ECLI:NL:RBMNE:2024:2062, Rechtbank Midden-Nederland, 07-03-2024, UTR 23/3737
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1 vaststelling definitieve tegemoetkoming en terugvordering deel van het voorschot, omzetdaling, exceptieve toetsing, evenredigheid

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 23/3737 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , eiseres
    (gemachtigde: S. Ben Kaddour-Eljarroudi),
    
    
      en
    
    
  
  
    De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister), verweerder
    (gemachtigde: R. van den Brink).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve berekening van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 1). 
    
    
    
      1.1.
      Eiseres heeft op 6 april 2020 een aanvraag ingediend op grond van de NOW 1, voor de tegemoetkoming in de loonkosten voor de periode van maart tot en met mei 2020.  Met het besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming toegekend ter hoogte van € 27.666,-. Aan eiseres is € 22.134,- als voorschot betaald.  
      
    
    
      1.2.
      Eiseres heeft op 27 oktober 2021 een aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van NOW 1 ingediend. In het besluit van 21 september 2022 (het primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 13.081,- en beslist dat eiseres € 9.053,- moet terugbetalen. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Met het bestreden besluit van 9 juni 2023 op het bezwaar van eiseres is de minister hierbij gebleven.
      
    
    
      1.4.
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft het beroep op 15 januari 2024 op zitting behandeld. [A] – die samen met haar man [B] , eigenaar is van de kapsalon – is verschenen samen met haar gemachtigde en met de boekhouder van eiseres, [boekhouder] . 
      
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De rechtbank beoordeelt of de minister de definitieve tegemoetkoming over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 in redelijkheid heeft vastgesteld op € 13.081,- en of hij het te veel betaalde voorschot heeft mogen terugvorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    
      
        Waarom is de definitieve vaststelling lager dan het betaalde voorschot?
      
    
    3. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de NOW 1. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt vooral veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een veel lager omzetverlies had in de subsidieperiode (te weten 63%) dan zij bij het aanvragen van het voorschot had ingeschat en opgegeven (te weten 100%).
    
    
      
        Hoe is de omzetdaling vastgesteld?
      
    
    4. Uit artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW 1, volgt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil te berekenen tussen de omzet in de meetperiode en de omzet in de referentieperiode. De meetperiode (maart tot en met mei 2020) betreft de door eiseres zelf bij de aanvraag van de tegemoetkoming opgegeven periode. De omzet in de referentieperiode is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
    
    5. Eiseres heeft in haar aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor de loonkosten een omzetverlies van 66% vermeld.
    
    6. De minister heeft onderzoek gedaan naar het omzetdalingspercentage. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 19 september 2022. Geconcludeerd is dat de netto-omzet over de referentieperiode (de omzet in 2019 gedeeld door vier) € 59.968,75 bedraagt en de netto-omzet over de periode maart tot en met mei 2020 € 22.544,-. De minister heeft daarom – in overeenstemming met artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW 1 – het omzetdalingspercentage vastgesteld op 63%.
    
    
      
        Toepassing van de regels van de NOW 1
      
    
    7. Eiseres voert aan dat de NOW 1 voor haar onredelijk uitpakt doordat de omzet in de maanden maart, april en mei 2020 wordt vergeleken met de omzet in heel 2019, gedeeld door vier. In de kappersbranche fluctueert de omzet per periode, en is sprake van seizoensinvloeden. Zo is de kerstperiode een drukke periode terwijl januari en de zomer rustig zijn. Volgens eiseres had daarom moeten worden gekeken naar de omzet in dezelfde periode een jaar eerder (maart, april en mei 2019), in plaats van de omzet in heel 2019, gedeeld door vier. Dan was ook de terugvordering niet ontstaan, zo stelt eiseres. 
    
    8. De rechtbank stelt voorop dat ook het omzetverlies dat door eiseres zelf is opgegeven bij de aanvraag voor de definitieve vaststelling (te weten 66%), een stuk lager is dan het omzetverlies waar het eerder betaalde voorschot van € 22.134,- op was gebaseerd. Dat voorschot was namelijk gebaseerd op het verwachte omzetverlies van 100%, dat door eiseres bij de aanvraag van het voorschot was opgegeven. Het is dus onjuist dat de terugvordering (in zijn geheel) niet was ontstaan als het percentage aan omzetverlies dat volgens eiseres zou moeten worden gehanteerd (66% in plaats van 63% volgens de minister) tot uitgangspunt zou zijn genomen. Verder is het volgende van belang.  
    
    9. In artikel 6, tweede lid, van de NOW 1 staat dwingend voorgeschreven dat de referentie-omzet de omzet is over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. Een correctie op deze berekeningswijze van de referentie-omzet staat in artikel 6, derde lid, van de NOW, en geldt alleen als sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid of het starten van een onderneming na 1 januari 2019. Tussen partijen is niet in geschil dat een dergelijk geval zich hier niet voordoet. De NOW 1 kent verder ook geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister in bijzondere gevallen kan afwijken van de tekst van de NOW-regeling.
    
    10. De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres zo, dat zij eigenlijk vraagt om de bepaling in artikel 6, tweede lid, van de NOW-regeling over de berekening van de omzetdaling in haar geval buiten toepassing te laten. In een zaak over een besluit dat berust op een voorschrift dat geen wet in formele zin is, zoals in deze zaak de NOW 1, kan de rechter zo’n voorschrift – door middel van een zogenoemde exceptieve toetsing – toetsen op rechtmatigheid. Het gaat daarbij in het bijzonder over de vraag of het voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter kan ook bekijken of de NOW 1 een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit. Daarbij zijn de algemene rechtsbeginselen en de algemene rechtsbeginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is onder meer afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellende orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    11. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Zoals uit de toelichting van de NOW 1 blijkt heeft de minister bij het voorbereiden en nemen van de regeling uitdrukkelijk betrokken dat er werkgevers zijn die een groot gedeelte van hun omzet draaien in de meetperiode, en dat die werkgevers op een lager omzetverlies uitkomen als er van heel 2019 gedeeld door vier wordt uitgegaan als referentieperiode, in plaats van dezelfde periode in 2019 als de referentieperiode. Uit de toelichting volgt dat dit echter berust op een afruil tussen eenduidigheid en eenvoud tegenover rekening kunnen houden met alle bijzonderheden van specifieke bedrijfskenmerken. Bij deze regeling is er met andere woorden voor gekozen om de eenvoud en de controleerbaarheid als prioriteit te stellen. Daarmee heeft de minister de afweging die aan artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW 1 ten grondslag ligt deugdelijk gemotiveerd. Eiseres heeft in het aanvullend bezwaarschrift voorgerekend wat haar omzetverlies zou zijn geweest in maart tot en met mei 2020 als niet de omzet in 2019, gedeeld door vier, als referentie wordt gehanteerd maar de omzet van 1 maart 2019 tot en met 31 mei 2019. Het omzetverlies is volgens eiseres dan 66%. Dit zou betekenen dat het omzetverlies 3% afwijkt van het omzetverlies dat door de minister is berekend van 63% basis van de regels van de NOW 1. Dat is slechts een gering verschil. Bovendien is ook niet gebleken dat deze afwijking het gevolg is van seizoensinvloeden, zoals eiseres stelt. Uit hetgeen eiseres heeft aangevoerd volgt dan ook niet dat de toepassing van de regels van artikel 6, eerste en tweede lid van de NOW 1 zodanig onevenredig voor haar uitpakt, dat die regels in haar geval buiten toepassing moeten worden gelaten. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
      
        Terugvordering van het te veel betaalde voorschot 
      
    
    12. De minister heeft een discretionaire bevoegdheid om een onverschuldigd betaald voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van eiseres. Dat betekent dat de minister het te veel betaalde bedrag van € 9.053,- kán terugvorderen van eiseres, maar daartoe niet verplicht is. Het is aan de minister of hij van zijn bevoegdheid tot terugvordering gebruik maakt of niet. De minister moet daarbij wel een deugdelijke afweging maken tussen het belang van een juiste subsidieverdeling enerzijds en de individuele gevolgen voor eiseres anderzijds. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet de minister ook beoordelen of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die met de terugvordering worden gediend.
    
    13. De minister heeft het te veel betaalde voorschot van € 9.053,- in zijn geheel van eiseres teruggevorderd. De minister heeft in het bestreden besluit echter geen belangenafweging opgenomen ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan, maar dat had vanwege zijn discretionaire bevoegdheid wel gemoeten. Eerst in beroep met het verweerschrift is van de kant van de minister hier een uitleg over gegeven. Aan het bestreden besluit kleeft daarom een motiveringsgebrek. 
    
    14. Van de kant van de minister is ter zitting uitgelegd dat het belang van de terugvordering erin is gelegen dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Als de minister geheel of gedeeltelijk zou afzien van terugvorderen, dan zou eiseres uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangen dan waarop zij op basis van de NOW 1 recht heeft. Terugvordering van te veel ontvangen tegemoetkoming is dan ook een geschikt en noodzakelijk middel om te bereiken dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Eiseres heeft daar tegenover gesteld dat zij het financieel zwaar heeft en dat het betalen van de terugvordering waarschijnlijk het einde van de onderneming zal betekenen. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt financiële stukken overgelegd. Het gaat om een schuldenoverzicht van 1 januari 2019 tot en met 31 mei 2023 en de balansen van de jaren 2020 tot en met 2023. Uit de stukken volgt dat eiseres in de jaren 2020 tot en met 2023 winst heeft gemaakt, maar de eigenares heeft op de zitting heeft toegelicht dat dit onvoldoende is om in het levensonderhoud te voorzien van haar en haar man. 
    
    15. De rechtbank begrijpt dat eiseres financiële tegenvallers heeft gehad. Dit onder andere als gevolg van de coronapandemie, maar ook door de uitval van een werkneemster, waardoor volgens eiseres in haar kapperszaak geen vrouwen meer geknipt kunnen worden. De rechtbank kan ook volgen dat dit maakt dat de eigenaren in een moeilijke (financiële) situatie zitten. Het is voor de rechtbank echter niet gebleken dat deze moeilijke situatie ook het gevolg is van de terugvordering en dat de terugvordering van het voorschot zodanig ingrijpend is voor eiseres dat de minister daar geheel of gedeeltelijk van af had moeten zien. Daarbij speelt ook mee dat de minister met eiseres in november 2023 een betalingsregeling heeft getroffen van in totaal 48 maandelijkse termijnen van € 188,60 per maand. Alles bij elkaar genomen leidt een afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit de rechtbank tot de slotsom dat de volledige terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW 1 niet onevenredig is.
    
    16. Gelet op het voorgaande heeft de minister het voorschot mogen terugvorderen van eiseres. De rechtbank zal het motiveringsgebrek dan ook met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren. Het is namelijk aannemelijk dat eiseres door deze late uitleg op de zitting niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou immers een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    17. De rechtbank concludeert dat de minister de definitieve tegemoetkoming over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 in redelijkheid heeft vastgesteld op € 13.081,- en dat hij het te veel betaalde voorschot heeft mogen terugvorderen.
    
    18. Wel krijgt eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 365,- terug, omdat de rechtbank het geconstateerde motiveringsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeert. 
    
    19. Eiseres krijgt ook een vergoeding van haar proceskosten in beroep. De minister moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.750,-. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt de minister tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiseres.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W.A. Schimmel, rechter, in aanwezigheid van mr. C.L. Fix, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
  
  
     Vergelijk de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en van 5 april 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:647.
  
  
     Staatscourant 2020, nr. 19874, pagina 12. 
  
  
     Op grond van zowel artikel 15 van de NOW 1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.