ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8820, Gerechtshof Leeuwarden, 23-07-2008, 107.000.617/01 (voorheen rolnummer 0500410)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt vast dat in geen van de hiervoor gerelateerde verklaringen wordt gesteld  dat de belastingdienst tijdens de bespreking van 30 oktober 1998 het als te bewijzen opgedragen aanbod heeft gedaan, terwijl [betrokkene 3], die namens de belastingdienst de formele aansprakelijkstelling van 9 oktober 1998 heeft gedaan en die aan de zijde van de belastingdienst het gesprek van 30 oktober 1998 voerde, zich volgens de onder 2.6 geciteerde brief een schikking voor een bedrag van -naar het hof begrijpt- ƒ 100.000,--  niet kon voorstellen. Zelfs de verklaring van de partijgetuige [appellant] houdt niet in dat er op 30 oktober 1998 een dergelijk voorstel is gedaan, waar in die verklaring slechts sprake is van een door de fiscus op die dag gedane suggestie tot schikking zonder daarbij een bedrag van ƒ 100.000,-- te noemen. Noch de verklaring van [appellant] noch het memo van [betrokkene] houdt in dat in onmiddellijke aansluiting op die bespreking ter sprake is geweest dat de belastingdienst eerder een bedrag van ƒ 100.000,-- voor een mogelijke schikking zou hebben genoemd en dat het voorstel van [appellant] en [betrokkene] om voor te stellen de zaak tegen een bedrag van ƒ 100.000,-- te schikken zijn grond vond in een eerder daartoe door de fiscus gedaan voorstel of gedane suggestie.  Het hof merkt daarbij nog op dat uit de verschillende verklaringen niet blijkt dat [geïntimeerde]  aanwezig was bij een eerdere bespreking tussen [appellant] en [betrokkene] en de belastingdienst, terwijl de verklaring van [appellant] dat [geïntimeerde] van het eerdere voorstel van de belastingdienst op de hoogte is gesteld, door [geïntimeerde] als getuige wordt betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. 
        Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in hetgeen hem te bewijzen was opgedragen.

Arrest d.d. 23 juli 2008
      Zaaknummer 107.000.617/01 (voorheen rolnummer 0500410)
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. R.A. Schütz,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 6 juni 2007 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft [appellant] twee getuigen (waaronder zichzelf) doen horen, waarna [geïntimeerde] zichzelf in contra-enquête heeft doen horen.
    
    Vervolgens hebben beide partijen een memorie na enquête en contra-enquête genomen, waarbij door [appellant] twee producties in het geding zijn gebracht.
    
    
      Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
      De verdere beoordeling
    
    
    1.	Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de ontvanger tijdens een op 30 oktober 1998 gehouden bespreking aan [appellant] en [betrokkene] heeft aangeboden om het bedrag van hun aansprakelijkheid voor de belastingschulden van [de B.V.] bij wege van compromis vast te stellen op in totaal ƒ 100.000,-- dan wel op ƒ 50.000,-- per persoon en dat [geïntimeerde] [appellant] en [betrokkene] heeft geadviseerd om niet op dat aanbod in te gaan. 
    
    
      De (getuigen)verklaringen
      2.	Om dit bewijs te leveren, heeft - als overwogen - [appellant] zichzelf en 
      [de curator] als getuige doen horen en heeft hij twee producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft zichzelf in contra- enquête doen horen. 
      [appellant] heeft als getuige het volgende verklaard:
      2.1	"Sinds 1989 waren [betrokkene] en ik grootaandeelhouders van [de B.V.]  [betrokkene] en ik  waren de enige directeuren. Wij zijn directeuren gebleven tot het faillissement dat op 9 juni 1998 op eigen aangifte is uitgesproken. (...) Tot curator is benoemd [de curator]. Omstreeks 10 of 11 juni heeft een gesprek plaatsgevonden ten kantore van de notaris. Het ging daarbij in het bijzonder om de overname van het bedrijf door Bremtex. 
      Korte tijd later heeft de fiscus een boekenonderzoek ingesteld bij [de B.V.]. Naar ik meen is dit aangevangen op of omstreeks 19 juni. Bij dat onderzoek waren betrokken de heren [betrokkene 1 en betrokkene 2]. Bij dat onderzoek is toen reeds ter sprake gekomen dat de fiscus ons aansprakelijk zou houden voor belastingschulden van [de B.V.] en tevens dat er wellicht een schikking mogelijk zou zijn voor wat betreft het bedrag.
      Op 30 september 1998 heeft een nadere bespreking plaatsgevonden over de overname door Bremtex. Tijdens dat gesprek waren aanwezig van de zijde van de fiscus de heren [betrokkene 1 en betrokkene 2]. Voorts waren aanwezig (...) de curator [de curator] en wij tweeën, [betrokkene] en ik. Ik herinner mij niet of [geïntimeerde] toen aanwezig was. Toen, in dat gesprek, heeft de heer [betrokkene 1] formeel  aangegeven dat er waarschijnlijk een schikking mogelijk zou zijn, waarbij hij dacht aan Hfl. 50.000,-- per persoon.
      We hebben dit toen reeds aan [geïntimeerde] gemeld, maar deze adviseerde ons om een eventuele formele aansprakelijkstelling door de fiscus af te wachten. Deze aansprakelijkstelling kwam bij brief van 9 oktober 1998. In aansluiting op deze laatste brief heeft [geïntimeerde] een afspraak gemaakt voor een bespreking op 30 oktober met de belastingdienst in Haren (Gn). Tijdens deze bespreking, gehouden ten kantore van de belastingdienst, waren aanwezig van de zijde van de fiscus de heren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en - voor het eerst - [betrokkene 3] (...). Waarschijnlijk was de curator niet aanwezig. Van onze zijde waren naast [geïntimeerde], [betrokkene] en ik aanwezig. In dat gesprek is vanwege de fiscus gesuggereerd dat er een mogelijkheid voor een schikking zou zijn. Ons werd te verstaan gegeven dat wij daarvoor een voorstel zouden kunnen doen. Toen wij het kantoor van de fiscus verlieten, hebben wij kort gesproken over een voorstel voor een schikking van Hfl. 50.000,-- per persoon. [geïntimeerde] adviseerde ons om er nog even over na te denken (...).    
      Toen wij waren vertrokken en achter elkaar op de snelweg reden, stopte [geïntimeerde] en wij stopten eveneens, achter hem. [geïntimeerde] zei toen dat hij inmiddels tot de conclusie was gekomen dat het beter was om nog geen schikkingsvoorstel te doen, waarbij ik ervan uitging dat hij het oog had op een schikkingsvoorstel van tweemaal Hfl. 50.000,--. [geïntimeerde] deelde nog mede dat hij het tactisch verstandig achtte nu nog even geen voorstel te doen en om eerst bij de fiscus nadere gegevens op te vragen. Dit standpunt is door [geïntimeerde] bevestigd in zijn brief van omstreeks 3 november 1998 aan ons en tevens heeft hij bij zijn brief van 13 november 1998 aan de belastingdienst nadere gegevens gevraagd en formeel bezwaar gemaakt tegen de beschikking. (.....)"
      2.2	[de curator], voormalig curator in het faillissement van [de B.V.] heeft als getuige het volgende verklaard.
      "Binnen enkele dagen nadat het faillissement van [de B.V.] (...) was uitgesproken, vond er op voorstel van de heer [betrokkene 1] van de belastingdienst een bespreking plaats waarbij hij en waarschijnlijk ook [betrokkene 2] aanwezig zijn geweest. Naast [betrokkene 1], [betrokkene 2] en ik waren aanwezig de heren [betrokkene] en [appellant]. Ik herinner mij niet of ook de heer [geïntimeerde] aanwezig was. In die bespreking kwam [betrokkene 1] al snel met de mededeling dat er naar zijn mening niet goed was bestuurd hetgeen gevolgen zou moeten hebben voor de heren [betrokkene] en [appellant]. [betrokkene 1] maakte de indruk dat hij de zaak snel wilde afdoen en stelde op een gegeven moment voor om de zaak te schikken tegen een bedrag van Hfl. 100.000,-- in totaal.(...) Er is toen geen concreet antwoord gekomen op het voorstel van de heer [betrokkene 1].  Ik kreeg de indruk dat de heren [betrokkene] en [appellant] zich op dit voorstel wensten te beraden. Omdat de aansprakelijkheid een kwestie was tussen de fiscus en de heren [betrokkene] en [appellant], heb ik mij er verder niet mee bemoeid en heb ik geen enkele bespreking in dit verband meegemaakt." 
      2.3	Een niet ondertekend "memo" van 14 juli 2000 van [betrokkene] (productie B bij memorie na enquête en contra-enquête van [appellant]) houdt het volgende in.
      "(...) 17 juni 1998 Mijn eerste gesprek met [de curator] en de heren van de belastingdienst Groningen die dag voor hun verdere boekenonderzoek aanwezig waren. Op deze informele bijeenkomst werd voor de eerste keer gesproken over de belastingclaim. Hier werd al door de heren van de belastingdienst geopperd dat we een eventuele claim zouden kunnen schikken voor een totaalbedrag van fl. 100.000,-- (..)
      30 augustus 1998 [appellant] en [betrokkene] schakelen [geïntimeerde] in als advocaat. (...)
      00 oktober 1998 Mondelinge bespreking met [geïntimeerde] over de te volgen weg. Advies [geïntimeerde] officiële  beschikking afwachten. (...)
      09 oktober 1998 ontvangst officiële beschikking van de belastingdienst. (..) 
      30 oktober 1998 Bespreking te Haren besloten wordt dat er van beide kanten nog aanvullende informatie zal worden verstrekt. Aan het eind van deze bespreking roert de inspecteur de mogelijkheid van een eventuele schikking aan. Buiten, op de parkeerplaats,  besluiten [appellant] en [betrokkene] op het schikkingsvoorstel in te gaan en verzoeken zij [geïntimeerde] een voorstel te doen voor f. 100.000,-- (50.000 p.p.). Onderweg maant [geïntimeerde] ons te stoppen en op de vluchtstrook geeft hij ons te kennen dat het dom zou zijn dit aanbod te accepteren daar de kansen voor weerlegging van de claim veel groter zijn. (...)"  
      2.4	Een reeds in rechtsoverweging 11.2 van het tussenarrest genoemde brief van 3 mei 2006 van [betrokkene 1], welke brief niet is gesteld op papier van de belastingdienst en uit welke brief niet blijkt dat [betrokkene 1] toen nog werkzaam was bij de belastingdienst, houdt het volgende in:
      "(...) Medio 1998 werd het faillissement van [de B.V.] uitgesproken met de heren [appellant] en [betrokkene] als bestuurders. Er was aanleiding voor de Belastingdienst om de aansprakelijkheid van de bestuurders te veronderstellen .
      Met de curator, [de de curator], is overlegd over de overname van de activiteiten van de gefailleerde onderneming. Bij de afronding van het overleg over de overname door Bremtex uit Oosterhout is door de belastingdienst aan de heren [betrokkene] en [appellant] een schikkingsvoorstel voor de aansprakelijkheid van een bedrag van hfl 50.000 per persoon aangeboden. Dat schikkingsvoorstel is niet geaccepteerd waarna de aansprakelijkstelling voor de gehele daarvoor in aanmerking komende schuld heeft plaatsgevonden. 
      De behandeling van het bezwaar tegen die aansprakelijkstelling is door [betrokkene 3] overgenomen)..'. "
      2.5	[geïntimeerde] heeft als getuige het volgende verklaard
      "(....) Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de heren [appellant] en [betrokkene] heeft er op 30 oktober 1998 een bespreking plaatsgevonden ten kantore van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Haren (Gn). Naast mij waren daar aanwezig de heren [appellant], [betrokkene], [betrokkene 3], (..) [betrokkene 2] en wellicht ook [betrokkene 1]. In die bespreking stond zeer ter discussie of de aansprakelijkstelling van de heren [appellant] en [betrokkene]  terecht was. De heren bestreden dat ten zeerste.  Aan het eind van de bespreking werd door de fiscus geopperd dat van de zijde van [appellant] en [betrokkene] een voorstel zou worden gedaan om de zaak bij wijze van compromis af te doen. Een bedrag is door de fiscus niet genoemd en evenmin gesuggereerd. Na afloop van de bespreking hebben de heren [appellant], [betrokkene] en ik de zaak besproken. Dat was gedeeltelijk op het parkeerterrein bij de Belastingdienst en op de terugweg in de auto naar het Postiljonhotel in Haren waar wij gedrieën met de auto waren vertrokken. Het einde van de bespreking leidde er toe dat wij afspraken dat ik een formeel bezwaarschrift zou indienen bij de fiscus, niet alleen omdat de heren [appellant] en [betrokkene] hun aansprakelijkheid betwistten en ik de onderbouwing door de fiscus nader wenste te bezien, maar bovendien omdat ik geen idee had aan welk bedrag de fiscus voor een compromis dacht. Bij deze gelegenheid noch daarvoor is tussen de heren [appellant], [betrokkene] en mij ter sprake geweest dat de fiscus een voorstel zou hebben gedaan voor een bedrag van fl. 100.000,-- of dat de fiscus een dergelijk bedrag voor een compromis zou hebben gesuggereerd. Ook nadien is tot 1 december 1998 niet gesproken over een voorstel of suggestie van de fiscus om de zaak tegen fl. 100.000,-- af te doen. Het bedrag van f. 100.000,-- is mij pas ter gelegenheid van deze procedure ter ore gekomen. (...)"
      2.6	Een in rechtsoverweging 11.4 van het tussenarrest geciteerde  brief van 11 juni 2003 van [betrokkene 3], houdt - als overwogen - het volgende in:
      "Mijn eerste reactie is, dat ik mij herinner dat het voor [appellant] c.s. van meet af aan een verloren zaak  was. Qua procedure-risico zal er destijds geen enkele reden zijn geweest om een schikking te treffen.
      Beleid (was destijds) is, dat als de aansprakelijkheid sec wordt erkend (althans niet wordt bestreden), een minnelijke afdoening mogelijk is op basis van het geldende kwijtscheldingsbeleid. Gegeven de persoonlijke en financiële omstandigheden van [appellant] c.s. kan ik mij niet voorstellen dat er ooit een compromis zou zijn aangeboden van € 100.000,00 in totaal. (...) "
    
    
    3.	Het hof stelt vast dat in geen van de hiervoor gerelateerde verklaringen wordt gesteld  dat de belastingdienst tijdens de bespreking van 30 oktober 1998 het als te bewijzen opgedragen aanbod heeft gedaan, terwijl [betrokkene 3], die namens de belastingdienst de formele aansprakelijkstelling van 9 oktober 1998 heeft gedaan en die aan de zijde van de belastingdienst het gesprek van 30 oktober 1998 voerde, zich volgens de onder 2.6 geciteerde brief een schikking voor een bedrag van -naar het hof begrijpt- ƒ 100.000,--  niet kon voorstellen. Zelfs de verklaring van de partijgetuige [appellant] houdt niet in dat er op 30 oktober 1998 een dergelijk voorstel is gedaan, waar in die verklaring slechts sprake is van een door de fiscus op die dag gedane suggestie tot schikking zonder daarbij een bedrag van ƒ 100.000,-- te noemen. Noch de verklaring van [appellant] noch het memo van [betrokkene] houdt in dat in onmiddellijke aansluiting op die bespreking ter sprake is geweest dat de belastingdienst eerder een bedrag van ƒ 100.000,-- voor een mogelijke schikking zou hebben genoemd en dat het voorstel van [appellant] en [betrokkene] om voor te stellen de zaak tegen een bedrag van ƒ 100.000,-- te schikken zijn grond vond in een eerder daartoe door de fiscus gedaan voorstel of gedane suggestie.  Het hof merkt daarbij nog op dat uit de verschillende verklaringen niet blijkt dat [geïntimeerde]  aanwezig was bij een eerdere bespreking tussen [appellant] en [betrokkene] en de belastingdienst, terwijl de verklaring van [appellant] dat [geïntimeerde] van het eerdere voorstel van de belastingdienst op de hoogte is gesteld, door [geïntimeerde] als getuige wordt betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.
    
    4.	Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in hetgeen hem te bewijzen was opgedragen. Het hof laat bij dit oordeel nog daar dat ingevolge artikel 164 lid 2 Rv. aan de verklaring van [appellant] slechts de beperkte betekenis toekomt als in die bepaling omschreven.
    
    5.	Ten overvloede merkt het hof nog op dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] is voorbijgegaan aan de door de belastingdienst in het gesprek van 30 oktober 1998 gedane suggestie om te komen met een voorstel voor een schikking en dat hij er evenmin op heeft toegezien dat er bezwaar werd gemaakt tegen de in geding zijnde aanslagen, ook nu niet is gebleken van een toen gedaan voorstel voor een schikking tot een bedrag van ƒ 100.000,--, wellicht als een beroepsfout van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt (vergelijk r.o. 9 en 10 van het tussenarrest), dit niet impliceert dat [appellant] door die eventuele beroepsfout schade heeft geleden, reeds omdat geenszins is komen vast te staan dat op of na 30 oktober 1998 (nog) een schikking voor een lager bedrag dan ƒ 230.000,-- mogelijk zou zijn geweest.
    
    6.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appèl falen, terwijl [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn grief in het incidenteel appèl, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan.
    
    
      De slotsom
      Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld  in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep (tarief III, 3 punten).
      [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep (de helft van tarief III, één punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof: 
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;  
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 975,-- wegens verschotten en op € 3.474,-- wegens salaris voor de procureur  en
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten het incidenteel hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [appellant]  op nihil aan verschotten en op € 579,-- wegens salaris voor de procureur.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Onnes-Wind en Peper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2008 in bijzijn van de griffier.