ECLI:NL:RBDHA:2021:5833, Rechtbank Den Haag, 31-05-2021, 19_5184
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 19/5184 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 mei 2021 in de zaak tussen
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigden: mr. A.M.J.R. van der Linden en A.H.J. Welkers),
    
    
      en
    
    
    
      
        college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk, verweerder
      (gemachtigde: mr. R. Oosterhuis en mr. D. Kruk).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 15 februari 2019 (primair besluit) heeft de Omgevingsdienst Midden-Holland (ODMH) namens verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Op grond van deze last moet eiser uiterlijk 30 april 2019 het boothuis verwijderen en verwijderd houden. Indien hieraan niet wordt voldaan, wordt een dwangsom van € 3.000,- verbeurd. De last houdt verder in dat eiser de steiger uiterlijk 30 april 2019 geheel moet verwijderen en verwijderd moet houden, dan wel, indien eiser een omgevingsvergunning aanvraagt voor de steiger van maximaal 6 vierkante meter, de steiger moet terugbrengen naar een omvang van 6 vierkante meter. Indien niet aan een van deze lasten ten aanzien van de steiger wordt voldaan, wordt eveneens een dwangsom van € 3.000,- verbeurd.
    
    
    
      In het besluit van 27 juni 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit gegrond verklaard voor zover dit primaire besluit betrekking heeft op de steiger. De bezwaren ten aanzien van het boothuis zijn ongegrond verklaard. Het primaire besluit is voor zover het betrekking heeft op de steiger herroepen en voor het overige in stand gelaten.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij brief van 6 augustus 2019 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser is mede-eigenaar van het perceel aan de [adres] [huisnummer] in [plaats] . Op dit perceel staat onder meer een boothuis. 
    
    2. Naar aanleiding van een melding betreffende de mogelijk illegale bouw van een boothuis heeft een toezichtsambtenaar meerdere controles uitgevoerd op het perceel van eiser. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een last onder dwangsom op grond waarvan eiser het boothuis moet verwijderen en verwijderd moet houden. Verweerder heeft aan de last onder dwangsom in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat – door het oude boothuis te vervangen door een nieuw boothuis – is gehandeld in strijd met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In de tweede plaats is volgens verweerder sprake van herbouw, wat op basis van het bestemmingsplan is verboden. Het bestemmingsplan staat op de plek waar het boothuis staat immers alleen behoud van bestaande bouw toe. Volgens verweerder is er sprake van herbouw omdat het huidige boothuis is opgericht op een onderheide u-vormige steiger die geen onderdeel uitmaakte van het vorige boothuis. Verder zijn de afmetingen van het boothuis gewijzigd: de lengte van het boothuis is aangepast van 8.00 meter naar 6.80 meter, de breedte van 2.50 meter naar 2.90 meter en de hoogte van 2.00 meter naar 2.20 meter. Door het toevoegen van de steiger, het veranderen van de maten, het vervangen van de wanden en het dak, gaat het – aldus verweerder – om herbouw.
    
    3. Eiser kan zich met het standpunt van verweerder niet verenigen en heeft daarvoor verschillende gronden aangevoerd, die in het navolgende zullen worden besproken.
    
    
      
        Het feitencomplex
      
    
    
    4. Eiser heeft, onder verwijzing naar uitspraken van de Afdeling van 13 april 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1029) en 6 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1855) betoogd dat het aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegde feitencomplex in de bezwaarfase te veel is veranderd. Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat de steiger in het eerste handhavingsrapport was opgenomen als een apart onderdeel, wat heeft geleid tot de foute vaststelling dat er sprake was van een illegaal bouwwerk. Pas in bezwaar is dit hersteld door het bezwaar tegen deze overtreding gegrond te verklaren en de steiger ten behoeve van de overtreding ten aanzien van het boothuis weer als onderdeel van het boothuis aan te merken. In eerste instantie werd er dus – in tegenstelling tot de motivering bij de beslissing op bezwaar – geen onderscheid gemaakt tussen de twee steigers, maar werd er slechts melding gemaakt van één steiger. Daarmee heeft verweerder volgens eiser de ruimte overschreden die artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt voor heroverweging.
    
    5. De rechtbank stelt voorop dat de systematiek en de uitgangspunten van de Awb ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift met zich meebrengen dat een aangevochten besluit in volle omvang wordt heroverwogen. Binnen deze systematiek wordt de eis gesteld dat een beslissing op bezwaar nog wel moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging. Het feit dat het primaire besluit in volle omvang wordt getoetst – met het oog op de mogelijkheid van herstel van gebreken – betekent echter eveneens dat niet snel zal worden geconcludeerd dat er geen sprake meer is van een beslissing op bezwaar en dat de grenzen van artikel 7:11 van de Awb zijn overschreden.
    
    6. In het primaire besluit wordt de steiger niet als onderdeel van het boothuis benoemd. Dit is pas in het bestreden besluit als zodanig gemotiveerd. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit de grenzen van artikel 7:11 van de Awb niet te buiten. Artikel 7:11 van de Awb staat er niet aan in de weg dat er, ter aanvulling van de motivering en in het kader van de heroverweging, andere feiten bij het besluit worden betrokken. De uitspraken van de Afdeling waar eiser naar verwijst, betreffen de situatie waarin de grondslag van een handhavingsbesluit in de beslissing op bezwaar een andere is dan bij het primaire besluit. Op grond van rechtspraak van de Afdeling is een wijziging van de grondslag mogelijk als de heroverweging berust op dezelfde feiten en omstandigheden en de last niet of niet te zeer wordt gewijzigd. In deze zaak is de grondslag van het sanctiebesluit echter niet gewijzigd. De vergelijking met de door eiser aangehaalde uitspraken gaat daarom niet op.
    Ook anderszins is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit nog kan worden beschouwd als het resultaat van een heroverweging. Eiser wordt daarom niet gevolgd in zijn betoog dat er sprake is van strijd met artikel 7:11 van de Awb.
    
    
      
        Strijd met bestemmingsplan?
      
    
    
    7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser heeft gehandeld in strijd met de Wabo door zonder omgevingsvergunning te bouwen. Partijen zijn het echter oneens over de vraag of er sprake is van concreet zicht op legalisering op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat er – anders dan wat verweerder aan de last onder dwangsom ten grondslag heeft gelegd – geen sprake is van strijd met het Bestemmingsplan Plassengebied (het bestemmingsplan). Omdat er, aldus eiser, geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan kan eiser op grond van de Wabo niet anders dan de omgevingsvergunning verlenen indien deze wordt aangevraagd; het gaat immers om een gebonden beschikking.
    
    8. De vraag die dus moet worden beantwoord, is of er sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Daarop wordt hierna ingegaan.
    
    9. Op het deel van het perceel [adres] [huisnummer] waarop het boothuis aanwezig is, geldt op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Recreatie – Natuurwaarden’.
    
    10. Op grond van artikel 11.1 van het bestemmingsplan zijn de voor ‘Recreatie – Natuurwaarden’ aangewezen gronden onder meer bestemd voor bestaande bouw als bedoeld in artikel 1.20. 
    
    11. Op grond van artikel 1.20 van het bestemmingsplan wordt onder bestaande bebouwing verstaan: een bouwwerk dat tot stand gekomen is op basis van een verleende omgevingsvergunning of op basis van een daaraan gelijk te stellen regeling; dit geldt ook voor bouwwerken die zijn opgenomen in de inventarisatie 1985/1986 (naverkend 1990) die nog daadwerkelijk aanwezig zijn.
    
    12. In het document met de titel ‘Inventarisatie Plassengebied Gemeente Reeuwijk’ is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Naam en adres		Object			Afm: i x b x h. in cm 
      
        
          [adres] nr. [huisnummer]			Boothuis		800x250x200”
      
        fam. Okkerse	
      
    
    
    13. Op grond van artikel 11.2, onder a, van het bestemmingsplan mogen op voor ‘Recreatie – Natuurwaarden’ aangewezen gronden uitsluitend erf- en terreinafscheidingen met een bouwhoogte van ten hoogste 1 meter worden gebouwd. Voor bestaande bouwwerken geldt op grond van artikel 11.2, onder b, dat deze binnen en buiten het bouwvlak zijn toegestaan en mogen worden behouden. Herbouw is niet toegestaan. 
    
    14. Tussen partijen is niet in geschil dat het boothuis voorheen kon worden aangemerkt als een bestaand bouwwerk en dus was toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het boothuis, zoals dat er nu staat, neerkomt op behoud (van het oorspronkelijke boothuis) of dat er sprake is van herbouw (van een nieuw boothuis).
    
    15. Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat er geen duidelijke criteria door verweerder worden gehanteerd bij de vraag of er sprake is van behoud dan wel herbouw. Er is – aldus eiser – te veel interpretatieruimte. Daarmee is het volgens eiser niet voldoende voorzienbaar welke werkzaamheden wel en niet mochten worden verricht op grond van het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank is de betekenis van de begrippen ‘behoud’ en ‘herbouw’ echter voldoende duidelijk. 
    
    16. Eiser heeft betoogd dat er geen sprake is van herbouw, maar van behoud. Voor uitleg van de begrippen ‘behouden’ en ‘herbouwen’ moet volgens eiser worden aangesloten bij de betekenis die daaraan wordt toegekend in het “Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal”. Behouden is in de Van Dale gedefinieerd als “bij zich houden, bewaren, niet verliezen of kwijtraken” en “doorgaand bezit of genot”. Onder “het behouden van bestaande bebouwing” kan dus in het dagelijks taalgebruik worden verstaan: het niet verliezen en stand houden van bestaande bebouwing. Daarvan is volgens eiser in het geval van het boothuis sprake. De werkzaamheden waren weliswaar ingrijpend, maar dit was gelet op de slechte staat van het boothuis noodzakelijk om het niet te verliezen. Daarnaast is bij de werkzaamheden gebruik gemaakt van bestaande materialen en is het boothuis nooit in zijn geheel verwijderd geweest.
    
    17. Zoals eiser terecht heeft aangevoerd, rust de bewijslast op verweerder. Verweerder moet voldoende aanvoeren op grond waarvan het aannemelijk is dat er sprake is van herbouw. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit gedaan. De wijziging van de afmetingen, die alleen voor wat betreft de hoogte door eiser is betwist en voor het overige dus vaststaat, duidt er immers op dat het boothuis zoals dat er stond en zoals het is weergegeven in de inventarislijst (zie 12), is afgebroken en er daarvoor in de plaats een nieuw boothuis is opgericht. Het lag, in het licht van wat verweerder heeft aangevoerd, op de weg van eiser om voldoende aan te voeren waaruit bleek dat het boothuis zoals dat er stond niet is afgebroken. Daar is eiser niet in geslaagd. Eiser heeft weliswaar toegelicht dat aan de walkant het fundament niet hoefde te worden vervangen en alleen een loopplank is aangebracht, maar daar staat tegenover dat uit de toelichting van eiser ter zitting is gebleken dat het boothuis op instorten stond; het fundament aan de plaskant was zozeer door het water aangetast dat het rot was en moest worden vervangen. Ook is door eiser toegelicht dat aan de waterkant de wand is weggehaald en dat daarvoor een nieuwe wand in de plaats is gekomen. Verder is er een nieuw dak aangebracht. Het komt er dus op neer dat het boothuis, zoals dat er stond, in vergaande mate is afgebroken en is vervangen door een wezenlijk ander boothuis, met een andere maatvoering dan is opgenomen in de inventarislijst. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank neer op herbouw. 
    
    18. De onderbouwing van verweerder schiet, zoals volgt uit het voorgaande, op twee punten tekort. Verweerder heeft de wijziging van de hoogte naar aanleiding van de betwisting van eiser niet nader onderbouwd. Ook is uit wat verweerder heeft aangevoerd niet gebleken dat het fundament aan de walkant is gewijzigd; alleen de toevoeging van een loopplank is vast komen te staan. Omdat het in het licht van wat wel is komen vast te staan voor het oordeel dat sprake is van herbouw geen verschil maakt, verbindt de rechtbank hier echter geen gevolgen aan.
    
    19. Voor zover eiser wordt gevolgd in zijn betoog dat er van bestaande onderdelen gebruik is gemaakt, doet ook dat aan het voorgaande niet af. Het gebruik van bestaande onderdelen betekent immers nog niet dat er van herbouw geen sprake kan zijn; om te kunnen spreken van herbouw is niet vereist dat daar uitsluitend nieuwe materialen voor worden gebruikt. Anders dan eiser heeft betoogd, hoefde verweerder dan ook niet te onderzoeken of er gebruik is gemaakt van bestaande onderdelen om tot de conclusie te komen dat er sprake is van herbouw.
    
    20. In wat eiser voor het overige heeft aangevoerd, ziet de rechtbank evenmin aanleiding om tot het oordeel te komen dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens eiser is uit de toelichting van verweerder bij de bezwaarschriftencommissie gebleken dat de vaststelling dat er sprake is van herbouw uitsluitend is gebaseerd op de melding van een burger. Verder moest er – aldus eiser – voldoende inzichtelijk worden gemaakt door wie, op welk moment en op welke locatie constateringen zijn gedaan die leidden tot de conclusie dat er sprake is van een overtreding. Eiser voert met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2018, nr. 201607181/1/A1 aan dat het handhavingsbesluit niet enkel mag zijn gebaseerd op beeldmateriaal van derden, maar moet zijn gegrond op constateringen en beeldmateriaal van het bevoegd gezag.
    
    21. Verweerder heeft aan zijn handhavingsbesluit feiten ten grondslag gelegd die door een toezichthouder zijn geconstateerd door een controle op het perceel; de datum waarop deze controle heeft plaatsgevonden alsmede de wijze waarop – vanuit een boot of vlakbij het perceel – zijn tevens in de handhavingsrapporten neergelegd. Verweerder heeft voor wat betreft zijn oordeelsvorming dus niet volstaan met de melding van een burger. Nog daargelaten dat uit de uitspraak van de Afdeling die door eiser is aangehaald niet valt op te maken dat niet uitsluitend gebruik mag worden gemaakt van beeldmateriaal van derden, doet die situatie zich in dit geval niet voor. Het handhavingsbesluit is – zoals ook blijkt uit het voorgaande – mede gebaseerd op eigen waarnemingen en beeldmateriaal van de betreffende toezichtsambtenaar.
    
    
      
        Handhaving?
      
    
    
    22. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal verweerder – indien er sprake is van een overtreding – in de regel van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien er concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van een optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of 1) concreet uitzicht op legalisering dan wel 2) onevenredigheid aan handhaving in de weg staat.
    
    23. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van concreet zicht op legalisering. Het betoog van eiser dat verweerder positief moet beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning gaat immers niet op. Strijd met het bestemmingsplan is ingevolge artikel 2.10 van de Wabo een afwijzingsgrond voor het verlenen van een omgevingsvergunning. Verweerder heeft verder medegedeeld het verlenen van een omgevingsvergunning onwenselijk te vinden, gelet op het karakter van het Plassengebied en de beleidslijn van behoud en stimulering van natuurvriendelijke oevers, waarbij voor herbouw of nieuwbouw geen ruimte is. Gelet op vaste rechtspraak volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3891).
    
    24. Het betoog van eiser dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee gediende belangen slaagt evenmin. Dat er vanaf de openbare weg geen zicht is op de oever en dat eigenaren van omliggende percelen het boothuis zoals dat er nu staat positief waarderen, zoals eiser naar voren heeft gebracht, maakt niet dat verweerder onvoldoende belang heeft bij handhaving. Verweerder heeft toegelicht dat de planregel en het beleid erop gericht zijn om op termijn een afname van de bebouwing te verwezenlijken op de gronden die de bestemming ‘Recreatie – Natuurwaarden’ hebben. Bestaande bouw is toegestaan, maar het doel is - aldus verweerder - dat er uiteindelijk zo min mogelijk bebouwing aanwezig is op de oevers. Het is op grond van dit beleid niet wenselijk dat bestaande bebouwing kan worden afgebroken en in andere vorm kan terugkeren. Gelet hierop heeft verweerder er belang bij om te handhaven in het geval dat er zich toch – in weerwil van het bestemmingsplan – herbouw voordoet. In hetgeen eiser heeft aangevoerd, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om te oordelen dat er sprake is van onevenredigheid. Dat de investering van eiser in het boothuis verloren gaat, is op zichzelf niet voldoende om te oordelen dat er sprake is van onevenredigheid. Het is vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond oplevert voor het oordeel dat het optreden onevenredig is. Dat handhavend optreden zal leiden tot kapitaalvernietiging biedt volgens vaste rechtspraak evenmin grond voor dat oordeel. De rechtbank merkt de omstandigheid dat de investering van eiser in het boothuis door handhaving verloren gaat, dan ook niet aan als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving behoort te worden afgezien.
    
    
      
        Slotsom
      
    
    
    25. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van eiser tegen het bestreden besluit ongegrond is.
    
    26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Pereth, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              
                De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
              
            
            
                                rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    
    
      Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
      Eiser wordt niet gevolgd in zijn betoog dat sprake is van behoud van het oorspronkelijke boothuis; naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van herbouw. Uit de toelichting van eiser ter zitting is gebleken dat het fundament van het boothuis