ECLI:NL:RVS:2024:1173, Raad van State, 27-03-2024, 202202982/1/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2024-03-27 00:00:00.000000

Samenvatting: Bij besluit van 26 oktober 2021 heeft de raad van de gemeente Heerenveen het verzoek van Varensa tot wijziging van het bestemmingsplan "2e en 3e fase Skoatterwâld", afgewezen. Varensa is eigenaar van het perceel Domela Nieuwenhuisweg 1 te Heerenveen, waar een winkelcentrum is gevestigd. Op grond van artikel 4.1, onder a, van de regels van het op 16 juli 2018 vastgestelde bestemmingsplan "2e en 3e fase Skoatterwâld" zijn op deze locatie een bouwmarkt en tuincentrum toegestaan, maar geen supermarkt. Varensa beoogt de locatie daarvoor wel te gebruiken of te verhuren. Daarom heeft Varensa bij brief van 3 augustus 2021 een verzoek gedaan tot wijziging van artikel 4.1, onder a, van de regels van het bestemmingsplan om zo de vestiging van een supermarkt aan de Domela Nieuwenhuisweg 1 te Heerenveen, dan wel een bredere branchering mogelijk te maken. De raad heeft dit verzoek afgewezen.

202202982/1/R3.
    Datum uitspraak: 27 maart 2024
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    Varensa B.V., gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
    appellante,
    en
    de raad van de gemeente Heerenveen,
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 26 oktober 2021 heeft de raad het verzoek van Varensa tot wijziging van het bestemmingsplan "2e en 3e fase Skoatterwâld", afgewezen.
    Bij brief van 25 november 2021 heeft Varensa tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    Bij brief van 10 mei 2022 heeft Varensa beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar ingesteld.
    Bij besluit van 9 juni 2022 heeft de raad het door Varensa gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft Varensa beroep ingesteld.
    De raad heeft een verweerschrift ingediend.
    Varensa en de raad hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2024, waar Varensa, vertegenwoordigd door W. Eilering, bijgestaan door [gemachtigde A], werkzaam bij Ecorys, vergezeld door [gemachtigde B], directeur bij Varensa, en [gemachtigde C], adviseur, en de raad, vertegenwoordigd door mr. Mathey, advocaat te Groningen, vergezeld door mr. M. van Merode, beleidsadviseur bij de gemeente, en R. Romijn, werkzaam bij adviesbureau Ginder, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Overgangsrecht
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van het beroep tegen het besluit van 9 juni 2022 is het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit bepalend.
    Inleiding
    2.       Varensa is eigenaar van het perceel Domela Nieuwenhuisweg 1 te Heerenveen, waar een winkelcentrum is gevestigd. Op grond van artikel 4.1, onder a, van de regels van het op 16 juli 2018 vastgestelde bestemmingsplan "2e en 3e fase Skoatterwâld" (hierna: het bestemmingsplan) zijn op deze locatie een bouwmarkt en tuincentrum toegestaan, maar geen supermarkt. Varensa beoogt de locatie daarvoor wel te gebruiken of te verhuren. Daarom heeft Varensa bij brief van 3 augustus 2021 een verzoek gedaan tot wijziging van artikel 4.1, onder a, van de regels van het bestemmingsplan om zo de vestiging van een supermarkt aan de Domela Nieuwenhuisweg 1 te Heerenveen, dan wel een bredere branchering mogelijk te maken. De raad heeft dit verzoek afgewezen.
    3.       De relevante regelgeving die ten grondslag ligt aan de hiernavolgende rechtsoverwegingen, is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
    Beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar
    4.       Varensa betoogt dat de raad niet tijdig heeft beslist op haar bezwaarschrift tegen het besluit van 26 oktober 2021 en verzoekt daarom om vaststelling van de door de raad dientengevolge verbeurde dwangsom.  Varensa verzoekt de Afdeling om de raad te veroordelen in de proceskosten.
    4.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1311, en 4 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8126) deelt een besluit op bezwaar in het karakter van het besluit waarop het betrekking heeft, en geldt dit evenzo voor een besluit op bezwaar omtrent vaststelling van een bestemmingsplan. Het nemen van een besluit omtrent de vaststelling van een bestemmingsplan, ook in het geval daaraan een aanvraag ten grondslag ligt, betreft niet het nemen van een beschikking op een aanvraag als bedoeld in artikel 4:17 gelezen in samenhang met artikel 1:3, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dit betekent dat geen dwangsom als bedoeld in artikel 4:17 van de Awb kan worden verbeurd vanwege het niet tijdig nemen van een besluit op een bezwaar tegen een besluit omtrent de vaststelling van een bestemmingsplan.
    4.2.    Omdat de raad bij besluit van 9 juni 2022 alsnog heeft besloten op het bezwaar van Varensa tegen de afwijzing van haar verzoek om het bestemmingsplan te herzien, heeft Varensa geen belang meer bij inhoudelijke bespreking van haar beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit op het bezwaar van Varensa. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar is daarom niet-ontvankelijk.
    4.3.    Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1143, overweegt de Afdeling dat indien een beroep wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wel dient te worden bezien of in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder in de reden voor het vervallen van het belang, grond is gelegen om over te gaan tot een proceskostenveroordeling. Een zodanige grond kan liggen in de omstandigheid dat het bestuursorgaan aan de indiener van het beroep is tegemoet gekomen. De Afdeling heeft eerder het alsnog nemen van een uitdrukkelijk besluit hangende de procedure tegen het uitblijven van een tijdig besluit aangemerkt als tegemoetkomen als bedoeld in artikel 8:75a, eerste lid, van de Awb. Hiervoor is wel van belang dat is voldaan aan de voorwaarden voor het instellen van een beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit (zie onder meer de uitspraak van 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1753).
    4.4.    Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb in samenhang met artikel 7:13 van de Awb diende de raad na 12 weken een besluit op het bezwaar te nemen. De bezwarencommissie heeft de beslistermijn met 6 weken verlengd, zodat de raad op uiterlijk 14 april 2022 een besluit op bezwaar moest nemen. Dit heeft de raad niet gedaan. Bij brief van 15 april 2022 heeft Varensa de raad in gebreke gesteld. Op grond van artikel 6:12, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb diende de raad binnen twee weken na de dag waarop Varensa hem schriftelijk heeft medegedeeld dat hij in gebreke is, alsnog een besluit op bezwaar te nemen. Dit heeft de raad niet gedaan. De Afdeling concludeert dat gelet hierop aan de voorwaarden voor het instellen van een beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit is voldaan en recht bestaat op een vergoeding van de proceskosten. De Afdeling verwijst op dit punt naar overweging 18 van deze uitspraak.
    Het beroep tegen het besluit van 9 juni 2022
    Dienstenrichtlijn
    5.       Varensa stelt dat het besluit in strijd is met de Dienstenrichtlijn.  De brancheringsregels in het plan zijn beperkend, omdat alleen een bouwmarkt en tuincentrum zijn toegestaan.
    6.       Volgens het geldende bestemmingsplan rust op het perceel Domela Nieuwenhuisweg 1 de enkelbestemming "Bedrijf-Tuincentrum/Bouwmarkt".
    7.       Artikel 4.1 van de regels van het bestemmingsplan  luidt:
    " De voor ‘Bedrijf-Tuincentrum/Bouwmarkt’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    a. een tuincentrum en een bouwmarkt, beide al dan niet met functieondersteunende horeca;
    [..]"
    8.       Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn is niet omgezet in nationaal recht. Zoals het Hof van Justitie in zijn arrest van 30 januari 2018, Visser Vastgoed, ECLI:EU:C:2018:44, heeft geoordeeld, heeft artikel 15 echter rechtstreekse werking voor zover het de lidstaten in het eerste lid, tweede volzin, een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting oplegt om hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met de in het derde lid ervan bedoelde voorwaarden. Dat betekent dat in dit geval rechtstreeks aan die voorwaarden kan worden getoetst, voor zover dat nodig is in het licht van wat is aangevoerd. Het Hof van Justitie heeft verder bij het arrest van 30 januari 2018 voor recht verklaard dat de activiteit "detailhandel in goederen" is aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Ook is voor recht verklaard dat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn mede van toepassing zijn op een zuiver interne situatie waarbij alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.
    9.       Varensa en de raad zijn het erover eens dat de planregeling in artikel 4.1, onder a, van de planregels een eis is als bedoeld in artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
    10.     De Afdeling moet aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden beoordelen of deze planregel in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Gelet op de aangevoerde beroepsgronden zal de Afdeling ingaan op de vraag of het weigeringsbesluit om de brancheringsbeperking op te heffen noodzakelijk is, een dwingende reden van algemeen belang dient en of de raad heeft kunnen concluderen dat het weigeringsbesluit geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken. Daarbij wordt beoordeeld of het doel coherent en systematisch wordt nagestreefd, of de brancheringsbeperking niet verder gaat dan nodig is en of dat doel niet met andere minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
    11.     Op 16 januari 2024 heeft Varensa het rapport "Heerenveen-verruiming branchering locatie Bos Tuin & Dier, second opinion over deskundigennotitie Ginder over toets weigering wijziging bestemmingsplan aan Dienstenrichtlijn", van 16 januari, opgesteld door Ecorys (hierna Ecorys-notitie), in het geding gebracht.
    Noodzakelijkheid: dwingende reden van algemeen belang (artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn)
    12.     Varensa betoogt dat de raad de noodzaak van het in stand houden van de planregeling niet heeft aangetoond. De raad streeft weliswaar naar meer bezoekers in het centrum, meer bestedingen in het centrum, een langer verblijf van bezoekers, het opzetten van centrummanagement en het stellen van kwaliteit boven kwantiteit, maar deze doelen zijn gericht op het beschermen van het stedelijk milieu. Deze doelen kwalificeren zich volgens Varensa niet als dwingende redenen van algemeen belang zoals bedoeld is in de Dienstenrichtlijn. De dwingendheid ontbreekt volgens Varensa, omdat er volgens haar geen relatie bestaat tussen het toestaan van een supermarkt buiten het centrum en het ontstaan van leegstand in het centrum.
    12.1.  De raad heeft zich bij het besluit van 9 juni 2022 gebaseerd op de "Deskundigennotitie Dienstenrichtlijn Bos Tuin Dier in Heerenveen", van Seinpost Adviesbureau, van april 2022 (hierna: Seinpost-notitie) en de op 27 januari 2022 door de raad vastgestelde ‘Visie Detailhandel en Horeca’, visie op hoofdlijnen gemeente Heerenveen (hierna: Detailhandelsvisie 2022)
    12.2.  Daarnaast heeft de raad de door Ginder (voorheen Seinpost) opgestelde notitie "Deskundigennotitie Detailhandelsbeleid Heerenveen en Europese Dienstenrichtlijn", van juni 2023 (hierna: Ginder-notitie) in het geding gebracht. Uit de inleiding van de Ginder-notitie volgt dat de raad ter voorlichting van zichzelf, naar aanleiding van het beroep van Varensa, aan Ginder nog een beknopte en heldere visie op de planregeling in het kader van de Dienstenrichtlijn heeft gevraagd.
    12.3.  De raad stelt dat met het beschermen en behouden van de  aantrekkelijkheid van centrumgebieden juist de leegstand in het centrum wordt voorkomen. Om de aantrekkingskracht en het functioneren van het centrum te versterken, is de supermarktontwikkeling in het beleid gekoppeld aan het kernwinkelcentrum. Dit doel was al opgenomen in de Detailhandelsvisie in 2011 en wordt voortgezet in de Detailhandelsvisie die in 2022 is vastgesteld. De uitbreiding en nieuwvestiging van supermarkten is alleen toegestaan indien deze is gekoppeld aan het centrum.
    De raad stelt, onder verwijzing naar de deskundigennotities van Seinpost en Ginder, dat het beleid ziet op het voorkomen van leegstand in het centrum van Heerenveen en dat dat de dwingende reden van algemeen belang is.
    12.4.  In de Seinpost-notitie staat dat bij de bescherming van het stedelijk milieu onder meer van belang is het voorkomen of tegengaan van leegstand, monocultuur van winkels en voorzieningen, eenzijdig aanbod van stedelijke functies en openbare ordeproblemen of het risico hierop.
    In de Seinpost-notitie staat dat in november 2021 de leegstand in het centrumgebied in de kern van Heerenveen het hoogst was. Van de 37 leegstaande panden bevonden zich er 30 in het centrumgebied, terwijl er nauwelijks leegstand was in de ondersteunende winkelgebieden. In 2020 was de leegstand met 40 panden in het centrumgebied nog hoger, maar de leegstand is tussen 2020 en 2021 gedaald door onder meer de transformatie van winkelpanden naar andere functies en in 2022 is het opnieuw gedaald naar 24 leegstaande panden in het centrumgebied. In de Ginder-notitie zijn de cijfers nogmaals geactualiseerd. De leegstandscijfers van 2023 laten zien dat 18 van de 25 lege panden in het centrum liggen. De noodzaak van winkelconcentratie is nog steeds relevant, aldus de Ginder-notitie.
    De Rho-analyse die is opgenomen in de Visie Detailhandel en Horeca laat zien dat in de periode tussen 2007 en 2020 de leegstand vooral  in de kern van Heerenveen is toegenomen. In 2020 bedraagt die leegstand ruimt 10% van het winkelvloeroppervlak en de meeste leegstaande panden bevinden zich in het centrum.
    12.5.  De Afdeling overweegt dat het bij de noodzakelijkheidstoets gaat om de vraag of het doel dat ter rechtvaardiging van de planregeling wordt ingeroepen, een dwingende reden van algemeen belang vormt overeenkomstig artikel 4, punt 8, van de Dienstenrichtlijn.
    Het doel van het besluit tot weigering om de brancheringsregeling in het bestemmingsplan aan te passen, is het voorkomen van leegstand in het centrum van Heerenveen en daarnaast het functioneren van het centrum te versterken.
    Gelet op bovenvermelde leegstandscijfers is dit doel waarmee de raad het bestreden besluit en daarmee ook de brancheringsregeling voor detailhandel in het bestemmingsplan rechtvaardigt, naar het oordeel van de Afdeling een dwingende reden van algemeen belang. Of dat doel daadwerkelijk wordt gediend met de weigering artikel 4.1, onder a, van de planregels in het bestemmingsplan aan te passen is, is de vraag naar de geschiktheid van de regeling. Die vraag komt hierna aan de orde.
    Evenredigheid
    -Geschiktheid - Coherent en systematisch
    13.     Varensa stelt dat het standpunt van de raad dat er geen marktruimte is voor een supermarkt niet strookt met andere ontwikkelingen en ontwikkelingsmogelijkheden, zowel beleidsmatig als planologisch. In de Visie Detailhandel en Horeca is volgens Varensa een paragraaf opgenomen over de mogelijkheden voor een winkelvoorziening in Skoatterwâld. Daarin staat dat het aantal woningen in Skoatterwâld steeds meer toeneemt, dat de juridische ruimte in het geldende bestemmingsplan fysiek is gevuld met andere functies, maar dat dat niet wegneemt dat er planologisch-juridisch ruimte bestaat voor een winkelvoorziening met een oppervlakte van 500 m² en dat de behoefte aan een winkelvoorziening nog steeds actueel is.
    Die behoefte is echter nog steeds niet ingevuld. Dat de gemeente in het gebied Skoatterwâld mogelijk toch detailhandelsmogelijkheden wenst en er een planologisch-juridische ruimte bestaat voor een winkelvoorziening met een oppervlakte van 500 m², strookt volgens Varensa niet met het besluit om op het perceel Domela Nieuwenhuisweg 1 geen andere vormen van detailhandel, dan wel een bredere branchering dan nu het geval is toe te staan.
    13.1.  De raad stelt onder verwijzing naar de Ginder-notitie, dat het nagestreefde doel coherent en systematisch wordt nagestreefd.
    13.2.  Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (bijvoorbeeld het arrest van 10 maart 2009, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:2009:141, en het arrest van 12 januari 2010, Domnica Petersen, ECLI:EU:C:2010:4) is voor het oordeel dat een eis geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken onder meer vereist dat het doel coherent en systematisch wordt nagestreefd.
    13.3.  De Afdeling begrijpt Varensa zo dat zij betoogt dat het doel door de raad niet coherent en systematisch wordt nagestreefd, omdat in de Visie Detailhandel en Horeca staat dat in Skoatterwâld juridisch-planologische ruimte bestaat voor een winkelvoorziening van 500 m² en dat de raad daar ten onrechte geen invulling aan geeft, omdat de raad vasthoudt aan het beleid om supermarktruimte te koppelen aan het centrum en daarom daarbuiten helemaal geen supermarktruimte toestaat. De Afdeling begrijpt haar betoog verder zo dat het middel dat de raad nu inzet niet geschikt is, omdat een concrete locatie voor de uitbreiding van winkelruimte met 500 m² ontbreekt, terwijl Varensa een locatie beschikbaar heeft. Dat middel is in dit geval de weigering om op haar gronden een supermarkt of uitbreiding van mogelijkheden in detailhandel toe te staan, anders dan een bouwmarkt of tuincentrum.
    13.4.  Niet in geschil is dat er in het gebied Skoatterwâld planologisch-juridisch ruimte bestaat voor een winkelvoorziening met een oppervlakte van 500 m² en dat die nog niet is ingevuld.
    13.5.  In de Visie Detailhandel en Horeca staat over die planologisch-juridische ruimte van 500 m² winkelruimte dat ook daarvoor het uitgangspunt geldt dat de mogelijkheden beperkt zijn en eventuele initiatieven ondersteunend moeten zijn aan het centrum. Supermarkten vormen de dragers van het centrum. Nieuwvestiging buiten het centrum is niet wenselijk, omdat dit ten koste gaat van de ‘kracht’ van het centrum, tot meer leegstand leidt en daarmee het functioneren van het centrum als geheel aantast.
    Los hiervan wordt wel een mogelijkheid gezien voor een voorziening als een buurtsuper, een beperkte winkelvoorziening, die geen commercieel maar een maatschappelijk doel dient. Zij dient als ontmoetingsplek, vergroot de leefbaarheid en biedt daarnaast dagbesteding aan voor mensen met een beperking. Maar ook een kleinschalige voorziening met bijvoorbeeld lokale producten of een pick-up point zou een optie kunnen zijn, aldus de Visie Detailhandel en Horeca.
    13.6.  In de Ginder-notitie staat dat als er een buurtvoorziening in Skoatterwâld komt dat zo’n buurtsuper goed bereikbaar moet zijn voor de hele wijk, minimaal te voet en met de fiets, en aanvullend per auto of eventueel openbaar vervoer. Een logische plek voor een buurtsuper blijft een centrale plek in de wijk Skoatterwâld.
    De locatie Domela Nieuwenhuisweg 1 ligt niet centraal, maar aan de rand van de wijk en voldoet volgens de Ginder-notitie niet aan de voorwaarde voor een wijk- of buurtverzorgende supermarkt die voor alle vormen van vervoer makkelijk bereikbaar is. De afstand vanuit het hart van de wijk tot de locatie van Varensa bedraagt ongeveer 1,2 km, zodat een supermarkt op deze locatie tot extra verkeer door de wijk Skoatterwâld zal leiden en daar is de wijk niet op ingericht. Voor de inwoners van Skoatterwâld is het centrum van Heerenveen en het Akkersplein bijna net zo dichtbij als de locatie van Varensa.
    De locatie van Varensa is wel goed bereikbaar vanuit de hele kern Heerenveen en vanuit de regio. Dit betekent volgens de Ginder-notitie dat een supermarkt op de locatie Domela Nieuwenhuisweg 1 vooral klanten vanuit de kern Heerenveen en de regio zal aantrekken.
    In de Ginder-notitie staat de conclusie dat de situatie in Heerenveen en de referenties de beleidskeuze van de gemeente onderbouwen om in Skoatterwâld in te zetten op een buurtsuper. Zo’n supermarkt zal in een dagelijkse verzorgingsfunctie in de wijk kunnen voorzien waarbij het centrum van Heerenveen voldoende vitaal blijft. Een eventuele buurtsuper in
    Skoatterwâld vraagt om een nadere uitwerking. Dat is ook verwoord in het in 2022 aangenomen amendement ‘Samen super, koppelkansen benutten en aan behoeften in de wijk voldoen’. Op termijn zal nog uitgewerkt kunnen worden wat hier de distributieve mogelijkheden zijn waarbij de effecten op de bestaande detailhandelsstructuur beperkt moeten blijven, aldus de Ginder-notitie.
    13.7.  De Afdeling overweegt dat uit het voorgaande volgt dat de raad  het beleid om uitbreiding en nieuwvestiging van supermarkten alleen toe te staan wanneer deze is gekoppeld aan een centrumgebied, coherent en systematisch nastreeft. Dit uitgangspunt geldt ook voor de planologisch-juridische ruimte van 500 m² winkelruimte.
    De Afdeling overweegt dat de raad met de weigering tot het opheffen van de branchebeperking voor het perceel Domela Nieuwenhuisweg 1 het doel om leegstand in het centrum van Heerenveen te voorkomen en daarnaast het functioneren van het centrum te versterken, coherent en systematisch nastreeft.
    Het betoog slaagt niet.
    -Effectiviteit regeling om nagestreefde doelen te bereiken (specifieke gegevens)
    14.     Varensa stelt dat de vestigingsbeperkingen van supermarkten tot nu toe niet hebben bijgedragen aan het voorkomen of beperken van leegstand in het centrum. De maatregel om geen supermarkt toe te staan is volgens Varensa aantoonbaar niet geschikt en niet effectief. Het landelijk onderzoek van adviesbureau DNTP uit 2016, waar de raad op wijst, is volgens Varensa irrelevant. Daaruit zou blijken dat de aanwezigheid van een supermarkt op korte afstand van het centrum cruciaal is voor het functioneren van dat centrum en dat de concentratie van supermarkten kan bijdragen aan het functioneren van het centrum, maar een relatie met recreatief winkelen of winkels buiten de directe invloedssfeer van supermarkten is daarin niet onderzocht, zodat het niet aan de besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd.
    Varensa bestrijdt de stelling van de raad dat er nauwelijks marktruimte bestaat voor supermarkten en dat een cijfermatige analyse daarvoor ontbreekt. Dit is weliswaar onderkend in de heroverweging, maar heeft niet tot een ander besluit geleid. Varensa stelt dat het onderzoek "Schaalvergroting en sluiting: onderzoek naar verdringingseffecten in supermarktland" van 9 oktober 2023, uitgevoerd door BRO (hierna: BRO-rapport) aantoont dat nieuwe supermarktruimte op een perifere locatie in 95% van de gevallen niet leidt tot vermindering van supermarktruimte elders in woonkernen. In het BRO-rapport staat ook dat opening of vergroting van supermarkten op een perifere locatie op lange termijn in 45% van de gevallen tot groei van vloeroppervlakte leidt, bij 33% van de gevallen de vloeroppervlakte gelijk blijft en maar bij 25% van de gevallen de vloeroppervlakte krimpt.
    Varensa stelt onder verwijzing naar de Ecorys-notitie dat het er alle schijn van heeft dat het toestaan van supermarkten buiten de reguliere winkelgebieden niet heeft geleid tot vermindering van de leegstand. Volgens Varensa is er geen aantoonbare relatie tussen beide factoren.
    14.1.  De raad wijst op de Seinpost-notitie en aanvullend op de Ginder-notitie en stelt dat de maatregel evenredig en effectief is.
    14.2.  Zoals is overwogen in de uitspraak van 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:182, is het in het kader van artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn niet voldoende dat de raad zich ter onderbouwing van een planregeling zoals hier aan de orde, alleen op algemene ervaringsregels beroept, zonder daarnaast onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee de beoogde effecten van de planregeling aannemelijk worden gemaakt.
    Er moet sprake zijn van een analyse van de geschiktheid van de door de raad genomen maatregel en van specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregel.
    14.3.  Volgens de Seinpost-notitie zet de raad in op winkelconcentratie om de vitaliteit van de winkelgebieden in Heerenveen te stimuleren. De gemeente wil nieuwe detailhandel zoveel mogelijk inpassen in de bestaande detailhandelstructuur.
    In de Seinpost-notitie staat dat de Heerenveense supermarkten allemaal in het centrum of in De Greiden en het Akkersplein zijn gevestigd. Dat zijn bestaande winkelgebieden. In de Seinpost-notitie staat dat sinds 2011 veel resultaten zijn behaald door de focus op een compact centrum en de aanpak van de winkelgebieden in Heerenveen en zo de leegstand te verminderen. Zo heeft herontwikkeling op het Molenplein - aan de zuidwestrand van het centrum - het centrum een kwaliteitsimpuls gegeven en gezorgd voor een sterke verbinding met de hoofdwinkelstraat van Heerenveen-centrum, de Dracht. Op het Molenplein is de oude supermarktlocatie vervangen door een moderne Jumbo en Aldi en is de bestaande Action uitgebreid. In 2016 is het vernieuwde Molenplein in gebruik genomen. De leegstand was in 2016 in het centrum 10%, daarna is het eerst nog opgelopen naar 13%, maar vervolgens teruggelopen naar 8%. De Seinpost-notitie concludeert dat er de laatste jaren per saldo weinig vierkante meters detailhandel is bijgekomen. Het aantal passanten is op een goed peil gehouden, zeker als daarbij wordt opgeteld dat de centrumsupermarkten veel bezoekers trekken.
    14.4.  Uit de hiervoor weergegeven passages uit de Seinpost-notitie komt naar voren dat het inzetten op winkelconcentraties en het voeren van beleid dat erop is gericht om supermarktruimte te koppelen aan het centrum effectief is.
    14.5.  Varensa stelt weliswaar dat er geen relatie bestaat tussen het niet toestaan van een supermarkt buiten het centrum en mogelijke leegstand in het centrum, maar Varensa heeft dat niet met concrete gegevens onderbouwd.
    Voor zover Varensa betwist dat het toestaan van een supermarkt buiten het centrum leidt tot leegstand in het centrum en daartoe wijst op het BRO-rapport, overweegt de Afdeling dat dit onderzoek is gericht op de schaalvergroting en sluiting van alleen supermarkten en ziet op de verdringingseffecten in supermarktland en dat daaruit niet valt af te leiden welke effecten het toestaan van een supermarkt buiten het centrum heeft op de bezoekersaantallen in het centrum, dan wel op de leegstand van winkels, anders dan een supermarkt, in het centrum.
    In de nadere Ginder-notitie staat daarover nog dat het BRO-rapport niet ingaat op de leegstand in de centra in brede zin, maar alleen gaat over supermarktpanden. Het gaat ook niet over ‘meer perifere’ supermarktruimte, maar over alle plannen met toevoeging van supermarktruimte tussen 2013 en 2015. Varensa trekt weliswaar de conclusie dat ‘meer perifere supermarktruimte in maar liefst 95% van de gevallen niet leidt tot afname van supermarktruimte’, maar volgens de nadere Ginder-notitie worden zo twee fouten op elkaar gestapeld. Het gaat niet over ‘perifere’ maar over alle supermarktruimte. En de overige 5% geldt alleen voor een afname van supermarktruimte groter dan 1.000 m² wvo. De 95% die wordt genoemd, zou 77% moeten zijn. Wat de effecten zijn op de detailhandelsstructuur, speciaalzaken of leegstand in de winkelgebieden is niet onderzocht in het BRO-rapport, aldus de nadere Ginder-notitie.
    14.6.  Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad zich op grond van de beschikbare gegevens op het standpunt mogen stellen dat de maatregel effectief is. De raad heeft dit aan de hand van een toereikende analyse en specifieke gegevens onderbouwd. Het betoog van Varensa op dit punt slaagt niet.
    -Niet verder gaat dan nodig
    15.     Varensa stelt dat de raad zich bij het antwoord op haar verzoek uitsluitend heeft beperkt tot de noodzaak voor het beperken van de vestigingsmogelijkheden voor supermarkten. Varensa stelt dat het verzoek er echter op was gericht een bredere branchering mogelijk te maken overeenkomstig de door de raad vastgestelde definitie voor perifere detailhandel waaronder ook supermarkten zouden moeten worden gerekend. Varensa stelt dat uit niets valt op te maken of de maatregelen niet verder gaan dan nodig om de door de raad nagestreefde doelen te bereiken. De raad heeft dat ook niet onderzocht, daarom kan ook niet worden bepaald of de doelen niet met andere, minder vergaande maatregelen, kunnen worden bereikt.
    Varensa stelt aan de hand van de Ecorys-notitie dat de raad ten onrechte niet met de eigenaar heeft overlegd over zogenoemde mitigerende of flankerende maatregelen zoals minder vierkante meters supermarktruimte, of overheveling van (een deel van de) 500 m² bvo aan plancapaciteit voor het middengebied van de wijk Skoatterwâld naar de planlocatie. De raad heeft deze mogelijkheden en ook andere niet onderzocht en daarom is volgens Varensa niet voldaan aan het criterium dat de maatregelen niet verder gaan dan nodig.
    15.1.  De raad stelt dat de oppervlaktemaat van 500 m² buiten het verzoek van Varensa valt. Varensa heeft alleen gevraagd om de beperkingen opgenomen in  artikel 4.1, onder a van planregels, op te heffen. Bovendien zijn mitigerende maatregelen op de locatie van Varensa niet aan de orde, omdat de locatie niet geschikt is voor een buurtsupermarkt voor Skoatterwâld.
    15.2.  In het verzoek van Varensa staat:
    " Er wordt beoogd het winkelcentrum te gebruiken en of te verhuren ten behoeve van perifere detailhandel zoals is omschreven in paragraaf 4.1.3 van de gemeentelijke detailhandelsvisie 2011 waaronder ook expliciet supermarkten worden verstaan. Een bredere branchering is uiteraard ook welkom."
    Paragraaf 4.1.3 uit de Detailhandelsvisie 2011 gaat over Perifere detailhandel op bedrijventerreinen. PDV branches zijn volgens deze paragraaf: supermarkten, detailhandel in auto’s, boten, caravans, fietsen en auto accessoires, keukens, meubelen, bouwmaterialen, plant en dier, en brandbare of explosiegevaarlijke stoffen. Voor de PDV branches fietsen, auto accessoires en supermarkten is in de verordening Romte (2010) vastgelegd dat expliciet moet worden aangetoond dat er geen plaats is in het centrum of in de centrumrand.
    15.3.  De Afdeling stelt vast dat Varensa de door haar gewenste ‘bredere branchering’ niet heeft gespecificeerd. Voor de branches fietsen en autoaccessoires geldt - evenals voor supermarkten, dat moet worden aangetoond dat er geen plaats is in het centrum of de centrumrand.
    15.4.  In de Seinpost-notitie staat dat de territoriale beperking voor Varensa onderdeel uitmaakt van een breed pakket aan maatregelen om de detailhandelstructuur van Heerenveen te versterken. Het Programma Centrum Heerenveen is een voorbeeld van zo’n breed pakket aan maatregelen. Er wordt winkelconcentratie nagestreefd en er wordt versnippering van detailhandel voorkomen. De locatiekeuze en territoriale beperking zijn structuurbepalende en harde maatregelen. Voorbeelden van zachte maatregelen zijn een verbetering van een gevel, de aanpak van de openbare ruimte om het verblijfsklimaat te verbeteren, marketing en promotie, verplaatsing van een kleinere winkel of de acquisitie van een nieuw winkelconcept.
    15.5.  De Afdeling stelt vast dat er in Heerenveen een combinatie van harde en zachte maatregelen wordt ingezet. Alleen zachte maatregelen leiden niet tot het gewenste resultaat. Daarom wordt ook ingezet op bestemmingsplanregels met een territoriale beperking.
    Voor zover Varensa stelt dat de doelen op minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt, heeft zij dat niet met concrete gegevens onderbouwd. De Afdeling acht het dan ook niet aannemelijk dat het genoemde doel op een minder ingrijpende wijze kan worden geëffectueerd.
    Voor zover Varensa stelt dat de raad ten onrechte niet de door haar genoemde mogelijkheden, zoals minder vierkante meters supermarktruimte, heeft onderzocht, dan wel of een bredere brancheringsregeling mogelijk is, stelt de Afdeling vast dat daartoe geen concrete aanvraag voorlag.
    15.6.  Gelet hierop volgt de Afdeling de raad in zijn conclusie dat de opgenomen regeling niet verder gaat dan nodig is om de beoogde doelen te bereiken, terwijl die doelen niet met andere, minder beperkende maatregelen kunnen worden bereikt.
    Conclusie Dienstenrichtlijn
    16.     Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de planregeling niet voldoet aan de eisen van artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn.
    De beroepsgronden over de Dienstenrichtlijn slagen niet.
    Conclusie
    17.     Het beroep is ongegrond.
    18.     Gelet op overweging 4.4. dient de raad op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het beroep tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
    II.       verklaart het beroep tegen het besluit van 9 juni 2022 ongegrond;
    III.      veroordeelt de raad van de gemeente Heerenveen tot vergoeding van bij Varensa B.V. in verband met de behandeling van het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    IV.      gelast dat de raad van de gemeente Heerenveen aan Varensa B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. H.C.P. Venema, voorzitter, mr. G.O. van Veldhuizen en mr. J.C.A. de Poorter, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Heinen, griffier.
    w.g. Venema
    voorzitter
    w.g. Heinen
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2024
    632
     
    Bijlage
     
    Algemene wet bestuursrecht
    Artikel 6:12
    1. Indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit dan wel het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende beschikking, is het niet aan een termijn gebonden.
    2. Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:
    a) het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en
    b) twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.
    3. Indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen.
    4. Het beroep is niet-ontvankelijk indien het beroepschrift onredelijk laat is ingediend.
    Artikel 7:10
    1. Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of - indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld - binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.
    [..]
    Artikel 7:13
    1. Dit artikel is van toepassing indien ten behoeve van de beslissing op het bezwaar een adviescommissie is ingesteld:
    a) die bestaat uit een voorzitter en ten minste twee leden,
    b) waarvan de voorzitter geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en
    c) die voldoet aan eventueel bij wettelijk voorschrift gestelde andere eisen.
    2. Indien een commissie over het bezwaar zal adviseren, deelt het bestuursorgaan dit zo spoedig mogelijk mede aan de indiener van het bezwaarschrift.
    3. Het horen geschiedt door de commissie. De commissie kan het horen opdragen aan de voorzitter of een lid dat geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan.
    4. De commissie beslist over de toepassing van artikel 7:4, zesde lid, van artikel 7:5, tweede lid, en, voor zover bij wettelijk voorschrift niet anders is bepaald, van artikel 7:3.
    5. Een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan wordt voor het horen uitgenodigd en wordt in de gelegenheid gesteld een toelichting op het standpunt van het bestuursorgaan te geven.
    6. Het advies van de commissie wordt schriftelijk uitgebracht en bevat een verslag van het horen.
    7. Indien de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de commissie, wordt in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld en wordt het advies met de beslissing meegezonden.
    Dienstenrichtlijn
    Artikel 15
    1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
    2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
    a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
    […]
    d) eisen, niet zijnde eisen die betrekking hebben op aangelegenheden Cdie vallen onder Richtlijn 2005/36/EG of die in andere communautaire instrumenten zijn behandeld, die de toegang tot de betrokken dienstenactiviteit wegens de specifieke aard ervan voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters;
    [...]
    h) een verplichting voor de dienstverrichter om in combinatie met zijn dienst andere specifieke diensten te verrichten.
    3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
    a) […];
    b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
    c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
    […]