ECLI:NL:GHARL:2024:2130, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2024, 200.327.388
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv. Tussenarrest. Vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van het verbeuren van de dwangsommen totdat op het hoger beroep is beslist wordt afgewezen. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.327.388
      (zaaknummer rechtbank C/16/524374 / HA ZA 21-474)
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2024
      
    
    
    
      in het incident in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      die woont in [woonplaats1]  
      
        2. [appellante]
      
      die woont in [woonplaats1] 
      die hoger beroep hebben ingesteld en optreden als eisers in het incident
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna samen: [appellant] 
      advocaat: mr. B. Wernik 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    die woont in [woonplaats1]  
    2. [geïntimeerde2]
    die woont in [woonplaats1]
    3. [geïntimeerde3]
    die woont in [woonplaats1]
    4. [geïntimeerde4]
    die woont in [woonplaats1]
    5. [geïntimeerde5]
    
      die woont in [woonplaats1] 
      die optreedt als verweerders in het incident
      die bij de rechtbank optraden als eisers
      hierna samen: [geïntimeerde1] 
      advocaat: mr. J. van Zinderen 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 augustus 2023 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de stukken ten behoeve van de zitting van mr. Van Zinderen c.s. van 22 augustus 2023,
      - het proces-verbaal van plaatsopneming en mondelinge behandeling ter plaatse van 1 september 2023,
      - de incidentele memorie ex artikel 351 Rv met producties 1 tot en met 6,
      - de memorie van antwoord in het incident met producties 1 tot en met 15.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      2.1
      
        Het gaat in deze zaak, voor zover in dit incident van belang, om het volgende. [appellant] en [geïntimeerde1] zijn achterburen. De achtertuin van [appellant] grenst aan de achtertuinen van [geïntimeerde1]  stelt zich op het standpunt dat [appellant] bomen en heesters in zijn tuin heeft die zich nabij en deels boven de percelen van [geïntimeerde1] bevinden en stelt overlast te ervaren van deze bomen en heesters. Bovendien staat volgens [geïntimeerde1] een aantal bomen en heesters te dicht bij de erfgrens.
        
          [appellant] stelt dat acht van de negen bomen er 20 jaar of langer staan, waardoor sprake is van verjaring. Daarnaast voert [appellant] aan dat [geïntimeerde1] er nadrukkelijk voor heeft gekozen om in een lommerrijke omgeving te wonen en te grenzen aan de tuin van [appellant] met een groen en monumentaal karakter. Enige hinder heeft hij daarom te dulden. Verder betwist [appellant] dat [geïntimeerde1] last heeft van zonlichtvermindering. 
      
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde1] heeft het geschil voorgelegd aan de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. [geïntimeerde1] heeft per boom en per heester een vordering tot verwijdering dan wel tot snoeien ingesteld. Op 12 april 2023 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde1] tot verwijdering dan wel tot snoeien van de bomen en heesters grotendeels toegewezen. Ook heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om binnen 8 weken na het vonnis te voldoen aan hetgeen waartoe hij is veroordeeld, tenzij anders is bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- ineens wanneer daaraan niet wordt voldaan en € 1.000,- voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 100.000,-.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] is het niet eens met het, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis van de rechtbank en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van [appellant] bij vonnis in kort geding van 9 juni 2023 de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot verwijdering van (een aantal van) de bomen geschorst totdat het Hof Arnhem-Leeuwarden hierover op de incidentele vordering zal hebben beslist. In dit verband stelt het hof vast dat [appellant] – blijkens het roljournaal – op 3 oktober 2023 een (eerste) incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 12 april 2023 heeft geopend. In dat incident is door [geïntimeerde1] op 17 oktober 2023 geantwoord. Vervolgens heeft op de daarvoor bestemde roldatum van 31 oktober 2023 echter geen van de partijen de stukken in het incident gefourneerd. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft op 2 januari 2024 een afzonderlijke, tweede incidentele vordering ingesteld tot schorsing van het vonnis van 12 april 2023 ten aanzien van het verbeuren van dwangsommen, met veroordeling van [geïntimeerde1] in de kosten van het incident. Dat is het incident dat in deze voorligt.
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde1] voert verweer en vraagt het hof om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen dan wel om deze af te wijzen, [appellant] te veroordelen in de kosten van dit incident en het te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Tegen de incidentele vordering heeft [geïntimeerde1] onder andere het verweer gevoerd dat [appellant] met het instellen van deze vordering misbruik van procesrecht maakt, althans dat hij deze vordering in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft ingesteld, zodat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering in dit incident. 
        
          [geïntimeerde1] stelt in dat kader dat [appellant] op 3 oktober 2023 al een incidentele memorie heeft genomen die ziet op de schorsing van de uitvoerbaarheid van het gehele vonnis. Door in een tweede memorie van eis een vordering in te stellen die feitelijk al is ingesteld in het meeromvattende eerste incident met daarin een onderbouwing die hij had kunnen opnemen in de eerste memorie van eis in incident, is er sprake van misbruik van procesrecht, en in ieder geval handelt [appellant] daarmee in strijd met de goede procesorde. Een tweede incident over dezelfde vordering is chicanerend, werkt potentieel vertragend en brengt aanzienlijke dubbele kosten met zich. Bovendien bestaat er geen wettelijke ingang voor een tweede incident ex art. 351 Rv zolang er nog geen arrest is gewezen in het eerste incident, aldus [geïntimeerde1]
      
      
    
    
      2.7
      Het hof oordeelt als volgt. Uit het roljournaal blijkt dat geen van de partijen op de daarvoor bestemde roldatum een kopie van het procesdossier ter zake van het (eerste) incident heeft gefourneerd. Op grond van artikel 5.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven wordt het incident daarom niet verder afzonderlijk behandeld en is de procedure voortgezet in de stand waarin die zich bevond voordat het (eerste) incident werd geopend. Dit betekent dat op dat (eerste) incident niet eerst en vooraf door het hof zal worden beslist (maar tegelijk met het eindarrest in de hoofdzaak). Nu [appellant] niet een rechtsplicht heeft geschonden door de stukken in het (eerste) incident niet te fourneren en [geïntimeerde1] ook niet heeft gefourneerd, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt dat het instellen van het onderhavige (tweede) incident misbruik van procesrecht, strijd met de eisen van een goede procesorde, dan wel een (andere) grond voor niet-ontvankelijkheid oplevert. Het hof komt dus toe aan inhoudelijke behandeling.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      2.8
      Wanneer een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is deze uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij uitvoering van het vonnis. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Nu de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal het hof de belangen van de partijen afwegen. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde1] stelt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het kort-geding vonnis van 9 juni 2023 is gemotiveerd, zodat een andere juridisch kader moet worden toegepast. [appellant] dient aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die bij het nemen van de beslissing in de bodemprocedure of in kort geding niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraken hebben voorgedaan en die zouden kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, aldus [geïntimeerde1] Het hof gaat hier niet in mee. Het onderhavige incident ziet op de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van de rechtbank van 12 april 2023. De uitvoerbaar bij voorraadverklaring is in dat vonnis niet gemotiveerd, zodat het onder 2.8 opgenomen juridisch kader zal worden toegepast.
      
    
    
      2.10
      Voor beantwoording van de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, er dwangsommen zijn verbeurd is in het kader van dit incident geen plaats. Dat geldt ook voor vorderingen ten aanzien van het schorsen van de executie van de dwangsommen, het verminderen of alsnog afwijzen van de dwangsommen, en/of het matigen van reeds verbeurde dwangsommen. Op hetgeen partijen in dat kader hebben gesteld, zal het hof in dit incident dan ook niet nader ingaan.
      
      
        
          Kennelijke misslag 
        
      
      
    
    
      2.11
      
        [appellant] stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de rechtbank onrechtmatig is. In dit kader stelt [appellant] dat de beslissing onder 4.14. die hem verbiedt om struiken en heesters binnen de verboden zone in de zin van artikel 5:42 lid 1 BW aan te planten die hoger zijn dan de erfafscheiding haaks staat op de beslissingen onder 4.3., 4.5. en 4.8. De daarin genoemde struiken en heesters bevinden zich buiten de verboden zone en mogen dan ook wel boven de erfafscheiding uitkomen, aldus [appellant]
      
    
    
      2.12
      
        Voor zover [appellant] zich met het bovenstaande op het standpunt stelt dat sprake is van een kennelijke misslag, geldt dat daar naar het oordeel van het hof geen sprake van is.
        Ten aanzien van de struiken en heesters genoemd onder 4.3 en 4.5 wordt in het vonnis van de rechtbank onder 3.18 respectievelijk 3.22 overwogen dat die niet in de verboden zone staan, maar dat die wel onrechtmatige hinder veroorzaken, zodat [appellant] deze om die reden moet snoeien en gesnoeid moet houden tot de hoogte van de erfafscheiding. Ook ten aanzien van de onder 4.8 genoemde heesters wordt onder 3.27 overwogen dat deze onrechtmatige hinder veroorzaken en dat [appellant] deze om die reden moet snoeien en gesnoeid moet houden tot de hoogte van de erfafscheiding. Van de gestelde tegenstrijdigheid, laat staan een kennelijke misslag, is dus geen sprake.
      
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      2.13
      Het hof dient na te gaan of het belang van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis ten aanzien van het verbeuren van de dwangsommen totdat op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde1] bij ten uitvoerlegging daarvan. Het hof is van oordeel dat de belangenafweging in het nadeel van [appellant] uitvalt en zal dat hieronder uitleggen.
      
    
    
      2.14
      Uit de stukken in dit incident blijkt dat dwangsommen zijn of worden verbeurd voor zover [appellant] vanaf 9 juni 2023 niet voldoet aan de uit het vonnis van 12 april 2023 voortvloeiende verplichtingen. Door het kort geding-vonnis van 9 juni 2023 is weliswaar de veroordeling tot het verwijderen van bomen geschorst, maar dit geldt niet voor de veroordeling tot het snoeien van bomen, struiken en heesters. Voor de vraag of [appellant] een doorslaggevend belang heeft bij de gevorderde schorsing is allereerst de vraag of er nog dwangsommen dreigen te verbeuren. En daarvoor is weer van belang of [appellant] tot op heden wel of niet aan die verplichting om te snoeien voldoet.  [appellant] stelt dat er geen sprake van is dat hij deze veroordeling niet nakomt, maar erkent wel dat hij door een misverstand/menselijke fout diverse heesters niet tijdig heeft gesnoeid. Dat laatste betekent, gelet op het tijdsverloop, dat er al dwangsommen zijn verbeurd. Indien de dwangsommen al tot het maximum zijn verbeurd, zoals [geïntimeerde1] gemotiveerd stelt, heeft [appellant] geen belang meer bij de vordering tot schorsing. Als er geen nieuwe dwangsommen kunnen verbeuren, kan het verbeuren namelijk ook niet worden geschorst. Voor zover [appellant] vóór het verbeuren van het maximum aan dwangsommen heeft voldaan aan de verplichtingen, geldt dat [appellant] enkel stelt zich bewust te zijn van de financiële gevolgen van het niet nakomen van het vonnis. Hiermee heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld wat zijn belang is bij zijn vordering. [appellant] stelt bijvoorbeeld niet dat de dwangsommen niet (langer) noodzakelijk zijn, dat hij door het verbeuren van de dwangsommen in financiële problemen komt, of dat het nakomen van de verplichtingen voor hem niet (langer) mogelijk is. [geïntimeerde1] voert aan dat hij belang heeft bij de dwangsommen nu [appellant] zich hardnekkig verzet tegen het onderhoud en [appellant] pas nadat beslag op zijn bankrekening is gelegd (deels) aan de verplichtingen heeft voldaan. Het hof oordeelt daarom dat de belangenafweging uitvalt in het nadeel van [appellant]
      
    
    
      2.15
      Het hof wijst de incidentele vordering af en houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.16
      Het hof zal bepalen dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak in hoger beroep:
      
    
    
    
      bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, K. Mans en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.
    
    
  
  
     Hoge Raad, 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.