ECLI:NL:CBB:2024:293, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2024, 22/2123
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De TVL biedt geen verdere mogelijkheid om af te wijken van de genoemde referentieperiodes. Geen aanleiding om de toepassing van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL in het geval van de onderneming in strijd met het evenredigheidsbeginsel te achten

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2123
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 april 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , te [plaats] , de onderneming,
    (gemachtigde: mr. X. Heerbaard)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M. Achalhi en W. Dam).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 19 mei 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober t/m december 2021 (Q4 2021) afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 september 2022 ( bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gedeeltelijk gegrond verklaard en een subsidie toegekend van € 2.038, 64. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De onderneming heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De zitting was op 18 december 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor de onderneming heeft voorts [naam 2] deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    1. In deze zaak ligt de vraag voor of de minister voor de berekening van het omzetverlies gebruik heeft gemaakt van de juiste referentieperiode. De minister heeft Q4 2019 als referentieperiode gehanteerd en niet Q3 2019 zoals gewenst  door de onderneming. 
    
    
    
      
        Wettelijk kader 
        
      
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming betoogt dat de TVL-regeling de mogelijkheid geeft tot het maken van uitzonderingen met betrekking tot de referentieperiode op het moment dat een besluit onevenredig nadelig uitpakt voor een onderneming. De onderneming bevindt zich in een uitzonderlijke situatie en daarom moet voor haar een uitzondering worden gemaakt. De minister heeft geen rekening gehouden met de specifieke bedrijfsvoering van de onderneming, dat draait om een specifiek evenement in de periode juli, augustus en september 2019. De onderneming kan nu geen (volledige) aanspraak maken op steun, terwijl deze wel is bedoeld om ondernemingen te ondersteunen. De onderneming valt voorts buiten de boot bij andere steunregelingen.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 De minister stelt dat geen van de in de TVL-regeling opgenomen uitzonderingen van toepassing zijn op de onderneming. Daarom moet volgens de minister artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL-regeling worden toegepast. De minister wijst er daarbij op dat een representatieve vergelijking tussen het referentiekwartaal en het subsidiekwartaal moet worden gemaakt.
    
    
      
        Beoordeling door het College 
      
    
    
    
      5.1
      De onderneming heeft verzocht het verweerschrift van de minister buiten beschouwing te laten, nu deze later is ingediend dan in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is voorgeschreven. De onderneming acht dit in strijd met een goede procesorde.
      
    
    
      5.2
      Het College stelt vast dat de minister het verweerschrift zeven weken voor de behandeling ter zitting heeft ingediend. Gelet hierop is het College van oordeel dat de onderneming voldoende tijd had om kennis te nemen van het standpunt van de minister zoals verwoord in het verweerschrift. Het College zal daarom het verweerschrift meenemen in zijn beoordeling.
      
    
    
      6.1
      Het College stelt voorop dat volgens de TVL in de situatie van de onderneming Q4 2019 of Q1 2020 gelden als referentieperiode (artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL). De in de TVL genoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing op de onderneming. De TVL biedt geen verdere mogelijkheid om af te wijken van de genoemde referentieperiodes. De onderneming heeft in haar aanvraag gekozen voor Q4 2019 en de minister heeft dan ook dit kwartaal gehanteerd als referentieperiode. Niet in geschil is dat als Q4 2019 als referentieperiode wordt gehanteerd de minister de toegekende subsidie juist heeft berekend.
      
    
    
      6.2
      De onderneming betoogt dat de bepaling over de referentieperiode voor haar onevenredig uitpakt en voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. Hierover overweegt het College als volgt.
      
    
    
      6.3
      Uit de toelichting bij de TVL (Scrt. 2021, 50124, p. 15 en 19) blijkt dat ondernemingen voor deze subsidieperiode kunnen kiezen tussen de standaardreferentiekwartalen Q4 2019 of Q1 2020. Het vierde kwartaal van 2020 was niet bruikbaar als referentieperiode aangezien gedurende die periode in ieder geval de horeca grotendeels gesloten was. Voorts staat vermeld dat net als de openstellingen van de TVL in Q2 en Q3 2021 ook nu de mogelijkheid wordt geboden om te kiezen voor een ander referentiekwartaal. Dat is Q1 2020. Dit kwartaal waren er geen beperkende maatregelen, afgezien van de laatste twee weken van het kwartaal. Waar in de TVL voor Q2 en Q3 2021  de mogelijkheid bestond om Q3 2020 als referentieperiode te kiezen, is dat voor deze openstelling van de TVL-regeling voor deze onderneming niet opportuun vanwege het seizoenseffect; het verschil in seizoensgebonden omzet tussen Q3 en Q4 is veel groter dan tussen Q4 en Q1, aldus de toelichting.
      
    
    
      6.4
      Gelet op het voorgaande ziet het College in wat de onderneming heeft aangevoerd, geen aanleiding om de toepassing van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL in het geval van de onderneming in strijd met het evenredigheidsbeginsel te achten.
      
    
    
      6.5
      Waar de onderneming betoogt dat de minister in haar omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om van de TVL af te wijken, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is dat niet onrechtmatig (zie de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2021:594). Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan omstandigheden als brand, ernstige ziekte of overlijden in de directe omgeving, waardoor een onderneming in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet heeft kunnen maken. Van zo’n situatie is hier geen sprake, alleen al omdat de onderneming in de referentieperiode wel omzet heeft kunnen maken. Dat zij bij het hanteren van een andere hogere referentieomzet meer subsidie zou hebben gekregen, maakt niet dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Ook de overige omstandigheden, zoals het gegeven dat de onderneming draait om een specifiek evenement in de maanden juni, juli en augustus 2019, vindt het College niet zodanig schrijnend dat de minister een uitzondering had moeten maken. De minister heeft er daarbij terecht op gewezen dat de onderneming een aanvraag had kunnen doen voor het kwartaal Q3 2021, waarbij de onderneming wel had kunnen kiezen voor het referentiekwartaal Q3 2019. Dat zij dat niet heeft gedaan is een ondernemerskeuze die voor haar rekening komt.
      
    
    
      6.6
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de gekozen referentieperiode van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL.	
      
      
        
          Conclusie
        
        
          7 	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. A. Verhoeven
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 8:42, eerste lid
    
    1. Binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter en dient het een verweerschrift in.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2, eerste lid en tweede lid, onder a
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.5.3
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    4. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode het derde kalenderkwartaal van 2020 voor een getroffen MKB-onderneming waarvan de eigenaar of een van de eigenaren ten genoegen van de minister kan aantonen minimaal drie weken van beide referentieperiodes, bedoeld in het tweede lid, recht te hebben gehad op zwangerschaps- en bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg, ware zij een vrouwelijke werknemer geweest, en als gevolg daarvan door de getroffen MKB-onderneming geen representatieve omzet is behaald in de referentieperiode.
    
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.