ECLI:NL:GHSHE:2024:920, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2024, 200.316.075_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aanspraak op annuleringsvergoeding na vroegtijdige opzegging van overeenkomst op no cure no pay-basis.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.316.075/01
    
    
    
      
        arrest van 19 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [X] ,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , tevens h.o.d.n. [bedrijf] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.L. de Crom te Oosterhout (NB).
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 juni 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [X] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/368488 / HA ZA 21-157)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 26 mei 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd;
      
      
        de bij Zivver-bericht van 29 september 2023 door [geïntimeerde] toegezonden productie 28, die [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak en de beslissing
      
    
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over het volgende. [X] heeft met [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht gesloten, waarbij [geïntimeerde] de bedrijfsvoering van [X] heeft geanalyseerd om mogelijkheden tot kostenbesparing te identificeren en de gekozen besparingsopties te implementeren. [geïntimeerde] zou daarvoor een vergoeding ontvangen van 50% van de daadwerkelijk gerealiseerde kostenbesparingen in de eerste twee jaar na implementatie. [X] heeft de overeenkomst voortijdig opgezegd. In deze procedure maakt [geïntimeerde] daarom aanspraak op een annuleringsvergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden. Volgens [X] is de overeenkomst gesloten op basis van 'no cure, no pay', zodat zij geen vergoeding aan [geïntimeerde] is verschuldigd, nu zij heeft opgezegd voordat er besparingen zijn gerealiseerd. Om die reden vordert zij de reeds door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedragen terug. 
      
      
        3.1.1.
        De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de vorderingen van [X] afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. 
        
        
          
            De feiten
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] exploiteert als franchisenemer van Expense Reduction Analysts (hierna: ERA) een onderneming die zich richt op het geven van advies over het optimaliseren van winsten en het verlagen van bedrijfskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [X] is een onderneming die producten en diensten aanbiedt op het gebied van bouw en transport.
        
      
      
        3.2.3.
        In december 2018 zijn partijen een overeenkomst van opdracht aangegaan waarbij [geïntimeerde] de bedrijfsvoering van [X] zou analyseren om mogelijkheden tot kostenbesparing te identificeren. De mogelijkheden zouden worden vervat in rapporten waarna de door [X] gekozen besparingsmogelijkheden door [geïntimeerde] zouden worden geïmplementeerd. De overeengekomen vergoeding voor [geïntimeerde] bestaat uit 50% van de gerealiseerde kostenbesparingen die worden gemeten in de eerste twee jaar na implementatie (hierna: de Monitoringsfase). De overeenkomst is door [X] getekend op 3 december 2018 en door [geïntimeerde] op 5 december 2018 (hierna: de overeenkomst).
        
      
      
        3.2.4.
        In artikel 4 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
        
        
          
            "
            4. Vergoedingen en Betalingsvoorwaarden
          
          
            
              [X] B. V. komt overeen ERA vijftig procent (50%) van alle besparingen te betalen gedurende de Monitoringsperiode binnen 14 dagen na ontvangst van desbetreffende ,facturen. ERA behoudt zich het recht voor één procent (1 %) rente per maand te berekenen op facturen die niet binnen 30 dagen betaald zijn. De overeengekomen tijdsplanning van de betaling van relevante vergoedingen is zoals hieronder genoemd:
          
        
      
    
    
      4.1.
      
        Uiterlijk binnen 14 dagen na de presentatie van een 
        Optierapport
         dat minimaal één Succesvol Project bevat, wordt aan [X] B.V. een eerste vergoeding (Optievergoeding) in rekening gebracht die overeenkomt met tien procent (10%) van de totale geprognosticeerde Besparingen voor de Monitoringsperiode.
      
    
    
      4.2
      
        Bij implementatie van de geselecteerde besparingsopties wordt aan [X] B.V. een tweede vergoeding (Implementatievergoeding) in rekening gebracht, die overeenkomt met tien procent (10%) van de totale geprognosticeerde besparingen voor de Monitoringsperiode op basis van de geïmplementeerde mogelijkheid/mogelijkheden.
      
    
    
      4.3
      
        
          Na implementatie factureert ERA het resterende bedrag aan te betalen vergoeding per jaar/per kwartaal/per maand voor de duur van de Monitoringsperiode, op basis van daadwerkelijke besparingen die gedurende de rapportageperiode behaald zijn door [X] B.V. De eerste twee betalingen die gedaan worden zoals vermeld in 4.1 en 4.2 zijn ter vereffening van de vergoedingen die verschuldigd zijn voor elke Kostencategorie op pro rata basis voor de duur van de Monitoringsperiode, zodat aan het einde van de Monitoringsperiode de totale vergoeding die door ERA wordt gefactureerd niet meer bedraagt dan vijftig procent (50%) van de totale besparingen die daadwerkelijk behaald zijn voor [X] B.V."
        
        
          (…)
        
      
      
      
        3.2.5.
        In artikel 6 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
        
        
          
            "
            6. Vroegtijdige beëindiging
          
          
            
              [X] B.V. en ERA gaan deze Klantovereenkomst in goed vertrouwen aan, met het doel een Succesvol Project te presenteren en te implementeren; gedurende de looptijd van het gehele project kunnen zich echter onvoorziene omstandigheden voordoen waardoor [X] B.V. het nodig acht de opdracht aan ERA te beëindigen vóór het einde van de Monitoringsperiode. [X] B.V. aanvaardt dat ERA mankracht en tijd moet inzetten voor elk project; daarom geldt dat indien [X] B.V. een kostencategorie vroegtijdig opzegt, om welke reden dan ook, ERA recht heeft op vergoeding voor de reeds verrichte werkzaamheden. Daarom komt [X] B.V. overeen aan ERA voor elke Kostencategorie een annuleringsvergoeding te betalen die als volgt wordt berekend:
          
        
      
    
    
      
    
    
      6.2
      
        Dertig procent (30%) van de gemiddelde besparingen binnen een Succesvol Project zoals geprognosticeerd in het Optierapport en berekend voor de eerste Monitoringsperiode indien vroegtijdige beëindiging plaatsvindt na de presentatie van het Optierapport dat ten minste één Succesvol Project bevat, maar voordat is aangevangen met implementatieactiviteiten. 
      
    
    
      6.3
      
        Vijftig procent (50%) van de geprognosticeerde besparingen voor het nog niet gefactureerde restant van de Monitoringsperiode indien vroegtijdige beëindiging plaatsvindt na aanvaarding van het Optierapport of nadat is aangevangen met enige implementatie-activiteit.
      
    
    
      6.4
      
        
          Indien [X] B.V. om welke reden dan ook zou besluiten niet te starten met de implementatie van een Succesvol Project binnen 90 dagen na de presentatie, heeft ERA recht op haar vergoeding zoals hierboven overeengekomen, en een vergoeding voor vroegtijdige beëindiging is verschuldigd aan ERA bij de ontvangst van de factuur.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        3.2.6.
        Op 14 januari 2019 heeft [geïntimeerde] een pre-auditrapport uitgebracht (hierna: het Pre-auditrapport) waarin is weergegeven in welke kostencategorieën besparingen zouden kunnen worden gerealiseerd. Naar aanleiding van dit rapport is [geïntimeerde] vervolgens gestart met vervolgonderzoeken in verschillende kostencategorieën.
        
      
      
        3.2.7.
        
          [geïntimeerde] heeft voor de kostencategorieën 'Brandstof' en 'MRO & PBM' rapporten uitgebracht waarin, na een eerste marktonderzoek, mogelijkheden tot kostenbesparing worden uitgewerkt (hierna: situatierapporten). [X] heeft deze situatierapporten goedgekeurd op 30 april 2019 en 5 juni 2019.
        
      
      
        3.2.8.
        
          Na de goedkeuring heeft [geïntimeerde] nader marktonderzoek verricht en de mogelijkheden tot kostenbesparing verder geïdentificeerd. Het project 'Kleding en Schoeisel' is daarbij losgemaakt van het project 'MRO & PBM'. De besparingsopties zijn aan [X] voorgelegd in optierapporten (hierna: optierapporten). [X] heeft het optierapport 'Brandstof' geaccepteerd op 19 juni 2019 en de optierapporten 'MRO & PBM (inclusief MRO Automotive)' en 'Kleding & Schoeisel' op 17 juli 2019. In de goedkeuringsformulieren is het volgende opgenomen:
          
            "Ik ga akkoord met dit Optierapport en bevestig dat dit rapport tenminste één succesvolle projectoplevering bevat, volgens de cliëntovereenkomst d.d. 05.12.2018. Deze voldoet aan de vooraf overeengekomen kwaliteits- en servicecriteria. Elke wijziging, vermindering en/of herrangschikking van leveranciers vindt uitsluitend plaats na afstemming met [X] B.V. Na goedkeuring van dit Optierapport zal ERA - indien gewenst - [X] B.V. helpen geschikte opties en leveranciers te selecteren en de implementatie van de gekozen opties te faciliteren."
          
        
        
      
      
        3.2.9.
        
          Op 17 juli 2019 heeft [X] opdracht gegeven aan [geïntimeerde] om ook onderzoek
          naar besparingen te verrichten in de kostencategorie 'MRO Truck & Trailer Parts'.
        
        
      
      
        3.2.10.
        
          
            [geïntimeerde] heeft deelfacturen uitgebracht op basis van de prognoses voor
          verschillende projecten. In totaal is € 58.832,35 inclusief btw gefactureerd. Dit is door
          
            [X] voldaan.
        
        
      
      
        3.2.11.
        
          Op 2 april 2020 heeft [X] de samenwerking met [geïntimeerde] stilgelegd. Er heeft
          een wisseling van bestuurders plaatsgevonden en de nieuwe bestuurder schrijft per e-mail namens [X] het volgende aan [geïntimeerde] :
          
            "Allereerst hoop ik dat jullie nog allemaal gezond zijn. Ik heb op dit moment natuurlijk een aantal hoge prioriteiten met het corona virus. Focus is op de liquiditeit positie van de onderneming en kosten besparingen. Dat houd ook in dat alle externe projecten van consultants en adviseurs stil worden gelegd voor onbepaalde tijd. 
          
          
            We kunnen een telefonisch een afspraak inplannen volgende week om bovenstaande te bespreken. Als jij een voorstel hebt voor dag/tijdstip dan hoor ik het graag. 
          
          
            Ik heb ook jullie contract doorgenomen. Ik moet eerlijk bekennen dat ik persoonlijk nooit akkoord was gegaan met 50% spilt op de besparingen."
          
        
        
      
      
        3.2.12.
        Op 15 september 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [X] . [X] heeft hierbij aangegeven de overeenkomst te beëindigen. Deze beëindiging is door de advocaat van [X] op 16 september 2020 per brief aan [geïntimeerde] bevestigd.
        
      
      
        3.2.13.
        Het optierapport inzake de kostenbesparingscategorie 'Truck en Trailer Parts' is op 13 oktober 2020 aan [X] verzonden.
        
      
      
        3.2.14.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 4 december 2020 een factuur aan [X] uitgebracht voor een
          bedrag van € 146.873,-- exclusief btw, zijnde € 177.716,33 inclusief btw. [X] heeft deze
          factuur onbetaald gelaten.
        
        
        
          
            De vorderingen en de procedure bij de rechtbank 
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in conventie – samengevat – veroordeling van [X] tot betaling van € 177.716,33, te vermeerderen met rente en kosten.
      
        3.3.1.
        
          [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] de overeenkomst voortijdig heeft opgezegd, zodat hij op grond van artikel 6 van de overeenkomst recht heeft op een annuleringsvergoeding in plaats van 50% van de te realiseren besparingen. De annuleringsvergoeding is door [geïntimeerde] berekend op basis van de prognose en is afhankelijk van de fase van ieder project.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [X] vorderde in reconventie – samengevat – te verklaren voor recht dat de overeenkomst in strijd is met de wet, goede zeden en/of de openbare orde, dan wel dat sprake is van dwaling of misbruik van omstandigheden. Daarnaast heeft hij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 58.832,35, te vermeerderen met de handelsrente.
      
      
        3.4.1.
        
          [X] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de overeenkomst is gesloten op basis van 'no cure, no pay' en dat het beding met betrekking tot de annuleringsvergoeding daarmee in strijd is. Omdat er geen voorgestelde kostenbesparingen zijn uitgevoerd, zijn alle gedane betalingen onverschuldigd gedaan en heeft [X] terugbetaling daarvan gevorderd.	
        
      
    
    
      3.5.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat het beding met betrekking tot de annuleringsvergoeding in lijn is met de 'no cure, no pay basis' waarop partijen hebben gecontracteerd. De rechtbank heeft het standpunt van [X] dat het beding in strijd is met de wet, goede zeden of openbare orde, het beroep op dwaling en het beroep op misbruik van omstandigheden, verworpen. Het beding met betrekking tot de annuleringsvergoeding is niet nietig of vernietigbaar en [X] is daaraan gebonden. 
      
        3.5.1.
        Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van [X] in reconventie afgewezen. [X] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten, in conventie te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Ten aanzien van de veroordelingen is het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        
        
          
            De vorderingen en de omvang van het geschil in hoger beroep 
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        [X] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [X] en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . [X] heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [X] ter voldoening van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Tot slot heeft [X] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties en dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. 
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [X] in (zo begrijpt het hof) de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      3.8.
      
        Over de omvang van het hoger beroep merkt het hof het volgende op. 
        
          [X] heeft in haar inleiding op de grieven aangevoerd dat zij het hof verzoekt de inhoud van haar processtukken uit de eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof kan niet zonder meer aan dat verzoek gehoor geven. Voor het hof en voor [geïntimeerde] moet voldoende kenbaar blijken wat de grieven zijn van [X] (zie o.a. HR 23 juni 2023, ECLI:NL:2023:970). 
        In haar inleiding op de grieven heeft [X] ook aangevoerd dat die inleiding moet worden geacht te zijn herhaald en ingelast bij iedere grief. Ook daarvoor geldt dat het hof die inleiding alleen bij de beoordeling van de grief en de daarop gegeven toelichting kan betrekken wanneer voor zowel het hof als voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar is, wat [X] bedoelt en/of waarop [X] doelt. 
        
          [X] heeft geen voldoende kenbare grief gericht tegen de afwijzing van de door haar in reconventie gevorderde verklaring voor recht, voor zover die erop ziet te verklaren dat de overeenkomst in strijd is met de wet, goede zeden en/of openbare orde. Weliswaar is grief II  gericht tegen de overweging waarin de rechtbank heeft beslist dat het beding niet in strijd is met de wet, goede zeden of openbare orde, maar [X] is in haar toelichting op die grief niet nader ingegaan op dat onderdeel van die overweging. Dat heeft zij ook niet (althans niet kenbaar) gedaan in haar inleiding op de grieven en/of in haar (toelichting op) andere grieven. In zoverre maakt het bestreden vonnis dan ook geen onderdeel uit van dit hoger beroep.
      
      
      
        
          Bespreking van de grieven
        
      
      
      
        
          Grief I
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Met de eerste grief betoogt [X] dat de rechtbank in de r.o. 4.2 van het bestreden vonnis de kern van het geschil onjuist (onvolledig) heeft weergegeven. Het gaat volgens [X] niet alleen om de vraag of [X] aan [geïntimeerde] een vergoeding is verschuldigd, maar ook om de vraag hoe hoog – bij een eventuele toewijzing – de vergoeding moet zijn.
        Nu eventuele gegrondheid van deze grief niet kan leiden tot een ander dictum dan de rechtbank heeft uitgesproken en daarom geen zelfstandige betekenis heeft, verwerpt het hof deze grief. 
      
      
      
        
          Grief II
        
      
      
    
    
      3.10.
      Met de tweede grief stelt [X] zich op het standpunt dat partijen niet alleen 'no cure, no pay' hebben afgesproken, maar daarbij ook dat [X] geen budget hoefde vrij te maken en geen risico liep. [X] verwijst in dit verband ook naar de tekst van het Pre-audit rapport van 14 januari 2019: "Voor de samenwerking met ERA hoeft u géén budget vrij te maken. Wij worden betaald uit de resultaten die wij voor u behalen. Daarom loopt u geen risico: no cure, no pay." In strijd met deze afspraken en de geest van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] al, vooruitlopend op nog te realiseren besparingen, facturen verstuurd die door [X] zijn voldaan. De facturen waren gebaseerd op door [geïntimeerde] opgestelde prognoses ten aanzien van mogelijke besparingen. [X] moest hiervoor dus vooraf budget vrijmaken en liep tevens het risico dat de voorgespiegelde besparingen daarna niet daadwerkelijk gerealiseerd zouden worden. 
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank (terecht volgens het Haviltex-criterium) heeft geoordeeld dat de overeenkomst in overeenstemming is met het uitgangspunt van [X] dat partijen 'no cure, no pay' zijn overeengekomen. Het hof is (evenals de rechtbank) van oordeel dat het resultaat na volledige uitvoering van de overeenkomst zou zijn geweest, dat [X] slechts een vergoeding zou hebben moeten betalen indien ook daadwerkelijk zou zijn bespaard. Als door [geïntimeerde] geen besparingsmogelijkheden waren geïdentificeerd of als tijdens de Monitoringsperiode zou zijn gebleken dat de besparingsmogelijkheden niet tot daadwerkelijke besparingen zouden leiden, dan had [X] uiteindelijk niets hoeven te betalen. In zoverre voldoet de overeenkomst aan het principe van 'no cure, no pay'. 
        Volgens [X] is zij er vanuit gegaan dat 'no cure, no pay' betekende dat zij geen budget hoefde vrij te maken. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft zij gewezen op het Pré-audit rapport waarin dat staat vermeld.
        Het hof is van oordeel dat het niet hoeven vrijmaken van budget niet uit de tekst van de overeenkomst volgt. Integendeel, uit artikel 4.2 van de overeenkomst volgt dat 'vooruit moet worden betaald' (10% van de geprognosticeerde besparingen). [X] heeft niet (althans onvoldoende concreet) toegelicht of het niet hoeven vrijmaken van budget al meteen bij de totstandkoming van het contract is overeengekomen. Zij heeft niet, althans onvoldoende duidelijk aangevoerd dat zij dit vanaf aanvang af al zo heeft begrepen. Als [X] dat zo heeft bedoeld, heeft zij niet duidelijk gemaakt waarom zij dat in weerwil van artikel 4.2 van de overeenkomst zo heeft kunnen of mogen opvatten. Het Pré-audit rapport is van later datum dan het contract. Wellicht heeft [X] bedoeld aan te voeren dat zij na de totstandkoming van de overeenkomst een van die bepaling afwijkende afspraak heeft gemaakt, maar dat heeft zij niet nader geconcretiseerd. Het hof acht de enkele vermelding in het Pré-audit rapport onvoldoende om te kunnen aannemen dat hiermee een van de overeenkomst afwijkende gang van zaken tussen partijen is overeengekomen. Verder acht het hof in dit verband van belang dat het gedrag van [X] niet in overeenstemming is geweest met haar standpunt dat zij geen budget hoefde vrij te maken. [X] heeft immers steeds de facturen van [geïntimeerde] betaald. Dat is een aanwijzing dat [X] er zelf steeds vanuit is gegaan dat zij wél budget moest vrijmaken. Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat het verweer van [X] onvoldoende gemotiveerd is. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijslevering. Los daarvan komt het hof ook om een andere reden niet toe aan bewijslevering. Als het verweer van [X] al juist is dat zij heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat zij geen budget hoefde vrij te maken, dan is zij nadien alsnog met [geïntimeerde] overeengekomen dat zij dat wel zou doen. [geïntimeerde] heeft immers niet alleen optierapporten opgesteld, maar ook goedkeuringsformulieren aan [X] voorgelegd die [X] voor akkoord heeft getekend. Daarmee heeft [X] dus expliciet haar akkoord gegeven en is daarmee de (voor zover aan de orde: afwijkende) afspraak gemaakt om budget vrij te maken. 
      
    
    
      3.12.
      Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de tweede grief.
      
      
        
          Grief III 
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [X] beroept zich op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Volgens [X] was de aanleiding voor haar om de overeenkomst te sluiten gelegen in haar krappe liquiditeitspositie. Door haar voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst voor te spiegelen dat de vergoeding voor [geïntimeerde] betaald zou worden uit de behaalde besparingen en dat [X] geen budget hoefde vrij te maken, heeft [X] de overeenkomst onder een onjuiste veronderstelling van zaken gesloten. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof begrijpt dat [X] zich beroept op artikel 6:228 lid 1 onder a van het Burgerlijk wetboek (BW). Op grond van dit artikel is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Op grond van lid 2 van dit artikel kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof verwerpt het standpunt van [X] om de volgende redenen. Het standpunt van [X] dat zij bij het aangaan van de overeenkomst in de veronderstelling was dat zij geen budget hoefde vrij te maken, kan niet gebaseerd zijn op een mededeling van [geïntimeerde] , althans daarvan kan het hof niet uitgaan. Immers, [geïntimeerde] heeft hierover aangevoerd dat voorafgaand aan de overeenkomst vier á vijf besprekingen hebben plaatsgevonden tussen de toenmalige directeur van [X] en [geïntimeerde] en dat daarin de wijze van factureren (en dus ook het vrijmaken van budget) uitvoerig is besproken. [X] heeft dat niet betwist.
        Hetgeen is vermeld in het Pre-auditrapport kan ook niet dienen als reden voor dwaling. Dat rapport dateert namelijk van anderhalve maand ná het sluiten van de overeenkomst en kan daarom bij het sluiten van de overeenkomst geen rol hebben gespeeld.
      
      
    
    
      3.16.
      Grief III faalt.
      
      
        
          Grief IV 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden stelt [X] dat [geïntimeerde] haar, gelet op haar krappe liquiditeitspositie en het factureringsmodel waarin betalingen dienden te worden verricht op basis van geprognosticeerde besparingen, ervan had moeten weerhouden de overeenkomst te sluiten. 
      
    
    
      3.18.
      Het hof stelt voorop dat van misbruik van omstandigheden sprake is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW).
      
    
    
      3.19.
      Het hof overweegt dat niet is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat [geïntimeerde] wist van de (gestelde) krappe liquiditeitspositie van [X] . [X] heeft niet gesteld dat zij [geïntimeerde] hierop heeft gewezen in de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst of dat [geïntimeerde] daarvan anderszins op de hoogte was. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] [X] vanwege haar gestelde krappe liquiditeitspositie had behoren te weerhouden van het sluiten van de overeenkomst. 
      
    
    
      3.20.
      Grief IV faalt.
      
      
        
          Grief V
        
      
      
    
    
      3.21.
      De vijfde grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
      
      
        
          Grief VI
        
      
      
    
    
      3.22.
      Deze grief richt zich tegen r.o. 4.9. van het bestreden vonnis. In rechtsoverweging 4.9. overweegt de rechtbank dat het standpunt van [X] dat zij de overeenkomst bij een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] mocht opzeggen, zonder daarbij een annuleringsvergoeding verschuldigd te zijn, onjuist is en dat [X] op grond van artikel 6 van de overeenkomst een annuleringsvergoeding verschuldigd is bij opzegging ongeacht om welke reden. Voorts overweegt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat er sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.23.
      In de toelichting op deze grief stelt [X] zich op het standpunt dat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen voor zover deze niet zijn gebaseerd op daadwerkelijk gerealiseerde besparingen. [X] had volgens haar altijd het recht om voorgestelde besparingen te weigeren. Zij voert aan dat dat zij geen vergoeding aan [geïntimeerde] is verschuldigd, zolang er geen besparingsoptie is geïmplementeerd, omdat er dan ook niets wordt bespaard: 'no cure no pay'. 
      
    
    
      3.24.
      Het hof ziet geen verband tussen de overweging waartegen de grief is gericht en de door [X] bij deze grief gegeven toelichting. Volgens [X] heeft de rechtbank haar standpunt niet juist weergegeven. Wat precies het standpunt is van [X] , is het hof echter niet duidelijk. Voor zover het hof moet begrijpen – zoals volgens de memorie van antwoord ook [geïntimeerde] heeft begrepen – dat [X] klaagt over toepassing van artikel 6 en het in rekening brengen van een vergoeding voor gewerkte uren zonder dat besparingen zijn gerealiseerd, kan de grief niet slagen. Vast staat dat [X] de situatierapporten en de optierapporten heeft ondertekend. Daarmee heeft zij per kostencategorie verklaard dat er ten minste één besparingsoptie was die voldeed aan door haarzelf opgestelde en goedgekeurde kwaliteits- en servicecriteria, die kon worden geïmplementeerd en die tot daadwerkelijke besparingen konden leiden. [X] heeft er zelf voor gekozen de besparingsopties desondanks niet te implementeren en in plaats daarvan de overeenkomst op te zeggen. In plaats van een vergoeding gebaseerd op de helft van de over een periode van 24 maanden daadwerkelijk gerealiseerde besparingen en in lijn met het 'no cure no pay'-principe, werd zij daardoor een annuleringsvergoeding verschuldigd, gebaseerd op de geprognosticeerde besparingen. 
      
    
    
      3.25.
      Voor zover [X] nog verwijst naar de kostencategorie 'Kleding & Schoeisel' en stelt dat andere door [geïntimeerde] aangedragen leveranciers niet dezelfde kwaliteit konden leveren als de bestaande leverancier zodat deze besparing niet gerealiseerd kon worden in de praktijk, maakt dit het voorgaande niet anders. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de definitieve aanbieding van de bestaande leverancier bij uiteindelijke implementatie zelfs iets beter bleek te zijn dan in het optierapport vermeld en dat deze leverancier de nieuwe (gunstigere) prijzen per 1 januari 2020 heeft bevestigd en doorgevoerd, zodat door toedoen van [geïntimeerde] besparingen zijn gerealiseerd in de kostencategorie 'Kleding & Schoeisel'.
      
    
    
      3.26.
      Los van het voorgaande is nog het volgende van belang. De rechtbank is in rov. 4.5 ingegaan op de reden van de in artikel 6 van de overeenkomst opgenomen annuleringsvergoeding (dat [X] zonder die bepaling gratis advies zou kunnen krijgen en dat dit partijen niet voor ogen stond bij no cure, no pay). Tegen dat oordeel heeft [X] geen voldoende kenbare grief gericht. Ook om die reden kan grief VI niet leiden tot een andere beslissing. 
      
    
    
      3.27.
      De conclusie is dat grief VI faalt.
      
      
        
          Grief VII
        
      
      
    
    
      3.28.
      Met de zevende grief stelt [X] zich op het standpunt dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat er volgens haar geen enkele besparing is gerealiseerd. Subsidiair moeten de vorderingen worden afgewezen omdat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de toezegging dat [X] geen budget hoefde vrij te maken, door aanzienlijke bedragen te factureren voordat enige besparing was gerealiseerd. [X] verwijst naar de kostencategorieën 'Brandstof' en 'Kleding & Schoeisel'. De kwaliteit van de alternatieve leverancier 'Kleding & Schoeisel' was daarnaast onvoldoende en de gestelde besparingen stonden niet in verhouding tot de vooraf door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen. De vordering met betrekking tot de categorie 'MRO & PBM' moet worden afgewezen, omdat [geïntimeerde] geen onderbouwing van implementatie of daadwerkelijk gerealiseerde besparingen heeft overgelegd. 
      
    
    
      3.29.
      Ten aanzien van het verweer dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de toezegging geen budget vrij te hoeven maken, verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor onder 3.11. reeds is overwogen. 
      
    
    
      3.30.
      
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat alleen voor de kostencategorie 'Brandstof' de Monitoringsperiode is ingegaan. Ter zake de kostencategorie 'Brandstof' blijkt uit de producties 10 en 14 bij dagvaarding dat de bestaande leverancier van brandstof per 1 juni 2019 financieel gunstigere contractvoorwaarden heeft laten ingaan en dat [geïntimeerde] heeft geholpen bij het implementeren van deze besparing. [X] heeft daartegen niets ingebracht. 
      
    
    
      3.31.
      
        [geïntimeerde] heeft voorts onbetwist gesteld dat de categorieën 'Kleding & Schoeisel' en 'MRO & PBM' door [X] zijn stopgezet bij afronding van de implementatie, zodat de Monitoringsperiode nooit heeft kunnen aanvangen. Het hof verwijst voorts naar hetgeen hiervoor onder 3.25. ter zake de kostencategorie 'Kleding & Schoeisel' is overwogen. 
      
    
    
      3.32.
      Ter zake de categorie 'MRO & PBM' heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld dat zij [X] in het optierapport vijf besparingsopties heeft voorgesteld, dat zij deze op 25 november 2019 middels een powerpointpresentatie aan [X] heeft gepresenteerd en haar daaromtrent heeft geadviseerd en dat [X] heeft ingestemd met het advies, waarna een aanvang is gemaakt met de implementatie van de besparingsopties. Het hof verwijst naar nr. 3.24. en herhaalt dat [X] de situatierapporten en de optierapporten heeft goedgekeurd, met daarin per kostencategorie ten minste één besparingsoptie die voldeed aan haar kwaliteits- en servicecriteria. [X] heeft er zelf voor gekozen de besparingsopties niet te implementeren, maar de overeenkomst op te zeggen.
      
    
    
      3.33.
      De conclusie is dat grief VII faalt.
      
      
        
          Grief VIII
        
      
      
    
    
      3.34.
      
        De achtste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] de juistheid van de wijze van waardering van de prognoses door [geïntimeerde] niet heeft betwist. In de toelichting op deze grief stelt [X] dat zij de vrijheid had om voorgestelde besparingen af te wijzen indien deze niet aansloten op haar bedrijfsvoering. Nu de door [geïntimeerde] geprognosticeerde besparingen alleen konden worden gerealiseerd met toestemming van [X] en [X] die toestemming nooit heeft gegeven, kunnen de vergoedingen voor [geïntimeerde] niet gebaseerd worden op geprognosticeerde besparingen. 
        
          [X] stelt zich ook nog op het standpunt dat het optierapport 'Truck & Trailer Parts' nooit aan [X] is gepresenteerd en niet door haar is geaccepteerd, zodat de daarop gebaseerde vordering van € 22.500,-- exclusief btw buiten de reikwijdte van artikel 6.2 van de overeenkomst valt en moet worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.35.
      
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de door [X] akkoord bevonden situatierapporten per kostencategorie expliciet staat aangegeven aan welke, in samenspraak met [X] vastgestelde kwaliteitseisen, de leveranciers in de voorgestelde besparingsopties moesten voldoen. [geïntimeerde] heeft rekening gehouden met de kwaliteits- en servicecriteria van [X] door in de optierapporten (ook) besparingsopties voor te stellen bij de bestaande leveranciers, tegen gunstigere voorwaarden. 
        Op het moment dat het optierapport 'Truck & Trailer Parts' gereed was, gaf [X] aan de lopende projecten tot nader order stil te willen zetten en heeft zij geweigerd het optierapport in ontvangst te nemen. Om die reden heeft [geïntimeerde] het optierapport pas later aan [X] doen toekomen. Bij de berekening van de annuleringsvergoeding heeft [geïntimeerde] aansluiting gezocht bij artikel 6.2 van de overeenkomst.
      
      
    
    
      3.36.
      Het hof begrijpt deze grief aldus, dat [X] stelt dat zij geen annuleringsvergoeding is verschuldigd. In de grief, gelezen in samenhang met de toelichting, ziet het hof geen andere bezwaren tegen het vonnis dan hiervoor reeds besproken en afgewezen. Ten aanzien van de kostencategorie 'Truck & Trailer Parts' stelt het hof nog vast dat [X] niet heeft bestreden dat zij heeft geweigerd het optierapport in ontvangst te nemen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onder die omstandigheden voor de berekening van de annuleringsvergoeding terecht aansluiting heeft gezocht bij artikel 6.2 van de overeenkomst. De grief faalt.
      
      
        
          De grieven IX, X en XI
        
      
      
    
    
      3.37.
      Met deze grieven beoogt [X] dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten (grief IX), de proceskosten in eerste aanleg in conventie (grief X) en de proceskosten in reconventie (grief XI) alsnog worden afgewezen. Uit het feit dat de voorgaande grieven niet slagen en derhalve niet kunnen leiden tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzing van de vorderingen van [X] , volgt dat ook deze grieven falen.
      
      
        3.37.1.
        Voor zover [X] zich met grief IX nog subsidiair beroept op matiging van de contractuele rente, omdat volgens haar een rentevergoeding van 1% per maand buitenproportioneel is, is het hof van oordeel dat dit ook niet kan slagen. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
        
      
    
    
      3.38.
      Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste rechtspraak is daarvan enkel sprake als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij die beoordeling wordt rekening gehouden met de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
      
    
    
      3.39.
      Bij toetsing aan die maatstaf ziet het hof onvoldoende aanleiding om in dit geval de contractuele rente te matigen. Naar het oordeel van het hof leidt het rentebeding niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij betrekt het hof dat het in dit geval om twee professionele partijen gaat. [X] had het verschuldigd worden van de contractuele rente voorts zelf in de hand. Zij heeft ervoor gekozen de overeenkomst voortijdig op te zeggen en de facturen niet te betalen, terwijl een normale uitvoering van de overeenkomst juist besparingen en een positief saldo had opgeleverd, of haar in elk geval niets had gekost. Weliswaar is de annuleringsvergoeding eerder opeisbaar dan de vergoeding die verschuldigd wordt wanneer de overeenkomst wordt uitgevoerd, maar [geïntimeerde] heeft daar onbetwist tegen ingebracht dat in meerdere branches veel hogere percentages in rekening worden gebracht en dat ook de wettelijke handelsrente veel hoger is. Onder deze omstandigheden leidt toepassing van het rentebeding niet tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
          
        
      
    
    
      3.40.
      
        [X] heeft nog een algemeen bewijsaanbod gedaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, komt het hof daar niet aan toe. Voor het overige heeft zij geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbijgaat.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.41.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.42.
      Als de in het ongelijk gestelde partij is [X] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld en zal zij tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad zoals door [geïntimeerde] gevorderd. 
      
      
        3.42.1.
        De proceskosten in hoger beroep worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 8.924,00 waarvan € 1.780,00 aan griffierecht en € 7.144,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief V in hoger beroep à € 3.572,00 per punt).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 1 juni 2022, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vastgesteld op € 8.924,00;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, F.C. Alink-Steinberg en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer