ECLI:NL:RBAMS:2024:2842, Rechtbank Amsterdam, 22-05-2024, C/13/740470 / HA ZA 23-910
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Invloed van aangiften van zedenmisdrijven tegen het hoofd van een organisatie bij de overname van die organisatie, vanwege een bedongen garantie met een mededelingsplicht voor de verkoper. Is de oproeping om enkele dagen na de closing persoonlijk te moeten verantwoorden op het politiebureau informatie die bij de kopende partij moest worden gemeld? Rol van maatschappelijke ontwikkelingen vanwege #MeToo en media-aandacht voor grensoverschrijdend gedrag. Tussenvonnis met bewijsopdracht. Geen geslaagd beroep op de bad leaver-bepaling.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/740470 / HA ZA 23-910
    
    
    
    
      
        Vonnis van 22 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid,
      1. CREATE CAPITAL FUND I COÖPERATIEF U.A., 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,2. BURTON BIDCO B.V., 
      beiden gevestigd te Amsterdam,
      eisende partijen (hierna: Create en Burton Bidco),
      advocaat: mr. T.S. Jansen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        [holdingmaatschappij], 
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde partij (hierna: [holdingmaatschappij]),
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 29 september 2023 met producties 1 tot en met 68, - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 7,
      - het tussenvonnis van 17 januari 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 april 2024 en de daarin genoemde stukken
      - het e-mailbericht van 8 mei 2024 van mrs. Jansen en Nuijten met een opmerking bij het proces-verbaal en de reactie daarop per e-mail van 8 mei 2024 van mr. Vergouwen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Create is een private equity fonds met een met een buy and build strategie.
      
    
    
      2.2.	[
      oud directeur] (hierna: [oud directeur]) heeft leiding gegeven aan het door hem opgebouwde [detacheringsbedrijf] (hierna: het detacheringsbedrijf), via zijn persoonlijke houdstermaatschappij [holdingmaatschappij], de dochtervennootschap [rechtspersoon1] (hierna: [rechtspersoon1]) en de kleindochtervennootschap [rechtspersoon2] (hierna: [rechtspersoon2]).
      
    
    
      2.3.
      In of rond oktober 2020 is de werknemer [oud werknemer1] (hierna: [oud werknemer1]) uit dienst getreden bij het detacheringsbedrijf met een vaststellingsovereenkomst (VSO).
      
    
    
      2.4.
      Op 26 januari 2022 heeft [oud directeur] de werknemer [oud werknemer2] (hierna: [oud werknemer2]) per whatsapp erop aangesproken dat zij bij de politie melding had gedaan van seksuele intimidatie dan wel aanranding. 
      
    
    
      2.5.	[
      oud HR-manager] (hierna: [oud HR-manager]), HR-manager, MT-lid en vertrouwenspersoon bij het detacheringsbedrijf, heeft zich op 27 januari 2022 ziekgemeld. Zij bleef ziekgemeld totdat haar dienstverband is geëindigd per 25 februari 2022 met een VSO.
      
    
    
      2.6.
      Per 1 juli 2022 is het dienstverband met [oud werknemer2] geëindigd op basis van een VSO van 18 maart 2022 en vrijstelling van werk in de tussenliggende periode.
      
    
    
      2.7.
      Burton Bidco en haar moedermaatschappij Burton Holdco B.V. (hierna: Burton Holdco) zijn ten behoeve van de hierna beschreven aandelentransactie opgericht door Create.
      
    
    
      2.8.
      Op 16 juni 2022 heeft [holdingmaatschappij] (samen met een certificeringsstichting) op basis van een share purchase agreement (SPA) alle aandelen in [rechtspersoon1] verkocht en geleverd aan Burton Bidco, als resultaat van maandenlange onderhandelingen en due diligence-onderzoek. In de SPA staan risico verdelende garantiebepalingen. De koopprijs bedroeg € 6.609.193, waarvan € 1.500.000 door [holdingmaatschappij] als vendor loan aan Burton Bidco ter beschikking werd gesteld. Nadien waren de relevante aandelenverhoudingen als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.	[
      oud directeur] behield na de aandelentransactie zijn rol in het detacheringsbedrijf. Hij werd indirect medebestuurder van Burton Bidco en zou als enig directeur leiding geven aan Burton Holdco, [rechtspersoon1] en [rechtspersoon2], op basis van een managementovereenkomst die was gesloten met [holdingmaatschappij].
      
    
    
      2.10.
      Create en [holdingmaatschappij] zijn daarnaast per 16 juni 2022 als aandeelhouders van Burton Holdco een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst (AOV) aangegaan. Daarin staat een aanbiedingsplicht met een bijzondere regeling voor het geval een vertrekkende partij kwalificeert als ‘bad leaver’ met een strafkorting op de koopprijs van diens aandelen.
      
    
    
      2.11.
      Op 21 juni 2022 is [oud directeur] ondervraagd op het politiebureau naar aanleiding van strafrechtelijke aangiftes van zedenfeiten door [oud werknemer2] en [oud werknemer1]. De [oud werknemer2]-aangifte beschuldigt [oud directeur] van aanranding vanwege een ‘hand op bil’-scenario bij de toiletten in een café op een teamuitje van 19 november 2021 en de [oud werknemer1]-aangifte ziet op verkrachting. Nadat [oud directeur] op advies van zijn strafrechtadvocaat weigerde te verklaren, is hij dezelfde dag in voorlopige hechtenis genomen tot en met 15 juli 2022.
      
    
    
      2.12.
      Op een bedrijfsbarbecue van 22 juli 2022 is onder werknemers onrust ontstaan over de verdenkingen jegens [oud directeur] van strafbare zedenfeiten. In de daaropvolgende periode zijn tien van de negentien accountmanagers en vijf andere werknemers vertrokken. In de exitgesprekken is gesproken over een gebrek aan vertrouwen in de leidinggevende rol van [oud directeur] en het ervaren misbehagen bij het moeten getuigen in een zedenzaak.
      
    
    
      2.13.
      In januari 2023 heeft het Openbaar Ministerie (OM) besloten over te gaan tot de strafrechtelijke vervolging van [oud directeur]. De strafprocedure is aanhangig, maar nog niet op zitting geweest.
      
    
    
      2.14.
      Op 28 februari 2023 heeft [oud directeur] zich ziekgemeld. Rond deze periode constateerde het detacheringsbedrijf een neerwaartse EBITDA, als gevolg van tegenvallende resultaten door verminderde plaatsingen in 2022 en hogere kosten in 2023.
      
    
    
      2.15.
      Per brief van 26 april 2023 is [oud directeur] opgeroepen voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BAVA) van 23 mei 2023 van Burton Holdco en Burton Bidco waarbij zijn ontslag als middellijk bestuurder was geagendeerd. Dezelfde dag is ook een claim notice aan [oud directeur] verstuurd waarin hij aansprakelijk werd gesteld voor tenminste € 4.658.500 wegens SPA-garantieschendingen.
      
    
    
      2.16.
      Op 23 mei 2023 vond de BAVA plaats en is het ontslag van [oud directeur] als middellijk bestuurder van Burton Holdco en Burton Bidco in stemming gebracht en aangenomen. [oud directeur] was hierbij niet aanwezig. Hij ontving achteraf de notulen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Create en Burton Bidco vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [holdingmaatschappij] veroordeelt tot:
      
      
        
          SPA-garantieschending
        
        I	betaling van een schadevergoeding aan Burton Bidco van € 6.609.193, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 juni 2022,
        II	betaling van € 346.882,18 aan kosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding;
      
      
      
        
          Bad leaver
          -bepaling
        
        III	aanbieding van de door haar gehouden aandelen in Burton Holdco genummerd 6.001 tot en met 10.000 binnen twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis, tegen een koopprijs van het lagere van (a) 50% van de marktwaarde van die aandelen per 23 mei 2023 of (b) de inleg op die aandelen,en te bepalen dat indien [holdingmaatschappij] niet tijdig aan een veroordeling hierin voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als deze aanbieding;
      
      
      
        
          Voorwaardelijk
        
        onder de voorwaarde dat partijen niet binnen vier weken na de onder III genoemde aanbieding overeenstemming hebben bereikt over de marktwaarde,
        IV	medewerking aan de bij SPA overeengekomen deskundigenprocedure ter vaststelling van de marktwaarde van de onder III genoemde aandelen, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat [holdingmaatschappij] niet aan deze veroordeling voldoet; 
        onder de voorwaarden dat (i) Create het onder III genoemde aanbod tot koop van de aandelen heeft aanvaard en (ii) Create de onder III beschreven koopprijs heeft betaald,
        V	levering van de onder III genoemde aandelen binnen tien werkdagen na dagtekening van dit vonnis, en te bepalen dat indien [holdingmaatschappij] niet tijdig aan een veroordeling hierin voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte notariële leveringsakte;
      
      
      
        onder de voorwaarde dat Create de aangeboden aandelen niet wenst over te nemen of dat de aangeboden aandelen niet binnen twaalf maanden na de datum van aanbieding zijn overgenomen,
        VI	medewerking aan certificering van de onder III genoemde aandelen binnen tien werkdagen na ontvangst van een conceptakte van certificering, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan;
      
      
      
        
          Proceskosten
        
        VII	betaling van de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van dit vonnis.
      
      
    
    
      3.2.	[
      holdingmaatschappij] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met een hoofdelijke veroordeling van Create en Burton Bidco in de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Deze zaak kent twee deelonderwerpen: de SPA-garanties en de bad leaver-bepaling. Hierna wordt eerst toegelicht dat het deelonderwerp over de SPA-garanties vraagt om nadere bewijslevering. Daarna wordt het beroep op de bad leaver-bepaling beoordeeld en toegelicht waarom de daarop gegronde vorderingen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          SPA-garanties
        
      
      
    
    
      4.2.
      Pas na de closing op 16 juni 2022 zijn bij Create en Burton Bidco feiten bekend geworden over de hiervoor genoemde strafrechtelijke stappen van (oud) medewerkers tegen [oud directeur]. Volgens Create en Burton Bidco leveren deze feiten SPA-garantieschendingen op, terwijl [holdingmaatschappij] gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van verkrachting, aanranding of seksuele intimidatie en van garantieschendingen.
      
    
    
      4.3.
      Van de SPA-garanties waarop een beroep is gedaan, acht de rechtbank alleen de hieronder geciteerde garantie 17.2 mogelijk van toepassing. De andere garanties dekken immers risico’s af uit lopende procedures met of andersoortige aanspraken jegens [rechtspersoon1] en [rechtspersoon2]. Een strafrechtelijke procedure tegen [oud directeur] persoonlijk valt daar niet onder. Bovendien zijn eventuele civiele vorderingen op [rechtspersoon1] en [rechtspersoon2] van vertrokken werknemers met finale kwijting ondervangen in VSO’s voorafgaand aan de closing op 16 juni 2022. Garantie 17.2 luidt:
      
      
        ‘[holdingmaatschappij] has provided the Purchaser with all information and data that Purchaser has reasonably requested and [holdingmaatschappij] has not intentionally failed to disclose nor has it intentionally withheld any information or data which it knew or should have known to be of such relevance to the Purchaser that, had it had knowledge of this information of data, would not have entered into the Transaction on the terms included in the Agreement.’
      
      
    
    
      4.4.
      Een uitleg van garantie 17.2 naar hetgeen partijen bij deze aandelentransactie over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, resulteert in het volgende. Het gaat hier om twee afzonderlijke garanties (zoals Create en Burton Bidco stellen) en geen cumulatieve vereisten (zoals [holdingmaatschappij] betoogt). Het eerste deel ziet op de opgevraagde informatie en het tweede deel, vanaf ‘and [holdingmaatschappij] has not’, ziet op de informatie die niet was opgevraagd maar wel relevant was en bij [holdingmaatschappij] bekend was. Wat is opgevraagd is per definitie informatie waarvan de ander zich dient te realiseren dat deze van belang is om delen, waardoor een cumulatieve lezing niet voor de hand ligt. Daarbij duidt ‘reasonably requested’ op een onderzoeksplicht en ‘failed to disclose’ op een mededelingsplicht, hetgeen de twee afzonderlijke garanties ook onderscheidt.
      
    
    
      4.5.
      Het gaat Create en Burton Bidco om de tweede garantie. Voornoemde uitleg brengt mee dat deze wordt geschonden door: 
      
        
          het opzettelijk verzwijgen van informatie,
        
        
          waarvan [holdingmaatschappij] wist of moest weten,
        
        
          dat deze voor Burton Bidco zodanig relevant was dat zij met wetenschap daarvan de transactie niet onder dezelfde voorwaarden was aangegaan. 
        
      
      
    
    
      4.6.
      De wetenschap van [holdingmaatschappij] wordt gelijkgesteld aan de wetenschap van [oud directeur] in Schedule 2 – Part B – Interpretation onder 6 van de SPA, wat ook uit vaste rechtspraak volgt.
      
    
    
      4.7.
      Vast staat dat [oud directeur] voorafgaand aan de closing op 16 juni 2022 in ieder geval wist dat chronologisch gezien:
      
        
          [oud werknemer1] als werknemer was vertrokken na afwikkeling met een VSO,
        
        
          [oud werknemer2] een melding bij de politie had gedaan van seksuele intimidatie dan wel aanranding,
        
        
          [oud werknemer2] als werknemer was vertrokken na afwikkeling met een VSO,
        
        
          [oud HR-manager] als werknemer en MT-lid was vertrokken na afwikkeling met een VSO.
        
      
      
      
        
          Geen garantieschending inzake [oud HR-manager]
        
      
      
    
    
      4.8.
      Anders dan Create en Burton Bidco stellen, levert de niet gedeelde informatie over de vertrekredenen van [oud HR-manager] geen garantieschending op. De rechtbank licht dat hierna toe.
      
    
    
      4.9.
      Volgens Create en Burton Bidco kon [oud directeur] in het due diligence-onderzoek niet volstaan met het delen van de niet-alarmerende informatie uit de VSO van [oud HR-manager]. Deze informatie was afgestemd met arbeidsrechtadvocaten en achteraf is gebleken dat [oud HR-manager] in werkelijkheid vertrok vanwege de invloed van de meldingen van grensoverschrijdend gedrag op haar mentale en fysieke gesteldheid. Dat was volgens Create en Burton Bidco een absolute red flag voor de transactie geweest en bewust door [oud directeur] onder de pet gehouden. Create en Burton Bidco stellen dat zij met deze informatie een beter beeld hadden gehad van de “verziekte werkomgeving” bij het detacheringsbedrijf. 
      
    
    
      4.10.	[
      holdingmaatschappij] heeft betwist dat dit essentiële informatie was en erop gewezen dat de onrust op de werkvloer pas ontstond met de bedrijfsbarbecue van 22 juli 2022 na de closing. 
      
    
    
      4.11.
      Voor de rechtbank is doorslaggevend dat [oud HR-manager] al op 25 februari 2022, dus ruim voor de closing, tegen finale kwijting met een VSO was vertrokken en dat niet is gebleken dat zij melding heeft gemaakt van strafrechtelijk relevant grensoverschrijdend gedrag. De informatie waar het Create en Burton Bidco in de kern om gaat, voert terug op het feit dat er strafrechtelijke aangiftes waren gedaan door [oud werknemer2] en [oud werknemer1]. Dat is de informatie die Create en Burton Bidco hadden willen afleiden uit de vertrekredenen van [oud HR-manager] en waar het om draait met het beroep op de garanties. 
      
      
        
          Mogelijk wel garantieschending inzake [oud werknemer2] en [oud werknemer1]
        
      
      
    
    
      4.12.
      Wat de strafrechtelijke aangiftes van [oud werknemer2] en [oud werknemer1] betreft, hebben Create en Burton Bidco gesteld dat [oud directeur] voorafgaand aan de closing op 16 juni 2022 moet hebben geweten dat hij op 21 juni 2022 bij het politiebureau moest verschijnen vanwege zedendelicten waarop een gevangenisstraf stond. Dit moet volgens Create en Burton Bidco zijn vermeld in de oproepingsbrief van de politie en is niet bij hen gemeld voorafgaand aan de closing.
      
    
    
      4.13.	[
      holdingmaatschappij] heeft dit gemotiveerd betwist en het volgende aangevoerd. De strafrechtadvocaat van [oud directeur] belde hem ergens voor 16 juni 2022 met de mededeling dat hij van de politie te horen had gekregen dat [oud directeur] langs moest komen. De strafrechtadvocaat zei – geruststellend – dat [oud directeur] binnen een uurtje alweer buiten zou staan. Er werd niet gezegd waarover [oud directeur] zou worden gehoord. Dat wist [oud directeur] niet. [oud directeur] wist alleen dat hij zich moest melden vanwege [oud werknemer2]. [oud directeur] was daardoor nergens op voorbereid. Het plan was om na het verhoor nog langs de autowasstraat te gaan. Eenmaal op het politiebureau hoorde [oud directeur] dat [oud werknemer1] aangifte had gedaan van verkrachting en dat hij zou worden vastgehouden. Het liefst had [holdingmaatschappij] dat de strafzitting al eerder had plaatsgevonden en dat alles uit het strafdossier in dit civiele proces kon worden gedeeld.
      
    
    
      4.14.
      De partner van [oud directeur], [partner] (hierna: [partner]), is aansluitend aan de mondelinge behandeling in deze procedure als getuige gehoord. Zij heeft onder ede onder meer verklaard dat zij niet wist waarvoor [oud directeur] naar het politiebureau moest komen, behalve dan dat ‘iemand’ een melding had gedaan. [partner] verklaarde niet te weten wat de melding inhield of van wie die kwam en dat [oud directeur] aansluitend de auto wilde wassen en daarom de waspas had meegenomen. [partner] zegt niet bekend te zijn geweest met ontslagredenen van werknemers, omdat [oud directeur] en zij zakelijk en privé gescheiden hielden.
      
    
    
      4.15.
      Bij beantwoording van de vraag of het niet melden van de oproep om op het politiebureau te komen verklaren moet worden aangemerkt als een inbreuk op garantie 17.2, spelen de volgende omstandigheden een rol. Vanaf 2018 is de aandacht voor seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer onder de hashtag #MeToo steeds verder gegroeid. Gedrag dat vroeger vaak verborgen bleef of bagatelliserend werd afgedaan als een “metootje” leidde onder invloed van de ophef die ontstond rond bekende regisseurs, televisiepersoonlijkheden, politici en ondernemers tot een breder gedragen bewustzijn van de schadelijkheid van het verschijnsel. In januari 2022 culmineerde die aandacht in Nederland in een uitzending van het programma BOOS over seksueel grensoverschrijdend gedrag door medewerkers van talentenjachtprogramma’s op de werkvloer. Slachtoffers van dergelijk gedrag werden mondiger en de maatschappelijke verontwaardiging daarover was niet meer te negeren. Garantie 17.2 beoogt te voorkomen dat informatie, die essentieel is voor de transactie onder de overeengekomen voorwaarden, wordt verzwegen. Gedrag dat 10 jaar geleden wellicht geen invloed zou hebben gehad op de voorwaarden van de transactie, kan dat onder invloed van deze gewijzigde maatschappelijke verhoudingen inmiddels wel hebben, niet alleen doordat de reputatie van de vennootschap schade lijdt, maar ook doordat werknemers en met name ook sleutelfiguren zich van de onderneming afkeren. De enkele beschuldiging van seksueel grensoverschrijdend gedrag kan al van invloed zijn op de transactie, zelfs indien deze beschuldiging niet terecht zou blijken te zijn. De uitwerking hiervan is onder meer afhankelijk van de ernst van het verwijt, de mate waarin de reputatie van de organisatie verbonden is met de reputatie van de beschuldigde, de omvang van de organisatie, de mate waarin het voorval binnen en buiten de organisatie bekend is geworden, het tijdverloop en de positie van de betrokkenen. 
      
    
    
      4.16.
      In dit geval speelt mee dat de werknemers die de beschuldigingen hadden geuit, evenals de vertrouwenspersoon bij wie zich zij zich hadden gemeld, de organisatie hebben verlaten en dat [oud directeur] ook na de closing als het gezicht van de organisatie aanbleef. Het gegeven dat [oud directeur] zich op 21 juni 2022 bij de politie moest melden in verband met de aangifte van aanranding van [oud werknemer2] kan bij deze stand van zaken worden aangemerkt als essentiële informatie als bedoeld in garantie 17.2, omdat denkbaar is dat dit gegeven van invloed was op de voorwaarden van de transactie. Dat geldt in nog sterkere mate voor de aangifte ter zake van verkrachting door [oud werknemer1]. Wetenschap van een of meer aangiftes van zedenmisdrijven tegen het hoofd van de organisatie zou immers aanleiding hebben kunnen geven tot opschorting in afwachting van nadere ontwikkelingen of onderzoek, vrijwaringsafspraken, een andere prijs of annulering. 
      
      
        
          Bewijslevering
        
      
      
    
    
      4.17.
      Bij deze stand van zaken acht de rechtbank bewijslevering geboden over de wetenschap van [oud directeur] op 16 juni 2022 omtrent de redenen om zich op 21 juni 2022 op het politiebureau te melden. De bewijslast ter zake rust op grond van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) op Create en Burton Bidco. Omdat de oproep van [oud directeur] voor het politieverhoor zich in zijn domein bevindt, zal [oud directeur] op grond van artikel 22 Rv worden gelast deze in het geding te brengen voorafgaand aan bewijslevering door Create en Burton Bidco. Dit doet geen afbreuk aan het nemo tenetur-beginsel, aangezien het geen bewijstechnische waarde heeft voor de schuldvraag in de lopende strafzaak. Create en Burton Bidco worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [oud directeur] op 16 juni 2022 wist dat hij zich op het politiebureau moest melden naar aanleiding van één of meer aangifte(n) van zedenmisdrijven.
      
    
    
      4.18.
      Ter afwering van het beroep op garantie 17.2 heeft [holdingmaatschappij] verder aangevoerd dat zij in mei 2023 nog heeft aangeboden de transactie volledig terug te draaien door over te gaan tot een één-op-één terugkoop van de aandelen in [rechtspersoon1]. Uit de weigering van dit aanbod door Create en Burton Bidco moet volgens [holdingmaatschappij] worden afgeleid dat wetenschap over aangiften van zedenmisdrijven tijdens de closing op 16 juni 2022 niet van invloed zou zijn geweest op de transactievoorwaarden. Naar de rechtbank begrijpt moet dit standpunt ook worden betrokken in – de later te beoordelen schadevaststelling bij – de vraag of Create en Burton Bidco in de periode na de closing voldoende schadebeperkend hebben gehandeld. Op zitting hebben de advocaten overeenstemming bereikt over het overleggen aan de rechtbank van vertrouwelijke correspondentie met onderhandelingen van mei 2023 over ongedaanmaking van de transactie. De rechtbank staat toe dat [holdingmaatschappij] conform haar verzoek deze stukken indient tegen de roldatum zoals onder de beslissing vermeld.
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      4.19.
      Pas na de bewijsfase staat vast of garantie 17.2 is geschonden en wat daarvan de omvang is, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre dat tot andere voorwaarden of in het uiterst geval annulering van de transactie zou hebben geleid. Dat is relevant voor een schadevaststelling, waarbij niet simpelweg de koopprijs van € 6.609.193 als schade zal worden aangemerkt op de voet van artikel 6:104 BW zoals Create en Burton Bidco betogen. Dit artikel geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de winst die is genoten als gevolg van een onrechtmatige daad of een tekortschieten in een schadebegroting te betrekken, zonder een punitief oogmerk. Volgens Create en Burton Bidco is de volledige koopprijs aan te merken als winst, omdat is gerapporteerd dat de Total Business Enterprise Value van het detacheringsbedrijf ultimo 2022 € 2,9 miljoen bedroeg en de netto schuld op dat moment € 3,7 miljoen bedroeg, zodat onder aan de streep de waarde van de verkochte aandelen in [rechtspersoon1] nihil was. [holdingmaatschappij] heeft dit gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.20.
      Ten eerste kan de financiële tegenprestatie voor de levering van verkochte aandelen niet zonder meer als winst worden aangemerkt. Create en Burton Bidco hebben na uitgebreide onderhandelingen en due diligence-onderzoek [rechtspersoon1] midden 2022 kennelijk nog gewaardeerd naar een koopprijs voor de aandelen van € 6.609.193. Dat Create en Burton Bidco onjuiste of onvolledige informatie verkregen in het due diligence-onderzoek en daarmee tot een onrealistische koopprijs zijn gekomen, is gesteld noch gebleken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat op basis van een volledig beeld van [rechtspersoon1] een passende koopprijs is bedongen en betaald door Create en Burton Bidco. 
      
    
    
      4.21.
      Ten tweede geldt dat vanaf het moment van overdracht bedrijfseconomische risico’s zijn overgegaan en nadien opkomende gebeurtenissen moeilijk met terugwerkende kracht als ‘winst’ uit de aandelenverkoop kunnen worden aangemerkt. Create en Burton Bidco hebben zich na de closing ook bemoeid met de koers van [rechtspersoon1], waaronder het doorvoeren van hogere kosten in de organisatie onder protest van [oud directeur]. De gevolgen daarvan kunnen niet zonder meer als winst voor [holdingmaatschappij] of schade van Create en Burton Bidco worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.22.
      Of wetenschap van Create en Burton Bidco op 16 juni 2022 over één of meer aangifte(n) van zedenmisdrijven zou hebben geleid tot een lagere koopprijs, is een andere vraag die pas na bewijslevering en vaststelling van de concrete omvang van een garantieschending kan worden beantwoord. Na bewijslevering zal de rechtbank beoordelen in hoeverre een aktewisseling over de schade wenselijk is.
      
      
        
          Bad leaver-bepaling
        
      
      
    
    
      4.23.	[
      oud directeur] is als middellijk bestuurder van Burton Holdco en Burton Bidco ontslagen op de BAVA van 23 mei 2023 buiten zijn aanwezigheid. Create en Burton Bidco vorderen dat [holdingmaatschappij] haar aandelen in Burton Holdco aan Create aanbiedt tegen een strafkorting op de koopprijs, met een beroep op de iv-grond uit de bad leaver-bepaling van de AOV. Deze grond luidt:
      
      
        
          ‘In ieder van de volgende gevallen is een Aandeelhouder (niet zijnde Create) gehouden haar Aandelen aan Create aan te bieden als Bad Leaver:
        
        
          (…)
        
        
          (iv)	indien de Vennootschap de management- of arbeidsovereenkomst met de Groep (en met betrekking tot [holdingmaatschappij] de Managementovereenkomst) beëindigt in verband met opzegging door de Vennootschap op een grond die, indien sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst, zou kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW;’
        
      
      
    
    
      4.24.
      De bad leaver-grond waar Create en Burton Bidco zich op beroepen, sluit expliciet aan bij de arbeidsrechtelijke grond van een ontslag op staande voet uit artikel 7:678 BW. De vraag dient dus te worden beantwoord of de reden voor het ontslag van [oud directeur] in het hypothetische geval dat sprake was van een gewone werknemer-werkgever relatie, voldoende grond zou opleveren voor een ontslag op staande voet. Dat is volgens de wettekst van artikel 7:678 BW het geval als sprake is van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      4.25.
      In de oproepingsbrief van 26 april 2023 is aangekondigd dat het ontslag van [oud directeur] op de BAVA van 23 mei 2023 was geagendeerd om de volgende reden: 
      
      
        
          ‘Redengevend voor het voorgenomen ontslag is dat er in de afgelopen periode – waarin u herhaaldelijk langdurig onbereikbaar was – ernstige twijfels over uw functioneren als  statutair bestuurder zijn ontstaan bij Create. Zo heeft het omvangrijke aantal opzeggingen door (key) personeel in de afgelopen maanden, waarbij een gebrek aan vertrouwen in uw (leidinggevende) rol als bestuurder en de daardoor ontstane onrust binnen de organisatie herhaaldelijk als beweegredenen werden genoemd, niet alleen een ernstig gevaar gevormd voor de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming, maar ook een onherstelbare vertrouwensbreuk met Create teweeggebracht. Create meent dan ook dat het belang van BHC en de (indirect) door haar gedreven onderneming met zich brengt dat u niet langer als statutair bestuurder van BHC te handhaven bent.’
        
      
      
    
    
      4.26.
      Kortom, het ontslag is ingegeven door afwezigheid van [oud directeur], tegenvallende resultaten, weglopend personeel onder zijn verantwoordelijkheid en een vertrouwensbreuk met een aandeelhouder. Arbeidsrechtelijk gezien wordt daarmee eerder een ‘gewone’ opzegging aangekondigd op diverse gronden van artikel 7:669 lid 3 BW, bijvoorbeeld regelmatige uitval (c-grond), disfunctioneren (d-grond), verwijtbaar of ontoelaatbaar handelen (e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) of de restcategorie (h-grond). 
      
    
    
      4.27.
      Het plegen van strafbare feiten of grensoverschrijdend gedrag is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Create en Burton Bidco zijn overgegaan tot een ontslag op algemene gronden zoals disfunctioneren. Dat dit vennootschapsrechtelijk tot een rechtsgeldig ontslag besluit heeft geleid, triggert nog niet de iv-grond van de bad leaver-bepaling.
      
    
    
      4.28.
      Het voorgaande wordt niet anders door feit dat volgens de notulen van de BAVA op de vergadering nog wel is gesproken over het feit dat er strafrechtelijke aangiftes tegen [oud directeur] waren gedaan. [oud directeur] was daarbij immers niet aanwezig en een ontslagreden dient vooraf bekend te worden gemaakt, zodat verweer daartegen mogelijk is. Bovendien blijkt uit de notulen dat vooral doorslaggevend lijkt te zijn geweest dat [oud directeur] veel uitviel vanwege burn out-klachten, waardoor andere bestuurders zich noodgedwongen met het management moesten bemoeien. Dit duidt wederom op disfunctioneren.
      
    
    
      4.29.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      beveelt [holdingmaatschappij] om op de rol van 5 juni 2024 in het geding te brengen de oproep van [oud directeur] om op 21 juni 2022 op het politiebureau te verschijnen om een verklaring af te leggen, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat [holdingmaatschappij] wordt toegelaten om bij akte op de rol van 5 juni 2024 de correspondentie over het aanbod van een één-op-één terugkoop van de aandelen in [rechtspersoon1] in het geding te brengen, waarna Create en Burton Bidco bij akte mogen reageren op de rol van twee weken later,
      
    
    
      5.3.
      draagt Create en Burton Bidco op te bewijzen dat dat [oud directeur] op 16 juni 2022 wist dat hij zich op het politiebureau moest melden naar aanleiding van één of meer aangifte(n) van zedenmisdrijven,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 juni 2024 voor uitlating door Create en Burton Bidco of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat, als Create en Burton Bidco geen bewijs door het horen van getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moeten brengen,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat, als Create en Burton Bidco getuigen willen laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november dan direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op zitting in het gerechtsgebouw te Amsterdam, Parnassusweg 280,
      
    
    
      5.8.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024.
      
    
  
  
     Hoge Raad 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893 ([naam] /Ymere).