ECLI:NL:GHDHA:2024:795, Gerechtshof Den Haag, 23-04-2024, 2200160622
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uithalersproblematiek. Veroordeling wegens het wederrechtelijk verblijven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen (art. 138aa Sr). Vrijspraak medeplegen. Het enkele samen met twee anderen en drie rugtassen aangetroffen worden in een container op – kort gezegd – een besloten plaats als bedoeld in art. 138aa Sr, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van het ‘in vereniging’ plegen van het tenlastegelegde. Dat sprake was van feitelijke en opzettelijke samenwerking in de zin van een nauwe en bewuste samenwerking, gericht op het wederrechtelijk verblijven op het haventerrein, is onvoldoende komen vast te staan. Ook vrijspraak ‘inklimming’. Op basis van de bewijsmiddelen kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat de verdachte zich door middel van inklimming de toegang heeft verschaft tot de container waarin hij is aangetroffen. Het hof ziet in hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht geen aanleiding om af te wijken van de eerder naar aanleiding van themazittingen door dit hof geformuleerde uitgangspunten voor straftoemeting bij overtreding van artikel 138aa Sr. Het hof hanteert daarom als uitgangspunt voor een first offender voor dit type delict een taakstraf van 90 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden, zonder oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel in de vorm van een gebiedsverbod op grond van art. 38v Sr.

Rolnummer:		22-001606-22 
  Parketnummers:	10-129486-22 en 16-090122-18 (TUL)
  Datum uitspraak:	23 april 2024
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2022 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [naam verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      adres: [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest en is de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) (gebiedsverbod) opgelegd. Deze maatregel is dadelijk uitvoerbaar verklaard. Voorts is de gevangenneming bevolen. Het bevel tot voorlopige hechtenis is opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd gelijk is geworden aan de duur van de opgelegde gevangenisstraf. Tot slot is beslist omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging en het in beslag genomen voorwerp.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 24 mei 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk, heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het besloten terrein van de APM2 Terminal, gelegen aan de Europaweg 910, terwijl hij, verdachte zich, al dan niet met zijn mededader(s), op die besloten plaats de toegang had verschaft tot een gebouw, ruimte of vervoermiddel bestemd voor de distributie, opslag of overslag van goederen, te weten container MSU 510502-7, door middel van - inklimming.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met aanvulling van gronden.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Deelvrijspraken strafverzwarende omstandigheden
      
    
    
    
      Aan de verdachte zijn de strafverzwarende omstandigheden tenlastegelegd dat hij het feit tezamen en in vereniging heeft gepleegd en dat sprake was van inklimming. Ten aanzien van die strafverzwarende omstandigheden overweegt het hof het volgende.
    
    
    
    
    
      
        Medeplegen
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte bepleit dat geen sprake is van medeplegen nu de feitelijke en opzettelijke samenwerking niet vast staat.
    
    
    
      De advocaat-generaal acht wel bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging heeft gehandeld.
    
    
    
      Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten op 24 mei 2022 omstreeks 01:44 uur drie personen in donkere kleding
      over het braakliggende terrein naast de APM2 zien rennen richting het hek van de APM2. Naar aanleiding van deze waarneming is om 02:00 uur een zoekactie gestart, waarna op enig moment insluipers zijn gezien in containerstacks 31 tot en met 37. De verdachte en de twee medeverdachten zijn vervolgens omstreeks 03:45 uur aangehouden in een container in stack 35. In die container werden ook drie rugzakken gevonden met daarin diverse gereedschappen, klimspullen, telefoons en levensmiddelen. Tussen 01:44 uur - het moment waarop de drie rennende personen werden gezien - en 03:45 uur - het moment waarop de verdachte met zijn twee medeverdachten in de container zijn aangehouden - zijn de rennende personen niet (aaneengesloten) waargenomen, althans dat is niet geverbaliseerd.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is daarmee niet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat het de verdachte en zijn medeverdachten zijn geweest die twee uur voor hun aanhouding rennend richting een hek van het haventerrein zijn waargenomen. Het enkele samen met twee anderen en drie rugtassen aangetroffen worden in een container op – kort gezegd – een besloten plaats als bedoeld in artikel 138aa Sr, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van het ‘in vereniging’ plegen van het tenlastegelegde. Het deel uitmaken en deel uit blijven maken van een groep die zich wederrechtelijk bevindt op een besloten plaats, is daarvoor niet zonder meer voldoende. Daarbij zoekt het hof aansluiting bij de in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de strafbaarstelling van openlijk geweld (artikel 141 Sr) aan het begrip ‘in vereniging’ gegeven betekenis. In dat verband geldt dat de enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt, niet zonder meer voldoende is om hem te kunnen aanmerken als iemand die 'in vereniging' geweld pleegt (zie HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2474). Anders gezegd: het enkel getalsmatig versterken van een groep is daarvoor niet voldoende (HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9823). Het zich niet distantiëren van een groep die zich schuldig maakt aan het wederrechtelijk verblijven op een haventerrein volstaat daartoe dan ook evenmin (zie in dat verband HR 1 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1819).Dat sprake was van feitelijke en opzettelijke samenwerking in de zin van een nauwe en bewuste samenwerking, gericht op het wederrechtelijk verblijven op het haventerrein, is onvoldoende komen vast te staan, zodat het hof de verdachte vrijspreekt van het ‘in vereniging’ plegen van het tenlastegelegde.
    
    
    
      
        Inklimming
      
      De advocaat-generaal acht de tenlastegelegde inklimming bewezen. De verdediging heeft verzocht de verdachte daarvan vrij te spreken. De advocaat-generaal en de verdediging lijken daarbij (net als de politierechter) ten onrechte uit te zijn gegaan van een tenlastelegging op grond van artikel 138aa lid 2 Sr, te weten het zich door middel van inklimming verschaffen van de toegang tot het haventerrein. Het verwijt in de onderhavige zaak betreft blijkens de bewoordingen van de tenlastelegging echter de strafverzwarende omstandigheid van het zich op het haventerrein de toegang verschaffen tot een gebouw, ruimte of vervoermiddel bestemd voor de distributie, opslag of overslag van goederen door middel van inklimming (artikel 138aa lid 3, onder a, Sr).
    
    
    
      Op basis van de bewijsmiddelen kan naar het oordeel van het hof echter niet worden vastgesteld dat de verdachte zich door middel van inklimming de toegang heeft verschaft tot de container waarin hij is aangetroffen. Het hof spreekt de verdachte dan ook vrij van dit deel van de tenlastelegging.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 24 mei 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk, heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het besloten terrein van de APM2 Terminal, gelegen aan de Europaweg 910, terwijl hij, verdachte zich, al dan niet met zijn mededader(s), op die besloten plaats de toegang had verschaft tot een gebouw, ruimte of vervoermiddel bestemd voor de distributie, opslag of overslag van goederen, te weten container MSU 510502-7, door middel van - inklimming.
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        wederrechtelijk verblijven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het zich wederrechtelijk begeven op het haventerrein van de APM2 Terminal. Dit is een feit dat veel hinder en schade veroorzaakt bij deze containerterminal en bij andere havenbedrijven. Zo komen bijvoorbeeld werkzaamheden vaak tijdelijk stil te liggen als indringers zijn gesignaleerd en moeten de douane en havenbedrijven veel investeringen doen om het terrein te controleren en te beveiligen. Ook is het een schending van de openbare orde. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft onder verwijzing naar het strafvorderingsbeleid van het Openbaar Ministerie – kort samengevat - aan haar strafeis ten grondslag gelegd dat het belang van een strenge aanpak van feiten als het onderhavige groot is en dat een sterk afschrikkend strafbeleid van first offenders een belangrijk onderdeel daarvan is.
    
    
    
      Het hof ziet in hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht geen aanleiding om af te wijken van de eerder naar aanleiding van themazittingen door dit hof geformuleerde uitgangspunten voor straftoemeting bij overtreding van artikel 138aa Sr.
    
    
    
      Het hof hanteert daarom als uitgangspunt voor een first offender voor dit type delict: een taakstraf van 90 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden. De duur van die taakstraf kan oplopen tot 160 uren, afhankelijk van de vraag of sprake is van strafverzwarende omstandigheden, zoals medeplegen en/of inklimming/braak. Indien sprake is van bijzondere omstandigheden, dan kan van dit uitgangspunt worden afgeweken.
    
    
    
      Het hof heeft tot slot acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2024, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. De verdachte is echter nog niet eerder onherroepelijk veroordeeld voor eenzelfde feit. Hij is in dit opzicht dus aan te merken als first offender. 
    
    
    
      In de onderhavige zaak zijn de strafverzwarende omstandigheden niet bewezenverklaard en in hetgeen door de raadsman is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het eerdergenoemde uitgangspunt. 
    
    
    
    
      
        Vrijheidsbeperkende maatregel
      
      Door de advocaat-generaal is de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr gevorderd, zoals deze ook aan de verdachte is opgelegd door de politierechter. Het hof zal een dergelijke maatregel echter niet opleggen en overweegt daartoe, in lijn met hetgeen door dit hof naar aanleiding van de eerder gehouden themazittingen omtrent artikel 138aa Sr is overwogen en beslist, als volgt.
    
    
    
      In dit soort zaken gaat het om een ‘slachtofferloos’ delict en de onderliggende strafbepaling van het bewezenverklaarde feit bevat bovendien in feite reeds een gebiedsverbod. Door een gecombineerde straf – een onvoorwaardelijke taakstraf plus een voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar - op te leggen, wordt naar het oordeel van het hof niet alleen het strafbare gedrag passend gesanctioneerd maar wordt de verdachte in het kader van de speciale preventie ook ingescherpt dat hij zich in de toekomst van dergelijk gedrag dient te onthouden. Het door middel van een gebiedsverbod trekken van een grotere ‘verboden cirkel’ rond de havengebieden in Nederland beperkt de bewegingsvrijheid van de verdachte zonder dat de noodzaak daarvan (anders dan dat een verdachte nog eerder kan worden opgepakt, immers ook buiten het besloten terrein dat reeds door de strafbaarstelling van artikel 138aa Sr wordt bestreken) voor het hof is komen vast te staan. Het hof ziet zodoende geen reden tot oplegging daarvan.
    
    
    
      Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.
    
    
    
    
      
        Vordering tenuitvoerlegging
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep is vast komen te staan dat van de voorwaardelijke taakstraf, waarop de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 16-090122-18 betrekking heeft, reeds bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 oktober 2021 de tenuitvoerlegging is bevolen.
    
    
    
      Derhalve dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.
    
    
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      Ten aanzien van de in beslag genomen Apple iPhone zal – overeenkomstig het standpunt van de verdediging - de bewaring ten behoeve van de rechthebbende worden gelast, aangezien op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen rechthebbende kan worden vastgesteld.
    
    
    
    
      
        Dadelijke uitvoerbaarheid
      
    
    
    
      Nu het hof, anders dan de politierechter, geen vrijheidsbeperkende maatregel oplegt aan de verdachte, zal het hof gelasten dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van die maatregel wordt opgeheven.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 138aa van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      
        Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      - 1 STK Telefoontoestel (Omschrijving: PL1700-2022155670-G6394517, Apple Iphone).
    
    
    
      
        Heft op het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de bij vonnis van de politierechter van 1 juni 2022 opgelegde maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid als bedoeld in artikel 38v Sr.
      Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer 16-090122-18.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. B.P. de Boer, mr. J.A.M. Jansen en mr. C.J. van Buuren, in bijzijn van de griffier mr. R. Dieteren.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 april 2024.
    
    
    
      Mr. R. Dieteren is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2022:985, herhaald en nader genuanceerd in onder meer ECLI:NL:GHDHA:2023:461 en ECLI:NL:GHDHA:2023:1818.