ECLI:NL:RBROT:2024:3324, Rechtbank Rotterdam, 20-03-2024, C/10/653677 / HA ZA 23-214
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Aannemer vordert betaling van facturen voor uitgevoerde renovatiewerkzaamheden. Gedeeltelijk afgewezen. Bewijsopdracht dat de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk door de aannemer zijn uitgevoerd. Reconventie afgewezen wegens schending klachtplicht.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/653677 / HA ZA 23-214
    
    
    
      
        Vonnis van 20 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TOF PROJECTREALISATIE B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat: mr. M.C. van den Ende te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BODYBASE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat: mr. J.H.C. van den Akker te Zeist.
    
    
    
      Partijen zullen hierna TOF en BodyBase genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 20 februari 2023, met producties 1 tot en met 17;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie, met producties 1 tot en met 14;
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties 18 tot en met 23;
        
        
          de oproepingsbrief van de rechtbank van 13 juni 2023 om bij de mondelinge behandeling te verschijnen;
        
        
          de brief van de rechtbank van 26 juli 2023 met een zittingsagenda;
        
        
          de mondelinge behandeling van 19 september 2023 en de ter gelegenheid daarvan door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      BodyBase heeft aan TOF en aan [naam bedrijf] B.V. (hierna: ‘ [naam bedrijf] ’) opdrachten gegeven tot het uitvoeren van diverse (ver)bouw-, renovatie-, schilder- en renovatiewerkzaamheden op verschillende locaties in Rotterdam. Hieronder is een aantal specificaties van die opdrachten in een tabel weergegeven.
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Adres
                
              
              
                
                  Opdrachtnemer
                
              
              
                
                  Offertedatum
                
              
              
                
                  Offertebedrag
                
              
            
            
              
                
                  [adres 1]
                
              
              
                
                  [naam bedrijf]
                
              
              
                11 februari 2021
              
              
                € 180.000,00
              
            
            
              
                
                  [adres 2]
                
              
              
                TOF
              
              
                5 mei 2021
              
              
                € 215.040,00
              
            
            
              
                
                  [adres 3]
                
              
              
                TOF
              
              
                27 september 2022
              
              
                € 20.522,32
              
            
            
              
                
                  [adres 4]
                
              
              
                TOF
              
              
                -
              
              
                -
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het pand aan de [adres 3] wilde BodyBase gaan gebruiken om marketingwerkzaamheden in uit te (laten) voeren. In de offerte van TOF 27 september 2022 staan de werkzaamheden opgesomd met de daarvoor in rekening gebrachte prijs. Verder is – naast de in het bovenstaande schema opgenomen offertedatum en offertebedrag inclusief btw – onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Bij opdracht verlangen wij facturatie als volgt:
        
        
          - 1e termijn, 60 % bij opdracht en voor aanvang werkzaamheden
        
        
          	- 2e termijn, 40 % bij gereed werkzaamheden
        
        
          	- eventueel meer- en minderwerk wordt separaat gefactureerd in overleg
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 17 en 24 oktober 2022 heeft TOF e-mails gestuurd aan BodyBase over de stand van zaken van de werkzaamheden aan de [adres 3] . De bijlagen bij deze e-mails bevatten wederom een lijst met werkzaamheden en bijbehorende prijzen, waarvan het totaal inclusief btw uitkomt op respectievelijk € 38.910,46 en € 55.147,26.
      
    
    
      2.4.
      TOF heeft BodyBase vijf facturen gestuurd voor de werkzaamheden aan de [adres 3] . Drie daarvan zijn betaald. De vervaldatum van de facturen is telkens een week na de factuurdatum. In het onderstaande overzicht zijn de factuurgegevens opgenomen, waaronder een deel van de op de facturen vermelde omschrijving. 
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Factuur
                
              
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Bedrag (incl. btw)
                
              
              
                
                  Betaald
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
            
            
              
                202230
              
              
                5 oktober 2022
              
              
                € 9.075,00
              
              
                ja
              
              
                bij opdracht en voor aanvang werkzaamheden
              
            
            
              
                202231
              
              
                17 oktober 2022
              
              
                € 9.075,00
              
              
                ja
              
              
                bij voortgang werkzaamheden
              
            
            
              
                202233
              
              
                31 oktober 2022
              
              
                € 18.150,00
              
              
                ja
              
              
                bij voortgang werkzaamheden
              
            
            
              
                202234
              
              
                14 november 2022
              
              
                € 18.150,00
              
              
                nee
              
              
                bij voortgang werkzaamheden
              
            
            
              
                202237
              
              
                22 december 2022
              
              
                € 14.042,84
              
              
                nee
              
              
                bij gereed werkzaamheden & meer- minderwerk
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 8 december 2022 heeft de advocaat van BodyBase aan TOF laten weten dat BodyBase niet tevreden is over de werkzaamheden en de afwerking daarvan, over hoe TOF de werkzaamheden heeft verantwoord en over het niet halen van de toegezegde deadline. 
      
    
    
      2.6.
      Op 10 december 2022 heeft [naam 1] , bestuurder van BodyBase (hierna: ‘ [naam 1] ’), aan de heren [naam 2] en [naam 3] , bestuurders van TOF, (hierna: ‘ [naam 2] ’ en ‘ [naam 3] ’), de toegang tot zijn panden ontzegd via een whatsappbericht. 
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 5 januari 2023 heeft de advocaat van TOF aan de advocaat van BodyBase de factuur van 22 december 2022 toegestuurd en heeft hij verzocht om zowel deze factuur als de factuur van 14 november 2022 te voldoen. Het bedrag in de factuur van 22 december 2022 is gebaseerd op een nieuw overzicht van werkzaamheden, waarop een totaalprijs exclusief btw van € 56.605,65 is vermeld. 
      
    
    
      2.8.
      In opdracht van BodyBase heeft GE Vastgoed op 17 januari 2023 de panden gelegen aan [adres 2] , [adres 1] en [adres 3] geïnspecteerd en daarvan een bouwkundig rapport opgesteld.
      
    
    
      2.9.
      De advocaat van BodyBase heeft – onder verwijzing naar de conclusie in voornoemd rapport – op 20 februari 2023 TOF in gebreke gesteld ten aanzien van de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden, en TOF gesommeerd om de gebreken te herstellen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 30 mei 2023 heeft de advocaat van BodyBase aan de advocaat van TOF bericht dat BodyBase heeft besloten om niet langer nakoming van de verschillende overeenkomsten die zij met TOF en [naam bedrijf] heeft afgesloten te vorderen, maar dat zij in plaats daarvan vervangende schadevergoeding vordert. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      TOF vordert bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          BodyBase te veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan TOF van een bedrag van € 32.192,84;
        
        
          BodyBase te veroordelen tot betaling aan TOF van € 1.197,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;
        
        
          BodyBase te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het openstaande bedrag van € 32.192,84, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
        
      
      met veroordeling van BodyBase in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      BodyBase voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van TOF in haar vorderingen althans tot afwijzing met veroordeling van TOF in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        Op voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat de gegrondheid van het beroep op verrekening door BodyBase ex artikel 6:136 BW jo. 6:127 BW niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, stelt BodyBase een eis in reconventie in. Zij vordert in dat geval bij vonnis en zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. TOF te veroordelen tot het vergoeden van de schade die BodyBase heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van TOF, op te maken bij staat;
        II. TOF te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.5.
      TOF voert verweer en concludeert tot afwijzing van de voorwaardelijke eis in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en, zo begrijpt de rechtbank, met veroordeling van BodyBase in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien BodyBase niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis zal hebben voldaan. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie 
      
      
        Aanneming van werk
      
    
    
    
      4.1.
      De vordering in conventie ziet uitsluitend op de uitgevoerde werkzaamheden op het adres [adres 3] . Tussen partijen is niet in geschil dat zij met betrekking tot dat adres een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW, waarbij TOF zich jegens BodyBase heeft verbonden om onder andere renovatiewerkzaamheden te verrichten tegen een door BodyBase te betalen prijs. Tenzij partijen iets afwijkends zijn overeengekomen – waarvan in deze zaak niet is gebleken – zijn de artikelen 7:750 BW tot en met 7:764 BW op deze overeenkomst van toepassing.
      
      
        
          Opeisbaarheid
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van BodyBase is dat de vordering van TOF niet opeisbaar is. Volgens BodyBase zijn de werkzaamheden nooit gereed gekomen, waardoor 40% van het verschuldigde bedrag niet opeisbaar is. Volgens de offerte zou immers 40% bij “gereed werkzaamheden” worden gefactureerd, en bovendien heeft TOF al meer dan 100% van de initiële aanneemsom betaald gekregen. 
      
    
    
      4.3.
      TOF heeft in dit kader aangevoerd dat de werkzaamheden (nagenoeg) afgerond waren. Daarnaast is volgens TOF de grondslag van haar laatste twee facturen gelegen in de prijsverhoging als gevolg van extra werkzaamheden waarvoor BodyBase opdracht heeft gegeven, hetgeen is terug te zien op het laatste overzicht. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van artikel 7:758 lid 1 BW wordt een opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. 
      
    
    
      4.5.
      
        [naam 3] heeft op 30 november 2022 aan [naam 1] per whatsapp voorgesteld om die dag een “rondje te doen”, zoals te lezen in het onderstaande citaat, dat gaat over de werkzaamheden aan de [adres 3] . [naam 1] is [naam 1] .
      
      
        
          30-11-2022 07:15 – [naam 3] : Hi [naam 1] goedemorgen, heb jij tijd om rond uurtje of half twaalf rondje te doen met mij samen
        
      
      
    
    
      4.6.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft TOF toegelicht dat hiermee is bedoeld dat het werk klaar was om op te leveren; tijdens het rondje zou het werk kunnen worden gekeurd en zouden eventuele herstelpunten kunnen worden besproken. [naam 1] heeft op dit voorstel niet gereageerd. Hij voert aan dat niet conform het bepaalde in de offerte een ronde is gemaakt waardoor van oplevering geen sprake kan zijn. Aangezien hij echter niet heeft gereageerd op het voorstel van [naam 3] en ook niet is gebleken dat hij zelf nadien een voorstel heeft gedaan om een ronde te maken, kan dat argument BodyBase niet baten. Het was kennelijk juist aan [naam 1] te wijten dat een opleveringsronde niet heeft plaatsgevonden waardoor geen (gezamenlijke) keuring van het werk heeft kunnen plaatsvinden binnen een redelijke termijn na 30 november 2022. Tegen die achtergrond is de rechtbank dan ook van oordeel dat het werk op de voet van artikel 7:758 lid 1 BW als opgeleverd dient te worden beschouwd.
      
    
    
      4.7.
      Daarnaast neemt de rechtbank het volgende in overweging. De e-mail die de advocaat van BodyBase op 30 mei 2023 heeft verzonden (zie hiervoor 2.11) is een zogenaamde omzettingsverklaring zoals bedoeld in artikel 6:87 BW. Die omzettingsverklaring heeft onder meer tot gevolg dat BodyBase niet langer aanspraak maakt op nakoming, maar op schadevergoeding. TOF is daardoor niet langer gehouden tot nakoming, waarmee ook haar eventuele verzuim (met betrekking tot het niet deugdelijk nakomen van de aannemingswerkzaamheden) is geëindigd. Daarmee is ook (het belang bij) de opschorting van de betaling van de laatste twee facturen (als pressiemiddel tot nakoming) komen te ontvallen. De vraag of TOF haar werkzaamheden al dan niet naar behoren en in volledigheid heeft verricht kan vervolgens aan de orde komen in de beoordeling van de eventueel met de openstaande facturen te verrekenen schadevergoeding. Die vraag staat – na de omzettingsverklaring – echter dus niet aan opeisbaarheid van de vordering van TOF in de weg. 
      
    
    
      4.8.
      Op basis van de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het verweer van BodyBase dat de vordering van TOF niet opeisbaar zou zijn, niet slaagt.  
      
      
        
          Facturen
        
      
      
    
    
      4.9.
      TOF vordert, als gezegd, betaling van de twee onbetaald gebleven facturen ten bedrage van in totaal € 32.192,84 inclusief btw (zie ook het overzicht bij 2.4). 
      
    
    
      4.10.
      Met de factuur met nummer 202237 wordt, blijkens de omschrijving, meer-/minderwerk in rekening gebracht. Volgens TOF is deze factuur gebaseerd op een overzicht van werkzaamheden dat zij als productie 16 bij dagvaarding in het geding heeft gebracht. BodyBase betwist echter dat over die werkzaamheden en het factuurbedrag overleg heeft plaatsgevonden. Volgens BodyBase was onduidelijk voor haar welke werkzaamheden aan meer-/minderwerk in rekening gebracht zouden worden. De rechtbank overweegt dat het, mede gezien deze betwisting, op de weg van TOF had gelegen om nader te onderbouwen dat partijen hebben afgesproken dat TOF het in haar eigen overzicht genoemde meer-/minderwerk zou uitvoeren en dat zij dat voor de in de factuur genoemde prijs zou doen. Dit heeft TOF niet gedaan. Zo blijkt bijvoorbeeld niet uit de whatsappgesprekken dat partijen over deze werkzaamheden afspraken hebben gemaakt, terwijl in het overzicht wel naar whatsapp wordt verwezen. Zodoende kan niet in rechte worden vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de in het overzicht (productie 16) genoemde werkzaamheden. Voor zover de vordering van TOF betrekking heeft op de factuur met nummer 202237 (€ 14.042,84), waarmee deze werkzaamheden in rekening worden gebracht, zal de vordering worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      Op de factuur met nummer 202234 d.d. 14 november 2022 is als omschrijving “bij voortgang werkzaamheden” vermeld. Hieruit kan worden afgeleid dat met deze factuur werkzaamheden in rekening worden gebracht die zijn terug te vinden ofwel in de oorspronkelijke offerte ofwel in (een bijlage bij) een van de op 17 en 24 oktober 2022 verzonden e-mails over de stand van zaken van de werkzaamheden. Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is niet gebleken dat BodyBase bezwaar heeft gemaakt over de factuur of over de met de hernieuwde stand van zaken gepaard gaande prijsstijgingen. Als uitgangspunt dient dan ook te worden genomen dat deze factuur betrekking heeft op werkzaamheden waarover tussen partijen overeenstemming bestond, althans waarvan BodyBase had moeten begrijpen dat zij hiervoor kosten verschuldigd zou zijn. In beginsel dient BodyBase deze factuur dan ook te betalen, mits de werkzaamheden ook daadwerkelijk door TOF zijn uitgevoerd. Dat laatste is door TOF gemotiveerd gesteld (zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het pand eind november 2022 klaar was om te worden gekeurd) maar ook door BodyBase gemotiveerd betwist (zij heeft, onder verwijzing naar diverse verklaringen, aangevoerd dat de werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd en bovendien dat niet TOF maar de heer Bart Vermeulen (hierna: ‘Vermeulen’) uiteindelijk de werkzaamheden na februari 2023 heeft afgerond). Anders dan TOF heeft gesteld blijkt de uitvoering van al deze werkzaamheden niet uit het rapport van GE Vastgoed. Dit rapport is onvoldoende specifiek per locatie en bovendien is het gebaseerd op een op 7 januari 2023 gedane opname. BodyBase heeft terecht aangevoerd dat om die reden niet vastgesteld kan worden of het werk door of namens TOF of – na 1 december 2022 – in opdracht van BodyBase door een andere partij is uitgevoerd. Aangezien TOF zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling dat zij de werkzaamheden die zij in rekening heeft gebracht met haar factuur met nummer 202234 heeft verricht, draagt zij conform artikel 150 Rv de bewijslast van die stelling. TOF heeft aangeboden bewijs te leveren. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen. 
      
      
        
          Verrekening
        
      
      
    
    
      4.12.
      BodyBase doet een beroep op verrekening en stelt dat TOF toerekenbaar tekort is geschoten ten aanzien van de opleverdata en ook ten aanzien van de kwaliteit van de werkzaamheden. BodyBase zou daardoor schade hebben geleden maar zij heeft geen concreet bedrag aan schade genoemd. Op de voet van artikel 6:136 BW kan de rechter een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Aangezien BodyBase geen concreet schadebedrag heeft genoemd, is de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze vast te stellen waardoor dit beroep niet slaagt.
      
      
        
          in reconventie 
        
      
    
    
      4.13.
      De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat het beroep van BodyBase op verrekening niet slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan, zodat aan een beoordeling van de vordering in reconventie wordt toegekomen. 
      
    
    
      4.14.
      Aangezien [naam bedrijf] geen partij is in deze procedure wordt de feitelijke omvang van het geschil in reconventie beperkt tot de adressen [adres 2] en [adres 3] , en [adres 4] , aangezien dat de adressen zijn waarover tussen partijen niet in geschil is dat TOF daar werkzaamheden heeft verricht in opdracht van BodyBase. 
      
    
    
      4.15.
      BodyBase heeft zich op het standpunt gesteld dat TOF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomsten door enerzijds de oplevertermijnen van de [adres 3] (1 december 2022) en van de [adres 2] (1 oktober 2022) te missen en anderzijds door de werkzaamheden niet naar behoren uit te voeren. Beide tekortkomingen komen hierna afzonderlijk aan de orde. 
      
      
        
          Oplevertermijnen?
        
      
      
    
    
      4.16.
      Volgens BodyBase was de oplevertermijn voor de [adres 2] 1 oktober 2022. Dit standpunt heeft zij echter niet concreet onderbouwd. Uit de door partijen in deze procedure overgelegde stukken, waaronder de offerte van 5 mei 2021 en correspondentie, blijkt niet dat zij ten aanzien van de [adres 2] hebben afgesproken dat het werk per 1 oktober 2022 uiterlijk had moeten worden opgeleverd. Ten aanzien van dit adres bestaat zodoende geen tekortkoming door het missen van een opleverdatum.
      
    
    
      4.17.
      Voor de werkzaamheden aan de [adres 3] ligt dat anders. Dat de oplevertermijn in dit geval 1 december 2022 zou zijn, zoals BodyBase stelt, blijkt immers uit onderstaand whatsappbericht van 19 november 2022 waarin [naam 3] aan [naam 1] schrijft dat het werk – zoals afgesproken – eind november af is ( [naam 1] is [naam 1] ):
      
      
        
          19-11-2022 14:00 – [naam 3] : [naam 1] ik kan er morgen 5 man bijzetten, maar het zetten en dichten van de wanden is niet het issue. Er moet eerst installatiewerk in verwerkt worden. Eind november is alles af, zoals afgesproken. Dat is nog 1,5 week
        
      
      
      
        Ook vindt de stelling van BodyBase steun in de verklaring van Vermeulen, gedateerd op 26 mei 2023. Voor zover van belang, luidt het in dit kader relevante deel van die verklaring als volgt:
      
      
      
        
          Renovatie [adres 3]
        
        
          Ik ben dus betrokken geweest bij de renovatie aan de [adres 3] . [naam 1] had met TOF duidelijk afgesproken dat de renovatie uiterlijk 1 december 2022 klaar moest zijn, omdat hij per die datum de exploitatie van de fitness studio zou beginnen. Deze oplevertermijn had [naam 3] ook aan mij doorgegeven. Hij wist er dus ook van. De afgesproken opleverdatum hebben we echter niet gehaald. 
        
      
      
      
        Hiermee geconfronteerd tijdens de mondelinge behandeling is dit namens TOF ook erkend. Zodoende staat in rechte vast dat voor het adres [adres 3] als oplevertermijn 1 december 2022 heeft te gelden. 
      
      
    
    
      4.18.
      In dit kader is echter van belang dat, zoals reeds overwogen in 4.6, het werk inmiddels als opgeleverd dient te worden beschouwd en dat het aan [naam 1] is te wijten dat er geen opleveringsronde heeft plaatsgevonden. Door aan de oplevering niet mee te werken heeft BodyBase haar rechten verwerkt om zich op een overschrijding van de fatale termijn te beroepen. Zodoende zal ook ten aanzien van de [adres 3] de vordering voor zover die ziet op een tekortkoming die bestaat uit het missen van een oplevertermijn worden afgewezen.   
      
      
        
          Kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden – schending klachtplicht
        
      
      
    
    
      4.19.
      BodyBase heeft aangevoerd dat TOF ook is tekortgeschoten door de werkzaamheden op alle locaties ondeugdelijk en ondermaats uit te voeren. TOF heeft zich in haar verweer onder meer op het standpunt gesteld dat BodyBase haar klachtplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.20.
      Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Aan dit artikel ligt de gedachte ten grondslag dat de schuldenaar wordt beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Ook bij het eerder genoemde artikel 7:758 lid 1 BW speelt die gedachte een rol; als de opdrachtgever niet binnen een redelijke termijn het werk keurt nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. In dit kader kan ook van belang zijn dat een opdrachtgever het werk inmiddels in gebruik heeft genomen. 
      
    
    
      4.21.
      BodyBase heeft de stelling van TOF dat zij haar klachtplicht heeft geschonden slechts in algemene zin betwist door aan te voeren “dat zij met regelmaat heeft geklaagd”. Uit de verklaring van Vermeulen blijkt dat hij heeft gehoord en gezien dat [naam 1] klaagde:
      
      
        
          Klagen door [naam 1]
        
        
          Tijdens de verbouwing heb ik meerdere malen gezien en gehoord dat [naam 1] klaagde bij TOF over de voortgang van de verbouwing en de oplopende kosten. 
        
      
      
      
        
          Niet alleen klaagde [naam 1] over de voortgang van de verbouwing aan de [adres 3] , ook liepen discussies over de gebreken in de panden aan de [adres 2] en [adres 1] hoog op. TOF is meerdere keren aangesproken om de gebreken te herstellen. TOF weigerde hieraan gehoor te geven.
        
      
      
      
        Echter, over welke gebreken [naam 1] geklaagd zou hebben (en of die gebreken vervolgens al dan niet zijn verholpen door TOF) wordt niet duidelijk. Het dossier bevat geen documentatie waaruit in concrete zin kan worden afgeleid dat BodyBase specifieke gebreken tijdig bij TOF heeft aangekaart. De sommatie d.d. 20 februari 2023 om de gebreken uit het rapport van GE Vastgoed te herstellen, is, met inachtneming van het feit dat [naam 1] aan TOF op 10 december 2022 de toegang tot het pand aan de [adres 3] had ontzegd, niet binnen bekwame tijd gedaan nadat de gebreken redelijkerwijze ontdekt hadden moeten worden. Hierbij is van belang dat BodyBase tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat het pand aan de [adres 3] eind januari 2023 in gebruik is genomen om de beoogde marketingwerkzaamheden in uit te voeren, en dat de overige panden op dat moment al geruime tijd in gebruik waren genomen door BodyBase. 
      
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat BodyBase onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij haar klachtplicht heeft geschonden. Dit geldt voor alle locaties waarop TOF werkzaamheden heeft uitgevoerd in opdracht van BodyBase. Op de voet van artikel 6:89 BW kan BodyBase dan ook geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van door TOF verrichte werkzaamheden. De vordering van BodyBase zal worden afgewezen voor zover die betrekking heeft op een tekortkoming van TOF die zou bestaan uit een ondeugdelijke of ondermaatse uitvoering. De overige stellingen van partijen maken het voorgaande niet anders en kunnen verder buiten beschouwing blijven. 
      
    
    
      4.23.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank ten aanzien van het adres [adres 3] dat het nog maar de vraag is of de omzetting die bij brief van 30 mei 2023 is beoogd door BodyBase, gerechtvaardigd is. Op grond van artikel 6:87 lid 2 BW vindt geen omzetting plaats, die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. In het rapport van GE Vastgoed is te lezen dat voor de herstelkosten voor [adres 3] een relatief laag bedrag van € 2.728,00 wordt begroot:
      
      
        3. Wat zijn de herstelkosten?
      
      
      
        
          - (Nr71) Het schilder en stucwerk en gevelwerk en keuken afwerking kozijnen en plafonds € 2.728,00
        
      
      
      
        Met het oog op de totale omvang van de werkzaamheden op [adres 3] en de kosten die daarvoor in rekening zijn gebracht, overweegt de rechtbank dat de begrote herstelkosten voor dat adres van ondergeschikte betekenis zijn waardoor de tekortkoming een omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding niet rechtvaardigt.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.24.
      De vordering van BodyBase om TOF te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding kan niet worden gegrond op een tekortkoming die bestaat uit het missen van een oplevertermijn en ook niet op een tekortkoming die bestaat uit het ondeugdelijk uitvoeren van werkzaamheden. De vorderingen in reconventie zullen dus worden afgewezen. 
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        
          Beslissing wordt aangehouden
        
      
      
    
    
      4.25.
      In afwachting van de bewijslevering zal iedere (verdere) beslissing in conventie en in reconventie in dit stadium van het geding worden aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      draagt TOF op te bewijzen dat zij de werkzaamheden die zij met de factuur met nummer 202234 in rekening heeft gebracht heeft uitgevoerd;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 april 2024 voor uitlating door TOF of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat TOF, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat TOF, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april 2024 tot en met augustus 2024 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere (verdere) beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2024.
        3533/32