ECLI:NL:OGEAA:2022:527, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 11-05-2022, AUA202200961
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het voorlopig oordeel van het Gerecht mogen en kunnen gedaagden in redelijkheid overgaan tot uitwinning van de hen toekomende zekerheidsrechten. Van misbruik van executierecht is geen sprake.

Vonnis van 11 mei 2022
    Behorend bij K.G. nr. AUA202200961
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        WONDERSEA INVESTMENTS N.V., 
      
      hierna ook te noemen: Wondersea,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        WONDERSEA PROPERTY MANAGEMENT N.V.,
      
      hiera ook te noemen: WPM,
    
    
    
      beiden te Aruba,
      eisers, 
      hierna gezamenlijk ook te noemen: Wondersea c.s.,
      gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        AIB BANK N.V.,
      
      hierna ook te noemen: AIB,
    
    
    
      en
    
    
    
      de stichting
      
        PENSION FUND TOURISM SECTOR ARUBA FOUNDATION,
      
      hierna ook te noemen: PFTSA,
    
    
    
      beiden te Aruba, 
      gedaagden, 
      hierna gezamenlijk ook te noemen: AIB c.s.,
      gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown.
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 6 april 2022;
        
        
          het door dit Gerecht niet in behandeling genomen verzoek van Wondersea c.s. tot het geven van een ordemaatregel;
        
        
          de door AIB c.s. op 19 april 2022 ter griffie ingediende akte houdende uitlatingen, met producties;
        
        
          de door Wondersea c.s. nog voor 20 april 2022 te 14:00 uur ter griffie ingediende nadere producties;
        
        
          de door AIB c.s. nog voor 20 april te 14:00 uur ingediende nadere producties;
        
        
          de door Wondersea c.s. op 20 april 2022 om 15:01 uur ter griffie ingediende nadere productie;
        
        
          de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 21 april 2022.
        
      
      
    
    
      1.2
      Wondersea c.s. zijn ter zitting verschenen bij hun gemachtigden. AIB c.s. zijn verschenen bij hun gemachtigde, die werd vergezeld door de heer [naam directeur] (directeur PFTSA), de heer [naam vicepresident] en mevrouw [naam juridisch medewerkster] (vicepresident van respectievelijk juridisch medewerkster bij AIB). Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd – beiden mede aan de hand van overgelegde en voorgedragen pleitnotities, beiden voorzien van toegelaten producties – en zij hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
    
    
      1.3
      AIB c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door Wondersea c.s. op 20 april 2022 om 15:01 uur ingediende nadere productie. Na Wondersea c.s. te hebben gehoord op dat bezwaar heeft het Gerecht dat terstond gegrond geoordeeld, omdat bedoelde productie niet overeenkomstig het Procesreglement op 20 april 2022 om uiterlijk 14:00 uur maar eerst daarna ter griffie is ingediend. Bedoelde productie blijft daarom buiten beschouwing.
      
    
    
      1.4
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2HET GESCHIL
    
      2.1
      Wondersea c.s. vorderen dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      
      a. AIB c.s. verbiedt over te gaan tot de tenuitvoerlegging van de door of vanwege hen aangekondigde openbare veiling van de in het verzoekschrift onder randnummer 2 omschreven aan Wondersea c.s. toebehorend onroerend goed gedurende 8 maanden na de uitspraak van dit vonnis danwel gedurende een andere door het Gerecht te bepalen periode, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,-- per dag of deel daarvan dat AIB c.s. dat verbod overtreedt;
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      b. te dezen enige andere juist voorkomende voorziening geeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,-- per dag of deel daarvan dat AIB c.s. die voorziening niet nakomen op opvolgen;
      
      
        
          primair en subsidiair
        
      
      
      c. AIB c.s. veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      2.2
      AIB c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van het door Wondersea c.s. verzochte, en tot hoofdelijke veroordeling van hen in de kosten en de nakosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de 15de dag na de uitspraak van dit vonnis.
      
    
    
      2.3
      Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
      
    
  
  
    
      3DE FEITEN
    
      3.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      3.2
      Wondersea heeft eigendomsrond gelegen in Aruba te [plaats] en heeft op enig moment het plan opgevat om daarop een condominium complex te bouwen, waarbij de investering zou worden terugverdiend met winst middels de verkoop van de te realiseren 50 woon-appartementsrechten (hierna: het condominiumproject). De bouwkosten van dat project werden geraamd op US$ 11.000.000,--.
      
    
    
      3.3
      AIB was bereid het condominiumproject voor een bedrag ad US$ 5.500.000.-- te financieren tegen een rente van 8.5% per jaar. Daartoe zijn Wondersea en AIB op 9 december 2016 een bouwlening (“Construction Loan Facility”) aangegaan (hierna: de bouwlening).
      
    
    
      3.4
      De bouwlening was een kortlopende lening (30 maanden) voor de duur van de bouw (ongeveer 12 maanden) van het condominiumproject en de daaropvolgende periode van verkoop van condominiums (ongeveer 18 maanden). Gedurende de looptijd van de bouwlening hoefde geen aflossing van de hoofdsom plaats te vinden en moest alleen maandelijks de rente te worden voldaan. Op late betalingen (“past due obligation” of “PDO”) is een marktconforme boeterente bedongen van 1.5% per maand over het openstaande bedrag. De gehele hoofdsom moest aan het einde van de looptijd (de “maturity date”) ineens worden voldaan, maar de hoofdsom zou ook verlagen met iedere verkoop van een appartementsrecht volgens een bepaalde verdeelsleutel van de verkoopprijs. Tot zekerheid van de terugbetaling van de bouwlening zijn de gebruikelijke zekerheidsrechten overeengekomen, waaronder een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaken ten behoeve van AIB.
      
    
    
      3.5
      Per 31 januari 2017 heeft AIB een deel van de vordering op Wondersea, groot US$ 2.500.000,-- overgedragen aan PFTSA, waarmee PFTSA vanaf die datum naast AIB als medeschuldeiser van Wondersea optreedt.
      
    
    
      3.6
      Na een jaar was het duidelijk geworden dat de bouwkosten van het condominiumproject aanmerkelijk hoger waren geworden. Ook vielen de verkopen van appartementsrechten tegen, althans liepen die verkopen ver achter op de verwachte verkoopcijfers. De aandeelhouders van Wondersea waren onwillig om de extra bouwkosten te financieren en Wondersea klopte bij AIB c.s. aan om de bouwlening te verhogen. AIB c.s. hebben daarin bewilligd en US$ 2.500.000,-- extra gefinancierd zodat Wondersea de bouw kon voltooien en de verkopen van appartementsrechten kon gaan versnellen. Er werd een nieuwe bouwleningsovereenkomst afgesloten op 29 januari 2018. Daarin werd als aanvullende zekerheid ook een persoonlijke borgtocht van USD 1.000.000,-- van de principaal van Wondersea de heer [naam principaal] bedongen.
      
    
    
      3.7
      Bij overeenkomst van 7 juni 2019 is op verzoek van Wondersea de looptijd van de bouwlening met 6 maanden verlengd, tot 9 december 2019, om zodoende Wondersea langer de gelegenheid te geven om de verkopen van appartementsrechten te realiseren, voordat (het restant van) de bouwlening moest worden afbetaald.
      
    
    
      3.8
      In oktober 2019 vroeg Wondersea wederom om de looptijd van de bouwlening te verlengen, ditmaal met nog een jaar, tot december 2020. AIB c.s. reageerden op dat verzoek met de brief van 29 november 2019 (productie 3 bij het verzoekschrift) met een akkoord om de looptijd van de bouwlening te verlengen met 6 maanden tot 1 juni 2020, met als aanvullende voorwaarde dat de huurinkomsten van de korte termijn verhuur van de appartementsrechten worden aangewend om de verplichtingen aan AIB c.s. te voldoen en dat uiterlijk per 1 maart 2020 het uitstaande bedrag aan hoofdsom wordt verlaagd tot US$ 5.500.000,--, hetzij middels verkopen van appartementsrechten, hetzij door injectie van eigen vermogen.
      
    
    
      3.9
      Op 30 december 2019 hebben beide partijen getekend voor die wijzigingen van de bouwlening. Daarbij werd duidelijk overeengekomen dat het niet voldoen aan de voorwaarde van het uiterlijk 1 maart 2020 verlagen van de hoofdsom tot US$ 5.500.000,-- een verzuim zou opleveren in de zin van artikel 12 van de leningsovereenkomst. In dat artikel, waarin met “Lender” wordt bedoeld AIB c.s., staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Actions in case of Event of Default.
        
          If an Event of Default arises under this Agreement, the Lender may demand immediate payment of all amounts outstanding, including interest and charges (if any) (…).”
      
      
    
    
      3.10
      Wondersea verzocht na de aanvang van de Covid pandemie in maart 2020 om daarmee rekening te houden. Partijen hebben daarop een nieuwe wijziging van de bouwlening getekend op 1 mei 2020. De hoofdsom van die lening was inmiddels verlaagd tot US$ 7.003.045,83 vanwege een aantal betalingen die binnen waren gekomen als gevolg van verkopen van appartementsrechten. Om rekening te houden met de onvoorziene gevolgen van de Covid pandemie is de looptijd van de bouwlening wederom verlengd, ditmaal tot 1 september 2020 en is overeengekomen dat Wondersea in het licht van de drastisch verlaagde omzet uit kamerverhuur door de (reis)beperkingen geen rente hoefde te betalen van 1 maart tot 1 september 2020.
      
    
    
      3.11
      Wondersea verzocht in mei en in oktober 2020 om de bouwlening om te zetten in een langlopende lening van 10 jaar, omdat Wondersea het verdienmodel zou veranderen en de niet verkochte appartementsrechten als hotel zou gaan exploiteren. 
      
    
    
      3.12
      Bij brief van 19 oktober 2020 hebben AIB c.s. aan Wondersea uitgelegd dat zij niet geïnteresseerd zijn om de bouwlening om te zetten in een lange termijn financiering.
      
    
    
      3.13
      De herhaaldelijk verlengde looptijd van de bouwlening was inmiddels alweer verlopen op 1 september 2020. Vanwege de aanhoudende gevolgen van de Covid-19 pandemie hebben AIB c.s. in dezelfde brief van 19 oktober 2020 aangeboden de looptijd van de bouwlening nog één maal te verlengen met een jaar tot 1 september 2021. Wondersea heeft dit aanbod aanvaard en partijen hebben daartoe de gewijzigde bouwlening van 3 november 2020 getekend. Bij deze overeenkomst is Wondersea Property Management N.V. als medeschuldenaar toegetreden.
      
    
    
      3.14
      Vanaf april 2021 begonnen de maandelijkse rentebetalingen achter te raken. AIB c.s. hebben Wondersea c.s. herhaaldelijk en schriftelijk gewaarschuwd en aangemaand ter zake deze betalingsachterstanden.
      
    
    
      3.15
      Toen de afbetaling van de bouwlening zoals overeengekomen op 1 september 2021 uitbleef hebben AIB c.s. per brief van 2 september 2021 aan Wondersea c.s. bericht dat de bouwlening door termijnoverschrijding is verlopen en de gehele hoofdsom van op dat moment US$ 7.282.802,87 terstond opeisbaar is geworden. AIB c.s. hebben Wondersea c.s. tot 1 oktober 2021 gegeven om dat bedrag te voldoen.
      
    
    
      3.16.
      Toen ook die betaling uitbleef zijn Wondersea c.s. per brief van 7 oktober 2021 wederom gesommeerd het opeisbare bedrag, dat op dat moment was gegroeid tot US$ 7.401.891,28, te voldoen en is de uitwinning van de zekerheden aangezegd. De veiling van het condominiumproject is vervolgens gepland op 8 april 2022, welke veiling vrijwillig door AIB c.s. is uitgesteld in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Het spoedeisend belang van Wondersea c.s. bij hun vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan door hen ten gronde gelegde stellingen.
      
    
    
      4.2
      In deze op spoed gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, de vraag worden beantwoord of de vorderingen van Wondersea c.s. in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorzieningen gerechtvaardigd is. Tegen deze achtergrond wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3
      Kort gezegd leggen Wondersea c.s. aan hun vorderingen - zo begrijpt het Gerecht - de stelling ten gronde dat AIB’s in strijd handelt met de op haar jegens Wondersea c.s. rustende zorgplicht en misbruik maakt van executierecht door thans over te gaan tot uitwinning van de door hen bedongen zekerheden met betrekking tot de door hen aan Wondersea c.s. verstrekte financiering van het condominiumproject, in plaats van de bouwlening om te zetten in een lange termijn financiering althans Wondersea c.s. niet nog één keer tijd te gunnen om een derde aan te trekken die bereid is de bouwlening over te nemen om vervolgens om te zetten in een lange termijn financiering. 
      
    
    
      4.4
      Het Gerecht volgt Wondersea c.s. niet in die door AIB c.s. gemotiveerd bestreden stelling. Uit het hiervoor omschreven feitencomplex volgt naar het voorshandse oordeel van het Gerecht dat AIB c.s. zich meer dan voldoende hebben gekweten van enige op hen rustende zorgplicht jegens Wondersea c.s.. Die zorgplicht brengt naar het voorshandse oordeel van het Gerecht in elk geval niet met zich dat AIB c.s. moesten instemmen met het verzoek van Wondersea c.s. om de kortlopende bouwlening om te zetten in een lange termijn financiering, welke financiering AIB c.s. om voor hen moverende redenen niet wilde aangaan. Verder staat vast dat AIB c.s. telkens op verzoek van Wondersea c.s. maar liefst vier keer hebben ingestemd met verlenging van de kortlopende bouwlening, die aanvankelijk na ommekomst van 30 maanden, te weten op 9 juni 2019, zou expireren en geheel opeisbaar zou zijn. Na telkens aan Wondersea c.s. op hun verzoek verleende verlenging kwam de looptijd van de bouwlening uiteindelijk om op 1 september 2021, terwijl Wondersea c.s. het toen verschuldigde bedrag ad US$ 7.282.802,87onbetaald hebben gelaten en aldus in verzuim raakten in de zin van het hiervoor onder 3.9 geciteerde artikel 12 van de tussen partijen gesloten bouwleningsovereenkomst. Aldus hebben AIB c.s. Wondersea c.s. meer dan twee jaar tijd gegund om de bouwleningsovereenkomst na te komen, al dan niet door overname daarvan door een derde die wel bereid zou zijn om die lening om te zetten in een langlopende financiering zoals beoogd door Wondersea c.s.. Hier geldt overduidelijk “enough is enough”. Naar het voorlopig oordeel van  het Gerecht mogen en kunnen AIB c.s. in redelijkheid overgaan tot uitwinning van de hen toekomende zekerheidsrechten, en is van misbruik van executierecht geen sprake. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      4.5
      Al het vorenstaande brengt met zich dat de hiervoor onder 4.2 geformuleerde vraag wat betreft de hiervoor onder a. omschreven vordering van Wondersea c.s. ontkennend worden beantwoord. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6
      Die vraag moet wat betreft de hiervoor onder b. omschreven vordering van Wondersea c.s. eveneens ontkennend worden beantwoord, reeds omdat die vordering te vaag en te onbepaald is. Ook die vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.7
      Afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van Wondersea c.s. bij toewijzing van hun vorderingen ten opzichte van de belangen van AIB c.s. bij afwijzing daarvan. De door AIB c.s. bestreden stellingen van Wondersea c.s. ter zake van de inzetprijs van het te veilen deel van het condominiumproject kan hen niet baten, omdat het Gerecht AIB c.s. voorshands volgt in hun standpunt dat ter veiling de markt uiteindelijk zal bepalen wat de waarde van dat deel is.
      
    
    
      4.8
      Wondersea c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van AIB c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.750,-- aan salaris voor de gemachtigde, in elk geval te vermeerderen met Afl. 250,-- aan vergoeding voor nakosten en verder te vermeerderen met Afl. 150,-- in geval van betekening van dit vonnis aan Wondersea c.s. indien en voorzover zij na aanschrijving veertien kalenderdagen de tijd hebben gehad om vrijwillig aan dit vonnis te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente als na te melden.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
      -wijst het door Wondersea c.s. gevorderde af;
    
    
    
      -veroordeelt Wondersea c.s. hoofdelijk - des dat hetgeen de één heeft betaald de ander bevrijdt - in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van AIB c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.750,-- aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met Afl. 250,-- aan vergoeding voor nakosten en verder te vermeerderen met Afl. 150,-- in geval van betekening van dit vonnis aan Wondersea c.s. indien en voorzover zij na aanschrijving veertien kalenderdagen de tijd hebben gehad om vrijwillig aan dit vonnis te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de 15de dag na de uitspraak van dit vonnis.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
      Datum uitspraak: 11 mei 2022
      Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
      Zaaknummer: K.G. AUA202200961
      Inhoudsindicatie: Civiel. Naar het voorlopig oordeel van  het Gerecht mogen en kunnen gedaagden in redelijkheid overgaan tot uitwinning van de hen toekomende zekerheidsrechten. Van misbruik van executierecht is geen sprake. 
      Rechter: mr. A.H.M. van de Leur
      Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg - enkelvoudig