ECLI:NL:GHDHA:2023:2287, Gerechtshof Den Haag, 05-12-2023, 200.310.049-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Financieringsperikelen. Anders dan de rechtbank, artikel 3  Consumentenrichtlijn niet van toepassing.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.310.049/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/595738 / HA ZA 20-658 
    
    
    
    
      
        Arrest van 5 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A. Geevers, kantoorhoudend in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, kantoorhoudend in Almelo.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en [geïntimeerde].
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De zaak gaat over een aannemingsovereenkomst, waarbij [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] een woning heeft gebouwd op een door [appellant] gekocht perceel. In verband met financieringsproblemen is de woning uiteindelijk aan een derde verkocht en is [appellant] met een restschuld blijven zitten. Dit geding gaat over de hoogte van de restschuld die [geïntimeerde] claimt bij [appellant]. De rechtbank heeft ongeveer de helft van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag  toegewezen. Beide partijen hebben klachten over de beslissing van de rechtbank.
    
    
      1.2
      Het hof geeft [appellant] ongelijk en [geïntimeerde] gelijk. Dit betekent dat [appellant] een hoger bedrag dan de rechtbank heeft beslist aan [geïntimeerde] moet betalen.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep 
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 3 februari 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 december 2021;
        
        
          het arrest van dit hof van 14 juni 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 september 2022;
        
        
          de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerde]; 
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant].
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      
        [appellant] heeft op 28 april 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten met [geïntimeerde] voor de bouw van een woning (hierna: de woning) op een (door [appellant] van de gemeente Almere gekocht) perceel (hierna: het perceel). De aanneemsom bedroeg € 270.860,79, te betalen in termijnen met een rente van 9% per jaar bij te late betaling. De aannemingsovereenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat [appellant] uiterlijk 20 september 2018 het perceel geleverd zou krijgen van de gemeente Almere.
    
    
      3.2
      In het najaar van 2018 heeft [geïntimeerde] diverse materialen gereserveerd, waaronder heipalen, bestemd voor de bouw van de woning.
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft in november 2018 voor een bedrag van  € 9.988,54 meerwerk opgedragen aan [geïntimeerde]. Daarnaast heeft hij in november 2018 akkoord gegeven aan [geïntimeerde] voor aanpassingen van het leidingwerk in de keuken en verplaatsing van de wasmachineaansluiting. Hiermee waren bedragen van € 1.913,- en € 457,- gemoeid.
    
    
      3.4
      Omdat [appellant] de financiering van het perceel niet tijdig rond kreeg heeft [geïntimeerde] aangeboden hem daarvoor een kortlopende financiering te verstrekken. [appellant] heeft dit aanbod aanvaard. [geïntimeerde] Holding B.V. (hierna: [de holding]) heeft vervolgens op 12 maart 2019 aan [appellant] hiervoor een hypothecaire geldlening van € 208.505,23 verstrekt, tegen een rente van 6% per jaar met een looptijd tot 1 juli 2019. 
    
    
      3.5
      Op dezelfde dag heeft de gemeente Almere het perceel aan [appellant] geleverd (in eigendom overgedragen). Blijkens de leveringsakte (de grondakte) heeft [appellant] zich daarbij jegens de Gemeente verplicht om de woning gedurende twee jaar zelf te bewonen en niet te verkopen op straffe van een boete van € 50.000,- (het anti-speculatiebeding).
    
    
      3.6
      Op 12 maart 2019 en 16 mei 2019 heeft [appellant] akkoord gegeven voor meerwerk, respectievelijk voor een bedrag van € 609,- met betrekking tot een afvoer en voor een bedrag van € 5.405,- voor elektronica. 
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens de woning gebouwd.
    
    
      3.8
      Omdat [appellant]  niet op tijd kon voldoen aan zijn financiële verplichtingen jegens [geïntimeerde] en [de holding] (hierna ook: [geïntimeerde] c.s.) heeft hij besloten de woning te verkopen. Partijen hebben vervolgens afspraken met elkaar gemaakt, kort gezegd inhoudende onderhandse verkoop van de woning en volmachtverlening. [appellant] heeft op 26 juli 2019 tevens een recht van tweede hypotheek op de woning gevestigd ten behoeve van [geïntimeerde] als zekerheid voor de betaling van de aanneemsom en het meerwerk. Deze afspraken zijn notarieel vastgelegd (zie overwegingen 3.9 en 3.10).
    
    
      3.9
      Op 26 juli 2019 heeft [appellant] (blijkens notariële akte van volmacht) aan [geïntimeerde] en [de holding] – in de akte tezamen als ieder afzonderlijk ‘[geïntimeerde]’ genoemd – een onherroepelijke volmacht (hierna: de volmacht) verstrekt, kort gezegd, tot onderhandse verkoop van de woning onder de opschortende voorwaarde dat de woning op 1 oktober 2019 nog niet is verkocht. Blijkens deze akte is toen (onder d. op bladzijde 3) afgesproken om de koopsom na “aftrek van de voor de verkoop gemaakte kosten aan te wenden ter aflossing van de totale schuld van [appellant] bij [geïntimeerde] uit hoofde van de hypothecair geldlening, de betaling van eventuele andere ingeschreven schuldeisers en een eventueel restant van de verkoopopbrengst aan [appellant] te betalen.” 
    
    
      3.10
      In de volmacht-akte (op bladzijden 1 en 2) is verder onder meer opgenomen:“VERKLARINGEN VOORAF-	Op elf april tweeduizend achttien heeft [geïntimeerde] met [appellant] een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. (…).- Op twaalf maart tweeduizend negentien heeft [geïntimeerde] een hypothecaire financiering verstrekt aan [appellant] ten bedrage van twee honderd achtduizend vijf honderd vijf euro en drie en twintig eurocent (€ 208.505,23), voor de aankoop van een perceel bouwterrein aan de [adres] Almere (hierna te noemen: "de woning"),- [appellant] schiet jegens [geïntimeerde] tekort in zijn contractuele verplichtingen, te weten de terugbetaling van de schuld, de betaling van de rente op de schuld, de betaling van de aanneemsom en de verschuldigde rente over de achterstallige betalingen of wel ten aanzien van andere verplichtingen van [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde],- (…..)- [geïntimeerde] en [appellant] zijn ter beperking van een restschuld voor [appellant] overeengekomen te trachten de woning op een zo kort mogelijke termijn op de vrije woningmarkt, onderhands te verkopen. Hiertoe heeft [appellant] reeds opdracht gegeven aan een makelaar;- (…)- [geïntimeerde] en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] een boete is verschuldigd van vijf en dertig duizend euro (€ 35.000,00) vanwege de door [geïntimeerde] gemaakte kosten tot verhaal en het niet kunnen beschikken over liquiditeiten vanwege voorgefinancierde aanneemtermijnen. Genoemde boete zal ten tijde van de notariële eigendomsoverdracht aan [geïntimeerde] worden voldaan; (….)”
    
    
      3.11
      Omdat de woning op 1 oktober 2019 niet was verkocht en geleverd, heeft [geïntimeerde] c.s. vervolgens de verkoop ter hand genomen, waarna de woning aan een derde is verkocht voor € 565.000,-. De levering heeft plaatsgevonden op 29 mei 2020.  
    
    
      3.12
      
        [geïntimeerde] heeft op 15 april 2020 een factuur van € 821,86 aan Vitens voldaan wegens aansluitkosten watervoorziening voor de woning.
    
    
      3.13
      De afrekening door de notaris (koopsom van € 565.000,- minus kosten en schulden) resulteerde daarin dat [appellant] een restschuld aan [geïntimeerde] van € 83.365,81 overhield. Blijkens de afrekening heeft de notaris, voor zover in dit hoger beroep van belang, als schulden onder meer in aanmerking genomen:a)	de door [de holding] verstrekte geldlening (onder de eerste hypotheek),    	met contractuele rente van 6% (naar het hof begrijpt tot het moment van   		afrekening) met boete van € 35.000 ;b)	de aan [geïntimeerde] verschuldigde aanneemsom, met vervallen rente van    	9% (de rente tot 29 mei 2020 becijferd op € 32.460,44);c)	de boete aan de gemeente Almere (op grond van het anti-speculatiebeding) van    	€ 50.000.
    
    
      3.14
      De notaris heeft deze afrekening aldus uitgevoerd. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en na vermeerdering van eis gevorderd betaling van een bedrag van € 84.187,67 te vermeerderen met de contractuele rente van 9%, althans de wettelijke rente. Dit bedrag is opgebouwd uit de restschuld van € 83.365,81 plus de door haar betaalde aansluitkosten aan Vitens van € 821,86
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van (a) een bedrag van € 44.875,94 aan restschuld, (b) een bedrag van € 821,86 wegens aansluitkosten Vitens, met wettelijke rente en (c) de proceskosten. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, kort samengevat als volgt geoordeeld:(i)	De aannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] is wel degelijk tot stand gekomen.(ii)	Het contractuele rentebeding hierin van 9% is oneerlijk jegens [appellant] in de zin van artikel 3.1 van de Richtlijn 93/13 EEG (hierna: de Consumentenrichtlijn), zodat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op enige rente terzake. De door [geïntimeerde] bij de notaris opgevoerde vervallen rente van € 32.460,44 zal dus buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de resterende vordering van [geïntimeerde] op [appellant].(iii)	[appellant] is zelf de boete van € 50.000 (wegens schending anti-speculatiebeding) verschuldigd aan de gemeente.(iv)	[appellant] is ook de boete van € 35.000, genoemd in de volmacht, verschuldigd. Of deze aan [de holding] of aan [geïntimeerde] verschuldigd was, maakt voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] niet uit.  
    
  
  
    
      5Het hoger beroep (grieven en vorderingen)
    
      5.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Met zijn grieven 1 en 2 klaagt hij over de feitenvaststelling. Grief 3 bevat een klacht over genoemde beslissing (i), grief 4 over beslissing (iii) en grief 5 over beslissing (iv). Grief 6 betreft de proceskostenveroordeling.
    
    
      5.2
      Hij vordert, zakelijk weergegeven, vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de daarmee samenhangende vorderingen van [geïntimeerde].
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij klaagt met haar incidentele grief over voormelde beslissing (ii). Zij vordert dat het hof alsnog de contractuele rente van 9%, althans de wettelijke rente, toewijst.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    De grieven 1 en 2 van [appellant]
    
      6.1
      
        Het hof heeft de feiten zelfstandig vastgesteld en daarbij rekening gehouden met het door [appellant] gestelde. [appellant] heeft bij deze grieven geen belang.
        
          Grief 3 van [appellant] 
        
      
    
    
      6.2
      Volgens [appellant] is de aannemingsovereenkomst van april 2018 niet tot stand gekomen omdat de opschortende voorwaarde daarin niet tijdig was vervuld (namelijk niet op uiterlijk 20 september 2018 maar pas op 12 maart 2019). 
    
    
      6.3
      
        Het hof verwerpt de grief. Het hof is het eens met de rechtbank in overweging 4.3 van het vonnis. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. De essentie van de opschortende voorwaarde was dat [appellant] eigenaar van het perceel moest zijn voordat met de daadwerkelijke bouw van de woning zou/kon worden begonnen. Aldus is ook gebeurd. De bouw van de woning is vervolgens na 12 maart 2019 direct gestart. Er is geen enkele aanwijzing dat partijen na dit tijdsverloop een andere inhoud hebben willen geven aan de aannemingsovereenkomst, ook niet door het overbruggingskrediet dat op 12 maart 2019 aan [appellant] is verstrekt. De latere afspraken van juli 2019 hebben betrekking op de uiteindelijke financiële afwikkeling en maken dit niet anders. 
        
          Grief 4 van [appellant] 
        
      
    
    
      6.4
      
        Deze grief gaat over de anti-speculatieboete van € 50.000 aan de gemeente.Vast staat dat [appellant] niet heeft voldaan aan de eisen van de gemeente Almere, zoals vastgelegd in de grondakte. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld in overweging 4.12 van het vonnis is er geen grondslag om deze boete geheel of gedeeltelijk voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen. Het door [appellant] in hoger beroep gestelde is daartoe volstrekt ontoereikend. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat er geen sprake is geweest van een tweede geldlening (in juli 2019). Slechts een tweede hypotheek is verstrekt  ter zekerheid voor betaling van de aanneemsom. Het hof verwerpt de grief.
        
          Grief 5 van [appellant] 
        
      
    
    
      6.5
      
        Deze grief gaat over de boete van € 35.000 die de notaris aan [de holding]  (geen partij in deze procedure)  heeft uitgekeerd. Het hof verwerpt de grief. Hij is het eens met de overwegingen van de rechtbank in 4.17, 4.18 en 4.19 van het vonnis. Het door [appellant] in hoger beroep gestelde in ontoereikend om hier anders over te oordelen. 
        
          Grief  6 van [appellant] 
        
        Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen.
        
          Grief (in incidenteel hoger beroep) van [geïntimeerde] 
        
      
    
    
      6.6
      Deze grief  gaat over het rentebeding van 9% in de aannemingsovereenkomst. De rechtbank heeft (in overwegingen 4.6 en 4.7 van het vonnis) geoordeeld dat dit beding oneerlijk is jegens [appellant] in de zin van de Consumentenrichtlijn. Daarom heeft de rechtbank het beding vernietigd en de contractuele rente afgewezen, evenals de subsidiair gevorderde wettelijke rente (overweging 4.8 vonnis).
    
    
      6.7
      
        [geïntimeerde] klaagt over deze beslissing. Zij stelt onder meer dat wel degelijk over het rentepercentage is onderhandeld, zodat de Consumentenrichtlijn niet van toepassing is. [appellant] had, aldus [geïntimeerde], bedenkingen en wilde een rentepercentage van plusminus 6%. Dat heeft [appellant] ook op het concept van de aannemingsovereenkomst vermeld (productie 1, pagina 4, inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft daar niet in mee willen gaan en heeft het rentepercentage gehandhaafd op 9%, met de onderbouwing dat [geïntimeerde] als aannemer geen bankinstelling is en geen financier. Het verstrekken van financieringen of krediet is niet haar core business. Leverancierskrediet wil zij dan ook zo mogelijk voorkomen. Dat is ook een kwestie van onderhandelen geweest. [appellant] heeft dat geaccepteerd en de aannemingsovereenkomst ondertekend.
    
    
      6.8
      
        [appellant] heeft hier (bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep)  tegenover gesteld dat deze stelling van [geïntimeerde] onhoudbaar is en volledig in tegenspraak met hetgeen [geïntimeerde] (in de persoon van de heer [directeur geïntimeerde]) bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft verklaard heeft. De rechtbank heeft toen gevraagd naar dat percentage van 9% en de heer [directeur geïntimeerde] (directeur van [geïntimeerde]) heeft toen geantwoord: ”Het percentage van 9 % is door mij ingevuld, er is niet door ons over onderhandeld.” Deze opmerking sluit, aldus nog steeds [appellant], aan bij hetgeen hijzelf tijdens diezelfde zitting daarover heeft gezegd: ”Ik ben hypotheker geweest van beroep. Daarom dacht ik dat 6% een normale rente was voor in de aannemingsovereenkomst, maar we hebben hier niet over onderhandeld.” 
    
    
      6.9
      Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
      6.10
      Voor toepasselijkheid van de Consumentenrichtlijn moet het gaan om bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld door partijen. Anders gezegd moet het gaan om bedingen waarop de consument geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Zijn bedingen wel afzonderlijk onderhandeld dan vallen zij daarmee per definitie niet onder de regeling van de richtlijn. 
    
    
      6.11
      
        [appellant] heeft niet weersproken dat hij bedenkingen had bij het rentepercentage van 9% in de aannemingsovereenkomst, dat hij een rentepercentage wilde van plusminus 6%, dat hij dit op het concept van de aannemingsovereenkomst heeft vermeld (zichtbaar op productie 1, pagina 4, inleidende dagvaarding), maar dat [geïntimeerde] daar niet in mee heeft willen gaan en het rentepercentage heeft gehandhaafd op 9%, met de onderbouwing dat [geïntimeerde] als aannemer geen bankinstelling is en geen financier. Deze gang van zaken staat dus vast. 
    
    
      6.12
      Dat betekent dat [appellant] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst wel degelijk invloed heeft kunnen uitoefenen op de hoogte van het rentepercentage, zij het dat dit niet heeft geleid tot een lager percentage dan de door [geïntimeerde] gewenste 9%. Deze gang van zaken valt niet onder het begrip ‘niet afzonderlijk onderhandeld’ in de zin van de richtlijn. De omstandigheid dat partijen bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben verklaard dat er niet was onderhandeld, maakt dit niet anders. Niet alleen is het begrip ‘onderhandelen’ kwalificatief van aard (op diverse manieren te interpreteren), maar met name kan het hof er niet omheen dat de hoogte van de rente bij het aangaan van de individuele aannemingsovereenkomst wel degelijk aan de orde is geweest tussen partijen, dat [appellant] daar – overigens tevergeefs – 6% heeft geopperd en aldus invloed heeft kunnen uitoefenen op de hoogte ervan. Dit sluit ook aan bij de verklaring van mr. te Woerd (advocaat van [geïntimeerde]) bij de mondelinge behandeling van de rechtbank , inhoudende: “Op p. 4 van productie 1 kunt u lezen dat [appellant] er ten aanzien van het  rentebeding met de hand wel wat heeft bijgezet. Dat het normaal 6% is. Partijen hebben het er dus wel over gehad.”
    
    
      6.13
      Onder deze omstandigheid heeft [appellant] de grief van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken door slechts te verwijzen naar de verklaringen van partijen bij  de mondelinge behandeling van de rechtbank en in het geheel niet in te gaan op de door [geïntimeerde] beschreven feitelijke gang van zaken. Onder deze omstandigheden komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. 
    
    
      6.14
      
        Dit betekent dat de grief reeds hierom slaagt.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.15
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt en dat van [geïntimeerde] wél. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Er zijn geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Dit betekent dat [appellant] naast de bedragen genoemd in het vonnis ook veroordeeld zal worden (zoals het hof de incidentele vordering van [geïntimeerde] begrijpt), tot betaling van de tot 29 mei 2020 vervallen rente van € 32.460,44. Dit levert in hoofdsom een bedrag op van € 77.336,38 (€ 44.875,94 + € 32.460,44). Dit bedrag zal, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de contractuele rente van 9% vanaf 29 mei 2020 tot de algehele voldoening. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en beslissen zoals hierna zal worden vermeld. 
    
    
      6.16
      Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 december 2021;
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 77.336,38, vermeerderd met de contractuele rente van 9% vanaf 29 mei 2020 tot de algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg waaronder begrepen de kosten van het op 2 juni 2020 door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.810,64 aan tot op 1 december 2021 gemaakte proceskosten, en op € 163,00 aan nog te maken nakosten, in geval van betekening te vermeerderen met € 85,00, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden in het principaal appel begroot op € 2.135,- aan griffierecht en € 4.314,- aan salaris advocaat; en in het incidenteel appel begroot op € 765,50 aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Zie overweging 3.2 en 3.8 
  
  
     zie overweging 3.5 
  
  
     zie overweging 3.8