ECLI:NL:RVS:2023:1827, Raad van State, 10-05-2023, 202106768/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 januari 2019 heeft de burgemeester van Ouder-Amstel het handhavingsverzoek van [appellant sub 2] e.a. afgewezen. [appellante sub 1] is een eetcafé aan de dorpsstraat in Ouderkerk aan de Amstel. [appellant sub 2] e.a. hebben de gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen [appellante sub 1], omdat zij sinds 2006 last hebben van structurele overlast van bezoekers. Toezichthouders van de gemeente hebben meerdere controles uitgevoerd waarvan rapportages zijn opgemaakt. Tijdens de controles op 28 oktober 2018 en 2 december 2018 is geconstateerd dat een portier of ontbrak of niet altijd optrad tegen hard pratende mensen bij [appellante sub 1]. De burgemeester heeft het handhavingsverzoek afgewezen en de afwijzing, in afwijking van het advies van de commissie bezwaarschriften, gehandhaafd. Volgens de burgemeester waren er geen overtredingen van de voorschriften in de exploitatievergunning en ontheffing sluitingsuur die maakten dat hij bevoegd was tot handhaving.

202106768/1/A3.
    Datum uitspraak: 10 mei 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1.       [appellante sub 1], gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel, gemeente Ouder Amstel,
    2.       [appellant sub 2], en anderen wonend te Ouderkerk aan de Amstel,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2021 in zaak nr. 19/6760 in het geding tussen:
    [appellant sub 2] en anderen
    en
    de burgemeester van Ouder-Amstel.
    Procesverloop
    Bij besluit van 24 januari 2019 heeft het college het handhavingsverzoek van [appellant sub 2] e.a. afgewezen.
    Bij besluit van 24 januari 2019 heeft de burgemeester dat besluit bekrachtigd en het handhavingsverzoek van [appellant sub 2] e.a. afgewezen.
    Bij besluit van 7 november 2019 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] e.a. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 20 augustus 2021 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] e.a. daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 november 2019 vernietigd en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar moet nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld.
    De burgemeester en [appellant sub 2] e.a. hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant sub 2] e.a. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
    De burgemeester heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.
    Bij besluit van 30 september 2021 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant sub 2] e.a. gegrond verklaard, het besluit van 24 januari 2019 herroepen en dit besluit daarvoor in de plaats gesteld.
    [appellante sub 1] heeft gronden ingediend tegen het besluit van 30 september 2021.
    [appellant sub 2] e.a. hebben gronden ingediend tegen het besluit van 30 september 2021.
    De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 9 november 2022, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. F.K. van Wijk, rechtsbijstandverlener, en [vennoten], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Vrij en mr. I.A. Bakker, zijn verschenen. Verder zijn op de zitting [appellant sub 2] e.a., vertegenwoordigd door mr. R. Vos, advocaat te Haarlem, gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante sub 1] is een eetcafé aan de dorpsstraat in Ouderkerk aan de Amstel. [appellant sub 2] e.a. hebben de gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen [appellante sub 1], omdat zij sinds 2006 last hebben van structurele overlast van bezoekers.
    Toezichthouders van de gemeente hebben meerdere controles uitgevoerd waarvan rapportages zijn opgemaakt. Tijdens de controles op 28 oktober 2018 en 2 december 2018 is geconstateerd dat een portier of ontbrak of niet altijd optrad tegen hard pratende mensen bij [appellante sub 1].
    De burgemeester heeft het handhavingsverzoek afgewezen en de afwijzing, in afwijking van het advies van de commissie bezwaarschriften, gehandhaafd. Volgens de burgemeester waren er geen overtredingen van de voorschriften in de exploitatievergunning en ontheffing sluitingsuur die maakten dat hij bevoegd was tot handhaving.
    Uitspraak van de rechtbank
    2.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester ten onrechte niet handhavend heeft opgetreden. De rechtbank heeft overwogen dat het bevoegde bestuursorgaan gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, als er sprake is van een overtreding, in beginsel moet handhaven en slechts onder bijzondere omstandigheden mag afzien van handhavend optreden. Volgens de rechtbank worden de klachten van [appellant sub 2] e.a. ondersteund door de bevindingen in de rapportages en zijn voorschriften uit de exploitatievergunning niet nageleefd. Uit de rapportages blijkt dat de toezichthouder op 2 december 2018 een chauffeur die met harde muziek komt aanrijden en op 28 oktober 2018 meerdere personen die hard praten en schreeuwen niet aanspreekt en tijdens de controle op 28 oktober niet buiten is gezien.
    De rechtbank heeft verder overwogen dat de burgemeester in het verleden voor een eerdere overtreding geen waarschuwing heeft gegeven en ook geen procedure is gestart tot het opleggen van een preventieve dwangsom, wat op grond van het Horecahandhavingsbeleid wel had gemoeten.
    Ten slotte is de rechtbank de burgemeester gevolgd in het standpunt dat de meldingen uit het verleden die niet gaan over 28 oktober en 2 december 2018 niet objectief zijn vastgesteld door de gemeentelijke toezichthouders, zodat deze meldingen niet kunnen worden meegewogen.
    Gronden van het hoger beroep
    3.       [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het handhavingsverzoek niet kon worden afgewezen. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat geen sprake is van een overtreding van de voorschriften van de exploitatievergunning. Dit blijkt onvoldoende uit de bevindingen in de rapportages. De rechtbank heeft niet onderkend dat sprake was van optreden door een erkend toezichthouder. Over het vermeende nalaten ten aanzien van het gedrag van de voorbijgangers in de Dorpsstraat voert [appellante sub 1] aan dat uit de rapportage over de controle van de nacht van 2 december 2018 blijkt dat de toezichthouder heeft opgetreden zij het op een rustige manier. Volgens [appellante sub 1] werkt deze de-escalerende wijze beter tegen overlast. Van een passieve houding is geen sprake. De toezichthouder begeeft zich soms binnen maar wel bij de entree of moet wel eens gebruikmaken van het toilet. De rechtbank heeft over de rumoerigheid volgens [appellante sub 1] niet onderkend dat de meerderheid van de bezoekers afkomstig was van De Vrije Handel. Het mag niet voor rekening van [appellante sub 1] komen als De Vrije handel weigert bezoekers aan te spreken of de coördinatie met dat café gebrekkig is.
    Beoordeling van de gronden van het hoger beroep
    4.       In geschil is of de burgemeester bevoegd was om handhavend op te treden in verband met een overtreding van de voorschriften in de exploitatievergunning en ontheffing sluitingsuur.
    4.1.    Ingevolge artikel 1:4, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Ouder-Amstel 2019 kunnen aan een krachtens deze verordening verleende vergunning of ontheffing ofwel gedane melding voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen mogen slechts strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning, ontheffing dan wel melding is vereist.
    Ingevolge het tweede lid is degene aan wie krachtens deze verordening een vergunning of ontheffing is verleend, dan wel degene die een melding heeft gedaan, verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
    In de exploitatievergunning zijn onder meer de volgende voorschriften opgenomen:
    Voorschrift 2: de vergunninghouder is te allen tijde verplicht er zorg voor te dragen dat het komen en gaan van bezoekers en de bedrijfsvoering op een ordelijke wijze plaatsvinden.
    Voorschrift 5: personen die zich buiten, in de buurt van de openbare inrichting, luidruchtig gedragen, dienen hierop aangesproken te worden door het personeel.
    In de ontheffing van de sluitingsduur zijn onder meer de volgende voorschriften opgenomen:
    Voorschrift 2: de ontheffinghouder is te allen tijde verplicht er zorg voor te dragen dat het komen en gaan van bezoekers en de bedrijfsvoering op ordelijke wijze plaatsvinden.
    Voorschrift 6: in de nachten van vrijdag op zaterdag en zaterdag op zondag dient tussen 00:30 en 04:30 uur een erkend toezichthouder bij de deur te staan om toezicht te houden op de openbare orde en veiligheid.
    Voorschrift 7: tussen 01:45 en 02:30 uur dienen de toezichthouder van Café de Vrije Handel en [appellante sub 1] op straat te zijn om gezamenlijk de in- en uitstroom van bezoekers te begeleiden in een actieve samenwerking.
    Voorschrift 9: personen die zich buiten, in de buurt van de openbare inrichting, luidruchtig gedragen, dienen hierop aangesproken te worden door het personeel.
    Voorschrift 10: er mag geen overbodige overlast aan derden worden veroorzaakt.
    Voorschrift 11: het personeel en de toezichthouders dienen er voor te zorgen dat gehandhaafd wordt op de openbare orde zodat deze niet wordt verstoord. Wanneer hiervoor in voorkomende gevallen onvoldoende mogelijkheden zijn dient onmiddellijk de politie te worden gewaarschuwd.
    4.2.    Een bestuursorgaan mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven (zie de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:679). Voor zover de rapportages niet op ambtseed of ambtsbelofte zijn opgemaakt, brengt dat met zich dat daaraan minder bewijskracht toekomt, maar niet dat zij zonder betekenis zijn (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1480).
    4.3.    De Afdeling onderschrijft het oordeel en de overwegingen van de rechtbank aan de hand van de rapportages over de vraag of sprake is geweest van een overtreding met als gevolg dat de burgemeester van de bevindingen in de rapportages mocht uitgaan en bevoegd was om handhavend op te treden. In aanvulling daarop wordt over wat [appellante sub 1] in hoger beroep heeft aangevoerd het volgende overwogen.
    [appellante sub 1] voert over de rapportage van 2 december 2018 aan dat haar toezichthouder op de-escalerende wijze en op een rustige wijze optreedt tegen bezoekers die overlast veroorzaken. Maar uit die rapportage blijkt dat de toezichthouder van [appellante sub 1] bij de deuropening stond en niet reageerde op een voor de deur van het café geparkeerde auto met harde muziek. Uit de rapportage over het bezoek van 28 oktober 2018 blijkt daarnaast dat de toezichthouder van [appellante sub 1] helemaal niet buiten is geweest. Het betoog dat die toezichthouder binnen bij de entree zit of gebruikmaakt van het toilet acht de Afdeling van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Bovendien blijkt uit de bevindingen van de rapportage van 28 oktober 2018 dat, terwijl die toezichthouder niet buiten was, op meerdere momenten groepen mensen hard pratend, roepend of schreeuwen overlast hebben veroorzaakt. Het had dan op de weg van de toezichthouder gelegen om naar buiten te komen en op te treden.
    Dat tijdens de bezoeken van de toezichthouder ook bezoekers uit het naastgelegen café De Vrije Handel kwamen en dat café ook een eigen verantwoordelijkheid heeft om op te treden tegen overlast betekent niet dat [appellante sub 1] niet moet optreden zodra de overlast in de directe omgeving van haar café plaatsvond (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3416). De voorschriften zien bovendien ook op overlast van personen buiten in de buurt van het café. Gelet op het bovenstaande wordt [appellante sub 1] niet gevolgd in het standpunt dat het niet ingrijpen tegen overlast van bezoekers buiten het café niet aan haar kan worden toegerekend.
    4.4.    Het betoog slaagt niet. Omdat het hoger beroep daarmee ongegrond is, is de voorwaarde waaronder [appellant sub 2] e.a. incidenteel hoger beroep hebben ingesteld niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep komen te vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan wordt daarom niet toegekomen.
    Het besluit van 30 september 2021
    5.       De burgemeester heeft in opdracht van de rechtbank opnieuw een besluit genomen op het bezwaar van [appellant sub 2] e.a. De burgemeester oordeelt in navolging van de rechtbank dat [appellante sub 1] de voorschriften heeft overtreden. Daarnaast heeft de burgemeester [appellante sub 1] een waarschuwing gegeven dat hij zal overwegen een last onder dwangsom op te leggen als nogmaals door toezichthouders van de gemeente wordt geconstateerd dat de voorschriften overtreden worden. Verder is de burgemeester volgens hem afgeweken van het handhavingsbeleid door geen preventieve last onder dwangsom op te leggen, omdat de overtredingen bijna drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. Daarna zijn geen overtredingen meer geconstateerd en dus is er volgens de burgemeester geen sprake van een klaarblijkelijk gevaar dat overtredingen opnieuw plaatsvinden.
    6.       Met het besluit van 30 september 2021 heeft de burgemeester uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    7.       [appellante sub 1] betoogt dat de burgemeester ten onrechte uitgaat van overtredingen van de voorschriften.
    7.1.    Gelet op wat is overwogen onder 4.2. en 4.3. slaagt dit betoog niet.
    8.       [appellant sub 2] e.a. betogen dat de burgemeester ten onrechte van het handhavingsbeleid is afgeweken gelet op de zeer lange voorgeschiedenis van klachten over overlast en ook vanwege het feit dat door de in verband met corona geldende beperkende maatregelen zoals de verplichting tot sluiting van inrichtingen een vertekend beeld ontstaat. Daarnaast gaat de burgemeester volgens [appellant sub 2] e.a. voorbij aan het feit dat overtredingen niet bijna drie jaar geleden maar ook later nog hebben plaatsgevonden gezien hun meldingen van overlast uit september 2020.
    8.1.    Volgens paragraaf 5.3 van het handhavingsbeleid volgt na eerste constatering van niet naleving van een voorschrift van de exploitatievergunning een aanschrijving waarbij op de overtreding wordt gewezen, wat als een waarschuwing kan worden beschouwd. Tegelijkertijd wordt de procedure gestart tot het opleggen van een preventieve dwangsom. Bij iedere volgende overtreding, binnen een termijn van drie jaar, kan de dwangsom onmiddellijk verbeurd worden verklaard. Het handhavingsbeleid is op deze punten onduidelijk opgesteld.
    8.2.    Allereerst wordt een preventieve last onder dwangsom opgelegd als nog geen overtreding heeft plaatsgevonden. Daarom heet de last preventief en valt deze onder herstelsancties als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb voor situaties waarbij het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Een "gewone" last onder dwangsom wordt opgelegd als al wel een overtreding heeft plaatsgevonden zoals ook volgt uit artikel 5:31d, aanhef en onder a, van de Awb. Het beleid is niet logisch, voor zover het bepaalt dat bij een eerste constatering een aanschrijving volgt waarbij op de overtreding wordt gewezen en de procedure wordt gestart tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom .
    Volgens het beleid kan bij iedere volgende overtreding, binnen een termijn van drie jaar, de dwangsom onmiddellijk verbeurd worden verklaard. Echter, uit de eerste en de tweede stap van het beleid op dit punt blijkt niet dat dan al een last onder dwangsom is opgelegd. Het opstarten van een procedure tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom kan namelijk niet als zodanig worden aangemerkt. Zou het opstarten van die procedure bovendien wel als last onder dwangsom beschouwd moeten worden, zou dat de aanschrijving in de eerste stap zinledig maken.
    Gelet op het bovenstaande legt de Afdeling het beleid zo uit dat bij eerste constatering van een overtreding een aanschrijving zijnde een waarschuwing volgt, waarna bij een overtreding die volgt op een situatie waarbij een waarschuwing is gegeven, een last onder dwangsom zal worden opgelegd.
    8.3.    De burgemeester heeft gelet op wat is overwogen onder 8.2. conform het beleid een waarschuwing gegeven zonder daarnaast een last onder dwangsom op te leggen.
    9.       Vervolgens is het de vraag of het besluit om een waarschuwing en geen last onder dwangsom op te leggen als evenwichtig kan worden aangemerkt.
    9.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2303).
    9.2.    De burgemeester heeft redelijkerwijs tot een waarschuwing kunnen overgaan en daarnaast niet een last onder dwangsom opgelegd. De burgemeester heeft daarvoor van belang kunnen achter dat de overtredingen die door de toezichthouders zijn geconstateerd op 28 oktober en 2 december 2018 bijna drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. Het feit dat de meldingen van overlast niet allemaal daadwerkelijk door de gemeente geconstateerde overtredingen betreffen, betekent niet dat deze meldingen per definitie geen rol spelen bij de afweging of moet worden gehandhaafd. Desondanks heeft de burgemeester de meldingen van overlast, waarvan niet is komen vast te staan dat deze daadwerkelijke overtredingen betreffen, niet kunnen betrekken bij zijn oordeel, mede omdat bij meerdere controles geen overtredingen waren geconstateerd. Verder wordt overwogen dat de twee overtredingen uit de rapportages niet als zeer ernstig aangemerkt kunnen worden.  Bovendien is zoals [appellante sub 1] betoogt een negatief gevolg al dat ingevolge artikel 31, tweede lid, van de Drank- en Horecawet een vergunning door de burgemeester kan worden ingetrokken indien de vergunninghouder de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften niet nakomt. De burgemeester heeft een redelijk evenwicht gevonden tussen de aangetaste belangen en de belangen die worden gediend met het besluit van 30 september 2021.
    9.3.    Het betoog van [appellant sub 2] e.a. slaagt niet.
    Conclusie
    10.     Het hoger beroep is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] e.a. is komen te vervallen. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De beroepen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] e.a. tegen het besluit van 30 september 2021 zijn ongegrond. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       verklaart de beroepen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] en anderen tegen het besluit van 30 september 2021 ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Wissels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier.
    w.g. Wissels
    lid van de enkelvoudige kamer
    w.g. Van Leeuwen
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2023
    373-898