ECLI:NL:GHAMS:2024:223, Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2024, 200.297.017/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Gebrekkige gevelbekleding. Afspraken over plan van aanpak herstel. Geen ontmoeting van de grond gekomen om een plan van aanpak te bespreken. Opzegging door de opdrachtgever. 
        De aannemer vordert betaling van de eindnota, de opdrachtgever vordert een verklaring voor recht dat de aannemer tekort is geschoten en schadevergoeding. 
        De vorderingen van de opdrachtgever zijn niet toewijsbaar, omdat de aannemer niet in verzuim is geraakt. Er was een ingebrekestelling nodig, dit kon in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de opdrachtgever worden gevergd. 
        De vordering van de aannemer is wel toewijsbaar.
        Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.297.017/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/292887 / HA ZA 19-559
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.W.J. Hijnen te Beverwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. Bouwbedrijf [geïntimeerde],
      wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.E. Wielenga te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 maart 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - a) alsnog de vorderingen in conventie afwijst, b) [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van alles dat [appellant] op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, c) alsnog de vorderingen in reconventie toewijst en d) [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] is eigenaar van een woning in [plaats] (hierna: de woning). [appellant] en [geïntimeerde] hebben voor de bouw van de woning in 2017 een aannemingsovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.2.
      In de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] staat dat volgens een open begroting zou worden gewerkt die betrekking had op de bouw van de hele woning. Het totaalbedrag van de open begroting bedroeg € 415.414,42. Vervolgens heeft [appellant] bekeken of hij bepaalde onderdelen van het werk door anderen zou laten uitvoeren. [geïntimeerde] zou die onderdelen bij de facturering in mindering brengen. [appellant] heeft voor een aantal werkzaamheden anderen ingeschakeld.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] is in september 2017 gestart met de werkzaamheden. In eerste instantie is gekozen voor facturering op grond van de begroting. Gedurende de bouw hebben partijen afgesproken om in regie af te rekenen.
      
    
    
      2.4.
      In de open begroting was meegenomen dat Eternit gevelbeplating aan de buitenkant van de woning zou worden aangebracht (hierna: de gevelbekleding). [appellant] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven die gevelbekleding aan te brengen. [geïntimeerde] heeft dat in de periode april, mei en juni 2018 gedaan.
      
    
    
      2.5.
      Op 14 juni 2018 hebben partijen in aanwezigheid van architect [naam 1] een ronde gemaakt langs de gevel van de woning. Zij hebben daar geconstateerd dat het werk van [geïntimeerde] niet voldeed, omdat gevelbekleding slordig was aangebracht. Partijen hebben toen afgesproken dat er een plan van aanpak voor het oplossen van de gebreken moest komen en dat partijen twee weken later weer bij elkaar zouden komen om de aanpak te bespreken. [appellant] heeft op 17 juni 2018 een verslag gemaakt van deze bespreking en de gemaakte afspraken. In dit verslag staat onder meer het volgende vermeld: 
      
      
        
          Er wordt gezamenlijk een ronde langs de gevel gemaakt en er worden verschillende scenario’s geopperd om het huidige probleem op te lossen. Hiervoor zal eerst de gehele woning ingemeten worden m.b.v. een lasermeetinstallatie. Daarna zal gekeken worden wat de huidige status is en wat de mogelijke oplossingen zijn. De richting waarop gedacht wordt is die van het recht zagen van de huidige gevel en het vervangen van sommige, nader aan te geven gevelplaten. 
        
        
          Dit alles zal in nauwe samenspraak met zowel de architect als de opdrachtgever plaatsvinden. Er zullen echter geen fysieke acties uitgevoerd worden, los van het inmeten van de huidige situatie, zonder overleg en uitdrukkelijke toestemming van de architect en de opdrachtgever
          . 
        
        
          Zodra de woning is ingemeten zal er een vervolgafspraak gemaakt worden. Tijdens die afspraak zal de definitieve beslissing genomen worden of het mogelijk is de gevel te herstellen en zo ja, welke methode(s) daarvoor gebruikt gaat/gaan worden.
        
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft vervolgens een lasermeting laten verrichten en een schets laten maken. 
      
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben een aantal malen contact met elkaar gehad om een afspraak te plannen, maar dat heeft niet tot een ontmoeting geleid.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 29 juni 2018 heeft [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde] opgezegd en [geïntimeerde] verboden nog op het bouwterrein te komen. Daarnaast heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade.
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een op 28 oktober 2018 gedateerde eindfactuur ten bedrage van € 47.361,11 opgesteld en deze bij brief van 2 november 2018 door zijn advocaat aan [appellant] laten sturen. In de brief staat dat [appellant] € 4.025,13 op dat bedrag in mindering mag brengen. Volgens de brief is dat de maximale ‘schade’ die het herstel van de gevelbekleding bedraagt.
      
    
    
      2.9.
      Toen betaling uitbleef heeft [geïntimeerde] de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling op 15 januari 2020 hebben partijen werkafspraken gemaakt. Zo zou [appellant] nog een bedrag van € 30.000,- betalen aan [geïntimeerde] en zouden partijen gezamenlijk een deskundige benaderen om de uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de gevelbekleding te beoordelen. Naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige zouden partijen in overleg treden over de wijze waarop de eventueel geconstateerde gebreken zouden worden opgelost.
      
    
    
      2.10.
      Partijen hebben aan [naam 2] en [naam 3] van [bedrijf 1] B.V. (hierna: de deskundigen) opdracht gegeven de gevelbekleding te bezichtigen en daarover te rapporteren. De deskundigen hebben de woning op 9 juni 2020 geïnspecteerd en op 24 juni 2020 rapport uitgebracht. Het rapport vermeldt als conclusies en aanbevelingen het volgende:
      
      
        
          Hoofdstuk 5 Conclusie
        
        
          (…) De opdrachtgever en opdrachtnemer hebben een verschil van inzicht betreffende de geleverde kwaliteit. Het gevolg daarvan is dat de bouw van de woning is opgeschort.
        
      
      
      
        
          
            [bedrijf 1] is gevraagd om antwoord te geven op de twee onderstaande vragen
        
      
      
        
          
            Is de gevelbekleding aangebracht naar de eisen van goed en deugdelijk werk
          
        
        
          
            Is de gevelbekleding aangebracht volgens het ontwerp van de Architect
          
        
      
      
      
      
    
    
      5.1
      
        
          Is de gevelbekleding aangebracht naar de eisen van goed en deugdelijk werk?
        
        
          Wij stellen vast dat de geleverde kwaliteit van de (…) gevelbekleding onvoldoende is. Dit zien we op zowel technisch als esthetisch vlak. Zowel tijdens het ontwerp als tijdens montage zijn er verkeerde keuzes gemaakt welke bepalend zijn voor het eindresultaat. Wij zijn dan ook van mening dat in beide disciplines de oorzaak ligt van het resultaat.
        
      
      
      
        
          Gebreken in het ontwerp
        
      
      
        
          
            Geen verstelbare achterconstructie
          
        
        
          
            Onvoldoende ruimte voor toleranties
          
        
        
          
            Achterconstructie uitgevoerd in hout in relatie tot het gewenste esthetische beeld
          
        
      
      
      
        
          Gebreken in de uitvoering
        
      
      
        
          
            Geen hulpmiddelen gebruikt bij positioneren platen
          
        
        
          
            Lijmverbinding tussen hout en paneel onvoldoende tot stand gekomen
          
        
        
          
            Positie van de achterconstructie in relatie tot het lijmadvies onjuist
          
        
      
      
      
        
          De conclusie is:
        
        
          De gevelbekleding is niet juist aangebracht naar de eisen van goed en deugdelijk werk.
        
      
      
    
    
      5.2
      
        
          Is de gevelbekleding aangebracht volgens het ontwerp van de Architect?
        
        
          (…) Samenvattend:
        
        
          Bij het esthetisch ontworpen beeld is er onvoldoende rekening gehouden met de voorkomende toleranties. Dit geldt voor zowel de toleranties in de producten zoals de achterconstructie en eternit als mede de toleranties in montage. 
        
        
          Uitvoeringstechnisch zijn toegepaste werkmethodes niet goed afgestemd op de te verwerken producten. Men is onvoldoende voorbereid te werk gegaan en er is te weinig controle geweest op de kwaliteit tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden.
        
      
      
      
        
          De conclusie is:
        
        
          De gevelbekleding is niet aangebracht volgens het ontwerp van de architect.
        
      
      
      
        
          Hoofdstuk 6 Aanbevelingen
        
        
          Vanuit praktisch oogpunt adviseren wij dat opdrachtgever en opdrachtnemer op basis van hetgeen er nu is te bepalen hoe de gevel afgebouwd kan worden. De architect heeft hier ook een rol in. Door sommige details aan te passen c.q. te herzien kan er een acceptabel esthetisch niveau gehaald worden.
        
      
      
      
        
          Zo kan bijvoorbeeld de dakrandafwerking veranderd worden door het aanbrengen van een daktrim (denk aan de ventilatie!) waardoor de verspringende lijn van de panelen onderling aan het zicht wordt onttrokken. Zo kan gezamenlijk ieder detail bekeken worden vanuit het standpunt van wat wel mogelijk is.
        
      
      
      
        
          De verlijming van de platen is van andere aard, deze dient vanwege de veiligheid 100% goed te zijn. Daar waar nu al te zien is dat de verlijming niet juist is uitgevoerd (…) dient deze te worden aangepast. Maar er zijn ook vlakken waar dit niet meer eenvoudig te zien is. Daarom adviseren wij om de verlijming van alle panelen te toetsen aan de hand van een trekproef. (…)
        
      
      
    
    
      2.11.
      Partijen zijn vervolgens niet tot een minnelijke regeling gekomen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen a) tot betaling van € 47.361,11, vermeerderd met de wettelijke rente, b) [geïntimeerde] zelf of een door deze in te schakelen derde in staat te stellen gebreken in de gevelbekleding te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, c) tot betaling van de proceskosten. 
        
          [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn eindfactuur ten onrechte onbetaald heeft gelaten. [appellant] heeft geweigerd [geïntimeerde] in staat te stellen het werk te herstellen en af te maken. [geïntimeerde] is daarom niet in verzuim geraakt en [appellant] kan geen aanspraak maken op schadevergoeding, aldus [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd a) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en gehouden is de daardoor door [appellant] geleden schade te vergoeden, b) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, c) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de te betalen schadevergoeding van € 94.311,48, d) te verklaren voor recht dat [appellant] gerechtigd is dat voorschot te verrekenen met wat hij eventueel nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is en e) [geïntimeerde] te veroordelen in de deskundigen- en proceskosten.
        
          [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] het aanbrengen van de gevelbekleding gebrekkig heeft uitgevoerd. Dat dit het geval is en tot welk bedrag aan schadevergoeding dit in ieder geval zou moeten leiden, blijkt volgens [appellant] uit verklaringen en rapporten van verschillende architecten, bouwbedrijven en een offerte van [bedrijf 2] .
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 34.861,11. Zij heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. 
      
      
        
          Vorderingen [appellant] niet toewijsbaar; [geïntimeerde] niet in verzuim
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Ter toelichting stelt [appellant] het volgende. 
        De rechtbank heeft miskend dat in de gegeven omstandigheden geen ingebrekestelling nodig was. Het verzuim van [geïntimeerde] is immers ingetreden op grond van het bepaalde in artikel 6:83 onder c BW, omdat [appellant] de overtuiging heeft gekregen dat [geïntimeerde] niet meer aan haar verplichtingen zou en kon voldoen. Daarnaast is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank had bovendien in de gegeven omstandigheden het ontbreken van een ingebrekestelling niet mogen sanctioneren op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
        De rechtbank heeft de voor verzuim geldende criteria onjuist toegepast. Bij gebrekkige nakoming moet de focus liggen op wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser kan worden gevergd. Overigens zou het verslag van 17 juni 2018 als ingebrekestelling kunnen worden aangemerkt. 
      
      
    
    
      3.6.
      De grief faalt en wel gelet op het volgende.
      
    
    
      3.7.
      Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten is vereist dat [geïntimeerde] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 BW is daarvoor een ingebrekestelling vereist, dat wil zeggen een schriftelijke aanmaning waarbij aan [geïntimeerde] een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld. Het gespreksverslag van 17 juni 2018 voldoet niet aan de aan een ingebrekestelling te stellen eisen. Aan de uitzondering van artikel 6:82 lid 2 BW is evenmin voldaan; [geïntimeerde] heeft immers steeds aangegeven te willen nakomen.
      
    
    
      3.8.
      De vraag is vervolgens of het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zoals bedoeld in artikel 6:83 onder c BW en de over verzuim bestaande rechtspraak.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is het eens met overwegingen 4.6. en 4.7. van de rechtbank in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen:
      
    
    
      4.6.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet dat [geïntimeerde] op enig moment in verzuim is geraakt.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Zo kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] de onmiskenbare opdracht had om binnen veertien dagen na 14 juni 2018 een definitief of uitgewerkt plan van aanpak aan te leveren. Uit het verslag dat [appellant] van de bijeenkomst heeft gemaakt, blijkt slechts dat [geïntimeerde] de situatie ter plaatse zou inmeten. Dat de informatie die [geïntimeerde] vervolgens naar [appellant] heeft gestuurd onvoldoende was (of onwerkbaar), moge zo zijn, maar daaruit valt niet af te leiden dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraak niet zou nakomen. Dat [appellant] hierover tijdig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd, is bovendien niet gebleken. Dat het partijen niet is gelukt om in de week van 25 juni 2018 (week 26) bij elkaar te komen, is bovendien niet alleen aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Ook [appellant] (en de architect) hadden agendabeperkingen. Al met al kon en kan [appellant] redelijkerwijs niet uit de houding van [geïntimeerde] afleiden dat hij niet zou gaan nakomen of dat hij de gebreken onvoldoende serieus nam. Ook niet uit zijn houding na de opzegging van de overeenkomst. Integendeel, [geïntimeerde] heeft zich steeds bereid verklaard de gebreken betreffende de gevelbeplating te willen oplossen. Ook onjuist is de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de problemen van meet af aan heeft onderschat. Uit het gespreksverslag van [appellant] van de bijeenkomst van 14 juni 2018 blijkt dat de denkrichting toen nog was dat de gevel recht gezaagd moest worden en dat sommige, nader aan te geven, gevelplaten vervangen moesten worden. Niet vermeld staat - en dus kennelijk niet besproken is - dat de gehele gevelbeplating was afgekeurd en/of vervangen moest worden.
      
      
    
    
      3.10.
      Uit de hiervoor geciteerde overwegingen die het hof tot de zijne maakt volgt dat de uitzondering van artikel 6:83 onder c BW niet van toepassing is. Ook indachtig het criterium waarop [appellant] zich beroept - wat kon in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van hem worden gevergd? -, is [geïntimeerde] niet in verzuim geraakt omdat uit de omstandigheden van het geval niet volgt dat het versturen van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven en [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Partijen waren immers volgens het onder 2.5. geciteerde verslag nog aan het onderzoeken wat de beste manier was om de problemen op te lossen en het was [geïntimeerde] in de tussentijd niet toegestaan fysieke acties uit te voeren. Als [appellant] in afwijking daarvan toch herstel wilde was een ingebrekestelling wel degelijk nodig om [geïntimeerde] duidelijk te maken hoe dat herstel er precies uit moest zien en binnen welke termijn dat moest plaatsvinden. 
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft gefocust op de periode 14 tot en met 29 juni 2018 en niet naar de uitkomst heeft gekeken. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Dat de rechtbank uitvoerig ingaat op die periode, bevreemdt niet. Immers, partijen waren als gezegd nog met elkaar in gesprek en waren er gezamenlijk op gericht de gebreken te verhelpen. De opzegging door [appellant] dateert bovendien uit die periode (29 juni 2018). 
        De rechtbank heeft echter ook de periode nadien in haar beoordeling betrokken. Zo heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] tot en met de mondelinge behandeling op 15 januari 2020 heeft aangedrongen op het inschakelen van een onafhankelijke deskundige en dat [appellant] daar toen pas mee heeft willen instemmen. Die onafhankelijke beoordeling heeft vervolgens plaatsgevonden en ook toen heeft [geïntimeerde] zich bereid verklaard de gevelbekleding te herstellen, conform de bevindingen van de deskundigen.
      
      
    
    
      3.12.
      Niet gebleken is dat er vóór de periode 14 tot en met 29 juni 2018 klachten waren over de werkzaamheden van [geïntimeerde] . [appellant] heeft dat ook erkend tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 15 januari 2020. Deze zaak onderscheidt zich onder meer daarin van de zaken die in de door [appellant] aangehaalde arresten en conclusies van (het Parket bij) de Hoge Raad aan de orde waren. Pas medio juni 2018 heeft [appellant] aangekaart dat de gevelbekleding niet deugdelijk was. [geïntimeerde] heeft er toen mee ingestemd dit gezamenlijk te bekijken en op te lossen. Met name in het licht van de omvang van de al naar tevredenheid verrichte werkzaamheden (de woning was nagenoeg afgebouwd), de tijdens de rondgang op 14 juni 2018 gemaakte afspraken, de uitvoering die [geïntimeerde] hieraan al had gegeven en het feit dat het ook aan [appellant] is toe te rekenen dat geen afspraak kon worden ingepland, heeft [appellant] [geïntimeerde] voor het verhelpen van de gebreken onvoldoende gelegenheid geboden door de overeenkomst al op 29 juni 2018 op te zeggen.
      
    
    
      3.13.
      
        
          [appellant] stelt uitvoerig dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat de deskundigen het niet bij het juiste eind hebben voor wat betreft de houten achterconstructie en hun aanbevelingen. Hij licht echter niet toe waarom hieruit voortvloeit dat van hem niet gevergd kon worden [geïntimeerde] in gebreke te stellen en hem daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. 
        Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [appellant] niet als onwetende consument kan worden beschouwd, zoals hij zelf stelt. Hij heeft immers tijdens de bouw feitelijk als hoofdaannemer gefungeerd en zijn opzeggingsbrief heeft als onderwerp “verzuim”. Dat er zoiets als verzuim bestaat en in dit geval vereist was om schadevergoeding te kunnen vorderen, moet dan ook bij [appellant] bekend worden verondersteld. Daarbij komt dat [appellant] steeds werd bijgestaan door een architect, bij wie hij - in geval van twijfel over de te bewandelen weg - te rade had kunnen gaan. 
        Als [appellant] geen vertrouwen meer had in de professionaliteit van [geïntimeerde] , dan had het op zijn weg gelegen het aanbod van [geïntimeerde] te accepteren de gevelbekleding door een derde te laten herstellen en afmaken of op zijn minst daarover met [geïntimeerde] in gesprek te gaan. [appellant] heeft echter steeds vastgehouden aan zijn standpunt dat de gevelbekleding gebrekkig was, aan zijn opzegging op 29 juni 2018 en aan zijn wens de gehele gevel opnieuw te bekleden, waarvoor het deskundigenrapport geen steun biedt. Op dit laatste gaat het hof bij de beoordeling van grief 2 nader in.
      
      
    
    
      3.14.
      Kortom, de rechtbank heeft de relevante bouwperiode en ook de gang van zaken nadien in ogenschouw genomen en is op goede gronden tot het oordeel gekomen dat het al die tijd nog mogelijk was dat [geïntimeerde] de gebreken zelf zou herstellen. 
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en dat [appellant] dus geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
      
      
        
          Vordering [geïntimeerde] op goede gronden toegewezen
        
      
      
    
    
      3.16.
      Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de juistheid van het overzicht “versie c” van [geïntimeerde] niet heeft betwist. Ter toelichting stelt hij dat hij dat wel heeft gedaan en verder het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank aangegeven de vordering ook niet te kunnen doorgronden. Niet kan worden uitgegaan van de prijs in de begroting, omdat deze slechts is opgesteld om inzicht te krijgen in de ongeveer te verwachten kosten en om te zoeken naar een mogelijke andere partij die het werk goedkoper kon uitvoeren. Om de gevel tot het juiste (esthetische) niveau te brengen, is het noodzakelijk de hele gevel te vervangen. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank dat niet onderkend heeft en heeft geoordeeld dat met beperkt herstel kan worden volstaan. De rechtbank heeft onvoldoende acht geslagen op de deskundigenrapporten.
      
    
    
      3.17.
      Ook deze grief faalt. Hiervoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.18.
      
        Wanneer partijen geen vaste aanneemsom hebben afgesproken, maar - zoals uiteindelijk in dit geval (zie 2.3. hierboven) - een overeenkomst hebben gesloten op basis van regie, geeft artikel 7:764 lid 2 BW de maatstaf om te bepalen wat de opdrachtgever bij voortijdige opzegging van de overeenkomst verschuldigd is. Omdat de prijs voor het werk afhankelijk is gesteld van de werkelijk door [geïntimeerde] te maken kosten, wordt de door [appellant] verschuldigde prijs in beginsel berekend op basis van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die [geïntimeerde] over het gehele werk zou hebben gemaakt. Een en ander verminderd met de besparingen die voor [geïntimeerde] uit de opzegging zijn voortgevloeid. 
        Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de stelplicht en bewijslast voor het bestaan en de omvang van de besparingen die [geïntimeerde] heeft behaald als gevolg van het beëindigen van de overeenkomst, bij [appellant] liggen. In dit verband rust echter op [geïntimeerde] een belangrijke mededelingsplicht; hij kan niet volstaat met een enkele ontkenning.
      
      
    
    
      3.19.
      
        [geïntimeerde] heeft (uiteindelijk) het daadwerkelijk aantal ingekochte vierkante meters beplating bij [appellant] in rekening gebracht (265 m²). Hij heeft dat aantal onderbouwd met een nota en een afleverbon. Het verschil tussen wat is aangekocht en wat is afgeleverd, komt volgens [geïntimeerde] voort uit zaagverlies in de fabriek. Ook het aantal in rekening gebrachte uren voor het aanbrengen van de achterconstructie en beplating is toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling op 15 januari 2020 heeft [geïntimeerde] nader toegelicht waarom het prijsverschil tussen de begrote en eerder in rekening gebrachte 400 m² en de uiteindelijk in rekening gebrachte 265 m² zo gering is; bij die 265 m² aan gevelbeplating moesten nog zaagkosten en kosten van bevestigingsmaterialen worden opgeteld. De prijs voor 400 m² was een all-in prijs. De eindfactuur is tot stand gekomen op basis van overzichten waarover partijen met elkaar hebben gecommuniceerd, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.20.
      
        
          [appellant] heeft de juistheid van die overzichten, behoudens ten aanzien van de kosten van de beplating, niet betwist. Dit valt althans niet te lezen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 januari 2020, zoals [appellant] stelt. [appellant] heeft enkel gesteld dat de begrote 400 m² te veel was en dat het maximaal € 20.000,- mocht kosten. Waarom de in rekening gebrachte 265 m² aan beplating, kosten en werkuren niet kloppen, wordt niet duidelijk. Enerzijds stelt [appellant] dat het begrote bedrag en aantal vierkante meters ten aanzien van de beplating niet tot uitgangspunt mogen worden genomen. Anderzijds beroept [appellant] zich erop dat de in rekening gebrachte kosten in de begrote vierkantemeterprijs verdisconteerd waren. Dit volstaat niet ter betwisting van wat [geïntimeerde] stelt en wat uit de overzichten moet worden afgeleid.
        In het proces-verbaal is overigens evenmin te lezen dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] onduidelijk vond. Indien een en ander onjuist zou zijn weergegeven, had het op de weg van [appellant] gelegen om om herstel of aanvulling van het proces-verbaal te vragen. Dat heeft [appellant] nagelaten.
      
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] heeft nog gesteld dat de gevelbekleding maar voor 80% was aangebracht en dat [geïntimeerde] daarom slechts recht heeft op 80% van de afgesproken prijs. Omdat het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] vergoed wordt voor het gehele werk en [appellant] onvoldoende heeft betwist dat dat nagenoeg afgerond was, gaat ook dit standpunt van [appellant] niet op.
      
    
    
      3.22.
      
        [geïntimeerde] heeft enkel de kosten bespaard die gepaard gaan met het alsnog deugdelijk aanbrengen van de gevelbekleding. Volgens [appellant] moet alle beplating worden verwijderd en gaat dit ten minste € 94.311,48 kosten. [geïntimeerde] heeft dit betwist.
      
    
    
      3.23.
      Het hof neemt in dit verband het deskundigenrapport van [bedrijf 1] tot uitgangspunt. Beide partijen hebben (uiteindelijk) aangegeven zich in de conclusies van de deskundigen te kunnen vinden. [appellant] heeft bovendien aangegeven dat er geen enkele reden is om aan de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid van de deskundigen te twijfelen. Het hof ziet mede gelet hierop ook geen aanleiding om aan de aanbevelingen van de deskundigen te twijfelen (zie 2.10. hierboven). 
      
    
    
      3.24.
      In het deskundigenrapport kan geen steun worden gevonden voor het standpunt van [appellant] dat alle beplating moet worden verwijderd. Alleen al hierom kan voor de omvang van de besparingen geen aansluiting worden gezocht bij de offerte van [bedrijf 2] , die immers uitgaat van volledige vervanging. Dat [appellant] de gevelbekleding volledig wil laten vervangen is zijn goed recht, maar [geïntimeerde] is niet gehouden in de kosten daarvan bij te dragen. [geïntimeerde] heeft twee offertes overgelegd die zien op het meer beperkte herstel zoals dat voortvloeit uit het deskundigenrapport van [bedrijf 1] . De rechtbank heeft daarbij aangeknoopt voor de berekening van de besparingen. Ondanks dat de bewijslast voor de omvang van de besparingen op hem rust, heeft [appellant] geen aanknopingspunten geboden voor een ander bedrag dan de € 12.500,- waarvan de rechtbank is uitgegaan. Dat moet voor zijn rekening en risico blijven.
      
    
    
      3.25.
      Gelet op de hierboven geschetste bewijslastverdeling en in het licht van wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd en overgelegd, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] de desbetreffende kosten had kunnen besparen. De vordering van [geïntimeerde] is daarom toewijsbaar zoals de rechtbank heeft overwogen en beslist.
      
      
        
          Slotsom, kosten en bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.26.
      De grieven falen. Dat geldt ook voor grief 3, gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de wettelijke rente en proceskosten en tegen de afwijzing van zijn vordering [geïntimeerde] te veroordelen in de deskundigenkosten. Overigens geldt ten aanzien van die laatste post dat partijen tijdens de mondelinge behandeling op 15 januari 2020 hadden afgesproken dat zij die bij helfte zouden dragen.
      
    
    
      3.27.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal het bewijsaanbod van [appellant] passeren, omdat er geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 772,- aan verschotten en € 1.531,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, I. de Greef en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.