ECLI:NL:GHARL:2022:10233, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2022, 200.296.380/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Schenking. Vaststelling legitieme portie met inachtneming schenking.
        Erflater heeft in zijn laatste testament twee van zijn drie kinderen onterfd en het derde kind als enig erfgenaam benoemd. 
        Na zijn laatste testament heeft hij ten behoeve van zijn derde kind (en enig erfgenaam) een schuldbekentenis ondertekend waarin hij zich schuldig verklaart tot betaling voor door haar aan hem verleende zorg in de afgelopen jaren.
        Die schuld is gebaseerd op 25 uur bijstand à € 25,- per uur. 
        Het hof acht de vergoeding bovenmatig en kennelijk ook bedoeld om de legitieme portie van de onterfde kinderen te beperken. 
        De beloning wordt daarom voor een deel als schenking/gift beschouwd, die bij de bepaling van de legitieme portie als zodanig meegenomen moet worden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.380/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 165794 
    
    
    
    
      
        arrest van 29 november 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      die woont in [woonplaats1]hierna ook te noemen: [appellant]2. [appellante] 
      die woont in [woonplaats2] ,hierna ook te noemen: [appellante]die hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als eisers,gezamenlijk ook te noemen: [appellanten]
      advocaat: mr. W.S. Santema  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats3] ,
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna ook te noemen: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. T. van Dijken. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 13 mei 2020 en 21 april 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis en verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
        
        
          de memorie van antwoord  
        
        
          het tussenarrest van dit hof van 11 januari 2022 op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
        
        
          de dagbepaling van de zaak voor een mondelinge behandeling
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 20 oktober 2022 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald
        2. De kern van de zaak
      
      
      
        Centraal in deze zaak staat de vraag of het laatste testament van de vader van partijen, waarin [appellanten] zijn onterfd en [geïntimeerde] tot enig erfgenaam is benoemd, nietig is vanwege wilsontbreken bij vader. Daarnaast speelt de vraag of een schuldbekentenis die vader ten gunste van [geïntimeerde] heeft opgesteld nietig is vanwege wilsontbreken en of, als dat niet het geval is, die schuldbekentenis een schenking/gift inhoudt die is komen te vervallen door het overlijden van vader, dan wel een schenking/gift betreft waarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de omvang van de te verdelen nalatenschap, of bij de vaststelling van de omvang van de legitieme portie van [appellanten]   
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het geschil speelt tegen de achtergrond van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1
      Partijen zijn broer en zus(sen) van elkaar. Zij zijn de kinderen van [de vader] (hierna te noemen: vader, of erflater) en [de moeder] (hierna te noemen: moeder).
    
    
      3.2
      Moeder leed in haar laatste levensjaren aan dementie en is in 2012 opgenomen in een verpleeghuis. Vanaf 2006 heeft [geïntimeerde] zorg verleend aan haar ouders en heeft zij ook werkzaamheden in hun huishouding verricht.
    
    
      3.3
      Op 4 januari 2013 heeft [appellant] (die ook advocaat is) namens vader bij de rechtbank een verzoek ingediend tot ondercuratelestelling van moeder met benoeming van vader tot curator. De rechtbank heeft, vooruitlopend op de behandeling van het verzoek tot onder curatelestelling, vader op 8 januari 2013 benoemd tot provisioneel bewindvoerder over moeder. 
      
    
    
      3.4
      Op 24 juli 2013 heeft vader zijn laatste testament opgemaakt. Daarin heeft hij [appellant] en [appellante] onterfd en [geïntimeerde] benoemd tot zijn enig erfgenaam. 
    
    
      3.5
      Moeder is [in] 2014 overleden. Haar nalatenschap, waarin alle partijen erfgenaam waren, is afgewikkeld.  
    
    
      3.6
      
        Op 24 september 2016 is op naam van vader een schuldbekentenis getekend, waarin hij verklaart “wegens niet betaalde verrichtte arbeid en zorg, ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn” aan [geïntimeerde] een bedrag van € 271.406,25 over de periode van 
        1 januari 2006 tot 1 januari 2017. De schuldbekentenis vermeldt verder dat het bedrag wordt vermeerderd met € 32.500,- voor ieder jaar na 2016. De schuldbekentenis is mede ondertekend door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.7
      Vader is [in] 2018 overleden. 
      
    
    
      3.8
      
        [appellanten] zijn pas achteraf in kennis gesteld van het overlijden en de crematie van vader.  
      
    
    
      3.9
      
        [appellanten] hebben op 18 mei 2018 een beroep gedaan op hun legitieme portie. 
    
    
      3.10
      
        Op 28 december 2018 hebben [appellanten] , ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd (op een vakantiewoning in Frankrijk). 
        
          4.	Het geding bij de rechtbank
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd, kort gezegd, het testament en de schuldbekentenis nietig te verklaren, dan wel te vernietigen en/of ongeldig te verklaren. Subsidiair hebben zij ten aanzien van de schuldbekentenis gevorderd dat die moet worden aangemerkt als een schenking met “werking na dode” die is komen te vervallen doordat die niet is opgemaakt bij notariële akte. Dan wel te bepalen dat de schuldbekentenis als schenking in aanmerking genomen dient te worden bij de verdeling van de nalatenschap, dan wel bij de bepaling van de omvang van de legitieme. En in het laatste geval [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de legitieme. Zij hebben daarvoor aangevoerd dat vader ten tijde van het opmaken van het testament en de schuldbekentenis wilsonbekwaam was. Ook hebben zij in twijfel getrokken of de handtekening onder de schuldbekentenis wel die van vader is. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Ter onderbouwing van haar stelling dat de schuldbekentenis door vader is ondertekend heeft zij overgelegd een in haar opdracht vervaardigd handschriftvergelijkend onderzoek, uitgevoerd door [naam1] , verbonden aan het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (hierna: NFO). In zijn rapport concludeert [naam1] dat “er geen grond [bestaat] voor twijfel met betrekking tot de authenticiteit van de betwiste handtekening”. 
    
    
      4.3
      
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in een tussenvonnis van 
        13 mei 2020 en een eindvonnis van 21 april 2021  afgewezen, met compensatie van de proceskosten. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat door de schuld van de nalatenschap aan [geïntimeerde] , de nalatenschap in ieder geval ook negatief is. 
      
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      5.1
      
        
          [appellanten] hebben tegen de vonnissen van de rechtbank 10 grieven (bezwaren) ingediend. Die grieven en de daarop gegeven toelichtingen zijn gericht op vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen en strekken tot toewijzing van hun vorderingen in hoger beroep. [appellanten] hebben die vorderingen enigszins gewijzigd ten opzichte van hun vorderingen bij de rechtbank. Tegen die ‘wijziging van eis' is geen bezwaar gemaakt en heeft ook het hof geen bezwaar, zodat op die vorderingen zal worden beslist. Die (gewijzigde) vorderingen luiden als volgt:
        Primair
        1. Het testament van erflater nietig te verklaren en/of de door erflater op 24 september 2016
        getekende schuldbekentenis te vernietigen op grond van het ontbreken van een met die
        verklaringen overeenstemmende wil ex artikel 3:34 BW.
      
      
      
        Subsidiair
        2. Te verklaren voor recht dat de schuldbekentenis van 24 september 2016 nimmer
        rechtsgeldig is geweest, omdat vanwege het ontbreken van een handtekening van erflater
        er nimmer sprake is geweest van een rechtsgeldige overeenkomst.
      
      
      
        Meer subsidiair
        3. Te verklaren voor recht dat de door erflater op 24 september 2016 getekende
        schuldbekentenis als een schenking met "werking na dode" dient te worden
        gekwalificeerd en daarom is komen te vervallen op grond van het ontbreken van een
        notariële akte zoals bedoeld in artikel 1:177 BW dan wel dat de waarde van deze schenking
        in de berekening van de legitieme van eisers dient te worden betrokken ex artikel 4:67 sub
        d BW.
      
      
      
        Ten aanzien van de verdere afwikkeling van de nalatenschap
      
      
      
        (Indien het testament van erflater nietig wordt verklaard.)
        4. Partijen te bevelen ten overstaan van een notaris met elkaar over te gaan tot verdeling
        van de nalatenschap van erflater, met benoeming van deze notaris en de wijze van
        verdeling zoveel mogelijk in goede justitie te bepalen.
        5. Een onzijdige persoon te benoemen ex artikel 3:181 BW jo 677 lid 1 en 2 Rv. voor het geval dat geïntimeerde niet meewerkt aan de verdeling.
        6. Te bepalen dat de kosten van de werkzaamheden van de notaris ten laste van de
        nalatenschap zullen komen en eventueel die van de onzijdige persoon uitsluitend voor
        rekening degene namens wie de onzijdige persoon op zal treden.
      
      
      
        (Indien door uw Hof het testament van erflater niet nietig wordt verklaard.)
        7. De legitieme vorderingen van appellanten vast te stellen op een bedrag ad € 52.167,81
        per persoon dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag en geïntimeerde te
        veroordelen tot betaling van die legitieme vorderingen aan appellanten, vermeerderd met
        de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding in eerste aanleg.
      
      
      
        Voor zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        8. Geïntimeerde te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding -door uw hof in
        billijkheid te bepalen -aan eisers vanwege het niet informeren van appellanten omtrent
        het overlijden van hun ouders en het aan hen ontnemen van de mogelijkheid om op een
        behoorlijke wijze nemen van afscheid van hun vader en moeder;
        alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      5.2
      Als voorlopige voorziening in hoger beroep hebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte van de originele schuldbekentenis en andere documenten die door haar zijn voorgelegd aan het NFO voor het handschriftvergelijkend onderzoek. In het tussenarrest van 11 januari 2022 heeft dit hof die vordering afgewezen, omdat [appellanten] daarbij geen spoedeisend belang hadden.  
    
    
      5.3
      Het hof zal de vorderingen van [appellanten] in samenhang met de grieven die daarop betrekking hebben hieronder per onderwerp behandelen. 
      
      
        
          wilsontbreken
        
      
      
    
    
      5.4
      Volgens [appellanten] was vader ten tijde van het opstellen van zijn laatste testament en het (beweerdelijk) ondertekenen van de schuldbekentenis niet meer “compos mentis”. Hiervan is hun gebleken uit gesprekken die zij met verschillende familieleden hebben gevoerd. Bij de rechtbank hebben zij aangeboden bewijs van hun stelling te leveren door het horen van getuigen, maar dat verzoek is volgens hen ten onrechte gepasseerd. In hoger beroep bieden zij tevens bewijs aan van hun stelling in de vorm van een deskundigenonderzoek. 
    
    
      5.5
      De vraag of bij het ondertekenen van de schuldbekentenis de wil van vader heeft ontbroken moet in dit geval worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW, dat luidt als volgt: “Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.” De tweede zin van lid 2 van artikel 3:34 BW bepaalt dat het ontbreken van wil de rechtshandeling vernietigbaar maakt. Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht, zoals uiterste wilsbeschikkingen, is echter nietig. Wie zich zoals [appellanten] erop beroept dat in verband met een stoornis van de geestesvermogens de wil tot het verklaren ontbrak, zal — gelet op de bewijsvermoedens van art. 3:34 lid 1 BW (“geacht te ontbreken”) — ermee kunnen volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat (a) de betrokkene ten tijde van die verklaring leed aan een geestelijke stoornis en (b) voorts dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de verklaring betrokken belangen belette, danwel dat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan. Dat laatste wordt vermoed als de betreffende rechtshandeling nadelig was voor de betrokkene. 
      
    
    
      5.6
      De stelplicht en bewijslast van de stelling dat vader ten tijde van het ondertekenen van de schuldbekentenis niet in staat was zijn wil te bepalen, rusten op [appellanten] , omdat zij zich daarop beroepen. In de regel wordt aan die stelplicht voldaan door een voldoende onderbouwde medische verklaring in het geding te brengen die deze stelling ondersteunt. Vastgesteld moet worden dat een dergelijke verklaring in dit geval ontbreekt. [appellanten] hebben aangevoerd dat zij daar ook niet over konden beschikken, omdat de huisarts van vader geen inzage in zijn medisch dossier wilde geven. Volgens hen zou de huisarts daar op grond van artikel 7:458a BW echter wel toe gehouden kunnen worden. [appellanten] hebben echter niet aangevoerd dat zij met een beroep op dat artikel (tevergeefs) bij de huisarts op inzage hebben aangedrongen. Ook hebben zij niet aangevoerd dat op enig moment bij vader  medisch onderzoek is verricht naar de mogelijke aanwezigheid van een geestesstoornis. Zij beroepen zich alleen op verklaringen die getuigen zouden kunnen afleggen. Daarmee hebben zij niet voldaan aan hun stelplicht en komt het hof niet toe aan nadere bewijslevering en bestaat ook onvoldoende grond voor een deskundigenonderzoek. Aanvullend wordt  opgemerkt dat enkele maanden voor het opmaken van het laatste testament [appellant] nog medewerking heeft verleend aan indiening door vader van het verzoek om tot curator van moeder te worden benoemd. Hoe zich dit verdraagt met hun stelling dat vader ten tijde van het opstellen van zijn laatste testament niet meer wilsbekwaam was hebben [appellanten]  tijdens de mondelinge behandeling niet (overtuigend) duidelijk kunnen maken.  Er bestaat derhalve geen grond voor nietigverklaring van het testament of vernietiging van de schuldbekentenis vanwege wilsontbreken bij vader. Aan de vraag of de geestesstoornis vader ook belette tot een redelijke belangenafweging (met name het testament) of dat zijn verklaringen nadelig voor hem waren (met name de schuldbekentenis) komt het hof verder niet toe.  
      
    
    
      5.7
      
        Hieruit volgt dat het testament geldig is en dat [geïntimeerde] dus enig erfgenaam is van vader. [appellanten] zijn alleen legitimarissen en een verdeling van de nalatenschap is daarom niet aan de orde. Bij de beoordeling van de omvang van de legitieme portie is van belang of de schuldbekentenis inderdaad door vader is ondertekend zo ja, welke betekenis daar dan aan toekomt.       
        
          Schuldbekentenis ondertekend?
        
      
      
    
    
      5.8
      
        
          [appellanten] hebben betwist dat de handtekening onder de schuldbekentenis die van vader is. Om die betwisting te weerleggen heeft [geïntimeerde] de echtheid van de handtekening laten onderzoeken door [naam1] . Diens conclusie dat er geen twijfel bestaat over de authenticiteit van die handtekening (zie hiervoor onder 4.2) levert in beginsel het bewijs op van de echtheid van de handtekening. Met de vordering van [appellanten] in het incident om [geïntimeerde] te veroordelen de originele documenten in het geding te brengen die door [naam1] zijn onderzocht beogen [appellanten] kennelijk tegenbewijs daartegen te leveren door de echtheid van die handtekening door een andere deskundige te laten beoordelen. Ook in hoger beroep is echter pas ruimte voor toelating tot nadere (tegen)bewijslevering wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn. [appellanten] hebben echter niets aangedragen dat aanleiding kan geven om te twijfelen aan de bevindingen van [naam1] . Zo is bijvoorbeeld het rapport van [naam1] niet ter beoordeling aan een andere deskundige voorgelegd, terwijl dat wel mogelijk moet zijn geweest. In die situatie bestaat onvoldoende grond om [appellanten] toe te laten tot tegenbewijslevering van de echtheid van de handtekening van vader onder de schuldbekentenis. Daarmee bestaat ook onvoldoende grond voor toewijzing van de vordering van [appellanten] in het incident.  Bij de verdere beoordeling zal dus worden uitgegaan van de echtheid van die handtekening.  Bij de rechtbank hebben [appellanten] zich nog beroepen op vernietigbaarheid van de schuldbekentenis vanwege misbruik van omstandigheden, maar dat beroep hebben zij in hoger beroep niet gehandhaafd. Dat betekent dat de schuldbekentenis voor rechtsgeldig moet worden gehouden, behoudens de hierna nog te bespreken stelling van [appellanten] dat de schuldbekentenis nietig is, omdat die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW). Die stelling komt aan bod bij de bespreking hieronder van de vraag of de schuldbekentenis in werkelijkheid een schenking/gift is.     
        
          Is de schuldbekentenis een schenking of gift?
          5.9	Volgens [appellanten] vormt de schuldbekentenis een schenking of een gift, omdat het een buitensporige beloning inhoudt voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor vader en moeder verricht zou hebben. Met die beloning is vader verarmd en [geïntimeerde] verrijkt, waarbij het kennelijk de bedoeling was om met de schenking/gift de aanspraken van [appellanten] op de legitieme illusoir te maken. 
      
      
    
    
      5.10
      Schenking is de overeenkomst om niet die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen, de andere partij, de begiftigde, verrijkt (art. 7:175 lid 1 BW). Een gift is iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (art. 7:186 lid 2 BW). Gift is dus een ruimer begrip dan schenking, want voor een gift gelden niet de elementen ‘overeenkomst’ en ‘om niet’.  
      
    
    
      5.11
      Volgens de schuldbekentenis vormt de door vader erkende schuld aan [geïntimeerde] een vergoeding aan haar voor de werkzaamheden die zij vanaf 2006 tot en met 2016 heeft verricht ten behoeve van haar ouders en voor de werkzaamheden die zij vanaf 2017 nog ten behoeve van vader zal gaan verrichten. Een door [geïntimeerde] overgelegde en door vader eerder ondertekende verklaring gedateerd op 7 november 2014 -de echtheid van die verklaring hebben [appellanten] niet (gemotiveerd) betwist- vermeldt hierover dat [geïntimeerde] arbeid heeft verricht in het huishouden en voor de zorg van haar ouders, zonder een daarvoor passende beloning. Die verklaring behelst dat aan haar als ‘salaire différé’ uit de nalatenschap een vergoeding toekomt op basis van 25 uur per week voor € 25,- per uur, gerekend vanaf 2006. Het hof stelt vast dat de schuldbekentenis voor wat betreft periode en hoogte van de vergoeding hierop aansluit. De schuldbekentenis beoogt dus aan [geïntimeerde] een vergoeding toe te kennen voor haar werkzaamheden over de periode vanaf 2006 op basis van 25 uur per week tegen een uurvergoeding van € 25,-.    
      
    
    
      5.12
      
        Onweersproken staat vast dat [geïntimeerde] in de periode vanaf 2006 inderdaad zorg heeft verleend aan haar ouders en hen heeft geholpen in de huishouding. Wel betwisten [appellanten] de omvang van die werkzaamheden. Het hof stelt vast dat die werkzaamheden een informeel karakter droegen -geen arbeidsovereenkomst noch anderszins een schriftelijke vastlegging daarvan- en overeenkwamen met werkzaamheden die ook onder het begrip mantelzorg vallen, onbetaalde intensieve zorg voor een naaste. In dit geval zijn echter wel afspraken gemaakt over vergoeding voor die werkzaamheden; eerst in 2014, later vastgelegd in de schuldbekentenis van 2016. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat die afspraken al in het begin van haar werkzaamheden zouden zijn gemaakt, maar daarvoor bestaat verder geen aanknopingspunt. Hoewel mantelzorg in beginsel onbetaald is en er op de verzorgde geen verplichting rust om daar voor te betalen, zijn afspraken over betaling wel geldig; zij kunnen worden beschouwd als de omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare verbintenis. Een bedrag van € 25,- per uur daarvoor acht het hof gelet op het karakter van de werkzaamheden (mantelzorg) en tegen de achtergrond van gangbare tarieven voor huishoudelijke hulp echter bovenmatig. [geïntimeerde] heeft als verklaring voor de hoogte van de beloning aangevoerd dat zij door haar zorgwerkzaamheden minder uren heeft kunnen besteden aan haar makelaarskantoor en dat de beloning ook een compensatie bood voor haar mindere inkomsten uit dat bedrijf. Nadat [appellanten] het oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor haar ouders en vermindering van inkomsten uit haar makelaarsbedrijf hadden betwist, heeft [geïntimeerde] op dat verband echter niet langer een beroep gedaan. Daarmee blijft voor het hof uitgangspunt dat sprake is van een bovenmatige beloning. Het tijdstip waarop de afspraken zijn gemaakt, pas na het overlijden van moeder en nadat vader zijn laatste testament had gemaakt, waarin hij [appellanten] had onterfd, doet daarbij vermoeden dat vader niet alleen de bedoeling heeft gehad om [geïntimeerde] alsnog te belonen voor werkzaamheden die zij al jarenlang verrichtte, maar kennelijk ook om de legitieme porties van [appellanten] te beperken. Dat vermoeden wordt nog versterkt door de volgende zinssnede in de verklaring van 
        7 november 2014: “Als ten gevolge van het voldoen van deze schuld uit de nalatenschap (…) er ook geen uitbetaling als legitieme kan plaatsvinden aan mijn andere kinderen; dan is dit gevolg mij duidelijk en is mijn keuze hierin bewust.”
      
    
    
      5.13
      De beloning draagt daarmee voor een deel het karakter van een schenking/gift aan [geïntimeerde] , die kennelijk is gedaan en aanvaard met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld. Een schenking die het oogmerk heeft om de legitieme te beperken is, anders dan [appellanten] hebben betoogd, op zichzelf overigens nog niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Van een om die reden nietige schenking is dus geen sprake. Wel dient een dergelijke schenking, meegenomen te worden bij de berekening van de legitieme portie (vgl. art. 4:67 lid 1 sub a BW). Schenkingen aan [geïntimeerde] dienen daarnaast voor die berekening ook meegenomen te worden omdat zij legitimaris is (art. 4:67 lid 1 sub d BW).  
      
    
    
      5.14
      Voor wat betreft de omvang van de schenking neemt het hof tot uitgangspunt dat het bedrag vermeld in de schuldbekentenis is gebaseerd op een beloning van € 25,- per uur voor 25 uur per week, zoals vermeld in de verklaring van 7 november 2014. Dat urenaantal acht het hof op zichzelf reëel. Op de zitting heeft [appellant] aangegeven te begrijpen dat moeder veel zorg nodig had. Volgens [geïntimeerde] werkte zij wel meer dan 25 uur per week, maar die stelling mist verder iedere onderbouwing. Het hof gaat er derhalve vanuit dat het schenkingsaspect ziet op de hoogte van de uurbeloning en niet (ook) op het (gemiddeld) aantal gewerkte uren per week waarover die beloning is berekend. Alles overziend acht het hof het in dit geval redelijk om van die uurbeloning een bedrag van € 15,- per uur te beschouwen als de voldoening door vader aan een verbintenis jegens [geïntimeerde] tot betaling van loon voor haar werkzaamheden en € 10,- per uur als een schenking. Hoe dat uitwerkt in de legitieme portie zal hierna uiteen worden gezet, na de behandeling van het beroep van [appellanten] op het vervallen zijn van de schenking.            
      
      
        
          schenking met werking na dode? 
        
      
    
    
      5.15
      Artikel 7:177 BW bepaalt dat voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, zij vervalt met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Anders dan door [appellanten] is betoogd is van een schenking met werking na dode in dit geval geen sprake. De verklaring van vader van november 2014 zou daar wellicht nog wel op kunnen duiden, maar de schuldbekentenis vormt een verplichting van vader die al bij zijn leven als schuld drukte op zijn vermogen (en die ook als zodanig in zijn belastingaangiften is opgenomen) en onder specifieke in de schuldbekentenis genoemde omstandigheden ook al voor het overlijden van vader opeisbaar was.   
      
      
        
          bepaling legitieme portie   
        
      
      
    
    
      5.16
      De legitimaire massa wordt berekend zoals staat omschreven in art. 4:65 BW. Aangevangen wordt met het waarderen van de goederen die deel uitmaken van de nalatenschap, en wel naar het tijdstip onmiddellijk na het overlijden (art. 4:6 BW). Vervolgens moeten daar bepaalde door de erflater gedane giften bij worden opgeteld, en wel zoals staat omschreven in artikel 4:67 BW. Daarna moeten worden afgetrokken de schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 sub a t/m c en f BW. De legitieme portie van de legitimaris bedraagt de helft van de waarde waarover de legitieme porties worden berekend (de legitimaire massa), gedeeld door het aantal in art. 4:10 lid 1onder a BW genoemde door de erflater achtergelaten personen.  Overeenkomstig art. 4:70 BW komt de waarde van giften, door de erflater aan een legitimaris gedaan, in mindering van diens legitieme portie.
      
    
    
      5.17
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank een boedelbeschrijving ingediend. Uit de globale berekening door [appellanten] van hun legitieme portie in hoger beroep leidt het hof af dat zij de in die beschrijving opgenomen posten niet (langer) betwisten, behalve de daarin opgenomen vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap. De boedelbeschrijving als uitgangspunt nemend bedroeg de waarde van de nalatenschap € 204.324,42 (€ 352.238,85 aan bezittingen - € 147.914,43 aan schulden). Daarnaast is in die beschrijving de schuld aan [geïntimeerde] bepaald op € 297.601,25 (waarvan € 204.324,42 is afgelost uit de nalatenschap en nog € 93.276,83 als schuld resteert). In die schuld is verdisconteerd een bedrag van € 63.823,- aan rente, waarvan € 40.873,- al door vader was betaald bij leven, zodat bij zijn overlijden daarvan nog € 22.950,- als schuld resteerde. Voor berekening van rente over het in de schuldbekentenis genoemde bedrag is echter geen grond; in de schuldbekentenis is niet bepaald dat over de schuld rente is verschuldigd. Uit de vermelding daarin dat elk jaar na 2016 de schuld wordt verhoogd met € 32.500,- tegen een rente van nul procent, valt, zoals ook door [geïntimeerde] ter zitting niet is weersproken, niet a contrario af te leiden dat over elk jaar voor 2016 wel rente verschuldigd was. De vordering van [geïntimeerde] dient daarom met een bedrag van € 63.823,- te worden verminderd, waarmee als vordering resteert € 233.778,25 (€ 297.601,25 - € 63.823,-). Van die vordering wordt 2/5 deel op grond van het vorenoverwogene aangemerkt als schenking (€ 10,- van elk uurbedrag van € 25,-), derhalve een bedrag van € 93.511,- (2/5 x € 233.778,25). De schuld van de nalatenschap aan [geïntimeerde] komt daarmee uit op € 140.267,25 (€ 233.778,25 - € 93.511,-). De nalatenschap bedraagt dan € 64.057,17 (€ 204.324,42 - € 140.267,25). Op de legitimaire massa is niet van invloed het schenkingsbedrag van € 93,511,-. Die schenking is niet bij leven uitgevoerd en heeft de omvang van de nalatenschap daarom niet verminderd. Op de legitimaire massa  is wel van invloed dat uit de boedelbeschrijving blijkt dat vader in 2016 € 21.480,- heeft betaald aan [geïntimeerde] en in 2017 € 32.150,-, bij elkaar € 53.630,-. Van die betalingen dient op grond van het voorgaande 2/5 deel te worden aangemerkt als gift. In die betalingen is dus een bedrag van € 21.452,- begrepen als gift. Dat bedrag dient wel opgeteld te worden bij de legitimaire massa, omdat die gift de omvang van de nalatenschap wel heeft verminderd. De legitimaire massa komt daarmee op € 85.509,17 (€ 64.057,17 + 
        € 21.452,-). Van de aldus berekende legitimaire massa komt aan [appellant] en [appellante] ieder toe 1/6 deel, dus € 14.251,53, te vermeerderen met de gevorderde en niet afzonderlijk weersproken wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding (18 februari 2019).De vordering van [appellanten] jegens [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van erfgename is derhalve tot genoemd bedrag toewijsbaar. 
      
    
    
      5.18
      
        Bij vorenstaande berekening wordt opgemerkt dat niet is gebleken of gesteld dat ook aan [appellant] of [appellante] schenkingen/giften zijn gedaan die bij de vaststelling van de legitimaire massa in aanmerking zijn te nemen. Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat de waarde van de woning van erflater in de boedelbeschrijving eigenlijk te hoog is gewaardeerd op € 345.000,- omdat daarin ook uitgaven zijn begrepen die zij na het overlijden van vader heeft gestoken in woningverbetering, gaat het hof daar aan voorbij. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis de waarde van de woning op dat bedrag bepaald en [geïntimeerde] heeft daartegenover haar stelling dat zij geld heeft gestoken in een (waarde vermeerderende) verbouwing van de woning verder niet onderbouwd. 
        
          schadevergoeding wegens niet informeren over overlijden vader? 
        
      
      
    
    
      5.19
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijk naar voren gekomen dat [appellanten] zich in deze zaak in het bijzonder gegriefd voelen door het  feit dat zij pas achteraf in kennis zijn gesteld van het overlijden van vader, zodat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld afscheid van hem te nemen. 
      
    
    
      5.20
      Het verdriet van [appellanten] is invoelbaar. Hun verdriet laat zich echter niet vertalen in een geldbedrag, omdat daarmee nog niet is voldaan aan de eisen die artikel 6:106 BW stelt aan toekenning van een dergelijke vergoeding. Voor toekenning van een schadevergoeding op grond van dat artikel hebben [appellanten] onvoldoende gesteld.Overigens heeft [geïntimeerde] ter zitting verklaard dat zij heeft gehandeld in overeenstemming met de laatste wil van vader en dat zij die wilde respecteren. [appellant] heeft daarop verklaard dat hij niet ondenkbaar acht dat dit inderdaad de wens van vader is geweest. Daarmee valt ook niet goed in te zien dat [geïntimeerde] zich jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gedragen door hen niet direct te informeren over het overlijden van vader.  
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      5.21
      Het hoger beroep slaagt deels. 
      
      
    
    
      5.22
      Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) vanwege de aard van de zaak (familieverhoudingen). Dat geldt ook voor de kosten in het incident.
      
    
    
      5.23
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 21 april 2021voor zover daarin ook de vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de legitieme portie is afgewezen en veroordeelt [geïntimeerde] (in haar hoedanigheid van erfgenaam van vader) om aan [appellant] en [appellante] ieder een bedrag te betalen van € 14.251,53, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 2019 tot de dag van voldoening; 
    
    2. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    3. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, P.S. Bakker en M. Weissink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      29 november 2022. 
    
    
    
  
  
     Hoge Raad 9 september 2016; ECLI:NL:HR:2016:2047 (rov 3.6)
    
  
  
    ECL:NL:HR:2003:AK4841