ECLI:NL:RBLIM:2023:4198, Rechtbank Limburg, 05-07-2023, C/03/309437 / HA ZA 22-422
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk, aansprakelijkheid voor gebreken, moment van opleveren, tussentijds appel.

RECHTBANK Limburg
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: C/03/309437 / HA ZA 22-422
    
    
    
      
        Vonnis van 5 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] , 
    
      te [woonplaats 1] ,2. [eiseres sub 2], 
      te [woonplaats 2] ,
      eisende partijen in conventie,
      verwerende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen: [eisers] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ,
      advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [eisers]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Voerendaal.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het vonnis in incident, tevens rolbeslissing in de hoofdzaak, van 8 februari 2023 - de akte van [gedaagde] met producties 46-54 - de antwoordakte van [eisers] met productie 49 en (later nagezonden) productie A - de akte uitlating producties van [gedaagde] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      1.3.
      Aan het einde van de mondelinge behandeling van 30 januari 2023 is bepaald dat de hoofdzaak naar de rol van 1 maart 2023 verwezen zou worden voor akte [gedaagde] over de eiswijziging van [eisers] ter zitting en de aan de deskundige te stellen vragen. Daarna zou de zaak verwezen worden naar de rol van 4 weken later voor antwoordakte van [eisers] . De antwoordakte van [eisers] bevat in onderdeel II opmerkingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 januari 2023. In zoverre betreft het geen opgedragen antwoordakte. [eisers] heeft niet verzocht een aanvullende akte te mogen nemen. Onderdeel II van de antwoordakte en de daarin genoemde productie zal dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt, in het verlengde daarvan, voor randnummer 1 van de akte uitlating producties van [gedaagde] .
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] hebben in 2014 een pand gekocht aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand, of: de woning).
    
    
      2.2.
      
        [eisers] hebben aan [gedaagde] opdracht verstrekt om het pand grondig en ingrijpend te verbouwen, omdat [eisers] daar wilden gaan wonen.
    
    
      2.3.
      Tussen partijen is een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen. [gedaagde] heeft een begroting gemaakt die door [eisers] is geaccepteerd. [gedaagde] is aan de verbouwing begonnen. [gedaagde] heeft meer- en minderwerklijsten opgesteld.
    
    
      2.4.
      
        Op 11 juli 2017 hebben [eisers] aan [gedaagde] een voorstel gedaan over te verrichten betalingen:
        “(…) Om een voorspoedige verdere gang van zaken te bevorderen stel ik daarom geheel vrijblijvend voor om termijn 22 te voldoen per 31 juli 2017 .
        
          Voorwaarde daarbij is dat het restant ad 30.768,34 euro wordt gedeclareerd na oplevering en nadat wij beiden accoord zijn met het resultaat . (…)”
        
          [gedaagde] heeft daarop op 12 juli 2017 geantwoord:
        “(…) Voorstel is accoord!Ik zie de betaling dd. 31-07 graag tegenmoet.Laatste termijn is oplevertermijn.Let wel op, het genoemde bedrag van €30.768,34 is het bedrag conform laatste stand meer en minderwerkenlijst.Indien er nog extra meerwerk op jullie verzoek tussen nu en oplevering komt rekenen we dit af voor oplevering termijn a €30.768,34, dit lijkt mij dan niet meer dan reëel. (…)”
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eisers] hebben [gedaagde] op 23 oktober 2017 een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
        “(…) op 31 augustus hebben we je laten weten dat wij eind dit jaar naar de [adres] dienen te verhuizen. we hebben je een uitgebreid overzicht gegeven van werkzaamheden die door / in opdracht van [gedaagde] liefst vóór 1 november afgerond zouden moeten zijn. waarom is er in de periode tussen 1 september en vandaag 23 november door [gedaagde] en haar onderaannemers volstrekt onvoldoende aandacht besteeed aan de afronding van ons projekt.? (…)”
      
    
    
      2.6.
      
        Op 9 maart 2018 hebben [eisers] aan [gedaagde] een lijst met de stand van zaken per 8 maart 2018 gezonden:
        “(…) hierbij zoals afgesproken het bijgewerkte overzicht bij de rondgang van 7 maart jl .kan helaas niet zo'n mooie schemaas maken als jij , maar daar kom je wel uit . (…)”
        De lijst met de stand van zaken is als productie 6 bij dagvaarding in het geding gebracht.
      
    
    
      2.7.
      
        
          [gedaagde] heeft op 5 juli 2018 een e-mail gestuurd naar [eisers] met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud:
        “Na aanleiding van onderstaande emails en de voortgang cq. afronding van de opleveringswerkzaamheden en de behandeling van het meer en minderwerk heb ik geen lekker gevoel overgehouden na ons gesprek van afgelopen maandag en de mailing van afgelopen dinsdag .Aangezien we ooit hebben afgesproken dat we alles onderling moeten communiceren wil ik dit graag nu ook doen.Wij hebben maandag samen besloten dat samen een onafhankelijke deskundige inschakelen voor een opname van de woning en dat het resultaat van deze opname bindend is voor de afhandeling van de eventuele openstaande punten op de opleverlijst.Ik zou het heel vervelend vinden om, na 3 jaar samen gewerkt te hebben, in een hele lastige onderlinge situatie terecht te komen. Derhalve wil ik voorstellen dat wij samen zo snel als mogelijk een onafhankelijk deskundige inschakelen waarbij wij ons samen realiseren dat de uitkomst hiervan bindend voor beide partijen is. Dan hoop ik dat we daarna het project toch voor beider gevoel goed kunnen afsluiten.
        
          Ik heb gisteren eens gezocht op internet en we kunnen kiezen voor een deskundige uit het Maastrichtse of een partij uit midden in het land.
        
        
          Ik wil morgen gaan bellen om wat informatie in te winnen.
        
        
          Doelstelling moet zijn dat we gezamenlijk het project in alle redelijkheid tot een goed einde brengen. Dit geldt overigens ook voor de beoordeling van de laatste 10% van de meer en minderlijst die wij in ieder geval in alle redelijkheid hebben opgesteld. Dit kun je zien in de posten welke wij niet doorberekenen.”
      
    
    
      2.8.
      
        Op 4 september 2018 heeft [gedaagde] een e-mail naar [eisers] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud:
        “Zoals beloofd zou ik vandaag even per mail een voorzetje doen met de punten die ik graag zou willen bespreken bij ons op kantoor volgende week woensdag.
        
          Doel van het gesprek volgende week woensdag is om voor beide partijen helderheid te krijgen hoe nu verder.
        
        
          Onderwerpen die ik graag wil bespreken zijn:
        
      
      
        - Bespreking definitieve meer en minder werken lijst
      
      
        - Betaling laatste termijn
      
      
        - Eindoplevering
      
      
        - Verschil van inzicht tussen jullie als opdrachtgever en wij als opdrachtnemer in verband met geleverde kwaliteit zoals jullie die zien en wij die zien.”
    
    
      2.9.
      
        [eisers] hebben [naam 1] van [bedrijfsnaam] (hierna: [naam 1] ) ingeschakeld om hen te ondersteunen en te adviseren. [naam 1] is een oud medewerker van [eiser sub 1] . 
    
    
      2.10.
      
        Op 11 september 2018 heeft [gedaagde] een e-mail naar [naam 1] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud:
        “Mogen wij ervan uitgaan dat u de geplande oplevering van deze middag ook notuleert en eventueel fotografeert?
        
          Volgens mij is het ook de bedoeling dat u dat doet? Wij hebben eventueel een ‘format’ dat gebruikt zou kunnen worden zie bijlage.”
      
    
    
      2.11.
      
        Op 11 september 2018 heeft [naam 1] een e-mail naar [gedaagde] en in CC naar [eisers] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud:
        “Hierbij ontvangt u conform onze afpraak van hedenmiddag de uitgewerkte Voor- Opleveringslijsten d.d. 11.09.2018. Ik heb ze voor de duidelijkheid toch even uitgewerkt.
        
          Bij deze Voor -Oplevering waren aanwezig:
          
          
            [eiseres sub 2]
          
          
          
            [eiser sub 1]
          
          
          
            [naam 2]
          
          
          
            [naam 3]
          
        
        
          Afgesproken is dat [gedaagde] een Plan van Aanpak maakt en daarin aangeeft hoe en wanneer e.e.a. hersteld gaat worden.”
        De bij deze e-mail gevoegde staat van bemerkingen is als pagina 1-8 van productie 7 bij dagvaarding in het geding gebracht.
      
    
    
      2.12.
      
        Op 25 september 2018 heeft [gedaagde] een e-mail naar [eisers] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: 
        “In de bijlage aan te treffen de definitieve opleverlijst van de woning van de [eisers] .”
        en heeft [eisers] geantwoord:
        “(…) om misverstanden te voorkomen : je noemt je overzicht : definitieve opleverlijst . ik neem aan dat je in jouw lijst in grote lijnen mijn overzicht volgt ( moet eea nog controleren ) mijn overzicht betreft werkzaamheden die nog verricht moeten worden voordat er opgeleverd wordt een definitieve opleverlijst wordt gemaakt na oplevering (…)” 
      
    
    
      2.13.
      
        Op 12 oktober 2018 heeft [gedaagde] een e-mail verstuurd. In de e-mail van [gedaagde] staat, voor zover in deze zaak van belang, het volgende:
        “Zouden jullie ons een voorstel kunnen doen wanneer we deel 2 van de oplevering kunnen plannen? Dan kunnen we conform afspraak daarna het complete plan voor de verwerking van de opleverpunten samenstellen en een planning voor de verwerking hiervan afgeven.”
        Daarop heeft [naam 1] diezelfde dag het volgende geantwoord:
        “Na overleg met de [eisers] kan u doorgeven dat de opname voor de oplevering op maandag 22 oktober 2018, om 14.00 uur zal plaatsvinden. Hierna verwachten wij een plan van aanpak.”
      
    
    
      2.14.
      Op 22 oktober 2018 heeft een opname plaatsgevonden in aanwezigheid van (in ieder geval) [eisers] en [gedaagde] . Van de opname van 22 oktober 2018 zijn twee staten van bemerkingen opgemaakt die als pagina’s 9-16 (d.d. 22 oktober 2018) en als pagina’s 17-32 (d.d. 26 oktober 2018) bij productie 7 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. De reactie van [gedaagde] op de staat van bemerkingen d.d. 16 januari 2019 (abusievelijk aangeduid als 16-1-2018) is eveneens bij productie 7 bij dagvaarding in het geding gebracht (als pagina 33-46).
    
    
      2.15.
      
        [naam 1] heeft een memo (memo 01 of memo 1) gemaakt, gedateerd 28 november 2018, als reactie op het plan van aanpak en op de bemerkingen van [gedaagde] op Staten van Bemerkingen d.d. 26.10.2018.
    
    
      2.16.
      
        De advocaat van [gedaagde] heeft [eisers] (met [naam 1] in cc) op 16 januari 2019 onder meer het volgende laten weten:
        “De opleverlijst van 8 mei 2018 en de reactie van cliënte daarop is thans nog steeds onderwerp van discussie. Uiteindelijk is deze discussie uitgemond in een laatste rondgang op het werk op 22 oktober 2018 en in een klachtenlijst uwerzijds. In het document "staat van bemerkingen" d.d. 26 oktober 2018, namens u opgesteld door [naam 1] van [bedrijfsnaam] . Hoewel deze lijst afwijkt van de opleverlijst van 8 mei 2018 en een aantal op de lijst van 26 oktober 2018 opgenomen zaken ingevolge artikel 7:758 lid 3 achterhaald is, heeft cliënte mij opgedragen het door haar in te nemen standpunt te baseren op rondgang van 22 oktober 2018 en haar standpunt af te zetten tegen de hiervoor genoemde lijst van 26 oktober 2018.
        
          Als bijlage treft u daarom een puntsgewijs commentaar aan op de door u met betrekking tot het door cliënte geleverde werk geuite de klachten via de staat van bemerkingen van 26 oktober 2018. Daarmee hebben partijen dan de reikwijdte van een tussen hen gevoerde discussie over de opleverpunten definitief bepaald.
        
        (…)
        
          Alle punten in de bijlage die zijn aangeduid met de term "Actie" zal cliënte overeenkomstig de motivering in de bijlage afwerken ter afronding van de opleverpunten. Cliënte wenst thans in de gelegenheid te worden gesteld deze zaken af werken en zal hiermee een aanvang maken op 4 februari 2019. Vervolgens zal hij er naar streven deze zaken af te ronden uiterlijk per 1 maart  2019.
        
        (…)
        
          Nadat cliënte de resterende zaken, zoals hierboven beschreven, heeft uitgevoerd en/of diengaande een definitief standpunt heeft ingenomen, zal cliënte overgaan tot afrekening van het werk. Overeenkomstig de e-mail van cliënte aan u van 1 juni 2018, 13:30 uur zal de afrekening € 36.412,18 exclusief btw bedragen. Ik verwijs u dienaangaande naar de hiervoor genoemde e-mail met bijlage.”
      
    
    
      2.17.
      
        [naam 1] heeft een memo (memo 02 – definitief) gemaakt, gedateerd 21 februari 2019, als reactie op de reactie van [gedaagde] d.d. 16 januari 2019.
    
    
      2.18.
      
        [naam 1] heeft een memo (memo 3 – traject naar oplevering) gemaakt, gedateerd 28 januari 2019.
    
    
      2.19.
      
        Bij brief van 7 maart 2019 heeft (de advocaat van) [eisers] [gedaagde] gesommeerd:
        “om alle werkzaamheden adequaat en voortvarend uit te voeren conform bijgevoegd rapport van [bedrijfsnaam] (zie de blauwe tekst) gedateerd 21 februari 2019 [rechtbank: dat is memo 02]. Cliënten stellen en houden u beide volledig aansprakelijk voor alle gebreken en tekortkomingen, mede vastgelegd in bijgevoegde rapportage van [bedrijfsnaam] d.d. 21 februari 2019.”
      
    
    
      2.20.
      
        De advocaat van [gedaagde] heeft op 29 maart 2019 onder meer het volgende aan de advocaat van [eisers] geschreven:
        “In grote lijnen kan ik u berichten dat mijn cliënte de stellingen zoals door de heer [naam 1] namens uw cliënten in blauwe tekst verwoord in het bij uw brieven gevoegde stuk, gedateerd 21 februari 2019, verwerpen. Voor een belangrijk deel betreft dit een herhaling van zetten waarmee partijen in mijn visie niet veel verder komen. Desalniettemin zal cliënte een laatste maal hierop reageren. Het document dat cliënt hiertoe zal opstellen, zal ik u zo spoedig mogelijk toezenden. Voor de goede orde verwerp ik namens cliënte reeds nu vooralsdan de sommatie tot het uitvoeren van de werkzaamheden zoals door uw cliënten verlangd. Ik verwijs primair dienaangaande naar mijn brief met bijlage van 16 januari 2019 aan uw cliënten en verklaar namens cliënte dat zij bereid en in staat is de bij die brief bedoelde nog uit te voeren werkzaamheden te verrichten. Zoals gezegd zal evenwel een (laatste) nadere reactie op het document van 21 februari 2019 nog volgen.”
      
    
    
      2.21.
      
        Op 24 juni 2019 heeft [gedaagde] een e-mail aan [eisers] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud:
        “Jullie hebben laten weten niet in te stemmen met onze aanpak en afwerking van de resterende punten. Daar hebben wij kennis van genomen en dat vormt de kern van het geschil tussen ons. Indien en voor zover er in de bijgevoegde lijst punten zitten waarmee jullie het zodanig niet eens zijn dat jullie die niet uitgevoerd willen hebben, dan vernemen wij dat graag uiterlijk donderdag 27 juni 2019 om 12:00 uur. We zullen die werkzaamheden dan vanwege een uitdrukkelijke opdracht daartoe van jullie niet meer uitvoeren en de discussie over deze punten voortzetten in de te starten gerechtelijke procedure. De overige werkzaamheden zullen we uiteraard gewoon uitvoeren.”
      
    
    
      2.22.
      Op 27 juni 2019 hebben [eisers] [gedaagde] laten weten niet akkoord te gaan met de lijst die [gedaagde] hen op 24 juni 2019 had toegezonden en “alleen zullen toestaan dat [gedaagde] werkzaamheden verricht cq laat verrichten conform Memo 2- definitief van 21 februari 2019 van [bedrijfsnaam].”
    
    
      2.23.
      
        Bij ongedateerde brief hebben [eisers] [gedaagde] onder meer het volgende geschreven
        “Uiteraard verschaffen wij je toegang tot het pand / het werk . Wel verzoeken wij je ons je komst tijdig – ca een half uur voor aankomst – mee te delen . Omdat de alarminstallatie zoals je weet  nog niet gereed en opgeleverd is kunnen wij deze namelijk alleen middels een tijdelijke aansluiting ter plaatse handmatig bedienen . Ook tijdens week 28 en 29 wordt de alarminstallatie buiten werk- / aanwezigheidstijden geactiveerd . Dat is noodzakelijk omdat wij niet kunnen uitsluiten dat er nog altijd sleutels bij derden in omloop zijn .”
        en haar gesommeerd 
        “om alle werkzaamheden adequaat en voortvarend en op zorgvuldige wijze uit te voeren (volgens ons conform het rapport van [bedrijfsnaam] van 21 februari 2019), zodat we tot oplevering kunnen overgaan.Wij houden jou aansprakelijk voor alle gebreken en tekortkomingen en alle geleden en te lijden schade.Wij handhaven ook nadrukkelijk al onze vorderingsrechten jegens jou en/of [gedaagde] BV tot uitvoering van alle overeengekomen werkzaamheden en/of tot herstel van alle gebreken en tekortkomingen alsmede handhaven wij al onze vorderingsrechten tot (vervangende) schadevergoeding en garanties.”
      
    
    
      2.24.
      Op verzoek van [eisers] heeft bouwkundige [naam bouwkundige] op 4 mei 2022 een onderzoek ingesteld naar “(resterende) hoofdgebreken na de uitvoering van de vernieuwbouw van het pand aan de [adres] te [plaats] .” Zijn rapport van 19 juli 2022 (hierna: het rapport van [naam bouwkundige] ) is als productie 8 bij dagvaarding in het geding gebracht en bevat een hoofdstuk met het opschrift “conclusies, herstel en kosten”. 
    
    
      2.25.
      Op 27 juni 2022 hebben [eisers] [gedaagde] gesommeerd om voor 27 oktober 2022 over te gaan tot deugdelijk herstel van “6 (hoofd)gebreken” en deugdelijke oplevering.
    
    
      2.26.
      De dagvaarding in onderhavige zaak is uitgebracht op 13 september 2022.
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vorderen in de hoofdzaak (hernummerd na beoordeling van de vorderingen in incident en) na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        I. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten en nog altijd toerekenbaar tekortschiet ter zake de (uitvoering van de) vigerende (vernieuwbouw)overeenkomst van het pand, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] ;
        II. voor recht verklaart dat [gedaagde] op grond van de onder I bedoelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming der overeenkomst aansprakelijk is voor de door [eisers] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade;
        III. voor recht verklaart dat [gedaagde] de woning c.q. het werk, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] , nog (steeds) niet aan [eisers] heeft (op)geleverd;
        IV. [gedaagde] veroordeelt binnen drie (3) maanden na dit vonnis de gebreken, opgenomen onder hoofdstuk VI in de dagvaarding (en in productie 8 bij dagvaarding), volledig, deugdelijk en adequaat te herstellen en wel (primair) conform het hersteladvies van de deskundige (productie 8 bij dagvaarding), conform de randnummers 68 t/m 77 van de dagvaarding dan wel (subsidiair) deze gebreken anderszins binnen deze termijn volledig, deugdelijk en adequaat te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of een deel daarvan dat de gebreken niet volledig zijn hersteld na de hiervoor bepaalde termijn, met een maximum van € 300.000,- alsmede [gedaagde] veroordeelt binnen deze termijn van drie maanden de genoemde woning aan [eisers] op te leveren onder terhandstelling van alle bescheiden, zoals genummerd 1-13 in de spreekaantekeningen van mr. Crombaghs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of een deel daarvan dat de bescheiden niet volledig zijn overgelegd na de hiervoor bepaalde termijn, met een maximum van € 50.000,-;
        V. [gedaagde] veroordeelt – gezien vordering II – tot betaling aan [eisers] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 september 2022 (productie 11 bij dagvaarding) dan wel vanaf het uitbrengen van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening vanwege deze gebreken alsmede vanwege het feit dat door de herstelwerkzaamheden van [gedaagde] schade en (toekomstige) kosten voor [eisers] ontstaan (gevorderd middels een schadestaatprocedure);
        VI. [gedaagde] veroordeelt om aan [eisers] te betalen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ter hoogte van het toepasselijke liquidatietarief, vermeerderd met rente;
        VII. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Hetgeen [eisers] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd zal per vordering bij de beoordeling worden weergegeven.
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure. Het verweer van [gedaagde] zal bij de beoordeling worden weergegeven.
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          voor recht verklaart dat [gedaagde] gerechtigd is om ter zake de door haar verrichte meer- en minderwerken een bedrag ad € 36.412,18 exclusief btw, derhalve € 44.058,74 inclusief btw, aan [eisers] in rekening te brengen;
        
        
          
            [eisers] hoofdelijk, des de een betalende de ander zij bevrijd, veroordeelt om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen uiterlijk 14 dagen na de dagtekening van de door [gedaagde] ter zake aan hen toe te zenden factuur een bedrag ad € 36.412,18 exclusief btw, derhalve € 44.058,74 inclusief btw ter zake van de afrekening van meer- minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119 BW met ingang van de vervaltermijn van betreffende factuur tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [eisers] hoofdelijk, des de een betalende de ander zij bevrijd, veroordeelt in de kosten van het geding in reconventie, alsmede in alle op de tenuitvoerlegging vallende kosten, waaronder de nakosten.
        
      
    
    
      3.5.
      Aan die vorderingen legt [gedaagde] het volgende ten grondslag. Op 12 juli 2017 is tussen partijen een regeling tot stand gekomen (productie 44 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak). De regeling hield in dat het nog door [gedaagde] van [eisers] te vorderen meer- en minderwerk ten bedrage van € 30.769,34 zou worden gedeclareerd nadat partijen "beiden akkoord zijn met het resultaat". In de periode gelegen tussen 12 juli 2017 en de oplevering in 2018 is door [eisers] nog voor een bedrag ad € 5.642,84 aan extra meerwerk opgedragen. [eisers] zijn ten onrechte nog steeds niet akkoord met het resultaat. [gedaagde] wil het werk afrekenen overeenkomstig de definitieve meer- en minderwerklijst (productie 3 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak). De afrekening bedraagt € 36.412,18 exclusief btw. 
    
    
      3.6.
      
        [eisers] voeren verweer. [eisers] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure met wettelijke rente. Het verweer houdt – samengevat weergegeven – in dat [eisers] niet akkoord zijn met het resultaat en dat aanvullend meerwerk niet bekend is. Uit de stellingen in conventie volgt dat het werk niet gereed is. [gedaagde] mag daarom niet declareren bij [eisers] . [eiseres sub 2] was niet betrokken bij de gestelde afspraak van 12 juli 2017. Ook daarom kan de vordering van [gedaagde] jegens [eiseres sub 2] niet slagen.
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover nodig, nader ingegaan.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of sprake is van gebreken in de uitvoering van het werk aan de [adres] waar [gedaagde] aansprakelijk voor is.
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is een mondelinge aannemingsovereenkomst als bedoeld in titel 7.12 BW tot stand gekomen. Uit hoofde van die overeenkomst verplichtte [gedaagde] zich om de woning te verbouwen (hierna: het werk) en op te leveren aan [eisers] ; [eisers] verplichtte zich daarvoor te betalen (artikel 7:750 lid 1 BW). [gedaagde] moet daarbij in ieder geval voldoen aan de eisen die [eisers] bij de verlening van de opdracht hebben kenbaar gemaakt. Bovendien moet het werk voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk vakwerk en beantwoorden aan de eventuele nadere kwaliteitseisen die [eisers] bij de verlening van de opdracht hebben gesteld. 
    
    
      4.3.
      Zodra [gedaagde] aan [eisers] te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en [eisers] dan niet binnen een redelijke termijn overgaat tot keuring en het werk dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, moet [eisers] ex artikel 7:758 lid 1 BW geacht worden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. Na oplevering is het werk voor risico van [eisers] (artikel 7:758 lid 2 BW). [gedaagde] is dan ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die [eisers] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW).
    
    
      4.4.
      De rechtbank zal per gesteld gebrek moeten beoordelen of is komen vast te staan dat geen sprake is van goed en deugdelijk werk. Als dat niet vast staat en [eisers] de betreffende stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank de vordering van [eisers] op dat punt afwijzen. Als de stelling wel voldoende onderbouwd is of als vast staat dat sprake is van een gebrek, zal de rechtbank de vraag beantwoorden of [gedaagde] daarvoor aansprakelijk kan zijn. Alleen als dat het geval kan zijn, komt de vordering van [eisers] , al dan niet na bewijslevering, mogelijk voor toewijzing in aanmerking. Omdat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor gebreken die [eisers] bij de oplevering redelijkerwijs (had) moet(en) ontdekken en partijen twisten over de vraag of is opgeleverd, zal de rechtbank eerst beoordelen of het werk is opgeleverd. 
    
    
      4.5.
      
        Wel of niet opgeleverd?
      
      
        4.5.1.
        
          [eisers] stellen zich op het standpunt dat het werk niet is opgeleverd. Ter onderbouwing voeren zij aan dat zij nooit zijn uitgenodigd voor een oplevering, nooit gezamenlijk met [gedaagde] door de woning hebben gelopen met de bedoeling om op te leveren of een rapport te tekenen. Er zijn wel lijsten met gebreken samengesteld, bijvoorbeeld op 8 maart 2018, maar dat was geen oplevering omdat er toen meer dan 100 (ernstige) gebreken waren. Op 8 mei 2018, de datum waarop volgens [gedaagde] is opgeleverd, zijn [eisers] niet in de woning geweest met [gedaagde] . [gedaagde] heeft op 4 september 2018 verzocht om over de eindoplevering te spreken en een opleverraport gemaakt voor de afspraak tussen partijen op 11 september 2018. Volgens [eisers] was het werk toen nog lang niet gereed voor eindoplevering. Het rapport is niet ondertekend. [eisers] schakelde [naam 1] in om de voortgang te bewaken om tot afbouw en oplevering te komen. Hij sprak, net als [eisers] zelf, over een vooroplevering op 11 september 2018. Op 11 september 2018 was het werk niet opleveringsgereed. Ook daarna is steeds duidelijk gemaakt dat nog niet was opgeleverd.
      
      
        4.5.2.
        Volgens [gedaagde] is het werk opgeleverd op 8 mei 2018: op die datum stuurde [gedaagde] een compleet exceloverzicht, getiteld "openstaande opleverpunten", met het commentaar van [gedaagde] op de lijst van [eisers] van 8 en 9 maart 2018. De punten op deze lijsten gelden c.q. zijn destijds door [gedaagde] terecht gekwalificeerd als door [eisers] genoemde opleverpunten bij de aanvaarding van het werk. Op 8 mei 2018 zijn de sleutels van de woning aan [eisers] teruggegeven.
      
    
    
      4.6.
      Bij de beoordeling van de vraag of is opgeleverd, komt het niet aan op de formele benaming die partijen geven aan hun handelen en correspondentie, maar op wat feitelijk is gebeurd. Een uitdrukkelijke goedkeuring is niet vereist. De aanvaarding van het werk kan stilzwijgend geschieden. De aanwezigheid van opleverpunten staat niet in de weg aan oplevering.
    
    
      4.7.
      Niet in geschil is dat [eisers] het werk nooit expliciet hebben afgekeurd. Dat is ook logisch, want volgens [eisers] is nog geen sprake van een oplevering. 
    
    
      4.8.
      Op 8 mei 2018 kan geen oplevering hebben plaatsgevonden. [eisers] hebben betwist dat zij op 8 mei 2018 in de woning zijn geweest en [gedaagde] heeft dat niet weersproken. [gedaagde] kan toen dus ook geen sleutels hebben overhandigd aan [eisers] . Uit niets blijkt verder dat [eisers] voor die datum waren uitgenodigd, maar niet zijn verschenen. Er is ook geen rapport opgemaakt. Wel is op 8 mei 2018 een lijst aan [eisers] gezonden die het commentaar van [gedaagde] op de lijst van [eisers] van 8 en 9 maart 2018 bevatte. Hoe [gedaagde] onder die omstandigheden de conclusie heeft getrokken dat de lijst van 8 mei 2018 gekwalificeerd moet worden als de opleverlijst, is de rechtbank niet duidelijk geworden. Oplevering geschiedt immers niet door het toezenden van commentaar op een lijst van uit te voeren herstelwerkzaamheden, maar door keuring van het werk en het daarna al dan niet onder voorbehoud en al dan niet stilzwijgend aanvaarden daarvan. Waarin de aanvaarding van [eisers] op of vlak na 8 mei 2018 gelegen is, is niet gesteld.
    
    
      4.9.
      Na 8 mei 2018 hebben zich nieuwe ontwikkelingen voorgedaan. [eisers] heeft [naam 1] ingeschakeld en er zijn rondgangen gemaakt in aanwezigheid van alle partijen, inclusief [naam 1] . Op 3 januari 2019 heeft [gedaagde] een meer- en minderwerklijst gemaakt. Daarna is discussie blijven ontstaan en bestaan over “opleverpunten”, waarbij dat volgens [eisers] de punten zijn die verholpen moeten worden voordat kan worden opgeleverd en volgens [gedaagde] de punten die tijdens de oplevering zijn vastgesteld als zijnde nog te verhelpen punten na oplevering. De vraag is of in die omstandigheden een moment is aan te wijzen waarop het risico voor het werk is overgegaan op [eisers] . De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is.
    
    
      4.10.
      Vast staat dat op 11 september 2018 een rondgang in de woning heeft plaatsgevonden waarbij partijen en de adviseur van [eisers] , [naam 1] , aanwezig waren. De rondgang vond plaats op initiatief van [gedaagde] , die dat moment aanduidde als “eindoplevering” (zie hiervoor onder 2.8) en aan [naam 1] vroeg daarbij te notuleren, waarbij een format van een “opleverlijst” was gevoegd (zie hiervoor onder 2.10). Bij die rondgang waren [eisers] met hun adviseur [naam 1] en [gedaagde] aanwezig. Hoewel [eisers] bij dagvaarding suggereren dat [gedaagde] op 12 oktober 2018 vraagt wanneer de oplevering kan plaatsvinden, waaruit afgeleid zou moeten worden dat tot dat moment nog niet was opgeleverd, blijkt uit de onderliggende e-mail van [gedaagde] aan [naam 1] dat [gedaagde] vraagt wanneer het tweede deel van de oplevering kan plaatsvinden. De rechtbank stelt op basis daarvan vast dat op 11 september 2018 kennelijk het eerste deel heeft plaatsgevonden. Het tweede deel heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2018. 
    
    
      4.11.
      Bij dit oordeel van de rechtbank past dat [eisers] meubels van een overleden vriend in de woning hebben geplaatst en [gedaagde] hebben gevraagd om niet zonder afspraak de woning binnen te gaan omdat het alarm is geactiveerd (zie hiervoor onder 2.23). Dit alles duidt op exclusief gebruik en exclusieve toegang door [eisers] , met uitsluiting van [gedaagde] . Daarbij is niet relevant of de meubels al dan niet worden gebruikt en of [gedaagde] nog beschikt over een sleutel. Het zijn [eisers] die - anders dan [gedaagde] - kennelijk het alarmsysteem bedienen, die bepalen wie wanneer in de woning komt en wat daar geplaatst wordt. Daarmee dragen [eisers] het risico voor het werk.
    
    
      4.12.
      De stelling van [eisers] dat onderaannemers het werk als nog niet opgeleverd beschouwen, is, voor zover het al ter zake dienend zou zijn, niet deugdelijk onderbouwd, nu die conclusie niet getrokken kan worden op basis van het door [eisers] bijgevoegde bericht van één onderaannemer van [gedaagde] . Dat op 3 januari 2019 een meer- en minderwerklijst is gemaakt door [gedaagde] (productie 3 conclusie van antwoord in de hoofdzaak), zegt niets over het moment van oplevering.
    
    
      4.13.
      
        De oplevering (in twee delen) heeft dus plaatsgevonden op 11 september 2018 en 22 oktober 2018. [gedaagde] is dus ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die [eisers] toen had moeten ontdekken.
        
          Toestemming tussentijds appel ex artikel 337 lid 2 Rv
        
      
    
    
      4.14.
      
        Het moment van opleveren is cruciaal voor de vraag voor welke gestelde gebreken [gedaagde] aansprakelijk kan zijn. Niet gesteld of gebleken is immers dat er volgens [eisers] sprake is van niet kenbare gebreken, waarop [gedaagde] dus zou kunnen worden aangesproken ondanks dat ze tijdens de oplevering niet zijn vastgesteld. [gedaagde] heeft het bestaan van de gebreken gemotiveerd betwist. De rechtbank zal daarom een deskundigenbericht moeten gelasten voor de bij de oplevering vastgestelde gebreken. Omdat het belang van partijen vraagt om een allesomvattend deskundigenbericht en de omvang afhangt van het moment van opleveren, zal de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep openstellen tegen het oordeel dat oplevering heeft plaatsgevonden op 11 september 2018 en 22 oktober 2018. Zo hebben partijen in twee feitelijke instanties de mogelijkheid om hun geschilpunten in volle omvang aan de orde te stellen. 
        
          Het verdere verloop van de procedure
        
      
    
    
      4.15.
      In afwachting van het in te stellen beroep, althans het verstrijken van de appeltermijn, zal de rechtbank de zaak naar de parkeerrol verwijzen. Zodra beide partijen aangeven geen appel in te zullen stellen, de appeltermijn is verstreken of zodra de uitspraak van het hof onherroepelijk is geworden, kunnen partijen vragen om een rolinstructie.
    
    
      4.16.
      De dan te geven rolinstructie zal inhouden dat [eisers] onder verwijzing naar de tot op heden ingediende processtukken nader moeten toelichten welk gedeelte van het werk op de dan onherroepelijk vaststaande opleverdatum of -data is opgeleverd en welke opleverpunten toen zijn vastgesteld. De vorderingen tot herstel zullen vervolgens aan een opleverpunt gekoppeld moeten worden, omdat uit de brei aan opleverpunten/staten van bemerkingen voor de rechtbank op dit moment onduidelijk is welk gesteld gebrek welk opleverpunt betreft. [gedaagde] zal daar vervolgens bij antwoordakte op mogen reageren.
    
    
      4.17.
      
        In afwachting van het onherroepelijk worden van bovenstaand oordeel over het moment van opleveren, zal de rechtbank iedere verdere beslissing over de aansprakelijkheid voor de gestelde gebreken en alle overige vorderingen aanhouden. 
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.18.
      Voor de beoordeling van de vorderingen in reconventie is het oordeel in conventie van belang. Daarom zal de beoordeling in reconventie eveneens worden aangehouden totdat het bij dit vonnis in conventie gegeven oordeel onherroepelijk is.
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De rechtbank
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
    
    
      5.2.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan,
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3.
      
        houdt iedere beslissing aan,
        
          in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      
        verwijst de zaak naar de parkeerrol.
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Driever en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023.
      
    
  
  
     productie 1 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 2 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak d.d. 29 december 2015 en productie 3 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak d.d. 3 januari 2019.
  
  
     productie 44 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak, blad 3
  
  
     productie 44 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak, blad 1
  
  
     productie 5 bij dagvaarding
  
  
     productie 24 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 25 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 19 bij dagvaarding 
  
  
     productie 21 bij dagvaarding 
  
  
     productie 20 bij dagvaarding
  
  
     productie 15 bij dagvaarding
  
  
     productie 15 bij dagvaarding
  
  
     productie 22 bij dagvaarding
  
  
     productie 7 bij dagvaarding, pagina 47-52
  
  
     productie 22 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 7 bij dagvaarding, pagina 53-77
  
  
     productie 26 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 7 bij dagvaarding, pagina 78-92
  
  
     productie 25 bij dagvaarding
  
  
     productie 23 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 27 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 28 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak
  
  
     productie 26 bij dagvaarding
  
  
     productie 12 bij dagvaarding
  
  
     productie 20 bij dagvaarding 
  
  
     productie 15 bij dagvaarding
  
  
     productie 22 bij dagvaarding, eerste pagina onderaan
  
  
     e-mail van [eisers] aan [gedaagde] d.d. 10 september 2018, zoals blijkt uit pagina 1 van Memo 3 van [naam 1] (productie 7 bij dagvaarding)
  
  
     productie 24 bij dagvaarding