ECLI:NL:GHSHE:2024:1039, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2024, 200.330.882_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: geen spoedeisend belang bij vordering tot voorschotbetaling op gestelde schade aangenomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.330.882/01
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten] .,
      advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juli 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] . als gedaagde en [geïntimeerden] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/408750 / KG ZA 23-180)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de spoedappeldagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de mondelinge behandeling op 16 januari 2024, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
      
      
        de bij H3 formulier van 5 januari 2024 door [appellanten] . toegezonden akte overleggen producties met producties E, F en G, die [appellanten] . bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg en neemt in aanmerking de afwijzing van het hof om de zaak als spoedappel te behandelen. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1
        Op 1 maart 2022 heeft [geïntimeerden] van [appellanten] . de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gekocht. In artikel 6.3 van de koopovereenkomst staat dat de woning bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik als woonhuis voor permanente bewoning.
        
      
      
        3.1.2
        Op 4 juli 2022 is de woning overgedragen.
        
      
      
        3.1.3
        Aan de achterzijde heeft de woning een aanbouw. [appellanten] . heeft die aanbouw in 2010 gerealiseerd. Zij heeft in de aanbouw constructiebalken van hout geplaatst die bewerkt zijn met creosoot, een houtverduurzamingsmiddel.
        
      
      
        3.1.4
        Bij e-mail van 5 augustus 2022 heeft [geïntimeerden] bij [appellanten] . geklaagd over een teerlucht in de aanbouw. Partijen zijn daarover in overleg getreden, maar zij hebben ter zake geen overeenstemming bereikt.
        
      
      
        3.1.5
        Op 19 augustus 2022 heeft onderzoeksbureau Strooming in opdracht van [geïntimeerden] onderzoek naar het binnenklimaat van de woning uitgevoerd. Strooming heeft in haar rapport van het onderzoek van 26 augustus 2022 geconcludeerd dat tijdens het onderzoek een sterke, teerachtige geur waarneembaar was in de aanbouw en dat uit metingen is gebleken dat er een licht verhoogde concentratie van vluchtige organische componenten (VOC) aanwezig was, hetgeen een verzamelnaam is voor koolwaterstoffen die gemakkelijk verdampen.
        
      
      
        3.1.6
        Op 14 december 2022 heeft Strooming in opdracht van [geïntimeerden] een aanvullend onderzoek uitgevoerd. Strooming heeft daarvan op 6 februari 2023 een rapport opgesteld. In het rapport staat onder “VII. Conclusie uitgevoerd onderzoek”:
        
        
          “●   Uit de analyse van de contactmonsters, genomen van de constructiebalken, komt naar 
          
                 voren dat er sprake is van de aanwezigheid van PAK’s en VOC. De totale concentraties
          
          
                 PAK’s zijn in aanzienlijke concentraties aanwezig (concentratie aangetroffen PAK’s in
          
          
                 milligram per kilogram droge stof). Om blootstelling aan de aangetroffen stoffen via de
          
          
                 lucht in het binnenmilieu van het onderzochte object (MAC waarde) vast te kunnen
          
          
                 stellen is aanvullend luchtonderzoek nodig.
          
          
            ●    De aangetroffen stoffen komen veel voor in producten zoals Carbolineum/Creosootolie.
          
          
                 Deze producten zijn niet geschikt voor gebruik in een binnenmilieu en zijn vanwege de
          
          
                 schadelijke bijeffecten (waaronder carcinogeen) verboden in Nederland sinds 2001.
          
          
            ●    De constructiebalken bevatten gevaarlijke stoffen zoals Naftaleen, Chryseen en Benzo
          
          
                Fluoranteen.
          
          
                Blootstelling aan deze en veel van de overige aangetroffen stoffen is gevaarlijk voor de
          
          
                gezondheid en moet zoveel mogelijk worden beperkt. Bij blootstelling aan veel van de
          
          
                aangetroffen stoffen kunnen gezondheidsklachten ontstaan, waaronder hoofdpijn,
          
          
                misselijk, benauwdheid en kortademig, concentratieproblemen.
          
          
            ●    Doordat de constructiebalken tussen de buitenschil van de aanbouw en de beplating aan
          
          
                de binnenzijde van de aanbouw zijn gesitueerd komen deze stoffen vrij in het binnenmilieu
          
          
                van het onderzochte object.
          
          
            ●    Bij opwarming door bijvoorbeeld warm weer of het verwarmen van de ruimten komen de
          
          
                geconstateerde stoffen in hogere concentraties vrij door gasvorming van de stoffen, wat
          
          
                verklaard waarom de geur bij onder andere hoge(re) buitentemperaturen en het
          
          
                verwarmen van de vertrekken sterker valt waar te nemen.”
        
        
      
      
        3.1.7
        Bij brief van 9 februari 2023 heeft de advocaat van [geïntimeerden] aan [appellanten] . bericht dat [geïntimeerden] de koopovereenkomst voor de woning ontbond vanwege de ernst van de situatie en de aard en omvang van het gebrek aan de woning. Daarnaast is namens [geïntimeerden] [appellanten] . aansprakelijk gesteld voor schade. [appellanten] . is verzocht mee te werken aan de teruglevering van de woning en terugbetaling van de koopsom en kosten. [appellanten] . heeft dat geweigerd.
        
      
      
        3.1.8
        Bij verstekvonnis van 29 november 2023 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, zaaknummer / rolnummer: C/02/414562 / HA ZA 23-519 heeft de rechtbank in bodemprocedure, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerden] op goede gronden de koopovereenkomst met betrekking tot de woning heeft ontbonden en heeft de rechtbank [appellanten] . veroordeeld om medewerking te verlenen aan de teruglevering van de woning door [geïntimeerden] tegen gelijktijdige betaling door [appellanten] . van de aankoopprijs van € 601.250,-- aan [geïntimeerden] [appellanten] . is verder, kort gezegd, veroordeeld tot betaling van de tot de dag der dagvaarding door [geïntimeerden] geleden schade ten bedrage van € 61.684,02 en tot betaling van de na 1 september 2023 nog geleden en te lijden schade, voor zover niet in het bedrag van € 61.684,02 opgenomen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellanten] . is tevens veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde veroordelingen. Aan [appellanten] . is een dwangsom opgelegd en [appellanten] . is veroordeeld in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.1
        In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerden] in kort geding in eerste aanleg, kort gezegd, om [appellanten] . te veroordelen tot betaling van € 100.000,--, binnen één week na de datum waarop het vonnis is gewezen en veroordeling van [appellanten] . in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.
        
      
      
        3.2.2
        Aan haar vordering heeft [geïntimeerden] , samengevat, ten grondslag gelegd als volgt. De woning beantwoordt niet aan de koopovereenkomst, omdat deze niet geschikt is voor normaal gebruik en bewoning. De geteerde/gecreosoteerde balken in de aanbouw zijn een gevaar voor de gezondheid en maken bewoning onmogelijk. [geïntimeerden] is daarom verhuisd. Volgens [geïntimeerden] was zij gerechtigd om de koopovereenkomst te ontbinden en komt aan haar een schadevergoeding toe. Verder heeft [geïntimeerden] gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Vanwege de verhuizing heeft zij dubbele lasten en het einde van haar financiële mogelijkheden nadert, terwijl een bodemprocedure minimaal een jaar zal duren. [geïntimeerden] vorderde daarom in kort geding betaling van een voorschot, op die schadevergoeding, van € 100.000,--.
        
      
      
        3.2.3
        
          [appellanten] . heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        
          Nadat op 21 juni 2023 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarvan de aantekeningen van de griffier zich bij de stukken bevinden, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 5 juli 2023, waarvan beroep, [appellanten] . veroordeeld om binnen één week na de datum van betekening van het vonnis aan [geïntimeerden] een bedrag van 
          € 26.000,-- te betalen. [appellanten] . is in de proceskosten veroordeeld en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
          De voorzieningenrechter heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld dat zij vanwege de verhuizing naar een ander woning dubbele lasten heeft die zij niet langer kan betalen en dat dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang oplevert (rechtsoverweging 4.1. van het vonnis waarvan beroep).
          Als voorschot op de door [geïntimeerden] gestelde schade heeft de voorzieningenrechter 
          voor de door [geïntimeerden] gestelde schade aan dubbele lasten vanwege verhuizing naar een andere woning en bedrijfsruimte een bedrag van € 20.000,-- toegewezen, voor de door [geïntimeerden] gestelde schade in verband met kosten voor het opnieuw inschakelen van een aankoopmakelaar een bedrag van € 5.000,-- en voor de door [geïntimeerden] gestelde schade aan notariskosten, betreffende de huidige woning, bedragen van € 769,25 en € 132,25, toegewezen. De voorzieningenrechter heeft het toegewezen voorschotbedrag afgerond op 
          € 26.000,-- (rechtsoverwegingen 4.9., 4.10. en 4.12. van het vonnis waarvan beroep).
        
        
      
      
        3.3.1
        
          [appellanten] . heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het beroepen vonnis en tot opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
        
      
      
        3.3.2
        Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellanten] . in de kosten van deze procedure.
        
      
    
    
      3.4.
      Grief I van [appellanten] . is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis waarvan beroep. Volgens [appellanten] . heeft zij betwist dat sprake is van dubbele lasten en noodzaak tot verhuizing en ontbreekt het spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden]  heeft, volgens [appellanten] ., geen enkel bewijs geleverd dat zij de dubbele lasten, zo die er zouden zijn, niet langer kan dragen. 
      
    
    
      3.5
      
        Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
        De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
        De door [geïntimeerden] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
      
      
      
        3.5.1
        
          Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerden] heeft de kosten betreffende de gestelde dubbele lasten niet voldoende onderbouwd, het enkel overleggen van een niet ondertekende huurovereenkomst is daartoe niet voldoende. Ook ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerden] geen nadere onderbouwing gegeven van deze dubbele lasten noch van de hoogte van de aan het gevorderde voorschot ten grondslag gelegde kosten ter zake de dubbele lasten. Zowel het bestaan als de omvang van de vordering is daarmee niet voldoende aannemelijk. Indien er evenwel van uit zou moeten worden gegaan dat [geïntimeerden] wel dubbele lasten wegens haar verhuizing naar [woonplaats] heeft, betekent dat nog niet dat er een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening betreffende de dubbele lasten wegens haar verhuizing bestaat. Ook niet indien een noodzaak tot verhuizing aannemelijk zou zijn. Dat [geïntimeerden] de (gestelde) dubbele lasten vanwege de verhuizing naar een ander woning niet langer kan dragen, is door [geïntimeerden] immers niet onderbouwd. [geïntimeerden] heeft geen enkele inzage in haar financiële positie gegeven. Gelet daarop heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten om aan de hand van een afweging van de belangen van partijen te kunnen oordelen dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden] bij het gevorderde voorschot. Het hof is van oordeel dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd is gesteld dat sprake is van dubbele lasten die zij niet langer zou kunnen dragen. Daarom kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een spoedeisend belang bij het gevorderde voorschot op dat punt.
          Grief I slaagt. Gelet op het voorgaande hoeft het betoog van [geïntimeerden] , bij pleitaantekeningen in eerste aanleg, dat voor de beoordeling van het gevorderde voorschot in kort geding geen terughoudendheid betracht hoeft te worden, geen beoordeling.
        
        
      
      
        3.5.2
        
          Grief IX is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10. [appellanten] . betwist de verschuldigdheid van de vermeende schade betreffende het opnieuw inschakelen van een aankoopmakelaar, een bedrag van 
          € 5.000,--, en betreffende de notariskosten, voor de huidige woning, van € 769,25 en 
          € 132,25.
        
        
      
      
        3.5.3
        Wat er verder ook zij van deze grief, het hof dient het spoedeisend belang van [geïntimeerden] te beoordelen. Het hof heeft, hiervoor onder rechtsoverweging 3.5.1, geoordeeld dat [geïntimeerden] geen enkele inzage in haar financiële positie heeft gegeven en het hof gelet daarop onvoldoende aanknopingspunten heeft om aan de hand van een afweging van de belangen van partijen te kunnen oordelen dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden] bij het gevorderde voorschot. Het hof is van oordeel dat dat ook geldt voor de hiervoor onder rechtsoverweging 3.5.2 genoemde gestelde schadeposten. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om het oordeel te rechtvaardigen dat voor [geïntimeerden] een spoedeisend belang bestaat bij het gevorderde voorschot op dat punt. Naar het oordeel van het hof is door [geïntimeerden] in eerste aanleg en in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van deze gestelde schadeposten sprake is van een spoedeisend belang bij het gevorderde voorschot. Daarmee behoeft grief IX geen nadere beoordeling.
        
      
      
        3.5.4
        
          Grief X is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.12. dat aan [geïntimeerden] een bedrag € 26.000,-- als voorschot zal worden toegewezen en tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 5.1. van het dictum dat [appellanten] . een bedrag van € 26.000,-- aan [geïntimeerden] dient te betalen.
          
            [appellanten] . betwist de toewijsbaarheid van voornoemd bedrag als voorschot op de vermeende schade.
        
        
      
      
        3.5.5
        Gelet op hetgeen het hof heeft geoordeeld onder 3.5.1 en 3.5.3 slaagt deze grief.
        
      
      
        3.5.6
        Nu de grieven I en X slagen en gelet op hetgeen het hof heeft geoordeeld onder 3.5.3 behoeven de grieven II, III, IV, V, VI, VII, VIII, en XI geen afzonderlijke beoordeling meer en slaagt grief XII waarmee [appellanten] . betoogt dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en [geïntimeerden] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en de proceskosten van het hoger beroep inclusief de nakosten voor de procedure in hoger beroep.
        
      
      
        3.5.7
        Bij spreekaantekeningen in hoger beroep heeft [appellanten] ., haar eis gewijzigd in die zin dat zij naast hetgeen waartoe zij bij spoedappel dagvaarding heeft geconcludeerd, ongedaanmaking vordert van datgene wat zij als gevolg van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald of anderszins heeft gepresteerd.
        
      
      
        3.5.8
        Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is voornoemde vordering van [appellanten] . besproken en [geïntimeerden] heeft te kennen gegeven geen bezwaar tegen deze wijziging van eis te maken.
        
      
      
        3.5.9
        
          Het hof stelt voorop dat indien het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep wordt vernietigd de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht ontvalt. Op grond van artikel 6:203BW ontstaat dan een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (Hoge Raad 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039). 
          Gelet op het voorgaande en ook op de omstandigheid dat [geïntimeerden] de gelegenheid heeft benut zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten, acht het hof de vordering voor het eerst gedaan bij spreekaantekeningen niet in strijd met de goede procesorde en zal het hof de vordering beoordelen.
        
        
      
      
        3.5.10
        Omdat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, zal de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van het vonnis is verricht ontvallen en zal het hof [geïntimeerden] veroordelen tot ongedaanmaking van datgene wat [appellanten] . als gevolg van het vonnis waarvan beroep heeft betaald of anderszins heeft gepresteerd.
        
      
      
        3.5.11
        
          Onder 3.5.6 heeft het hof geoordeeld dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en [geïntimeerden] zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en de proceskosten van het hoger beroep inclusief de nakosten voor de procedure in hoger beroep.
          De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] . zullen worden vastgesteld op:
        
        
          
            griffierecht			€    314,--
          
          
            salaris advocaat/gemachtigde	€ 1.079,--
          
        
        totaal				€ 1.393,--
        
        
          De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] . zullen vastgesteld worden op:
        
        
          
            explootkosten			€    130,56
          
          
            griffierechten			€    783,--
          
          
            salaris advocaat		             € 3.142,-- (2 punt(en) x tarief III)
          
          
            nakosten			€    178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
          
        
        totaal				€ 4.233,56
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg € 1.393,--, en het hoger beroep € 4.233,56, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerden] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot ongedaanmaking van datgene wat [appellanten] . als gevolg van het vonnis waarvan beroep heeft betaald of anderszins heeft gepresteerd;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, K.J.H. Hoofs en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer