ECLI:NL:RBZWB:2022:369, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-01-2022, AWB- 21_642
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: GEMWT

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/642 GEMWT
    
    
    uitspraak van 27 januari 2021 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      
        [naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser, 
      gemachtigde: mr.dr.ing. P. de Haan,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom, verweerder.
    
    
    
      Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
      
        
          [naam derde partij]
        , te [plaatsnaam] . 
    
    
  
  
    Procesverloop 
    Bij besluit van 30 juli 2020 (primair besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhaving tegen het zonder omgevingsvergunning realiseren van een berging en een tuinmuur aan de [straatnaam] [huisnummer 1] , afgewezen.
    
    
      Eiser heeft op 4 februari 2021 beroep ingesteld wegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar.
    
    
    
      Bij besluit van 15 maart 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Op 19 april 2021 heeft eiser aanvullende beroepsgronden ingediend. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 december 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger verweerder 1] , [naam vertegenwoordiger verweerder 2] en [naam vertegenwoordiger verweerder 3] .
    
    
    
      Derde partij is verschenen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    Feiten
    1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser woont aan de [straatnaam] [huisnummer 2] , te [plaatsnaam] . Eiser stelt overlast te ondervinden van de gebouwde berging en tuinmuur van zijn buren wonende op de [straatnaam] [huisnummer 1] , te [plaatsnaam] .
    
    
    
      
        Besluitvorming
      
    
    2. De bewoners aan de [straatnaam] [huisnummer 1] , te [plaatsnaam] , hebben op enig moment een berging en een tuinmuur gebouwd. Deze bouwwerken mogen onder voorwaarden zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor), gelezen in samenhang met artikel 2.3, tweede lid, van het Bor wijst categorieën van bouwwerken aan die vergunningvrij zijn ten aanzien van de activiteiten bouwen en gebruiken. Een perceelafscheiding mag hierbij, gelet op artikel 2, twaalfde lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor, niet hoger zijn dan 2 meter. Een berging mag, gelet op artikel 2, derde lid, onder b, onder 1, van bijlage II bij het Bor niet hoger zijn dan 3 meter. 
    
    
      Op 10 juli 2020 heeft eiser een verzoek tot handhaving gedaan wegens het zonder omgevingsvergunning realiseren van een berging en een tuinmuur op het perceel van zijn buren. Hij stelt dat de bouwwerken niet vergunningvrij hadden mogen worden gerealiseerd omdat beide bouwwerken te hoog zijn.
      Op 18 juli 2020 heeft verweerder een controle verricht op het perceel van vergunninghouder. Op 30 juli 2020 heeft verweerder het verzoek tot handhaving afgewezen. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en heeft op 5 februari 2021 beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift. Op 25 februari 2021 heeft de toezichthouder van de gemeente een hercontrole uitgevoerd. Op 8 maart 2021 heeft wederom een hercontrole plaatsgevonden. Op 15 maart 2021 heeft verweerder alsnog beslist op het bezwaar. Het besluit blijft, met verbetering van de meetmethode, in stand. Bij de eerste meting was verweerder er vanuit gegaan dat de berging en de tuinmuur op de perceelsgrens stonden. Dit bleek niet het geval. Hierdoor is niet aan beide kanten van de tuinmuur gemeten maar aan de kant waar het aansluitend terrein het hoogst is. Dit is in bezwaar hersteld. In het bestreden besluit is de hoogte van de berging vastgesteld op 2,77 meter (gemeten vanaf de onafgewerkte betonvloer). De hoogte van de tuinmuur werd vastgesteld op 2,03 meter (gemeten vanaf de tegels rondom het zwembad, ter plaatse van de onafgewerkte betonvloer is de hoogte 2,11 meter). 
    
    
    
      Op 5 november 2021 heeft de laatste hercontrole plaatsgevonden. Nu het terrein is afgewerkt middels een vlonder meet de berging vanaf de vlonder 2,63 meter en de tuinmuur  1,98 meter.
    
    
    
      In geschil is de manier waarop de bouwwerken zijn gemeten. 
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    3. Het relevante wettelijke kader is in de bijlage opgenomen.
    
    
      
        Beroep niet tijdig beslissen
      
    
    4. Eiser heeft een beroep niet tijdig beslissen ingediend vanwege het uitblijven van een beslissing op bezwaar. Uit de stukken blijkt dat eiser verweerder op 15 november 2020 in gebreke heeft gesteld. Op dat moment was de beslistermijn nog niet overschreden. Dit betekent dat de ingebrekestelling van eiser te vroeg is ingediend en dat daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden voor het instellen van beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen is reeds hierom niet-ontvankelijk.
    
      Na indiening van het beroep heeft verweerder alsnog de beslissing op bezwaar genomen. In het later alsnog genomen bestreden besluit zijn de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Omdat er inmiddels is beslist op het bezwaarschrift van eiser, heeft eiser geen belang meer bij een beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Het beroep is ook om deze reden niet-ontvankelijk.
      Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt. Eiser heeft op 19 april 2021 aanvullende beroepsgronden ingediend. Omdat het bestreden besluit niet tegemoet komt aan het beroep, zal de rechtbank het bestreden besluit hierna inhoudelijk toetsen aan de hand van de door eiser ingediende beroepsgrond. 
    
    
    
      
        Meetmethode
      
    
    
      5.1
      
        Eiser stelt dat de bouwwerken aan de [straatnaam] [huisnummer 1] te [plaatsnaam] onterecht zijn gebouwd zonder een omgevingsvergunning. Deze vergunning is volgens eiser nodig omdat de bouwwerken niet vergunningvrij konden worden gerealiseerd. Eiser stelt dat de berging hoger is dan 3 meter is en de tuinmuur hoger dan 2 meter. 
        Volgens eiser is de grond ter hoogte van de bouwwerken plaatselijk opgehoogd. Deze ophoging past niet bij het verdere verloop van het terrein.  Eiser stelt dat er een groot zwembad is uitgegraven. De grote hoeveelheid zand die hierbij vrijkomt is vervolgens gebruikt voor het verlengen van het talud en het egaliseren van zijn perceel. Dit is een onnatuurlijke, kunstmatige ophoging. Volgens eiser dient te worden uitgegaan van het verloop van de kavel ten tijde van de aankoop van de grond. 
        Aan de achterzijde van het perceel is ook sprake van een kunstmatige ophoging. Hier is een kunstmatige keerwand aangebracht. Deze ophoging past ook niet bij het verdere verloop van het perceel.
      
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt dat de bouwwerken vergunningvrij kunnen worden gebouwd. Hierdoor is hij niet bevoegd om handhavend op te treden. Volgens verweerder is er namelijk geen sprake van een niet bij het verdere verloop van het perceel passende ophoging. Het terrein kent een natuurlijk verloop en er zijn geen rare ophogingen ter plaatse van de bouwwerken. Het terrein is vlak getrokken vanwege de aanleg van een zwembad. Deze kunstmatige ophoging maakt nog niet dat er sprake is van een onnatuurlijk verloop van het terrein. Verweerder heeft verschillende metingen verricht. De berging heeft ten tijde van de beslissing op bezwaar vanaf het aansluitend afgewerkte terrein een hoogte van 2,77 meter en de tuinmuur een hoogte van 2,03 meter. De tuinmuur is 3 cm hoger dan vergunningvrij is toegestaan. Dat betekent dat de tuinmuur niet vergunningvrij mocht worden gebouwd. Maar dit betekent niet dat het handhavingsverzoek ook ingewilligd moest worden. Volgens verweerder is er sprake van een geringe overtreding waardoor handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn.
      
      
        Na afwerking van de grond heeft verweerder opnieuw gemeten. De laatste meting laat zien dat de berging na plaatsing van een vlonder een hoogte heeft van 2,63 meter en de tuinmuur een hoogte van 1,98 meter. De rechtbank begrijpt hieruit dat verweerder thans weer van mening is dat ook bij de tuinmuur de bevoegdheid om handhavend op te treden, ontbreekt.
      
      
    
    
      5.3
      
        Uit het wettelijk kader volgt dat de hoogte van de erfafscheiding en de tuinmuur worden gemeten met toepassing van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Volgens deze bepaling moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Volgens de nota van toelichting gaat het om de staat van het terrein zoals dat na voltooiing van de bouw is afgewerkt. In aanvulling op deze algemene meetbepaling is in dit onderdeel van het Bor het criterium toegevoegd dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, vóór de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Deze aanvulling is toegevoegd om ongewenste omzeiling van de hoofdregel te voorkomen. 
        De rechtbank stelt vast dat het terrein is geëgaliseerd en daarmee ook plaatselijk is opgehoogd. Naar het oordeel van de rechtbank is bepalend of aan die ophoging een bouwkundige noodzaak ten grondslag ligt. Eiser stelt dat die bouwkundige noodzaak van de (volgens haar kunstmatige) ophoging van de achtertuin ontbreekt. Dit en het betoog over het verloop van het terrein zouden relevant zijn als de berging en de tuinmuur op een uitsluitend daarvoor aangelegde plaatselijke verhoging zouden zijn gezet. Als die ophoging niet zou passen bij het verdere verloop van het terrein en voor de bouw ook niet noodzakelijk zou zijn, zou die ophoging bij de bepaling van de hoogte van de schuur buiten beschouwing moeten blijven.
        Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het perceel is geëgaliseerd in verband met de aanleg van een zwembad. De rechtbank is van mening dat deze egalisering een ophoging betreft met een bouwkundige noodzaak. Derhalve heeft verweerder terecht bij bepaling van de hoogte van de bouwwerken het afgewerkt terrein -dus de perceelhoogte na egalisering en ophoging van het terrein in verband het zwembad- als uitgangpunt genomen. Het feit dat er aan de achterzijde van de bouwwerken een trap/keerdam is aangelegd maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank is de verhoging aan de achterzijde van de tuinmuur (de zandkering) niet relevant voor het meten van de berging en de erfafscheiding, nu deze keerdam als een apart bouwwerk moet worden gezien.
        Uitgaande van dit standpunt heeft verweerder de tuinmuur en berging op een correcte manier gemeten. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat gelet op de geringe overschrijding van de bouwhoogte ten tijde van de beslissing op bezwaar handhavend optreden in dit geval niet evenredig zou zijn, temeer nu de bouwwerken bij verdere afwerking van het terrein wel onder de maximale hoogtes blijven.
      
      
      
        
          Conclusie
        
        6.	Het beroep zal voor zover het ziet op het niet-tijdig beslissen niet- ontvankelijk worden verklaard en voor het overige ongegrond.
      
      
      
        De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van griffierecht. Daarbij is in aanmerking genomen dat het beroep tegen het niet-tijdig beslissen niet-ontvankelijk is (zie onder 4).
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank:
    
      
        verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar;
      
      
        verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. K. Verschueren Msc., rechter, in aanwezigheid van mr. M.H.C. van Spreuwel, griffier, op 27 januari 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      mr. drs. K. Verschueren, msc., rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage: Wettelijk kader
    
  
  
    Besluit omgevingsrecht Bijlage II.
    
  
  
    Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b
    
    
      Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:
    
    
    
      b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing gelaten.
    
    
  
  
    Artikel 1, derde lid 
    
      Bij de toepassing van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, wordt een bouwwerk, voor zover dit zich bevindt op een erf- of perceelgrens, gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is.
    
  
  
    Artikel 2
    Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:
    
      1°. 5 m,
      2°. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en
      3°. het hoofdgebouw,
    
    12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
      a. niet hoger dan 1 m, of
      b. niet hoger dan 2 m, en
      1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
      2°. achter de voorgevelrooilijn, en
      3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.