ECLI:NL:GHLEE:2012:BW3991, Gerechtshof Leeuwarden, 26-04-2012, 24-002079-11 (oorspronkelijk 24-001736-10 (feit 2)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugkeerrichtlijn en artikel 197 Sr. Pleegdatum gelegen voor datum dat implementatietermijn voor richtlijn ongebruikt is verstreken. Toepassing artikel 1, tweede lid, Sr.  Gevolgen voor mogelijkheid oplegging gevangenisstraf.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer (na splitsing):	24-002079-11 
      Oorspronkelijk parketnummer:	24-001736-10 (feit 2)
      Uitspraak d.d.:	26 april 2012
      TEGENSPRAAK
      Promis
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 21 april 2010 (parketnummer 17-880427-09) in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1963], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Splitsing
    
    Het hof heeft in de onder parketnummer 24-001736-10 aangebrachte zaak in het belang van het onderzoek de splitsing bevolen, zoals bedoeld in artikel 285, derde lid, jo. artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    Aan het aanvankelijk onder 2 ten laste gelegde feit, is het onderhavige parketnummer (24-002079-11) toegekend. In de zaak met parketnummer 24-001736-10 (feit 1) is op 25 oktober 2011 arrest gewezen. 
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 oktober 2011, 30 maart 2012 en 12 april 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Op 25 oktober 2011 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij het onderzoek is heropend en geschorst in afwachting van beantwoording van een door de rechtbank Amsterdam te stellen prejudiciële vraag. In onder meer het vonnis van 23 maart 2012, LJN: BW0007, heeft genoemde rechtbank het stellen van een prejudiciële vraag heroverwogen (het hof begrijpt: ervan afgezien).
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens het onder 2 ten laste gelegde tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. T.W. Delhaye, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat.
      Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      feit 2:
      hij op of omstreeks 17 september 2009 te [plaatsw], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    De bewijsvraag
    
    De verdediging heeft betoogd dat de in de tenlastelegging bedoelde ongewenstverklaring zich niet verdraagt met de (rechtstreeks werkende) bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Dit brengt, aldus de raadsman,  mee dat niet bewezen kan worden dat verdachte op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    Het hof stelt voorop dat de op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gebaseerde tenlastelegging meebrengt dat de rechter onder meer onderzoek moet doen naar de vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met Europees Unierecht en, indien terzake verweer is gevoerd, de rechter van dat onderzoek moet doen blijken en gemotiveerd op dat verweer moet beslissen (vergelijk: Hoge Raad 13 juli 2010, LJN BL2854).
    
    Ten tijde van het tenlastegelegde feit was de termijn voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn nog niet (ongebruikt) verstreken. Dat is eerst op 24 december 2010 het geval. Dit betekent dat in het licht van de bewijsvraag en de daartoe te beantwoorden vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met Europees Unierecht, op de bepalingen van deze richtlijn - ongeacht of deze bepalingen zich al dan niet voor rechtstreekse werking lenen -  geen beroep kan worden gedaan. Gelet hierop kan aan de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn geen argument worden ontleend op grond waarvan aan de ongewenst- verklaring ten tijde van het tenlastegelegde feit de gelding zou moeten worden ontzegd. Ook overigens is dit niet gebleken.
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      feit 2:
      hij op 17 september 2009 te [plaatsw], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
      
    Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    De raadsman heeft betoogd dat aan artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht verbindende kracht moet worden ontzegd. Daartoe heeft de raadsman gesteld dat de bepaling van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn meebrengt dat een ongewenstverklaring in principe niet meer dan vijf jaren mag duren. Dit geldt in het geval van verdachte temeer waar hij het grondgebied van de lidstaten niet kan verlaten. De termijn gaat in op het moment van uitreiking van de beschikking, aldus de raadsman. De termijn van vijf jaren was op de in de tenlastelegging genoemde datum verstreken. 
    
    Het hof beschouwt dit verweer als beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, in die zin dat door een voor verdachte gunstiger bepaling de strafbaarheid aan het feit is komen te vervallen. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
    
    
      De Terugkeerrichtlijn bevat, zo blijkt uit artikel 1 van de richtlijn, gemeenschappelijke normen en procedures die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende landen. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
      De richtlijn kent, onder meer, in artikel 11 het inreisverbod. Onder inreisverbod wordt, gelet op artikel 3, onder 6, van de richtlijn, verstaan een administratieve of rechterlijke beslissing waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit. 
    
    
    De verplichting tot terugkeer voor de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft op Nederlands grondgebied vloeit voort uit het bepaalde in artikel 61, lid 1, juncto artikel 62, lid 1, van de Vreemdelingenwet 2000.
    
    De onderhavige ongewenstverklaring betreft een vreemdelingenrechtelijk instrument dat het illegale verblijf van verdachte, een onderdaan van een derde land, op het grondgebied van Nederland regelt. Dit instrument komt naar inhoud en strekking overeen met een inreisverbod als bedoeld in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Daarmee strekt de Terugkeerrichtlijn zich ook uit over deze ongewenstverklaring. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat - naast de Terugkeerrichtlijn - nog ruimte bestaat voor het instrument van de ongewenstverklaring voor onderdanen van derde landen. De Terugkeerrichtlijn geeft op dit punt een uitputtende regeling. Slechts op de voet van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen. Een daartoe strekkend, voor situaties als die van verdachte geldend, besluit (van regelgevende aard) heeft Nederland niet genomen. Dit brengt mee dat aan de Terugkeerrichtlijn betekenis kan toekomen in het licht van de beantwoording van de vraag of deze meebrengt dat voor verdachte een gunstiger bepaling is gaan gelden.
      
    Wat ook zij van de vraag of de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet dat de ongewenst- verklaring van verdachte langer duurt dan vijf jaren vanaf het tijdstip van uitreiking van de beschikking tot ongewenstverklaring, de Terugkeerrichtlijn verzet zich niet in algemene zin tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenste vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Reeds gelet hierop kan het beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht niet meebrengen dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht thans toepassing mist. 
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    De raadsman heeft namens verdachte een beroep gedaan op overmacht, stellende dat verdachte er alles aan heeft gedaan om Nederland te verlaten en terug te keren naar Algerije. Ter onderbouwing heeft de raadsman een brief van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 23 juni 2011 en een ongedateerde brief van [naam] te Leeuwarden overgelegd. Op grond daarvan moet verdachte, volgens de raadsman, worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
      Het hof stelt, op basis van de verklaringen in het dossier - waaronder verklaringen die verdachte in het kader van vreemdelingenrechtelijke procedures heeft afgelegd - vast dat verdachte bij binnenkomst in Nederland zijn paspoort heeft verscheurd, dat hij langere tijd 
      - ook tijdens zijn ongewenstverklaring - heeft geweigerd mee te werken aan uitzetting uit Nederland, en dat hij gebleven is, omdat hij hoopte onder een generaal pardon te vallen. Eerst vanaf 2007 lijkt verdachte meer bereid te zijn geweest zijn medewerking te verlenen aan uitzetting, maar niet is aannemelijk geworden dat hij voor de pleegdatum alles wat redelijkerwijs mogelijk was in het werk heeft gesteld om niet langer in Nederland te verblijven, en dat zijn vertrek desondanks niet is gelukt. 
      Het hof verwerpt het verweer daarom.
    
    
    Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 6 december 2011 inzake Achughbabian de in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing aan hem voorgelegde vragen aldus beantwoord dat de Terugkeerrichtlijn 
      1. zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
      2. zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.
      Een en ander betekent dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van gevangenisstraf ingeval van (herhaald of voortgezet) illegaal verblijf indien (in het kader van de vreemdelingenrechtelijke procedure) de in de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is gevolgd (waarbij de mogelijke maatregelen strekkende tot verwijdering van de onderdaan van het derde land zijn getroffen), terwijl er geen geldige reden is om niet terug te keren.
      Het hof beschouwt een en ander als een wijziging van sanctierecht die, gelet op overweging 3.6.1 van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2011 (LJN BP6878), met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. 
      Uit het door de advocaat-generaal overgelegde overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek blijkt dat verdachte diverse malen in vreemdelingenbewaring is gesteld, laatstelijk van 7 juli 2010 tot 13 december 2010. De vreemdelingenbewaring is beëindigd zonder dat verdachte kon worden uitgezet. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de eerste eis uit voornoemd arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2011 inzake Achughbabian. Verdachte is vervolgens (wederom) aangezegd het land te verlaten. Dat heeft hij niet gedaan.
      Namens verdachte is gewezen op brieven van de Dienst Terugkeer en Vertrek van 23 juni 2011 en van [naam] te Leeuwarden waaruit naar voren zou komen dat verdachte vanaf mei 2010 mee werkt aan terugkeer naar zijn land van herkomst, maar dat desondanks terugkeer niet lukt. Het hof stelt vast dat uit de brief van de Dienst Terugkeer en Vertrek deze conclusie niet kan worden getrokken. De brief eindigt met de opmerking dat niet beoordeeld kan worden of verdachte voldoende inspanningen heeft verricht aangaande het realiseren van zijn terugkeer. In genoemde brief van [naam] wordt melding gemaakt van brieven die verdachte zou hebben gestuurd naar Algerijnse autoriteiten en familieleden, maar dit is gebaseerd op hetgeen verdachte zelf heeft verteld. Afschriften van de brieven zijn niet overgelegd. Het hof acht daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat er voor verdachte een geldige reden is om niet terug te keren. 
      Gelet hierop verzet de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet tegen oplegging van gevangenisstraf.
    
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte verbleef op 17 september 2009 als vreemdeling in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. 
    
    Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 7 maart 2012, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten, waaronder ook handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
      
    Op grond van de door het hof gehanteerde oriëntatiepunten voor dit delict wordt in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend geacht. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt telkens met één maand verhoogd voor iedere keer dat verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, tenzij er geen redelijke periode is verstreken die de verdachte in staat heeft gesteld zijn verblijf in Nederland te beëindigen. 
      
    Het hof is daarom van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden is. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. P.J.M. van den Bergh, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,
      en op 26 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.