ECLI:NL:RBAMS:2023:7172, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2023, 722283 HA ZA 22-690
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Renteswap, alle vorderingen afgewezen. Schending zorgplicht, dwaling, verjaring, in strijd met redelijkheid en billijkheid, ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/722283 / HA ZA 22-690
    
    
    
      
        Vonnis van 8 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      te [woonplaats 1] ,2. [eiser 2], 
      te [woonplaats 1] ,3. [eiser 3], 
      te [woonplaats 2] ,4. [eiser 4], 
      te [woonplaats 2] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eisers] ,
      advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., 
      te Amsterdam,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. R.L. Ubels te AMSTERDAM.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 15 augustus 2022 met producties,
      - de conclusie van antwoord met producties,
      - het tussenvonnis van 28 december 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 maart 2023, met de daarin genoemde stukken,
      - het verkorte proces-verbaal van de voortzetting van de mondelinge behandeling van 25 september 2023, met de daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] voeren een melkveebedrijf via de maatschap [bedrijf 1] . [eiser 3] en [eiser 4] voeren een melkveebedrijf via de maatschap [bedrijf 2] . In 2010 hebben de vier eisers de maatschap [bedrijf 3] opgericht, waarin zij hun agrarische bedrijven combineren. 
      
    
    
      2.2.
      In 2003 heeft [eiser 1] een financieringsovereenkomst gesloten met Rabobank voor een bedrag van € 1,7 miljoen, waarover zij 3-maands Euribor-rente betaalde met een opslag van 1,1%. Rabobank is toen in gesprek gegaan over het afdekken van het risico van een stijgende rente. In 2005, toen de maatschap [bedrijf 1] een financieringsovereenkomst aanging met Rabobank, adviseerde Rabobank haar om het renterisico af te dekken vanwege het financieringsniveau van inmiddels € 2.130.000,-. Op 2 maart 2005 heeft de maatschap [bedrijf 1] bij Rabobank een rentecap afgesloten ter afdekking van het renterisico op een hoofdsom van € 1.473.825,-, met een capniveau van 4,40%. 
      
    
    
      2.3.
      In 2006 en 2007 heeft de maatschap [bedrijf 1] opnieuw financieringen afgesloten bij Rabobank, waardoor de totale financieringspositie van [eisers] bijna € 3 miljoen betrof, waarvan bijna € 1,5 miljoen werd afgedekt door de rentecap.
      
    
    
      2.4.
      In 2008 verzocht de maatschap [bedrijf 1] Rabobank opnieuw om een financiering te verstrekken van afgerond € 2,9 miljoen. De financiering die uiteindelijk op 14 augustus 2008 werd afgesloten bestond uit drie delen; 
      
        
          Een lening van € 1,78 miljoen,
        
        
          Een investeringskrediet van € 1 miljoen,
        
        
          Een rekening-courant krediet van € 100.000,-
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 14 augustus 2008 heeft de maatschap [bedrijf 1] (telefonisch) een renteswap afgesloten (hierna: de Renteswap), waarmee voor 80% van de variabel rentende hoofdsom (exclusief het rekening-courant krediet) werd afgedekt. De Renteswap had een looptijd van 10 jaar (van 1 september 2008 tot 1 september 2018) met een swaprente van 4,85%.
      
    
    
      2.6.
      Voorafgaand aan de totstandkoming van de Renteswap heeft Rabobank documentatie opgesteld om op 13 augustus 2008 bij [eiser 1] en [eiser 2] thuis te presenteren. Hierin stond onder andere het volgende:
      
      
        
          	(…) Kenmerken:
        
        
          	(…) U profiteert niet meer van rentedalingen.
        
        
          De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toenemen als afnemen.
        
        
          (…)
        
        
          Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.
        
        
          (…)
        
        
          De renteruil kan overigens op elk moment worden beëindigd. Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terug krijgt of juist dient te betalen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 14 augustus 2008 heeft Rabobank een brief gestuurd naar de maatschap [bedrijf 1] met de bevestiging van het afsluiten van de Renteswap. Hierin staat onder andere het volgende:
      
      
        
          	“(…) Risico’s
        
        
          	De Klant bevestigt dat: 
        
        1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;
        2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;
        3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
        4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant;
        5. indien hij een rechtspersoon is: de Transactie zal strekken ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon.
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 15 augustus 2008 heeft Rabobank een brief gestuurd naar [eiser 1] en [eiser 2] waarin onder andere het volgende is opgenomen:
      
      
        
          	“(…)
        
        
          Naar aanleiding van ons plezierige onderhoud gisterochtend sturen wij u hierbij de bevestiging voor het afgesloten Interest Rate Swap (renteruil) contract voor Maatschap [bedrijf 1] .
        
        
          	(…)
        
        
          In ons gesprek heeft u aangegeven dat u zekerheid wilde hebben over de hoogte van uw rentelasten. Bij een stijging van de geldmarktrente (Euribor) kan het voorkomen dat uw rentelasten stijgen. U heeft aangegeven dat u niet onderhevig wilt zijn aan deze renteschommelingen.
        
        
          (…)
        
        
          Interest Rate Swap
        
        
          (…)
        
        
          Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil separaat naast de lening af. De (uitgestelde) renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers, u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen. Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelf te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente). 
        
        
          (…)
        
        
          Documentatie Rente Instrumenten
        
        
          Voor het afsluiten van derivatentransacties als een renteswap is een juridische overeenkomst tussen u en onze bank verplicht. Deze overeenkomst, de ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ (‘OFD’), is een Nederlandstalige overeenkomst tussen de Rabobank en u waarin afspraken worden gemaakt tussen de bank en u omtrent het gebruik van derivaten. Bij de OFD horen de ‘Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobankorganisatie’. Daarnaast stellen wij een document op (het Treasury Inventarisatie Formulier) waarin wij uw risico houding omschrijven. Deze documentatie is tijdens ons gesprek besproken en door u ondertekend. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In de OFD staat onder andere: 
      
      
        
          “(…) Aan een transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). (…) De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Partijen hebben in december 2008 twee leningen die waren afgesloten in 2007 op basis van een Variabel Plus rente omgezet naar het 3-maands Euribor tarief, verhoogd met een opslag van 0,70%, teneinde de leningen te laten aansluiten op de Renteswap.
      
    
    
      2.11.
      In het financieel verslag van de maatschap [bedrijf 1] over het jaar 2010 is het volgende opgenomen:
      
      
        
          	“(…)
        
        
          	NIET IN DE BALANS OPGENOMEN ACTIVA EN VERPLICHTINGEN
        
        
          Het renterisico van de hypothecaire geldleningen bij de Rabobank is afgedekt (voor 80%) middels een renteswap. De renteswap is gefixeerd op ene euribor van 4,85% voor een bedrag van € 2.293.400 (ged) voor de looptijd van 1 september 2008 tot en met 1 september 2018. De waarde van de renteswap bedraagt per 31 december 2010 -/- € 349.612.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Vanaf eind 2009 hebben partijen met elkaar gesproken over liquiditeitsproblemen bij de maatschap [bedrijf 1] . In december 2012 is de maatschap [bedrijf 1] ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van Rabobank. Rabobank heeft diverse aanvullende rekening-courant kredieten en een financiering verstrekt. In juni 2015 is ook uitstel van aflossingen overeengekomen.
      
    
    
      2.13.
      Tijdens een gesprek tussen partijen op 18 februari 2016 heeft Rabobank aangekondigd dat zij zou overgaan tot opzegging van de financiering. Bij brief van 6 april 2016 is de financiering schriftelijk opgezegd, omdat [eisers] al geruime tijd niet meer aan haar financiële verplichtingen jegens Rabobank voldeed. In het overzicht van het in totaal terug te betalen bedrag is ook de negatieve waarde van de Renteswap opgenomen. [eisers] heeft in de periode na de opzegging geprobeerd de herfinanciering rond te krijgen.
      
    
    
      2.14.
      In 2018 heeft Rabobank medegedeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] een mogelijke compensatie uit hoofde van het Uniform Herstelkader (hierna: UHK) konden gebruiken voor de aflossing van de schuld bij Rabobank. Zij hebben hiervan afgezien. 
      
    
    
      2.15.
      Uiteindelijk hebben Rabobank, [eiser 1] en [eiser 2] in april 2018 afspraken gemaakt. In de brief van 9 mei 2018 staat het volgende:
      
      
        
          “(…) Het uitstaande obligo bedraagt per 25 april 2018 EUR 5.039.941,67. Dit is inclusief achterstallige rente en inclusief de negatieve marktwaarde van de SWAP van ca. EUR 64.325,- per 25 april 2018. 
        
      
      
      
        
          Diverse pogingen om een herfinanciering bij een andere bank en of investeerder te verkrijgen zijn niet gelukt en ook verkoop van de boerderij is niet gerealiseerd.
        
        
          (…)
        
        
          Verder is afgesproken: 
        
        
          (…)
        
        
          U heeft de bank verzocht om tot afwikkeling van de SWAP over te gaan en de negatieve marktwaarde in mindering te brengen op de stand van de rekening-courant. Dit zal de bank effectueren. (…) Uw rechten om het swapcontract ter discussie te stellen blijven in stand. (…)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      De Renteswap is per 4 juni 2018 beëindigd tegen betaling van de negatieve marktwaarde van € 64.174,-. Dit bedrag was ongeveer gelijk aan de laatste rentetermijn onder de Renteswap. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 29 mei 2020 heeft Rabobank een aanbod uit hoofde van het UHK gedaan, ter hoogte van € 101.095,31. De maatschap [bedrijf 1] heeft het aanbod niet geaccepteerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
      
      
        
          Primair: schending zorgplicht
        
      
      
      
        
          Verborgen provisies
        
      
      
        
          voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het (a) adviseren/verplicht stellen van de Renteswap en/of (b) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder, en
        
        
          Rabobank veroordeelt tot betaling van € 64.904,- aan provisies onder de Renteswap, te betalen binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de ingangsdatum van de Renteswap, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
        
      
      
      
        
          Mismatch rente
        
      
      3. primair Rabobank veroordeelt tot betaling van € 973.919,- (eventueel te verlagen met het bedrag genoemd onder 2 voor zover dat wordt toegewezen) aan teveel betaalde rente onder de Renteswap, te betalen binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
      
        a. subsidiair Rabobank veroordeelt tot betaling van € 963.635,- (het bedrag onder 3 verminderd met de kosten voor een rentecap (5,5%, 5 jaar en 50% hedge) van € 10.284,- en het bedrag genoemd onder 2 voor zover dat wordt toegewezen), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
        b. meer subsidiair Rabobank veroordeelt tot betaling van € 953.351,- (het bedrag onder 3 verminderd met de kosten voor een rentecap (5,5%, 10 jaar en 50% hedge) van € 20.568,- en het bedrag genoemd onder 2 voor zover dat wordt toegewezen), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
        c. nog meer subsidiair Rabobank veroordeelt tot betaling van € 932.783,- (het bedrag onder 3 verminderd met de kosten voor een rentecap (5,5%, 10 jaar en 100% hedge) van € 41.136,- en het bedrag genoemd onder 2 voor zover dat wordt toegewezen), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
        d. nog meer subsidiair partijen te verwijzen naar de schadestaat,
      
      
      
        
          Negatieve waarde
        
      
      4. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 64.276,- aan negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging, te betalen binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 mei 2018, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
      
      
        
          Opslagverhogingen
        
      
      5. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 65.553,- aan renteopslag verhogingen, te betalen binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rente betaaldatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
      
      
        
          Overige kosten – schade
        
      
      6. Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de kosten van Orchard Finance binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de factuurdatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
      7. Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de juridische kosten, dan wel € 10.000,-,  en/of € 6.675,- aan buitengerechtelijke incassokosten, binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rente betaaldata, dan wel vanaf heden, tot aan de dag der voldoening,
      
      
        
          Subsidiar: ontbinding
        
      
      
      8. voor recht verklaart dat [eisers] de Renteswap rechtsgeldig heeft ontbonden, althans te bepalen dat de Renteswap is ontbonden,
      9. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, tot aan de dag der voldoening,
      
      
        
          Meer subsidiair: dwaling
        
      
      
      10. voor recht verklaart dat [eisers] heeft gedwaald in verband met (a) het aangaan van de Renteswap en/of (b) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,
      
        a. primair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW, en
        b. subsidiair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW,
      
      
        11. voor recht verklaart dat [eisers] de Renteswap rechtsgeldig heeft vernietigd middels buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog te bepalen dat de Renteswap is vernietigd,
        11. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        
          Nog meer subsidiair: onrechtmatige daad
        
      
      
      
        13. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het adviseren van de Renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder,
        13. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        
          Nog meer subsidiair: strijd met redelijkheid en billijkheid
        
      
      
      
        15. voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld in verband met het adviseren van de Renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder,
        15. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        
          Nog meer subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
      
        17. voor recht verklaart dat er onder de Renteswap sprake is van ongerechtvaardigde verrijking zijdens Rabobank,
        17. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        
          Primair en (meer) subsidiair: 
        
      
      
      19. Rabobank veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure en/of de buitengerechtelijke incassokosten binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis, tot aan de dag der voldoening.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Partijen bij de Renteswap
      
    
    
      4.1.
      
        [eisers] bestaat uit vier partijen en zij heeft de vorderingen namens hen gezamenlijk ingesteld. De vraag is of alle vier ook partij zijn bij de Renteswap. Rabobank heeft dat betwist. De rechtbank overweegt dat de vorderingen die zijn ingesteld door [eiser 3] en [eiser 4] moeten worden afgewezen, omdat zij geen partij zijn bij de Renteswap. Zij hebben wel samen met de Maatschap [bedrijf 3] , [eiser 1] en [eiser 2] rekening-courant kredieten afgesloten, maar die vallen buiten de dekking van de Renteswap. De vermenging van de bedrijfsactiviteiten middels de Maatschap [bedrijf 3] vond ook pas plaats vanaf 2010, terwijl de Renteswap in 2008 is afgesloten. De partijen bij de Renteswap zijn dus Rabobank, [eiser 1] en [eiser 2] .
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk [eisers] genoemd) hierna uiteenzetten en beoordelen. 
      
      
        
          Inleiding
        
      
    
    
      4.3.
      
        [eisers] stelt dat Rabobank heeft nagelaten te waarschuwen voor de risico’s die kleven aan renteswaps. Het gaat om de volgende risico’s:  
      
        
          handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs/markt,
        
        
          negatieve waarde,
        
        
          verhoogd risicoprofiel,
        
        
          margin verplichtingen,
        
        
          opslag verhogingen,
        
        
          liquiditeitsrisico,
        
        
          mismatch/overhedge,
        
        
          forward starting,
        
        
          verborgen provisie,
        
        
          portefeuille hedge,
        
        
          inflexibel product,
        
        
          problemen bij vervroegde aflossing, 
        
        
          problemen bij herfinanciering,
        
        
          geen rentecap adviseren.
        
      
      
      
        
          Zorgplichtschending – vorderingen 1 tot en met 7
        
      
    
    
      4.4.
      Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
      
    
    
      4.5.
      
        [eisers] betoogt in essentie twee dingen. Allereerst dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico’s en kenmerken die kleven aan een renteswap, en daarnaast dat Rabobank een niet-passend product heeft geadviseerd (een renteswap in plaats van een rentecap of een variabel rentende lening). 
      
      
      
        
          Risico’s – 1. Handel op niet-gereguleerde markt
        
      
    
    
      4.6.
      
        [eisers] heeft gesteld dat renteswaps worden verhandeld op een niet gereguleerde markt en dat Rabobank haar hierover had moeten waarschuwen. Dat zij dit niet heeft gedaan  leidt tot een zorgplichtschending. Deze stelling slaagt niet. De relevantie van de eigenschap dat swaps worden verhandeld op een niet-gereguleerde markt is gesteld noch gebleken. Ook met betrekking tot de schade die hiervan het gevolg zou zijn ontbreekt iedere concretisering.  
      
      
        
          Risico’s – 2. Negatieve waarde
        
      
    
    
      4.7.
      Volgens [eisers] heeft Rabobank haar niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de Renteswap een negatieve waarde zou kunnen ontwikkelen, die [eisers] bij vroegtijdige beëindiging zou moeten betalen. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat zij [eisers] niet zou hebben geïnformeerd en legt in het kader daarvan documentatie (zie 2.6, 2.8 en 2.9) over waaruit blijkt dat [eisers] wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de Renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen. Bovendien staat er reeds in de jaarrekening van [eisers] over het jaar 2010 dat de Renteswap een negatieve waarde had van € 349.612,- (zie 2.11). Daarnaast heeft de negatieve waarde volgens Rabobank niet geleid tot schade. 
      
    
    
      4.8.
      Het verweer van Rabobank slaagt. [eisers] heeft de Renteswap één betaaltermijn voor het einde van de looptijd voortijdig beëindigd. Dat [eisers] ongeveer € 64.000,- aan negatieve waarde heeft moeten betalen aan Rabobank is een gevolg van haar eigen keuze geweest. Zij had er immers ook voor kunnen kiezen om de laatste termijn van de swaprente te betalen, waarover Rabobank onweersproken heeft betoogd dat die twee bedragen nagenoeg gelijk waren. Zij was dus hoe dan ook dit bedrag kwijt geweest, of de Renteswap nu voortijdig beëindigd werd of niet. Het marktwaarderisico heeft dus geen schade tot gevolg gehad. Het is ook niet aannemelijk dat [eisers] had gekozen voor een ander product als er indringender door Rabobank gewaarschuwd was. Een ander product lag namelijk niet voor de hand; een vaste rente was duurder, een rentecap was niet gewenst vanwege liquiditeitskrapte en het ontbreken van het voornemen van voortijdige aflossing. Zelfs als dat er was dan had op het niet afgedekte deel van de financieringen (aangezien de Renteswap 80% afdekte) en op het rekening courant krediet kunnen worden afgelost en dat is nooit gebeurd. Voor zover er dus al indringender had moeten worden gewaarschuwd is het niet aannemelijk dat [eisers] dan voor een ander product had gekozen. Er is dus geen sprake van een zorgplichtschending en het causaal verband ontbreekt. De rechtbank laat in het midden of de vordering van [eisers] op dit punt is verjaard. De vordering onder 4 wordt afgewezen.
      
      
        
          Risico’s – 3 en 6, Verhoogd risicoprofiel en liquiditeitsrisico
        
      
    
    
      4.9.
      Volgens [eisers] zorgde de negatieve waarde van de Renteswap voor een verhoogd risicoprofiel en liquiditeitsrisico. [eisers] heeft dit ter zitting toegelicht door te stellen dat geen enkele bank een herfinanciering aanbiedt als je een renteswap met negatieve waarde hebt. Rabobank heeft betwist dat een negatieve waarde überhaupt invloed heeft op het risicoprofiel. De rechtbank ziet hierin geen zorgplichtschending, nu [eisers] niet heeft onderbouwd dat de negatieve waarde invloed had op haar risicoprofiel. Dat dit heeft geleidt tot een liquiditeitsrisico is evenmin komen vast te staan. Hierover heeft [eisers] betoogd dat zij door de negatieve waarde bij bijzonder beheer werden geplaatst, maar op vragen van de rechtbank hoe de marktwaarde invloed had op de liquiditeit is geen duidelijke toelichting gekomen. 
      
      
        
          Risico’s – 4. Margin verplichtingen
        
      
    
    
      4.10.
      
        [eisers] heeft gesteld dat Rabobank haar niet heeft gewaarschuwd voor het ontstaan van margin verplichtingen bij een aanzienlijke negatieve waarde, wat wel had gemoeten gelet op artikel 86 BGfo. Rabobank heeft erop gewezen dat artikel 86 BGfo niet van toepassing op de marktwaardeontwikkeling van een renteswap, tenzij bij het afsluiten van het product voorzienbaar is dat de renteswap voortijdig zal worden opgezegd. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. [eisers] heeft nooit de bedoeling gehad (en dat aan Rabobank kenbaar gemaakt) om de leningen waarvoor de Renteswap was aangegaan voortijdig af te lossen, zodat met de mogelijkheid van voortijdige beëindiging van de swap geen rekening hoefde te worden gehouden. Dit verwijt resulteert dus niet in een zorgplichtschending zijdens Rabobank.
      
      
        
          Risico’s – 5. Opslag verhogingen
        
      
    
    
      4.11.
      
        [eisers] heeft betoogd dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor eventuele opslagverhogingen. ING heeft betwist dat er ooit opslagverhogingen hebben plaatsgevonden, [eisers] kan op basis hiervan dus geen schadevergoeding vorderen. De rechtbank is met ING van oordeel dat nu niet is gebleken dat de opslagen op de door de Renteswap afgedekte leningen ooit zijn verhoogd, er geen schade en geen causaal verband bestaat. De opslagverhogingen waar [eisers] het in haar dagvaarding over heeft gaan over de rekening-courant kredieten, waarover Rabobank heeft gesteld dat deze niet onder de dekking van de Renteswap vielen. Dit is niet weersproken door [eisers] . De vordering onder 5 wordt afgewezen.
      
      
        
          Risico’s – 7. Mismatch / overhedge
        
      
    
    
      4.12.
      Er zou volgens [eisers] sprake zijn van een zorgplichtschending doordat Rabobank haar niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van een mismatch of overhedge. Dit verwijt slaagt niet. Nog los van de vraag of Rabobank onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van een overhedge, is er in deze zaak geen sprake geweest van een overhedge. Schade en causaal verband ontbreken dus. Wat betreft de mismatch heeft Rabobank gesteld dat [eisers] hier voordeel van heeft ondervonden doordat het Variabel Plus tarief lager was dan het 3-maands Euribor tarief in de periode van 1 september 2008 tot en met 1 december 2008. Dit heeft [eisers] niet betwist. Hieruit vloeit dus geen schade voort.
      
      
        
          Risico’s – 8. Forward starting
        
      
    
    
      4.13.
      
        [eisers] heeft gesteld dat Rabobank had moeten waarschuwen voor het forward starting karakter, in de zin dat er tijd zit tussen het moment van afsluiten en het moment van ingaan van de Renteswap. De Renteswap ís echter geen forward starting swap. De Renteswap is kort na het afsluiten daarvan ingegaan, er zat twee weken tussen het moment van afsluiten en de ingangsdatum. Dat er enige tijd verstrijkt is logisch, Rabobank moet een en ander immers administratief verwerken. Waarom Rabobank hier dan toch voor had moeten waarschuwen heeft [eisers] niet duidelijk gemaakt. Dit leidt dus niet tot een zorgplichtschending.
      
      
        
          Risico’s – 9. Verborgen provisie
        
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] heeft aangevoerd dat er sprake zou zijn van verborgen provisies en dat Rabobank duidelijk had moeten maken wat zij precies verdiende aan de Renteswap. Hierover heeft de Hoge Raad al overwogen dat het uit hoofde van een renteswap te betalen vaste rentetarief een van de kernprestaties en een relevant gegeven voor de beslissing tot het al dan niet aangaan van de overeenkomst is. Uit welke componenten het vaste rentetarief is opgebouwd, zal over het algemeen niet of minder van belang zijn voor de cliënt. De klant zal immers slechts de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen ter afdekking van het genoemde renterisico. Daarbij is van belang dat als bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een bankmarge is verdisconteerd (ECLI:NL:HR:2019:1046). Er is in dit opzicht dus ook geen zorgplichtschending. De vorderingen onder 1b en 2 worden afgewezen.
      
      
        
          Risico – 10 en 12, Portefeuille hedge en problemen bij vervroegde aflossing
        
      
    
    
      4.15.
      Er is bij [eisers] sprake van een portefeuille hedge. Dat betekent dat er meerdere leningen worden afgedekt met één renteswap. [eisers] heeft gesteld dat hierdoor flexibiliteit wegviel, terwijl dat juist belangrijk was voor haar. Zij kon niet meer zomaar aflossen zonder negatieve gevolgen. Dit verwijt slaagt niet. Er was sprake van een portefeuille hedge, maar deze dekte slechts 80% van de leningen (en niet de rekening courant kredieten). Dat betekent dat [eisers] gerust kon aflossen voordat er sprake zou zijn van negatieve gevolgen. Ook is niet gebleken dat [eisers] ooit aan Rabobank duidelijk heeft gemaakt dat flexibiliteit belangrijk was voor haar en dat zij voornemens was om vervroegd af te lossen. Dit lag ook niet voor de hand, gelet op haar liquiditeitskrapte. Waarom Rabobank in dit geval haar zorgplicht heeft geschonden (en schade heeft veroorzaakt) is de rechtbank niet duidelijk geworden. 
      
      
        
          Risico’s – 13. Problemen bij herfinanciering
        
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers] betoogt dat Rabobank erop had moeten wijzen dat de Renteswap bij een eventuele herfinanciering in de toekomst een probleem kon veroorzaken. Zij verwijst in het kader daarvan naar een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1500) en het daaraan voorafgaande arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:3842). Er is echter niet gebleken dat [eisers] vanwege de renteswap moeite heeft ondervonden met en schade heeft geleden bij de herfinanciering. Los van de vraag of sprake is van een zorgplichtschending in deze ontbreken dus schade en causaliteit, zodat de hierop gebaseerde vordering niet toewijsbaar is.  
      
      
        
          Geen passend product – 11 en 14, inflexibel product, geen rentecap, verplicht stellen swap
        
      
    
    
      4.17.
      
        [eisers] verwijt Rabobank dat zij een product heeft geadviseerd dat niet passend was en dat Rabobank haar zelfs verplichtte een renteswap af te sluiten. Haar vorderingen onder 1a en 3 (a tot en met d) zien op vergoeding van nadeel, betreffende het verschil tussen de onder de Renteswap betaalde rente en de rente die betaald zou zijn als geen afdekking had plaatsgevonden of als [eisers] een rentecap had afgesloten. De vordering veronderstelt dat de Renteswap geen passend product is voor de afdekking van het renterisico en dus niet geadviseerd had mogen worden. Er had juist een rentecap geadviseerd moeten worden, of helemaal geen afdekking. Rabobank heeft hiertegen aangevoerd dat de Renteswap juist wel geschikt was; er werd rekening gehouden met het gewenste afdekkingsniveau van 80% bij het bepalen van de hoofdsom en de looptijd. Ook werd rekening gehouden met de draagkracht van [eisers] , in de zin dat [eisers] in staat was om de vaste rente onder de Renteswap te voldoen en dat het risico van stijgende rentelasten juist was uitgesloten. Verder is [eisers] volgens Rabobank geïnformeerd over andere opties, naast dat zij natuurlijk al bekend was met een rentecap nu zij die in 2005 had afgesloten (zie 2.2).
      
    
    
      4.18.
      Op dit punt is geen sprake van enige tekortkoming zijdens Rabobank. Dat er een renteswap in plaats van een rentecap is geadviseerd impliceert op zichzelf geen tekortkoming. Achteraf is vast te stellen dat met een cap geprofiteerd had kunnen worden van de rentedaling vanaf 2008, maar dat was van te voren niet te voorzien. Ook had [eisers] een liquiditeitstekort, dus premiebetaling lag niet voor de hand. [eisers] had bovendien geen voornemen om vervroegd af te lossen. Daar komt nog bij dat [eisers] geen enkele concrete omstandigheid heeft aangevoerd waarom in zijn geval een redelijk handelend en redelijk bekwame bank geen renteswap had mogen adviseren. Zij blijft vooral steken in algemene verwijten zonder deze toe te snijden op haar situatie. Rabobank heeft bovendien betwist dat zij een renteswap verplicht stelde, en dit is ook een blote stelling zonder onderbouwing gebleven aan de zijde van [eisers] . De vorderingen onder 1a en 3 worden afgewezen.
      
      
        
          Geen zorgplichtschending
        
      
    
    
      4.19.
      Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een zorgplichtschending. De vorderingen onder 1 tot en met 7 worden afgewezen.
      
      
        
          Ontbinding – vorderingen 8 en 9
        
      
    
    
      4.20.
      
        [eisers] stelt, ter onderbouwing van haar vorderingen onder 8 en 9, dat zij de Renteswap op 4 april 2019 heeft ontbonden. Zoals hiervoor al is geoordeeld, is er echter geen sprake van een zorgplichtschending en dus ook niet van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt. Deze vorderingen worden dus afgewezen.
      
      
        
          Dwaling – vorderingen 10 tot en met 12
        
      
    
    
      4.21.
      
        [eisers] zegt ook te hebben gedwaald. Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is onder meer vernietigbaar indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of wanneer een partij in verband met dat wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, een dwalende wederpartij had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1, aanhef en lid 1 onder a en b BW). 
      
    
    
      4.22.
      
        Degene die een financieel product aanbiedt aan een partij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, heeft in het algemeen een mededelingsplicht om redelijkerwijs te voorkomen dat die andere partij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder moet inlichtingen geven die voldoende duidelijk zijn om ervoor te zorgen dat de andere partij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product. Hoeveel en wat moet worden medegedeeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
        Bij rentederivaten is in beginsel aan deze mededelingsplicht voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de andere partij die een redelijke inspanning doet, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).
      
      
    
    
      4.23.
      
        [eisers] zegt te hebben gedwaald over de in 4.3 genoemde risico’s en kenmerken van een renteswap. Zij zou niet of niet voldoende zijn ingelicht door Rabobank. Het meest verstrekkende verweer van Rabobank betreft dat de vorderingen van [eisers] zijn verjaard. Dat verweer slaagt.
      
    
    
      4.24.
      
        Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). 
        De vordering tot vernietiging wegens dwaling wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning (artikel 3:317 lid 2 BW) binnen zes maanden gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW (het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging). 
      
      
    
    
      4.25.
      De risico’s en kenmerken die [eisers] noemt en die als wezenlijk te bestempelen zijn, betreffen het risico van een negatieve marktwaarde (ECLI:NL:HR:2019:1046), het risico van een overhedge en een mismatch. [eisers] was in ieder geval vanaf december 2010 op de hoogte van die negatieve waarde (zie 2.11), naast dat zij daarvoor al ingelicht was in de door Rabobank overgelegde documentatie. Over de mogelijkheid van een overhedge is [eisers] in 2008 ingelicht (zie 2.6 waarin Rabobank uitlegt dat de Renteswap los staat van de onderliggende leningen). [eisers] had kennis over de mismatch in december 2008, toen de rentepercentages werden gecorrigeerd om deze te laten aansluiten bij de Renteswap (zie 2.10). Er vanuit gaande dat [eisers] voor het eerst heeft geklaagd in 2016 (waarvan overigens geen correspondentie is overgelegd en waardoor dus niet kan worden vastgesteld of dat een stuitingshandeling betrof), zijn de dwalingsvorderingen verjaard, zeker nu deze klacht bovendien niet is gevolgd door een daad van rechtsvervolging binnen zes maanden. De vorderingen onder 10 tot en met 12 worden afgewezen.
      
      
        
          Overige grondslagen – vorderingen 13 tot en met 18
        
      
    
    
      4.26.
      
        [eisers] legt aan haar vorderingen onder 13 en 14 ten grondslag dat Rabobank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de Renteswap te adviseren en hieronder kosten in rekening te brengen. Zij heeft haar vorderingen echter niet onderbouwd, waardoor deze vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.27.
      Verder heeft [eisers] betoogd dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de Renteswap te adviseren en hieronder kosten in rekening te brengen. [eisers] heeft voor deze vorderingen onder 15 en 16 niets nieuws gesteld ten aanzien van de in 4.3 gestelde risico’s. Andere, hiervoor niet besproken omstandigheden die het afsluiten van de Renteswap onaanvaardbaar maakten zijn niet aangevoerd. Deze vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.28.
      Tot slot heeft [eisers] gesteld dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt omdat het risico dat werd afgedekt met de Renteswap zich niet heeft verwezenlijkt. Uit artikel 6:212 BW volgt echter dat een verrijking die haar grondslag vindt in een rechtshandeling (bijvoorbeeld een overeenkomst) niet ongerechtvaardigd is. Aan de betalingen die [eisers] aan Rabobank heeft gedaan ligt overduidelijk een overeenkomst ten grondslag. Deze vorderingen onder 17 en 18 worden dus afgewezen. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.29.
      
        [eisers] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Rabobank als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                10.617,50
              
              
                (2,50 punten × € 4.247,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                16.354,50
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.30.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.31.
      De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot dit vonnis vastgesteld op € 16.354,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 173,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. L. Schwalb, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.