ECLI:NL:RBZWB:2024:1911, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-03-2024, AWB- 23_10331
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: GEMWT

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 23/10331 GEMWT
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 maart 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [plaats] , eiser,
    gemachtigde: mr. L.D. Weerkamp,
    
    
      en
    
    
    
      1. de burgemeester van de gemeente Tilburg;
    
      2. het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, 
    tezamen: verweerders.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de opgelegde last onder dwangsom voor het exploiteren van een seksinrichting zonder vergunning en het gebruik van de woning ten behoeve van een prostitutie-inrichting zonder vergunning. 
    
    
    
      In het besluit van 8 november 2022 (primair besluit) hebben verweerders eiser een last onder dwangsom opgelegd voor het bedrijven van illegale prostitutie in de woning van eiser. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Met het besluit van 5 september 2023 (bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. 
    
    
    
      Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 20 februari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van verweerders, mr. A. van den Biggelaar en [naam 1] .
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      De rechtbank beoordeelt of verweerders op goede gronden een last onder dwangsom hebben opgelegd. Zij doet dit onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 
    
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      1.1.
      Eiser is eigenaar van de woning op het [adres] in [plaats] en verhuurde de woning via Airbnb. 
      
    
    
      1.2.
      In de periode van 16 tot en met 21 oktober 2022 heeft eiser zijn woning verhuurd aan de heer [naam 2] . De heer [naam 2] was een geverifieerd huurder van Airbnb. De heer [naam 2] heeft aan eiser aangegeven dat hij samen met zijn vrouw in de woning wilde verblijven en de omgeving van [plaats] wilde verkennen. Omdat eiser zelf op vakantie was, heeft hij de sleutel van de woning onder de plantenbak gelegd.
      
    
    
      1.3.
      Op 19 oktober 2022 heeft een toezichthouder van de gemeente Tilburg een controle uitgevoerd bij de woning.
      
      
        De toezichthouder heeft op de [website] een advertentie gevonden van een vrouw met de werknaam ‘ [naam 3] ’. In de advertentie werden seksuele handelingen tegen betaling aangeboden. Het bij de advertentie behorende telefoonnummer is door de toezichthouder bericht voor een afspraak.
      
      
      
        Tijdens het appgesprek werd verteld dat de toezichthouder naar de [straat] in [plaats] moest komen. De toezichthouder is naar de [straat] in [plaats] gegaan en heeft bericht dat hij daar was aangekomen. De toezichthouder heeft vervolgens een appbericht ontvangen met daarin het adres van de woning. De toezichthouder heeft in de woning een sekswerker aangetroffen. Bij de woning heeft hij een man aangetroffen. Deze man was ook als klant bij het pand uitgekomen. 
      
      
      
        In de woning heeft de toezichthouder nog drie andere sekswerkers aangetroffen. In het gesprek verklaarden de sekswerkers de woning via Airbnb te hebben gehuurd om er prostitutiewerkzaamheden te verrichten. Daarbij toonde een van de vrouwen de toezichthouder een boeking voor de periode van 16 oktober tot en met 21 oktober 2022. Hierop was het adres van eiser te zien. Daarnaast waren er foto’s zichtbaar die overeenkwamen met het bankstel en de salontafel in de woning waar de controle werd uitgevoerd. 
      
      
      
        De toezichthouder heeft in de badkamer een tube glijmiddel en een pruik aangetroffen. Daarnaast lagen er in de prullenbak meerdere gebruikte condooms en vochtige doekjes. In de werkkamer op de eerste verdieping aan de achterkant van het pand werden op het nachtkastje meerdere ongebruikte condooms, twee tubes glijmiddel, een lotion, toiletspray en een pak vochtige doekjes gevonden. Op een bijzettafeltje in een andere werkkamer lagen meerdere ongebruikte condooms, een pak vochtige doekjes en meerdere SM-attributen. Daarnaast werd er naast het bed een kapotgescheurde condoomverpakking aangetroffen en op het bed lag een fles glijmiddel.
      
      
    
    
      1.4.
      Bij brief van 24 oktober 2022 hebben verweerders aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om aan hem een last onder dwangsom op te leggen. Eiser is in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen. Van deze gelegenheid heeft eiser gebruik gemaakt. 
      
    
    
      1.5.
      In het primaire besluit hebben verweerders aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens het laten verrichten van prostitutieactiviteiten in de woning in strijd met artikel 97, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De last houdt in dat eiser de overtreding van deze artikelen per direct beëindigt en beëindigd houdt. Eiser kan dit doen door geen prostitutieactiviteiten meer in zijn woning te laten verrichten. Aan de last is een dwangsom verbonden van € 5.000,- per constatering dat de overtreding niet is beëindigd met een maximum van € 5.000,- per dag en tot een maximum van € 15.000,- in totaal.
      
    
    
      1.6.
      Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en het bezwaar toegelicht op de hoorzitting van 20 februari 2023. Daarnaast heeft eiser na de hoorzitting nog de gelegenheid gehad om aanvullende bezwaargronden in te dienen naar aanleiding van nieuwe rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).
      
    
    
      1.7.
      Verweerders hebben in het bestreden besluit het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      
        2. 	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
    
    
      3.1.
      Het bestreden besluit is mede gebaseerd op de Wabo. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald of de last is opgeheven.
      
    
    
      3.2.
      Bij besluit van 8 november 2022 hebben verweerders aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
      
      
        
          Heeft eiser procesbelang bij deze procedure?
        
      
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank beoordeelt allereerst of eiser procesbelang heeft bij deze beroepsprocedure. De bestuursrechter is alleen geroepen tot het beantwoorden van rechtsvragen als het doel dat een betrokkene voor ogen staat met het ingestelde rechtsmiddel kan worden bereikt en voor hem van feitelijke betekenis is. De bestuursrechter dient het beroep niet-ontvankelijk te verklaren indien het procesbelang ontbreekt. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank kan verweerders niet volgen in de stelling dat eiser geen procesbelang heeft bij deze beroepsprocedure. Naast dat eiser meent dat door het bestreden besluit zijn goede naam is aangetast, heeft hij voldoende gemotiveerd dat het voor hem ook gaat om de vraag of hij als overtreder kan worden aangemerkt en verweerders terecht aan hem een last onder dwangsom hebben opgelegd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser procesbelang heeft bij deze beroepsprocedure. 
      
      
        
          Wat is de omvang van het geding?
        
      
      
      5. Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiser artikel 97 van de APV en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo heeft overtreden. Tussen partijen is niet in geschil dat in de woning prostitutieactiviteiten hebben plaatsgevonden. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of er sprake is van een seksinrichting als bedoeld in artikel 94, aanhef en onder c, van de APV. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of uit het controlerapport blijkt dat de woning werd gebruikt als seksinrichting. Vervolgens zal worden beoordeeld of eiser als overtreder kan worden aangemerkt.  
      
      
        
          Wie is er bevoegd om handhavend op te treden?
        
      
      
      6. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat ervan uit dat de burgemeester op grond van artikel 95 van de APV bevoegd is om bij overtreding van artikel 97 van de APV handhavend op te treden. Op grond van artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 5:4 van de Awb is het college ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het college bevoegd is om handhavend op te treden bij overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
      
      
        
          Is er een overtreding van de APV en de Wabo?
        
      
      
    
    
      7.1.
      Eiser stelt dat er geen sprake is geweest van een seksinrichting in de zin van artikel 94, aanhef en onder c, van de APV. Er is namelijk geen sprake van een bedrijfsmatig karakter van de seksactiviteiten waardoor er ook geen sprake is van het exploiteren van een seksinrichting. De woning heeft op geen enkele wijze de ruimtelijke uitstraling van bedrijfsmatige prostitutie gehad en de hoofdfunctie van de woning is nooit gewijzigd. Daarnaast is er geen zodanige omvang van het aantal klanten dat duidt op ‘bedrijfsmatigheid’. Er is slechts een persoon bij de woning aangetroffen die een klant zou kunnen zijn. Dat er meerdere advertenties online zouden hebben gestaan en er meerdere klanten zouden moeten zijn geweest, is slechts een aanname van verweerders. Er is niet vastgesteld dat er daadwerkelijk meer dan één (kennelijke) klant in de woning is geweest. Daarnaast staat in de advertenties de locatie [plaats] aangegeven, maar nergens staat het werkelijke adres van eiser vermeld. Het is dan ook onduidelijk waarom deze advertenties aan eiser worden gelinkt. Ook is in het controlerapport niet terug te vinden dat de in de woning aanwezige personen, de personen waren die zich middels een advertentie hebben aangeboden in de woning van eiser. 
      
      
        Daarnaast is er geen sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, omdat de woning van eiser niet anders werd gebruikt dan voor de bedoelde bestemming ‘Wonen’. Eiser stelt dan ook dat het bestemmingsplan niet is overtreden.
      
      
    
    
      7.2.
      Verweerders stellen dat er sprake is van een overtreding van artikel 97, eerste lid, van de APV. Ook als er prostitutie in een woning plaatsvindt kan (een deel van) deze woning – onder omstandigheden – als seksinrichting worden aangemerkt. Een dergelijke (ruimte in een) privéwoning is voor het publiek toegankelijk, omdat klanten toegang wordt verschaft. Het begrip ‘besloten’ in de definitie van een seksinrichting duidt erop dat de ruimte zich niet in de open lucht bevindt. Het moet gaan om een overdekt en geheel of gedeeltelijk door wanden omsloten ruimte, die al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk is. 
      
      
        Daarnaast stellen verweerders dat de wijze van adverteren, klanten uitnodigen voor seksuele handelingen tegen betalingen via de [website] , de attributen die zijn aangetroffen in de woning, de verklaring van de vier sekswerkers en de klant die bij de woning werd aangetroffen, allemaal factoren zijn die het bedrijfsmatige karakter aantonen. Ook nu de woning niet de ruimtelijke uitstraling van bedrijfsmatige prostitutie had en de hoofdfunctie niet was gewijzigd. Er is geen reden om te twijfelen aan hetgeen in het controlerapport is vastgesteld. Nu de burgemeester geen vergunning heeft verleend voor de exploitatie van een seksinrichting op het [adres] in [plaats] , is er sprake van een overtreding van artikel 97 van de APV. 
      
      
      
        De prostitutiewerkzaamheden leveren eveneens een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Het perceel heeft in het ter plaatse geldende bestemmingsplan de bestemming ‘Wonen’. Het gebruik van (een deel van) de woning als seksinrichting is op grond van de bepalingen in het bestemmingsplan niet toegestaan. Nu ook geen omgevingsvergunning is verleend voor dit strijdige gebruik, is er ook sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. 
      
      
    
    
      7.3.
      Verweerders hebben het bestreden besluit gebaseerd op de bevindingen van de toezichthouder die zijn vastgelegd in het controlerapport van 19 oktober 2022. De rechtbank stelt vast dat eiser niet zozeer de bevindingen van de toezichthouder en de inhoud van het controlerapport betwist, maar vooral de conclusies die verweerders hieruit hebben getrokken.
      
    
    
      7.4.
      Het staat voor de rechtbank vast dat de toezichthouder op 19 oktober 2022 via een advertentie voor seksuele handelingen tegen betaling op de [website] bij de woning van eiser is terechtgekomen. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze website wordt gebruikt voor het maken van betaalde seksafspraken. 
      
      
        Op 19 oktober 2022 heeft de toezichthouder het adres [straat] in [plaats] doorgekregen van een vrouw uit een advertentie. Bij aankomst werd de toezichthouder verwezen naar de woning van eiser. Bij de woning werd door de toezichthouder een andere man aangetroffen. Deze man verklaarde dat hij ook naar de woning was gekomen om seks tegen betaling te hebben. De deur werd vervolgens geopend door een vrouw in lingerie welke de toezichthouder herkende als de vrouw uit de advertentie. In de woning werden in totaal vier sekswerkers, allen afkomstig uit Venezuela, aangetroffen. Zij verklaarden de woning te hebben gehuurd om prostitutiewerkzaamheden uit te voeren voor een periode van vier dagen. Zij hadden geen idee van wie het pand is. 
      
      
      
        In het controlerapport staat verder dat er in de badkamer een pruik hing, dat er een tube glijmiddel werd aangetroffen en dat er in de prullenbak meerdere vochtige doekjes en gebruikte condooms werden aangetroffen. In een werkkamer op de eerste verdieping werden op het nachtkastje meerdere ongebruikte condooms, twee tubes glijmiddel, een lotion, toiletspray en een pak vochtige doekjes aangetroffen. In een andere werkkamer op de eerste verdieping lagen op het bijzettafeltje meerdere ongebruikte condooms, een pak vochtige doekjes en meerdere SM-attributen. Op de grond naast het bed werd een kapotgescheurde condoomverpakking aangetroffen en op het bed lag een fles glijmiddel.
      
      
    
    
      7.5.
      Op grond van bovengenoemde bevindingen is de rechtbank van oordeel dat verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat er sprake is van een seksinrichting met een bedrijfsmatig karakter. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de vrouw die de deur opende door de toezichthouder werd herkend als de vrouw uit de advertentie op [website] . Ook is van belang dat de andere sekswerkers hebben verklaard dat zij de woning gedurende vier dagen zouden gebruiken om prostitutiewerkzaamheden te verrichten. Dit is voor de rechtbank een indicatie dat er vaker met klanten wordt afgesproken. Het is onaannemelijk dat de sekswerkers hun klanten alleen in de woning ontvingen om vervolgens op een andere plek seksuele handelingen te verrichten. De in de woning aangetroffen situatie ondersteunt naar oordeel van de rechtbank de stelling dat er sprake was van een seksinrichting met een bedrijfsmatig karakter. Dat de toezichthouder in de woning niet meerdere klanten heeft aangetroffen, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niets aan af. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn standpunt dat er sprake is van een incident met één (potentiële) klant en dat de omvang van de seksuele activiteiten te gering is om bedrijfsmatig te zijn. Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat in de woning een seksinrichting werd geëxploiteerd, zoals bedoeld in artikel 94, aanhef en onder c, van de APV. Deze beroepsgrond kan dan ook niet slagen.
      
    
    
      7.6.
      Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit onder meer het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 
      
      
        Gelet op de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde artikelen van het bestemmingsplan, zijn prostitutiewerkzaamheden niet toegestaan binnen de bestemming ‘Wonen’. Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat er sprake is strijd met het bestemmingsplan. 
      
      
    
    
      7.7.
      Nu tussen partijen vaststaat dat er geen vergunning is verleend voor het exploiteren van een seksinrichting of gebruik van de woning in strijd met het bestemmingsplan, is er sprake van een overtreding. Verweerders waren dus bevoegd om handhavend op te treden.
      
      
      
      
        
          Is eiser overtreder?
        
      
      
    
    
      8.1.
      Eiser stelt dat hij niet kan worden aangemerkt als overtreder. Hij heeft het desbetreffende voorschrift niet daadwerkelijk geschonden en kan ook niet verantwoordelijk worden gehouden. Eiser wist niet en kon niet weten wat er in zijn woning heeft afgespeeld.
      
      
        Daarnaast is eiser van mening dat bij de vraag of eiser overtreder is, aansluiting moet worden gezocht bij het begrip ‘functioneel daderschap’ uit het strafrecht. De rechtspraak van de ABRvS is door verweerders niet juist toegepast op de situatie van eiser. Eiser meent dat hij niet over de overtreding kon beschikken, omdat er regels en wetgeving zijn en het is de norm dat men geen illegale seksuele activiteiten verricht in een gehuurde woning.
      
      
      
        Ook is niet voldaan aan het criterium van aanvaarding. Dat eiser de sleutel van de woning niet fysiek heeft overgedragen, maakt dat volgens hem niet anders. Hij had bij een fysieke sleuteloverdracht niet aan de huurder kunnen zien dat hij zich bezighield met illegale activiteiten. Eiser heeft altijd nauw contact gehad met zijn buurvrouw en belde haar wanneer er huurders in de woning aanwezig waren. De buurvrouw zou een oogje in het zeil houden en indien nodig contact met eiser opnemen. De buurvrouw heeft tijdens het verblijf van de heer [naam 2] niets vreemds opgemerkt. Daarnaast moeten zowel een verhuurder als een huurder instemmen met de gebruikersvoorwaarden van Airbnb. Om die reden kan worden gesteld dat eiser het gedrag van de heer [naam 2] uitdrukkelijk niet heeft aanvaard. Daar komt bij dat de heer [naam 2] de woning voor twee personen had gehuurd. Eiser heeft aangegeven dat de woning slechts door twee personen mocht worden gebruikt en er niet meer dan twee personen gedurende de nacht mochten verblijven. De illegale activiteiten die in de woning hebben plaatsgevonden kunnen niet aan eiser worden toegerekend. Hij is ten onrechte aangemerkt als functioneel dader. 
      
      
    
    
      8.2.
      Verweerders stellen dat eiser wel als overtreder kan worden aangemerkt. Eiser heeft in beginsel beschikkingsmacht, omdat hij eigenaar is van de woning waar de verboden handeling plaatsvond. Naast de vraag of eiser over de overtreding kon beschikken, moet er ook worden gekeken naar de vraag of eiser de overtreding heeft aanvaard. Verweerders zijn, ook na de uitspraken van de ABRvS van 24 januari 2024, van mening dat eiser de overtreding heeft aanvaard. Daarbij is volgens verweerders van belang dat eiser zijn woning heeft aangeboden op een website voor toeristische verhuur, namelijk Airbnb. Dat is geen professioneel verhuurbedrijf dat kan worden ingeschakeld en waarbij dat bedrijf in afwezigheid van de verhuurder bezoeken brengt aan de verhuurde woning, controleert of aan de voorwaarden van de overeenkomst wordt voldaan, of en zo ja welk onderhoud moet worden verricht en of de woning conform de regels wordt gebruikt.
      
      
        Daarnaast heeft eiser geen enkel toezicht gehouden (of zelfs laten houden) op (het gebruik van) zijn woning. Dat eiser nauw contact heeft gehad met zijn buurvrouw heeft eiser op geen enkele manier onderbouwd. Van enig toezicht door de buurvrouw of de vader en zus van eiser is niet gebleken. Eiser heeft daarnaast de sleutel, die toezicht gaf tot de woning, onbeheerd achtergelaten onder een plantenbak in de voortuin van de woning. Er heeft geen fysieke sleuteloverdracht plaatsgevonden en de huurder is op geen enkele wijze gecontroleerd. Hierdoor heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat onbevoegden zich toegang tot de woning zouden verschaffen en deze illegaal zouden gebruiken. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 24 januari 2024 stellen verweerders dat zij voldoende hebben aangetoond dat eiser de overtreding heeft aanvaard. 
      
      
    
    
      8.3.
      Niet in geschil is dat eiser de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan. Wel aan de orde is of verweerders eiser terecht als functioneel dader hebben aangemerkt.
      
    
    
      8.4.
      Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijk voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt.
      
    
    
      8.5.
      In eerdere rechtspraak heeft de ABRvS overwogen dat daarbij voor degene die als eigenaar van een pand verhuurt het volgende geldt. Van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt.
      
      
        In de uitspraken van 31 mei 2023 heeft de ABRvS haar rechtspraak over het overtrederschap genuanceerd. De ABRvS is van oordeel dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Er worden een tweetal criteria gehanteerd om te bepalen of een natuurlijk persoon functioneel dader is, namelijk (1) dat de persoon kon beschikken over of de gedraging zou plaatsvinden en (2) dat de persoon het heeft aanvaard dat de gedraging zou plaatsvinden. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de betrokkene kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Pas als een natuurlijk persoon zowel de beschikkingsmacht had en de overtreding heeft aanvaard, kan hij worden aangemerkt als functioneel dader.
      
      
    
    
      8.6.
      De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of eiser de beschikking had over de gedraging. De rechtbank is van oordeel dat verweerders terecht hebben gesteld dat eiser kon beschikken over of de gedraging zou plaatsvinden. De overtreding houdt immers direct verband met de wijze waarop de woning wordt gebruikt in verband met de woonfunctie. Een woningeigenaar kan in de regel beschikken over een dergelijk gebruik van zijn woning, ook als hij deze heeft verhuurd. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door in een overeenkomst bepalingen daarover op te nemen. Ook eiser had als eigenaar van de woning in dit opzicht beschikkingsmacht over dat gebruik van de woning.
      
    
    
      8.7.
      De tweede vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of eiser de overtreding ook heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verweerders niet aangetoond dat eiser de overtreding zou hebben aanvaard. Verweerder stellen dat eiser de woning heeft verhuurd via een website voor toeristische verhuur en werpen eiser tegen dat hij geen specifieke afspraken heeft gemaakt met de huurder. Uit de uitspraak van de ABRvS van 24 januari 2024, waar verweerders zich op beroepen, vloeit echter niet direct voort dat als de verhuurder geen afspraken over de verhuur en het houden van toezicht op die verhuur maakt, hij de overtreding aanvaardt. Om te beoordelen of eiser de zorg heeft betracht die van hem kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de overtreding, moeten alle feiten en omstandigheden worden meegewogen. 
      
      
        Dat eiser de sleutel onbeheerd onder de plantenbak heeft neergelegd en dus niet fysiek heeft overgedragen, maakt naar oordeel van de rechtbank niet dat eiser de overtreding heeft aanvaard. Ook als eiser de sleutel fysiek aan de heer [naam 2] zou hebben overgedragen, had de overtreding kunnen plaatsvinden. Uit het eerdere contact dat eiser met de heer [naam 2] heeft gehad bleken immers geen aanwijzingen om te veronderstellen dat er illegale activiteiten in de woning zouden plaatsvinden. Daarnaast zijn er geen concrete aanwijzingen dat eiser ervan op de hoogte was of moest zijn dat in zijn woning vier sekswerkers verbleven en prostitutiewerkzaamheden werden verricht. Niet gebleken is dat er aanwijzingen waren voor eiser die aanleiding gaven om onrechtmatig gebruik van de woning te vermoeden. Zo waren er geen klachten van buren of andere indicaties dat er een overtreding in de woning plaatsvond. Dit werd pas duidelijk nadat de toezichthouder een controle had uitgevoerd. Verder speelt mee dat de woning maar voor enkele dagen werd verhuurd – de controle vond plaats op de vierde dag van verhuur – en dat eiser, nadat bekend werd dat er sprake was van een overtreding, de overtreding direct heeft laten beëindigen. Eiser heeft meteen actie ondernomen om de sekswerkers uit zijn woning te krijgen door zijn vader en zus naar de woning te sturen. De overtreding kon daardoor niet herhaald of voortgezet worden. De stelling dat eiser meer toezicht had moeten houden dan hij heeft gedaan kan de rechtbank niet volgen, omdat zoals hiervoor overwogen er geen aanwijzingen waren dat er een overtreding zou plaatsvinden. 
      
      
    
    
      8.8.
      Verweerders hebben eiser ten onrechte als functioneel dader aangemerkt. Dat betekent dat hem ten onrechte een last onder dwangsom is opgelegd. Gelet hierop behoeven de overige standpunten van eiser geen bespreking meer.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    9. Gelet op het voorgaande hadden verweerders aan eiser geen last onder dwangsom mogen opleggen. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Omdat aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft, namelijk dat verweerders onvoldoende hebben gemotiveerd dat eiser de overtreding heeft aanvaard, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit gegrond zal worden verklaard, dat het primaire besluit zal worden herroepen en dat de uitspraak in plaats treedt van het bestreden besluit. Dit betekent dat de last onder dwangsom vervalt.
    
    10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moeten verweerders het door eiser betaalde griffierecht vergoeden. 
    
    11. Met betrekking tot de veroordeling in de proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. De in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb in samenhang met artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bedoelde proceskostenveroordeling kan uitsluitend betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Verweerders hebben in het verweerschrift aangevoerd dat wegens een relatie tussen eiser en zijn gemachtigde geen aanleiding bestaat voor een vergoeding van de proceskosten. Verweerders bestrijden niet dat de gemachtigde niet beroepsmatig rechtsbijstand verleent/verleende, maar stellen zich op het standpunt dat er niet daadwerkelijk kosten door de gemachtigde in rekening worden gebracht aan eiser. De rechtbank stelt voorop dat uit rechtspraak van de ABRvS volgt dat een familierelatie er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de gemachtigde als derde wordt aangemerkt. Die familierelatie staat ook niet aan het beroepsmatige karakter van verleende rechtsbijstand in de weg, met dien verstande dat als rechtsbijstand wordt verleend door een persoon die behoort tot het huishouden van de belanghebbende in beginsel moet worden aangenomen dat deze niet op zakelijke basis is verleend en daarom niet kan gelden als beroepsmatig verleend. Gesteld noch gebleken is dat de gemachtigde van eiser behoort tot het huishouden van eiser. Ter zitting heeft eiser verder toegelicht dat een eventuele proceskostenvergoeding aan zijn gemachtigde toekomt. Er is daarom geen aanwijzing dat de rechtsbijstand in dit geval niet op zakelijke basis is verleend. Niet is vereist dat ten tijde van de uitspraak van de rechtbank een declaratie is opgemaakt of dat de kosten ten tijde van die uitspraak zijn voldaan. Een en ander brengt met zich mee dat ervan moet worden uitgegaan dat eiser in beroep is vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend. Dit betekent dat verweerders in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    12. De proceskostenvergoeding wordt met toepassing van het Bpb als volgt berekend. Verweerders worden veroordeeld om de kosten van een door een derde verleende rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op 
    
      € 1.248,- in bezwaar (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 624,- en wegingsfactor 1) en 
      € 1.750,- in beroep (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 1). Dit betekent dat verweerders € 2.998,- aan proceskosten moeten vergoeden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept het primaire besluit; 
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerders in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.998,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Snoeks, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. de Roo, griffier, op 15 maart 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      
        Gemeentewet:
      
    
    
    
      
        Artikel 125, eerste en tweede lid
      
    
    
      
        Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
      
      
        De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
      
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht:
      
    
    
    
      
        Artikel 5:1, tweede lid
      
      Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
    
    
    
      
        Artikel 5:4
      
    
    
      
        De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
      
      
        Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
      
    
    
    
      
        Artikel 5:32, eerste lid
      
      Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    
    
      
        Artikel 8:73, derde lid aanhef en onder b
      
      De bestuursrechter kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
    
    
    
      
        Artikel 8:75, eerste lid
      
      De bestuursrechter is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede, vierde en vijfde lid, zijn van toepassing. Een natuurlijke persoon kan slechts in de kosten worden veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.
    
    
    
      
        Besluit proceskosten bestuursrecht:
      
    
    
    
      
        Artikel 1, aanhef en onder a
      
      Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht:
      
    
    
    
      
        Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c
      
      Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet.
    
    
    
      
        Bestemmingsplan Oude Stad Zuidwest 2016:
      
    
    
    
      
        Artikel 16.1.1
      
      De voor “Wonen” aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    
    
      
        wonen met dien verstande dat er sprake is van grondgebonden woningen;
      
      
        water en waterhuishoudkundige voorzieningen;
      
      
        bouwwerken van algemeen nut.
      
    
    
    
      
        Artikel 16.1.2
      
      Ter plaatse van de aanduiding:
    
    
      
        detailhandel;
      
      
        dienstverlening;
      
      
        erf;
      
      
        garagebox;
      
      
        horeca van categorie 1;
      
      
        kantoor;
      
      
        maatschappelijk;
      
      
        parkeerterrein,
      
    
    zijn de voor ´Wonen´ aangewezen gronden mede bestemd voor de daarbij weergegeven functie(s).
    
      
        bedrijf van categorie 1, bedrijf van categorie 2 en bedrijf van categorie 3.1, zoals nader aangeduid in Bijlage 2 Overzicht bedrijven met afwijkende milieucategorie zijn de voor Wonen aangewezen gronden mede bestemd voor deze functie, waarbij bedrijven die zijn opgenomen in Bijlage 2 Overzicht bedrijven met afwijkende milieucategorie volgens de opgenomen omschrijving en categorie uitsluitend op het genoemde adres zijn toegestaan;
      
      
        'kamerverhuur' zijn de voor ´Wonen´ aangewezen gronden mede bestemd voor de huisvesting van meer dan 5 personen in onzelfstandige wooneenheid/eenheden tot het maximaal aantal bewoners, zoals is opgenomen in de Bijlage 3 Kamerverhuurpanden.
      
    
    
    
      
        Artikel 16.1.3
      
      De voor ‘Wonen’ aangewezen gronden zijn tevens bestemd voor: 
    
    
      
        aan- en uitbouwen en bijgebouwen;
      
      
        tuinen en erven;
      
      
        bouwwerken, geen gebouwen zijnde;
      
      
        parkeer-, stallings- en verkeersvoorzieningen;
      
      
        groen- en speelvoorzieningen;
      
      
        objecten voor beeldende kunst;
      
      
        beroepsmatige activiteiten als een aan huis verbonden beroep;
      
      
        bed & breakfast tot maximaal twee kamers;
      
      
        productiegeboden detailhandel behorende bij de aanduiding bedrijf met uitzondering van detailhandel in voedings- en genotsmiddelen, zijnde maximaal 20 % van de bedrijfsvloeroppervlakte met een maximum van 100m²;
      
    
    voor zover deze voorzieningen behoren bij en ondergeschiktheid aan een van de onder 16.1.1 en 16.1.2 genoemde functies. 
    
    
      
        Artikel 16.1.5
      
      Tot een gebruik van gronden en bouwwerken strijd met de bestemming wordt in elk geval gerekend: 
    
    
      
        het gebruik van (vrijstaande) bijgebouwen, waaronder garages (ga) als zelfstandige woning en als afhankelijke woonruimte;
      
      
        het gebruik van een woning voor huisvesting van meer dan 5 personen in onzelfstandige wooneenheden (kamerverhuur) anders dan toegelaten op grond van 16.1.1 en 16.1.2;
      
      
        de uitoefening van enige tak van handel, nijverheid of dienstverlening daaronder begrepen detailhandel, ambachtelijk of industrieel bedrijf, anders dan toegelaten op grond van 16.1;
      
      
        het gebruik van gronden en bouwwerken als geluidshinderlijke inrichting of risicovolle inrichting;
      
      
        het splitsen van een (grondgebonden) woning in twee of meer zelfstandigen woonruimten;
      
      
        het storten van puin en afvalstoffen, anders dan ter realisering en/of handhaving van de bestemming;
      
      
        opslag van gerede of ongerede goederen, zoals vaten, kisten, bouwmaterialen, werktuigen, machines en onderdelen hiervan, anders dan ter realisering en/of handhaving van de bestemming;
      
      
        opslag van gebruiksklare of onklare voer- en vaartuigen of onderdelen daarvan, anders dan ter realisering en/of handhaving van de bestemming;
      
      
        het plaatsen of geplaatst houden van onderkomens;
      
      
        het gebruik van gronden en bouwwerken voor zelfstandige kantoren of zelfstandige kantoorruimten.
      
    
    
    
      
        Algemene Plaatselijke Verordening Tilburg:
      
    
    
    
      
        Artikel 94, aanhef en onder c
      
      In deze afdeling wordt verstaan onder seksinrichting: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden. Onder een seksinrichting worden in elk geval verstaan: een seksbioscoop, seksautomatenhal, sekstheater, een parenclub of een prostitutiebedrijf waaronder tevens begrepen een erotische-massagesalon, al dan niet in combinatie met elkaar;
    
    
    
    
    
      
        Artikel 95
      
      In dit hoofdstuk wordt verstaan onder bevoegd bestuursorgaan: het college of, voor zover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester.
    
    
    
      
        Artikel 97, eerste lid
      
      Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
    
    
  
  
     ABRvS 17 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:117 en ABRvS 17 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:113.
  
  
     In dit kader verwijzen verweerders naar Rb. Zeeland-West-Brabant 12 mei 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:2595.
  
  
     Eiser verwijst naar ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071 en ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067.
  
  
     Verweerders verwijzen naar ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071.
  
  
     ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:266, ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:268, ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:269, ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:270 en ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:271.
  
  
     ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:268.
  
  
     Bijvoorbeeld ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:396.
  
  
     ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071 en ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067.
  
  
     Vergelijk HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3.
  
  
    Vergelijk ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071.
  
  
     ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:268.
  
  
     Vergelijk ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:271.
  
  
     Vergelijk ABRvS 24 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:266.
  
  
     ABRvS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2474 en ABRvS 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:409.