ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ2367, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-11-2006, / rolnummer 234483 / HA ZA 04-4272
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagden, die blanco informatiedragers verhandelen, hebben zich onttrokken aan de wettelijke importopgave- en thuiskopievergoedingafdrachtplicht en niet voldaan aan enig onderdeel van de veroordeling die op 15 september 2005 door de voorzieningenrechter is uitgesproken in een kort geding dat Stichting De Thuiskopie, ook eisers in de huidige procedure, tegen hen had aangespannen.  De vorderingen van de Stichting worden toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 234483 / HA ZA 04-4272
    
    Vonnis van 15 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING DE THUISKOPIE,
      gevestigd te Hoofddorp,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1],
      h.o.d.n. Arcade-Crush Import-Export en A.C. Import/Export,
      wonende en zaakdoende te [woonplaats], België,
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats], België,
      gedaagden,
      procureur mr. B.A. Boer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en [X] c.s. , gedaagden afzonderlijk tevens als respectievelijk [X] sr. en [X] jr.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - de conclusie van antwoord,
      - de conclusie van repliek,
      - de conclusie van dupliek,
      - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Stichting heeft [X] c.s. doen dagvaarden in kort geding voor de Voorzieningenrechter in deze rechtbank en wel tegen de zitting van 1 september 2005. Bij vonnis van 15 september 2005 heeft de Voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak gedaan. De rechtsoverweging en het dictum van dat vonnis luiden als volgt:
    
    
    	RECHTSOVERWEGINGEN
    
    	1. Uitgangspunten
    
    	1.1 In kort geding kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    	1.2 De stichting is bij besluit van de staatssecretaris van Justitie van 20 februari 1991 aangewezen als rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de zogenoemde thuiskopievergoeding die een fabrikant of importeur van blanco informatiedragers op grond van art. 16c Auteurswet (Aw) jo. art. 10 onder e Wet op de Naburige Rechten (WNR) verschuldigd is aan makers in de zin van de Auteurswet of uitvoerenden c.s. in de zin van de WNR of hun rechtverkrijgenden voor reproductie op bedoelde blanco informatiedragers voor eigen oefening, studie of gebruik.
    
    	1.3 [X] sr. drijft een onderneming (thans hoofdzakelijk A.C. Import/Export of A.C. Import) die zich onder meer bezig houdt met de verhandeling van blanco informatiedragers - meer in het bijzonder data-cd-r/rw-, dvd-r/rw- en dvd+r/w-dragers . Deze worden, voor zover thans relevant, in Nederland met name op (computer- games- en muziek)beurzen aan de man gebracht. Uit de overgelegde persoons- en bedrijfsgegevens, alsmede de website van de onderneming, blijkt dat [X] sr. daarin (als "helper") wordt bijgestaan door zijn zoon, [X] jr., op bedoelde website omschreven als "general manager". 
    
    	1.0 In de periode 2001-2002 is door de stichting vier keer vastgesteld dat [X] cs, destijds zaakdoend vanuit Brugge, België, op beurzen in Nederland blanco informatiedragers te koop aanboden, ten aanzien waarvan geen opgave aan de stichting was gedaan op het moment van invoer in Nederland en waarover evenmin een thuiskopievergoeding was afgedragen door [X] cs. In de betrokken gevallen is, na ontdekking door de stichting, steeds achteraf opgave gedaan door [X] cs, waarna de stichting [X] cs terzake heeft gefactureerd, welke facturen ten belope van bijna € 3.000,- door [X] cs vervolgens zijn voldaan.
    
    	1.5 Bij controles door en deels met bijstand van de stichting op 17 april 2004 (Interexpobeurs Utrecht), 23 april 2004 (PC Dumpdag Amsterdam), 12 juni 2004 (PC Discountbeurs Rotterdam), 26 september 2004 (Benelux Computerbeurs Eindhoven), 12 november 2004 (HCC-dagen/Game-Expo 2004 beurs Utrecht) en 23 april 2005 (PC Discount Beurs Rijswijk) is telkens geconstateerd dat [X] cs blanco informatiedragers verhandelden terzake waarvan op het moment van invoer geen opgave was gedaan aan de stichting en terzake waarvan geen thuiskopievergoeding was afgedragen. 
    
    	1.6 [X] jr. heeft bij gelegenheid van de in 1.5 bedoelde controle op 12 juni 2004 namens A.C. Import een onthoudingsverklaring met boetebeding getekend die onder meer het navolgende inhoudt:
    
    
      	(...)
      	* Dat ondergetekende in het kader van de import en/of fabricage en/of verkoop van blanco informatiedragers niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting tot correcte opgave aan Stichting de Thuiskopie alsmede heeft nagelaten de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie te voldoen;
      	* Dat ondergetekende daarmee onrechtmatig gehandeld heeft jegens Stichting de Thuiskopie en inbreuk gemaakt heeft op de door Stichting de Thuiskopie uitgeoefende auteursrechten.
    
    
    	Verklaart hierbij:
    
    
      	- aan Stichting de Thuiskopie volledig en correct opgave te zullen doen van het aantal geïmporteerde en/of gefabriceerde en/of op de markt gebrachte blanco dragers;
      	- de wettelijke verschuldigde thuiskopievergoeding volledig en tijdig aan Stichting de Thuiskopie te zullen voldoen;
      	- elke vorm van import en/of fabricage en/of verkoop van blanco dragers, waarover niet de wettelijk verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, te staken en gestaakt te houden;
    
    
    	zulks onder verbeurte van een direct opeisbare boete van ? 10,- (tien euro) voor iedere blanco drager die geheel of gedeeltelijk in strijd met deze verklaring niet tijdig wordt opgegeven en/of waarover geen thuiskopievergoeding wordt voldaan danwel wordt geïmporteerd en/of gefabriceerd en/of op de mark(t, toevoeging Vzr.) gebracht, onverminderd het recht van Stichting de Thuiskopie op volledige schadevergoeding.
    
    	1.7 Tijdens de in 1.5 bedoelde controle van 26 september 2004 in Eindhoven is de controleurs van de stichting door [X] cs de toegang tot de stand geweigerd en ook overigens hebben [X] cs bij deze controle geen medewerking verleend. Op basis van een schatting is door die controleurs toen vastgesteld dat aldaar door [X] cs 61.800 blanco informatiedragers werden aangeboden ter zake waarvan geen importopgave was gedaan en evenmin thuiskopievergoeding was afgedragen. De stichting heeft op basis van deze schatting [X] cs een factuur voor de verschuldigde thuiskopievergoeding gestuurd van € 36.800,-, die door [X] cs onbetaald is gelaten, omdat zij stellen - kort gezegd - dat de betreffende schatting van de stichting niet klopt. Ook terzake van de volgens de stichting op grond van de in 1.6 bedoelde onthoudingsverklaring aldus verbeurde boete ten belope van € 618.000,- heeft de stichting [X] cs gefactureerd en ook die factuur is door [X] cs, onder meer om dezelfde reden, niet betaald.
    
    	1.8 Bij gelegenheid van de in 1.5 bedoelde controle op de Utrechtse HCC-dagen beurs in november 2004 was door de stichting op de HCC-site een vooraankondiging gezien dat [X] cs vier stands hadden gereserveerd. Aangezien de stichting geen importopgave terzake had ontvangen van [X] cs heeft zij aangifte gedaan bij de FIOD/ECD ter zake van overtreding van art. 35c Aw en art. 224 WvS. Op grond van die aangifte heeft de FIOD/ECD op die beurs onder [X] cs vervolgens 747.196 blanco informatiedragers in beslag genomen. De stichting heeft daar vervolgens conservatoir derdenbeslag op gelegd, waarna het strafrechtelijk beslag in overleg met de stichting is opgeheven. Het strafrechtelijk traject is nog in een beginfase. De stichting heeft desgevraagd ter zitting onvoldoende steekhoudend weersproken aangegeven dat zij aanwijzingen heeft dat tot strafrechtelijke vervolging zal worden overgegaan.
    
    	1.9 Met een inleidende dagvaarding van 26 november 2004 is door de stichting een bodemprocedure tegen [X] cs aanhangig gemaakt, bij deze rechtbank bekend onder rolnummer 04-4272. Deze zaak staat na het nemen van de conclusie van repliek ter rolle van 10 augustus 2005 thans voor dupliek aan de zijde van [X] cs. In deze procedure (de processtukken zijn in dit kort geding overgelegd) vordert de stichting onder meer een aan [X] cs op te leggen verbod tot verhandeling van illegale blanco informatiedragers op straffe van een dwangsom, een eveneens met dwangsom versterkt bevel alsnog over het verleden correcte opgave te doen (en dat te blijven doen) van in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers, voorzien van een accountantsverklaring, betaling aan de stichting van een thuiskopievergoeding van in hoofdsom € 414.090,64 (volgens de stichting verschuldigd op grond van haar controles en het beslag op 26 september en 12 november 2004), betaling van de overigens verschuldigde thuiskopievergoeding, op te maken bij staat en van een boete van € 8.089.960,-. 
    
    	1.10 Een kernverweer van [X] cs in de in 1.9 bedoelde bodemzaak is dat de stichting niet ontvankelijk zou zijn, omdat deze als bestuursorgaan zou moeten worden aangemerkt. Een aanloop daartoe is te vinden in het navolgende.
    
    
      	1.11 Bij brief van 2 november 2004 heeft de stichting geweigerd een zogenoemd A-contract te sluiten met [X] cs, althans [X] sr, waar de Belgische advocaat van laatstgenoemde om had verzocht. Daartegen heeft [X] sr. administratiefrechtelijk bezwaar gemaakt en tevens bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van rechtbank Haarlem verzocht voorlopige voorzieningen te treffen. Bij vonnis van 10 januari 2005 heeft de Haarlemse voorzieningenrechter, sector bestuursrecht, zich niet ontvankelijk verklaart - kort gezegd, omdat de stichting niet is aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Daartoe is in dit vonnis onder meer als volgt overwogen:
      Van een bestuursorgaan in voornoemde zin wordt slechts gesproken indien daaraan een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Alhoewel Stichting De Thuiskopie door de minister is aangewezen om, namens rechthebbenden, auteursrechtelijke vergoedingen te innen dient dit op zichzelf niet te leiden tot de conclusie dat Stichting De Thuiskopie met openbaar gezag is bekleed. Van belang is of - zoals hierboven reeds is overwogen - sprake is van uitoefening van een overheidstaak. De voorzieningenrechter is niet gebleken van een verplichte in de Auteurswet 1912 opgenomen taakstelling terzake van de inning van auteursrechten. Voorts blijkt uit de statuten dat Stichting De Thuiskopie vooral moet worden gezien als faciliterend en ondersteunend voor de rechthebbenden op auteursrechtelijke vergoedingen. Voor een dergelijke faciliterende functie is geen publiekrechtelijke grondslag te vinden. Zoals eveneens uit de statuten blijkt ontvangt Stichting De Thuiskopie evenmin financiële middelen van de overheid. De voorzieningenrechter is voorts uit de stukken gebleken dat de boete die Stichting De Thuiskopie oplegt in geval wordt nagelaten de verschuldigde auteursrechtelijke vergoedingen af te dragen, zijn grondslag vindt in een  privaatrechtelijke onthoudingsverklaring en niet volgt uit een publiekrechtelijk voorschrift. Gelet op al hetgeen hierboven is overwogen kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Stichting De Thuiskopie niet aangemerkt worden als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb.
    
    
    	1.12 Ook de Haarlemse bodemrechter, sector bestuursrecht, heeft zich inmiddels onbevoegd geacht op grond van overeenkomstige overwegingen als de voorzieningenrechter, die volledigheidshalve integraal worden weergegeven:
    
    	2.4. Eiser meent dat Stichting De Thuiskopie een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid Awb.
    
    	2.5. Stichting De Thuiskopie is bij besluit van de Minister van Justitie van 20 februari 1991, krachtens artikel 16d, eerste lid, Auteurswet 1912, aangewezen als zijnde belast met de inning en de verdeling van de in artikel 16c Auteurswet 1912 bedoelde vergoeding.
    
    	2.6. De doelstelling van Stichting De Thuiskopie luidt krachtens diens statuten als volgt: "De Stichting stelt zich ten doel, zonder winstoogmerk voor zichzelf, de belangen van rechthebbenden te behartigen terzake van de vergoeding voor het verveelvoudigen van beeld- of geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik, als bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, welk artikel van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 10, onder a, van de Wet op de naburige rechten (Stb. 1993, 178)."
    
    	2.7. Stichting De Thuiskopie is, nu zij een privaatrechtelijke rechtspersoon is en niet krachtens publiekrecht is ingesteld, niet aan te merken als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, Awb. Naar het oordeel van de rechtbank is Stichting De Thuiskopie evenmin aan te merken als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, Awb. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt..
    
    	2.8. Van een bestuursorgaan in voornoemde zin is slechts sprake indien daaraan een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. De rechtbank is van oordeel dat niet aan deze voorwaarden is voldaan. Alhoewel Stichting De Thuiskopie door de Minister is aangewezen om, namens rechthebbenden, auteursrechtelijke vergoedingen te innen dient dit op zichzelf niet te leiden tot de conclusie dat Stichting De Thuiskopie met openbaar gezag is bekleed. Van belang is of sprake is van uitoefening van een overheidstaak. De rechtbank is niet gebleken van een verplichte in de Auteurswet 1912 opgenomen taakstelling terzake van de inning van auteursrechten. Dat Stichting De Thuiskopie als enige gerechtigd is tot inning van de rechtsreeks uit de wet voortvloeiende thuiskopie-vergoedingen en onder overheidstoezicht staat, betekent niet dat zij is belast met een overheidstaak en daartoe over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt. Voorts blijkt uit de statuten dat Stichting De Thuiskopie vooral moet worden gezien als faciliterend en ondersteunend voor de rechthebbenden op auteursrechtelijke vergoedingen. Voor een dergelijke faciliterende functie is geen publiekrechtelijke grondslag te vinden. Zoals eveneens uit de statuten blijkt ontvangt Stichting De Thuiskopie evenmin financiële middelen van de overheid. De boete die Stichting De Thuiskopie oplegt in geval wordt nagelaten de verschuldigde auteursrechtelijke vergoedingen af te dragen, vindt zijn grondslag in een privaatrechtelijke onthoudingsverklaring en volgt niet uit een publiekrechtelijk voorschrift.
    
    	2.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de brief van 29 september 2004, noch de brief van 9 december 2004 van Stichting De Thuiskopie een besluit bevatten, dat is genomen door een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1 Awb, zodat daartegen, gelet op de artikelen 1:3, tweede lid, en 8:1, eerste lid, Awb, geen bezwaar of beroep openstaat.
    
    	2.10. De rechtbank is derhalve onbevoegd om van het geschil kermis te nemen.
    
    	2.11. Gelet op artikel 8:71, Awb merkt de rechtbank op dat eiser zich tot de burgerlijke rechter kan wenden ter zake van het onderhavige geschil.
    
    
    	1.13 [X] sr. heeft inmiddels beroep ingesteld tegen de in 1.12 bedoelde uitspraak bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    	1.14 Bij de in 1.5 bedoelde controle van 23 april 2005 in Rijswijk is door de deurwaarder een proces-verbaal van constatering van die datum opgemaakt. Nadat in bedoeld proces-verbaal is aangegeven dat [X] cs ter beurze een aantal blanco informatiedragers ten verkoop voorhanden hadden voor de in het proces-verbaal aangegeven verkoopprijzen, is het navolgende vermeld:
    
    	De heer [X] van AC Import verleende mij medewerking bij het opschrijven van zijn prijzen, doch stond mij niet toe een foto te maken van de handelsvoorraad. Dezelfde heer [X] deelde mij ongevraagd mij (bedoeld is kennelijk: mede, Vzr.) dat hij de wettelijke verschuldigde vergoeding niet betaalt omdat "hij anders niets meer zou verkopen".
    
    	1.15 De door [X] cs in Nederland gehanteerde verkoopprijzen voor blanco informatiedragers zijn veelal lager dan het voor de betreffende categorie verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoeding. Bij "reguliere" blanco informatiedragers maakt de thuiskopievergoeding zo'n 30 à 50 % van de verkoopprijs uit.
    
    	2. Het geschil
    
    	2.1 Stellende dat noch herhaalde waarschuwing, noch een getekende onthoudingsverklaring gekoppeld aan verbeuring van (privaatrechtelijke) boetes, noch strafrechtelijk optreden [X] cs ervan weerhouden door te gaan met het in strijd met de wet niet (volledig) opgeven van blanco informatiedragers bij invoer en evenmin (afdoende) thuiskopievergoeding afdragen, vordert de stichting in dit kort geding om [X] sr. en [X] jr. hoofdelijk te veroordelen tot het doen van volledige en gespecificeerde opgave van het aantal door hen sinds 1 januari 2004 in Nederland geïmporteerde blanco gegevensdragers, deze vergezeld te doen gaan van een accountantscontroleverklaring, voorts om de stichting alle bescheiden ter hand te stellen (danwel, zo is ter zitting verduidelijkt, deze ter inzage te geven) die noodzakelijk zijn om vast te stellen of de thuiskopievergoeding over de door [X] verhandelde blanco informatiedragers door de fabrikant of importeur is betaald - alles op straffe van een dwangsom - voorts betaling van een voorschot op de verschuldigde thuiskopievergoeding conform de te verschaffen opgave, alsmede een import- en verhandelverbod op, kort gezegd, blanco informatiedragers waarvan respectievelijk geen opgave is gedaan bij import en/of geen thuiskopievergoeding aan de stichting is voldaan, ook op straffe van een dwangsom, alternatief (of, zo is ter zitting verduidelijkt, subsidiair) op straffe van tenuitvoerlegging bij lijfsdwang, alsmede bepaling van een termijn in de zin van art. 260 Rv, alles kosten rechtens.
    
    	2.2 [X] cs hebben gemotiveerd verweer gevoerd, hetgeen hierna zonodig bij de beoordeling nader aan de orde komt.
    
    	3. Beoordeling van het geschil
    
    	Ontvankelijkheid
    
    	3.1 Het verweer van de verste strekking is dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, omdat de stichting als bestuursorgaan in de zin van de Awb zou moeten worden aangemerkt.
    
    	3.2 Dit verweer faalt. Zowel bij wege van voorlopige voorziening, als door de bodemrechter van de Haarlemse rechtbank, sector bestuursrecht, is overwogen dat en waarom de stichting niet als zodanig is aan te merken. Naar voorlopig oordeel zijn de overwegingen van de Haarlemse bestuursrechters juist - waarbij overigens zij aangetekend dat [X] cs hebben verzuimd in dit kort geding de statuten van de stichting over te leggen. Voorshands valt op grond van hetgeen [X] sr. in zijn beroepsschrift voor de Afdeling aanvoert (en [X] cs ter zitting in het onderhavige kort geding naar voren hebben gebracht), niet te verwachten dat de Afdeling anders zal oordelen dan de bestuursrechter in eerste aanleg. Ook uit diverse plaatsen in de parlementaire geschiedenis van de thuiskopieregeling komt naar voren dat de bedoeling van de wetgever is geweest om de heffing van de thuiskopievergoeding een privaatrechtelijke aangelegenheid te laten zijn. Zodoende is deze voorzieningenrechter bevoegd van het voorgelegde geschil kennis te nemen, gelet op art. 16g Aw.
    
    	Ten gronde
    
    	3.3 Een verder verweer van [X] cs is dat de heffingssystematiek van de stichting in strijd zou zijn met de Auteurswet. Ook dit verweer wordt verworpen. [X] cs miskennen dat art. 16f Aw verlangt dat onverwijld opgave wordt gedaan van ter verkoop geïmporteerde aantallen blanco gegevensdragers, derhalve op of rond het moment van invoer, tenzij anders overeengekomen met de stichting - maar van dat laatste is in het geval van [X] cs geen sprake. Dat ook uiteindelijk niet verkochte en/of (weer) te exporteren dragers in beginsel onder die opgaveplicht vallen, is in het wettelijk stelsel geïncorporeerd en moet tot het ondernemersrisico van marktpartijen als [X] cs worden gerekend. Iets anders is dat met de stichting anders kan worden overeengekomen, een mogelijkheid waar de wet in voorziet, welke mogelijkheid ook door de stichting is uitgewerkt in de vorm van zogenoemde A- en B-contracten. Het systeem dat [X] cs bepleiten naar analogie van de BTW-afdracht (opgave achteraf over gerealiseerde verkoop) is nu eenmaal niet het systeem van de wet. Evenmin kunnen [X] cs worden gevolgd in hun stelling dat van import in de zin van de thuiskopieregeling eerst sprake zou zijn op het moment van wat zij noemen: daadwerkelijk in het handelsverkeer brengen, waarmee zij bedoelen: het daadwerkelijk verkocht zijn in Nederland. Art. 16c lid 3 Aw koppelt het moment van de betalingsverplichting van de thuiskopievergoeding immers aan het tijdstip van invoer, niet aan het tijdstip van verkoop na invoer. Dat de praktijk van het optreden van de stichting in strijd zou zijn met het wettelijk stelsel, zoals [X] cs (overigens voor het eerst ter zitting in kort geding, niet in de bodemzaak tot nu toe) aanvoeren, valt voorshands niet in te zien. Voor zover [X] cs in dit verband zouden hebben willen aanvoeren dat de weigering van de stichting met hen een zogenoemd A-contract te sluiten zou moeten worden aangemerkt als rechtens onjuist handelen, valt dit evenmin in te zien. Ter zitting is genoegzaam gebleken dat het minstgenomen grotendeels aan [X] cs zelf te wijten is dat een dergelijk contract niet tot stand is gekomen. 
    
    	3.4 De stelling van [X] cs dat zij zich voor wat betreft opgave van importen blanco informatiedragers, alsmede afdracht van verschuldigde thuiskopievergoeding, steeds aan de wet zouden hebben gehouden, wordt verworpen. Eén en andermaal is gebleken dat zij dat juist niet doen en blijkens de in 1.14 weergegeven door de deurwaarder opgetekende uitspraak ook niet van plan zijn in de toekomst te gaan doen. Zulks ondanks dreiging van strafrechtelijke vervolging en (mogelijke) verbeurte van overeengekomen civielrechtelijke boetes. In dit verband wordt voorshands de visie van [X] cs verworpen dat laatstbedoelde obligatoire route vatbaar zou zijn voor vernietiging wegens dwang of wilsgebreken; na te zijn betrapt door de stichting op het andermaal ontduiken van de thuiskopieregeling is door [X] jr. de betreffende onthoudingsverklaring getekend. Van een dergelijke situatie gaat weliswaar een zekere drang uit op een marktpartij als [X] cs, maar van afdwingen in de door [X] cs thans aangevoerde zin is naar voorlopig oordeel geen sprake.
    
    	3.5 Het heeft er naar voorlopig oordeel alle schijn van dat de bedrijfsvoering van [X] cs erop is gericht de verschuldigde thuiskopievergoeding met betrekking tot blanco informatiedragers te ontduiken - mede gelet op de door hen gehanteerde verkoopprijzen en het in vorenoverwogene besloten liggende patroon van zich trachten te onttrekken aan de wettelijke importopgave- en thuiskopievergoedingafdrachtplicht. De door [X] cs thans gehanteerde verkoopprijzen zijn naar voorlopig oordeel economisch niet levensvatbaar, indien daarover thuiskopievergoeding aan de stichting zou moeten worden afgedragen conform de wet. 
    
    	Slotsom
    
    	3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat een aantal gevraagde voorzieningen voor toewijzing in aanmerking komt als geformuleerd in het dictum. 
    
    	3.7 Tegen de omstandigheid dat de voorzieningen hoofdelijk worden gevorderd tegen [X] sr. en [X] jr. is op zichzelf door [X] cs geen bezwaar gemaakt. Gelet op de uit het verhandelde ter zitting en de producties blijkende verwevenheid in optreden tussen vader en zoon met betrekking tot de gewraakte bedrijfsvoering, zijn inderdaad termen aanwezig om de toewijsbare voorzieningen hoofdelijk toe te wijzen.
    
    	3.8 De gevorderde opgave over het verleden voorzien van een accountantscontrole komt voor toewijzing in aanmerking. Bij het gevorderde dito gebod voor de toekomst bestaat naast het toe te wijzen inbreukverbod (zie hierna in 3.10) onvoldoende rechtens te respecteren belang, zodat dat zal worden afgewezen. Tevens kan gelet op art. 16f, 2e volzin en art 16ga lid 1 Aw worden toegewezen dat aan de stichting die bescheiden ter inzage worden gegeven, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding. Nu de stichting alleen specifiek noemt alle in- en verkoopfacturen en de financiële administratie van [X] cs en [X] cs op dit punt geen voldoende toegesneden verweer hebben gevoerd, zal de betreffende voorziening (ook alleen) die bescheiden omvatten.
    
    	3.9 Het gevorderde voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde geldsom zal worden afgewezen, omdat de stichting niet aan haar voor een dergelijke vordering op grond van vaste rechtspraak (vgl. bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1986/84 (M'Barek/ V.d. Vloodt)) geldende stelplicht heeft voldaan. Met name heeft de stichting geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat op dit punt uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, hetgeen evenmin anderszins is gebleken. Dit klemt te meer, nu [X] cs ten pleidooie specifiek op dit punt verweer hebben gevoerd. 
    
    	3.10 Het gevorderde verbod voor de toekomst versterkt met dwangsom is eveneens toewijsbaar als in het dictum verwoord.
    
    	3.11 De gevraagde uitvoerbaarheid bij lijfsdwang voor dit verbod behoort ultimum remedium te zijn en zal in dit stadium worden afgewezen. Ter zitting is verduidelijkt dat, in weerwil van de formulering van het petitum, bedoeld is lijfsdwang subsidiair te vorderen, voor het geval verbeuring van dwangsommen [X] cs er niet van zou weerhouden door te gaan met, kort gezegd, schending van de thuiskopieregeling. Voor toewijzing daarvan is het thans naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog te vroeg. In de eerste plaats is onvoldoende gebleken dat [X] cs een gerechtelijke uitspraak als de onderhavige zullen gaan schenden. Voor het geval zij dat niettemin zouden doen, is de eerst aangewezen weg voor de stichting om de aldus verbeurde dwangsommen te executeren in België langs de daarvoor bestaande wettelijke mogelijkheden, zoals de EEX Verordening. Mocht inderdaad blijken dat [X] cs ook het thans op te leggen rechterlijke en met dwangsommen versterkte verbod niet naleven, dan kan de stichting in dat stadium alsnog uitvoerbaarheid van dat verbod bij lijfsdwang vorderen. Afweging van der partijen belangen brengt evenwel mee, dat thans onvoldoende termen worden gevonden om dit toe te wijzen.
     
    	3.12 De gevorderde termijnen zullen worden aangepast en de dwangsommen zullen gematigd worden toegewezen als in het dictum verwoord. Er zal tevens worden bepaald dat de verbeurde dwangsommen vatbaar zullen zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    	3.13 Bij toewijzing van de gevorderde vaststelling van een termijn ex art. 260 Rv. bestaat onvoldoende belang, alleen al omdat een bodemprocedure reeds aanhangig is.
    
    	3.14 Als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde zijde zullen [X] cs worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    	BESLISSINGEN:
    
    	De voorzieningenrechter:
    
    	a)  gebiedt gedaagden hoofdelijk - des dat de één aan dit gebod voldoende, de ander zal zijn bevrijd - om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan eiseres volledig en gespecificeerd opgave te doen van het aantal door hen vanaf 1 januari 2004 tot aan de dag der voldoening aan dit bevel in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers met vermelding van soort, opslagcapaciteit en/of speelduur;
    
    	b) gebiedt gedaagden hoofdelijk - des dat de één aan dit gebod voldoende, de ander zal zijn bevrijd - om de onder a) bedoelde opgave vergezeld te doen gaan van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat deze registeraccountant aan de hand van de boeken en de voorraden van gedaagden heeft vastgesteld dat deze opgave juist en volledig is;
    
    	c) gebiedt gedaagden hoofdelijk - des dat de één aan dit gebod voldoende, de ander zal zijn bevrijd - om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan eiseres alle in- en verkoopfacturen en de financiële administratie van gedaagden ter inzage te geven, waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de in art. 16c lid 2 Auteurswet bedoelde vergoeding over de door gedaagden verhandelde blanco informatiedragers door de fabrikant of importeur is betaald;
    
    	d) verbiedt gedaagden elk afzonderlijk blanco informatiedragers in Nederland te importeren waarover geen opgave is gedaan krachtens art. 16f Auteurswet, danwel te verhandelen waarover geen thuiskopievergoeding wordt betaald krachtens art. 16c Auteurswet;
    
    
      	e) veroordeelt gedaagden elk afzonderlijk tot betaling aan eiseres van een dwangsom van 
      € 1.000,- voor elke dag dat betrokkene in strijd mocht handelen met enig hiervoor opgelegd gebod of verbod, welke dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals in 3.12 vermeld;
    
    
    	f) veroordeelt gedaagden in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op € 315,93 aan verschotten en € 816,- aan salaris procureur;
    
    	g) wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    2.2. Op 3 mei 2006 heeft de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak,  uispraak gedaan op het beroep van [[X].s. ] als vermeld in r.o. 1.13 van het vonnis in kort geding. Bij die beslissing is de aangevallen uitspraak van de rechtbank Haarlem bevestigd.
    
    2.3. [[X].s. ] hebben niet voldaan aan enig onderdeel van de door de Voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling.
    
    
    3.    Het geschil
    
    3.1. De Stichting vordert dat het de rechtbank behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:- 
    
    1. Gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk te verbieden illegale blanco informatiedragers in Nederland te verhandelen, als gedefinieerd in het lichaam van de dagvaarding, een en ander op verbeurte van een door eiseres direct opeisbare dwangsom van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gehandeld wordt in strijd met het op te leggen verbod dan wel - ter keuze van eiseres - van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000 (zegge: duizend euro) per illegale blanco informatiedrager waarmee het op te leggen verbod wordt overtreden;
    
    2. Gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk te bevelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan eiseres gespecificeerd opgave te doen van de in de periode 1 januari 2000 tot en met 12 november 2004 door gedaagden in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers alsmede gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis onverwijlde opgave te doen en te blijven doen van het soort, aantal, opslagcapaciteit of de speelduur van de door gedaagden geïmporteerde blanco informatiedragers, een en ander op straffe van verbeurte door gedaagden van een direct door eiseres opeisbare dwangsom van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) voor iedere maal en voor iedere dag dat gedaagden in gebreke zijn met de naleving van de op te leggen bevelen;
    
    3. Gedaagden te bevelen voornoemde opgaven vergezeld te doen gaan van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van gedaagden heeft vastgesteld dat deze opgaven juist en volledig zijn;
    
    4. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 414.090,64 (zegge: vierhonderd en veertienduizend negentig euro en vierenzestig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 36.800 (zegge: zesendertigduizend en achthonderd euro) vanaf 29 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over het bedrag van € 377.290,64 (zegge: driehonderden zevenenzeventigduizend tweehonderdnegentig euro en vierenzestig cent) vanaf 12 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, des dat betaling door één der gedaagden de ander zal zijn bevrijd;
    
    5. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van de door hen verschuldigde thuiskopievergoeding ter zake de door hen in Nederland ingevoerde blanco informatiedragers voor zover niet reeds door Stichting de Thuiskopie aan gedaagden gefactureerd en door gedaagden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van invoer van de betreffende blanco informatiedragers tot aan de dag der algehele voldoening, des dat betaling door één der gedaagden de ander zal zijn bevrijd.
    
    
      6. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag, van € 8.089.960 (zegge: acht miljoen negenentachtigduizend negenhonderdenzesennegentig euro) ter zake door gedaagden verbeurde boetes, althans tot een bedrag dat Uw Rechtbank in goede justitie zal menen te behoren des dat betaling door één der gedaagden, de ander zal
      zijn bevrijd.
    
    
    7. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, de kosten van het gelegde derdenbeslag daaronder begrepen, des dat betaling door één der gedaagden, de ander zal zijn bevrijd.
    
     
    3.2. [[X].s. ] voeren gemotiveerd verweer. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. [[X].s. ] voeren tegen de vorderingen van de Stichting in hoofdzaak de volgende verweren:
    
    (a) de Stichting valt aan te merken als een bestuursorgaan, zodat zij niet in haar vorderingen kan worden ontvangen;
    
    (b) de heffingssystematiek van de Stichting is in strijd met de Auteurswet;
    
    (c) [[X].s. ] hebben zich voor wat betreft de opgave van importen van blanco informatiedragers, alsmede afdracht van de verschuldigde thuiskopievergoeding, steeds aan de wet gehouden;
    
    (d) de door [X] jr. ondertekende onthoudingsverklaring is door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen, subsidiair onder invloed van dwaling;
    
    (e) De Stichting heeft de hoogte van haar vorderingen niet bewezen;
    
    (f) er is aanleiding tot matiging van de op basis van de onthoudingsverklaring gevorderde boete.
    
    
    ad (a): Stichting bestuursorgaan?
    
    4.2. De rechtbank verenigt zich geheel met hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen. Nu ook de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inmiddels dienovereenkomstig heeft beslist, staat vast dat de Stichting niet valt aan te merken als een bestuursorgaan. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
    
    
    ad (b): de heffingssystematiek
    
    4.3. Ook op dit punt heeft de Voorzieningenrechter reeds een duidelijk oordeel gegeven, dat de rechtbank geheel onderschrijft. In deze bodemprocedure is op dat punt niets nieuws door [[X].s. ] gesteld, zodat ook dit verweer faalt.
    
    
    ad (c): hebben [X]s c.s. zich aan de wet gehouden?
    
    4.4. [[X].s. ] hebben aan dit verweer geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan die, welke zij reeds in het kader van het kort geding naar voren hadden gebracht. De rechtbank verenigt zich met het oordeel van de Voorzieningenrechter dienaangaande, hetgeen voert tot ongegrondheid van dit verweer.
    
    
    ad (d): de onthoudingsverklaring
    
    4.5. Ter onderbouwing van dit verweer hebben [[X].s. ] aangevoerd dat [X] jr. slechts de onthoudingsverklaring heeft getekend omdat hij hiertoe is gesommeerd door medewerkers van de Stichting, en hij de medewerkers van de Stichting beschouwde als vertegenwoordigers van een overheidsorgaan. Wat daar ook van zij, [[X].s. ] hebben niet -althans niet onderbouwd- gesteld dat [X] jr. niet goed heeft begrepen waartoe hij zich door ondertekening van de onthoudingsverklaring verplichtte. Feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [X] jr. onder invloed van dwaling tot het tekenen van die verklaring is gebracht of waaruit misbruik van omstandigheden van de zijde van de Stichting kan volgen, zijn door [[X].s. ] niet gesteld. Daarmee komt aan dit verweer de grondslag te ontvallen.
    
    
    ad (e): de hoogte van de vorderingen.
    
    4.6. Ook dit verweer wordt verworpen, nu het tegenover de stellingen van de Stichting omtrent de hoogte van haar vordering -die zij baseert op schattingen naar aanleiding van eigen wraaknemingen en ervaringsregels- slechts door het uiten van algemeenheden is onderbouwd.
    
    
    ad (f): matiging?
    
    4.7. De rechtbank is van oordeel dat voor matiging van de mede gevorderde boete geen aanleiding is. Die boete is weliswaar hoog, maar valt rechtsreeks te relateren enerzijds aan de hoogte van de boete waartoe [[X].s. ] zich hebben verbonden (€ 10,-- per gegevensdrager), en anderzijds de enorme omvang van de handelingen in strijd met de door [[X].s. ] getekende verklaring die nadien hebben plaatsgevonden.
    
    
    Slotsom
    
    4.8. De vorderingen van de Stichting zullen worden toegewezen. [[X].s. ] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.  
     
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.    VERBIEDT gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk illegale blanco informatiedragers in Nederland te verhandelen, als gedefinieerd in het lichaam van de dagvaarding, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gehandeld wordt in strijd met dit verbod dan wel - ter keuze van eiseres - van een dwangsom van € 1.000,-- per illegale blanco informatiedrager waarmee het verbod wordt overtreden;
    
    5.2.    BEVEELT gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres gespecificeerd opgave te doen van de in de periode 1 januari 2000 tot en met 12 november 2004 door gedaagden in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers en beveelt gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis onverwijlde opgave te doen en te blijven doen van het soort, aantal, opslagcapaciteit of de speelduur van de door gedaagden geïmporteerde blanco informatiedragers, een en ander op straffe van verbeurte door gedaagden van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat gedaagden in gebreke zijn met de naleving van deze bevelen;
    
     5.3.   BEVEELT gedaagden voornoemde opgaven vergezeld te doen gaan van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van gedaagden heeft vastgesteld dat deze opgaven juist en volledig zijn;
    
    5.4.    VEROORDEELT gedaagden hoofdelijk tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 414.090,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 36.800,-- vanaf 29 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over € 377.290,64 vanaf 12 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, des dat bij betaling door één der gedaagden de ander zal zijn bevrijd;
    
    5.5.    VEROORDEELT gedaagden hoofdelijk tot betaling aan eiseres van de door hen verschuldigde thuiskopievergoeding ter zake de door hen in Nederland ingevoerde blanco informatiedragers voor zover niet reeds door Stichting de Thuiskopie aan gedaagden gefactureerd en door gedaagden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van invoer van de betreffende blanco informatiedragers tot aan de dag der algehele voldoening, des dat bij betaling door één der gedaagden de ander zal zijn bevrijd.
    
    5.6.    VEROORDEELT gedaagden hoofdelijk tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 8.089.960,-- ter zake door gedaagden verbeurde boetes, des dat bij betaling door één der gedaagden, de ander zal zijn bevrijd.
    
    5.7.     VEROORDEELT gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, de kosten van het gelegde derdenbeslag daaronder begrepen, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op € 4.900,98 aan verschotten en € 16.055,-- aan procureurssalaris;
    
    5.8.    VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. du Pon en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2006.
    
    
    
    
    
    
    
    
      16
      234483 / HA ZA 04-4272
      15 november 2006