ECLI:NL:CBB:2024:242, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-04-2024, 22/168
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Intrekking subsidie omdat niet is voldaan aan de verplichting dat de gesubsidieerde activiteit moest worden gerealiseerd overeenkomstig de gegevens in de aanvraag. Intrekking is niet onevenredig.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/168 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 april 2024 in de zaak tussen
    
      [naam] B.V., te [plaats 1] , (de vennootschap)
    (gemachtigden: mr. S. van der Heul en mr. T. Arnold)
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister voor Klimaat en Energie (voorheen: minister van Economische Zaken en Klimaat en staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat – Klimaat en Energie) (de minister)
      (gemachtigde: mr. J. van Essen)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 23 augustus 2021 (intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan de vennootschap verleende subsidie voor de realisatie van een productie-installatie ingetrokken.
    
    
    
      Met het besluit van 22 december 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      De vennootschap heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 6 februari 2024. De gemachtigde van de minister heeft aan de zitting deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
            Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      
    
    
      1.2
      De vennootschap heeft een subsidie aangevraagd voor de realisatie van een productie-installatie, bestaande uit zonnepanelen, op het dak van een gebouw aan de [adres 1] in [plaats 2] .
      
    
    
      1.3
      De minister heeft hiervoor op 21 februari 2019 (verleningsbesluit), overeenkomstig de aanvraag, een subsidie verleend van maximaal € 366.653,-. Op grond van artikel 62, eerste lid, van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) moet de subsidieontvanger de productie-installatie realiseren en exploiteren, overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie. Aan het verleningsbesluit is de verplichting verbonden om vooraf toestemming te vragen aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) voor wijzigingen in bijvoorbeeld locatie en tenaamstelling van de productie-installatie.
      
    
    
      1.4
      Op 11 september 2020 heeft de vennootschap een verzoek tot wijziging van het subsidieverleningsbesluit ingediend, omdat zij de locatie van de productie-installatie wilde wijzigen. Omdat het dak van de locatie [adres 1] niet sterk genoeg was, verzocht de vennootschap om de productie-installatie niet op dat dak, maar op het dak van een nabijgelegen gebouw aan de [adres 2] te mogen realiseren. Dit verzoek is afgewezen. Het tegen deze afwijzing gerichte bezwaar, is op 31 maart 2021 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de vennootschap het bezwaarschrift niet correct heeft ingediend, ook niet nadat zij tweemaal in de gelegenheid is gesteld het alsnog correct in te dienen. Het afwijzingsbesluit staat daarom in rechte vast.
      
      2 In het bestreden besluit heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de subsidie terecht is ingetrokken, omdat de vennootschap zich niet aan de in artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE neergelegde verplichting heeft gehouden, dat de productie-installatie moest worden gerealiseerd op [adres 1] .
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap
        
      
      
      3 De vennootschap voert ten eerste aan dat de minister de subsidie niet had mogen intrekken omdat de productie-installatie wel is gerealiseerd. Weliswaar is de productie-installatie niet op het dak van de [adres 1] geplaatst, maar omdat de subsidie is aangevraagd voor één project waarbij zonnepanelen worden geplaatst op de daken van drie bij elkaar gelegen gebouwen, heeft de vennootschap slechts een andere invulling gegeven aan de oorspronkelijke verdeling van de opwekvermogens over de drie daken. Volgens de vennootschap was zij, door de indeling van het aanvraagformulier, gedwongen om drie losse aanvragen in te dienen. Daarom heeft zij subsidie moeten aanvragen voor de adressen [adres 3] , [adres 1] en [adres 2] . Uit het feit dat er voor het gehele project één haalbaarheidsstudie is gemaakt, blijkt dat er sprake was van één productie-installatie. Na de subsidieverlening bleek de dakconstructie van het gebouw aan de [adres 1] niet sterk genoeg om de productie-installatie te kunnen dragen. De vennootschap wist dat niet van tevoren. Zij vindt dat zij dat ook niet van tevoren had moeten weten omdat zij dan al constructieberekeningen van het dak had moeten laten maken, omdat de SDE niet een definitieve constructieberekening vereist en omdat zij nog niet wist of zij wel subsidie zou krijgen. Zij kon de investering pas doen nadat er zekerheid was verkregen over de financiering van het project en daarvoor was zij onder meer afhankelijk van de subsidie. Nadat was gebleken dat de dakconstructie op de [adres 1] niet sterk genoeg was, heeft de vennootschap besloten het dakoppervlak dat wel geschikt was voor plaatsing van de productie-installatie optimaal te benutten. Technologische vooruitgang in het opwekvermogen per m² maakte het inmiddels mogelijk om een productie-installatie met een groter vermogen dan aangevraagd, te realiseren op het dak van de Hermesweg 15. Daarom is op dat dak een installatie gerealiseerd met een opwekvermogen van 840 kWp, terwijl er voor dit dak subsidie was verleend voor een opwekvermogen van 560 kWp. Voor het dak aan de [adres 1] was subsidie verleend voor een opwekvermogen 310 kWp. Voor deze andere invulling van de oorspronkelijke verdeling van de opwekvermogens over de gebouwen, is geen ontheffing nodig omdat het niet gaat om een ‘essentiële wijziging’, zoals bedoeld in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. De vennootschap heeft een onverplicht verzoek tot ontheffing ingediend om van RVO duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of realisatie van de volledige installatie op het dak van [adres 2] ook tot vaststelling van subsidie zou leiden. Verder voert de vennootschap aan dat, voor zover het College oordeelt dat er sprake is van een ‘essentiële wijziging’, het ontheffingenbeleid van de RVO in strijd is met het Unierecht en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      4.1
      Het College ziet zich voor de vraag gesteld of de minister tot intrekking van de SDE-subsidie heeft mogen overgaan. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.2
      Vast staat dat de productie-installatie met een vermogen van 310 kWh niet is gerealiseerd op [adres 1] . Partijen verschillen daarover niet van mening. De vraag is dan vervolgens of sprake is van één installatie samen met de zonnepanelen die op de nabijgelegen daken liggen. Verder is de vraag of de wijziging van locatie een essentiële wijziging is in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE en dus of een ontheffing had moeten worden gevraagd. 
      
      
        
          Eén installatie; één aanvraag
        
      
      
    
    
      4.3
      Het College volgt de vennootschap niet in haar standpunt dat zij door de inrichting van het aanvraagformulier gedwongen was om drie losse aanvragen in te dienen, terwijl er eigenlijk sprake is van één (grote) productie-installatie verdeeld over drie daken, waarvan [adres 1] er één is. SDE-subsidie wordt verstrekt per productie-installatie. Als er sprake was geweest van één productie-installatie, had er één aanvraag moeten worden ingediend. Het aanvraagformulier dwingt niet tot het indienen van één aanvraag per dak en de vennootschap wist dat ook want zij heeft in het beroepschrift geschreven dat de drie aanvragen betrekking hebben op 15 kadastrale percelen en 9 formele adressen. Het College is het met de minister eens dat, nu de vennootschap deze 15 kadastrale percelen en 9 formele adressen heeft kunnen terugbrengen naar drie aanvragen, zij deze ook had kunnen terugbrengen naar één aanvraag als er sprake was geweest van één productie-installatie.
      
      
        
          Locatiewijziging is een essentiële wijziging
        
      
      
    
    
      4.4
      De beroepsgronden die de vennootschap heeft aangevoerd over de afwijzing van de ontheffing en het ontheffingenbeleid, hebben geen betrekking op het besluit tot intrekking van de subsidie en kunnen in deze procedure daarom niet aan de orde komen. Voor zover de vennootschap betoogt dat zij vrijwillig en onverplicht een ontheffing heeft aangevraagd om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of realisatie van de volledige installatie op het dak van [adres 2] ook tot vaststelling van subsidie zou leiden, overweegt het College als volgt. Uit de rechtspraak van het College volgt dat een wijziging van de locatie van een productie-installatie een ‘essentiële wijziging’ is, als bedoeld in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE (zie uitspraken van 14 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU6042 en               9 mei 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ4991). De vennootschap heeft verzocht om ontheffing. Omdat een locatiewijziging een essentiële wijziging is, betrof dit dus geen vrijwillig en onverplicht verzoek. Dit verzoek is afgewezen. Het afwijzingsbesluit staat inmiddels in rechte vast (zie hiervoor in 1.4). Uit het voorgaande volgt dat de verplichting om de productie-installatie te realiseren en exploiteren overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie, is blijven gelden. Omdat de productie-installatie niet overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag is gerealiseerd, was de minister bevoegd om de subsidie in te trekken, gelet op het bepaalde in artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
      
        
          Evenredigheid van het intrekkingsbesluit
        
      
      
    
    
      4.5
      Als de minister gebruikt maakt van de bevoegdheid om de subsidie in te trekken, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de intrekking van de subsidie niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de maatstaf zoal neergelegd in de uitspraken van het College van 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is.
      
    
    
      4.6
      Het College is van oordeel dat de gevolgen van het intrekkingsbesluit voor de vennootschap evenredig zijn in verhouding tot de met het intrekkingsbesluit te dienen doelen. Het intrekkingsbesluit is een geschikt middel om de subsidieverlening aan de vennootschap ongedaan te maken en het College acht het ook noodzakelijk. Met het oog op het behalen van de duurzaamheidsdoelstellingen waarvoor het Besluit SDE een basis biedt, is van belang dat de minister voorafgaand aan de subsidieverlening een inschatting kan maken van de haalbaarheid van een aanvraag. De minister wil namelijk voorkomen dat er strategische aanvragen of aanvragen voor onvoldragen projectplannen worden ingediend, door meerdere aanvragen voor meerdere locaties in te dienen en pas na subsidieverlening te beslissen op welke locaties daadwerkelijk een productie-installatie wordt gerealiseerd. Met het oog hierop wordt in het aanvraagformulier gevraagd of het dak waarop de productie-installatie wordt gerealiseerd, de productie-installatie kan dragen. Dit betekent dat een aanvrager voor indiening van de aanvraag moet zorgen dat hij weet of het dak voldoende draagkracht heeft. Door in de aanvraag te verklaren dat het dak van de [adres 1] voldoende draagkracht had om de productie-installatie te kunnen realiseren, zonder dit definitief te hebben laten berekenen, nam de vennootschap het risico dat later zou blijken dat het dak de productie-installatie niet kon dragen. Het College is van oordeel dat dit voor rekening moet blijven van de vennootschap en volgt de minister in het standpunt dat de termen ‘strategisch aanvragen’ en ‘onvoldragen projectplannen’ in deze context voor zich spreken. Dat de vennootschap door de intrekking van de SDE-subsidie verwacht een financieel verlies te lijden op de productie-installatie maakt het intrekkingsbesluit daarom niet onevenredig. Dat de vennootschap vindt dat zij door het realiseren van een grotere productie-installatie op het dak van de [adres 2] , wat door technologische vooruitgang mogelijk was, wel een bijdrage heeft geleverd aan het belang van de stimulering van opwekking van duurzame energie en dus het belang dient dat minister nastreeft met de SDE-subsidieregeling, maakt het intrekken van de subsidie voor [adres 1] ook niet onevenredig. De subsidie waar deze zaak over gaat, was immers bestemd voor een productie-installatie die zou worden gerealiseerd op het dak van [adres 1] en op die locatie is geen productie-installatie gerealiseerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        5	Het College concludeert dat de beroepsgronden niet slagen. Het College zal het beroep daarom ongegrond verklaren. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M.C. Stoové en mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van L. Mulderij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op          2 april 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt	w.g. L. Mulderij