ECLI:NL:RBROT:2024:3227, Rechtbank Rotterdam, 12-04-2024, C/10/676110 / KG ZA 24-241
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kort geding. Verbod tot (onderhandse) executoriale verkoop van de woning zolang niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden bedoeld in artikel 3:268 BW in verbinding met artikel 544 e.v. Rv., omdat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van verzuim van de schuldenaar. Verbod tot executie totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist, is niet toewijsbaar.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/676110 / KG ZA 24-241
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      in hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van de heer [persoon A]
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      eiser,
      advocaat mr. P.K.J. van der Wal te Rosmalen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DIVINE INVESTMENTS LIMITED,
      gevestigd te Ras Al Khaimah Free Trade Zone (Verenigde Arabische Emiraten),
      gedaagde,
      advocaat mr. G.C.L. van de Corput te Breda.
    
    
    
    
    
      Partijen worden hierna de vereffenaar en Divine genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het dossier bestaat uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 26 maart 2024, met producties 1 tot en met 12;
        
        
          producties 1 tot en met 4 van Divine; 
        
        
          de pleitnota van Divine.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft op 29 maart 2024 plaatsgevonden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [persoon A] is op 14 augustus 2022 overleden (hierna: ‘erflater’). Ten tijde van zijn overlijden was erflater gehuwd met mevrouw [persoon B] (hierna: ‘ [persoon B] ’). Op verzoek van [persoon B] is de vereffenaar bij beschikking van 11 april 2023 van de rechtbank Rotterdam benoemd. 
      
    
    
      2.2.
      Tot de nalatenschap van erflater behoort onder meer een woning in Hendrik-Ido-Ambacht aan [adres] (hierna: ‘de woning’). [persoon B] woont in deze woning. Ten gunste van Divine is bij notariële akte van 1 december 2011 een recht van hypotheek gevestigd op de woning. 
      
    
    
      2.3.
      Erflater was samen met [persoon B] bestuurder van Stichting [naam stichting] (hierna: ‘de stichting’). Bij kort geding vonnis van 29 november 2022 tussen de stichting en [persoon B] enerzijds en Divine anderzijds, is het Divine verboden om de woning executoriaal te doen verkopen, totdat alle formaliteiten voortvloeiend uit het overlijden van erflater en het door hem gemaakte testament zijn nageleefd. 
      
    
    
      2.4.
      Bij exploot van 10 november 2023 heeft Divine aan de vereffenaar de executoriale verkoop van de woning aangezegd tegen 3 april 2024. Het exploot vermeldt dat het wordt gedaan uit kracht van een notariële akte van 30 november 2011. Verder bevat het exploot een bevel tot betaling van een “hoofdsom” van € 415.906,55. De vereffenaar heeft Divine meerdere keren verzocht te bevestigen dat de aangekondigde verkoop niet doorgaat. Divine heeft ook een verzoek tot onderhandse verkoop ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Dit verzoek moet nog op zitting worden ingepland. 
      
    
    
      2.5.
      Tussen Divine en de stichting is een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig. De vereffenaar heeft verzocht om in deze zaak te mogen tussenkomen en de rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 24 januari 2024 toegewezen. De vereffenaar heeft aangekondigd in de tussenkomst een eis in reconventie te zullen instellen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De vereffenaar vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        - Divine te verbieden om op 3 april 2024 dan wel een later moment over te gaan tot (onderhandse) executoriale verkoop van de onroerende zaak aan [adres] in ( [postcode] ) Hendrik-Ido-Ambacht, kadastraal bekend gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie [sectie] , nummer [perceelnummer] , totdat in de bodemprocedure (in eerste aanleg bij uw rechtbank bekend onder zaaknummer 649869 HA ZA 22-1040) onherroepelijk is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 415.906,-;
        - Divine te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      De vereffenaar legt aan zijn vordering ten grondslag dat mocht Divine al een vordering hebben op de nalatenschap van erflater, deze vordering niet is gedekt met het gevestigde recht van hypotheek op de woning. Erflater heeft enkel zekerheid gesteld in de vorm van een (derde)hypotheekrecht op zijn woning voor wat betreft de vorderingen van Divine op drie vennootschappen. Omdat over deze geschilpunten nog een bodemprocedure aanhangig is, is het prematuur om de woning (executoriaal) te verkopen. 
      
    
    
      3.3.
      Divine voert als verweer aan dat zij recht en belang heeft om het onderpand uit te winnen, omdat de vordering onnodig oploopt en er geen zicht bestaat op enige betaling. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering strekt tot een verbod aan Divine om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning op grond van haar (vermeende) hypotheekrecht. Omdat vast staat dat Divine een verzoek als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW heeft ingediend (verzoek toestemming onderhandse verkoop), is daarmee het spoedeisend belang gegeven.
      
    
    
      4.2.
      De vereffenaar wil met zijn vordering bereiken dat het Divine wordt verboden over te gaan tot executoriale verkoop van de woning totdat in de bodemprocedure (2.3) onherroepelijk is beslist over het bestaan van het hypotheekrecht van Divine. Divine maakt in de visie van de vereffenaar misbruik van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan, door op de beoordeling in de bodemprocedure vooruit te lopen. Bovendien is volgens de vereffenaar niet gebleken dat de lening tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht is gevestigd door Divine is opgeëist.
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat het hypotheekrecht waarop de door Divine gewenste executie betrekking heeft is gevestigd bij notariële akte van 1 december 2011.Volgens die akte is de hypotheek gevestigd voor de vorderingen van Divine op drie vennootschappen: [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] (hierna: de vennootschappen), en wel tot een totaalbedrag van deze vorderingen van € 6 miljoen. Met de akte is dus een recht van hypotheek gevestigd op (onder andere) de woning, waarvan destijds erflater eigenaar was, als zekerheid voor vorderingen van Divine op de vennootschappen (een zogenoemde derdenhypotheek).
      
    
    
      4.4.
      De hypotheekhouder heeft het recht over te gaan tot parate executie. Voorwaarde daarvoor is dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 3:268 lid 1 BW). Bovendien is de hypotheekhouder verplicht de executie te doen inleiden door een exploot dat zo nauwkeurig mogelijk het bedrag vermeldt waarvoor de hypotheekhouder uit hoofde van zijn recht tot executie wil overgaan (artikel 544 Rv). 
      
    
    
      4.5.
      Bij dagvaarding heeft de vereffenaar expliciet gesteld dat hij niet bekend is met een “formele opzegging van de (overigens betwiste) geldlening” van Divine. Deze stelling moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden begrepen in het licht van het vereiste dat de schuldenaar in verzuim moet zijn voordat tot parate executie kan worden overgegaan. Gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een derdenhypotheek, lag het in het licht van de stelling van de vereffenaar op de weg van Divine om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de vennootschappen in verzuim zijn geraakt met de voldoening van de vordering waarvoor het hypotheekrecht als zekerheid is gevestigd. Die duidelijkheid heeft Divine niet gegeven. Zij heeft slechts verwezen naar een bevel tot betaling dat mede in het exploot van 10 november 2023 is opgenomen, maar dat exploot is gericht tot de vereffenaar. De vereffenaar is echter niet de schuldenaar voor de vordering tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht is gevestigd. Dat zijn de vennootschappen. Een bevel tot betaling aan een ander dan de schuldenaar van een (vermeende) vordering heeft vanzelfsprekend geen effect. Van verzuim van de vennootschappen is niet gebleken. Daarbij komt dat de stellingen van Divine ook overigens vragen oproepen. In het exploot van 10 november 2023 wordt verwezen naar een notariële akte van 30 november 2011 en wordt bevel gedaan tot betaling van een bedrag van ruim vier ton, terwijl Divine in dit kort geding haar recht op parate executie baseert op een hypotheek die bij akte van 1 december 2011 is gevestigd en stelt zij bovendien dat de vordering op de vennootschappen tot zekerheid waarvan de hypotheek is gevestigd ruim zes miljoen euro beloopt.
      
    
    
      4.6.
      In dit kort geding is dus niet aannemelijk geworden dat de vennootschappen in verzuim zijn geraakt. Zonder verzuim heeft Divine als hypotheekhouder niet de bevoegdheid over te gaan tot executie. Bovendien heeft Divine de executie gelet op het voorgaande niet deugdelijk ingeleid. Omdat Divine de executie klaarblijkelijk wel wil voortzetten en het gevolg daarvan zal zijn dat de (waarde van de) woning voor de nalatenschap verloren gaat, heeft de vereffenaar er belang bij dat haar dat op straffe van een dwangsom wordt verboden.
      
    
    
      4.7.
      De vordering van de vereffenaar strekt verder dan alleen een verbod wegens het ontbreken van verzuim. De vereffenaar wil immers dat het Divine wordt verboden over te gaan tot executie zolang in de bodemprocedure geen onherroepelijke beslissing is gegeven. Terecht plaatst de vereffenaar deze vordering in de sleutel van misbruik van bevoegdheid. Van misbruik van bevoegdheid kan, voor zover hier van belang, onder meer sprake zijn als de hypotheekhouder, gelet op de onevenredigheid tussen zijn belang en het belang dat daarmee wordt geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (artikel 3:13 BW). 
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vereffenaar onvoldoende heeft onderbouwd dat Divine misbruik van bevoegdheid zal maken door niet met de executie te wachten op de beslissing in de bodemprocedure. Anders dan de vereffenaar mogelijk meent, is het enkele feit dat Divine de uitkomst van die bodemprocedure niet wil afwachten onvoldoende om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Aangenomen dat Divine een vordering heeft op de vennootschappen en aangenomen dat die vennootschappen in verzuim zijn met de voldoening van die vordering, dan is in beginsel aannemelijk dat Divine er een gerechtvaardigd belang bij heeft om haar zekerheidsrecht uit te winnen. Zolang de vordering niet wordt voldaan, zal deze door oplopende rente immers alleen maar toenemen. Een schuldeiser behoeft dat niet af te wachten. 
      
    
    
      4.9.
      Dit zou in het onderhavige geval mogelijk anders kunnen zijn als de – in dit kort geding overgelegde – processtukken uit de bodemprocedure voldoende aanknopingspunten bieden voor de aanname dat van een vordering van Divine op de vennootschappen in het geheel geen sprake is. Die aanknopingspunten ziet de voorzieningenrechter bij de huidige stand van zaken niet. In de conclusie van eis in de tussenkomst gaat de vereffenaar vooral in op de vraag of Divine een vordering heeft op de nalatenschap. Die vraag (die de vereffenaar ontkennend beantwoordt) is echter niet relevant voor de uitoefening van het recht van parate executie door Divine. Het hypotheekrecht is immers gevestigd voor vorderingen op de vennootschappen, niet voor een eventuele vordering op erflater dan wel de nalatenschap. Verder wijst de vereffenaar er in zijn conclusie van eis in tussenkomst op dat de vennootschappen failliet zijn. Een faillissement impliceert echter niet dat de vordering niet (meer) bestaat. Uit het door Divine overgelegde vonnis van deze rechtbank van 14 februari 2018 (in een andere procedure dan de eerder genoemde procedures) volgt juist dat aannemelijk is dat wel degelijk een vordering op (in elk geval) één van de vennootschappen bestaat (althans destijds bestond).
      
    
    
      4.10.
      Bij de huidige stand van zaken ziet de voorzieningenrechter dan ook onvoldoende grond voor een verbod aan Divine om over te gaan tot executie van het hypotheekrecht zolang in de bodemprocedure niet onherroepelijk is beslist. Gelet op het overwogene in 4.6 zal het verbod worden beperkt tot het moment waarop is voldaan aan de wettelijke voorwaarden als bedoeld in artikel 3:268 BW in verbinding met artikel 544 e.v. Rv. 
      
    
    
      4.11.
      Opmerking verdient dat het hiervoor overwogene er niet aan in de weg staat dat de vereffenaar andere maatregelen treft om te voorkomen dat een eventuele executieopbrengst niet voor de nalatenschap beschikbaar komt, zoals conservatoire beslaglegging. Daarvoor zal de vereffenaar vanzelfsprekend wel summierlijk aannemelijk moeten maken dat de nalatenschap en niet Divine op die opbrengst aanspraak kan maken.
      
    
    
      4.12.
      Divine krijgt grotendeels ongelijk en moet daarom de proceskosten van de vereffenaar vergoeden. Deze kosten worden begroot op: 
      - kosten dagvaarding	€ 	135,97
      - griffierecht	€	320,00
      - salaris advocaat	€	1.107,00
      - nakosten	€	173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	1.735,97
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt Divine over te gaan tot (onderhandse) executoriale verkoop van de onroerende zaak aan [adres] in ( [postcode] ) Hendrik-Ido-Ambacht, kadastraal bekend gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie [sectie] , nummer [perceelnummer] , zolang niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden bedoeld in artikel 3:268 BW in verbinding met artikel 544 e.v. Rv, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Divine om aan de vereffenaar een dwangsom te betalen van € 400.000,- indien zij het in 5.1 uitgesproken verbod overtreedt, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Divine in de proceskosten van € 1.735,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Divine niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Divine € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling. Het is ondertekend door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2024.1980/3608