ECLI:NL:OGHACMB:2023:154, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-08-2023, CUR2021H00342
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao. Het Land heeft grond in erfpacht uitgegeven aan een strandhotel. Moet openbare en vrije toegang tot dit strand worden verleend? Het Hof gelast een descente.

Burgerlijke zaken over 2023
    Registratienummers: CUR201904137 – CUR2021H00342 en CUR2021H00343
    Uitspraak: 29 augustus 2023
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak (CUR2021H00342) van:
    
    
    
      de openbare rechtspersoon
      
        HET LAND CURAÇAO,
      
      zetelend in Curaçao,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      thans appellante,
      gemachtigde: mr. G.N. Hollander,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        PISCAMAR BEACH RESORT B.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. M.G. Woudstra,
    
    
    
      en tegen
    
    
    
      de stichting
      
        FUNDASHON RIF,
      
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg tussengekomen partij,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez,
    
    
    
      en in de zaak (CUR2021H00343) van:
    
    
    
      de stichting
      
        FUNDASHON RIF,
      
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg tussengekomen partij,
      thans appellante,
      gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        PISCAMAR BEACH RESORT B.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. M.G. Woudstra,
    
    
    
      en tegen
    
    
    
      de openbare rechtspersoon
      
        HET LAND CURAÇAO,
      
      zetelend in Curaçao,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. G.N. Hollander.
    
    
    
      Partijen worden hierna het Land, Piscamar en Fundashon Rif genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In 2016 heeft het Land percelen grond in erfpacht uitgegeven aan Piscamar. Op de percelen grond staat het Marriott Hotel. Dat hotel maakt gebruik van een strand. Inzet van deze procedure is in hoeverre Piscamar openbare en vrije toegang tot dit strand moet verlenen.
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      Bij op 22 november 2021 ingekomen akte van appel is het Land in hoger beroep gekomen van het tussen de drie partijen gewezen en op 11 oktober 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      2.2
      Bij op 22 november 2021 ingekomen akte van appel is ook Fundashon Rif in hoger beroep gekomen van dat vonnis.
      
    
    
      2.3
      Bij op 30 december 2021 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft het Land tien grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. 
      
    
    
      2.4
      Bij op 4 januari 2022 ingekomen memorie van grieven heeft Fundashon Rif drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht.
      
    
    
      2.5
      Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Piscamar de grieven van het Land bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land in de kosten van het hoger beroep van het Land.
      
    
    
      2.6
      Bij op 16 maart 2022 ingekomen afzonderlijke memorie van antwoord heeft Piscamar de grieven van Fundashon Rif bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Fundashon Rif in de kosten van het hoger beroep van Fundashon Rif.
      
    
    
      2.7
      Op 13 september 2022 hebben de gemachtigden van de drie partijen pleitnotities ingediend.
      
    
    
      2.8
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1
        Bij akte van 2 maart 1990 heeft het Eilandgebied Curaçao twee percelen grond in erfpacht uitgegeven aan Rif Resort Hotel N.V. (hierna: Rif Resort). Hierbij zijn onder meer de volgende erfpachtvoorwaarden vastgesteld:
        
        
          c.	de in erfpacht uitgegeven gronden mogen zonder verkregen toestemming van het Bestuurscollege voor geen ander doel bestemd worden dan voor het daarop optrekken en hebben van een hotel en casinocomplex met bijbehorende voorzieningen, parkeergelegenheid (…), alles conform een van te voren door het Bestuurscollege goedgekeurd plan van bebouwing en afrastering;
          	(…)
          m.	de erfpachter dient toe te staan, dat het door het Eilandgebied aan te leggen strand tevens voor hotelgasten van bestaande dan wel in de toekomst te realiseren hotelprojekten toegankelijk is;
          	(…)
          s.	het hotel- en casinocomplex dient uitsluitend via het ontsluitingspunt aangegeven op de situatie-tekening van de voormalige Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Volkshuisvesting, P.K.T. 87-107a, te worden ontsloten.
        
        
        
          Op deze beide percelen staat het Marriott Hotel.
        
        
      
      
        3.1.2
        Het Marriott Hotel ligt aan het strand. Het Marriott Hotel gebruikt dat strand. Naast dat strand ligt een openbaar strand dat bekend staat als Parasasa Beach. Het door Marriott Hotel gebruikte strand is van Parasasa Beach afgescheiden door een hek tot aan zee.
        
      
      
        3.1.3
        Rif Resort leed verlies. Zij had een hypothecaire schuld aan het Land. Bij Landsbesluit van 4 april 2014 is een Begeleidingscommissie Rif Resort ingesteld om inspanningen te begeleiden tot verkoop van het Marriott Hotel. In deze commissie waren het Land en Rif Resort vertegenwoordigd.
        
      
      
        3.1.4
        Rif Resort heeft met Piscamar onderhandeld over de verkoop van het hotel. Rif Resort heeft opeenvolgende concepten van de koopovereenkomst en de definitieve koopovereenkomst doen toekomen aan het Land.
        
      
      
        3.1.5
        Bij brief van 24 augustus 2016 heeft J.M.N. Jardim, toenmalig minister van Financiën, het volgende bericht aan Rif Resort:
        
        
          Conform artikel 10 van de leningsovereenkomst regelende de verhouding tussen het Eilandgebied Curaçao en Rif Resort Hotel N.V. kunnen een aantal handelingen, waaronder het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van onroerende zaken, niet zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Eilandgebied (lees: Land Curaçao) plaatsvinden.
          Naar aanleiding van het bovenstaande geef ik u aan dat zijdens het Land geen bezwaar bestaat tegen de vervreemding van de onroerende zaken behorende tot het Rif Resort Hotel.
        
        
      
      
        3.1.6
        Op 26 augustus 2016 hebben Rif Resort en Piscamar een koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat voorzien is dat Piscamar de gronden in erfpacht zal verkrijgen “materially at the same conditions”.
        
      
      
        3.1.7
        Bij Landsbesluit van 12 september 2016 heeft het Land afstand gedaan van zijn hypotheekrecht ten laste van Rif Resort en toestemming gegeven tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen.
        
      
      
        3.1.8
        Piscamar en het Land hebben onderhandeld over de erfpacht. In art. 3 van een concept van 15 september 2016 van een ministeriële beschikking tot uitgifte in erfpacht staat onder meer:
        
        
          c.	de in erfpacht uitgegeven grond mag zonder nader verkregen toestemming van de Minister voor geen ander doel bestemd worden dan voor het daarop hebben en optrekken en hebben van een hotel en casinocomplex met bijbehorende voorzieningen, parkeergelegenheid (…), alles conform een van te voren door de Minister goedgekeurd plan van bebouwing en afrastering;
          	(…)
          f.	de erfpachter is verplicht, ter renovatie, een bedrag van minimaal 33.7 miljoen USD te investeren in het hotelgebouw en bijbehorende voorzieningen;
          	(…)
          r.	de erfpachter dient toe te staan, dat het door het Land aangelegd strand tevens voor hotelgasten van bestaande dan wel in de toekomst te realiseren hotelprojecten toegankelijk is;
          s.	het hotel- en casinocomplex dient uitsluitend via het ontsluitingspunt aangegeven op de situatietekening van de voormalige Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Volkshuisvesting, thans UO Ruimtelijke Ontwikkeling en Planning, P.K.T. 87-107a, te worden ontsloten;
          	(…).
        
        
      
      
        3.1.9
        Op 20 september 2016 heeft het Land een op die datum gedateerde en ondertekende ministeriële beschikking aan Piscamar toegestuurd, waarin voorwaarde r is gewijzigd ten opzichte van het concept van 15 september 2016. De gewijzigde voorwaarde r (hierna: erfpachtvoorwaarde r) luidt:
        
        
          r.	de erfpachter zal toestaan, dat ook anderen dan gasten verblijvende in het aan de erfpachter toebehorende hotel, zonder vergoeding gebruik kunnen maken van het strand waarop het erfpachtrecht betrekking heeft. Het strand dient vrij, openbaar toegankelijk te zijn. Het is de erfpachter niet toegestaan het strand door middel van een afrastering of anderszins af te scheiden van aangrenzende stranden. Conform dit artikel wordt in ieder geval met “strand” bedoeld het gebied zoals aangeduid op de gewaarmerkte tekening van Domeinbeheer d.d. 20 september 2016;
        
        
      
      
        3.1.10
        Bij notariële akte van 23 september 2016 heeft Rif Resort afstand gedaan van haar erfpachtsrechten op de percelen en heeft het Land de percelen in erfpacht uitgegeven aan Piscamar. In de akte staat onder meer:
        
        
          Bij akte op heden voor mij, notaris, verleden, heeft genoemde Rif Resort Hotel N.V. afstand gedaan van haar gemelde recht van erfpacht (…). Ingevolge het vorenstaande is het Land Curaçao volle eigenaar van de na te melden percelen grond en aldus bevoegd tot uitgifte van erfpacht van die percelen grond.
          (…)
        
        
        
          
            Overeenkomst tot het vestigen van een erfpachtrecht
          
          De comparanten (…) verklaarden een overeenkomst te hebben aangegaan tot verlening van het erfpacht zoals uit gemelde beschikking van het Land Curaçao blijkt.
          
            Vestiging erfpachtrecht
          
          Ter uitvoering van gemelde overeenkomst verklaarde comparant sub 1 krachtens gemelde beschikking van het Land Curaçao bij deze namens het Land Curaçao erfpacht te vestigen ten behoeve van de sub 2 gemelde vennootschap Piscamar Beach Resort B.V., voor en namens welke vennootschap de comparant sub 2 verklaarde de vestiging van erfpacht aan te nemen op de aan het slot dezer akte omschreven percelen grond, zulks onder de navolgende voorwaarden en bepalingen:
          (…)
        
        
        
          De ‘navolgende voorwaarden en bepalingen’ zijn de voorwaarden zoals opgenomen in de ministeriële beschikking van 20 september 2016, waaronder erfpachtvoorwaarde r.
        
        
      
      
        3.1.11
        Mr. H.Th.M. Burgers, notaris, heeft een verklaring opgesteld over het passeren van de akte van 23 september 2016. Daarin staat onder meer (waarbij met “[medewerker Domeinbeheer]” gedoeld wordt op [medewerker Domeinbeheer], werkzaam bij Domeinbeheer, hierna: [medewerker Domeinbeheer]):
        
        
          Ik was als notaris betrokken bij het geplande passeren op 22 september 2016 van de erfpachtsakte m.b.t. het Marriott Hotel Complex en het passeren daarvan op 23 september 2016.
          Naar aanleiding van artikel r van de Ministeriële beschikking inzake de erfpachtsovereenkomst ontstond tussen de vertegenwoordiger van de bij de erfpacht betrokken partijen, Piscamar Beach Resort B.V. en [medewerker Domeinbeheer] die een volmacht van het Land had om de erfpachtsakte te tekenen, een discussie.
          Piscamar stelde dat dit artikel r door het Land nooit was besproken en nooit in enig concept was opgenomen, op het laatste moment in de akte was ingevoegd, en er van openbaarheid van het strand van het hotel nooit sprake was geweest, ook in het verleden niet.
          [Medewerker Domeinbeheer] antwoordde op de bezwaren van Piscamar dat voor het strand een beheersovereenkomst kon worden gesloten.
        
        
      
      
        3.1.12
        Bij e-mail van 26 september 2016 heeft mr. K. Frielink, die destijds als advocaat voor Piscamar optrad, onder meer het volgende bericht aan S.F.C. Camelia-Römer, toenmalig minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning:
        
        
          Kennelijk is het bericht verspreid dat het strand bij het hotel nu voor iedereen vrijelijk toegankelijk is. Dat heeft afgelopen weekend tot een soort stormloop geleid van mensen op het strand (…).
          Er zijn inmiddels ook incidenten geweest. (…) Er moet nu extra security worden ingehuurd, met alle kosten vandien, terwijl daarmee de problemen niet zijn verholpen.
          (…)
          Om te voorkomen dat de overlast (BBQen, harde muziek, vervuiling etc.) toeneemt moet snel tot beheerafspraken worden gekomen. Ook om de situatie te vermijden dat iedereen over enkele weken denkt daar maar zijn of haar gang te kunnen gaan. Als beperkingen in het kader van het af te spreken beheer te laat ingaan wordt de handhaving alleen maar moeilijker.
          (…)
          Het lijkt mij daarom verstandig om op heel korte termijn de besprekingen over een beheerovereenkomst te beginnen, zodat we snel tot afspraken komen die recht doen aan de diverse betrokken belangen. (…)
        
        
      
      
        3.1.13
        Daarop heeft de minister bij e-mail van 26 september 2016 als volgt geantwoord:
        
        
          Ik denk dat wij de beheersovereenkomst van hookshut als uitgangspunt kunnen gebruiken.
          Ik heb de directeur van domeinbeheer bij deze mail ingesloten, hij is contactpersoon.
          Ik denk dat gedurende de werkzaamheden een hek op de grens geplaatst kan worden.
        
        
        
          Hook’s Hut (nu: Pirate Bay) heeft een strand dat overdag openbaar toegankelijk is. In de avonduren wordt het strand tot de volgende ochtend afgesloten door sluiting van een toegangspoort.
        
        
      
      
        3.1.14
        Piscamar heeft met de dienst Domeinbeheer van het Land onderhandeld over een te sluiten beheersovereenkomst. Daarbij heeft Piscamar diverse concepten aan Domeinbeheer voorgelegd. Het laatste concept dateert van 9 april 2019. In art. 2 van dit concept staat bij de definitie van “Beheersgebied” dat het Beheersgebied 2.902 vierkante meter groot is. In dit concept heeft het Land nog slechts één opmerking aangebracht, te weten bij art. 7, dat luidt:
        
        
          
            Artikel 7: Bereikbaarheid en openbaarheid van het Beheersgebied.
          
          1.	Beheerder is verplicht het Beheersgebied, zoals in lid 2 hierna bepaald, dagelijks openbaar en vrij (gratis) toegankelijk te houden, op generlei wijze af te sluiten en ook gedurende zon- en feestdagen, met dien verstande dat de overeengekomen bepalingen van het Strandreglement worden gerespecteerd.
          2.	Toegang tot het Beheersgebied voor Gebruikers geschiedt tussen zonsopgang en zonsondergang via een toegangspoort nabij het openbare strand en evenwijdig aan de kustlijn, een en ander zoals weergegeven op bijlage 2.
        
        
        
          Domeinbeheer heeft art. 7 lid 2 vanaf het woord ‘tussen’ geel gemarkeerd en erbij vermeld:
        
        
        
          Aan te bevelen dit aspect samen met de Minister en mr. Guis te bespreken.
        
        
      
      
        3.1.15
        Bij een kadastrale grensuitzetting op 4 februari 2019 is gebleken dat het hek dat het strand van het Marriott Hotel afscheidde van Parasasa Beach, niet op de kadastrale erfgrens stond. Piscamar heeft vervolgens werkzaamheden doen verrichten om het hek te verplaatsen naar de kadastrale erfgrens.
        
      
      
        3.1.16
        Bij brief van 13 maart 2019 heeft Z.A.M. Jesus-Leito, toenmalig minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning, aan Piscamar verzocht de bouwwerkzaamheden met betrekking tot de afrastering te staken en een plan van afrastering in te dienen. Daarbij heeft zij een beroep gedaan op art. 3 onder c en r van de ministeriële beschikking van 20 september 2016.
        
      
      
        3.1.17
        De werkzaamheden van Piscamar hebben geleid tot een manifestatie op 28 maart 2019. Op die dag heeft Domeinbeheer Piscamar opgedragen het hek terug te plaatsen.
        
      
      
        3.1.18
        Bij brief van 28 maart 2019 heeft minister Jesus-Leito aan Piscamar verzocht zich strikt te houden aan art. 3 sub r van de ministeriële beschikking van 20 september 2016 en het hek te verplaatsen.
        
      
      
        3.1.19
        Bij brief van 17 juni 2019, met bijlagen, heeft mr. Woudstra als advocaat van Piscamar aan de minister bericht dat Piscamar haar werkzaamheden betreffende de afrastering zal voortzetten en een plan van afrastering ingediend.
        
      
      
        3.1.20
        Piscamar heeft de werkzaamheden voortgezet. Dit heeft geleid tot ongeregeldheden op 8 juli 2019. Daarna is verder gecorrespondeerd tussen het Land en Piscamar.
        
      
      
        3.1.21
        Fundashon Rif is een stichting die zich inzet voor de leefbaarheid van de wijk Rif. Zij komt daarbij op voor de belangen van de wijk, waaronder het behoud van recreatieve mogelijkheden. 
        
        
          
            Vorderingen
          
        
        
      
    
    
      3.2
      In dit geding heeft Piscamar in eerste aanleg, verkort weergegeven, in conventie gevorderd dat het Gerecht:
      
      
        
          primair
        
        A.	voor recht verklaart dat een beheersovereenkomst met strandreglement tot stand is gekomen overeenkomstig het concept van 9 april 2019, die voorziet in een afsluitbare toegangspoort;
        B.	het Land veroordeelt om de beheersovereenkomst na te komen en mee te werken aan de plaatsing van een afsluitbare toegangspoort;
        
          subsidiair
        
        C.	voor recht verklaart dat voorwaarde r niet kan behelzen dat Piscamar het strand niet aan de zijde van Parasasa Beach mag afrasteren of ’s nachts niet mag afsluiten;
        
          meer subsidiair
        
        D.	voor recht verklaart dat Piscamar niet gehouden kan worden voorwaarde r na te komen;
        
          nog meer subsidiair
        
        E.	voorwaarde r nietig verklaart.
      
      
    
    
      3.3
      Het Land heeft in reconventie gevorderd, verkort weergegeven, dat het Gerecht voor recht verklaart dat voorwaarde r rechtmatig is en dient als waarborg van art. 5:26 lid 2 BW.
      
    
    
      3.4
      Fundashon Rif heeft als tussengekomen partij gevorderd, verkort weergegeven, dat het Gerecht:
      1. voor recht verklaart dat de stranden die grenzen aan het perceel van Piscamar openbaar zijn en voor eenieder vrij (kosteloos) toegankelijk zijn en dat het niet toegestaan is om hekken of andere belemmeringen te plaatsen die de openbaarheid van die stranden beperken;
      2. Piscamar beveelt om alle belemmeringen die de toegankelijkheid van die stranden beperken te verwijderen, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      3. het Land beveelt om, indien Piscamar geen gehoor geeft aan het bevel, zelf het bevel op te volgen, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
      
      
        
          Beslissingen Gerecht
        
      
      
    
    
      3.5
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de primaire vorderingen A en B van Piscamar afgewezen, maar vordering C toegewezen. De vorderingen van het Land en van Fundashon Rif heeft het Gerecht afgewezen.
      
      
        
          Beoordeling Hof
        
      
      
      
        
          Omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6
      Piscamar is niet in hoger beroep gekomen. De afwijzing van haar vorderingen A en B is dus niet aan de orde. Uitgangspunt in dit hoger beroep is daarom dat er geen beheersovereenkomst tot stand is gekomen. 
      
      
        
          Betekenis van art. 5:26 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      3.7
      Het Hof is van oordeel dat art. 5:26 lid 2 BW niet voorschrijft dat het Land bij de uitgifte in erfpacht aan Piscamar diende te bepalen dat Piscamar volledige openbare en vrije toegang diende te verschaffen tot het door het Marriott Hotel gebruikte strand, maar wel dat de openbaarheid van dat strand niet achteruit mocht gaan. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen.
      
    
    
      3.8
      Bij de inwerkingtreding van het Nieuw BW in de Nederlandse Antillen op 1 januari 2001 had art. 5:26 BW ingevolge art. 2 lid 1 Landsverordening Overgangsrecht Nieuw BW onmiddellijke werking. De op die datum bestaande erfpachtsrechten van Rif Resort werden echter ingevolge art. 3 Landsverordening Overgangsrecht Nieuw BW niet aangetast. Uit die erfpachtsrechten vloeiden aanspraken van Rif Resort voort met betrekking tot gebruik van het strand. Uit erfpachtsvoorwaarden m en s, in samenhang bezien, vloeide namelijk voort dat Rif Resort niet gehouden was openbare en vrije toegang te verschaffen tot het door haar gebruikte strand. De rechtstoestand was op 1 januari 2001 dus dat het door het Marriott Hotel gebruikte strand niet openbaar en niet vrij toegankelijk was.
      
    
    
      3.9
      Ook de feitelijke toestand was op 1 januari 2001 dat het door het Marriott Hotel gebruikte strand niet openbaar en niet vrij toegankelijk was. Er stond immers een hek tussen dat strand en Parasasa Beach.
      
    
    
      3.10
      Art. 5:26 lid 2 BW bevat de woorden ‘beperking van de openbaarheid’. In het gewone taalgebruik kan ‘beperking van de openbaarheid’ zowel zien op:
      1. inbreuk op de openbaarheid, dus een omstandigheid die een toestand in stand houdt waarin de openbaarheid niet volledig is (een bestaande beperking); als op:
      2. vermindering van de openbaarheid, dus een gebeurtenis die een toestand in het leven roept waarin de openbaarheid minder is dan voordien (de aanbrenging van een beperking).
      
      
        De verdere bewoordingen van art. 5:26 lid 2 BW (vervreemding, bezwaring, ingebruikgeving) maken duidelijk dat de tweede betekenis is bedoeld. Dit ligt ook voor de hand. Het ligt bepaald niet voor de hand dat bij de invoering van art. 5:26 lid 2 BW de overheid alle aan haar toebehorende stranden onmiddellijk volledig openbaar en vrij toegankelijk moest maken. De wetsgeschiedenis, zoals door het Gerecht aangehaald, geeft verdere steun aan het oordeel dat art. 5:26 lid 2 BW moet worden uitgelegd overeenkomstig de tweede betekenis. In de parlementaire stukken (Staten van de Nederlandse Antillen, 1996/1997, 1924, Nota van wijziging, nr. 6, p. 1-2), wordt gesproken van ‘een zekere garantie (…) voor het behoud van de openbaarheid’, niet van een garantie voor het terugwinnen daarvan.
        Art. 5:26 lid 2 BW stelt dus een bij landsverordening te verlenen bijzondere toestemming als voorwaarde voor gedragingen die de openbaarheid van de stranden van het Land verminderen ten opzichte van de vóór die gedraging bestaande toestand.
      
      
    
    
      3.11
      Het Hof onderschrijft het oordeel van het Gerecht dat het rechtstijdstip waarop Rif Resort afstand deed van haar recht van erfpacht, samenviel met het rechtstijdstip waarop het erfpachtsrecht ten gunste van Piscamar werd gevestigd. Dit gebeurde bij een en dezelfde akte. 
      
    
    
      3.12
      Gelet op het voorgaande moet aangenomen worden dat art. 5:26 lid 2 BW niet voorschrijft dat het Land (bij gebrek aan een bijzondere toestemming als bedoeld in die wetsbepaling) bij de uitgifte in erfpacht aan Piscamar diende te bepalen dat Piscamar volledige openbare en vrije toegang diende te verschaffen tot het door het Marriott Hotel gebruikte strand. Wel schrijft die wetsbepaling voor dat de openbaarheid van het door het Marriott Hotel gebruikte strand, gelet op de hiervoor onder 3.11 bedoelde samenval van rechtstijdstippen, niet zonder een dergelijke bijzondere toestemming achteruit mocht gaan ten opzichte van de bij de uitgifte in erfpacht aan Piscamar bestaande rechtstoestand.
      
    
    
      3.13
      De Landsverordening domaniale gronden (AB 2010 no. 87) bepaalt noch in art. 9 lid 1 of 2, noch elders dat indien een aan het Land toebehorend strand kleiner is dan drieduizend vierkante meter, beperking van de openbaarheid van dat strand geen bij landsverordening te verlenen bijzondere toestemming behoeft. Samenloop van bepalingen van de Landsverordening domaniale gronden en art. 5:26 lid 2 BW leidt er dus toe dat laatstgenoemde bepaling onverkort geldt. Om overeenkomstige redenen geldt hetzelfde voor samenloop met bepalingen van de Eilandsverordening van de 12de Juni 1953 op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curaçao (AB 1953 no. 29).
      
    
    
      3.14
      Het Land had bij de uitgifte van erfpachtsrechten aan Piscamar de voorwaarde kunnen stellen dat de hiervoor onder 3.11 genoemde rechtstijdstippen niet zouden samenvallen. In dat geval zou er een tussenliggende periode zijn geweest met een rechtstoestand waarin de percelen niet door erfpacht zouden zijn bezwaard en het door het Marriott Hotel gebruikte strand geacht zou zijn geweest openbaar te zijn. Dan zou het Land, indien zij die openbaarheid weer wenste in te perken, de bijzondere toestemming van art. 5:26 lid 2 BW nodig hebben gehad. Het Land heeft die voorwaarde echter niet gesteld.
      
      
        
          Honorering van gewekte verwachtingen?
        
      
      
    
    
      3.15
      Mogelijk heeft het Land bij Piscamar verwachtingen gewekt over wat het zou toestaan aan inbreuken op de openbaarheid van het door het Marriott Hotel gebruikte strand. Het Hof is echter voorshands van oordeel dat het Land zich niet heeft gebonden aan mogelijk gewekte verwachtingen. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen.
      
    
    
      3.16
      Bij de vraag of de Curaçaose overheid overeenkomstig gewekte verwachtingen dient te handelen, dient het grote belang te worden betrokken dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht moeten worden genomen. Dit belang dient te worden afgewogen tegen het grote belang van bescherming van door de overheid gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat in overeenstemming met die regels is gehandeld (HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8413).
      
    
    
      3.17
      Noch de brief van de minister van justitie van 24 augustus 2016, noch de mededeling van [medewerker Domeinbeheer] op 23 september 2016 dat er een beheersovereenkomst kon worden gesloten, noch de e-mail van de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning van 26 september 2016 bevat een harde toezegging. Piscamar heeft zich ook voor het overige niet beroepen op bevoegdelijk of onbevoegdelijk namens het Land gedane toezeggingen. Zij heeft zich dus ook niet beroepen op door het Land gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat er bevoegdelijk toezeggingen waren gedaan. Hieruit vloeit een aanwijzing voort dat de mogelijk bij Piscamar ontstane verwachtingen niet gerechtvaardigd waren.
      
    
    
      3.18
      Indien de verwachtingen wel gerechtvaardigd waren, brengt dat niet zonder meer mee dat zij moeten worden gehonoreerd. Bij de beoordeling van de vraag of gerechtvaardigde verwachtingen door de overheid moeten worden gehonoreerd, komt het aan op een afweging van de betrokken belangen. Daarbij weegt het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar, maar zwaarderwegende belangen kunnen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarderwegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en belangen van derden (HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957). 
      
    
    
      3.19
      Voor het overige houdt het Hof ieder oordeel over het beroep op gewekte verwachtingen aan.
      
      
        
          Regulering van het strand
        
      
      
    
    
      3.20
      De overheid dient het algemeen belang te dienen. In dit geval moet daarbij het wettelijk beschermde belang van openbaarheid van stranden worden meegewogen. Anderzijds moet ook het belang bij orde op de stranden worden meegewogen en het belang bij de aantrekkingskracht van Curaçao als gewilde internationale (toeristische) bestemming. Het is niet aan de rechter, maar aan de uitvoerende macht van het Land om die belangen af te wegen. Wel dient erop te worden gewezen dat noch art. 5:26 lid 2 BW, noch erfpachtvoorwaarde r eraan in de weg staat dat het gebruik van het strand bij Marriott wordt gereguleerd op een wijze die op de concrete situatie is afgestemd. 
      
      
        
          Verdere gang van zaken
        
      
      
    
    
      3.21
      Voordat het Hof verder over de zaak beslist, zal het een descente gelasten. Het Hof zal eerst met partijen de huidige situatie ter plaatse bezichtigen en daarna de zaak (nader) mondeling behandelen. Piscamar wordt verzocht daarvoor een geschikte ruimte ter beschikking te stellen. Bij de mondelinge behandeling zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag wat voorgaande (deels voorshands gegeven) oordelen betekenen voor de ingestelde vorderingen en over de huidige stand van zaken. De mondelinge behandeling zal ook worden benut om een minnelijke regeling van het geschil te beproeven. Met het oog daarop wordt het Land verzocht zijn gemachtigde te doen vergezellen door iemand die van de zaak op de hoogte is en (zo veel mogelijk) bevoegd is om namens het Land een regeling aan te gaan.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        beveelt een descente;
      
      
      
        bepaalt dat de gemachtigden binnen veertien dagen na heden per e-mail aan de Hofgriffie (griffiehofciviel@caribjustitia.org) opgave dienen te doen van hun verhinderdata voor de komende vier maanden;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.M. van der Bunt en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 augustus 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.