ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8842, Gerechtshof Leeuwarden, 23-07-2008, 107.002.044/01 (voorheen rolnummer 0700563)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is in beginsel met Van der Werf van oordeel dat in het onderhavige geval waarin het in artikel 14, lid 2 van de overeenkomst opgenomen boetebeding één bedrag bevat voor 15 - mogelijk afzonderlijke - tekortkomingen, terwijl de overeenkomst voorziet in aanvullende schadevergoeding,  de billijkheid - in de bewoordingen van artikel 6: 94 lid 1 BW - klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd, waarbij moet worden vastgesteld dat die partiële matiging op zichzelf niet in de weg staat aan een mogelijke aanvullende volledige vergoeding van schade als door partijen overeengekomen. Het hof merkt daarbij nog op dat het in artikel 14, lid 2 van de overeenkomst geen enkele aanwijzing vindt dat partijen hebben bedoeld dat de boete ten volle verschuldigd zou zijn in het zich hier voordoende geval dat Van der Werf grotendeels aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

Arrest d.d. 23 juli 2008
      Zaaknummer 107.002.044/01 (voorheen rolnummer 0700563)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Aannemersbedrijf van Solkema en Co B.V.,
      gevestigd te Sint Nicolaasga, gemeente Skarsterlân,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: Van Solkema,
      procureur: mr. C.J. Groenewegen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Van der Werf's Bouwbedrijf B.V.,
      gevestigd te Sint Nicolaasga, gemeente Skarstelân,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: Van der Werf,
      procureur: mr. S. Veenstra.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 mei 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 augustus 2007 is door Van Solkema hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Van der Werf tegen de zitting van 12 september 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis, op 30 mei 2007 onder rolnummer HA ZA 06-733 in conventie door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van appellante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties". 
    
    Bij memorie van antwoord is door Van der Werf verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 30 mei 2007, onder zaak- / rolnummer 78268
       / HA ZA 06-733 gewezen, te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden waarop het steunt, en Van Solkema niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen, zulks met veroordeling van Van Solkema in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad". 
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Van Solkema heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      	De feiten
      1 	Van Solkema heeft geen grieven aangevoerd tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      Grief I
      2 	De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het door Van Solkema inroepen van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
    
      3 	Het hof stelt vast dat Van der Werf op zichzelf niet betwist dat zij niet volledig heeft voldaan aan artikel 14, lid 2 van de door partijen op 8 juni 1994 gesloten overeenkomst (nader: de overeenkomst), zodat Van der Werf geacht moet worden jegens Van Solkema tekort te zijn geschoten in de nakoming daarvan, tenzij zou opgaan het verweer van Van der Werf dat die niet-nakoming het gevolg is van 
      - niet voor haar risico komende  - overmacht. Van der Werf stelt in dit verband 
      - zakelijk weergegeven - dat zij al het mogelijke heeft gedaan om alsnog de kavels ter beschikking van Van Solkema te stellen, doch dat dit onmogelijk was doordat de gemeente, over wie zij geen macht heeft, de laatste acht kavels niet aan haar ter beschikking heeft gesteld, maar deze via inschrijving en verloting rechtstreeks aan burgers heeft uitgegeven.
    
    
    4 	Het hof passeert Van der Werfs beroep op overmacht. Vaststaat dat Van der Werf bij de (door)verkoop van het land van [betrokkene] aan de gemeente - naar niet door Van der Werf  wordt betwist - 36 optierechten voor bouwkavels bij de gemeente heeft bedongen. Van deze 36 optierechten zijn er 29 door haarzelf en zeven door Van Solkema benut, terwijl partijen nader zijn overeengekomen dat vier optierechten (materieel) geacht moeten worden door Van Solkema te zijn gerealiseerd via andere door Van der Werf aan Van Solkema ter beschikking gestelde kavels. Het hof is van oordeel dat het krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Van der Werf komt dat zij zich niet zoveel rechten ten opzichte van de gemeente heeft bedongen dan wel dat zij er de voorkeur aan heeft gegeven die rechten in die mate zelf te benutten dat zij niet (meer) kon voldoen aan haar verplichtingen jegens Van Solkema, waarmee haar beroep op overmacht faalt.
    
    5 	Mede gelet op de realisatie door Van Solkema van de vier optierechten op andere kavels dan behorend tot het land van [betrokkene], moet worden vastgesteld dat Van der Werf voor 11/15 deel heeft voldaan aan haar verplichtingen. Van der Werf stelt zich daarom op het standpunt dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete, indien al verschuldigd,  wordt gematigd tot hoogstens 4/15 gedeelte (€ 12.100,81) van het in de overeenkomst genoemde bedrag van € 45.378,02 (ƒ 100.000,-- ).  
    
    6 	Het hof is in beginsel met Van der Werf van oordeel dat in het onderhavige geval waarin het in artikel 14, lid 2 van de overeenkomst opgenomen boetebeding één bedrag bevat voor 15 - mogelijk afzonderlijke - tekortkomingen, terwijl de overeenkomst voorziet in aanvullende schadevergoeding,  de billijkheid - in de bewoordingen van artikel 6: 94 lid 1 BW - klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd, waarbij moet worden vastgesteld dat die partiële matiging op zichzelf niet in de weg staat aan een mogelijke aanvullende volledige vergoeding van schade als door partijen overeengekomen. Het hof merkt daarbij nog op dat het in artikel 14, lid 2 van de overeenkomst geen enkele aanwijzing vindt dat partijen hebben bedoeld dat de boete ten volle verschuldigd zou zijn in het zich hier voordoende geval dat Van der Werf grotendeels aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
    
    7 	Het hof is dan ook van oordeel dat de boete dient te worden gematigd tot voormeld bedrag van € 12.100,81, te vermeerderen met de door Van Solkema gevorderde handelsrente. 
    
    8 	Van der Werf bepleit een verdergaande matiging van de boete tot nihil dan wel een ontzegging aan Van Solkema van haar aanspraak op de boete nu zij, Van Solkema, inmiddels andere vervangende bouwkavels heeft aangeboden. Het hof gaat evenwel aan dit beroep op verdere matiging voorbij omdat honorering daarvan in strijd zou zijn met hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij opmerking verdient dat het niet aan Van der Werf is om naar eigen inzichten en tegen de wens van Van Solkema eenzijdig een andere uitvoering aan de overeenkomst te geven dan partijen zijn overeengekomen. 
    
    
      9 	Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van Van der Werf dat uit het accessoire karakter van het boetebeding zou voortvloeien dat het boetebeding niet meer bestaat nu aan de hoofdverbintenis tot het verkrijgen van optierechten een einde is gekomen doordat het aantal uit te geven bouwkavels is uitgeput. Immers, Van der Werf diende aan haar verplichtingen te voldoen voordat er sprake was van enige uitputting van de kavels, terwijl het - als overwogen - voor haar rekening komt dat Van Solkema uiteindelijk geen gebruik kan maken van de door partijen overeengekomen rechten.
      10 	Het hof zal thans ingaan op de door Van Solkema verlangde aanvullende schadevergoeding. Aangezien het hof van oordeel is dat de beoordeling daarvan kan plaatsvinden in dit geding, zal het geen veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, uitspreken. Ondanks de verwijzing in de conclusie van de memorie van grieven naar de oorspronkelijke vordering, begrijpt het hof dat ook Van Solkema in feite geen verwijzing naar een schadestaatprocedure verlangt. Immers in de memorie van grieven (onderdelen 10 en 11) geeft zij een - kennelijk uitputtende - abstracte berekening van de volgens haar werkelijk geleden schade die zou bestaan uit gederfde winst. 
    
    
    11 	In onderdeel 10 van de memorie van grieven heeft Van Solkema haar schade gesteld op € 126.000,--. Dit bedrag is 14 procent van  € 900.000,-- , de door Van Solkema  gestelde winstderving voor vier vrijstaande woningen, waarbij volgens haar als winstderving heeft te gelden het verschil tussen de omzet en de directe kosten, voor zover haar werknemers niet elders ingezet kunnen worden. Het hof leidt uit deze stelling af dat het (kennelijk uitsluitend) gaat om winstderving en blijkbaar niet om onderbenutting van de bouwcapaciteit, van Van Solkema en dat Van Solkema in de periode 2003 tot 2006 haar op dat moment aanwezige bouwcapaciteit blijkbaar ten volle heeft benut.
    
    12 	Van Solkema - op wie de bewijslast rust, terwijl zij geen bewijs heeft aangeboden - heeft haar stellingen echter volstrekt onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Immers niet is gesteld of toegelicht dat en waardoor Van Solkema de als gevolg van het wegvallen van bouwwerkzaamheden op de vier onderhavige kavels vrijgekomen bedrijfscapaciteit in de jaren 2003, 2004 en 2005 niet elders heeft kunnen inzetten of dat zij, ondanks - al dan niet bij wege van schadebeperkende gepleegde - inzet van die capaciteit elders, met haar bedrijf in staat zou zijn geweest om daarnaast bouwwerkzaamheden  te verrichten op deze kavels en aldus de (extra) winst te genereren waarop zij thans aanspraak maakt. 
    
    13 	Volledigheidshalve merkt het hof op dat de overeenkomst niet uitsluit dat eerst in 2007 de laatste optierechten zouden kunnen worden gerealiseerd, maar dat Van Solkema erkent dat haar de benodigde capaciteit om de betreffende percelen te bebouwen toen ontbrak. Ook in dit licht bezien had de vordering van Van Solkema nader toegelicht en onderbouwd moeten worden 
    
    14 	Het hof verwerpt dan ook het beroep op aanvullende schadevergoeding.
    
    
      Grief II
      15 	De grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
    
    
    
      De (reconventionele) vordering van Van der Werf 
      16 	De rechtbank heeft in het vonnis van 30 mei 2007 verstaan dat de voorwaarde waaronder Van der Werf haar reconventionele vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst heeft ingesteld, niet is vervuld.
      Van der Werf heeft geen hoger beroep ingesteld van deze beslissing. In hoger beroep concludeert zij tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, uit welke conclusie het hof afleidt dat zij haar reconventionele vordering intrekt. Deze intrekking ligt ook voor de hand omdat, zoals ook door Van Solkema in eerste aanleg is aangevoerd, het niet aan Van der Werf als tekortkomende partij is om de ontbinding van de overeenkomst te eisen.
    
    
    
      De slotsom
      17 	Grief I slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis in conventie dient te worden vernietigd voor zover betreft het dictum sub 4.1. , terwijl in zoverre opnieuw recht zal worden gedaan als hierna te melden. Aangezien Van Solkema zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk  te stellen partij moet worden aangemerkt, dient zij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in verband waarmee het dictum sub 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Nu het debat tussen partijen in hoger beroep vooral het bedrag van de verbeurde boete betreft, vindt het hof aanleiding om het salaris van de procureur te bepalen op basis van tarief IV (één punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep voor zover betreft het dictum sub 4.1;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende
      veroordeelt Van der Werf om tegen bewijs van kwijting aan Van Solkema te voldoen een bedrag  € 12.100,81 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 april 2006 tot de dag der voldoening;  
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis voor het overige; 
    
    veroordeelt Van Solkema in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Van der Werf tot nu op € 1.360,-- aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2008 in bijzijn van de griffier.