ECLI:NL:RBDHA:2024:4507, Rechtbank Den Haag, 06-03-2024, SGR 23/1213 en SGR 23/5723
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Vaststelling NOW-1 en NOW-2

RECHTBANK DEN HAAG
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: SGR 23/1213 NOW en 23/5723 NOW
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 maart 2024 in de zaken tussen
    
  
  
    
      [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
    gemachtigde: [naam 1]
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
    
      namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder
      gemachtigden: [naam 2] en mr. J.J. Grasmeijer.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Verweerder heeft bij besluit van 27 juli 2022 (het primaire besluit I) de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 19.409,- en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 91.447,- van eiseres teruggevorderd. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 30 januari 2023 (het bestreden besluit I) ongegrond verklaard.
    
    2. Verweerder heeft bij besluit van 27 januari 2023 (het primaire besluit II) de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) op nihil vastgesteld en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 98.280,- van eiseres teruggevorderd. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 23 juni 2023 (het bestreden besluit II) ongegrond verklaard. 
    
    3. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de bestreden besluiten I en II.
    
    4. Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
    
    5. De rechtbank heeft het beroep op 24 januari 2024 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar ieraanieraangemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
  
  
    Overwegingen
    
    6. Eiseres werft als uitlener in opdracht van haar opdrachtgevers hoog opgeleide technische professionals op de arbeidsmarkt. Met enige regelmaat worden de uitgeleende krachten na de uitlening door de inlenende opdrachtgevers in dienst genomen. In de in geding zijnde subsidieperiodes waren bij eiseres minder werknemers werkzaam dan in de referteperiode.
    7. Verweerder heeft zich bij de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat het toepassen van een correctie bij de vaststelling van de tegemoetkoming ten opzichte van de verlening vanwege een dalende loonsom door uitvloeiende werknemers in de subsidiemaanden niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 
    
    
      8.1
      Eiseres betoogt in beroep primair dat verweerder ten onrechte de tegemoetkoming op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb op een lager bedrag heeft vastgesteld. Daarbij stelt eiseres dat zij niet kon weten dat het lager vaststellen van de tegemoetkoming in geval van een dalende loonsom ook voor haar zou gelden. Eiseres wijst er daarbij op dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de kamerbrief van 28 mei 2021(Kamerbrief)  heeft opgemerkt dat verweerder in het geval van opvolgend werkgeverschap - zoals bij eiseres - moet kijken of er ruimte is om de werkgever binnen de geest van de regeling tegemoet te komen. 
      
    
    
      8.2
      Eiseres beroept zich voorts op het evenredigheidsbeginsel. De daling van de vraag naar personeel via eiseres als gevolg van de Corona-pandemie is een buitengewone omstandigheid waardoor eiseres hard is getroffen, temeer door de overname van het gedetacheerd personeel door de inleners. Door de omzetdaling is de betaling van de lonen van de interne personeelsleden onder druk komen te staan. Eiseres heeft overeenkomstig het doel van de NOW-regelingen geen interne personeelsleden ontslagen. Het lager vaststellen van de tegemoetkomingen is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
    
      8.3
      Eiseres betoogt verder dat ten onrechte geen belangenafweging, danwel maatwerk, heeft plaats gevonden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar een uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 januari 2023, een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2022 en een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 september 2022. 
      
    
    
      8.4
      Eiseres betoogt tot slot dat verweerder ten onrechte is overgegaan tot het terugvorderen van de voorschotten. 
      
    
    
      8.5
      Ter zitting heeft eiseres betoogt dat het juridisch kader onjuist is toegepast. Volgens eiseres gaat het bij de verlening van de tegemoetkoming om een subsidie als bedoeld in artikel 4:31, eerste lid, van de Awb op basis van een berekeningswijze (en niet om een verlening van een vast bedrag). Verweerder had de in deze verlening bedoelde berekeningswijze moeten hanteren bij de vaststelling van de subsidie. Nu bij de verlening de berekeningswijze bij een dalende loonsom niet was vermeld, had verweerder de dalende loonsom bij de vaststelling buiten beschouwing moeten laten. 
      
      
        9.	De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
    
    
      9.1
      
        De rechtbank overweegt ten aanzien van de toepassing van het juridisch kader als volgt. Blijkens artikel 11, tweede lid, van de NOW 1 en artikel 9, tweede lid, van de NOW 2 vermeldt de subsidiebeschikking de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening en het voorschot. De rechtbank constateert dat de subsidiebeschikkingen in de onderhavige zaak conform deze bepalingen de hoogte en het bedrag van de subsidieverleningen vermelden. 
        Naar het oordeel van de rechtbank doet daaraan niet af dat de berekening, zoals die in de subsidieverleningen is opgenomen, niet alle voorwaarden voor de berekeningswijze van de vaststelling bevat. Immers, ingevolge de toepasselijke, bovengenoemde artikelen, betreft het in dezen geen subsidieverleningen als bedoeld in artikel 4:31, eerste lid, van de Awb met vermelding van de wijze waarop het subsidiebedrag wordt bepaald, maar met vermelding van het bedrag van de subsidie. 
      
      
    
    
      9.2
      De rechtbank komt gelet op het voorgaande tevens tot het oordeel dat, nu sprake is van een verlening van het bedrag, bij de vaststelling ingevolge 4:46 van de Awb ter zake van de onderhavige subsidies de subsidies lager zijn vastgesteld dan subsidieverlening, zodat dient te worden getoetst of verweerder het tweede lid van laatstgenoemd artikel juist heeft toegepast, in het bijzonder het tweede lid onder d, hetgeen verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank toetst dit aan de hand van de gronden van het beroep. 
      
    
    
      9.3
      De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep op de onjuiste toepassing van artikel 4:46, tweede lid onder d, van de Awb als volgt. De rechtbank constateert gelet op het overwogene onder 9.1, dat verweerder in beginsel conform de artikelen 7, tweede lid, van de NOW-1 en 8, vijfde lid, van de NOW-2 aan eiseres heeft kunnen tegenwerpen dat de loonsom is gedaald. De subsidieverlening was in het licht van deze bepalingen onjuist. De rechtbank constateert verder dat eiseres de calculatie en het resultaat van de verwerking van de gedaalde loonsom bij de vaststelling als zodanig niet betwist.
      
    
    
      9.4
      De rechtbank staat vervolgens voor de vraag of in de onderhavige zaak verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseres wist of behoorde te weten dat de subsidieverlening onjuist was. De rechtbank vat het beroep van eiseres ter zake zo op dat eiseres bedoelt te stellen dat zij niet kon weten dat de minister de wettekst van de NOW-1 en NOW-2 niet zou volgen, omdat in de beleving van eiseres de minister zich zou hebben uitgelaten in de zin dat zij voor situaties als waarin eiseres zich bevindt van de wetstekst af zou wijken. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor de gedachte van eiseres dat aan de Kamerbrief te ontlenen is dat het lager vaststellen van de tegemoetkoming in geval van een dalende loonsom niet voor haar zou gelden zoals voorgeschreven in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 en artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2. De tekst van de regeling is het uitgangspunt. De Kamerbrief is verder niet zodanig concreet van strekking, dat die aanleiding geeft tot een ander oordeel. Bovendien gaat de Kamerbrief van 28 mei 2021 niet over uitleners. De minister heeft in de Kamerbrief aangegeven dat in bezwaar een heroverweging plaatsvindt op basis van de omstandigheden van het geval. In geval van opvolgend werkgeverschap, onder meer in de situatie van inleenkrachten die na de referentiemaand in dienst komen van de inlener, kan in de geest van de regeling een lagere subsidievaststelling uitblijven. Dat geldt dus niet voor eiseres als uitlener. Ter zitting heeft eiseres overigens desgevraagd bevestigd de wet (goed) te kennen. De grond treft mitsdien geen doel.
      
    
    
      9.5
      De rechtbank is in lijn met het voorgaande van oordeel dat eiseres aldus behoorde te weten dat uit deze benadering van de loonsom volgt dat als eiseres in de subsidieperiode uitgeleende krachten aan inleners verliest en eiseres geen nieuwe medewerkers aanneemt, dit tot een lagere loonsom en daarmee een lagere vaststelling van de subsidie leidt. Gelet op de nadrukkelijke mededeling dat eiseres goed bekend was met de werking van de NOW regelingen, ziet de rechtbank dan ook overigens geen grond voor een geslaagd beroep op artikel 4:46, tweede lid onder d, van de Awb. 
      
      
    
    
      9.6
      De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep op het evenredigheidsbeginsel als volgt. Op grond van het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb gaat het bij de (lagere) subsidievaststelling om een discretionaire bevoegdheid. Verweerder diende daarom een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb te maken. De rechtbank overweegt dat uit het bestreden besluit blijkt dat een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft toegelicht dat het belang van de lagere vaststelling zwaarder weegt dan het belang van eiseres bij het ontvangen van een subsidie. Eiseres heeft immers tijdens de Corona-pandemie geen contracten afgesloten met professionals om te detacheren. Eiseres heeft derhalve een subsidie ontvangen op grond van loonkosten die zij niet had. Dat eiseres de interne personeelsleden in dienst heeft gehouden doet hier niet aan af en maakt het vaststellen van lagere subsidies niet onevenredig.
      
    
    
      9.7
      
        Ter zake van de door eiseres aangehaalde jurisprudentie verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Raad van 29 november 2023 . Uit die uitspraak van de Raad volgt dat de wetgever zich bewust was van het feit dat de loonsom in de subsidieperiode 	lager kan uitvallen dan in de referentieperiode en dat de dalende loonsom 	verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft 	gehad. Aan het doel komt een zwaarwegend belang toe, waaraan het belang van de ondernemer voor wie dit negatief uitpakt ondergeschikt is. De gevolgen voor de ondernemer worden niet onevenredig geacht. 
        De beroepsgrond slaagt dus niet.
      
      
      
        
          De terugvordering
        
      
      
    
    
      10.1
      De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van artikel 15 van de NOW-1, artikel 19 van de NOW-2, en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid heeft om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat verweerder de subsidies op de juiste wijze heeft vastgesteld. Hieruit volgt dat de voorschotten voor een te hoog bedrag zijn verstrekt en verweerder daarom de voorschotten in beginsel kan terugvorderen. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet verweerder beoordelen of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. Het is vaste rechtspraak dat in bijzondere gevallen de gevolgen van het besluit tot terugvordering zodanig ingrijpend kunnen zijn voor een werkgever, dat geheel of gedeeltelijk van terugvordering van te veel verstrekt voorschot moet worden afgezien.
      
    
    
      10.2
      
        De rechtbank overweegt dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Het belang van de minister om gemeenschapsgeld op een zorgvuldige manier te besteden is een legitiem doel. Terugvordering van de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. Eiseres heeft geen bijzondere omstandigheden, zoals een dreigend faillissement, aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel van de terugvorderingen als onevenredig moet worden beoordeeld. Dat eiseres overweegt om de onderneming waarin de onderhavige activiteiten worden ondernomen ‘te laten ploffen’ doet daar niet aan af, nu van de noodzaak daartoe niet is gebleken. Verder heeft verweerder eiseres de mogelijkheid geboden om de verschuldigde bedragen in termijnen terug te betalen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de volledige terugvordering door verweerder van de onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW-1 en NOW-2 niet onevenredig is.
        
          Conclusie en gevolgen
        
      
      
      11. Gelet op het voorgaande kunnen de beroepsgronden niet tot vernietiging van de bestreden besluiten voeren.
      
      12. De beroepen zijn ongegrond.
      
      13. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.G. Meeder, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
  
  
     Aanhangsel handelingen ii, 2020-2021, 35 420, nr.2950, p. 2.
  
  
     Rb. Limburg 12 januari 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:278.
  
  
     Rb. Amsterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7674.
  
  
     Rb. Zeeland-West-Brabant 26 september 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5589.
  
  
     CRvB 29 november 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:2246.
  
  
     CRvB 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.