ECLI:NL:GHARL:2024:2208, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2024, 200.304.827
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering afnemer wordt toegewezen. Vordering vanwege advisering door Spaar Select. Dexia had behoren te weten van advisering. Vergoeding van fictieve restschuld. Verrekening bedrag hofmodel bij de schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.304.827
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 6671978)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      die woont in [woonplaats] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als eisende partij en als verweerder tegen de (deels voorwaardelijke) tegenvordering van Dexia,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij maar ook zelf een (deels voorwaardelijke) vordering heeft ingesteld,
      hierna te noemen: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 april 2019 en 27 augustus 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 oktober 2019, 
      - het herstelexploot in hoger beroep d.d. 14 december 2020,
      - de memorie van grieven van [appellant] (met producties) d.d. 22 februari 2022,
      - de memorie van antwoord van Dexia (met producties) d.d. 3 mei 2022, 
      - de akte van [appellant] d.d. 14 juni 2022,
      - de antwoordakte van Dexia d.d. 12 juli 2022.
      
    
    
      2.2
      Dexia heeft bij de memorie van antwoord als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van antwoord die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 9 april 2019 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Voor zover in deze zaak van belang gaat het om het volgende.  
      
    
    
      3.2.
      Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [appellant] is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomst:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/ inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                Overwaarde Effect
              
              
                12-01-2000
              
              
                € 22.342,78
              
              
                23 februari 2005
              
              
                € 456,58
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Spaar Select heeft [appellant] geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Spaar Select beschikte niet over een vergunning om beleggingsadviezen te verlenen. De overeenkomst is rond 2005 geëindigd. [appellant] heeft bij de beëindiging van de overeenkomst het contractueel verschuldigde bedrag van de eindafrekeningen van € 38.952,35 betaald waarna hij conform artikel 7 van de overeenkomst eigenaar van de aandelen is geworden. De aandelen vertegenwoordigden op dat moment een waarde van 
        € 31.867,46.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten 
        “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
      
      
    
    
      3.5.
      In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
      
    
    
      3.6.
      Dexia heeft op 4 februari 2012 op grond van het hofmodel aan [appellant] een bedrag van € 6.422,17 uitgekeerd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en om Dexia te veroordelen tot betaling van de door hem geleden schade, bestaande uit de door [appellant] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst en de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden hypotheekschade vermeerderd met wettelijke rente, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      Dexia heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] .
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [appellant] te betalen de door hem betaalde inleg minus eventuele dividenduitkeringen, een bedrag van € 3.254,92 en een bedrag van € 6.422,17, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van de ‘fictieve restschuld’ is afgewezen, evenals de vordering tot vergoeding van de hypotheekkosten. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
  
  
    
      5De motivering
    
    
      
        fictieve restschuld
      
    
    
    
      5.1.
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen twee grieven (bezwaren) aangevoerd. Deze grieven betreffen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de ‘fictieve restschuld’ en de wijze van verrekening van de vergoeding die Dexia in 2012 aan hem heeft betaald. Hij voert daartoe het volgende aan. 
      
    
    
      5.2.
      Bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in 2005 heeft [appellant] ervoor gekozen om de aandelen over te nemen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekeningen. Omdat de aandelen op dat moment in waarde waren gedaald ten opzichte van de aanvankelijk vastgestelde prijs, werd [appellant] geconfronteerd met een fictieve restschuld. [appellant] had ervoor kunnen kiezen om de aandelen te laten verkopen door Dexia, waarna hij op dat moment hetzelfde bedrag aan restschuld zou hebben moeten betalen. Als Dexia haar bijzondere zorgplicht niet had geschonden, dan had [appellant] de overeenkomst nimmer gesloten en daarmee ook niet de aandelen ondanks de lagere waarde hoeven over te nemen.
    
    
      5.3.
      
        [appellant] verzoekt op grond van het bovenstaande om het vonnis te vernietigen voor zover het de vaststelling van de schade betreft en opnieuw rechtdoende de schade op de juiste wijze vast te stellen. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.4.
      
        De eerste grief van [appellant] slaagt. In hoger beroep staat vast dat Spaar Select [appellant] geadviseerd heeft, dat Dexia dat wist of had moeten weten en dat daardoor Dexia gehouden is om alle schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden ten gevolge van het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer1] . [appellant] heeft onweersproken gesteld dat het aankoopbedrag van de aandelen bij het aangaan van de overeenkomst omgerekend € 42.759,15 bedroeg en dat bij de beëindiging van de overeenkomst sprake was van een negatief koersresultaat van € 10.891,69. Dit betekent dat de aandelen op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog een waarde vertegenwoordigden van € 31.867,46. Uit de eindafrekening van Dexia blijkt dat [appellant] op het moment van de beëindiging van de overeenkomst contractueel nog een bedrag van 
        € 38.952,35 aan Dexia verschuldigd was. [appellant] heeft na beëindiging van de overeenkomst dit bedrag van € 38.952,35 aan Dexia overgemaakt en daardoor conform artikel 7 van de overeenkomst de aandelen van Dexia overgenomen. Hierdoor is een (fictieve) restschuld van € 7.084,89 (€ 38.952,35 - € 31.867,46) ontstaan. Dexia is wegens schending van artikel 41 NR 1999 gehouden om deze restschuld volledig te vergoeden. Het feit dat [appellant] de aandelen heeft overgenomen maakt dit niet anders, aangezien noch het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van [appellant] om aan het einde van de overeenkomst de aandelen af te nemen. Ook indien een afnemer bij het einde van de overeenkomst besluit om de effecten af te nemen, bestaat dus voldoende causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Dexia en deze schade. Daarbij hoeft (echter) geen rekening te worden gehouden met latere koerswisselingen van de aandelen nádat deze zijn overgenomen, aangezien eventuele verliezen (en daarmee schade) of winsten (en daarmee voordeel) het gevolg zijn van de keuze van de afnemer om de aandelen over te nemen en eventueel daarna optredende waardedalingen of -stijgingen voor eigen rekening en risico dan wel bate te nemen zijn, waardoor in zoverre het causale verband met het onrechtmatig handelen ontbreekt. 
      
      
      
        
          omvang schade
        
      
      
    
    
      5.5.
      De tweede grief van [appellant] ziet op de verrekening van de vergoeding die Dexia aan [appellant] op grond van het hofmodel heeft betaald. Dexia heeft op 4 februari 2012 op grond van het hofmodel aan [appellant] een bedrag van € 6.422,17 uitgekeerd, oftewel 2/3e gedeelte van de (fictieve) restschuld vermeerderd met wettelijke rente tot die datum. Dit betekent dat Dexia nog 1/3e gedeelte van die restschuld moet betalen, oftewel een bedrag van € 2.361,63, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment dat [appellant] het openstaande bedrag van € 38.952,35 heeft betaald tot aan het moment van voldoening door Dexia, naast het overige bedrag waartoe de rechtbank Dexia had veroordeeld. De rechtbank heeft de betaling van het bedrag van 6.422,17 in mindering doen strekken op de vergoeding van de inleg. In het licht van het voorgaande klopt die vermindering niet. Ook grief II slaagt derhalve.
      
      
        
          de slotsom
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        De grieven van [appellant] slagen. Het hof zal het dictum van de veroordeling onder 4.2 opnieuw formuleren en Dexia veroordelen tot betaling van de door [appellant] geleden schade, bestaande uit de door [appellant] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 3.254,92 te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag van de door [appellant] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling, overeenkomstig het niet aangevochten deel van die beslissing en daarnaast Dexia veroordelen tot betaling van 
        € 2.361,63 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [appellant] de overnamesom voor de aandelen heeft betaald, tot de dag van volledige betaling. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 27 augustus 2019 voor wat het dictum onder 4.2 betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt Dexia tot betaling van de door [appellant] geleden schade aan [appellant] , bestaande uit de door [appellant] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 3.254,92 te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag van de door [appellant] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling, 
    
    
    
      veroordeelt Dexia tot betaling van € 2.361,63 aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [appellant] de overnamesom voor de aandelen heeft betaald, tot de dag van volledige betaling,
    
    
    
      veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] : 
      € 343,00 aan griffierecht + € 98,01 dagvaardingskosten = € 441.01 aan verschotten. 
      € 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief à € 1.214,00) 
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M. Lorist en M. Aksu en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      26 maart 2024.
    
  
  
    Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
  
  
     Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
  
  
    Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.