ECLI:NL:CBB:2024:309, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-04-2024, 22/2432
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 2022. Tussen partijen is in geschil of de minister aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. Het College heeft in eerdere uitspraken in zaken die op relevante punten overeenkomen met de zaak van de onderneming, al geoordeeld dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode. De door de onderneming aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van het College ook niet zodanig schrijnend dat de minister om die reden moet afwijken van de TVL. Het College neemt hierbij mee dat de onderneming ondanks dat de pandemie en de overheidsmaatregelen al een feit waren, de keuze heeft gemaakt om het starten van een horecabedrijf door te zetten. Daarmee heeft zij enig ondernemersrisico voor haar rekening genomen. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2432
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 april 2024 in de zaak tussen
    
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en B. Groen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 4 mei 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 29 september 2022 (beslissing op bezwaar) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 7 maart 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming, en de gemachtigden van de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de onderneming op de peildatum niet stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met een SBI-code die is opgenomen in de bijlage van de TVL. Zij valt daardoor buiten de doelgroep van de TVL. Ook voldoet de onderneming niet aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. In de beslissing op bezwaar heeft de minister toegelicht dat hij vanwege de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister, dat is 26 juni 2020, moet uitgaan van het derde kwartaal (Q3) van 2020 als referentieperiode. Dat staat in artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL. De minister is niet bevoegd om van deze voorgeschreven referentieperiode af te wijken, zodat het omzetverlies niet op een andere manier kan worden berekend. 
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming voert aan dat zij ten onrechte niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, omdat geen sprake zou zijn van ten minste 30% omzetverlies. De minister houdt vast aan de voorgeschreven referentiesystematiek, terwijl de referentieperiode voor de onderneming niet representatief is. De onderneming is op 26 juni 2020 ingeschreven in het handelsregister. Na die inschrijving kon de financiering worden aangevraagd. Nadat de financiering rond was, zijn de benodigde vergunningen aangevraagd, is een huurovereenkomst getekend en is de gehuurde locatie nog verbouwd. Uiteindelijk is het horecabedrijf, na het beëindigen van een volledige lockdown, onder de naam ‘ [naam 3] ’ op 28 april 2021 voor het eerst geopend. De onderneming kan als referentieperiode kiezen Q3 van 2020 óf het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving. Maar strikt genomen komt haar geen keuze toe, omdat Q3 van 2020 in beide gevallen als referentieperiode moet worden gehanteerd. Door de logische en ook noodzakelijke gang van zaken had de onderneming in die periode nog geen omzet gegenereerd. De onderneming kan ook niet kiezen voor een referentieperiode waarin zij wél omzet heeft gegenereerd, zodat op geen enkele wijze het omzetverlies kan worden bepaald. Dit terwijl zij zwaar is getroffen door de overheidsmaatregelen en de steun heel hard nodig heeft. De onderneming betoogt dan ook dat het vasthouden aan de referentiesystematiek in haar geval onevenredig nadelig uitpakt en dus in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De minister moet daarom in haar geval een uitzondering maken. Het is evident dat bij het opstellen van de TVL niet aan elke situatie is gedacht. Dat blijkt ook uit de uitspraken van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). Daar komt bij dat de onderneming ook niet in aanmerking komt voor de startersregeling die geldt in Q1 van 2022, zodat zij in het geheel buiten de boot valt. Op de zitting heeft de onderneming toegelicht dat de exploitatie van het horecabedrijf door financiële problemen inmiddels noodgedwongen is beëindigd. Gelet op dit alles vindt de onderneming dat rekening moet worden gehouden met de feitelijke startdatum van de onderneming, zodat Q3 van 2021 als referentieperiode kan worden aangehouden. De onderneming stelt dan wel te voldoen aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    
      4.1
      De minister heeft op de zitting allereerst meegedeeld dat hij aan de afwijzing van de subsidieaanvraag niet langer ten grondslag legt dat de onderneming op de peildatum niet stond ingeschreven met een SBI-code die is opgenomen in de bijlage van de TVL. Dit betekent dat aan de afwijzing alleen ten grondslag ligt dat niet is voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies.
      
    
    
      4.2
      Bij de berekening van het omzetverlies geldt dat de onderneming, vanwege haar inschrijfdatum, op grond van de TVL kan kiezen tussen het derde kwartaal 2020 of het eerste kwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister als referentieperiode. Omdat de onderneming is ingeschreven op 26 juni 2020, geldt voor haar Q3 van 2020 als referentieperiode. De TVL biedt niet de mogelijkheid om hiervan af te wijken. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594), 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825) en 23 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143). De minister is verder niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan afgeweken moet worden van de voorgeschreven referentieperiode. Door het College is onder andere in de uitspraak van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:691) bevestigd dat dit niet onrechtmatig of onevenredig is. Dat de onderneming niet in aanmerking komt voor een subsidie voor Q1 van 2022, doordat haar inschrijfdatum in het handelsregister eerder ligt dan de daadwerkelijke startdatum, maakt niet dat er afgeweken moet worden van de TVL. De verwijzing van de onderneming naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 maakt dit niet anders. Anders dan in die uitspraak aan de orde was, vermeldt de TVL voor Q1 van 2022 niet de term ‘start van de activiteiten’ maar ‘inschrijfdatum in het handelsregister’. Ook de uitspraak van 20 september 2022 kan niet tot een andere uitkomst leiden. Die uitspraak ziet specifiek op de TVL voor de periode Q4 van 2020, waarin ook nog de term ‘start van de activiteiten’ stond en waarin nog geen keuzemogelijkheid bestond. Daarnaast ziet die uitspraak op ondernemingen die, ondanks hun datum van inschrijving, door juridische belemmeringen geen omzet konden genereren vóór 15 maart 2020. Nu de onderneming ná 15 maart 2020 is ingeschreven, is deze uitspraak niet op haar van toepassing. Dat de onderneming alleen voor Q3 van 2020 als referentieperiode kan kiezen, maakt de conclusie voor de minister ook niet anders. In de toelichting van de TVL voor Q1 van 2022 is stilgestaan bij het feit dat ondernemers die zich na 30 maart 2020 hebben ingeschreven, alleen Q3 van 2020 als referentieperiode kunnen kiezen. Door het College is in de uitspraak van 4 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:173) overwogen dat het begrijpelijk is dat deze systematiek als onredelijk kan worden ervaren, maar dat de TVL geen hardheidsclausule heeft. De minister verwijst ook naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:594) waarin in eenzelfde situatie is geoordeeld dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is in geschil of de minister aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. Partijen zijn het erover eens dat de referentieperiode voor de onderneming op grond van artikel 2.6.3, derde lid, aanhef onder b, van de TVL Q3 van 2020 is. Ook staat tussen partijen vast dat de onderneming in dat kwartaal geen omzet heeft gegenereerd. 
      
    
    
      5.2
      Het College heeft in de onder 4.2 genoemde uitspraken van 4 april 2023 en 17 oktober 2023, in zaken die op relevante punten overeenkomen met de zaak van de onderneming, al geoordeeld dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode. Het College overweegt in die uitspraken dat uit de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2022, 6024) blijkt dat de regelgever ten aanzien van ondernemingen die na 30 maart 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister, er bewust voor heeft gekozen om voor het berekenen van het omzetverlies Q3 van 2020 als referentieperiode te gebruiken. Daarbij is betrokken dat voor deze ondernemingen ‘het eerste gehele kalenderkwartaal na inschrijving’ ook Q3 van 2020 is. De TVL bevat geen mogelijkheid om van deze voorgeschreven referentieperiode af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Op grond van de TVL kan de minister dan ook geen rekening houden met de omstandigheid dat de onderneming in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt, omdat zij nog niet met haar bedrijfsactiviteiten was gestart. Het College ziet in dit geval geen aanleiding om van deze twee uitspraken af te wijken. Dit betekent ook dat de verwijzing van de onderneming naar de uitspraken van het College van 31 augustus 2021 en 20 september 2022 niet opgaat. Anders dan in die uitspraken heeft de regelgever, zoals hiervoor is overwogen, de situatie van deze groep waartoe dus ook de onderneming behoort, onder ogen gezien. Toch is er bewust voor gekozen om voor deze groep ondernemingen Q3 van 2020 als referentieperiode op te nemen in de TVL. 
      
    
    
      5.3
      Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister heeft gewezen op zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De door de onderneming aangevoerde omstandigheden, namelijk dat zij het restaurant pas op 28 april 2021 kon starten en de financiële gevolgen daarvan, zijn niet zodanig schrijnend dat de minister om die reden moet afwijken van de TVL. Ook de omstandigheid dat voor de onderneming op grond van de eerder genoemde bepalingen alleen Q3 van 2020 als referentieperiode in aanmerking komt, maakt nog niet dat deze bepalingen leiden tot onevenredige gevolgen en daarom in het geval van de onderneming buiten toepassing zou moeten worden gelaten. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig nadelig uitpakken. Het College neemt hierbij mee dat de onderneming ondanks dat de pandemie en de overheidsmaatregelen al een feit waren, op dat moment de keuze heeft gemaakt om het starten van een horecabedrijf door te zetten. Daarmee heeft zij enig ondernemersrisico, waaronder ook het risico dat het horecabedrijf op een later moment door financiële problemen noodgedwongen moet worden beëindigd, voor haar rekening genomen.
      
    
    
      5.4
      Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de minister de aanvraag voor een subsidie terecht heeft afgewezen op grond van artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten 30% bedraagt. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum								w.g. L. van Loon
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.6.2 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    c. die op de peildatum in het handelsregister stond ingeschreven;
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    (…)”
    
    
      Artikel 2.6.3 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.
    (…)”
    
    
      Artikel 2.6.5 (afwijzingsgronden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)”