ECLI:NL:CBB:2024:261, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-04-2024, 22/2410 en 23/926
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De beroepen zijn gegrond. Het College is van oordeel dat het afwijzingsbesluit en het vaststellingsbesluit leiden tot onevenredig nadelige gevolgen. In deze situatie is sprake van een dusdanige uitzonderlijke situatie dat een uitzondering moet worden gemaakt.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/2410 en 23/926
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 april 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (onderneming)
    (gemachtigde: mr. O.F. Meijrink)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. P. van Veen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaaknummer 22/2410
      
    
    
    
      Met het besluit van 13 januari 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 12.835,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 30 september 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        Zaaknummer 23/926
      
    
    
    
      Met het besluit van 28 maart 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van TVL voor de periode oktober tot en met december (Q4) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 15 februari 2023 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Beide zaaknummers
      
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 26 februari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
      
        Overwegingen 
      
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De onderneming heeft op 2 maart 2021 en 13 januari 2022 aanvragen ingediend voor TVLsubsidie voor Q1 van 2021 en Q4 van 2021. Volgens de minister komt de onderneming voor beide kwartalen niet voor subsidie in aanmerking, omdat niet kan worden vastgesteld of de onderneming voldoet aan het vereiste van een omzetverlies van 30%. De onderneming heeft volgens de minister onvoldoende gegevens aangeleverd om dit te kunnen vaststellen. De minister heeft de subsidie voor Q1 van 2021 daarom vastgesteld op € 0,- en de subsidie voor Q4 van 2021 afgewezen. 
    
      Wettelijk kader 
      
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming voert aan dat zij de omzetgegevens over de referentieperiodes Q1 van 2019 en Q4 van 2019 niet kan overleggen. De boekhouding van 2019 is in onderzoek bij de Belastingdienst en de Belastingdienst heeft de aangifte omzetbelasting van 2019 (nog) niet goedgekeurd. Wel is met de Belastingdienst mondeling overeengekomen dat de aangegeven omzetten in de aangiftes omzetbelasting zullen worden gevolgd en niet ter discussie staan. De onderneming heeft de minister verzocht om tot een praktische oplossing te komen en in haar geval af te wijken van de TVL, gelet op de bijzondere situatie die is ontstaan. De onderneming heeft voorgesteld om de totale omzet over 2019 van € 394.083,- op een alternatieve wijze over de kwartalen te berekenen. De onderneming heeft hiervoor de omzetten van 2019 van vergelijkbare bedrijven in de klantenkring van haar gemachtigde in kaart gebracht en aan de hand daarvan de behaalde omzetten per kwartaal berekend in percentages. Uit deze berekening volgt dat de omzet in Q1 van 2019 25,4% bedraagt en in Q4 van 2019 31,3%. Als deze verdeling wordt toegepast, zou de omzet in Q1 van 2019 € 100.097,- bedragen en in Q4 van 2019 € 123.348,-. De gegevens over de subsidieperiodes Q1 en Q4 van 2021 heeft de onderneming door middel van grootboekrekeningen overgelegd. 
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    
      4.1
      De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid en dat daarom de omzet niet kan worden vastgesteld op basis van de aangifte omzetbelasting, als bedoeld in artikel 2.2.2., vijfde lid, en artikel 2.5.3., zesde lid, eerste volzin, van de TVL. Op grond van artikel 2.2.2., zesde lid, en artikel 2.5.3., zesde lid, tweede volzin, van de TVL moet de omzet dan op eenvoudige en duidelijke wijze blijken uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk. De minister heeft de onderneming meerdere malen in de gelegenheid gesteld om de hoogte van de omzet in de subsidieperiodes en de referentieperiodes aannemelijk te maken. 
      
    
    
      4.2
      Wat betreft de omzet in de subsidieperiode Q1 van 2021 stelt de minister vast dat die op basis van de grootboekrekeningen € 33.501,41 bedraagt. Ten aanzien van de omzet in subsidieperiode Q4 van 2021, stelt de minister vast dat de onderneming een uitdraai heeft verstrekt van de omzet uit het grootboek, maar dat de totale grootboekrekening over Q4 van 2021 ontbreekt. De minister kan daarom niet beoordelen of andere opbrengsten zijn behaald naast de omzet van € 77.491,22 die uit de uitdraai van de grootboekrekening volgt. 
      
    
    
      4.3
      Daarnaast voert de minister aan dat hij niet kan vaststellen of de jaarrekening van 2019 een getrouw beeld geeft van de feitelijke situatie, aangezien de jaarrekening niet is goedgekeurd door een onafhankelijke accountant. Ook loopt er onder meer over boekjaar 2019 een onderzoek bij de Belastingdienst. Als ervan wordt uitgegaan dat de omzet over 2019 € 394.083,- bedraagt, stelt de minister zich op het standpunt dat niet duidelijk is hoe deze omzet moet worden verdeeld over de kwartalen. Voor de praktische oplossing die de onderneming heeft aangedragen, ziet de minister geen ruimte in de TVL. De minister verwijst hiervoor naar een uitspraak van het College van 2 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:499, waarin het College heeft geoordeeld dat de omzet op een eenvoudige en duidelijke wijze moet kunnen worden vastgesteld. Nu de omzet in de referentieperiodes niet kan worden vastgesteld, is volgens de minister geen sprake van een omzetverlies van 30% en heeft hij de aanvraag om subsidie voor Q4 van 2021 terecht afgewezen.  
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder c, van de Awb kan de minister de subsidie lager vaststellen indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. De minister heeft dan ook terecht de subsidie voor Q1 van 2021 op € 0,- vastgesteld. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de subsidie niet op basis van de aangiftes omzetbelasting kan worden berekend, omdat sprake is van een fiscale eenheid. Tussen partijen is ook niet in geschil dat als referentieperiodes Q1 en Q4 van 2019 gelden. 
      
    
    
      5.2
      Het College stelt vast dat een relevant deel van de boekhouding van de onderneming niet beschikbaar is. Daaruit volgt dat de omzet in de relevante kwartalen niet op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt, zoals is bedoeld in artikel 2.2.2., vijfde lid, en artikel 2.5.3., zesde lid, tweede volzin, van de TVL. Dat betekent dat verweerder in beginsel TVL-subsidie moet weigeren. 
      
    
    
      6.1
      Het College is evenwel van oordeel dat het afwijzingsbesluit en het vaststellingsbesluit leiden tot onevenredig nadelige gevolgen. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraak van het College van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, neergelegde maatstaf. In de situatie dat sprake is van een gebonden bevoegdheid, zoals hier het geval is, moet worden beoordeeld of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van de TVL tot een onevenredige uitkomst leidt, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
      
    
    
      6.2
      Een onderneming is uiteraard zelf verantwoordelijk voor haar boekhouding en de gedragingen van haar boekhouder komen normaal gesproken voor haar rekening. In de gegeven situatie is sprake van een dusdanige uitzonderlijke situatie dat een uitzondering moet worden gemaakt. De totale omzet van de onderneming over 2019 is voldoende aannemelijk en bedroeg € 394.083,-. De omzet in de subsidiekwartalen blijkt voldoende eenvoudig en duidelijk uit de wel beschikbare financiële stukken. Het komt er in die situatie op neer dat weliswaar vaststaat hoeveel omzet de onderneming in 2019 is gemaakt, maar dat de subsidie enkel wordt geweigerd omdat niet vaststaat hoe die omzet verdeeld is over de kwartalen van dat jaar. Nu voor een dergelijke verdeling redelijk eenvoudig een schatting te maken is, zijn de gevolgen van de bestreden besluiten onevenredig ten opzichte van het belang van de minister bij weigering van TVL-subsidie. Dit mede nu in dit geval de omzet van de onderneming niet op basis van artikel 2.2.2., vijfde lid, en artikel 2.5.3., zesde lid, eerste volzin, van de TVL moet worden vastgesteld, maar op basis van artikel 2.2.2., zesde lid, en artikel 2.5.3., zesde lid, tweede volzin, van de TVL. De minister had dan ook de aanvraag voor Q4 van 2021 niet mogen afwijzen en de subsidie voor Q1 van 2021 niet op nihil mogen stellen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      7.1
      De beroepen zijn gegrond. Het College zal de bestreden besluiten vernietigen. Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaken te voorzien. De minister zal namelijk nog een nieuwe berekening moeten maken van het omzetverlies in beide kwartalen en daarna moeten berekenen of de onderneming recht heeft op subsidie in beide kwartalen. De minister zal daarom nieuwe beslissingen moeten nemen, met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. De minister mag daarbij voor de omzet in Q1 en Q4 van 2019 uitgaan van de berekening die door de onderneming is aangeleverd. De minister mag ook een (andere) representatieve verdeling van de omzet over de kwartalen van 2019 maken, bijvoorbeeld aan de hand van gegevens van het CBS. Het is aan de minister om dit te bepalen. Als de minister nog nadere informatie nodig heeft over de omzet van Q4 van 2021, zal hij deze moeten opvragen bij de onderneming. Het College geeft de minister een termijn van acht weken om de nieuwe besluiten te nemen. 
      
    
    
      7.2
      Het College veroordeelt de minister in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1, waarbij de beroepen op grond van artikel 3, tweede lid, van het Bpb als samenhangende zaken zijn aangemerkt).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    - vernietigt de bestreden besluiten;
    - draagt de minister op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt de minister het betaalde griffierecht van € 730,- (tweemaal € 365,-) aan de onderneming te vergoeden;
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.750,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. F. Willems
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      Artikel 4:46
      […]
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    […]
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    […]
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)	  
      […]
    
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    […]
    
    
      
        Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies)  
    
    
    
      […]
    
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.