ECLI:NL:GHDHA:2023:2801, Gerechtshof Den Haag, 21-11-2023, 200.327.946/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Betalingsachterstanden. Ontruiming.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.327.946/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/644541 / KG ZA 23-216 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 21 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellante,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: aanvankelijk mr. M. Smit, kantoorhoudend in Den Haag, thans onttrokken,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        The Succes Factory B.V.,
      gevestigd in Den Haag,
      verweerster,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. G.J. Kerver, kantoorhoudend in 's-Gravenhage.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Succes Factory.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [appellante] heeft met Succes Factory een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte, waarin zij haar restaurant exploiteert. Vanwege betalingsachterstanden wil Succes Factory dat [appellante] de bedrijfsruimte ontruimt en de achterstallige huurtermijnen betaalt.
    
    
      1.2
      De rechter in kort geding heeft de ontruiming toegewezen, maar de gevorderde geldbedragen afgewezen. Het hof laat de veroordeling tot ontruiming in stand en wijst de geldvorderingen alsnog toe.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding met grieven van 26 mei 2023, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 2 mei 2023 en de daarbij behorende bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Succes Factory tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met bijlagen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 13 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer plaatsgevonden.
    
    
      2.3
      Na onttrekking advocaat is, nadat daartoe de gelegenheid was geboden, geen nieuwe advocaat gesteld.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Op 1 augustus 2019 zijn [appellante] en een rechtsvoorganger van Succes Factory, De Haagse Creatieven Alliantie B.V., een huurovereenkomst aangegaan betreffende de bedrijfsruimte (kiosk) aan de Statenlaan 38K in Den Haag (hierna ook: het gehuurde). [appellante] exploiteert vanuit het gehuurde een fusionrestaurant. 
    
    
      3.2
      De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar ingaande op 1 augustus 2019 en lopende tot en met 31 juli 2024. De huidige maandelijkse huurprijs bedraagt € 2.659,58 inclusief btw. [appellante] is gehouden de huurpenningen uiterlijk op de eerste dag van de maand te voldoen. 
    
    
      3.3
      In artikel 25.3 van de toepasselijke algemene bepalingen staat vermeld dat [appellante] een direct opeisbare boete van 1% van de huurprijs verbeurt, met een minimum van € 300,- per maand, als zij niet tijdig of volledig betaalt.
    
    
      3.4
      Gedurende de coronacrisis heeft Succes Factory aan [appellante] een huurkorting van 50% gegeven. Ook heeft zij toegestaan dat [appellante] de huur in deelbetalingen voldeed.
    
    
      3.5
      Vanaf medio 2022 hebben er wegwerkzaamheden plaatsgevonden aan de Statenlaan in Den Haag waardoor het gehuurde verminderd bereikbaar is geweest. De werkzaamheden zijn inmiddels geëindigd.
    
    
      3.6
      Vanaf september 2022 betaalt [appellante] geen huur meer. Haar huurachterstand is gerekend tot en met maart 2023 opgelopen tot een bedrag van € 17.954,78. Ter zitting in eerste aanleg is gebleken dat [appellante] de huur voor april 2023 ook niet heeft voldaan.
    
    
      3.7
      Bij brieven van 28 december 2022 en 15 februari 2023 heeft Succes Factory [appellante] gesommeerd de opgelopen huurachterstand te voldoen. Daar is door [appellante] geen gevolg aan gegeven.
    
  
  
    
      4Procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank
    
      4.1
      Succes Factory heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [appellante] het gehuurde ontruimt en dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van a) € 17.954,78 aan achterstallige huur tot en met maart 2023, b) € 2.659,58 per maand vanaf 1 april tot aan de ontruiming en c) € 1.800,- aan verbeurde boetes over zes maanden, vermeerderd met rente en kosten (de buitengerechtelijke incassokosten daaronder begrepen). 
    
    
      4.2
      Succes Factory heeft aan haar vorderingen de huurachterstand ten grondslag gelegd. Op het moment van dagvaarden was de achterstand opgelopen tot zeven maanden huur.
    
    
      4.3
      De voorzieningenrechter heeft de vordering tot ontruiming toegewezen, omdat [appellante] inmiddels al acht maanden geen huurpenningen meer had voldaan en ter zitting was gebleken dat zij op dit moment niet in staat was om de lopende maandelijkse huurbetalingen volledig en tijdig te voldoen en de ontstane huurachterstand binnen afzienbare termijn in te lopen. De vordering tot het betalen van de verschuldigde huursommen met boete is afgewezen omdat de omstandigheden niet meebrachten dat ten aanzien van die geldvorderingen onmiddellijke voorzieningen moesten worden getroffen. [appellante] is in de kosten veroordeeld.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij wil dat het hof de vorderingen van Succes Factory alsnog afwijst en dat Succes Factory in de kosten van het geding in beide instanties wordt veroordeeld. 
    
    
      5.2
      Kort gezegd zien de bezwaren van [appellante] op het volgende: de voorzieningenrechter heeft te voorbarig geconcludeerd dat [appellante] de huur niet binnen afzienbare tijd kan voldoen (grief 1) en heeft een onjuiste belangafweging gemaakt (grief 2). 
    
    
      5.3
      Succes Factory eist in het incidenteel hoger beroep dat het hof alsnog de vorderingen tot betaling van de huurachterstanden en contractuele boetes toewijst.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Principaal appel
    
      6.1
      Het spoedeisend belang is gegeven nu het gaat om de ontruiming van het gehuurde in het licht van een oplopende huurachterstand.
    
    
      6.2
      Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat in voldoende mate waarschijnlijk is dat deze wordt toegewezen in de bodemprocedure. Naar het oordeel van het hof is dat hier het geval om de volgende redenen.
    
    
      6.3
      Succes Factory heeft een betalingsachterstand van aanvankelijk zeven en inmiddels bijna tien maanden aan haar vordering ten grondslag gelegd. Sinds oktober 2022 heeft [appellante] slechts een keer  € 1.000,-- betaald op 12 juni 2023 en dat betekent dat de achterstand per 1 juli 2023 € 24.933,52 bedraagt. Het hof begrijpt uit de gedingstukken dat [appellante] de huurachterstanden niet heeft betwist. [appellante] heeft opgeworpen dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid waardoor niet van haar kan worden verlangd dat zij de (volledige) huur blijft betalen. Van 2019 tot juni 2023 zijn er werkzaamheden aan de Frederik Hendriklaan in Den Haag geweest waardoor een deel van de winkelstraat was afgesloten en minder klanten trok. Van juli tot en met oktober 2022 heeft [appellante] haar restaurant zelfs volledig moeten sluiten omdat er werkzaamheden aan de tramlijn werden uitgevoerd waardoor het restaurant niet meer toegankelijk was. 
    
    
      6.4
      Het hof overweegt dat de wegwerkzaamheden geen onvoorziene omstandigheden zijn die voor rekening en risico van de verhuurder kunnen worden gebracht. Succes Factory heeft terecht gesteld dat de wegwerkzaamheden door de gemeente kwalificeren als feitelijke belemmering door toedoen van derden en niet voor rekening en risico van de verhuurder komen. De door [appellante] aangevoerde betalingsonmacht en sterk verminderde omzet – nog daargelaten dat deze niet met omzetcijfers is onderbouwd – ontslaat [appellante] niet van haar betalingsverplichting. 
    
    
      6.5
      Ook een belangenafweging kan niet in het voordeel van [appellante] uitpakken. De door [appellante] opgeworpen ernstige en onomkeerbare gevolgen en het verlies van de door haar gedane investeringen wegen niet op tegen de belangen van Succes Factory als verhuurder bij correcte en volledige nakoming van de contactuele verplichtingen. De huurachterstanden zijn inmiddels opgelopen tot tien maanden en er is geen concreet en onderbouwd zicht op verbetering. Eventueel gedane investeringen zoals inventaris en goodwill vallen onder het ondernemersrisico en komen voor rekening en risico van [appellante] . Dat partijen in januari 2023 hebben gesproken over een mogelijke overname van het gehuurde, toont niet aan dat er mogelijkheden zijn om de huurachterstand en de lopende huurtermijnen te voldoen.
    
    
      6.6
      
        Daarmee is voldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure de huurovereenkomst ontbonden zal worden. De herhaalde huurachterstanden leveren een tekortkoming op van de huurster in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ontruiming is daarom in kort geding gerechtvaardigd. Het hof zal het vonnis dan ook op dit punt bekrachtigen.
        
          Incidenteel appel
        
      
    
    
      6.7
      In incidenteel appel heeft Succes Factory de afwijzing van de vordering tot betaling van de huurachterstanden aan de orde gesteld. Volgens Succes Factory is de hoogte van de huurachterstand erkend, terwijl eveneens is aangegeven dat [appellante] op korte termijn niet verwacht de achterstand te kunnen betalen. Het staat niet ter discussie dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Gelet op de financiële problemen die [appellante] naar haar zeggen heeft, stelt Succes Factory er belang bij te hebben om zo snel mogelijk over een executoriale titel te kunnen beschikken. De contractuele boetes zijn door [appellante] niet betwist. De boete is opgelopen tot € 2.700,-- (negen maanden sinds oktober 2022). Daarbij is [appellante] volgens Succes Factory de wettelijke handelsrente verschuldigd over het huurachterstand en de boete.
    
    
      6.8
      
        [appellante] heeft geen antwoordakte in incidenteel appel genomen. Ook in eerste aanleg heeft zij geen verweer tegen de (hoogte van de) achterstanden, boete of rente gevoerd. Het hof is van oordeel dat in voldoende mate waarschijnlijk is geworden dat ook deze vorderingen in de bodemprocedure zullen worden toegewezen. Het hof ziet in dit geval  reden om de vorderingen in kort geding toe te wijzen. 
    
    
      6.9
      De door Succes Factory gevorderde wettelijke handelsrente over de huurachterstand zal evenwel worden afgewezen vanwege het succesvolle beroep op het boetebeding uit artikel 25.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. Artikel 6:91 BW omschrijft een boetebeding als ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Artikel 6:92, tweede lid BW bepaalt vervolgens dat wat op grond van een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit is slechts anders als partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke schadevergoeding als de boete verschuldigd zijn. Artikel 25.3 van de algemene voorwaarden is een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW, en wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW is schadevergoeding op grond van de wet. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke handelsrente als de boete kan worden gevorderd. Succes Factory kan dus niet over dezelfde periode aanspraak maken op zowel de wettelijke handelsrente als de boete. 
    
    
      6.10
      
        Voor zover Succes Factory wettelijke handelsrente heeft gevorderd over de verschuldigde boetes, wordt ook deze vordering afgewezen. Wettelijke rente over contractuele boetes wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Omdat Succes Factory niets over het verzuim met betrekking tot de boete heeft gesteld en het hof ook geen in dat verband relevante ingebrekestelling in de producties heeft gevonden, zal het hof de wettelijke rente over de toe te wijzen boete pas laten ingaan vanaf de dag van de dagvaarding, dat is 31 maart 2023. Indien de vervaldatum van de boete later is dan de dag van de dagvaarding dan geldt de latere vervaldatum.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.11
      De conclusie is dat het principaal appel van [appellante] niet slaagt en het incidenteel appel van Succes Factory grotendeels slaagt. Aan bewijslevering wordt in dit kort geding niet toegekomen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel appel (inclusief nakosten). Beslist zal worden zoals hierna is vermeld, waarbij het hof ook let op de in hoger beroep enigszins anders geformuleerde en op een onderdeel gewijzigde, vorderingen van Succes Factory in incidenteel hoger beroep.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 2 mei 2023, met uitzondering van de afwijzing onder 5.5 van het anders of meer gevorderde,
      
      
        
          en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling van:
      
    
    
      
        de achterstallige huur van € 24.933,52 (berekend tot en met 1 juli 2023);
      
      
        het bedrag aan huur van € 2.659,58 per maand vanaf 1 juli 2023, een reeds ingegane maand voor een hele gerekend, tot aan het moment dat [appellante] het gehuurde met het hare en de haren heeft ontruimd; alsmede
      
      
        een boetebedrag van € 2.700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 31 maart 2023 danwel de latere vervaldatum van de boete;
      
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep 
    
      
        in principaal appel, aan de zijde van Succes Factory bepaald op € 783,- voor het griffierecht en € 2.366,- (2 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat, 
      
      
        in incidenteel appel, aan de zijde van Succes Factory bepaald op € 591,50 aan salaris voor de advocaat (een half punt à tarief II), 
      
    
    en € 173,- aan nakosten zonder betekening, te verhogen met € 90,- in geval van betekening;
    
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Muilwijk-Schaaij, M.A.F. Tan-de Sonnaville en F. van der Hoek en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.