ECLI:NL:OGEAC:2023:286, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 13-11-2023, CUR202300023
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verwezen voor akte uitlating deskundigenbericht.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR202300023
    
    
    
      Vonnis van 13 november 2023
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [EISERES], 
        wonende in Curaçao,  eiseres, gemachtigden: mr. J.A.M. Jansen en mr. drs. E. Bokkes, 
      
        tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap NIXOS REAL ESTATE & DEVELOPMENT B.V., 
      
      gevestigd in Curaçao, gedaagde, gemachtigde: mr. M.G. Woudstra en mr. H.M. Weijand. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Nixos worden genoemd.
    
    
    
    
      
        Inleiding
      
      In deze procedure moet worden beoordeeld of [eiseres] jegens Nixos aanspraak heeft op schadevergoeding wegens gebreken aan haar woning. [Eiseres] dient bewijs te leveren en het gerecht is met het oog daarop voornemens een deskundigenbericht te gelasten.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties van 4 januari 2023,
      - de conclusie van antwoord met producties, ingediend op 8 mei 2023
      - de beide e-mails van 5 september 2023 van mr. drs. Bokkes met als bijlagen respectievelijk de volledige producties 13 en 15 en een aanvullende productie,
      - de mondelinge behandeling op 6 september 2023, waar zijn verschenen [eiseres], bijgestaan door haar gemachtigde, en namens Nixos [naam 1], bijgestaan door haar gemachtigden,
      - de nadere mailwisseling van de gemachtigden van partijen en het gerecht in verband met en na de aanhouding van de procedure.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 12 juli 2018 zijn Dibross Management Services N.V. als juridische eigenaar, Nixos als verkoopster en [eiseres] als koopster met elkaar een overeenkomst aangegaan, waarbij [eiseres] van Dibross/Nixos heeft gekocht een perceel grond te “Rust in het Tuintje”, kavelnummer [A], met het daarop in aanbouw zijnde woonhuis alsmede een/achtste onverdeeld aandeel in de mandelige  zaken die behoren bij “Rust in het Tuintje” (hierna: de overeenkomst). De koopsom bedroeg NAf 289.260,-.
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 4 sub b van de overeenkomst luidt als volgt:
        “Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik, nodig zijn. Voor andere eigenschappen en voor aan koper kenbare gebreken staat juridisch eigenaar/verkoper niet in. Juridische eigenaar/Verkoper zijn overigens geen feiten of omstandigheden bekend dat het door koper beoogde bijzonder gebruik zal kunnen worden gebezigd, in de weg staan.”
        Artikel 12 sub a van de overeenkomst luidt als volgt:
        “Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet altijd schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht (8) dagen.”
      
      
    
    
      2.3.	[
      Eiseres] heeft voor het woonhuis een dak gekozen dat afwijkt van het dak van de door Nixos te bouwen modelwoningen. Nixos is daarmee akkoord gegaan. Van dat afwijkende dak is een bouwtekening gemaakt door de aannemer van Nixos en ten aanzien van dat dak is ook een meerwerkoverzicht opgesteld en door partijen getekend.
      
    
    
      2.4.
      Het perceel met woonhuis is op 4 april 2019 aan [eiseres] geleverd.
      
    
    
      2.5.
      Vanaf circa een maand na de levering zijn diverse malen in verschillende wanden van het woonhuis scheuren ontstaan. Nixos heeft diverse malen scheuren hersteld.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 8 november 2021 is Nixos namens [eiseres] aansprakelijk gesteld. Die brief luidt als volgt:
        “[…] Nog geen maand na de levering van het huis heeft cliënte een scheur in de scheidingswand van de woonkamer geconstateerd. Deze scheur is in mei 2019 door Nixos hersteld […] In de daaropvolgende maanden zijn meerdere malen diverse scheuren (in de woon-, de slaapkamer en keuken) ontstaan welke steeds weer door Nixos zijn hersteld.
      
      
      
        De scheur in de scheidingswand van de woonkamer is over de periode april 2019 tot en met januari 2020 tot vier (4) keer toe hersteld(!). Na de vierde (en laatste) poging tot herstel door Nixos, is deze scheur echter wederom verschenen.  
      
      
      
        Naar aanleiding van het bovenstaande kan cliënte niet anders concluderen dan dat de gekochte woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.  De (verborgen) gebreken die na de levering van de woning geconstateerd zijn, leveren non-conformiteit op in de zin van art. 7:17 BW. Het woonhuis bezit immers niet de eigenschappen die cliënte als koper mocht verwachten, met name van een nieuwbouw woning.
      
      
      
        Nixos is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door een ondeugdelijk product te leveren. Cliënte heeft hierdoor schade geleden en zal in de toekomst ongetwijfeld meer schade leiden. […] Voor voornoemde schade voortvloeide uit de gebreken aan de woning houdt cliënte u aansprakelijk.
      
      
      
        Het gevolg van non-conformiteit is dat de koopovereenkomst ontbonden kan worden, ofwel dat de verkoper de gebreken moet herstellen/moet opdraaien voor de herstelkosten. Ondanks dat Nixos meerdere kansen heeft gekregen om de gebreken te herstellen, en dit ook meerdere malen – zonder succes helaas – heeft getracht, stelt cliënte Nixos volledigheidshalve officieel in gebreke. Nu cliënte immers alle vertrouwen in de deskundigheid van Nixos heeft verloren, is zij voornemens de koopovereenkomst te (laten) ontbinden.
      
      
      
        In zulks geval is Nixos bovendien gehouden alle schade te vergoeden als gevolg van de ontbinding. Cliënte schroomt niet om dat laatste middels een gerechtelijke procedure af te dwingen.
      
      
      
        Zonder afbreuk te doen aan het voorgaande, is cliënte bereid om met Nixos (u) in onderhandeling te treden over het mogelijk (deugdelijk) laten herstellen van deze gebreken, alvorens tot ontbinding over te gaan. […]”
      
      
    
    
      2.7.
      Na deze brief zijn partijen het erover eens geworden om twee deskundigenrapporten te laten opstellen, één door een door [eiseres] aangewezen deskundige en één door een door Nixos aangewezen deskundige. [Eiseres] heeft als haar deskundige aangewezen Bouwkundig Advies Bureau Ranis N.V. (hierna: Ranis) en Nixos als haar deskundige Prima Structural Engeneers N.V. (hierna: Prime). Hun rapporten dateren van respectievelijk 17 en 18 januari 2022. 
      
    
    
      2.8.
      Nixos heeft vervolgens een rapport laten opstellen door Jaydicon N.V. Dat rapport dateert van 4 mei 2022. Daarop heeft Ranis bij brief van 17 mei 2022 gereageerd.
      
    
    
      2.9.
      Ranis heeft in opdracht van [eiseres] nader onderzoek verricht en omtrent haar bevindingen op 21 oktober 2022 een aanvullend rapport uitgebracht.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.	[
      
        eiseres] vordert:
        “[…] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:
        	I.   Gedaagde te veroordelen tot het betalen van de vordering uit wanprestatie aan eiseres van in hoofdsom NAF 178.500,- (NAf. 57.000,- aan herstelkosten en NAf. 121.500,- aan waardevermindering), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf d.d. 8 november 2021 (datum ingebrekestelling), althans vanaf een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening; en
        II.   Gedaagde te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad. NAF. 3.000,-;
        althans het een en ander door UEA in goede justitie te bepalen, kosten rechtens.” 
      
      
    
    
      3.2.
      In het licht van de feiten legt [eiseres] aan haar vordering het volgende ten grondslag. Bij het herstellen van een scheur in mei 2019 heeft Jaydicon N.V., de aannemer van Nixos, aangegeven dat het dak niet bij de ‘model kit’ van het huis past. Verschillende door [eiseres] geraadpleegde deskundigen/aannemers hebben haar mondeling medegedeeld dat bij het bouwen van het woonhuis grove fouten zijn gemaakt en dat de fundering van het woonhuis als gebrekkig kan worden aangemerkt. [eiseres] heeft dan ook het sterke vermoeden dat bij het bouwen van het woonhuis inderdaad grove fouten zijn gemaakt. Op basis van de bevindingen van Ranis stelt [eiseres] dat sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek (BW), dus van een tekortkoming in de nakoming. Deze non-conformiteit komt voor rekening van Nixos. [eiseres] mocht er immers op vertrouwen dat  zij een woning zonder funderingsgebreken zou kopen. Ook ten aanzien van een scheidingswand die is gebouwd ten behoeve van het afwijkende dak is sprake van non-conformiteit/wanprestatie. Nu Nixos is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst dient Nixos de daardoor door [eiseres] geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit de kosten voor herstelwerkzaamheden ad NAf 57.000,- (volgens de door [eiseres] ingeschakelde deskundige) en de waardevermindering van het woonhuis ad NAf 121.500,- (30% van de taxatiewaarde van NAf 405.000,-). [Eiseres] heeft aanzienlijke kosten gemaakt om buiten rechte haar vordering te incasseren, onder meer door rapporten door deskundigen te laten opstellen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van NAf 3.000,- is overeenkomstig het procesreglement.  
    
    
      3.3.
      
        Nixos voert gemotiveerd verweer en concludeert
        “[…] om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van eiseres jegens gedaagde integraal af te wijzen; kosten rechtens.”
      
      
    
    
      3.4.
      
        In het kader van haar verweer voert Nixos het volgende aan. Partijen zijn in artikel 4 van de koopovereenkomst afgeweken van artikel 7:17 BW wat betreft de verdeling van aansprakelijkheid zijdens koper en verkoper. De vraag welke eigenschappen nodig zijn voor normaal gebruik van het woonhuis dient te worden beantwoord aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium. Er is geen tekortkoming in de nakoming omdat geen sprake is van non-conformiteit.
        Het woonhuis bezat namelijk bij de levering en bezit nog steeds de eigenschappen die nodig zijn voor normaal gebruik. Er is volgens de bouwtekeningen gebouwd en van constructiefouten is geen sprake. Dit geldt ook wat betreft de fundering. Er is dus evenmin een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het risico van een gebrek dat niet aan normaal gebruik van de woning in de weg staat, ligt op grond van artikel 4 van de overeenkomst bij [eiseres].
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang,  zal onder de beoordeling worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        non-conformiteit en wanprestatie
      
    
    
    
      4.1.	[
      Eiseres] legt non-conformiteit en wanprestatie aan haar vordering ten grondslag.
      
    
    
      4.2.
      In artikel 4 sub b van de overeenkomst (geciteerd in r.o. 2.2) zijn partijen een regeling overeengekomen die afwijkt van de wettelijke regeling van artikel 7:17 BW. Daarom vormt artikel 4 sub b van de overeenkomst het toetsingskader. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens artikel 4 sub b van de overeenkomst dient het woonhuis (‘het registergoed’) bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Daarmee is het begrip non-conformiteit ingeperkt in vergelijking met de invulling die artikel 7:17 BW aan dat begrip geeft.
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van het gerecht kan de vraag welke betekenis artikel 4 sub b van de overeenkomst precies heeft, in het midden blijven omdat [eiseres] ook wanprestatie (in de terminologie van het huidige Burgerlijk Wetboek: toerekenbare tekortkoming), dat een ruimere strekking heeft dan non-conformiteit, aan haar vordering ten grondslag legt.   
      
    
    
      4.5.
      Volgens artikel 6:74 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser lijdt, te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.6.	[
      Eiseres] stelt dat bij het bouwen van de woning ernstige fouten zijn gemaakt, in het bijzonder dat de fundering gebrekkig is en dat die fouten scheurvorming in de muren veroorzaken. 
      
    
    
      4.7.
      Indien de juistheid van deze stellingen komt vast te staan, is naar het oordeel van het gerecht sprake van toerekenbare tekortkomingen als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW van de zijde van Nixos. 
      
    
    
      4.8.	[
      Eiseres] voert aan dat funderingsgebreken ingevolge de rechtspraak doorgaans leiden tot non-conformiteit. Deze stelling, wat daar ook van zij, is, naar moet worden aangenomen, gebaseerd op rechtspraak met betrekking tot artikel 7:17 lid 2 BW en [eiseres] ziet er dus aan voorbij dat artikel 4 sub b van de overeenkomst daarvan aanzienlijk afwijkt. Bovendien is die stelling, - opnieuw - wat daarvan ook zij, onvoldoende om in onderhavige zaak te kunnen concluderen tot non-conformiteit.
      
    
    
      4.9.
      Nixos voert als verweer aan dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat sprake is van structurele ernstige funderingsproblemen, die gevolgen hebben voor de kwaliteit van de muren, laat staan dat de fundering in zo’n slechte staat verkeert dat herstel niet meer mogelijk zou zijn en normaal gebruik van de woning structureel wordt beperkt. 
      
    
    
      4.10.
      Dat [eiseres] dat niet heeft aangetoond, is op zichzelf juist, nu de rapporten van de deskundigen in dit opzicht niet eenduidig zijn. Naar het oordeel van het gerecht heeft [eiseres] echter wel voldoende onderbouwd dat sprake is van funderingsproblemen als gevolg waarvan zij schade lijdt en dat is voldoende om haar tot het bewijs van die stelling toe te laten.       
      
    
    
      4.11.
      Gezien de diverse rapportages en de stelling van [eiseres] dat Jaydicon N.V., de aannemer van Nixos, in mei 2019 bij het herstellen van een scheur heeft aangegeven dat het dak naar zijn oordeel niet bij de “model kit” van het huis past en dat dat waarschijnlijk heeft geleid tot de scheur in de scheidingswand, heeft [eiseres] haar stelling dat de dakconstructie niet deugdelijk is, eveneens voldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.12.	[
      Eiseres] zal worden toegelaten tot het bewijs dat Nixos toerekenbaar is tekortgeschoten. 
      
    
    
      4.13.	[
      Eiseres] stelt in haar processtukken voor een derde deskundige te benoemen. Het gerecht gaat er dan ook vanuit dat [eiseres] bewijs wil bijbrengen door een deskundigenbericht van een of meer door het gerecht te benoemen deskundige(n). 
      
      
        
          Verzuim 
        
      
      
    
    
      4.14.
      Voor het geval in rechte zal komen vast te staan dat sprake is van wanprestatie, wordt reeds thans het volgende overwogen.  
      
    
    
      4.15.	[
      Eiseres] vordert schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Verzuim vormt in beginsel een voorwaarde voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op die grond. Dat volgt uit artikel 6:74 lid 1 BW, althans voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW). Het gerecht zal daarom beoordelen of Nixos in verzuim is geraakt.
      
    
    
      4.16.
      Behoudens in de gevallen genoemd in artikel 6:83 BW treedt volgens artikel 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In artikel 12 sub a van de overeenkomst hebben partijen daaraan invulling gegeven in die zin dat de wettelijke “redelijke termijn” daarin is gesteld op acht dagen. 
      
    
    
      4.17.	[
      Eiseres] beroept zich ter zake de ingebrekestelling op de namens haar aan Nixos verzonden brief van 8 november 2021 (geciteerd in r.o. 2.6). 
      
    
    
      4.18.
      Beoordeeld moet dus allereerst worden of deze brief kwalificeert als een ingebrekestelling, hetgeen Nixos betwist. Naar het oordeel van het gerecht treft dat verweer doel, omdat die brief geen aanmaning inhoudt waarbij Nixos een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld.
      
    
    
      4.19.
      
        Dit betekent niet zonder meer dat Nixos niet in verzuim is geraakt. In zijn arrest van 11 oktober 2029 (ECLI:NL:HR:2019:1581) heeft de Hoge Raad namelijk het volgende overwogen:
        “3.2.1	
        […] Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art.6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
        3.2.2
        Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht. 
        […]
        3.4.4
        […] Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn […]”
      
      
    
    
      4.20.
      Beoordeeld dient dus ook te worden of Nixos in verzuim is geraakt ondanks dat de brief van 8 november 2021 niet als een ingebrekestelling kwalificeert. Het gerecht komt tot de conclusie dat de vraag of Nixos zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, bevestigend moet worden beantwoord, waartoe het volgende wordt overwogen. Vanaf circa een maand na de oplevering van de woning hadden partijen regelmatig contact met elkaar in verband met scheurvorming in wanden van het woonhuis. Dit volgt uit het volgende. [Eiseres] heeft daaromtrent gesteld dat zij nog geen maand na de levering een scheur in de scheidingswand van de woonkamer heeft geconstateerd en dat Nixos deze in mei 2019 heeft hersteld, dat in de daaropvolgende maanden meerdere malen scheuren zijn ontstaan en dat de scheur in de scheidingswand van de woonkamer in de periode van april 2019 tot en met januari 2020 viermaal is hersteld en dat na de vierde poging wederom een scheur is verschenen. Dit relaas staat in grote lijnen ook in de brief van 8 november 2021 van [eiseres]. Nixos zelf voert aan dat na de oplevering door [eiseres] scheurvorming is gemeld bij Nixos en dat Nixos’ aannemer driemaal herstelwerkzaamheden heeft verricht en dat de laatste werkzaamheden met betrekking tot de gemelde scheurvorming zijn verricht in januari 2020. Het kan voor Nixos dan ook niet twijfelachtig zijn geweest dat scheurvorming optrad en dat [eiseres] herstel van de scheuren wenste. Daarbij komt dat meerbedoelde brief, geciteerd in r.o. 2.6, weliswaar niet kwalificeert als een ingebrekestelling maar dat daarin wel staat dat “cliënte ([eiseres], gerecht) Nixos hierbij volledigheidshalve in gebreke” stelt. Naar aanleiding van deze brief hebben partijen in onderling overleg besloten deskundigen de problemen te laten beoordelen. Daarmee had [eiseres] kennelijk de bedoeling dat de problemen zouden worden opgelost, hetgeen Nixos zonder meer duidelijk moet zijn geweest. Onder deze omstandigheden moet het naar het oordeel van het gerecht het verzuim geacht worden te zijn ingetreden.
      
      
        
          ten slotte
        
      
      
    
    
      4.21.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol voor uitlating door [eiseres] – bij voorkeur na onderling overleg tussen partijen - omtrent het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Uit proces-economische overwegingen verdient het de voorkeur de deskundige(n) tevens direct een oordeel te vragen over de herstelkosten.
      
    
    
      4.22.
      Vervolgens zal Nixos een antwoordakte mogen nemen.
      
    
    
      4.23.
      Omtrent de gestelde waardevermindering zal separaat bewijslevering dienen plaats te vinden. Het gerecht geeft partijen in overweging te trachten daaromtrent onderlinge overeenstemming te bereiken.
      
    
    
      4.24.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2024 voor uitlating door [eiseres] omtrent hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.21,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.