ECLI:NL:GHAMS:2024:1044, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2024, 200.333.297/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: bekrachtiging bestreden beschikking waarin het gezamenlijk gezag van de ouders is beëindigd en de moeder is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. 
        Wetsartikelen: 1:251 BW en 1:251a lid 1 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.333.297/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/723300 / FA RK 22-6030 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 2 april 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S. Toughza te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Braspenning te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
    
    
      
        de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
      
      
        de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] );
      
      
        de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats A] , locatie [plaats A] (hierna te noemen: de GI).
      
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 7 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna ook te noemen: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 5 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 28 november 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vader heeft op 22 januari 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de vader van 7 november 2023 met bijlage;
      - een bericht van de zijde van de moeder van 6 februari 2024 met bijlage.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 16 februari 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, tevens bijgestaan door mevrouw F.E.Z. Akkad, tolk in de Syrische taal;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw M. Eijpe.
      De GI is, met bericht van afwezigheid, niet ter zitting verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn [in] 2013 te [plaats B] , Syrië, met elkaar gehuwd. Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk zijn geboren:
      - [minderjarige 1] , [in] 2014, te [plaats B] , Syrië;
      - [minderjarige 2] , [in] 2019, te [plaats C] , Turkije, (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
      
      
        Bij de hiervoor genoemde – in zoverre niet bestreden – beschikking van de rechtbank van 7 juli 2023 is de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de kinderrechter) van 14 juli 2022 zijn de kinderen – op het daartoe ter zitting gedane mondelinge verzoek van de raad – onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van zes maanden (tot 14 januari 2023). Deze ondertoezichtstelling is vervolgens telkens verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter van 5 januari 2024 voor de duur van een jaar, met ingang van 14 januari 2024.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 14 juli 2022 heeft de rechtbank – onder meer – bepaald  dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder zullen hebben.
      
    
    
      3.4
      De vader heeft eenmaal per twee weken begeleide omgang met de kinderen op het kantoor van de GI. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het hoger beroep
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover in dit hoger beroep van belang, op het verzoek van de moeder, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en is de moeder belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. 
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het inleidende verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      
        De moeder verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder om de bestreden beschikking voor wat betreft het toewijzen van het eenhoofdig gezag alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel de door het hof te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
    
    
      4.4
      De vader verzoekt in incidenteel hoger beroep het verzoek van de moeder af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal hoger beroep
      
    
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
        Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De standpunten 
        
      
    
    
      5.2
      De vader stelt dat de rechtbank het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag te belasten ten onrechte heeft toegewezen. Het wettelijk uitgangspunt is gezamenlijk gezag en alleen bij ernstige contra-indicaties kan daarvan worden afgeweken. Hij voert daartoe aan dat er hulpverlening is ingezet om de onderlinge communicatie en verhoudingen tussen de ouders te verbeteren, dat hij gezagsbeslissingen niet in de weg staat en niet eerder heeft geweigerd om toestemming te geven. Hij is bereid om te communiceren met de moeder over de kinderen, accepteert hulpverlening en werkt mee. Het is juist de moeder die niet wil communiceren. De communicatie over belangrijke zaken die de kinderen betreffen, kan voorlopig verlopen via de gezinsvoogd. De rechtbank heeft ten onrechte gesteld dat de ouders niet binnen afzienbare tijd in staat zullen zijn om gezamenlijk beslissingen over de kinderen te nemen, nu er nog niet eens is geprobeerd om de communicatie via hulpverlening te verbeteren. De rechtbank had de zaak aan moeten houden in afwachting van het hulpverleningstraject. De vader vreest dat zijn band met de kinderen zal verslechteren als de moeder alleen met het gezag belast wordt. De relatie tussen hem en zijn kinderen ontwikkelt zich momenteel positief. De vader betwist dat er mishandeling van de moeder heeft plaatsgevonden in het verleden of dat er sprake is geweest van pogingen tot ontvoering van de kinderen. Er is geen indicatie voor potentieel gevaar voor eergerelateerd geweld of ontvoeringen, aldus de vader.
      
    
    
      5.3
      De moeder meent dat de rechtbank terecht aanleiding heeft gezien om haar verzoek om haar met het eenhoofdig gezag te belasten, toe te wijzen. Zij meent dat voldaan is aan het wettelijk criterium van artikel 1:251a lid 1 sub a en/of sub b BW en beroept zich daarbij op het Verdrag van Istanbul. De ouders hebben nog steeds geen rechtstreeks contact met elkaar. Er is momenteel ook geen hulpverlening die ziet op verbetering van de verstandhouding tussen de ouders. De angst van de moeder voor de vader en haar vrees dat hij de kinderen zal meenemen naar het buitenland (Turkije) zodra hij daarvoor de kans krijgt, is onverminderd aanwezig bij de moeder. Zij vertrouwt de vader niet en meent, gelet op de verhalen van de kinderen na de omgang, dat zij op hun hoede zijn bij de omgang en dat het contact dus niet zo onbevangen verloopt als de vader doet overkomen. Het Landelijk Expertise Centrum Eergerelateerd Geweld sluit eergerelateerd geweld (bijvoorbeeld gevaar voor ontvoering) niet uit. Dat sprake is geweest van huiselijk geweld en er nog steeds sprake is van voelbare onveiligheid is een contra-indicatie voor het in stand laten van het gezamenlijk gezag. Gelet op de zorgen van de moeder over eergerelateerd geweld heeft zij er belang bij dat zij op een voor de vader geheim adres woont met de kinderen en heeft zij ook belang bij het eenhoofdig gezag. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.4
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat de kinderen veel (spanningen) hebben meegemaakt. Er bestaan al lange tijd problemen met de vader, zo heeft hij in het verleden geen toestemming willen geven voor hulpverlening aan de kinderen en voor het inschrijven van de kinderen op school. Dat zijn zaken die belangrijk zijn voor de kinderen. De moeder moet beslissingen kunnen nemen over de kinderen. De vader werkt op dit moment wel mee met de GI, maar alleen als er toezicht en begeleiding is. De vader heeft ook veiligheidsafspraken overtreden. De moeder moet bepaalde zaken regelen voor de kinderen, bijvoorbeeld als zij een woning toegewezen krijgt. Als de ouders gezamenlijk gezag hebben, heeft zij toestemming van de vader nodig om met de kinderen naar een nieuwe woning toe te verhuizen, waarbij haar woonplaats bekend zal worden. De raad is van mening dat de risico’s op dit moment te groot zijn om de ouders gezamenlijk het gezag uit te laten oefenen. Met mediation kunnen eventueel kleine stappen gezet worden in het contact tussen de ouders. Als dat goed verloopt en de ouders kunnen samenwerken, dan zou het gezamenlijk gezag in zicht kunnen komen, aldus de raad.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kinderen kunnen voordoen zodat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders.
      
    
    
      5.6
      
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De ouders hebben een belaste voorgeschiedenis en er is al tweeënhalf jaar geen contact tussen hen. Nadat de ouders met de kinderen vanuit Syrië via Turkije naar Nederland zijn gevlucht, hebben zij een lastige scheiding doorgemaakt. Tevens is gebleken dat er spanningen tussen de ouders waren. Uit het verzoekschrift tot verlenging van de ondertoezichtstelling van de GI van 29 november 2023 volgt dat, hoewel de kinderen het goed doen op school en geliefd zijn, de docent van [minderjarige 2] haar zorgen heeft geuit over het knuffelgedrag van [minderjarige 2] , dat mogelijk te maken heeft met een trauma. [minderjarige 1] kan juist teruggetrokken gedrag laten zien en praat liever niet over de gebeurtenissen rondom de scheiding van de ouders. Volgens de GI zal nog gewerkt moeten worden aan de traumaverwerking van de kinderen en de kinderen zullen hier hulpverlening voor krijgen. Ter zitting in hoger beroep is namens de moeder naar voren gebracht dat de kinderen inmiddels zijn aangemeld voor traumatherapie. Vast is komen te staan dat de vader eerder geen toestemming heeft willen geven voor het inschrijven van de kinderen op school en voor hulpverlening aan de kinderen. 
        Daarnaast weegt het hof mee dat uit de veiligheidsafspraken in het gezinsplan van de GI van 12 december 2023 blijkt dat de ouders geen contact met elkaar (mogen) hebben. Tevens woont de moeder met de kinderen op een voor de vader geheim adres. Deze situatie brengt het risico met zich mee dat gezagsbeslissingen over de kinderen niet, dan wel niet in het vereiste tempo genomen kunnen worden. Deze omstandigheden staan in de weg aan het uitoefenen van gezamenlijk gezag. Voor het nemen van essentiële beslissingen over de kinderen is immers enige constructieve communicatie daarover en samenwerking tussen de ouders nodig. Het hof acht de ouders daartoe, gelet op het voorgaande, op dit moment niet in staat en vooralsnog is niet te verwachten dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Het hof is, op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat bij handhaving van het gezamenlijk gezag sprake zal zijn van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof zal het verzoek van de vader dan ook afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
      
      
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          De standpunten
        
      
    
    
      5.7
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking voor wat betreft het toewijzen van het eenhoofdig gezag alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel de door het hof te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De moeder stelt dat de rechtbank de bestreden beschikking ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Zij voert daartoe aan dat het, mede met het oog op het geheim blijven van de adresgegevens van de moeder en de kinderen, zeer onwenselijk is dat de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Ook gelet op het door de moeder gestelde ontvoeringsgevaar/eergerelateerd geweld is het van belang dat het eenhoofdig gezag meteen wordt aangetekend in het gezagsregister.
      
    
    
      5.8
      De vader heeft verzocht dit verzoek van de moeder af te wijzen. Volgens de vader heeft de moeder geen belang bij haar verzoek omdat zij nu al in staat is om feitelijk het gezag alleen uit te oefenen vanwege het ontbreken van contact tussen partijen.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.9
      
        Het hof overweegt als volgt. In de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is daarnaast – onder meer – het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de moeder met het gezag over de kinderen belast. Deze gezagsvoorziening is dus tegelijk met de echtscheidingsbeschikking uitgesproken. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253p lid 2 BW is het bij de bestreden beschikking uitgesproken eenhoofdig gezag dan ook aangevangen toen de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand werd ingeschreven (in de onderhavige zaak op 9 november 2023).
        Nu de wet geen ruimte laat voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beslissing omtrent het gezag, zal het hof dit verzoek van de moeder afwijzen. Overigens is thans ook, door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, het belang aan het verzoek van de moeder komen te ontvallen, aangezien de moeder sinds de datum van die inschrijving al alleen met het gezag is belast.
      
      
    
    
      5.10
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. C.E. Buitendijk en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. I.L.I. Bossert als griffier en is op 2 april 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.