ECLI:NL:OGEABES:2020:42, Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 28-10-2020, BON201900278
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2020-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst betreffende de levering en installering van een airco-systeem. Tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Geen grond voor ontbinding nu er geen reële mogelijkheid tot herstel is gegeven. Ongeldige ontbinding.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
  
  
    zittingsplaats Bonaire
  
  
    Burgerlijke zaken over 2019
    registratienummer: BON201900278
    datum uitspraak: 28 oktober 2020
  
  
    VONNIS 
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    de naamloze vennootschap COOLTECH AIRCONDITIONING COMPANY N.V.,
    
      gevestigd te Curaçao, 
      eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: CoolTech,
      gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas,  
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de stichting KADASTER & HYPOTHEEKWEZEN BONAIRE,
    
      gevestigd te Bonaire, 
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna: het Kadaster, 
      gemachtigde: mr. M.M. Bloem. 
    
    
  
  
    De procedure
    
    1. Het verloop van de procedure bestaat uit:
    - het verzoekschrift ingekomen op 29 april 2019,  - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 25 september 2019, 
    - de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van 18 december 2019, 
    - de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens akte wijziging eis in reconventie van 29 april 2020,
    - de conclusie van dupliek in reconventie van 26 augustus 2020. 
    
    2. Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
    
  
  
    De feiten 
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    3. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij CoolTech in opdracht van het Kadaster een airco-systeem heeft geleverd en geïnstalleerd in het destijds nieuw in gebruik te nemen pand van het Kadaster. 
    
    4. CoolTech heeft de (installatie)kosten/werkzaamheden in rekening gebracht bij het Kadaster. De facturen van CoolTech van 4 mei 2015 ter hoogte van respectievelijk US$ 11.037,50 en US$ 17.347,50 (dus in totaal voor een bedrag van US$ 28.385,-), die voor akkoord zijn ondertekend door Taxabon N.V., de controleur van het Kadaster, heeft het Kadaster onbetaald gelaten. 
    
    5. Bij brief van 19 mei 2015 heeft (de gemachtigde van) het Kadaster onder meer en voor zover hier van belang het volgende aan CoolTech bericht: 
    
      
        “Zoals u bekend bent u schromelijk in gebreken met het opleveren van een deugdelijke “airconditioning installatie” in het nieuwbouw pand van cliënte te Bonaire. Geconstateerd is door deskundigen dat het door u geïnstalleerde airconditioningssysteem grove mankementen vertoont en dat de installatie op bijzonder onkundige wijze geschiedt. Volledigheidshalve treft u aan een voorlopige rapportage van Taxabon N.V. waarin enkele gebreken staan vermeld. Door de ondeugdelijk aangebrachte installatie lijdt cliënte enorme schade. (…)
      
      
        Cliënte stelt u hierbij formeel in gebreke en sommeert u uiterlijk binnen 2 weken na heden de gebreken te hebben hersteld aangaande de koelinstallatie. Nadat de koelinstallatie is goedgekeurd wordt de definitieve schadestaat opgemaakt voor u ter voldoening van de door cliënte geleden en te lijden schade. Ik sommeer u dan ook om op 
        uiterlijk 2 juni 2015
         de gebreken aan de koelinstallatie te hebben hersteld opdat opnieuw een keuring kan plaatsvinden.” 
      
    
    
    6. Op 20 en 21 mei 2020 waren technici van CoolTech op Bonaire om het aircosysteem te inspecteren, maar zij werden niet tot het gebouw van het Kadaster toegelaten. 
    
    7. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) het Kadaster CoolTech bij brief van  21 mei 2015 bericht: 
    “Na onderzoek van een tweede deskundige is gebleken dat de gebruikte armaflexen te dun zijn voor het systeem. (…) Bij de huidige armaflexen ontstaan (…) heel makkelijk water lekkages. De gebruikte tape is ook niet efficiënt gebleken. Bovendien zijn de isolaties (…) niet overal met tape en lijn geplakt werd geconstateerd. Al deze armaflexen dienen opnieuw vervangen te worden. Voorts blijkt dat de door u geïnstalleerde installatie geen frisse buitenlucht doorlaat (…). Al het vorengaande leveren grove tekortkomingen op zijdens CoolTech. Echter in afwachting van een definitieve beslissing van cliënte, is het verzoek met deze laatste stand van zaken om geen werkzaamheden meer te verrichten aan de installatie en alle reparatiewerkzaamheden te staken c.q. niet aan te vangen tot nader order van cliënte. Cliënte heeft thans een derde deskundige ingeschakeld voor nader onderzoek aan de geïnstalleerde airconditioning systemen.” 
    
    8. Vervolgens schreef (de gemachtigde van) het Kadaster bij brief van 12 juni 2015 aan CoolTech: 
    “Na voortgezet onderzoek en inspectie zijn nadere ernstige gebreken geconstateerd door deskundigen. Bij deze een greep uit de vele gebreken die vast zijn komen te staan. (…) Nu u zelf uitgaan van een situatie waarbij u stelt dat u de opdracht reeds zou hebben voltooid, is de conclusie dat er sprake is van grove wanprestatie (…). Uit de ernst van de tekortkomingen blijkt van grote onkunde van Cooltech zodat Cooltech reeds in verzuim is geraakt. Immers is het niet aannemelijk dat Cooltech in staat zal zijn, deugdelijk de gebreken te herstellen en/of alsnog deugdelijk kan opleveren. Cliënte is teneinde nadere schade te voorkomen genoodzaakt om de gebreken door een deskundige te doen herstellen en/of het AC systeem opnieuw te doen instaleren. Cliente vordert dan ook schadevergoeding van uw cliente en cliente ontbindt de tussen partijen aangegane overeenkomst.(…)”
    
    9. Bij brief van 4 maart, uitgereikt bij deurwaardersexploot op 5 maart 2019, heeft CoolTech het Kadaster, aangemaand om de facturen van 4 mei 2015 te betalen. 
    
  
  
    Het geschil 
    
    
      
        In conventie
      
    
    10. CoolTech vordert in conventie, samengevat, om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Kadaster te veroordelen om aan CoolTech te betalen US$ 28.385,00, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten van US$ 1.675,50 en de wettelijke rente vanaf 5 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening. 
    
    11. Het Kadaster voert gemotiveerd verweer. 
    
    
      
        In reconventie
      
    
    12. In reconventie vordert het Kadaster, na wijziging van eis, samengevat, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
    - voor recht te verklaren dat het Kadaster de overeenkomst met CoolTech rechtsgeldig heeft ontbonden, althans heeft beëindigd en dat CoolTech schadeplichtig is jegens het Kadaster,
    - CoolTech te veroordelen om bij wijze van ongedaanmaking en/of bij wijze van (aanvullende) schadevergoeding en/of op grond van wanprestatie te betalen
    een bedrag van US$ 41.568,65 + US$ 29.825,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening, althans CoolTech te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan het Kadaster, zulks op te maken bij schadestaat. 
    
    13. CoolTech voert gemotiveerd verweer. 
    
  
  
    De beoordeling  
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    14. De vorderingen in conventie en in reconventie worden samen behandeld, aangezien de vorderingen zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. 
    
    15. Als meest verstrekkende verweer in conventie heeft het Kadaster aangevoerd dat CoolTech niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, althans dat haar vordering moet worden afgewezen, omdat zij niet voldaan heeft aan haar stelplicht en niet direct duidelijk is op welke juridische grondslag de vordering is gebaseerd. Verder is CoolTech niet ingegaan op voorzienbare verweren en heeft zij belangrijke informatie weggelaten, aldus het Kadaster. 
    
    16. Artikel 111 lid 1 onder d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering BES schrijft voor dat het verzoekschrift een aanduiding en omschrijving van het onderwerp en de vordering datgene wat gevorderd wordt moet vermelden. Dat is voldoende vermeld. Verder zijn partijen ingevolge artikel 18c Rv BES verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig, naar waarheid en in een zo vroeg mogelijk stadium aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Weliswaar zijn in het verzoekschrift niet de verweren van het Kadaster opgenomen, terwijl CoolTech die gelet op de stukken wel kende, maar dat leidt er niet toe dat CoolTech niet-ontvankelijk dient te worden verklaard of dat de vordering dient te worden afgewezen. Het Kadaster heeft bovendien verweer gevoerd en niet is gebleken dat zij in haar belangen is geschaad. Welke overige van belang zijnde feiten CoolTech verder nog zou hebben weggelaten is niet gemotiveerd gesteld. 
    
    17. Vaststaat dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, waarbij CoolTech zich heeft verplicht om in opdracht van het Kadaster een airco-systeem te leveren en te installeren. Deze overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een gemengde overeenkomst met kenmerken van koop (airco-units en bijbehorende materialen) en aanneming van werk (installeren/aanleggen van de airco-units). Niet in geschil is dat CoolTech de (installatie)kosten/werkzaamheden op de facturen heeft gemaakt/verricht. Het kadaster heeft de facturen of de hoogte ervan niet betwist. 
    
    18. Het verweer van het Kadaster in conventie komt erop neer dat CoolTech tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het gerecht begrijpt dat het Kadaster zich in conventie primair beroept op de (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst door het Kadaster (en de gevolgen daarvan), althans opzegging van de overeenkomst en subsidiair op verrekening met de vordering in reconventie. De vordering in reconventie strekt tot (schade)vergoeding en is primair gebaseerd op ontbinding van de overeenkomst en subsidiair op wanprestatie. 
    
    19. Concreet heeft het Kadaster het volgende gesteld. CoolTech heeft nooit deugdelijk opgeleverd. Het airco-systeem is op ondeugdelijke wijze geïnstalleerd en vertoonde grove mankementen. Dat is door een deskundige geconstateerd. De afvoer van het aircosysteem lekte, waardoor vochtplekken op het plafond waren ontstaan. 
    
      Het Kadaster heeft CoolTech bij brief van 19 mei 2015 gesommeerd om alsnog deugdelijk na te komen en haar daarvoor een termijn van twee weken gegeven. Uit nader onderzoek door een tweede deskundige bleek volgens het Kadaster echter dat het probleem groter was. De gebruikte armaflexen waren te dun voor het systeem en daardoor ontstonden waterlekkages. Bovendien liet de installatie geen frisse buitenlucht door. Bij brief van 21 mei 2015 heeft het Kadaster dan ook verzocht om de herstelwerkzaamheden te staken tot nader order. Na voortgezet onderzoek zijn nadere ernstige gebreken geconstateerd die uiteen zijn gezet in een brief van 12 juni 2015 aan CoolTech. In die brief heeft het Kadaster ook aangeven af te zien van nakoming c.q. herstel voor zover noodzakelijk en heeft het Kadaster de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden. De kwaliteit van het aircosysteem was zeer beneden peil en het Kadaster betwijfelde of het systeem wel door een erkende installateur was geplaatst. Het Kadaster had het vertrouwen in CoolTech verloren en twijfelde of CoolTech wel in staat zou zijn om het airco-systeem te herstellen. 
      Deugdelijke nakoming/herstel was niet mogelijk zonder het hele systeem opnieuw te installeren. 
      De schade bestaat uit de aan CoolTech betaalde facturen en de kosten gemaakt voor het inschakelen van een derde om het ondeugdelijke werk van CoolTech te herstellen. 
      Daarnaast heeft het Kadaster schade geleden vanwege betaalde hypotheeklasten en rente, terwijl het pand niet in gebruik genomen kon worden. 
    
    
    20. CoolTech betwist dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De verrichte werkzaamheden zijn destijds door Taxabon gecontroleerd en goedgekeurd. De deskundigenrapporten heeft het Kadaster nooit eerder aan CoolTech doen toekomen. Bovendien zijn de rapporten niet voorzien van een datum en niet opgesteld door een onafhankelijke partij.
    Voor zover er wel sprake zou zijn van een tekortkoming, was CoolTech niet in verzuim. CoolTech is namelijk onvoldoende in de gelegenheid gesteld om eventuele schade te herstellen. Een redelijke termijn is haar evenmin gegund. Het Kadaster had dan ook geen rechtsgrond om de overeenkomst met CoolTech (buitengerechtelijk) te ontbinden. Evenmin is de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar. 
    
    21. Voor ontbinding en schadevergoeding is steeds verzuim vereist met uitzondering van het geval dat nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is, maar dat laatste is gesteld noch gebleken. 
    
    22. Voor het intreden van verzuim is als hoofdregel nodig dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW BES). Er moet dus in beginsel mogelijkheid tot herstel van een ondeugdelijke prestatie  worden gegeven. 
    
    23. Het Kadaster heeft CoolTech weliswaar op 19 mei 2015 gesommeerd om de door het Kadaster geconstateerde gebreken aan het airco-systeem uiterlijk op 2 juni 2015 te herstellen, maar op 21 mei 2015, dus vóórdat die termijn was verstreken, heeft het Kadaster CoolTech verzocht om geen werkzaamheden (meer) te verrichten tot nader order. In diezelfde periode zijn twee werknemers van CoolTech die het airco-systeem wilde inspecteren niet toegelaten tot het pand van het Kadaster. Vervolgens heeft het Kadaster de door CoolTech uitgevoerde werkzaamheden laten beoordelen door haar ingeschakelde bedrijven, zonder dat zij CoolTech bij dat onderzoek heeft betrokken en zonder dat zij de rapportages van die bedrijven naderhand aan CoolTech ter beschikking heeft gesteld. Dat klemt te meer nu het Kadaster diezelfde deskundigen daarna kennelijk opdracht heeft gegeven om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Onder die omstandigheden concludeert het gerecht dat CoolTech, voordat zij overging tot ontbinding van de overeenkomst geen reële mogelijkheid tot herstel van eventuele gebreken in de prestatie is gegeven. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat het Kadaster niet gemotiveerd heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat CoolTech eventueel noodzakelijke herstelwerkzaamheden niet zelf binnen een gestelde redelijke termijn kon verrichten, of dat van het Kadaster gelet op de ernst van de gebreken niet (meer) gevergd kon worden dat zij CoolTech daartoe in de gelegenheid zou stellen. Het enkele feit dat het Kadaster twijfelde of CoolTech daartoe in staat zou zijn is daarvoor onvoldoende. Het gerecht volgt het Kadaster ten slotte niet in haar stelling dat CoolTech het werk op 22 april 2015 heeft opgeleverd en dus automatisch in verzuim is komen te verkeren nadat bleek dat het koelsysteem niet werkte. CoolTech mocht dan misschien de afgesproken termijn hebben overschreden, maar dat betekent niet dat zij met betrekking tot eventuele gebreken automatisch in verzuim kwam te verkeren. Die stelling van het Kadaster strookt ook niet met haar aanvankelijke ingebrekestelling van CoolTech bij brief van 19 mei 2015, naar aanleiding waarvan CoolTech technici naar Bonaire heeft gestuurd om de klachten van het Kadaster te onderzoeken. 
    
    24. Nu het Kadaster niet (meer) een redelijke termijn heeft gegeven om alsnog deugdelijk na te komen, is CoolTech ten aanzien hiervan niet in verzuim geraakt. Dat betekent voor wat betreft de (buitengerechtelijke) ontbinding dat het Kadaster hiertoe niet bevoegd was en de buitengerechtelijke ontbinding geen werking heeft (artikel 6:265 lid 2 BW BES), dat alle verbintenissen blijven bestaan en dat er geen plicht tot schadevergoeding is ontstaan (niet op grond van artikel 6:277 BW BES, noch op grond van artikel 6:74 BW BES). Aan de vraag of CoolTech inderdaad tekort is geschoten in de deugdelijke nakoming van haar verbintenis komt het gerecht niet meer toe. 
    
    25. Voor zover de gevorderde schade ziet op vertraging in de tijdige oplevering geldt evenmin dat een schadevergoedingsplicht is ontstaan. CoolTech erkent dat zij twee dagen na de afgesproken termijn heeft opgeleverd, maar zij heeft gemotiveerd gesteld dat die termijnoverschrijding haar niet toe te rekenen is. Het Kadaster heeft volgens CoolTech na het geven van de opdracht gekozen voor een ander type installatie, waarbij CoolTech heeft aangegeven dat die wijziging de geschatte oplevertijd mogelijk zou vertragen. Dat heeft het Kadaster onvoldoende gemotiveerd betwist. Overigens gaat het om een beperkte termijnoverschrijding van twee dagen, vanaf 20 april 2015. Het gerecht begrijpt dan ook niet waarom schadevergoeding voor betaalde hypotheeklasten en rente vanaf maart 2015 wordt gevorderd. 
    
    26. Aan het beroep van het Kadaster op de bepalingen in Boek 7 Titel 7, afdeling 1 BW BES gaat het gerecht voorbij, nu die bepalingen niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen van partijen.
    
    27. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van het Kadaster in conventie, dat zij niets aan CoolTech verschuldigd is, niet slaagt. Het gerecht zal de vordering tot betaling van de facturen in conventie dan ook toewijzen. De wettelijke rente over de hoofdsom zal als onbetwist worden toegewezen  De vordering van buitengerechtelijke incassokosten in conventie zal het gerecht afwijzen, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat die kosten zijn gemaakt. Een enkele aanmaning is daarvoor niet voldoende.
    
    28. Het Kadaster zal als de zowel in de procedure in conventie als die in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in die procedures. De kosten in conventie worden begroot op US$ 2.235,58 (US$ 419,- griffierechten, US$ 136,58 deurwaarderskosten en US$ 1.680,- aan gemachtigdensalaris (2 punten x tarief VI)). 
    De kosten in reconventie worden begroot op US$ 840,- aan gemachtigdensalaris (de helft van de puntenwaardering in conventie).
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      veroordeelt het Kadaster tot betaling aan CoolTech van US$ 28.385,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening, 
    
    
    
      
        In reconventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen van het Kadaster af, 
    
    
    
      
        In conventie en reconventie
      
      veroordeelt het Kadaster tot betaling van de proceskosten, tot op heden begroot op US$ 2.235,58 in conventie en US$ 840,- in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening, vermeerderd met de nakosten van US$ 223,00 zonder betekening en verhoogd met US$ 84,00 in geval van betekening, 
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, rechter, en is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.