ECLI:NL:OGEAC:2023:294, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 27-03-2023, CUR202103245
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gokzaak, geen bindend advies, handtekening akte van cessie, aansprakelijkheid vergunninghouder Cyberluck.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummer: CUR202103245
    
    
      Vonnis d.d. 27 maart 2023
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de stichting STICHTING BELANGENBEHARTIGING ONLINE KANSSPELEN,
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap 1X CORP N.V. (failliet verklaard op 6 mei 2022), 
    
      gevestigd in Curaçao,
      
        2. de naamloze vennootschap Cyberluck N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagden, 
      gemachtigde: mr. A.C. Small (ten aanzien van 1XCorp tot aan het faillissement).
    
    
    
      Partijen zullen hierna SBGOK en 1XCorp en Cyberluck worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het inleidend verzoekschrift met producties, op 25 oktober 2021 ingediend;
        
        
          de incidentele conclusie tot niet ontvankelijkheid, tevens conclusie van antwoord;
        
        
          het antwoord in het incident, tevens conclusie van repliek;
        
        
          de conclusie van dupliek;
        
        
          de akte uitlating;
        
        
          de e-mailcorrespondentie met het gerecht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1
      SBGOK vordert de hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan haar                  US$ 255.000 althans de tegenwaarde daarvan in Antilliaanse valuta te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Op de grondslagen van de vordering wordt hierna ingegaan.
    
    
      2.2
      Gedaagden voeren een aantal verweren. Op de verweren wordt hierna ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    Procedureel
    
      3.1.1
      Het verzoekschrift van 25 oktober 2021 is gericht tegen Cyberluck en 1XCorp. Beiden gezamenlijk hebben op 25 april 2022 geantwoord en een incident tot niet-ontvankelijkheid opgeworpen. 1XCorp is daarna in staat van faillissement verklaard, bij vonnis van het Hof van 6 mei 2022. SBGOK heeft aanvankelijk (conclusie van repliek onder 2) verzocht de procedure tegen 1XCorp krachtens artikel 24 Faillissementsbesluit (Fb) te schorsen teneinde de curator op te roepen. In de correspondentie met de rolrechter is SBGOK hierop teruggekomen althans zij heeft vonnis gevraagd. De curator van 1XCorp heeft laat weten dat wat hem betreft de procedure tegen de failliet geschorst is en blijft tot de verificatievergadering, waar hij zich moet uitlaten omtrent erkenning dan wel betwisting van de vordering. Cyberluck stelt in die correspondentie dat haar belang vergt dat de hele procedure wordt geschorst; zij heeft het materiële verweer van 1XCorp tegen de aan 1XCorp verweten onrechtmatige daad nodig om zelf deugdelijk verweer te kunnen voeren.
    
    
      3.1.2
      
        Uit hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, volgt dat voor het antwoord op de vraag of Cyberluck aansprakelijk is voor de vordering van SBGOK niet doorslaggevend is of 1XCorp onrechtmatig heeft gehandeld jegens de speler in haar online casino. Gebleken is ook niet dat het Cyberluck ontbreekt aan informatie van 1XCorp die zij nodig zou hebben om haar verweer te completeren, noch dat het haar ontbreekt aan mogelijkheden om zulke informatie te vergaren. Daarin is dus geen reden gelegen om het vonnis uit te stellen. Er is nu sprake van de situatie bedoeld in artikel 25 Fb: de rechtsvordering tegen 1XCorp heeft voldoening van een verbintenis uit de boedel van haar faillissement ten doel dus het geding is tegen haar geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist.
        
          Formele verweren
        
      
    
    
      3.2
      De door gedaagden gevoerde verweren zullen hierna ten aanzien van Cyberluck worden beoordeeld. Cyberluck stelt een aantal verweren voorop omdat deze volgens haar, indien gegrond bevonden, moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van SBGOK in haar vordering. Het gerecht zal deze verweren eerst beoordelen.
      
      
        
          Hoedanigheid van SBGOK i.v.m. de grondslagen van haar vordering
        
      
      
        3.2.1
        
          In het midden kan blijven of SBGOK voldoet aan de eisen die de wet (artikel 3:305a BW) stelt aan een stichting om een collectieve rechtsvordering te mogen instellen. SBGOK beroept zich daar niet op. Zij beroept zich evenmin op een zogenoemde cessie ter incasso (lastgeving). Zij beroept zich op een volledige cessie, dat wil zeggen overdracht door de speler van zijn vorderingen aan SBGOK zodat die tot haar vermogen zijn gaan behoren. Of deze (enige) grondslag juist is, is een materiële rechtsvraag die na bewijslevering wordt beantwoord. Dat antwoord is niet bepalend voor de ontvankelijkheid maar voor de toewijsbaarheid.
          
            Bemiddeling of bindend advies
          
        
      
    
    
      3.3
      Cyberluck stelt dat de speler in het casino van 1XCorp akkoord is gegaan met het doorlopen van een bemiddelingsprocedure en zich op voorhand bij de uitslag daarvan heeft neergelegd. Die uitslag luidde dat 1XCorp volgens de regels heeft gehandeld toen zij de account van de speler blokkeerde en zich diens saldo toe-eigende. Daardoor kan ter zake geen rechtsvordering meer worden ingesteld, aldus begrijpt het gerecht dit verweer. Cyberluck heeft niet duidelijk gemaakt of zij doelt op een bemiddelingsprocedure in enge zin (“mediation”) of op een bindend- adviesprocedure. 
      
        3.3.1
        In het geval dat Cyberluck mediation bedoelt, geldt het volgende. Een (al dan niet verplichte) onderwerping aan een poging om het geschil door bemiddeling op te lossen blokkeert voor een partij niet de toegang tot de rechter, zeker niet wanneer die poging niet heeft geleid tot overeenstemming tussen partijen en vastlegging daarvan in een vaststellingsovereenkomst. 
      
      
        3.3.2
        
          In het geval Cyberluck bindend advies bedoelt, geldt het volgende. Op zichzelf maakt artikel 7:900 BW het mogelijk dat partijen zich op voorhand binden aan vaststelling van hun rechtsverhouding door een derde of door één van hen. Die persoon geeft dan een bindend advies, waaraan partijen in beginsel gebonden zijn. In dit geval hebben partijen kennelijk niet een persoon aangewezen om bindend advies uit te brengen. De speler heeft geklaagd bij 1XCorp, zij heeft de klacht doorgestuurd naar Cyberluck (handelend onder de naam Curaçao eGaming) en Cyberluck’s ADR department heeft geoordeeld dat 1XCorp gelijk heeft. Niet is gebleken dat de speler zich op voorhand aan het oordeel van (een afdeling van) Cyberluck heeft gebonden. Overigens geldt dat, áls deze beslissing (productie 11 bij het verzoekschrift) al zou kunnen doorgaan voor een bindend advies, vernietiging daarvan niet onwaarschijnlijk is. De toets daarvoor is een marginale en deze doorstaat het e- mailbericht niet: niet gelet op de wijze van totstandkoming en evenmin gelet op de inhoud. Er blijkt bijvoorbeeld niet uit hoe de overeenkomst van partijen om zich aan bindend advies te onderwerpen tot stand is gekomen, in hoeverre partijen de gelegenheid hebben gehad hun standpunten naar voren te brengen, met welke informatie van hun kant rekening is gehouden, hoe het standpunt van de speler luidde en hoe dit is afgewogen tegen het standpunt van 1XCorp, waarop het oordeel is gebaseerd dat 1XCorp heeft gehandeld volgens de regels van haar website, welke regels dat waren en waardoor die regels voor de speler golden.
          
            Materiële verweren
          
          
            Ondertekening van de akte van cessie
          
        
      
    
    
      3.4
      
        Cyberluck erkent niet de echtheid van de ondertekening van de akte van cessie (productie 14 bij het verzoekschrift) door de speler [naam 1]. Deze betwisting onderbouwt Cyberluck slechts met de stelling dat zij de gemachtigde van SBGOK eerder hebben betrapt op valsheid in geschrifte, waarvan zij aangifte hebben gedaan. Wat daarvan ook zij, het doet voor de beoordeling van de geldigheid van deze akte niet ter zake. Het gaat nu om de echtheid van de handtekening. Deze wordt beoordeeld op grond van het door SBGOK te leveren bewijs in het licht van de aannemelijkheid van de ontkenning door gedaagde. Van Cyberluck mocht een meer gemotiveerde ontkenning worden verwacht. 1XCorp heeft immers de identiteit van de speler vooraf geverifieerd. Zij had dat althans moeten doen voordat zij hem toeliet om in haar casino te spelen, ook krachtens het zogenoemde Know Your Customer (KYC) beleid en artikel 2 lid 1 van de Landsverordening identificatie bij financiële dienstverleners:                                                                                                                    “De dienstverlener is verplicht de identiteit van een cliënt en de uiteindelijke belanghebbende indien die er is, vast te stellen voordat hij aan die cliënt een dienst verleent. (…)”                                                 De speler heeft zich na zijn tweede verzoek tot uitbetaling van speelwinst (nogmaals) moeten identificeren door het sturen van een kopie van zijn ID, zo stelt SBGOK onbetwist. 1XCorp heeft toen kennelijk geen grond gezien om eraan te twijfelen dat de persoon die om betaling vroeg dezelfde was als de speler. 1XCorp beschikt over informatie, waaronder de handtekeningen van de speler in (verschillende) identiteitsdocumenten, op grond waarvan Cyberluck haar betwisting van de echtheid van de ondertekening van de akte van cessie had kunnen en moeten onderbouwen. 1XCorp en Cyberluck hadden ook de bij hen bekende speler, met wie zij in het kader van de informele poging tot oplossing van het geschil nog contact hebben gehad, rechtsreeks kunnen vragen of hij degene is die de akte van cessie heeft ondertekend. Onder deze omstandigheden volstaat een blote ontkenning niet. Het gerecht ziet verder geen grond of aanleiding om aan de echtheid van de ondertekening te twijfelen. Die staat hiermee vast.
        
          Aansprakelijkheid van Cyberluck in het algemeen
        
      
      
        3.5.1
        Zoals hiervoor overwogen, is de vaststelling dat 1XCorp tegenover de speler onrechtmatig heeft gehandeld niet noodzakelijk om te oordelen dat Cyberluck aansprakelijk is voor de vordering van SBGOK. De in meerdere zaken bij dit gerecht bediscussieerde vraag of en zo ja op welke grond een (hoofd)vergunninghouder zoals Cyberluck aansprakelijk is voor de gevolgen van een tekortschieten in haar contractuele en/of wettelijke plicht door een (sub-)licentiehouder zoals1XCorp, mag inmiddels als beantwoord worden beschouwd. De meest recente en uitvoerige antwoorden staan in het vonnis van dit Gerecht van 13 maart 2023 inzake SBGOK/Cyberluck en Suncast, nr CUR202200098 en vooral in het vonnis van het Hof van 14 maart 2003 inzake SBGOK/Cyberluck e.a., nr CUR2021H00364. Het Hof heeft in dit vonnis geoordeeld over de aansprakelijkheid van de vergunninghouder voor een vordering van de speler op een met gebruikmaking van die vergunning geëxploiteerd online casino. Het Gerecht volgt op dit punt het oordeel van het Hof in zijn genoemde vonnis, dat samengevat luidt als volgt.                                                                                                                         
      
      
        3.5.2
        
          De vergunninghouder (Cyberluck) is, naast de houder van de (sub-)licentie tot exploitatie van het online casino (1XCorp), aansprakelijk voor uitbetaling van het prijzengeld omdat op de vergunninghouder een bijzondere zorgplicht rust die meebrengt dat zij waarborgt dat gewonnen prijzengeld wordt uitbetaald door haar                              (sub-)licentiehouders. De vergunninghouder staat in voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld. Dat volgt uit het systeem van de wet. De vergunninghouder is daarnaast aansprakelijk uit onrechtmatige daad, daaruit bestaande dat zij er niet voor heeft gezorgd dat haar contractpartner (hier1XCorp) zich hield aan de vergunningvoorwaarden, met name het uitbetalen van het regulier gewonnen prijzengeld. Tot slot is de vergunninghouder aansprakelijk uit hoofde van art. 6:76 BW. De vergunninghouder Cyberluck heeft voor de uitvoering van haar verbintenis jegens de speler gebruik gemaakt van de sub-licentiehouder 1XCorp als hulppersoon, voor wiens gedragingen zij dan op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is.   
          
            Aansprakelijkheid van Cyberluck in dit geval  
          
        
      
    
    
      3.6
      Als 1XCorp is tekortgeschoten in haar verplichting om de speler te geven wat hem toekwam, is Cyberluck dus voor de gevolgen van die tekortkoming aansprakelijk. De vraag of sprake is van een tekortkoming, beantwoordt het gerecht als volgt.
      
        3.6.1
        
          Dat de speler in het casino van 1XCorp US$ 255.000 heeft gewonnen staat vast doordat SBGOK het heeft gesteld en Cyberluck het niet gemotiveerd heeft betwist. De vraag is vervolgens of 1XCorp met recht de account van de speler heeft geblokkeerd en deze speelwinst heeft geconfisqueerd. Cyberluck heeft zich voor dat recht beroepen op overtreding door de speler van het verbod van zogenoemd multi-accounting. Afgezien van een algemene, theoretische uiteenzetting van het belang van dit verbod bij het voorkomen en bestrijden van fraude, hebben gedaagden niet uiteengezet op grond waarvan dit verbod voor de speler gold, met welk concreet handelen hij het heeft overtreden, en dat die overtreding enige materiële invloed heeft gehad op (de hoogte van) de behaalde speelwinst. Door slechts te stellen dat de speler een verbod heeft overtreden maar dit niet (concreet aan te bieden) te bewijzen, ziet Cyberluck eraan voorbij dat de bewijslast van de juistheid van haar stelling op haar rust. Het is immers een zogenoemd bevrijdend, “ja maar” verweer. 
          
            Slotsom  
          
        
      
      
        3.7.1
        Op grond van de voorgaande overwegingen wordt de vordering in hoofdsom toegewezen tegen Cyberluck. De beslissing op de vordering tegen 1XCorp wordt aangehouden tot na het einde van de schorsing van de procedure (zie 3.1.2 hierboven).
      
      
        3.7.2
        SBGOK heeft de wettelijke rente over de hoofdsom gevorderd maar de ingangsdatum daarvan in het petitum van het verzoekschrift niet ingevuld. Krachtens art. 6:119 lid 1 BW is dat de datum waarop het betalingsverzuim is ingetreden. Bij gebreke van een concrete stelling dienaangaande wordt ervan uitgegaan dat het verzuim in elk geval is ingetreden op de datum van betekening van het verzoekschrift aan Cyberluck. Het gerecht wijst daarom de wettelijke rente toe vanaf 4 november 2021.
      
      
        3.7.3
        Cyberluck is de in het ongelijk gestelde partij en zij wordt daarom veroordeeld om de proceskosten van SBGOK te betalen. Deze worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot als volgt:                                                                                                                                                   exploot                  	NAf	     419,82                                                                                                                     griffierecht 			  4.590,00                                                                                                                        salaris gemachtigde		  7.500,00                                                                                                              totaal				12.509,82
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
      4.1
      veroordeelt Cyberluck om tegen bewijs van kwijting aan SBGOK te betalen:                                   US$ 255.000 althans de tegenwaarde hiervan in Antilliaanse valuta, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2021 tot de dag van voldoening;                                                                                                                                                         
    
    
      4.2
      veroordeelt Cyberluck om aan SBGOK haar proceskosten te betalen, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op NAf 12.509,82;
    
    
      4.3
      verstaat dat het geding tegen 1XCorp is geschorst om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering in haar faillissement wordt betwist.
    
    
      4.4
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      4.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2023.