ECLI:NL:GHAMS:2024:1263, Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2024, 200.333.237/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vernietiging bestreden beschikking, vader wordt alleen met het gezag over de minderjarige belast, voortduring gezamenlijk gezag is niet in het belang van de minderjarige. 
      
      art. 1:253n BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.333.237/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/728904 / FA RK 23-622 (HH/KL) 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 23 april 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vader] , 
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S. Rahimzadeh te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. van Beers te Zeist.
    
    
    
      Het hof heeft als belanghebbende aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige] (verder te noemen: [minderjarige] ), geboren [in] 2021 te [plaats A] ;
    - de gecertificeerde instelling William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering (verder te noemen: de GI). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (verder te noemen: de rechtbank) van 5 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 5 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 juli 2023.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 19 december 2023 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof is verder het volgende stuk ingekomen:
        - een bericht met bijlagen van de zijde van de vader van 7 maart 2024.
      
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 14 maart 2024 plaatsgevonden. Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsvoogd. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        
          [minderjarige] is geboren tijdens de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader.
        De ouders oefenen het gezamenlijk gezag uit over [minderjarige] . [minderjarige] woont bij de vader.
      
      
    
    
      3.2
      
        [minderjarige] is op 11 februari 2022 onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is nadien verlengd, laatstelijk tot 11 februari 2024, waarna deze niet verder is verlengd. Op 11 februari 2022 is [minderjarige] met een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader geplaatst. 
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de rechtbank van 28 september 2022 zijn de ouders belast met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] en is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader bepaald.  
      
    
    
      3.4
      Bij de – in zoverre niet –  bestreden beschikking van de rechtbank van 5 juli 2023 is bepaald dat de vader vanaf dat moment bij iedere relevante gelegenheid die zich rondom [minderjarige] voordoet de moeder op deugdelijke wijze vooraf zal moeten consulteren, en voorts dat (naar het hof begrijpt:) de vader de moeder vanaf 1 augustus 2023 maandelijks schriftelijk per e-mail informatie zal moeten verschaffen over belangrijke zaken rondom [minderjarige] , met name haar welzijn en medische aangelegenheden. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover nu van belang, het verzoek van de vader, om het gezamenlijk gezag te beëindigen en te bepalen dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), zijn inleidende verzoek, om het gezamenlijk gezag te beëindigen en te bepalen dat het gezag over [minderjarige] voortaan aan de vader alleen toekomt, toe te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep dan wel zijn verzoek af te wijzen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De standpunten van partijen
      
    
    
    
      5.1
      De vader vindt dat het in het belang van [minderjarige] is als hij alleen met het gezag over [minderjarige] is belast. Het is in het belang van [minderjarige] dat de vader ongestoord zijn ouderlijk gezag kan uitoefenen zonder dat hij hierin wordt tegengewerkt door de moeder. De vader meent dat aan het criterium van artikel 1:253n in samenhang met 1:251a, eerste lid, BW wordt voldaan. Er zijn tal van contra-indicaties die de uitoefening van het ouderlijk gezag onmogelijk maken. Ook is het klem- en verloren criterium van toepassing en is het niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Ook anderszins is wijziging van het gezag in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Het is niet de intentie van de vader om [minderjarige] uit het leven van de moeder te weren. 
      
    
    
      5.2
      De moeder wenst dat de bestreden beschikking bekrachtigd wordt. Het is in het belang van [minderjarige] dat beide ouders belast blijven met het gezamenlijk ouderlijk gezag over haar, omdat er sprake lijkt te zijn van een vader die het contact met de moeder wenst te vermijden en daarin [minderjarige] mogelijk mee kan trekken. De vader is namelijk de primaire verzorger en opvoeder en [minderjarige] is vooral afhankelijk en loyaal aan hem. De moeder betwist de omstandigheden die volgens de vader de gezamenlijke gezagsuitoefening frustreren. De moeder maakt zich zorgen over het welzijn van haar dochter en de manier waarop het beeld van haar moeder door haar vader wordt beïnvloed. De moeizame communicatie tussen partijen is geen reden om het gezag te wijzigen naar eenhoofdig gezag. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat de enkele omstandigheid dat de communicatie moeizaam verloopt geen grond is om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Bovendien staat de moeder open voor het gesprek met de vader, gaat de communicatie nu wel beter en heeft ook de langdurige afwezigheid van een gezinsvoogd communicatieverbetering verhinderd.
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.3
      De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van een advies. Wel heeft de raad naar voren gebracht dat het zorgelijk is dat de moeder aangeeft dat ouderschapsbemiddeling een voorwaarde is om toestemming te geven voor vakantie. Dit is niet in het belang van [minderjarige] . 
      
      
        
          Wettelijk kader 
        
      
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      5.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in voormeld artikel.
      
    
    
      5.6
      Het hof vindt het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat de vader alleen het gezag over haar uitoefent. Hiervoor heeft het hof de volgende redenen. 
      
    
    
      5.7
      De afgelopen jaren is gebleken dat de moeder onmachtig is om de rol van opvoeder te vervullen voor [minderjarige] . [minderjarige] is in februari 2022 onder toezicht van de GI gesteld en toen met een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader geplaatst. Sindsdien woont [minderjarige] bij de vader. De moeder wordt begeleid door MEE/Timon en op basis van de WMO zal binnenkort intensieve ambulante gezinshulp voor dagelijkse ondersteuning worden geboden, zo heeft de moeder ter zitting in hoger beroep verklaard. [minderjarige] heeft in principe één keer in de week twee uur begeleide omgang met de moeder op kantoor bij NiCare. Binnen de ondertoezichtstelling is het niet gelukt om het contact tussen de ouders zodanig te verbeteren dat zij belangrijke beslissingen voor [minderjarige] samen kunnen nemen. Volgens de GI is er geen begrip of ruimte vanuit beide ouders voor elkaar en hierdoor lukt het de ouders vaak niet om samen te werken in het belang van [minderjarige] . Gezien de gebrekkige communicatie tussen de ouders zouden de ouders aangemeld worden voor een ouderschapsbemiddelingstraject. Tot op heden is deze aanmelding nog niet gedaan. Ter zitting in hoger beroep heeft de GI aangegeven dat de GI bezig is met een overdracht naar het Ouder- en Kindteam (verder te noemen: OKT). De GI zal het OKT verzoeken de aanmelding van de ouders voor het ouderschapsbemiddelingstraject verder op te pakken.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening waarbij zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen. Ondanks dat het de ouders inmiddels lukt om redelijk te communiceren tijdens de omgangsmomenten, is de afgelopen jaren gebleken dat de ouders onvoldoende in staat zijn om in gezamenlijk overleg te treden om gezagsbeslissingen te nemen over [minderjarige] . De moeder is soms moeilijk te bereiken voor overleg. Zo heeft de vader in 2023 tweemaal vervangende toestemming bij de rechtbank moeten verzoeken, te weten voor inschrijving bij de huisarts en een verblijf in het buitenland tijdens de zomervakantie. Op de momenten dat de moeder wel bereikbaar is, stelt zij haar toestemming afhankelijk van bepaalde voorwaarden. Ter zitting heeft de moeder bevestigd dat zij geen toestemming voor een vakantie in het buitenland wilde geven omdat het ouderschapsbemiddelingstraject nog niet was ingezet. Het hof vindt dat geen goede reden om geen toestemming voor een vakantie of verblijf in het buitenland te geven. De ouders geven verder uiteenlopende redenen waarom het niet is gelukt om (tijdige) gezagsbeslissingen te nemen over [minderjarige] . Wat hier verder ook van zij, het staat vast dat een aantal keer geen (tijdige) gezagsbeslissingen konden worden genomen De moeder is niet goed in staat om overzicht te houden en te overzien wat de gevolgen kunnen zijn van haar handelen. Zo blijkt uit het evaluatieverslag van NiCare van februari 2024 dat het haar niet altijd lukt om (op tijd) bij de wekelijkse omgangsafspraken te verschijnen. Bij de vader roept dit frustratie op en voor [minderjarige] is dit een teleurstelling, omdat zij haar moeder graag ziet. Ook de formele opstelling van de moeder rond de huisartswijziging en zomervakantie 2023 wijst erop dat de moeder onmachtig is om zich in het belang van [minderjarige] flexibel op te stellen als beslissingen genomen moeten worden. 
        Het hof heeft, gelet op het hiervoor overwogene, de verwachting dat er discussies tussen de ouders zullen blijven ontstaan op het moment dat er gezagsbeslissingen moeten worden genomen of dat wederom een procedure moet worden gevoerd. 
      
      
    
    
      5.9
      
        Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat voortduring van het gezamenlijk gezag niet in het belang van [minderjarige] is. De vader, die het overgrote deel van de tijd voor [minderjarige] moet zorgen, moet in staat zijn om zo nodig snel en zonder vertraging gezagsbeslissingen te kunnen nemen. De vrees van de moeder dat zij door wijziging van het gezag uit het leven van [minderjarige] wordt gebannen is niet gerechtvaardigd, nu de vader zich van meet af aan heeft ingezet voor regelmatig contact tussen de moeder en [minderjarige] . Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de vader de omgangsregeling niet zal nakomen en in de weg zal staan aan het contact met de moeder. Verder is de vader ook nog steeds verplicht om informatie te verschaffen aan de moeder conform de informatieregeling zoals vastgesteld door de rechtbank in de bestreden beschikking. Het hof verwacht dat de vader deze verplichting zal nakomen, omdat hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard pas sinds kort begrepen te hebben dat hij niet kan volstaan met informatieverstrekking bij de begeleide omgang. 
        Dit maakt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het inleidende verzoek van de vader, om het gezamenlijk gezag te beëindigen en hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] , zal toewijzen. 
      
      
    
    
      5.10
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      wijst het inleidende verzoek van de vader toe en bepaalt dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en dat de vader alleen met het  gezag over [minderjarige] wordt belast; 
    
    
    
      gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. J.M. van Baardewijk en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. M. Hermans als griffier en is op 23 april 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.