ECLI:NL:GHDHA:2024:481, Gerechtshof Den Haag, 12-03-2024, 200.319.054/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geïntimeerde heeft in opdracht van appellante een stoomturbine gebouwd die elektriciteit opwekt. Produceert de stoomturbine gelet op het resultaat van een prestatietest de overeengekomen minimale hoeveelheid elektrische energie? Zo niet, moet geïntimeerde aan appellanten ‘liquidated damages’ voldoen?

GERECHTSHOF DEN HAAG      
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.319.054/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/616596 / HA ZA 21-326 
    
    
    
    
      
        Arrest van 12 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Attero Holding B.V.,
      gevestigd in Wilp, gemeente Voorst,
      en
      
        AZN Power B.V.,
      
      gevestigd in Wilp, gemeente Voorst,
      appellanten,
      advocaat: mr. M.B. Klijn, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Kraftanlagen Energies & Services GmbH (voorheen genaamd: Kraftanlagen München GmbH),
      gevestigd in München, Bondsrepubliek Duitsland,
      verweerster,
      advocaat: mr. G.W. van der Bend, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal appellanten hierna noemen: Attero Holding en AZN, of (appellanten gezamenlijk) AZN c.s., en verweerster: KAM.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      KAM heeft in opdracht van AZN een stoomturbine gebouwd die elektriciteit opwekt. Beoordeeld moet worden of de stoomturbine gelet op het resultaat van een prestatietest de overeengekomen minimale hoeveelheid elektrische energie produceert en, als dat niet het geval is, of KAM aan AZN ‘liquidated damages’ moet voldoen. De rechtbank heeft de vorderingen van AZN c.s. afgewezen. 
    
    
      1.2
      Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 20 september 2022, waarmee AZN c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2022;
        
        
          het anticipatie-exploot van KAM van 11 november 2022;
        
        
          de memorie van grieven van AZN c.s., met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van KAM, met bijlagen;
        
        
          de bijlagen 45 tot en met 47 die AZN c.s. ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 10 januari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      3.2
      AZN Power heette eerder Attero Power B.V. en Attero Holding heette eerder Attero Holding N.V. Zij maken evenals Attero B.V. (een vennootschap die geen partij is in deze procedure) deel uit van de Attero-groep. Tot de werkzaamheden van bedrijven uit de Attero-groep behoren afvalverwerking en het opwekken van energie uit afval.
    
    
      3.3
      De kernactiviteiten van KAM bestaan uit het ontwikkelen, produceren, onderhouden en ontmantelen van technologie voor onder andere centrales in de energie- en industriesector.
    
    
      3.4
      Na een aanbesteding heeft Attero B.V. de opdracht tot het realiseren van een “Steam Turbine Power Generation Plant” (hierna: stoomturbine) gegund aan KAM. Door de stoomturbine wordt met stoom, die wordt gegenereerd door het verbranden van afval, elektriciteit geproduceerd die aan het (openbare) elektriciteitsnet kan worden geleverd. Ook kan de stoom worden geleverd aan de industrie.   
    
    
      3.5
      Attero B.V. en KAM hebben afspraken over de verkoop, de levering en de implementatie van de stoomturbine vastgelegd in de overeenkomst van 2 februari 2015 (hierna: de EPC-overeenkomst). 
    
    
      3.6 2.5.
      2.5. Van de EPC-overeenkomst, waarin Attero B.V. ook als `CLIENT' en KAM ook als `SUPPLIER' wordt aangeduid, maken de volgende bepalingen deel uit:
      
      
        
          “Article 1. DEFINITIONS
        
        
          (…)
        
        
          ACCEPTANCE CERTIFICATE
        
        
          The certificate to be issued by CLIENT upon SUPPLIER meeting ACCEPTANCE requirements for the INSTALLATION.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Article 22. TRIAL OPERATION AND GUARANTEED PERFORMANCE TESTS  (...)
        
        
          22.2: GUARANTEED PERFORMANCE TESTS as part of TRIAL OPERATION
        
      
      
      
        
          22.2.1: Extend of performance tests
        
        
          The INSTALLATION shall be subjected to GUARANTEED PERFORMANCE TESTS to prove that it meets the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES described in Annex 2.
        
        
          The SPECIFICATIONS (Book 2C) shall state which GUARANTEED PERFORMANCE TESTS are to be performed, as well as when and how these tests are to be conducted, e.g. in combination with TRIAL OPERATION.
        
      
      
      
        
          22.2.2: Performance of tests
        
        
          The SPECIFICATIONS shall state who will perform the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS referred to in Article 22.2.1 and under whose responsibility these tests will be carried out.
        
      
      
      
        
          22.2.3: Retests
        
        
          If it becomes clear during the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS that the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES have not been attained, then SUPPLIER shall be given another opportunity to attain the guaranteed values, after making certain improvements or alterations. Before measures are taken CLIENT's approval shall be required. In that event the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS must be repeated under the same conditions. The costs resulting from this, excluding those of supervision by CLIENT, shall be borne by
        
        
          SUPPLIER.
        
      
      
      
        
          22.2.4: Liquidated damage compensation
        
        
          If, after three repeated GUARANTEE TESTS the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES are still not attained, then SUPPLIER shall pay the Liquidated Damage according Annex 3.4 to CLIENT if the cause of the failure to attain these values lies in the INSTALLATION, this to be further specified in the AGREEMENT.
        
      
      
      
        
          22.2.5: Incentives
        
        
          If the correct values of the GURANTEE TESTS, proven and accepted by CLIENT, are better than the GURANTEED PERFORMANCE VALUES according ANNEX 2, SUPPLIER has the right of an incentive compensation as specified in ANNEX 3 (…)
        
      
      
      
        
          Article 23. ACCEPTANCE
        
        
          23.1: ACCEPTANCE CERTIFICATE
        
        
          Following successful TRIAL OPERATION including successful GUARANTEED PERFORMANCE TESTS of the INSTALLATION, ACCEPTANCE of the INSTALLATION by CLIENT is effected by means of issuing and signing an ACCEPTANCE CERTIFICATE. (…)
        
      
      
      
        
          Article 27. FINANCIAL GUARANTEES AND PARENT COMPANY
        
        
          GUARANTEE
        
      
      
      
        
          27.1: Performance Bond
        
        
          With CLIENT’s NOTICE TO PROCEED to start execution of WORKS as described in Article 2, SUPPLIER shall issue to CLIENT a performance bond for 10% of the total price of WORKS, in the form of a bank guarantee as security that the WORKS will be executed in accordance with the AGREEMENT and the
        
        
          warranty obligations. (…) 
        
      
      
      
        
          27.2: Bank guarantee for advance payments (...)
        
        
          In the event that SUPPLIER is in default in respect of the fulfilment of its obligations resulting from the AGREEMENT, CLIENT is unconditionally entitled, upon CLIENT's first request, to use/draw the bank guarantees, both down payment guarantees and performance bond, in full or in part."
        
      
    
    
      3.7
      
        In Annex 2 bij de EPC-overeenkomst, met het opschrift "GUARANTEED PERFORMANCE VALUES AND TESTS", is — aangehaald voor zover relevant — het volgende bepaald:
        
          “1 GUARANTEED PERFORMANCE VALUES AND TESTS
        
      
      
      
        
          SUPPLIER guarantees that all GUARANTEED PERFORMANCE TESTS and GUARANTEED PERFORMANCE VALUES shall be achieved in accordance with the requirements and criteria as contained and detailed in this Annex. (...)
        
      
      
      
        
          3 PERFORMANCE GUARANTEES
        
        
          (…)
        
      
      
        3.1.2
        
          
            Performance Guarantee for power production at ACCEPTANCE
          
          
            CONTRACTOR shall demonstrate the Net electric Power Production for the INSTALLATION at the three (3) specific load points indicated in (…).
          
          
            The performance values shall be determined during performance testing, leading up to ACCEPTANCE. Performance testing shall be according ASME PTC 6.
          
          
            The performance guarantee for power production is defined as the Weighted Net electrical Power Production (WNPP) at conditions described in (…).
          
          
            The WNPP is calculated using the formula: The weighted net electrical power production (WNPP) = WNPP = 65% x NPPI + 25% x NPP2 + 10% x NPP3.
          
        
        
        
          
            The guaranteed performance values are:
          
          
            (…)
          
          
            Guaranteed WNPP 105.25 
          
          
            (…)”
          
        
      
    
    
      3.8
      
        In Annex 3 bij de EPC-overeenkomst, met het opschrift "PRICES, INSTALMENTS, LIQUIDATED DAMAGES AND INCENTIVES", is — aangehaald voor zover relevant — het volgende bepaald:
        
          "3.4 LIQUIDATED DAMAGE COMPENSATION AND INCENTIVES FOR GUARANTEED VALUES
        
      
      
      
        3.4.1.
        
          
            GUARANTEED PERFORMANCE VALUES
          
          
            In Annex 2 to the AGREEMENT and documents referenced therein the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES including correction curves (if applicable) are described.
          
          
            The listed GUARANTEED PERFORMANCE VALUES apply to INSTALLATION when new, without any ageing effect for which a correction curve may apply.
          
        
        
      
      
        3.4.2
        
          POWER PRODUCTION AT PROVISIONAL ACCEPTANCE
        
        
        
          
            3.4.2.1 LIQUIDATED DAMAGE FOR POWER PRODUCTION
          
          
            SUPPLIER shall pay to CLIENT the following Liquidated Damage compensation for underrun of the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES:
          
          
            The guaranteed WNPP minus measured WNPP during the Performance Testing before ACCEPTANCE in kWe, for each complete 100kWe, at the rate of € 3000/kWe with a maximum of € 8.000.000,00.
          
        
        
        
          
            The Liquidated Damages for Power Production shall be the sole and exclusive remedy thereof.”
          
        
      
    
    
      3.9
      
        In Annex 8 bij de EPC-overeenkomst is de “Best and final offer” (BAFO) van KAM opgenomen. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
        
          "4.2 Conditions for measurements of agreed performance data
        
        
          All measurements for agreed performance values are undertaken according to the following conditions:
        
      
      
      
        4.2.1
        
          
            General (…)
          
          
            The measurements are undertaken according the KAP decission. Measurement uncertainty is to be taken into consideration when calculating the results in accordance with the specifications detailed in the respective standards.
          
        
        
      
      
        4.2.2
        
          
            Undertaking of the turbine acceptance test
          
          
            The test undertaking and evaluation is carried out according to ASME PTC 6      (2004), full scale test. (…)".
          
        
      
    
    
      3.10
      
        In de ASME PTC 6-2004-Code, staat onder de kop “Notice” onder meer het volgende vermeld:
        
          “When tests are run in accordance with a Code, the test results themselves, without adjustment for uncertainty, yield the best available indication of the actual performance of the tested equipment. ASME Performance Test Codes do not specify means to compare those results to contractual guarantees. Therefore, it is recommended that the parties to a commercial test agree before starting the test and preferably before signing the contract on the method to be used for comparing the test results to the contractual guarantees. It is beyond the scope of any Code to determine or interpret how such comparisons shall be made.”
        
      
    
    
      3.11
      Op 14 oktober 2015 heeft Attero B.V. de uit de EPC-overeenkomst voortvloeiende rechtsverhouding bij akte overgedragen aan AZN. 
    
    
      3.12
      Overeenkomstig artikel 27 van de EPC-overeenkomst is door de Duitse Unicredit Bank AG (hierna: Unicredit) op 26 juni 2016 een “performance bond” (hierna: bankgarantie) afgegeven ten laste van KAM en ten gunste van AZN.
    
    
      3.13
      Gedurende het project is besloten andere afspraken over oplevering en ingebruikneming te maken. Op 1 februari 2018 hebben KAM en AZN hiertoe een overeenkomst gesloten met het opschrift "Agreement on Milestone Date Acceptance" (hierna: de PAC-overeenkomst). Hierin werd in plaats van een “Trial Period” gevolgd door “Acceptance” voorafgaand aan oplevering voorzien in een “Babyperiod” na de “Acceptance” en ingebruikname door AZN. De “Acceptance Tests” (hierna: de prestatietest) dienden naar genoegen te worden afgerond voor het einde van de “Babyperiod”. 
    
    
      3.14
      De stoomturbine is op 1 februari 2018 in gebruik genomen door AZN.
    
    
      3.15
      
        Voorafgaand aan het uitvoeren van de prestatietest hebben (de technische teams van) partijen gesprekken gevoerd over een “Performance Test Agreement” (PTA). Dit heeft geresulteerd in een definitieve tekst van de PTA. Tot een bevoegde ondertekening door beide partijen van deze definitieve tekst van de PTA is het echter nooit gekomen. Van deze definitieve tekst van de PTA maakt het volgende artikel deel uit:
        
          "4.8 Uncertainty of Performance test
        
      
      
      
        
          The uncertainty of the performance test will be calculated with respect to PTC. Basis for determining the total uncertainty of the test are the given uncertainty of the instruments listed in Annex 2 of this agreement. The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty. As proposed by PTC-6 a pre-test uncertainty analysis is attached to this agreement. Refer to annex 3."
        
        De Annex 3 waarnaar in dit artikel wordt verwezen bevat de resultaten van een Pre-Test Uncertainty Estimation met als conclusie dat de testonzekerheid daarbij werd berekend als 1,90 procent.
      
    
    
      3.16
      
        Gedurende de maand mei 2018 heeft de prestatietest plaatsgevonden. Die test is uitgevoerd onder toezicht van het Duitse bedrijf TÜV SÜD Industrie Service GmbH (hierna: TÜV). Op 10 augustus 2018 heeft TÜV een rapport uitgebracht. TÜV is daarin tot een eigen berekening van de “test uncertainty” (hierna: testonzekerheid) en de volgende conclusie gekomen — aangehaald voor zover relevant:
        
          "7 Uncertainty
        
        
          (…)
        
        
          Test Uncertainty 1.83 [%, hof]
        
      
      
      
        
          8 Result
        
        
          (…)
        
        
          The Weighed Net Power Production is 103.388 MWe. The guaranteed value is 105.25 MWe and has been missed by 1.862 MWe. The uncertainty of the Weighed Net Power Production is 1.89 MWe. The pre-test uncertainty estimation is 2.00 MWe."
        
      
    
    
      3.17
      
        Partijen zijn in overleg getreden over deze uitkomsten. Op 23 augustus 2018 is een bespreking bij KAM gehouden. In de door KAM opgestelde en door AZN c.s. op punten gecorrigeerde notulen van die bespreking staat onder meer dat TÜV een gedetailleerde toelichting heeft gegeven op haar rapport, dat de totale testonzekerheid beschreven onder nummer 7 van het rapport is verlaagd van 1,9% in de PTA naar 1,83% in het TÜV-rapport, en voorts:
        
          "Considering the values resulting from the balanced calculation, corrections based on the correction curves and the evaluation as agreed in the "Performance Test Agreement No. I”; dated 09.01.2018, the WNPP is 103.388 MWe. Compared to the guaranteed WNPP of 105.25 MWe, there is an underrun of 1.862 MWe which is within the total test uncertainty of 1.83%, so the test is to be considered as successful.
        
      
      
      
        
          Result
        
        
          The TÜV report Rev 1 dated 10.08.18, the approach and content has been discussed in detail with no further remarks from AST [AZN c.s., hof]. The report has been technically accepted."
        
        In de notulen is — in het kader van hun correcties — door AZN c.s. voor het hiervoor genoemde woord "succesful" het woord "technically" toegevoegd.
      
    
    
      3.18
      Op verzoek van AZN heeft het bedrijf CerTa Veritas B.V. (hierna: Certa Veritas) een second opinion gegeven. In zijn rapport van 15 april 2019 komt Certa Veritas, kort samengevat, tot de aanbeveling om de testonzekerheid niet mee te wegen met betrekking tot de resultaten van de prestatietest. Bij brief aan KAM van 5 juli 2019 is door AZN c.s. te kennen gegeven dat het resultaat van de door TÜV uitgevoerde prestatietest niet wordt geaccepteerd, met verwijzing naar het rapport van Certa Veritas.
    
    
      3.19
      
        Nadat KAM de second opinion van Certa Veritas ter becommentariëring had voorgelegd aan TÜV, heeft TÜV op 23 juli 2019 een rapport uitgebracht met de titel "Steam Turbine Performance Test Report - Alternative Calculation". Blijkens de stukken van KAM en TÜV zijn hierin de testonzekerheid en de “Weighted Net electrical Power Production” (WNPP) bepaald op basis van een, door de ASME PTC-6 toegestaan, alternatief uitgangspunt voor de berekeningen. Uitdrukkelijk is in het rapport vermeld dat dit niet in de plaats komt van of afdoet aan de waarde van het eerdere rapport. Aan het eind van dit rapport wordt het volgende geconcludeerd:
        
          "4. Results
        
        
          (…)
        
        
          The Weighed Net Power Production is 106.816 MWe. The guaranteed value is 105.25 Mwe and has been exceeded by 1.566 MWe. The estimated uncertainty of the Weighed Net Power Production is 1.58 M We. The Weighed Net Power Production has been increased by 3,428 MWe compared to the report IS-ESK4/18/48 [het rapport van TÜV van 10 augustus 2018, rov 3.16, hof]. This increase is caused by the shift from live steam flow measurement to condensate flow measurement as main input for the evaluation of the flows.
        
        
          The estimated uncertainty has decreased because of the lower estimated systematic uncertainty of the condensate flow measurement compared to the live steam flow measurement."
        
      
    
    
      3.20
      KAM heeft vervolgens geweigerd een tweede test uit te (laten) voeren in de zin van artikel 22.2.3 van de EPC-overeenkomst.
    
    
      3.21
      Op verzoek van AZN heeft Unicredit de bankgarantie als bedoeld in artikel 27.2 van de EPC-overeenkomst tot een bedrag van € 4.870.000,00 aan AZN betaald. Dat bedrag is op 26 juni 2020 afgeschreven van de bankrekening van KAM.
    
    
      3.22
      
        In een brief van 21 maart 2021 gericht aan KAM heeft TÜV het volgende geschreven: 
        
          "Based on our evaluation and under consideration of the measurement uncertainty as defined in the performance test agreement, dated 09.01.2018 and accepted on 02.02.2018 — Section 4.8, the steam turbine fulfills the Weighed Net Power Production Guarantee."
        
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      KAM heeft AZN c.s. gedagvaard en gevorderd (in conventie) dat, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, de rechtbank (a) voor recht verklaart dat KAM jegens AZN aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan met betrekking tot de gegarandeerde WNPP; (b) AZN en Attero Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade die KAM heeft geleden ter hoogte van € 4.870.000,-- als gevolg van het trekkingsverzoek, met wettelijke rente; en (d) AZN en Attero Holding hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten inclusief nakosten en met wettelijke rente.
    
    
      4.2
      AZN c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd en op hun beurt gevorderd (in reconventie), samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de rechtbank voor recht verklaart (II) dat KAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting te voldoen aan de gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe, (III) dat KAM liquidated damages is verschuldigd aan AZN ten bedrage van € 5.400.000,--, en (IV) dat AZN c.s. gerechtigd waren de Performance Guarantee in te roepen op 2 april 2020 voor het gehele uitstaande bedrag; en (V) KAM veroordeelt tot betaling aan AZN c.s. van een bedrag van € 384.518,77, met wettelijke rente, en (VI) KAM veroordeelt in de proceskosten van AZN c.s., inclusief nakosten, en met wettelijke rente. KAM heeft hiertegen eveneens verweer gevoerd. 
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van KAM toegewezen en die van AZN c.s. afgewezen, en heeft AZN c.s. (hoofdelijk) in de kosten veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Op basis van uitleg van de overeenkomst tussen partijen concludeert de rechtbank dat de testonzekerheid een rol moet spelen bij de beoordeling of KAM heeft voldaan aan haar prestatieverplichtingen. KAM had al in haar BAFO opgenomen dat bij het waarderen van de testresultaten rekening moet worden gehouden met de meetonzekerheid. Gesteld noch gebleken is dat AZN hiertegen voorafgaand aan gunning heeft geprotesteerd. In de ASME PTC-6-Code wordt op de onzekerheid gewezen. AZN moet zich hebben gerealiseerd dat aan de testonzekerheid betekenis toekomt bij beoordeling of de stoomturbine de gegarandeerde WNPP heeft gehaald. Welke betekenis daaraan concreet moet worden gegeven, is niet geregeld in de EPC-overeenkomst, de PAC-overeenkomst of de ASME PTC-6-Code. Daarover is in de PTA overeenstemming bereikt tussen de technische teams van partijen. De PTA is ook uitgevoerd. Gezamenlijk hebben partijen TÜV aangezocht en TÜV heeft de PTA als uitgangspunt genomen. AZN heeft niet gesteld dat zij voor, tijdens of na de metingen bezwaar heeft gemaakt tegen het hanteren van een onzekerheidsmarge. Pas naderhand heeft AZN gesteld dat de PTA niet kan afdoen aan de harde garantie in de EPC-overeenkomst. Dat argument gaat niet op omdat de PTA na langdurig onderhandelen tot stand is gekomen en AZN het eindresultaat stilzwijgend heeft goedgekeurd. De testresultaten komen ‘within uncertainty’ overeen met de gegarandeerde WNPP. De subsidiair gestelde uitleg van AZN van het bepaalde in artikel 4.8 van de PTA dat een hoger meetresultaat vereist zou zijn in verband met de toepassing van de testonzekerheid is onlogisch en onredelijk en wordt door de rechtbank niet gevolgd. KAM heeft voldaan aan haar prestatieverplichtingen, aldus de rechtbank.
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      AZN c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. AZN c.s. hebben hun eis gewijzigd en vorderen nu vernietiging van het bestreden vonnis en, samengevat:
      1. te verklaren voor recht dat de vorderingen (a), (b) en (d) van KAM jegens AZN worden afgewezen en te bepalen dat KAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting de liquidated damages te voldoen verbonden aan het niet behalen van de gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe;
      2. alsnog de reconventionele vorderingen II, III en IV van AZN c.s. toe te wijzen en 
      ( a) KAM te veroordelen tot betaling aan AZN van een bedrag van € 5.068.273,18, met wettelijke rente;
      ( b) KAM te veroordelen tot betaling aan AZN c.s. van een bedrag van € 530.000,00,
      met wettelijke handelsrente;
      ( c) KAM te veroordelen tot betaling aan AZN c.s. van een bedrag van € 216.179,77, met wettelijke rente en
      3. KAM te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
    
    
      5.2
      Kort gezegd zien de grieven van AZN c.s. op het volgende. Volgens AZN c.s. is KAM  liquidated damages verschuldigd omdat het resultaat van de prestatietest in mei 2018 lager is dan de gegarandeerde WNPP, daarbij is de testonzekerheid niet relevant. Wat dat betreft moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verplichting tot (aanvaarding van) de oplevering en de verplichting om liquidated damages te betalen. Voor zover het hof de testonzekerheid in verband met de verplichting om liquidated damages te betalen wel relevant acht, stellen AZN c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AZN c.s. zich gelet op de door partijen gemaakte afspraken hadden moeten realiseren dat een voorziening terzake testonzekerheid noodzakelijk zou zijn. Bovendien zijn partijen niet gebonden aan de PTA. Daarbij komt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de bewoordingen van artikel 4.8 van de PTA. Omdat uit het voorgaande volgt dat AZN c.s. gerechtigd waren om tot het trekken van de bankgarantie over te gaan, hebben AZN c.s.  recht op vergoeding van geleden schade in verband met het onrechtmatig frustreren van uitbetaling van de bankgarantie, aldus steeds AZN c.s. KAM heeft de grieven bestreden.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    De vorderingen van Attero Holding
    
      6.1
      
        In hoger beroep heeft KAM tot haar verweer aangevoerd dat de vorderingen van Attero Holding jegens KAM niet kunnen slagen omdat zij geen partij is bij de EPC-overeenkomst. Desgevraagd is dit namens Attero Holding tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd. Dit betekent dat tussen partijen vast staat dat Attero Holding geen vorderingsrecht heeft en dat de vorderingen, voor zover deze door Attero Holding zijn ingesteld, alleen al om die reden in eerste aanleg terecht zijn afgewezen. Het hoger beroep kan daarom niet slagen voor zover het is ingesteld door Attero Holding en het hof zal hierna dan ook uitsluitend de vorderingen voor zover die zijn ingesteld door AZN inhoudelijk behandelen. 
        
          De testonzekerheid moet worden meegewogen bij de beoordeling of KAM liquidated damages verschuldigd is.
        
      
    
    
      6.2
      Beoordeeld dient te worden of de testonzekerheid moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of KAM liquidated damages verschuldigd is. 
    
    
      6.3
      AZN heeft met grief 1 betoogd dat KAM wegens het niet behalen van een productie boven de overeengekomen grenswaarde van de WNPP van 105,25 aan AZN € 5.400.000,- aan liquidated damages verschuldigd is, onafhankelijk van enige testonzekerheid, toepassing daarvan en/of acceptatie van de prestatietest. AZN verwijst in dit verband naar artikel 22.2.4 van de EPC-overeenkomst en paragraaf 3.4.2.1. van annex 3 bij de EPC-overeenkomst waaruit volgens haar volgt dat de liquidated damages uitsluitend worden berekend op basis van het verschil tussen de gemeten WNPP en de grenswaarde van de WNPP. KAM heeft dit gemotiveerd bestreden.
    
    
      6.4
      
        Het hof komt tot de slotsom dat de testonzekerheid wel moet worden meegewogen bij de beoordeling of KAM wegens het niet behalen van een productie boven de overeengekomen grenswaarde van de WNPP aan AZN liquidated damages verschuldigd is. Dit is ook het geval als uitsluitend de bepalingen uit de EPC-overeenkomst die betrekking hebben op de liquidated damages (en niet de bepalingen die betrekking hebben op acceptatie van de stoomturbine) in de beschouwingen worden betrokken. Grief 1 slaagt daarom niet. Het volgende is daartoe redengevend.
        
          De BAFO
        
      
    
    
      6.5
      Allereerst is van belang dat in paragraaf 4.2.1 van het als annex 8 aan de EPC-overeenkomst gehechte ‘Best and final offer’(BAFO) dat door KAM is uitgebracht in het kader van de aanbesteding (hiervoor in r.o. 3.9 gedeeltelijk geciteerd), is opgenomen dat bij het berekenen van de resultaten van de prestatietest rekening gehouden moet worden met de testonzekerheid. Op basis van de BAFO zijn partijen in onderhandeling getreden over de EPC-overeenkomst.
    
    
      6.6
      AZN heeft in hoger beroep gesteld dat met KAM vervolgens (uitdrukkelijk) is overeengekomen dat de testonzekerheid die genoemd werd in de BAFO niet in de EPC-overeenkomst werd opgenomen. AZN heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar bijlagen 33 en 34 bij de memorie van grieven, waarin geen verwijzing naar de testonzekerheid werd opgenomen, en naar de regels 106, 107 en 110 van het bij bijlage 44 bij de memorie van grieven gevoegde schema van aanpassingen, waaruit volgens AZN valt af te leiden dat partijen zijn overeengekomen paragraaf 4.2.1 van de BAFO niet toe te passen. 
    
    
      6.7
      KAM heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Zoals KAM terecht heeft aangevoerd, staat in de bijlagen 33 en 34 bij de memorie van grieven niets over het al dan niet toepassen van de testonzekerheid. Daaruit volgt dus niet dat uitdrukkelijk is overeengekomen om de testonzekerheid die genoemd werd in de BAFO niet in de EPC-overeenkomst op te nemen. De door AZN genoemde regels 106, 107 en 110 van het bij bijlage 44 bij de memorie van grieven gevoegde schema van aanpassingen hebben volgens KAM geen betrekking op aanpassing van paragraaf 4.2.1 van de BAFO maar op onderdelen van het ‘tender document’ van AZN, overgelegd door KAM als bijlage 48 bij de memorie van antwoord, dat dateert van 24 januari 2014, dat is negen maanden vóór het uitbrengen van de BAFO. 
    
    
      6.8
      AZN heeft dit slechts betwist door te stellen dat deze regels niet kunnen verwijzen naar een document van AZN omdat KAM in deze regels zelf verwijst naar “values and conditions according to KAM specification” en (in regel 110) vermeld wordt “see values in KAM specification”. Vervolgens heeft KAM toegelicht dat in die regels sprake is van verwijzing naar data die (ook) worden genoemd in paragraaf 4.1 van de BAFO, dat zijn technische waarden of “conditions”.  
    
    
      6.9
      
        AZN heeft vervolgens haar stelling dat met KAM uitdrukkelijk is overeengekomen dat de testonzekerheid die genoemd werd in de BAFO niet in de EPC-overeenkomst werd opgenomen niet nader onderbouwd. Daardoor is de juistheid van die stelling niet komen vast te staan zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Dat betekent dat, anders dan AZN betoogt, de rechtbank betekenis heeft kunnen toekennen aan de BAFO. 
        
          Een zekere testonzekerheid is inherent aan de bij een prestatietest gemeten WNPP
        
      
    
    
      6.10
      
        Partijen zijn het er over eens - AZN heeft dat desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk beaamd - dat gelet op de aard van een prestatietest een zekere testonzekerheid inherent is aan de gemeten WNPP van de stoomturbine. Er moet een onzekerheidsmarge worden toegepast bij het beoordelen van de testresultaten omdat deze resultaten geen absoluut karakter hebben. Er kan aan de hand van de prestatietest slechts worden vastgesteld dat de daadwerkelijke WNPP van de stoomturbine zich bevindt in een bandbreedte tussen 101.496 en 105,28 MWe. Dat laatste heeft AZN in eerste aanleg en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep eveneens uitdrukkelijk als juist erkend. 
        
          De PTA
        
      
    
    
      6.11
      Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat AZN zich had moeten realiseren dat een voorziening terzake testonzekerheid noodzakelijk zou zijn. Het hof onderschrijft dat betoog niet. Ook als over de testonzekerheid niets zou zijn overeengekomen, zouden partijen met het gegeven van de testonzekerheid zijn geconfronteerd en dat had AZN zich moeten realiseren. Grief 2 slaagt daarom niet. Voor zover in de EPC-overeenkomst op het punt van de testonzekerheid sprake is van een leemte, moet in het kader van uitleg van die overeenkomst worden aangenomen dat met artikel 4.8 van de PTA die leemte is ingevuld. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen gebonden zijn aan de PTA.
    
    
      6.12
      Voor de binding aan de PTA acht het hof allereerst van belang dat de ASME PTC 6-Code, die in annex 2 bij de EPC-overeenkomst van toepassing is verklaard, veronderstelt dat partijen bij een prestatietest afspraken maken over de manier waarop zij de testresultaten zullen vergelijken met de contractuele bepalingen. In de PTA hebben (de technische teams van) AZN en KAM daaraan uitvoering gegeven. 
    
    
      6.13
      Dat [X] van AZN volgens haar verklaring tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, en [Y], contract manager van AZN, blijkens diens als bijlage 46 door AZN in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring, geen aanleiding hebben gezien om bezwaar te maken tegen artikel 4.8 van de PTA, omdat de PTA niet meer zou zijn dan een praktische werkafspraak over hoe de prestatietest zou kunnen worden uitgevoerd, komt voor rekening en risico van AZN zelf. 
    
    
      6.14
      De opmerking die door [X] is toegevoegd aan het begin van de conceptversie van de PTA die AZN c.s. hebben overgelegd als bijlage 45, te weten: “Contract will remain binding – this agreement does not supercede [het hof leest: supersede] the obligations as described in the contract.” kan AZN in dit verband niet baten, omdat artikel 4.8 van de PTA geen bepaling is die de verplichtingen beschreven in de EPC-overeenkomst opzij zet maar een bepaling die een uitwerking geeft van de wijze waarop de resultaten van de prestatietest worden beoordeeld. 
    
    
      6.15
      Verder acht het hof in dit verband van belang dat AZN heeft meegewerkt aan het uitvoeren van de prestatietest onder toezicht van TÜV conform de PTA-eindtekst en dat zij ook de second opinion door Certa Veritas heeft laten doen conform die tekst. Ook zijn er meerdere concepten van de PTA geweest en door partijen becommentarieerd. Dat heeft geleid tot een eindversie. 
    
    
      6.16
      Net als de rechtbank acht het hof partijen daarom gebonden aan de inhoud van (artikel 4.8 van) de PTA. Grief 3 slaagt daarom evenmin.
      
      
        
          De uitleg van “within uncertainty” in artikel 4.8 van de PTA
        
      
    
    
      6.17
      AZN heeft met grief 4 gesteld dat de rechtbank de tekst van artikel 4.8 PTA onjuist heeft toegepast door te oordelen – met inachtneming van de onzekerheidsbandbreedte aan weerszijden van het testresultaat – dat de prestatietest is geslaagd. De rechtbank heeft volgens AZN een onredelijke en onbillijke uitleg aan artikel 4.8 van de PTA gegeven, die niet de bedoeling van partijen of in ieder geval van AZN kan zijn geweest, en daarom niet gevolgd kan worden. 
    
    
      6.18
      Daartoe verwijst AZN allereerst naar haar standpunt dat met KAM bij het aangaan van de EPC-overeenkomst uitdrukkelijk was overeengekomen om de testonzekerheid niet toe te passen en dat de PTA voor het bepalen of berekenen van het testresultaat geen afwijkingen van de EPC-overeenkomst kan inhouden. Daarop is het hof hiervoor in 6.6 tot en met 6.9 en in 6.14 reeds ingegaan. 
    
    
      6.19
      Verder stelt AZN in dit verband dat de kans dat de gemeten waarde aan de grenswaarde voldoet slechts 2,47% is, en dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid (97,53%) kan worden geconcludeerd dat de gemeten waarde niet voldoet aan de grenswaarde. Bovendien volgt uit de artikelen 3.4.2.1 en 3.4.2.2 van annex 3 bij de EPC-overeenkomst dat voor de incentive-regeling, evenals voor de regeling van de liquidated damages, uitgegaan wordt van de gemeten WNPP; dat is logisch en redelijk aangezien ook in de ASME PTC-6-Code wordt benadrukt dat de gemeten waarde zonder enige correctie of aanpassing de best beschikbare indicatie geeft voor de daadwerkelijke prestatie, aldus AZN. 
    
    
      6.20
      Zoals KAM heeft aangevoerd, houdt deze grief feitelijk in dat de rechtbank met betrekking tot artikel 4.8 van de PTA  de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW had moeten toepassen. Daarom moet het hof beoordelen of toepassing van artikel 4.8 van de PTA in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak moet het hof bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid betrachten. Met toepassing van de in die bepaling genoemde maatstaf verwerpt het hof het standpunt van AZN. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
      6.21
      In artikel 4.8 van de PTA staat dat de prestatietest zal – of dient te – worden geaccepteerd wanneer de testresultaten overeenkomen met de grenswaarde van de WNPP, rekening houdend met de testonzekerheid (vergelijk de zin “The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty”). Deze tekst en de door KAM voorgestane uitleg daarvan sluiten aan bij de aard en inhoud van de EPC-overeenkomst. Met die afspraken hebben AZN en KAM een evenwichtige regeling gecreëerd met aan beide kanten rechten en verplichtingen. Als de daadwerkelijke WNPP lager is dan de grenswaarde van de WNPP betaalt KAM aan AZN liquidated damages, en als de daadwerkelijke WNPP hoger is dan de grenswaarde betaalt AZN een vergoeding (“incentive compensation”) aan KAM, vergelijk de artikelen 22.2.4 en 22.2.5 van de EPC-overeenkomst. De onzekerheidsmarge wordt aldus op gelijke wijze toegepast voor beide partijen. Daarom ziet het hof geen grond om betekenis toe te kennen aan het percentage van de kans dat de gemeten waarde aan de grenswaarde voldoet. Een laag percentage van die kans kan zich immers aan beide kanten van de grenswaarde voordoen. Dat is niet een omstandigheid die toepassing van artikel 4.8 van de PTA in dit geval, waarin de kans dat de gemeten waarde aan de grenswaarde voldoet volgens AZN klein is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.
    
    
      6.22
      Dat aan de testonzekerheid voorbijgegaan zou moeten worden, zoals AZN heeft bepleit, valt niet te rijmen met het gegeven dat de resultaten van een prestatietest geen absoluut karakter hebben en dat, zoals hiervoor in 6.10 reeds is overwogen, partijen het er ook over eens zijn dat daarom een zekere testonzekerheid inherent is aan de gemeten WNPP. De stelling van AZN dat artikel 4.8 van de PTA hooguit zo moet worden toegepast dat de gemeten WNPP boven de gegarandeerde minimumwaarde moet liggen, voor zover al tijdig aangevoerd, heeft daarom evenmin succes.
    
    
      6.23
      Uit artikel 3.4.2.1 van annex 3 bij de EPC-overeenkomst, waaruit volgt dat uitgegaan wordt van de gemeten WNPP, valt niet af te leiden dat de testonzekerheid die wordt genoemd in artikel 4.8 van de PTA buiten toepassing dient te blijven bij de beoordeling of KAM liquidated damages verschuldigd is. Deze bepaling geeft – evenals artikel 3.4.2.2. voor de incentive – slechts een methode om de hoogte van de liquidated damages te bepalen. Als eenmaal – dus met inachtneming van de testonzekerheid – is vastgesteld dat KAM de vereiste minimumwaarde niet heeft gehaald, dan moet de hoogte van de liquidated damages worden berekend overeenkomstig deze bepaling. 
    
    
      6.24
      In de ASME PTC-6-Code staat ten slotte weliswaar dat de gemeten waarde zonder enige correctie of aanpassing de best beschikbare indicatie geeft voor de daadwerkelijke prestatie maar daarin wordt ook aanbevolen, zoals hiervoor in 6.12 is overwogen, dat partijen afspraken maken over de manier waarop zij de testresultaten zullen vergelijken met de contractuele bepalingen. In (artikel 4.8 van) de PTA hebben (de technische teams van) AZN en KAM aan die aanbeveling uitvoering gegeven.
    
    
      6.25
      
        Wat AZN overigens nog heeft gesteld – dat in de tekst van artikel 4.8 van de PTA de grenswaarde van de WNPP, “underrun” en “liquidated damages” niet worden genoemd, en dat acceptatie van de prestatietest niet hetzelfde is als “acceptance of the installation” in de zin van artikel 23.1 van de EPC-overeenkomst – is weliswaar juist maar dit leidt niet tot een ander oordeel. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van AZN op artikel 6:248 lid 2 BW met betrekking tot de toepassing van artikel 4.8 van de PTA niet opgaat. 
        
          AZN heeft de prestatietest niet aanvaard
        
      
    
    
      6.26
      AZN heeft in haar toelichting op grief 4 ook gesteld dat zij de prestatietest niet heeft aanvaard, althans, dat zij alleen heeft aanvaard dat de test correct is uitgevoerd. KAM heeft dit weersproken en verwezen naar de notulen van de bijeenkomst op 23 augustus 2018, die hiervoor in 3.18 gedeeltelijk zijn aangehaald, waaruit volgens KAM blijkt dat AZN heeft erkend dat de prestatietest succesvol was afgerond omdat het testresultaat binnen de onzekerheidsmarge voldeed aan de grenswaarde van de WNPP.
    
    
      6.27
      AZN heeft haar stelling vervolgens niet of onvoldoende nader onderbouwd. Bovendien heeft AZN zich op het standpunt gesteld dat het succesvol uitvoeren van tests en het al dan niet plaatsvinden van oplevering überhaupt niet relevant is voor de vraag of KAM liquidated damages verschuldigd is. Daarom gaat het hof hier verder aan voorbij. 
    
    
      6.28
      
        AZN heeft nog onweersproken gesteld dat zij nooit een “Acceptance Certificate” aan KAM heeft verstrekt, wat op grond van artikel 1 en artikel 23.1 van de EPC-overeenkomst een vereiste is voor oplevering. Omdat die omstandigheid volgens AZN zelf echter evenmin relevant is voor de beoordeling van de vraag of KAM liquidated damages verschuldigd is, gaat het hof aan deze stelling eveneens voorbij. Grief 4 slaagt daarom ook niet.
        
          De bankgarantie
        
      
    
    
      6.29
      
        Met grief 5 heeft AZN ten slotte betoogd dat zij gerechtigd was om een beroep te doen op de bankgarantie. Het hof concludeert dat KAM aan AZN geen liquidated damages verschuldigd is omdat voor de vraag of liquidated damages verschuldigd zijn rekening gehouden moet worden met de testonzekerheid bij het beoordelen van de resultaten van de uitgevoerde prestatietest. KAM heeft met inachtneming van de testonzekerheid aan haar prestatieverplichtingen voldaan. AZN had derhalve geen grond om een beroep te doen op de bankgarantie, en heeft dientengevolge evenmin recht op vergoeding van beweerdelijk geleden schade in verband met het gestelde onrechtmatig frustreren door KAM van de uitbetaling onder de bankgarantie. Grief 5 slaagt daarom evenmin.
        
          Het bewijsaanbod van AZN
        
      
    
    
      6.30
      
        Het bewijsaanbod van AZN dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.31
      De conclusie is dat het hoger beroep van AZN c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal AZN c.s. als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2022;
    
    - veroordeelt AZN c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van KAM tot op heden begroot op € 11.379,-- aan verschotten en € 12.434,-- (tarief VIII, twee punten) aan salaris advocaat en € 178,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, voor wat betreft het bedrag van € 92,-- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het eind van genoemde termijn van veertien dagen;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door F.J. Verbeek, mr. M.T. Nijhuis en mr. E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.