ECLI:NL:RBAMS:2010:BQ7174, Rechtbank Amsterdam, 23-09-2010, 13/412114-08
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kwalificatie van spacecake ivm lijst I en II van de Opiumwet.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    
    
      PROCES-VERBAAL
      TERECHTZITTING
    
    
    
    
    Parketnummer: 13/412114-08
    
    Proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de politierechter op 23 september 2010.
    
    
      Tegenwoordig:
      mr. L. Biller, 	politierechter
      en M.C. van Woudenberg,	griffier.
    
    
    Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. R.E. Craenen, officier van justitie.
    
    De politierechter doet de zaak tegen verdachte uitroepen.
    
    De verdachte antwoordt op de vragen van de politierechter te zijn:
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres] te [woonplaats].
    
    
    Als raadsman van verdachte is aanwezig mr. M. Veldman, advocaat te Amsterdam.
    
    De politierechter wijst verdachte erop dat hij niet tot antwoorden is verplicht en zegt hem goed op te letten.
    
    De politierechter deelt mede dat deze zaak gelijktijdig ter terechtzitting wordt behandeld met de zaken tegen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Dit proces-verbaal geeft slechts weer het verhandelde ter terechtzitting voor zover dit betrekking heeft op of relevant is voor de zaak tegen verdachte. 
    
    De officier van justitie draagt de zaak voor.
    
    De officier van justitie vordert dat de op schrift gestelde wijziging van de telastelegging zal worden toegelaten. Deze vordering is aan dit proces-verbaal gehecht. Na verdachte en de raadsman daarover te hebben gehoord, wijst de politierechter de vordering toe en beveelt dat de telastelegging wordt gewijzigd zoals omschreven in de vordering. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. Nadat de politierechter heeft beslist dat daarmee kan worden volstaan, verstrekt de griffier een door haar gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan verdachte. Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek direct voortgezet.
    
    De politierechter heeft twee getuigen gehoord, te weten [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2]. Ook de medeverdachten zijn als getuigen in elkaars zaak gehoord. Hun verklaringen kunnen desgewenst later worden uitgewerkt. 
    
    De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:  
    
    Ik had de spacecake in de koelkast in de smartshop gelegd, omdat ik in de coffeeshop bezig was de vaatwasser te repareren. Het was gewone spacecake, die ik ergens bestel. Ze worden ergens gebakken. Er zijn verschillende methodes om de cake te maken, maar ik heb geen weet van hoe dat precies wordt gedaan. Ik wil dat mensen een prettige ervaring hebben, dus ik koop cakes waarvan ik weet dat ze kwalitatief in orde zijn. Ik denk dat de cakes met polm waren gemaakt, dat is vermalen hennep, dat is mij gezegd. Ik weet niet hoe de demonstratiecakes die we vandaag hebben meegenomen worden gemaakt. Ik heb dat niet nagevraagd. 
    
    De politierechter deelt mondeling de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek mee, waaronder:
    
    Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde: 
    
    1.	Een proces-verbaal met nummer 2008160364-1 van 5 juni 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2], doorgenummerde pagina 9 e.v.
    
    
    2.	Een proces-verbaal met nummer 2008160364-11 van 5 juni 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar 3], doorgenummerde pagina 18 e.v.
    
    
    3.	Een proces-verbaal met nummer 2008160364-6 van 5 juni 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar 3]. doorgenummerde pagina 15 e.v.
    
    Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde: 
    
    4.	Een verslag van 16 juni 2008, laboratoriumnummer 1233N08, van drs. R. Jellema, politiedeskundige, opgemaakt in de zaak tegen de (mede)verdachte [medeverdachte 1]. 
    
    Dit verslag houdt als verklaring van voornoemde politiedeskundige onder meer in, zakelijk weergegeven:
    
    
      Op het politielaboratorium werd onderzocht het op 9 juni 2008 ontvangen materiaal, te weten: - 6 bovengrondse plantendelen met vrouwelijke bloemen, 356 g, 
      - 9 bovengrondse plantendelen, 96,8 g, 
      - 3 plastic bakken met 2,94 kg plakken cake, 
      - 3 plastic bakken met 2,71 kg plakken cake, 
      - 2 plastic bakken met 1,67 kg plakken cake. 
      De eerste twee zijn hennep, de laatste drie bevatten tetrahydrocannabinol.
      De gehanteerde onderzoeksmethode is “gaschromatografie met massa-selectieve detectie”. 
      Het verslag bevat voorts de volgende opmerking:
      “Hennep en/of hasjiesj kunnen op twee manieren worden verwerkt in cake, bondons of ander etenswaar: 
      1.	Het plantaardige materiaal wordt gemalen of verkruimeld door het deeg verwerkt, of
      2.	Van de hennep en/of hasjiesj wordt met boter een extract gemaakt. Cannabinoiden, zoals tetrahydrocannabinol, zijn goed vetoplosbaar en komen in de boeter. Het plantaardige materiaal wordt met behulp van een zeef uit de gesmolten boter of margarine verwijderd. 
      Bij de bereiding ad 1 kunnen plantaardige elementen nog worden aangetoond. De dosering is 5-8 g hennep per cake. In een cake van 840 g, verdeeld in 14 plakken, bevat een plak ongeveer 350-570 mg hennep per 60 g. Bij deze verhoudingen is het vinden van plantaardige elementen een gelukstreffer. Bij methode 2 zijn er geen plantaardige elementen te vinden en betekent de aanwezigheid van tetrahydrocannabinol dat het preparaat onder lijst 1 van de Opiumwet valt.” 
    
    
    De officier van justitie voert het woord, leest de vordering voor en geeft die aan de politierechter.
    
    De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
    
    
      Ten aanzien van de THC in de spacecake is sprake van een middel op lijst I bij de Opiumwet. Blijkens de bevindingen in het Jellemarapport zijn in het monster geen botanische restanten aangetroffen, zodat die conclusie gerechtvaardigd is. Ik heb uit eigen waarneming geconstateerd dat er restjes waren te zien in de door de raadsman meegebrachte spacecake, zodat ik de overtuiging heb dat met het blote oog kan worden vastgesteld dat een product is bereid met gemalen hennep/hasj. In ieder geval zal een deskundig en getraind oog zulks op basis van zintuiglijke waarneming kunnen vaststellen. Als de raadsman betwist dat sprake is van een lijst I product, rust de bewijslast voor die stelling aan de zijde van de verdediging. 
      Mijn strafeis is wat feit 2 betreft gebaseerd op softdrugs, gelet op de verdere omstandigheden.
    
    
    De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging.
    
    De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
    
    
      Het staat bij feit 2 niet vast dat het om het bezit van meer dan 5 gram softdrugs gaat. Dat valt niet op te maken uit het Jellemarapport. Er dient daarom vrijspraak te volgen. Bovendien had de officier van justitie bij een bezit van minder dan 30 gram op grond van de aanwijzing Opiumwet niet eens mogen vervolgen.
      Ik denk dat de spacecake onrechtmatig is verkregen. Het is zeker niet uitgesloten dat het zo is gegaan als medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verteld en zij de toestemming voor de doorzoeking pas achteraf heeft gegeven. Cliënt is daardoor in zijn belangen geschaad. Zonder toestemming tot openen van de koelkast moet de aangetroffen spacecake van bewijs worden uitgesloten en moet er vrijspraak volgen. 
      Op grond van het onderzoek naar het aangetroffen materiaal - zoals dat blijkens het Jellemarapport is uitgevoerd - kan verder niet worden geconcludeerd of het materiaal is te kwalificeren als een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I of lijst II. Hennep en hasjiesj kunnen op twee manieren worden verwerkt. De eerste methode, waarbij het plantaardige materiaal wordt gemalen of verkruimeld en door het deeg wordt verwerkt, levert een lagere concentratie van het werkzame bestanddeel (THC) op en wordt gekwalificeerd als een middel vermeld op lijst II. De tweede methode, waarbij de hennep of hasjiesj met behulp van boter of olie tot een extract wordt gemaakt, leidt tot hogere THC concentraties. Etenswaar dat met behulp van dit extract wordt bereid, is een lijst I product. 
      Ik toon twee demonstratie-cakejes, waarvan de ene bereid is met een poeder van gemalen hasj (lijst I) en de ander van gemalen hennep (lijst II). Met het blote oog is niet te onderscheiden bij welke bereidingswijze is gebruikt. Als in één van de spacecakes die onder cliënt zijn aangetroffen stukjes zijn waar te nemen, is bovendien niet uitgesloten dat het gaat om stukjes walnoot. Cliënt verkoopt immers verschillende soorten spacecake, ook met walnoten.
      De door Jellema gebruikte methode van onderzoek is methode ‘5’, te weten gaschromatografie met massa-selectieve detectie. Die methode kan echter geen uitsluitsel geven over welke van de twee verwerkingsmethodes is gebruikt. Jellema had die vraag slechts kunnen beantwoorden met behulp van onderzoeksmethode ‘3’, te weten een microscopisch onderzoek. 
      Ik verzoek mijn cliënt ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu het feit niet kan worden gekwalificeerd. 
    
    
    Aan verdachte wordt het recht gelaten om het laatst te spreken.
    
    De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
    
    Ik ben benieuwd naar de uitspraak. 
    
    De politierechter sluit het onderzoek en spreekt het vonnis uit.
    
    
    AANTEKENING VAN HET MONDELING VONNIS
    
    
    1. Inhoud van de tenlastelegging
    
    Overeenkomstig de dagvaarding, zoals op de zitting gewijzigd.
    
    
    2. Alle gebruikte bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring
    
    Uit de hiervoor weergegeven inhoud van voormelde processen-verbaal volgen de redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan de politierechter heeft beslist dat verdachte het ten laste gelegde en hierna bewezenverklaarde feit heeft begaan. 
    
    3. Overweging ten aanzien van het bewijs
    
    
      Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat het openen van de koelkast zonder toestemming en daarom onrechtmatig is geschied, overweegt de rechtbank als volgt. 
      Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft ter zitting, mede als getuige, ten stelligste betwist vooraf toestemming te hebben gegeven voor het openen van de koelkast, terwijl de als getuigen gehoorde verbalisanten zich het voorval niet meer kunnen herinneren. De politierechter gaat er in die situatie van uit dat er vooraf geen toestemming is verkregen voor het openen van de koelkast waarin de spacecake is aangetroffen. Bij de vraag wat de gevolgen zijn van deze normschending dient te worden nagegaan welk belang het voorschrift dient, hoe ernstig het verzuim is en welk nadeel is veroorzaakt. De politierechter constateert dat het hier gaat om het doorzoeken van een koelkast in een bedrijfsruimte, dat er al hennep in de bedrijfsruimte was aangetroffen, dat medeverdachte [medeverdachte 1] toestemming had gegeven voor het openen van de koelkast, als de verbalisanten haar daar rustig om hadden verzocht en dat de officier van justitie desgevraagd zonder meer een machtiging tot doorzoeking had afgegeven. In die omstandigheden zijn de belangen van verdachte door het zonder toestemming openen van de koelkast niet geschonden en bestaat er geen aanleiding tot van de aangetroffen spacecake van het bewijs uit te sluiten.
    
    
    
    4. Bewezenverklaring 
    
    Bewezen is dat verdachte  
    
    
      1.
      op 5 juni 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad, in een pand gelegen aan de Nieuwe Nieuwstraat, 15 hennepplanten en 36.5 gram gedroogde hennep.
    
    
    
    
      2 primair. 
      op 5 juni 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand gelegen aan de Nieuwe Nieuwstraat ongeveer 6.32 kilogram (zogenaamde) spacecake, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende tetrahydrocannabinol. 
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad. 
    
    
    5. Kwalificatie en toegepaste artikelen 
    
    Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde: 
    
    Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23(oud), 24a, 24c en 47 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3 en 11 van de Opiumwet. 
    
    
    6. Beslissing omtrent de strafbaarheid van het feit en van de verdachte 
    
    Het bewezen geachte feit 1 is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
    
    Nadere overwegingen ten aanzien van feit 2 
    
    Om feit 2 te kunnen kwalificeren dient te worden beantwoord, waarmee de aangetroffen spacecake is bereid. Is de cake bereid met gehakte of gemalen hasj en/of hennep, dan is sprake van een lijst II feit in de zin van artikel 3 Opiumwet. Is de cake bereid met concentraat verkregen door extractie, dan kan het feit worden gekwalificeerd als een lijst I feit in de zin van artikel 2 Opiumwet. 
    
    
      Uit de wetsgeschiedenis alsmede de inrichting en samenhang van de lijsten I en II blijkt dat de hennepproducten die zijn vermeld op lijst II enerzijds en hennepolie respectievelijk “elk preparaat, dat hennephars bevat, met uitzondering van vaste mengsels, omschreven op lijst II (onderdeel B)” anderzijds, elkaar uitsluiten.  
      Verder geldt dat het feit dat een hoeveelheid tetrahydrocannabinol (hierna: THC) wordt aangetroffen in spacecake – zonder nadere toelichting - nog niets zegt over de vorm van het THC-houdende ingrediënt waarmee de spacecake is bereid. 
    
    
    De politiedeskundige heeft gerapporteerd dat de spacecake THC bevat. In antwoord op nadere schriftelijke vragen van de raadsman heeft forensisch laborant Colmsee bij brief van 8 september 20190 aan de raadsman geantwoord dat spacecake (in zijn algemeenheid) in het laboratorium eerst visueel wordt onderzocht. Als de cake volgens methode 1 is bereid, zijn er duidelijk zichtbare stukjes hennep of hasjiesj in de cake aanwezig. De conclusie luidt in dat geval: bevat hennep/hasjiesj. Omdat deze conclusie niet in het Jellemarapport staat, is de onderhavige spacecake volgens methode 2, met hennepboter, bereid, aldus laborant Colmsee. Deze  spacecake is blijkens het rapport niet microscopisch onderzocht, omdat dit in het rapport niet staat vermeld. Omdat het materiaal niet microscopisch is onderzocht betekent dit volgens laborant Colmsee dat er geen materiaal is aangetroffen dat microscopisch kon worden onderzocht. 
    
    
      De politierechter stelt vast dat de onderhavige spacecake door de deskundige slechts met het blote oog is onderzocht. Er is niet microscopisch onderzocht op plantenresten (indicatie voor lijst II), noch op de aanwezigheid van andere stoffen (zoals bijvoorbeeld oplosmiddelen, die een indicatie geven voor een lijst I middel). 
      Voorts is het de politierechter middels eigen waarneming aannemelijk geworden, zoals door de raadsman met behulp van demonstratie-cakejes bepleit, dat het mogelijk is om spacecake te bakken met gemalen hennep of hasjiesj, zonder dat dit zonder meer met het blote oog kan worden vastgesteld. De politierechter kan daarom niet uitsluiten dat ook de onderzochte spacecake met gemalen hennep is bereid, zonder dat dit met het blote oog zichtbaar was. De mededeling van forensisch laborant Colmsee, dat er geen materiaal is aangetroffen dat microscopisch kon worden onderzocht, doet daaraan niet af, nu Colmsee niet over zijn eigen onderzoeksbevindingen in deze zaak bericht, maar zijn conclusie gebaseerd is op de in het Jellemarapport genoemde onderzoeksmethode en de door de laborant daaraan op grond van de algemeen gangbare gang van zaken gekoppelde conclusie. 
    
    
    
      Bovenstaande leidt tot de slotsom dat naar het oordeel van de politierechter niet kan worden uitgesloten dat de onder verdachte aangetroffen spacecake met gemalen hennep is bereid. Aldus kan niet worden vastgesteld van welk hennepproduct de geconstateerde hoeveelheid THC afkomstig is – en dus ook niet of het onder lijst I of I van de Opiumwet valt – en of het bewezenverklaarde oplevert het onder 2 primair of subsidiair ten laste gelegde. 
      Het onder 2. bewezenverklaarde levert dan ook geen strafbaar feit op zodat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    7. Opgelegde straf 
    
    De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door hem onder 1 en 2 primair bewezengeachte feiten zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 560 (vijfhonderdzestig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 11 (elf) dagen.
    
    De politierechter komt tot de volgende strafoplegging ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde.
    
    Een geldboete ter hoogte van € 200 (tweehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 4 (vier) dagen.
    
    Deze straf is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. 
    
    
    8. Bijkomende beslissingen
    
    De politierechter acht het onder 2 bewezene niet strafbaar, nu op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen de gestelde gedraging niet onder de delictsomschrijving kan worden gekwalificeerd. Verdachte dient dan ook terzake van het onder 2 bewezen geachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    De politierechter zegt tegen verdachte dat hij binnen veertien dagen hoger beroep kan instellen tegen dit vonnis en wijst hem op zijn recht om op de zitting van dat rechtsmiddel afstand te doen.
    
    Indien in deze zaak hoger beroep wordt ingesteld, is het verlofstelsel van toepassing. 
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de politierechter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.