ECLI:NL:GHARN:2008:BD6836, Gerechtshof Arnhem, 10-07-2008, 107.004.898 (voorheen rekestnr: 0800252)
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof zet in deze beschikking de route uit die gevolgd moet worden (zowel in eerste aanleg als in appel)  als er een beroep op artikel 287 a Fw wordt gedaan.

Arrest d.d. 10 juli 2008
      Zaaknummer 107.004.898 
      voorheen rekestnr: 0800252
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Arrest in de zaak van 
      	[appellant], v.h.o.d.n. Cyber Records,
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: [appellant],
      	procureur mr. N. Rijssenbeek,
      	advocaat mr. J-F. Grégoire,
    
    
    	tegen
    
    
      	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2 ],
      	v.h.o.d.n. vof "Musical Journeys",
      	beiden wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerden,
      	hierna te noemen: [geïntimeerden ]
      	procureur mr. F.J. Boom,
      	advocaat mr. R.A. Korver.	
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij vonnis van 17 maart 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van [geïntimeerden ] toegewezen om [appellant] te bevelen in te stemmen met de schuldregeling die zij vóór indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling hadden aangeboden.
      De rechtbank heeft [appellant] tevens veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 25 maart 2008, heeft [appellant] verzocht dit vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende het inleidend verzoek van [geïntimeerden ] tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, alsmede het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (hierna ook: Fw) af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties. 
    
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken. 
    
    
      Ter zitting van 11 juni 2008 is de zaak behandeld. Verschenen zijn [appellant] en zijn advocaat, [geïntimeerde 1 ] met zijn advocaat alsmede de heer [betrokkene 1 ] namens "Zuidweg Insolventie-bemiddeling". [geïntimeerde 2] is met kennisgeving niet verschenen.
      Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de nadien ingekomen stukken, te weten onder andere een faxbericht van 26 juni 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en een faxbericht van 27 juni 2008 van mr. Korver, met bijlage.
    
    
      De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van het hof van 2 juli 2008.
      Verschenen zijn [appellant] en zijn advocaat en [geïntimeerden ] met hun advocaat. Van "Zuidweg Insolventie-bemiddeling" is niemand verschenen. Van deze mondelinge behandeling is eveneens proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      De beoordeling
      Het geschil
      1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] in zijn hoedanigheid van schuldeiser van [geïntimeerden ] - kort gezegd - bij afweging van de betrokken belangen als bedoeld in artikel 287a, vijfde lid,  Fw, in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen.
      De rechtbank heeft beslist dat [appellant] ten onrechte zijn instemming heeft geweigerd en hem bevolen in te stemmen met de desbetreffende schuldregeling waarmee de overige schuldeisers wél hebben ingestemd.
    
    
    
      Het juridische kader
      2. In de Faillissementswet (hierna ook: Fw) zoals gewijzigd bij Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 192), in werking getreden met ingang van 1 januari 2008, is opgenomen artikel 287 a, dat voor zover in deze zaak van belang als volgt luidt:
    
    
    
      "Art. 287a. 1. De schuldenaar kan in het verzoekschrift, bedoeld in artikel 284, eerste lid, de rechtbank verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.
      (…)
      5. De rechtbank wijst het verzoek toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Artikel 300, lid 1, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.
      6. Indien de rechtbank het verzoek toewijst, veroordeelt de rechtbank de schuldeiser die instemming met de schuldregeling heeft geweigerd, in de kosten.
      7. Indien de rechtbank het verzoek afwijst, beslist zij op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar het verzoek daartoe handhaaft."
    
    
    
      Doel van het nieuwe artikel 287 a
      3. Het nieuwe artikel is ingevoerd omdat in de praktijk behoefte bestond aan een mogelijkheid om weigerachtige schuldeisers met behulp van de rechter te dwingen tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord.
    
    
    
      4. Blijkens de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, nummer 29 942, nr. 3, blz. 17) wilde de wetgever met dit wetsartikel voorkomen 
      "…. dat personen in de schuldsaneringsregeling terecht komen die in het minnelijk traject op eigen kracht in samenspraak met hun crediteuren een regeling hadden kunnen treffen waarmee alle partijen hadden kunnen leven, ware het niet dat een weigerachtige crediteur wellicht zonder valide redenen zijn medewerking had geweigerd."
    
    
    
      5. De memorie van toelichting vermeldt verder dat uit onderzoek was gebleken:
      	"	….. dat de redenen voor crediteuren om hun medewerking te weigeren niet altijd even zakelijk – dat wil zeggen gebaseerd op het gegronde vermoeden van een hogere uitkering in het wettelijk traject – zijn ingegeven. 
      De invoering van een gedwongen schuldregeling versterkt het minnelijk traject met een belangrijk rechtsmiddel waarvan een preventieve werking zal uitgaan en het ontlast het wettelijk traject."	
    
    
    Deze gedachtegang betekent niet dat de wetgever uitsluitend oog had voor de belangen van de schuldenaar. Van de rechter wordt verwacht dat hij komt tot een belangenafweging.
    
    
      De belangenafweging
      6. In de memorie van toelichting (ibidem, blz. 18) worden de volgende omstandigheden genoemd die bij deze afweging een rol kunnen spelen:
    
    
    
             – is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst 	(bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
             – is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
      – is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
      – biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
      – biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
             – is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser 	concurrentieverstorend werkt;
             – bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
      – wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
             – hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
      – staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
      – is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
    
    
    
      De stukken
      7. Om het de rechter mogelijk te maken deze onderdelen te toetsen, dient hij over een compleet dossier te beschikken.
      De memorie van toelichting zegt hierover (ibidem, blz. 17):
      "Het wordt aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. Een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers past daarbij niet. De rechter krijgt een volledig aanvraagdossier voorgelegd, wat de beoordeling van het verzoek tot gedwongen schuldregeling zal vereenvoudigen vergeleken met de rechter die momenteel in kort geding over dergelijke vorderingen oordeelt. "
    
    
    
      De onderhavige zaak
      8. Uit het verhandelde ter zitting van het hof leidt het af, dat bureau Zuidweg Insolventiebemiddeling een volledig aanvraagdossier als hiervoor bedoeld aan de rechtbank heeft voorgelegd. Dit dossier is noch bij beroepschrift noch bij het verweerschrift in hoger beroep aan het hof overgelegd.
    
    
    
      9. Het hof heeft aan de advocaat van [geïntimeerden ], als de meest gerede partij, bij brief van 13 juni 2008, onder verwijzing naar de memorie van toelichting, verzocht om op een redelijke termijn voor de voortzetting van de behandeling op 2 juli 2008, het complete aanvraagdossier aan het hof - en in kopie aan de wederpartij - te zenden.
      De advocaat heeft dit verzoek doorgeleid naar de rechtbank, die vervolgens, bij brief van 26 juni 2008 alleen een "overzicht berekening" en een "aanbiedingenlijst" aan het hof heeft toegezonden. Aldus is naar het zich laat aanzien geen compleet aanvraagdossier overgelegd.
      Gevolg van een incompleet dossier
      10. Nu het hof nog steeds niet over een compleet dossier beschikt, acht het hof zich onvoldoende voorgelicht om te kunnen beslissen. Het hof kan immers geen evenwichtige belangenafweging maken indien -onder andere - onduidelijk is of [geïntimeerden ] een maximale inspanning hebben geleverd met hun aanbod en onduidelijk is wat de zwaarte is van het financieel belang van [appellant].
    
    
    11. Op grond van het feit dat het hof, ook na een daartoe gedaan verzoek, niet beschikt over een volledig aanvraagdossier c.q. alle relevante stukken, zou in hoger beroep het vonnis van de rechtbank in beginsel moeten worden vernietigd en het verzoek van [geïntimeerden ] om [appellant] te bevelen in te stemmen met het "dwangakkoord" alsnog moeten worden afgewezen, aangezien aldus niet kan worden geoordeeld dat [appellant] in redelijkheid niet tot zijn weigering heeft kunnen komen. Dit nog los van eventuele verzuimen van [appellant].
    
    12. Tot op heden zijn, voor zover bekend, geen door een hof gegeven uitspraken beschikbaar waarin duidelijk wordt overwogen wat te dezen van de procespartijen wordt verlangd en wat de consequenties zijn als hieraan niet wordt voldaan. Om die reden zal het hof nu eerst overwegen hoe de procedure naar zijn oordeel voortaan dient te verlopen. Daarna zullen de procespartijen alsnog in de gelegenheid worden gesteld om hun verzuimen te herstellen. Het hof acht het immers niet redelijk bij de huidige stand van zaken al consequenties aan een of meer van de verzuimen te verbinden.
    
    
      Wie levert het dossier aan?
      13. In het algemeen ligt het in rekestprocedures op de weg van de verzoeker in eerste aanleg/de appellant om de rechter te voorzien van een compleet dossier. In een zaak als de onderhavige is het hof van oordeel dat de (oorspronkelijke) verzoekers als de meest gerede partij moeten worden aangemerkt om de stukken over te leggen. Zij hebben immers het akkoord doen opstellen en aangeboden. De weigerachtige schuldeiser zal - mogelijk - niet over alle stukken (kunnen) beschikken en hij zal in zijn verweerschrift vooral zijn eigen belangen naar voren willen en moeten brengen, afgezet tegen die van de schuldeisers die met het akkoord hebben ingestemd.
      Naar het oordeel van het hof dient in eerste aanleg direct een compleet aanvraag- dossier aan de rechtbank te worden overgelegd en kan niet worden volstaan met het enkel ter inzage geven van dat aanvraagdossier aan de rechtbank, zoals dit naar het hof begrijpt in deze zaak is gebeurd.
      Het ijkpunt is daarbij het moment waarop het verzoekschrift wordt ingediend. Dan kan inzicht worden verkregen in de financiële posities van alle betrokkenen en kan een juiste belangenafweging plaatsvinden. Tevens kan de weigerachtige schuldeiser bij de voorbereiding van zijn verweerschrift met de inhoud van het aanvraagdossier rekening houden, in het bijzonder met de positie en belangen van de schuldenaar of schuldenaren en die van de overige schuldeisers.
    
    
    
      Tussenarrest
      14. Het hof zal [geïntimeerden ] de gelegenheid bieden om alsnog het complete aanvraagdossier over te leggen.
    
    
    
      15. Ter zitting van het hof is namens [geïntimeerden ] nog weersproken dat
      [appellant] meer belang heeft of kan hebben bij een andere oplossing. Zij hebben zich daartoe beroepen op een ter zitting van de rechtbank gemaakte en besproken vergelijkende berekening omtrent het bedrag dat aan de schuldeisers zou toekomen op basis van een dwangakkoord dan wel op basis van een van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling. Zij zijn bereid die berekening  - in uitgewerkte vorm - alsnog over te leggen.
      Het hof zal [geïntimeerden ] ook daartoe in de gelegenheid stellen.
    
    
    
      16. Anderzijds wil het hof ook van [appellant] nadere stukken ontvangen om bij de belangenafweging te kunnen betrekken, te weten bescheiden waaruit blijkt:
      - welke financiële gevolgen voor [appellant] zullen voortvloeien uit een hem gegeven bevel in te stemmen met het akkoord
      - wat de inhoud is van de koopovereenkomst die [appellant] bij de verkoop van zijn bedrijf aan [geïntimeerden ] heeft gesloten.
    
    
    
      Bewijsaanbod [appellant]
      17. In artikel 287 a, lid 7 staat vermeld
      "7. Indien de rechtbank het verzoek afwijst, beslist zij op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar het verzoek daartoe handhaaft."
    
    
    18. Ter zitting heeft [appellant] aangevoerd dat, indien het hof over de schuldsaneringsregeling oordeelt, rekening moet worden gehouden met wanbeleid aan de zijde van [geïntimeerden ]. De schulden die zij hebben gemaakt zijn aldus niet te goeder trouw ontstaan, zo stelt hij.
    
    
      19. Van de kant van [geïntimeerden ] is primair aangevoerd dat het hof niet over de toetreding tot de WSNP dient te beslissen. In hun visie heeft de rechtbank op dat onderdeel nog niet besloten. In hun optiek missen partijen dus een instantie als het hof daarover een beslissing neemt. 
      Subsidiair is het gestelde wanbeleid gemotiveerd weersproken.
    
    
    20. Groenwegen heeft ter zitting bewijs aangeboden van zijn stelling ten aanzien van het wanbeleid dan wel de afwezigheid van goede trouw. 
    
    21. Dit bewijsaanbod kan niet worden gehonoreerd. [appellant] heeft zijn stellingen op dit punt tegenover de betwisting door [geïntimeerden ] immers niet voldoende onderbouwd. Daarbij komt dat het aanbod op een te laat moment in de procedure is gedaan. Het hof ziet er dan nog aan voorbij dat een bewijsaanbod zich in het algemeen slecht verdraagt met de bijzondere aard van de onderhavige procedure, waarin het gelet op de in het geding zijnde belangen, aankomt op een snelle beslissing, die niet wordt opgehouden door een dikwijls tijdrovende bewijslevering.
    
    
      Termijnen
      22. De stukken van beide partijen dienen binnen acht dagen, dus uiterlijk op 18 juli 2008 bij het hof te worden ingediend.
      Vervolgens krijgen beide partijen nog de gelegenheid om uiterlijk op maandag 
      28 juli 2008, schriftelijk op de overgelegde stukken (en alleen daarop) te reageren. 
      Dit zijn uiterste termijnen hetgeen inhoudt dat het hof ten aanzien van de partij die in gebreke blijft die beslissing zal nemen die hem geraden voorkomt.
    
    
    
      Vervolg van de procedure
      23. Na ommekomst van voormelde termijnen zal in beginsel geen nadere mondelinge behandeling plaatsvinden en zal op 5 augustus 2008 arrest worden gewezen. 
    
    
    
      Slotsom
      24. Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
    
     
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    
      stelt [geïntimeerden ] in de gelegenheid aan het hof en de wederpartij toe te zenden: 
      - 	het volledige aanvraagdossier;
      - 	de ter zitting van de rechtbank gemaakte en besproken berekening, zoals hiervoor genoemd in r.o. 15;
    
    
    
      stelt [appellant] in de gelegenheid om toe te zenden aan het hof en aan de wederpartij:
      -	bewijsstukken waaruit zijn financiële positie blijkt bij gedwongen instemming met het akkoord (bijvoorbeeld de verklaring van zijn bank) en 
      -	een kopie van de overeenkomst die hij met [geïntimeerden ] heeft gesloten met betrekking tot de verkoop van zijn bedrijf aan hen, inclusief de afgesproken betalingsregeling;
    
    
    bepaalt dat deze stukken in vijfvoud moeten worden ingediend bij het hof;
    
    bepaalt dat deze stukken uiterlijk op vrijdag 18 juli 2008 in het bezit van het hof en de wederpartij dienen te zijn;
    
    stelt [geïntimeerden ] en [appellant] in de gelegenheid schriftelijk op de door de wederpartij toegezonden stukken te reageren;
    
    bepaalt dat die schriftelijke reacties (in vijfvoud) uiterlijk op maandag 28 juli 2008 in het bezit van het hof en in kopie bij de wederpartij dienen te zijn;
    
    bepaalt dat de hiervoor genoemde termijnen niet zullen worden verlengd;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. Hermans, voorzitter, Melssen en Van der Meer, raden,  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 10 juli 2008 in bijzijn van de griffier.