ECLI:NL:GHAMS:2024:898, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2024, 23-001607-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Het wederrechtelijk voordeel is verkregen uit verduistering van brandstof in dienstbetrekking, zoals bewezenverklaard in de strafzaak. Verweren mbt verdeling van het voordeel zijn verworpen. Aftrek wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 23-001607-21 (ontneming)
      Datum uitspraak: 8 maart 2024 
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Den Haag gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met parketnummer 10-765001-13 tegen de betrokkene
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965, 
      adres: [adres].
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 59.484,60. Ter terechtzitting is de vordering gematigd tot € 52.234,60.
    
    
    
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2016 veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het medeplegen van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking, meermalen gepleegd.
      Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 november 2017 is het vonnis van de rechtbank bevestigd, met aanvulling en verbetering van gronden. De betrokkene heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het beroep op 23 april 2019 verworpen, zodat het strafarrest van het hof op die datum onherroepelijk is geworden. 
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 30 juli 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.234,60 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, welk voordeel door de rechtbank is vastgesteld op € 52.234,60.
    
    
    
      De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      7 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en zijn raadsman naar voren hebben gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      
        De vordering
      
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van zijn schriftelijk requisitoir gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van primair 
      € 42.234,60 (€ 52.234,60 minus 2x € 5.000,00 vanwege overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep), dan wel subsidiair € 16.968,00 (€ 26.968,00 minus 2x € 5.000,00 vanwege overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep), ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft - aan de hand van zijn pleitnota - ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat alleen drie van de vier in de strafzaak bewezenverklaarde leveringen die hebben plaatsgevonden in 2013 kunnen worden meegenomen in de berekening, omdat de betrokkene alleen voor die drie leveringen betaald heeft gekregen. Daar komt bij dat de betrokkene de van voormalig medeverdachte [medeverdachte] ontvangen geldbedragen steeds heeft moeten delen met twee bemanningsleden. De raadsman heeft in dit kader het voorwaardelijk verzoek gedaan om, in geval het hof dit niet aannemelijk acht, [medeverdachte] en de in totaal vier bemanningsleden die hebben gedeeld in de buit, als getuige te horen. 
      De raadsman heeft voorts gesteld dat de twaalf zogenoemde ‘minlossingen’ (lossingen van brandstof waarbij minder brandstof wordt gelost dan is geladen) die op verschillende data in 2011 en 2012 vanaf de [schip] zouden zijn gedaan, niet aan de betrokkene kunnen worden toegerekend. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene werd afgelost door andere schippers, zodat niet kan worden vastgesteld dat hij op de betreffende data op het schip aanwezig was. Voorts duiden de geringe tekorten niet op verduistering van de brandstof, omdat een verschil in volume van maximaal 0,3% tussen de geladen en de geloste hoeveelheid brandstof, binnen de op natuurwetten gebaseerde wettelijke norm valt.
    
    
    
      
        De grondslag
      
      In de strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene, als schipper op de tankduweenheid [schip], tezamen en in vereniging met een ander of anderen meermalen – viermaal, zo volgt uit de motivering van de straf –, een deel van een brandstoflading heeft verduisterd, in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 15 oktober 2013. De betrokkene heeft daarbij steeds een deel van de lading heimelijk overgepompt in de tankauto van een voormalig medeverdachte, die de brandstof vervolgens verkocht aan derden. 
      Eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene verklaard, dat hij de daarvoor door [medeverdachte] betaalde vergoedingen steeds heeft moeten delen met de (twee) bemanningsleden op de betreffende reis. De betrokkene heeft toen ook voor het eerst verklaard dat hij ‘de man bij het laadstation’ onder tafel moest betalen, om meer te kunnen laden dan was afgesproken. 
    
    
    
      Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). 
      Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan het vonnis en het arrest van het hof in de strafzaak en aan de inhoud van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, inclusief de bijlagen (hierna: het rapport). Het rapport bevat de (in de voetnoten vermelde) wettige bewijsmiddelen waarop de berekening berust.
    
    
    
      Ten aanzien van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      
        Vier leveringen, drie betalingen
      
      Met betrekking tot de leveringen van brandstof in 2013 kan, op grond van tapgesprekken over betaling, het vaartijdenboek en de bij [medeverdachte] aangetroffen financiële administratie over het jaar 2013, de volgende berekening worden gemaakt:
    
    
    
      
        Datum levering Betaling 
      
      24 januari 2013 	betaling: € 8.500,00	
      7 maart 2013     	betaling: € 7.250,00	
      13 mei 2013      	betaling: € 7.650,00 +/+   
    
    
    
      Totaal aan contante betalingen: 	 € 23.400,00.
    
    
    
      In het voordeel van de betrokkene en in overeenstemming met de door hem ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring en met de financiële administratie van [medeverdachte], betrekt het hof alleen deze drie contante betalingen bij de berekening van het voordeel. Het voorwaardelijk verzoek tot het als getuige horen van [medeverdachte] behoeft daarom geen bespreking. 
    
    
    
      Het hof volgt de verdediging niet in haar standpunt dat het totaal aan ontvangen contante betalingen nog door drie moet worden gedeeld, in verband met betalingen aan bemanningsleden of anderen. Voor zover dergelijke betalingen al zijn gedaan, kunnen die niet worden aangemerkt als kosten die in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden gebracht. Het is dan ook niet noodzakelijk om de bemanningsleden, van wie de persoonsgegevens overigens niet zijn verstrekt, als getuige te horen, zodat het voorwaardelijk verzoek daartoe wordt afgewezen.  
    
    
    
      
        Twaalf minlossingen; andere feiten
      
      Gezien de in de strafzaak bewezenverklaarde periode is op een gedeelte van de twaalf minlossingen in 2011 en 2012 ook artikel 36e, tweede lid (oud), Sr van toepassing. De vraag die dan in het kader van de ontnemingsvordering moet worden beantwoord, is of de betrokkene niet alleen voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld in de strafzaak, maar ook uit soortgelijke dan wel andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan. 
    
    
    
      Naast de leveringen in 2013 waarvoor de betrokkene is veroordeeld, is een aantal andere leveringen onderzocht aan de hand van het registratiesysteem EMCS (Excise Movement and Control System), een systeem dat bij het vervoer van brandstof het verschil tussen de hoeveelheid geladen en vervolgens geloste brandstof zichtbaar maakt, oftewel minlossingen.
      Uit de inhoud van het dossier en een openbare bron blijkt dat de belastingdienst in samenwerking met het bedrijfsleven een regeling heeft opgesteld inzake de zogenaamde verliesnorm van 0,3% bij het vervoer van minerale olie. Het hof laat om die reden, in het voordeel van de betrokkene, de ladingverschillen van 0,3% of minder buiten beschouwing. Tijdens de reis/levering op 9/10 augustus 2011 is echter 
      15.285 liter brandstof te weinig gelost; dat is een verschil tussen de hoeveelheid geladen en de hoeveelheid geloste brandstof van 0,62%, dus ruimschoots boven de norm van 0,3%. Dit verschil laat zich niet verklaren door de werking der natuurwetten.
    
    
    
      Vervolgens is de vraag aan de orde of de betrokkene verantwoordelijk is voor het verlies van zoveel brandstof op 9/10 augustus 2011. Gedurende de onderzochte periode van 8 maart 2011 tot 15 oktober 2013 was de betrokkene schipper op de tankduweenheid [schip]. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij regelmatig werd afgelost door een andere schipper en dat onder zijn gezag nooit sprake is geweest van ladingverschillen. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het verweer in zoverre onvoldoende concreet is onderbouwd, zodat het wordt gepasseerd. De betrokkene is eerst ter terechtzitting in hoger beroep gaan verklaren over aflossing door een collega-schipper. Hij heeft – hoewel de ontnemingsprocedure reeds jaren loopt – geen gegevens van deze persoon of personen verstrekt en heeft evenmin de moeite genomen te achterhalen op welke dagen hij (niet) als schipper werkzaam was op de [schip]. Bovendien ziet het hof geen aanknopingspunten voor de aanname dat andere schippers op de [schip] zich schuldig hebben gemaakt aan verduistering van (delen van) de lading.
      Aldus bestaan naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen dat de betrokkene op 9 en 10 augustus 2011 de schipper was op de [schip], dat hij op die dagen een deel van de lading brandstof, ruim 15.000 liter, heeft verduisterd door deze over te pompen in een tankauto en dat hij uit dit strafbare feit voordeel heeft genoten. Het hof betrekt bij dat oordeel de omstandigheid dat de hoeveelheid van 15.000 liter vergelijkbaar is met de hoeveelheden brandstof die hij in 2013 heeft verduisterd. Bovendien past deze hoeveelheid goed in de tankwagen van de voormalig medeverdachte waarin de later verduisterde lading werd overgepompt. 
    
    
    
      Het hof hanteert voor de berekening van dit voordeel voor elke liter die te weinig is gelost, in het voordeel van de betrokkene, een minimale literprijs van € 0,45. De opbrengst is dan: 
      15.285 liter x € 0,45 = € 6.878,25.
    
    
    
      
        Schatting van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      € 23.400,- + € 6.878,25 = € 30.278,25.
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      Aangezien de ontnemingsvordering is aangekondigd in april 2016, het vonnis is uitgesproken op 
      30 juli 2019 en het hof thans op 8 maart 2024 arrest wijst, bijna acht jaren na aanvang van de ‘criminal charge’ in de ontnemingszaak, terwijl als uitgangspunt geldt dat de behandeling van de zaak dient te zijn afgerond binnen twee jaren per rechterlijke instantie, is in dit geval de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overschreden met in totaal bijna vier jaren. Hoewel in de strafzaak al rekening is gehouden met de overschrijding, zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat matigen met 
      € 5.000,-. Voor een verdere matiging, zoals de raadsman en de advocaat-generaal voorstaan, ziet het hof geen aanleiding.
    
    
    
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.278,25. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    Duur gijzeling
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 Sv, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend en beloopt de duur van de gijzeling ten hoogste 505 dagen.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 30.278,25 (dertigduizend tweehonderdachtenzeventig euro en vijfentwintig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 25.278,25 (vijfentwintigduizend tweehonderdachtenzeventig euro en vijfentwintig cent).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 505 dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Den Haag, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. L.F. Roseval en mr. H.A. Stalenhoef, in tegenwoordigheid van 
      mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      8 maart 2024.
    
    
    
      Mr. L.F. Roseval is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art 36e 2e lid Sr van 27 augustus 2014, opgemaakt door de daartoe bevoegde rapporteur [naam], dossierpagina’s 892 tot en met 906.
  
  
     Rapport, dossierpagina’s 895 tot en met 900 en 903.
  
  
     te weten een automatiseringssysteem om het overbrengen van accijnsgoederen onder een accijnsschorsingsregeling te monitoren, bron: www.belastingdienst.nl.
  
  
     Rapport, pagina’s 901 en 902. 
  
  
     Tijdens het vervoer van grote hoeveelheden minerale olie kan verlies ontstaan. Binnen de norm van 0,3% is hierover geen accijns verschuldigd. Deze regeling geldt niet in geval van onregelmatigheden, zoals een ongeval of diefstal, bron: http://www.youtube.com/watch?v=WmHh3WFNXSY
  
  
     Rapport, pagina 902.