ECLI:NL:GHSHE:2024:722, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2024, 200.309.880_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouw/aanbesteding. Opdrachtgever aansprakelijk vanwege in de aanbestedingsstukken verstrekte onjuiste informatie? Vragen deskundige

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.309.880/01
    
    
    
      
        arrest van 5 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Bouwbedrijven [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [X] ,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Heerlen,
      
      zetelend te Heerlen,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de Gemeente,
      advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 oktober 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaak-/rolnummer C/03/274670 / HA ZA 20-109 gewezen vonnis van 22 december 2021. 
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 24 oktober 2023;
      
      
        de op 28 november 2023 door [X] genomen akte na tussenarrest;
      
      
        de op 28 november 2023 door de Gemeente genomen akte na tussenarrest.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In deze procedure ligt de vraag voor welke partij de kosten dient te dragen voor het door [X] gepresenteerde meerwerk als gevolg van het aanpassen van het (ontwerp van) de fundering. Volgens [X] heeft de Gemeente in de aanbestedingsstukken onjuiste informatie verstrekt als gevolg waarvan haar funderingsontwerp op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd rond de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en rond de grond (oftewel de samenstelling/compactheid) onder de vloer. Volgens de Gemeente is [X] als ontwerper en bouwer verantwoordelijk voor onjuiste uitgangspunten in het ontwerp. Volgens de Gemeente had [X] de aannames die zij heeft gedaan bij het funderingsontwerp rond de constructieve draagkracht van de vloer en van de bodem daaronder niet mogen baseren op de aanbestedingsstukken, althans had [X] daarover in de dialoog met de gemeente tenminste vragen moeten stellen of nadere informatie moeten vragen.
      
    
    
      6.2.
      In het tussenarrest van 24 oktober 2023 heeft het hof overwogen voor het antwoord op de vraag welke uitgangspunten voor een funderingsontwerp [X] uit de door de Gemeente verstrekte gegevens mocht afleiden, de aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd, met inachtneming van de mogelijkheid om daarover nadere vragen te stellen. Het hof heeft aangekondigd de volgende vragen voor te leggen aan een deskundige en partijen de gelegenheid geboden om zich daarover uit te laten.
      
      
        
          Mocht een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur uit de aanbestedingsstukken en een bezichtiging ter plaatse de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en van de grond daaronder (oftewel de samenstelling/compactheid) afleiden zonder daarnaar nader onderzoek te hoeven doen of daarover nadere vragen te hoeven stellen?
        
        
          Is de informatie uit de aanbestedingsstukken voldoende en voldoende duidelijk om het funderingsontwerp van [X] op te baseren, waarbij de fundering ook op de keldervloer en grond daaronder rust en dus niet alleen op de bestaande structuur van poeren met kolommen zoals beschreven in het rapport van Van der Werf & Nass, of had van een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur mogen worden verwacht daarover nadere vragen te stellen alvorens het funderingsontwerp te bepalen? 
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        
          [X] heeft in de akte na tussenarrest voorgesteld om naast deze twee kernvragen een aantal deelvragen voor te leggen aan de deskundige, waartegen de Gemeente bezwaar heeft gemaakt.
        Het hof zal de deelvragen niet overnemen omdat ze stellingen van [X] bevatten en/of een interpretatie van de aanbestedingsstukken van [X] , althans suggestief kunnen worden gelezen doordat ze de nadruk leggen op bepaalde onderdelen uit de aanbestedingsstukken. Zoals in het tussenarrest overwogen gaat het erom de aanbestedingsstukken naar hun objectieve betekenis uit te leggen. 
      
      
    
    
      6.4.
      
        De Gemeente heeft in de akte na tussenarrest benadrukt voorafgaand aan de inschrijvingsfase niet bekend te zijn geweest met een funderingsadvies of funderingsontwerp van [X] en betwist dat dat er lag. Informatie over een funderingsadvies of funderingsontwerp van [X] mag daarom volgens de Gemeente niet aan de deskundige worden verstrekt en de formulering van de tweede vraag impliceert volgens de Gemeente dat er wel een ontwerp lag. 
        Het hof ziet in hetgeen de Gemeente naar voren heeft gebracht geen aanleiding om de vraagstelling te wijzigen. Het gaat erom dat de meerkosten ten opzichte van de inschrijving zijn ontstaan omdat [X] uitging van een ontwerp waarbij het gewicht van de nieuwbouw niet alleen via de bestaande structuur van poeren met kolommen naar de ondergrond zou worden doorgeleid, zoals beschreven in het rapport van Van der Werf & Nass, maar deels ook via de keldervloer. Dat is niet in geschil tussen partijen. 
      
    
    
      6.5.
      
        Dat de deskundige bij de beantwoording van de vragen uitsluitend dient te beschikken over de informatie die de inschrijvers hadden ten tijde van hun inschrijving, heeft het hof reeds eerder op de mondelinge behandeling afgestemd met partijen en partijen hebben daartoe reeds gezamenlijk op 27 september 2023 digitaal een dossier ter beschikking gesteld. Het hof zal dit digitaal dossier samen met dit arrest en het tussenarrest van 24 oktober 2023 ter beschikking stellen aan de deskundige. Het hof bepaalt dat de deskundige enkel op basis van dat dossier en zonder vooraf partijen te raadplegen gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk in een concept-rapport antwoord dient te geven op de hiervoor onder 6.2. genoemde vragen.
        Nadat de deskundige een concept-rapport heeft opgesteld krijgen beide partijen de gelegenheid om daarop te reageren zodat de deskundige wel op deze reacties kan reageren bij het opstellen van het definitief rapport. De deskundige wordt verzocht de  reacties van partijen en het concept-rapport als bijlage bij het definitief rapport te voegen.  
      
      
    
    
      6.6.
      Het voorschot van de deskundige, dat door deze exclusief eventuele reiskosten is begroot op € 6.050,00 inclusief btw, komt ten laste van [X] . De bewijslast van de stelling dat de Gemeente in de aanbestedingsstukken onjuiste informatie heeft verstrekt rust immers op [X] .  
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de vragen geformuleerd in rechtsoverweging 6.2. van dit arrest;
      
    
    
      7.2.
      benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
      
      
        Dhr. ing. D.J. Kluft
        D. Kluft Holding B.V.
        
          [telefoonnummer]
        
        
          [e-mailadres]
        
      
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en het tussenarrest van 24 oktober 2023 en het door partijen gezamenlijk op 27 september 2023 aangeleverd digitaal dossier aan de deskundige toezendt;
      
    
    
      7.4.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
    
    
      7.5.
      bepaalt dat de deskundige het concept-rapport opstelt en aan de advocaten van partijen toezendt met afschrift aan dit hof zonder daaraan voorafgaand (advocaten van) partijen te raadplegen; 
      
    
    
      7.6.
      bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;  
      
    
    
      7.7.
      verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed definitief rapport, met een duidelijke conclusie en waarin melding wordt gemaakt van de inhoud van de reacties van partijen op het concept-rapport, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
    
    
      7.8.
      bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
    
    
      7.9.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 6.050,00 inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
    
    
      7.10.
      bepaalt dat [X] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
    
    
      7.11.
      verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
    
    
      7.12.
      benoemt mr. A.L. Bervoets tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      7.13.
      verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2024 in afwachting van het deskundigenrapport; 
      
    
    
      7.14.
      verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport door beide partijen;
      
    
    
      7.15.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, Z.D. van Heesen-Laclé en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2024.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer