ECLI:NL:RBROT:2024:3706, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2024, C/10/666344 / HA ZA 23-840
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: De vorderingen, gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, worden afgewezen, nu deels geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de vennootschap en voor het overige geen onrechtmatige handelen door gedaagden kan worden vastgesteld.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/666344 / HA ZA 23-840
    
    
    
      
        Vonnis van 17 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THE BLUE FACTOR B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres,
      advocaat mr. E.P.E. Fluit te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te Barendrecht,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te Barendrecht,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.F.I. Derby te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna TBF en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 22 september 2023, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de brief van 29 november 2023 van de rechtbank, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
        
        
          de aanvullende productie 8 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
        
        
          de spreekaantekeningen van partijen voor de mondelinge behandeling op 6 maart 2024.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      TBF exploiteert een factormaatschappij die middels openbare cessie van haar klanten vorderingsrechten op derden koopt.
      
    
    
      2.2.
      
        [naam bedrijf] exploiteerde een elektrotechnisch installatiebedrijf. Zij is op 16 augustus 2022 in staat van faillissement verklaard. Enig bestuurder van [naam bedrijf] was [gedaagde 2] en enig aandeelhouder [gedaagde 1]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2].
      
    
    
      2.3.
      Tussen Bertens Bouw B.V. (hierna: Bertens) en [naam bedrijf] is een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [naam bedrijf] in opdracht van Bertens werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het project 'Yuverta College'.
      
    
    
      2.4.
      Tussen Megens Installaties Rotterdam B.V. (hierna: Megens) en [naam bedrijf] is ook een overeenkomst gesloten op grond waarvan [naam bedrijf] in opdracht van Megens werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een studentencomplex.
      
    
    
      2.5.
      Op 13 juni 2022 hebben TBF en [naam bedrijf] een factorovereenkomst gesloten, die ook als akte van cessie fungeert. Op basis van de factorovereenkomst heeft [naam bedrijf] tegen betaling door TBF vorderingsrechten op derden aan TBF gecedeerd, waaronder vorderingsrechten op Bertens en Megens. 
      
    
    
      2.6.
      Op de facturen gericht aan Bertens en Megens, met een totaalbedrag van € 168.741,63, is mededeling gedaan van de cessie. Bertens en Megens hebben de facturen niet (volledig) voldaan, althans jegens TBF een beroep gedaan op, onder meer, verrekening met vorderingen die zij op [naam bedrijf] zouden hebben. 
      
    
    
      2.7.
      Bertens heeft wel een factuur van € 62.287,50 rechtstreeks aan [naam bedrijf] betaald. [naam bedrijf] heeft dit bedrag doorgestort aan een onderaannemer, Absolute Electro, werkzaam op het project Yuverta College.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      TBF vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TBF van € 185.934,69, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 168.741,63 vanaf 2 juli 2023 of een door de rechtbank te bepalen bedrag, waarbij betalingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] eerst in mindering strekken op ten tijde van de betaling openstaande buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.
    
    
      3.2.
      TBF grondt haar vorderingen op onrechtmatige daad, in het bijzonder op bestuurdersaansprakelijkheid. Zij stelt daartoe – samengevat – het volgende. 
      
    
    
      3.3.
      De door [naam bedrijf] aan TBF gecedeerde vorderingen zijn oninbaar gebleken. Bertens heeft zich tegenover TBF onder meer op het standpunt gesteld dat zij een verrekenbare vordering op [naam bedrijf] heeft, omdat deze de overeengekomen oplevertermijnen niet heeft gehaald. Bertens heeft daardoor derden in moet schakelen en is een contractuele boete verschuldigd geraakt van € 5.000,00 per dag aan haar opdrachtgever, zolang het werk niet is opgeleverd. Daarnaast heeft Bertens op grond van de aannemingsovereenkomst met [naam bedrijf] een opeisbare vordering van 10% van de aanneemsom en 10% van de waarde van het reeds uitgevoerde werk op [naam bedrijf], vanwege het faillissement. Megens heeft tegenover TBF gesteld dat zij een verrekenbare vordering op [naam bedrijf] heeft vanwege de schade die zij lijdt door het faillissement van [naam bedrijf] en het (als gevolg daarvan) staken van de werkzaamheden door [naam bedrijf]. Hierdoor heeft Megens derden moeten inschakelen om jegens haar opdrachtgever niet in verzuim te raken. De daardoor ontstane kosten overstijgen volgens Megens de vordering van TBF op Megens.
      
    
    
      3.4.
      Doordat de vorderingen op Bertens en Megens oninbaar zijn, heeft TBF aanzienlijke schade geleden, bestaande uit de door Bertens en Megens onbetaalde factuurbedragen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn vanwege verwijtbaar handelen, althans onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor deze schade. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] valt als (indirect) bestuurder van [naam bedrijf] een persoonlijk ernstig verwijt te maken, omdat zij enkele weken voor het faillissement van [naam bedrijf] nog facturen aan TBF hebben gecedeerd, waarvan zij wisten of behoorden te weten dat deze nooit aan TBF voldaan zouden worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moeten de wetenschap hebben gehad dat de debiteuren door het staken van de werkzaamheden en door het onvermijdelijke faillissement grote verrekenbare vorderingen op [naam bedrijf] zouden krijgen. Ook hebben zij toegestaan dat gelden die aan TBF betaald hadden moeten worden, door [naam bedrijf] selectief aan andere schuldeisers zijn voldaan.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, en verzoeken voor zover aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt aangenomen, het schadebedrag te matigen tot nihil, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van TBF in de kosten van deze procedure. Zij voeren daartoe – samengevat en voor zover thans van belang – het volgende aan.
      
    
    
      3.6.
      
        [naam bedrijf] heeft TBF in juni 2022 ingeschakeld omdat er geen optimale cash flow positie was. Door de nasleep van Covid, ziek personeel, vertraagde leveringen van materiaal, explosief gestegen prijzen van grondstoffen en materialen en het feit dat Bertens traag was met betalen was er behoefte aan liquiditeit. Op dat moment was geenszins de gedachte dat een faillissement zou volgen; het leek juist goed met de onderneming te gaan en er waren grote bedragen te verwachten in verband met de lopende projecten met Bertens en Megens. Maar in de maanden daarna ontstond een geschil met Bertens. [gedaagde 2] heeft tot het laatst toe geprobeerd dat te regelen maar toen Bertens begin augustus 2022 stelde dat zij recht had op een boete en diverse schadeposten werd duidelijk dat Bertens niet van plan bleek vrijwillig de verschuldigde aanneemsom te betalen. Toen was het niet langer mogelijk om de bedrijfsvoering op verantwoorde wijze te continueren en is het faillissement aangevraagd. Op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] rustte vervolgens de verplichting om een eigen aangifte van het faillissement te doen, zodat de schuldenlast van de vennootschap niet opliep.
      
    
    
      3.7.
      Daarbij betwisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de vorderingen op Bertens en Megens oninbaar zijn. Ook menen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de door Bertens en Megens aangevoerde verweren ter zake van geleden schade, op het moment waarop betaling werd afgedwongen, maar ook toen de vorderingen gecedeerd werden aan TBF, onvoorzienbaar waren. Ten aanzien van de rechtstreekse betaling aan onderaannemer Absolute Electro geldt dat een medewerker van Bertens [gedaagde 2] hiertoe heeft gedwongen, zodat de werkzaamheden bij het Yuverta College niet zouden worden gestaakt.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt in het hiernavolgende ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering van TBF is gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] geen bestuurder is van [naam bedrijf]. Ter zitting heeft TBF nog wel gesteld dat [gedaagde 1] is opgetreden als vertegenwoordiger bij de ondertekening van de factorovereenkomst en uit dien hoofde onrechtmatig heeft gehandeld, maar zij heeft dit onvoldoende onderbouwd. De vordering tegen [gedaagde 1] wordt dus afgewezen. 
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt is dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook aanleiding bestaan voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens vaste rechtspraak kan de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk zijn jegens benadeelde schuldeisers van die vennootschap als de bestuurder van deze benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt is in beginsel sprake indien (onder meer):
      
        
          de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade (hierna: de eerste situatie). 
        
        
          de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (hierna: de tweede situatie).
        
      
      
    
    
      4.4.
      In casu kan op dit moment niet worden aangenomen dat [naam bedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de factorovereenkomst. Weliswaar heeft TBF aangevoerd dat tussen Bertens en [naam bedrijf] een cessieverbod is overeengekomen, maar tussen partijen is niet in geschil dat dit enkel verbintenisrechtelijke werking heeft. Het feit dat er een verbintenisrechtelijk cessieverbod is, levert geen toerekenbare tekortkoming op uit hoofde van (artikel 1.3 en artikel 8 van) de factorovereenkomst. Dat de vorderingen op Bertens en Megens oninbaar zijn (wat een tekortkoming op de voet van artikel 1.3 en artikel 8 van de factorovereenkomst op zou leveren), staat in rechte niet vast, althans niet dat dit een bedrag zou betreffen dat hoger is dan het uit hoofde van de cessie aan TBF verschuldigde bedrag. Ter zitting is door [gedaagde 2] onweersproken aangevoerd dat de helft van de aanneemsom van in totaal € 750.000,00, dus € 375.000,00, die tussen Bertens en [naam bedrijf] is overeengekomen, nog openstaat en dat de curator nader onderzoek verricht naar die vordering. Zelfs als sprake is van een verrekenbare tegenvordering uit hoofde van schade door te late oplevering – waarvan [gedaagde 2] betwist dat dit voor rekening van [naam bedrijf] komt – en uit hoofde van de boeteclausule in verband met het faillissement, staat, zeker gelet op de omvang van het hiervoor genoemde nog openstaande bedrag, niet vast dat na verrekening geen vordering meer op Bertens bestaat die lager is dan het uit hoofde van de cessie aan TBF verschuldigde bedrag (€ 93.421,25). Dit geldt ook voor de vordering op Megens, waarvan [gedaagde 2] onweersproken heeft gesteld dat [naam bedrijf] nog een vordering op Megens heeft van € 100.000,00, deels bestaande uit oude facturen en deels bestaande uit aan TBF overgedragen facturen. Ook dit bedrag overstijgt het uit hoofde van cessie aan TBF verschuldigde bedrag (€ 75.310,38)
      
    
    
      4.5.
      Op grond van het voorgaande geldt dat niet in rechte vaststaat dat [naam bedrijf] is tekortgeschoten in op haar rustende verbintenissen uit de factorovereenkomst, zodat van een daarop gebaseerde (afgeleide) bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 2] evenmin sprake kan zijn. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen kan echter zelfs indien [naam bedrijf] wel tekort zou zijn geschoten jegens TBF niet worden aangenomen dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de schade die TBF daardoor heeft geleden. 
      
    
    
      4.6.
      Een uitzondering op het voorgaande geldt voor de betaling door Bertens aan [naam bedrijf] van € 62.287,50. Op grond van (artikel 4.3 van) de factorovereenkomst had [naam bedrijf] dit bedrag moeten doorbetalen aan TBF, hetgeen zij heeft nagelaten. Hierna zal worden beoordeeld in hoeverre [gedaagde 2] als bestuurder aansprakelijk is voor de in dat verband door TBF geleden schade, die door TBF is gegrond op de hiervoor als tweede genoemde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
      
        i) De eerste situatie van bestuurdersaansprakelijkheid
      
      
    
    
      4.7.
      TBF stelt dat [gedaagde 2] bij het namens [naam bedrijf] aangaan van de factorovereenkomst wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [naam bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade.
      
    
    
      4.8.
      Ter onderbouwing van deze stelling heeft TBF naar voren gebracht dat [gedaagde 2] in juni 2022 al wist dat het faillissement van [naam bedrijf] onvermijdelijk was – en dus (vanwege tegenvorderingen die als gevolg van dat faillissement zouden ontstaan) dat hij op dat moment al moest weten dat [naam bedrijf] tekort zou schieten in de nakoming van de factorovereenkomst (vanwege oninbaarheid van de overgedragen vorderingen) én onvoldoende verhaal zou bieden voor de daardoor door TBF geleden schade. Hiervoor is reeds aan de orde geweest dat op dit moment niet in rechte kan worden aangenomen dat [naam bedrijf] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst, maar zelfs als dat anders zou zijn, is onvoldoende gesteld althans gebleken dat [gedaagde 2] ten tijde van het sluiten van de factorovereenkomst, in juni 2022, wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [naam bedrijf] failliet zou gaan. Zoals [gedaagde 2] heeft toegelicht, ging hij er in juni 2022 nog vanuit dat sprake was van een tijdelijk liquiditeitstekort, dat zou zijn opgeheven als de projecten waren afgerond, wat op dat moment nog alleszins de verwachting was. In dat geval zou de totale projectsom betaald worden, waarmee [naam bedrijf] weer over ruime cash flow zou beschikken. Daarbij heeft [gedaagde 2] toegelicht dat Bertens weliswaar traag was met betalen, maar ook dat nooit de verwachting was dat Bertens (uiteindelijk) niet zou gaan getalen. Uit de brief van Bertens van 9 juni 2022 kan niet iets anders worden afgeleid. Zoals ook volgt uit de reactie van [gedaagde 2] op die brief was er veel discussie mogelijk over de door Bertens genoemde punten. [gedaagde 2] heeft in dat verband gesteld dat Bertens een lastige partij was, die heeft willen voorkomen dat [naam bedrijf] al op dat moment het volledige project zou kunnen factureren, maar dat zijn overtuiging was dat het uiteindelijk wel zou lukken de openstaande punten in onderling overleg op te lossen en het project succesvol op te leveren. Uit de aansprakelijkstelling en de reactie daarop van [gedaagde 2] kan inderdaad niet worden afgeleid dat de situatie op dat moment al kansloos was en dat [gedaagde 2] niet had mogen verwachten dat deze zich nog ten goede zou keren. De verandering is, zoals [gedaagde 2] heeft toegelicht, gekomen in augustus 2022, toen Bertens een rechtszaak aankondigde en zich op een boeteclausule beriep. Op dat moment werd voor [gedaagde 2] duidelijk dat Bertens niet van plan was op overzichtelijke termijn te betalen, dat het hem dus niet zou lukken de onderneming nog langer in de lucht te houden in afwachting van de betaling door Bertens en dus dat [naam bedrijf] niet meer te redden was. [gedaagde 2] heeft daarbij onweersproken verklaard dat ook leveranciers tot die tijd vertrouwen bleven houden in [naam bedrijf]. Ook is in dit verband relevant dat [gedaagde 2] onweersproken heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] in 2022 nog kapitaal heeft ingebracht in [naam bedrijf]. Het voorgaande staat overigens nog los van het feit dat nergens uit blijkt dat, zelfs als [gedaagde 2] in juni 2022 had moeten weten dat het faillissement van [naam bedrijf] onvermijdelijk was, [gedaagde 2] óók had moeten weten dat daardoor de aan TBF overgedragen vorderingen oninbaar zouden worden. Het omgekeerde blijkt juist uit hetgeen onder 4.4 is overwogen.  
      
      
        ii) De tweede situatie van bestuurdersaansprakelijkheid
      
      
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van de door [naam bedrijf] verrichte rechtstreekse betaling aan onderaannemer Absolute Electro is zoals hiervoor aan de orde kwam naar het oordeel van de rechtbank wel sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op [naam bedrijf] rustende verbintenissen uit de factorovereenkomst. 
      
    
    
      4.10.
      TBF stelt ten aanzien van dit verwijt dat [gedaagde 2] selectieve betalingen heeft verricht namens [naam bedrijf]. Het stond [gedaagde 2] volgens TBF niet vrij om andere schuldeisers met voorrang boven TBF te voldoen. Juist in de fase waarin de selectieve betaling is verricht, had de gelijkheid van crediteuren centraal moeten staan. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      4.11.
      Vooropgesteld wordt dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap op welk moment zullen worden voldaan. Het doen van selectieve betalingen is in beginsel niet onrechtmatig, tenzij deze leiden tot betalingsonwil van de vennootschap ten aanzien van de niet betaalde schuldeisers. De vrijheid om te bepalen welke schuldeisers worden voldaan, is beperkter indien de gewraakte selectieve betaling is verricht op het moment dat het faillissement onafwendbaar was.
      
    
    
      4.12.
      Ons recht kent niet een vorm van afgescheiden vermogen voor een geval als dit, waarin in strijd met de cessie door de debitor cessus een bedrag aan de vennootschap (cedent) wordt betaald in plaats van aan de cessionaris. Dit bedrag komt daarmee in het vermogen van de vennootschap (cedent), en er ontstaan een vordering van de cessionaris op de vennootschap tot betaling van dit bedrag. TBF werd daarmee een van de schuldeisers van [naam bedrijf], met – uiteraard – een recht op betaling van haar vordering, Die had echter niet een andere rang of andere vorm van prioriteit dan andere vorderingen op [naam bedrijf]. Er geldt met andere woorden voor het voldoen van deze vordering niet een andere (sub-)regel dan die hiervoor genoemd. Of nu sprake is geweest van de door  [gedaagde 2] gestelde dwang of niet, het enkele feit dat door [naam bedrijf] een vordering van een onderaannemer wel is betaald en TBF niet, betekent niet dat [gedaagde 2] daarvoor als bestuurder aansprakelijk is. Zoals  [gedaagde 2] onweersproken heeft aangevoerd, is de desbetreffende betaling aan Absolute Electro verricht op 29 juli 2022 en dat is nog voor het moment waarop [gedaagde 2] geen andere uitweg meer zag dan het aanvragen van het faillissement, zoals overwogen in 4.8. 
      
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande, kan in deze zaak geen onrechtmatig handelen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden vastgesteld. Daarmee ontvalt de grondslag van de vordering, evenals van alle nevenvorderingen. Dat leidt ertoe dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      4.14.
      TBF is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
      - griffierecht	€	5.737,00
      - salaris advocaat	€	3.858,00 (2,0 punten × tarief € 1.929,00)
      - nakosten	€ 	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
      Totaal	€          9.773,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt TBF in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 9.773,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als TBF niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet TBF aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.
      
      
      
        3242/2148