steeds ondersteuning heeft van een gezinscoach. Van een gezamenlijk hulpverleningstraject dat ziet op de verbetering van de onderlinge communicatie en verstandhouding (een ouderschapsreorganisatie), zoals de raad heeft geadviseerd en die de raad als noodzakelijke voorwaarde heeft gesteld voor gezamenlijk gezag, is dan ook geen sprake. Dit maakt dat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat er op dit moment sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen partijen wanneer zij gezamenlijk met het gezag over hen zouden zijn belast.
        
      
      
        3.10.5.
        Het hof is verder van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat hetgeen partijen nu na een lange periode hebben bereikt, zoals een goedlopende omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, behouden blijft en niet in gevaar wordt gebracht door het gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag kan immers een ‘voedingsbodem’ vormen voor nieuwe conflicten tussen partijen. Ook heeft de vader op dit moment niet de ‘juridische’ mogelijkheid om de beslissingen van de moeder over de kinderen te blokkeren, wat maakt dat alle beslissingen over de kinderen tot nu toe genomen konden worden. Het hof stelt tot slot vast dat het eenhoofdig gezag van de moeder niet maakt dat de vader uit het leven van de kinderen wordt geweerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder de vader veelvuldig informeert en hem bij alle beslissingen omtrent de kinderen probeert te betrekken. 
        
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal – gelet op de aard van de zaak – de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 september 2023;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.P. de Beij, E.M.D.M. van der Linden en M.I. Peereboom-van Drunick en is op 3 april 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.