ECLI:NL:RBDHA:2021:10377, Rechtbank Den Haag, 29-09-2021, C-09-570739-HA ZA 19-304
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot ongedaanmaking van de fusie tussen Optas Pensioenen N.V. en Aegon Levensverzekering N.V. Er is niet voldaan aan de in artikel 2:323 lid 1 BW opgenomen limitatieve gronden voor vernietiging van een fusie. Afwijzing van het gevorderde

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/570739 / HA ZA 19-304
    
    
    
      
        Vonnis van 29 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij sub 1] [plaats 1] ,
    
      2. [eisende partij sub 2] te [plaats 2] ,
      eisers,
      advocaat mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        OPTAS PENSIOENEN N.V., thans Aegon Levensverzekering N.V., te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partij sub 1 c.s.] (en afzonderlijk [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] ) en Optas Pensioenen N.V. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 maart 2019, met producties a t/m d (ook genummerd als I t/m IV);
        
        
          de akte inzake aanpassing/vermeerdering van eis, met producties V en VI;
        
        
          de akte houdende de producties e t/m h en een bij brief van 29 maart 2021 nagekomen productie i;
        
        
          de conclusie van antwoord van Optas Pensioenen N.V., met producties 1 t/m 5;
        
        
          het tussenvonnis van 4 september 2019 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2021, de daarin genoemde stukken, de brief namens [eisende partij sub 1 c.s.] van 29 maart 2021 met productie XXXIII en de door partijen ter zitting voorgedragen spreekaantekeningen. De zaak is ter comparitie tegelijk behandeld met de zaak die bij de rechtbank aanhangig is onder zaak- en rolnummer C/09/581193 / HA ZA 19/1055.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van de comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Van de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] is bij brief van 10 mei 2021 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Optas Pensioenen N.V. heeft per brief van 21 mei 2021 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De brieven maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming hiervan, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.
      
    
    
      1.3.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] hebben pensioenrechten opgebouwd bij Optas Pensioenen N.V. 
      
      
        
          Historie Optas Pensioenen N.V.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Optas Pensioenen N.V. is voortgekomen uit de Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: Stichting PVH).
      
    
    
      2.3.
      Stichting PVH kende een verplichte deelname voor de operationele havenarbeiders, terwijl het kantoorpersoneel op vrijwillige basis werd meeverzekerd.
      
    
    
      2.4.
      In de jaren '90 heeft Stichting PVH Optas Pensioenen N.V. opgericht. Alle pensioenverplichtingen voor het kantoorpersoneel dat niet onder de verplichtstelling viel zijn door PVH overgedragen aan Optas Pensioenen N.V.
      
    
    
      2.5.
      In 1997 is Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap, Optas Pensioenen II N.V., waarbij alle aandelen werden gehouden door Optas N.V. In verband met de omzetting is een beklemd vermogen in de zin van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gevormd. 
      
    
    
      2.6.
      In 1998 is Optas Pensioenen II N.V. gefuseerd met Optas Pensioenen N.V. als verkrijgende vennootschap. Optas Pensioenen II N.V. is opgehouden te bestaan. Stichting Optas was enig aandeelhouder van Optas Pensioenen N.V.
      
    
    
      2.7.
      De aandelen in Optas N.V. zijn in 2007 door Stichting Optas verkocht aan Aegon Nederland N.V. De aandelen zijn op 28 juni 2007 geleverd. Op enig later moment zijn de aandelen van Optas Pensioenen N.V. door Optas N.V. overgedragen aan Aegon Nederland N.V.
      
    
    
      2.8.
      Na de verkoop van Optas N.V. is de enige activiteit van Stichting Optas het beheer van de ontvangen koopsom ter hoogte van € 1,5 miljard. Het bestuur van Stichting Optas is niet onderworpen aan enig toezicht.
      
    
    
      2.9.
      Na de verkoop van Optas N.V. is een geschil ontstaan tussen (het bestuur van) Stichting Optas enerzijds en de sociale partners, de havenwerkgevers en havenwerknemers, verenigd in Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden Vervoer en Havenbedrijven (hierna: Stichting BPVH) anderzijds, omtrent de besteding van de van Aegon Nederland N.V. ontvangen koopsom. Stichting BPVH stelde zich op het standpunt dat Stichting Optas de koopsom zou moeten aanwenden om de pensioenaanspraken van de havenwerknemers te optimaliseren. Het bestuur van Stichting Optas stelde zich op het standpunt dat Stichting Optas zelfstandig en naar eigen goeddunken over de koopsom mocht beschikken. De stichtingen zijn tot een vergelijk gekomen. Op gezamenlijk verzoek van Stichting BPHV en Aegon Nederland N.V. heeft de rechtbank in 2015 het beklemd vermogen (zie 2.5) ontklemd.
      
    
    
      2.10.
      In de statuten van Optas Pensioenen N.V. van 21 april 2015 is – kort samengevat – onder meer opgenomen dat haar doelstelling bestaat uit het treffen van pensioenvoorzieningen door middel van pensioenregelingen (artikel 3), dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst (artikel 23.1) en dat de winst en de reserves van Optas Pensioenen N.V. moeten worden aangewend in overeenstemming met het statutaire doel, behoudens een dividenduitkering van ten hoogste 5% van het geplaatste kapitaal (artikel 23.2). Verder is onder het kopje ‘Ontbinding en vereffening’ opgenomen dat hetgeen na voldoening van de schuldeisers van de ontbonden vennootschap, de uitkering aan aandeelhouders van de dividendreserve en de terugbetaling aan aandeelhouders van het nominale op de aandelen gestorte bedrag is overgebleven, wordt aangewend in overeenstemming met het doel van de vennootschap.
      
      
        
          Fusie Optas Pensioenen N.V. en Aegon Levensverzekering N.V.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 3 november 2018 is door Optas Pensioenen N.V. en Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon) in het NRC Handelsblad een advertentie geplaatst waarin het voornemen tot een fusie tussen Optas Pensioenen N.V. en Aegon is aangekondigd.
      
    
    
      2.12.
      Op 13 november 2018 hebben Optas Pensioenen N.V. en Aegon het voorstel tot fusie neergelegd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. In het voorstel tot fusie is Optas Pensioenen N.V. gedefinieerd als ‘de Verdwijnende Vennootschap’ en Aegon als de ‘Verkrijgende Vennootschap’. In het voorstel tot fusie staat onder meer het volgende:
      
    
  
  
    
      1Hoofdpunten van de voorgestelde fusie
    
      1.1.
      
        Voorgesteld wordt om tussen de Fuserende Vennootschappen een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW tot stand te brengen (de Fusie) als gevolg waarvan:
        a. De Verdwijnende Vennootschap ophoudt te bestaan; en
        b. Het vermogen van de Verdwijnende Vennootschap onder algemene titel wordt verkregen door de Verkrijgende Vennootschap.
      
    
    
      1.2.
      De Verkrijgende Vennootschap is de enig aandeelhouder van de Verdwijnende Vennootschap. Op de Fusie is artikel 2:333 lid 1 BW van toepassing.
    
    
      1.3.
      De Fusie zal plaatsvinden zonder toekenning van nieuwe aandelen in het kapitaal van de Verkrijgende Vennootschap.
      
    
  
  
    
      2Verdere informatie over de gevolgen van de Fusie
    
      (…)
    
    
      2.2.
      
        Statuten Verkrijgende Vennootschap
        De statuten van de Verkrijgende Vennootschap zullen ter gelegenheid van de Fusie worden gewijzigd. (…)
    
    
      2.9.
      
        Invloed van de Fusie op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van de Verkrijgende Vennootschap
        (…) De waarde van het vermogen van de Verdwijnende Vennootschap zal worden verwerkt in de vrij uitkeerbare reserves van de Verkrijgende Vennootschap (behalve dat eventuele wettelijke reserves van de Verdwijnende Vennootschap zo nodig door de Verkrijgende Vennootschap zullen worden overgenomen).
      
         (…)
         (…)(…)”
      
      In het fusievoorstel staat verder dat de raden van commissarissen van zowel de Verdwijnende Vennootschap als de Verkrijgende Vennootschap goedkeuring hebben verleend aan het voorstel tot fusie en dat deze goedkeuring blijkt uit de medeondertekening van het voorstel tot fusie door de leden van de genoemde raden van commissarissen. Verder staat in het fusievoorstel dat de fusie de instemming van De Nederlandse Bank (hierna: DNB) behoeft. Als bijlagen bij het fusievoorstel zijn onder meer een Statement of Consent van Aegon Nederland N.V. (als de enig aandeelhouder van Aegon) en Aegon (als enig aandeelhouder van Optas Pensioenen N.V.) gevoegd. Ook zijn een tweetal verklaringen als bedoeld in artikel 2:316 lid 4 BW van de Rechtbank Den Haag bij het fusievoorstel gevoegd.
      
    
    
      2.13.
      Op 29 november 2018 heeft [eisende partij sub 1] verzet aangetekend tegen het gedeponeerde fusievoorstel als bedoeld in artikel 2:316 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2019 is het verzet van [eisende partij sub 1] ongegrond verklaard en opgeheven. In de beschikking is onder meer het volgende overwogen:
      
      
        	“(…)
      
    
    
      4.8
      Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat – anders dan verzoekster bepleit – de enkele omstandigheid dat de vermogenstoestand van Aegon na de fusie met Optas minder waarborg zal bieden dat de gepretendeerde vordering van verzoekster zal kunnen worden voldaan, niet zonder meer kan leiden tot gegrondverklaring van het verzet. Immers, niet is  gebleken dat de wetgever in Nederland een verdergaande bescherming aan crediteuren wilde bieden dan die volgt uit de Richtlijn 2009/109/EG (…). ‘Minder waarborg’ is niet doorslaggevend, het gaat erom of er door de fusie een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan gerede twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie. 
      
    
    
      4.9
      Verzoekster voert zes argumenten aan waaruit volgens haar volgt dat haar verhaalsmogelijkheden worden aangetast.
      
    
    
      4.10
      
        De rechtbank overweegt dat die zes argumenten, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, niet kunnen leiden tot de conclusie dat er een reëel risico bestaat dat Aegon na de fusie haar verplichtingen jegens verzoekster niet zal kunnen nakomen. Weliswaar kan Optas bogen op een gunstiger (Solvency II) solvabiliteitsratio, maar Optas is een relatief klein onderdeel van de gehele Aegon-organisatie, die – onweersproken – op dit moment uitkomt op een Solvency II-ratio van 186%, zeer ruim boven de door De Nederlandse Bank (DNB) aangehouden Solvency II-ratio van 100%. Niet weersproken is de stelling van Aegon dat een Solvency II-ratio van 100% volgens DNB betekent dat een verzekeraar zoveel kapitaal heeft dat hij na een zware schok die naar verwachting eens in de 200 jaar voorkomt nog steeds in staat is om zijn verplichtingen na te komen. (…)
        (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Bij besluit van 26 februari 2019 heeft DNB toestemming verleend voor de fusie en de overdracht van de rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen N.V. aan Aegon. [eisende partij sub 1] heeft op 7 maart 2019 (bestuursrechtelijk) bezwaar gemaakt tegen het besluit van DNB. 
      
    
    
      2.15.
      Op 31 maart 2019 hebben Optas Pensioenen N.V. en Aegon het besluit tot fusie genomen en is de akte van fusie verleden bij de notaris.
    
    
      2.16.
      De fusie is op 2 april 2019 ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Diezelfde dag is in de Staatscourant gepubliceerd dat de rechten en verplichtingen uit alle overeenkomsten van levensverzekering van Optas Pensioenen N.V. met ingang van 1 april 2019 zijn overgegaan op Aegon.
      
    
    
      2.17.
      Uit de op 15 mei 2019 gedeponeerde jaarrekening van Optas Pensioenen N.V. over het jaar 2018 volgt dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen N.V. op 31 december 2018 € 2.454.590 bedroeg. Het eigen vermogen van Optas Pensioenen N.V. is na de fusie door Aegon als vrij uitkeerbare reserve aangemerkt.
      
    
    
      2.18.
      Op 17 januari 2020 heeft DNB het bezwaar tegen het instemmingsbesluit van onder andere [eisende partij sub 1] ongegrond verklaard. Volgens DNB kon [eisende partij sub 1] niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht. [eisende partij sub 1] is vervolgens van deze beslissing op bezwaar in beroep gegaan. De rechtbank Rotterdam heeft het beroep van [eisende partij sub 1] op 26 februari 2021 gegrond verklaard en DNB opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Na wijziging van eis vordert [eisende partij sub 1 c.s.] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. nietig te verklaren althans te vernietigen het besluit van Optas Pensioenen N.V. tot het doen van een voorstel tot fusie met Aegon, zoals neergelegd in productie IV, en het besluit van de raad van commissarissen van Optas Pensioenen N.V. tot goedkeuring hiervan;
        II. Optas Pensioenen N.V. te verbieden, ter uitvoering van het onder I genomen besluit, een besluit te nemen tot fusie met Aegon en Optas Pensioenen N.V. te verbieden een dergelijke fusie te effectueren, voordat onherroepelijk op de onderhavige vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] is beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000 indien Optas Pensioenen N.V. in strijd met dit verbod handelt;
        III. nietig te verklaren, althans te vernietigen het besluit van Optas Pensioenen N.V. tot fusie met Aegon;
        IV. primair: de fusie tussen Optas Pensioenen N.V. en Aegon nietig te verklaren, althans te vernietigen,subsidiair: Aegon te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eisende partij sub 1 c.s.] lijdt door de fusie, althans door de nietigheid, althans vernietigbaarheid van de fusiebesluiten van Optas Pensioenen N.V. en Aegon, de besluiten van Optas Pensioenen N.V. en Aegon tot het doen van het fusievoorstel, de goedkeuringsbesluiten daarvan van de raad van commissarissen van Optas Pensioenen N.V. en Aegon, het ontbreken van instemming van DNB met de fusie en de overige verzuimen die nietigverklaring, althans vernietiging van de fusie mogelijk maken. De schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        V. veroordeling van Optas Pensioenen N.V. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] legt aan haar vorderingen – naar de rechtbank begrijpt en kort samengevat – ten grondslag dat de fusie tussen Optas Pensioenen N.V. en Aegon nietig is op grond van de artikelen 3:119 Wet financieel toezicht (hierna: Wft) en/of artikel 3:40 lid 1 BW, dan wel vernietigbaar op grond van de artikelen 3:40 lid 2 BW en/of 2:323 lid 1 sub c BW, omdat:
      i. i)	een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB ontbreekt;
      
        ii)	sprake is van strijd van het instemmingsbesluit van DNB en het fusiebesluit met de eigendomsrechten van de Optas-verzekerden;
        iii)	de fusie in strijd is met wettelijke bepalingen;
        iv)	de genomen besluiten in strijd zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), artikel 17 EU Handvest en wettelijke bepalingen;
      
      v)	de vereiste statutaire goedkeuring van de Algemene Vergaderingen van Optas Pensioenen N.V. en Aegon ontbreekt;
      
        vi)	de genomen besluiten in strijd zijn met de statuten van Optas Pensioenen N.V., de indexeringsafspraken, de zorgplicht van Optas Pensioenen N.V., de redelijkheid en billijkheid en reglementen;
        vii)	een advies van de Ondernemingsraad van Aegon ontbreekt.
        
          [eisende partij sub 1 c.s.] betoogt in dat verband, kort samengevat, dat Optas-verzekerden aanspraak hebben op onvoorwaardelijke indexering op grond van door Optas Pensioenen N.V. gedane toezeggingen dan wel door haar gewekte verwachtingen. Het is altijd de doelstelling van Optas Pensioenen N.V. geweest dat haar winst geheel ten goede komt aan de Optas-verzekerden. Zo heeft Optas Pensioenen N.V. volgens [eisende partij sub 1 c.s.] toegezegd dat het beklemd vermogen na ontklemming (zie 2.9) wordt besteed in overeenstemming met die doelstelling. Volgens [eisende partij sub 1 c.s.] dient het vermogen van Optas Pensioenen N.V. ter hoogte van ongeveer € 2,5 miljard daarom ten goede te komen aan de Optas-verzekerden en te worden gebruikt voor het indexeren van de pensioenen, dan wel het waardevast houden ervan, en is aldus sprake van een materiële beklemming van voornoemd bedrag van € 2,5 miljard. In plaats daarvan is dit bedrag na de fusie door Aegon aangemerkt als vrije reserve. Aegon eigent zich door de fusie dus onrechtmatig € 2,5 miljard toe. Ook als sprake zou zijn van een voorwaardelijke indexering van de pensioenen, kan dit bedrag niet worden aangemerkt als vrije reserve, maar dient Aegon consistent te financieren en voldoende financiële middelen te reserveren om haar verplichtingen na te komen. Volgens [eisende partij sub 1 c.s.] is de fusie daarom in strijd met het recht en niet rechtsgeldig, waardoor zij recht en belang heeft bij nietigverklaring dan wel vernietiging van de fusie en herstel van de oude situatie. 
      
      
    
    
      3.3.
      Optas Pensioenen N.V. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij sub 1 c.s.] dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisende partij sub 1 c.s.] in de kosten van de procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] beoogt met de vorderingen in de kern de fusie tussen Optas Pensioenen N.V. en Aegon ongedaan te maken. Dat kan alleen met een vernietiging van het besluit tot fusie op de limitatieve gronden van artikel 2:323 lid 1 BW. Enige andere grond of gronden kunnen niet tot toewijzing van de vorderingen leiden en blijven in het navolgende daarom onbesproken.
    
    
      4.2.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] meent dat de fusie moet worden vernietigd op grond van artikel 2:323 lid 1 sub c BW. [eisende partij sub 1 c.s.] beroept zich op de nietigheid of een grond tot vernietiging van het voor de fusie vereiste besluit van de algemene vergadering van Optas Pensioenen N.V. 
      
      
        
          Nietigheid van het fusiebesluit?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ter onderbouwing van de door haar gestelde nietigheid van het fusiebesluit heeft [eisende partij sub 1 c.s.] uitvoerig betoogd dat Aegon zich door de fusie onrechtmatig € 2,5 miljard toe-eigent die op grond van de bedoeling van Optas Pensioenen N.V., de wettelijke bepalingen met betrekking tot de fusie, haar statuten, de gemaakte indexeringsafspraken en gegeven garanties, de wettelijke affinancierings-verplichtingen, eigendomsrechtelijk en fiscaal moet worden aangewend voor de onvoorwaardelijke indexering van de pensioenen van alle Optas-verzekerden. Dit betoog van [eisende partij sub 1 c.s.] komt, in al zijn onderdelen, feitelijk steeds neer op de stelling dat bij de fusie geen rekening is gehouden met de door haar gestelde – en door Optas Pensioenen N.V. betwiste – aanspraken op een onvoorwaardelijke indexering van de pensioenen. De beoordeling van de vraag of en in hoeverre [eisende partij sub 1 c.s.] een dergelijke aanspraak heeft, is op grond van artikel 216 Pensioenwet echter voorbehouden aan de kantonrechter en ligt in de onderhavige procedure daarom niet voor. Bovendien is Aegon als gevolg van de juridische fusie volledig in de rechten én verplichtingen van Optas Pensioenen N.V. richting [eisende partij sub 1 c.s.] getreden. De verplichtingen van Optas Pensioenen N.V. jegens [eisende partij sub 1 c.s.] zijn onder algemene titel overgegaan op Aegon. Aegon is daarom gehouden om deze verplichtingen na te komen, met inbegrip van eventuele indexeringsverplichtingen. Mocht [eisende partij sub 1 c.s.] aanspraak kunnen maken op een onvoorwaardelijke indexering van de pensioenen, dan moet zij zich daarvoor met een daartoe strekkende vordering dus tot Aegon wenden en, zo nodig, tot de kantonrechter. Een grond voor vernietiging van de fusie levert dat niet op.
      
    
    
      4.4.
      Nu Aegon als gevolg van de juridische fusie volledig in de rechten én verplichtingen van Optas Pensioenen N.V. richting [eisende partij sub 1 c.s.] is getreden, is er evenmin grond voor het oordeel dat het fusiebesluit nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde omdat de fusie zou strekken tot benadeling van de Optas-verzekerden. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft in dit verband geen feiten of omstandigheden gesteld of onderbouwd die deze conclusie rechtvaardigen. Verder is niet gesteld of gebleken dat het fusiebesluit strijdig is met fundamentele totstandkomingsvoorschriften, zoals bijvoorbeeld een quorumeis. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] heeft verder nog aangevoerd dat het fusiebesluit van de algemene vergadering van Optas Pensioenen N.V. nietig of (naar de rechtbank begrijpt:) niet van kracht is, omdat de Wft bepaalt dat een fusie de instemming van DNB behoeft en, om meerdere redenen, een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB vooralsnog ontbreekt. Omdat het bestuursrechtelijk beroep van [eisende partij sub 1] tegen de beslissing op bezwaar van DNB gegrond is verklaard en DNB is opgedragen een nieuwe beslissing op het daartegen gerichte bezwaar te nemen, staat het instemmingsbesluit van DNB op dit moment nog niet in rechte vast, aldus [eisende partij sub 1 c.s.] 
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank stelt hier voorop dat het niet aan haar is om in deze civielrechtelijke procedure te beoordelen of DNB haar instemming had moeten onthouden. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat, ook wanneer het instemmingsbesluit van DNB zou worden vernietigd, dit de rechtsgeldigheid van de fusie niet aantast. In artikel 1:23 Wft is namelijk bepaald dat privaatrechtelijke rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels slechts nietig of vernietigbaar zijn uit hoofde van art. 3:40 lid 2 BW indien de Wft dit bepaalt. Anders dan [eisende partij sub 1 c.s.] kennelijk veronderstelt, bepaalt artikel 3:119 lid 4 Wft dit niet, zodat de fusie niet op die grond (ver)nietig(baar) kan zijn. Ook niet indien in de toekomst in de bestuursrechtelijke procedure komt vast te staan dat een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB ontbreekt. 
      
    
    
      4.7.
      Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van nietigheid of het niet van kracht zijn van het bestreden fusiebesluit van de algemene vergadering van Optas Pensioenen N.V.
      
      
        
          Vernietigbaarheid van het fusiebesluit?
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] meent voorts dat er een grond tot vernietiging van het fusiebesluit van de algemene vergadering van Optas Pensioenen N.V. is, zoals bedoeld in artikel 2:323 lid 1 sub c BW in samenhang met artikel 2:15 lid 1 BW. Daarvoor is vereist dat sprake is van (a) strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, (b) strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist of (c) strijd met een reglement.
      
    
    
      4.9.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] heeft tegenover de uitvoerige en gedocumenteerde toelichting door Optas Pensioenen N.V. geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen die nopen tot het oordeel dat sprake is van vernietigbaarheid wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van het fusiebesluit regelen (artikel 2:15 lid 1 sub a BW). Uit de overgelegde stukken, waaronder de voetverklaring van de notaris in de fusieakte als bedoeld in artikel 2:318 lid 2 BW, volgt dat aan de vereisten van artikel 2:317 lid 1 BW is voldaan; het fusiebesluit is, met inachtneming van de wettelijke wachttermijn en de statutaire besluitvormingsvereisten, genomen door Aegon als de (enig) aandeelhouder van Optas Pensioenen N.V. en door Aegon Nederland N.V. als (enig) aandeel van Aegon, welk besluit niet afwijkt van het daaraan voorafgaande voorstel tot fusie. Verder is uit de stukken gebleken dat de wettelijke bepalingen die de besluitvorming ter zake het voorstel tot fusie regelen in acht zijn genomen (artikel 2:312 BW). Het voorstel tot fusie is opgesteld door de besturen van Optas Pensioenen N.V. en Aegon en goedgekeurd door beide raden van commissarissen. Anders dan door [eisende partij sub 1 c.s.] is aangevoerd, behoeft het voorstel tot fusie geen toestemming van de algemene vergadering(en).
      
    
    
      4.10.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] heeft voorts bepleit dat sprake is van vernietigbaarheid van het fusiebesluit wegens het niet in acht nemen van de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist (artikel 2:15 lid 1 sub b BW). In de visie van [eisende partij sub 1 c.s.] had het bedrag van € 2,5 miljard dat aan de Optas-verzekerden ten goede had moeten komen door Aegon nooit mogen worden aangemerkt als vrije reserve, waardoor de zekerheid van de Optas-verzekerden is weggenomen of beperkt.
      
    
    
      4.11.
      Ook dit betoog faalt. Artikel 2:8 BW ziet immers alleen op de redelijkheid en billijkheid in de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon. Het artikel richt zich tot de rechtspersoon en zijn institutioneel betrokkenen. Strijd met redelijkheid en billijkheid jegens personen die buiten de kring van 2:8 BW vallen, kan niet leiden tot vernietigbaarheid van een besluit van de rechtspersoon. Aangezien [eisende partij sub 1 c.s.] als pensioengerechtigde moet worden aangemerkt als ‘gewone schuldeiser’ en om die reden niet behoort tot de hiervoor bedoelde kring van personen, gaat een beroep op artikel 2:15 lid 1 sub b BW reeds daarom niet op. 
      
    
    
      4.12.
      Tot slot is vernietigbaarheid wegens strijd met een reglement (artikel 2:15 lid 1 sub c BW) evenmin aan de orde. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft dit weliswaar gesteld, maar heeft nagelaten concreet te benoemen om welk reglement het gaat en waarom daarmee in strijd is gehandeld. Het betoog mist feitelijke onderbouwing. 
      
    
    
      4.13.
      Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen grond tot vernietiging van het bestreden fusiebesluit van de algemene vergadering van Optas Pensioenen N.V. aanwezig is.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      4.14.
      De uitkomst is dat geen van de limitatieve gronden van artikel 2:323 lid 1 BW zich voordoet. Om die reden zullen de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om Optas Pensioenen N.V., zoals door [eisende partij sub 1 c.s.] ter zitting is verzocht, op grond van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te dragen nadere stukken in het geding te brengen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Optas Pensioenen N.V. (thans Aegon) tot op heden begroot op € 2.328, bestaande uit € 639 aan griffierechten en € 1.689 aan salariskosten advocaat (3 punten tegen tarief II à € 563 per punt). Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisende partij sub 1 c.s.] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Optas Pensioenen N.V. (thans Aegon) tot op heden begroot op € 2.328, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de in 5.2 gegeven proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen, mr. J. Smeets en mr. L.P. Kruidenier en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.