ECLI:NL:GHSHE:2024:925, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2024, 200.335.512_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Incident schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (artikel 351 Rv).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.335.512/01
    
    
    
      
        arrest van 19 maart 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Wittem, gemeente Gulpen-Wittem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. J.A. Koster te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 november 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/290411 / HA ZA 21-180)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met de incidentele vordering ex artikel 351 Rv en producties;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Partijen hebben naar aanleiding van een daartoe door het hof gegeven mogelijkheid in de hoofdzaak gekozen voor mediation en inmiddels is het mediationtraject gestart. Partijen hebben aangegeven wel een arrest in het incident te willen.
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest in het incident bepaald. Het hof merkt op dat deze zaak samenhangt met 200.335.462/01, waarin tevens arrest in incident is bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank  – samengevat en voor zover voor het incident van belang – in conventie [appellante] onder meer bevolen om tezamen met [geïntimeerde] mee te werken aan het opnieuw vestigen van:
      - de in het dictum onder 5.1 genoemde erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van [erf 1] als heersend erf en [erf 2] als dienend erf, waarbij de kosten van de vestiging voor rekening van [appellante] komen;
      - de in het dictum onder 5.4 genoemde erfdienstbaarheden die vereist zijn ter bestendiging van de toestand waarin de percelen [erf 1] en [erf 2] voor zover die in strijd zijn met het burenrecht, waarbij de kosten voor rekening van beide partijen komen. 
      
        De rechtbank heeft [appellante] vervolgens veroordeeld tot betaling van een dwangsom indien zij niet meewerkt aan de vestiging van de in r.o. 5.1 genoemde erfdienstbaarheid.
        Verder is [appellante] veroordeeld om de feitelijke situatie op [erf 2] in overeenstemming te brengen met de te vestigen erfdienstbaarheid van uitweg, zulks onder straffe van een dwangsom.
        De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] is van het bestreden vonnis in hoger beroep gegaan en heeft in de dagvaarding in hoger beroep een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgeworpen.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.
        Op de standpunten van partijen zal het hof in het hiernavolgende ingaan.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 3.3. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
      
      
        
          Misslag
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Door [appellante] wordt eerst aangevoerd dat in het bestreden vonnis sprake is van een kennelijke en/of juridische misslag. [appellante] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconstateerd dat zij onvoldoende zou hebben betwist dat de landinrichtingscommissie een fout gemaakt zou hebben, maar volgens [appellante] heeft de landinrichtingscommissie geen fout gemaakt. [appellante] verwijst hiertoe naar een mailwisseling met [naam] (productie 43) en een “nadere aanduiding van de omstandigheden, waaronder de mailwisseling van 29 juni tot en met 2 juli 2020 tot stand is gekomen” van [naam] van 23 november 2023 (productie 44). 
        Uit deze producties zou volgen dat door het geheel conform wettelijke waarborgen uitgevoerd landinrichtingsproces de erfdienstbaarheden in 2010 zijn vervallen. [appellante] stelt dat hieruit volgt dat het vonnis incorrect is en dat deze misslag ertoe leidt dat de vordering ex artikel 351 Rv moet worden toegewezen. 
        
          [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt dat van een kennelijke juridische of feitelijke misslag sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. [appellante] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een misslag naar de mailwisseling (productie 43) en een verklaring van [naam] (productie 44), maar de mailwisseling/verklaring is al betrokken in het oordeel van de rechtbank (zie r.o. 4.8 van het bestreden vonnis) en productie 44 is pas in het kader van dit schorsingsverzoek overgelegd. [geïntimeerde] betoogt dat een van de vragen die door het hof zal moeten worden beantwoord is of de rechtbank de verklaring van de landinrichtingscommissie juist heeft geïnterpreteerd. [geïntimeerde] meent dat [appellante] de verklaring verkeerd interpreteert en dat de rechtbank correct en gemotiveerd heeft geoordeeld.
        Het hof leidt uit het voorgaande af dat hier niet sprake is van een evidente misslag die direct duidelijk is en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is, maar dat het hier gaat om inhoudelijke geschilpunten. Wat er ook zij van de juistheid van de stellingen van [appellante] , het hof overweegt dat het enkele feit dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, niet betekent dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling van wat [appellante] in dit verband in dit incident heeft aangevoerd, zou naar het oordeel van het hof bovendien leiden tot een verkapt hoger beroep. Daarvoor is geen plaats in het kader van dit incident waarin het hof de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet laten.
      
      
    
    
      3.7.
      Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep niet berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag die de schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis rechtvaardigt.	
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vorderingen grotendeels heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen.
      
    
    
      3.9.
      In het kader van de belangenafweging voert [appellante] aan dat als zij niet meewerkt aan de vestiging van de (foutieve) erfdienstbaarheden zij forse dwangsommen verbeurt. Als zij wel meewerkt aan de vestiging van deze erfdienstbaarheden draait zij op voor de forse notariskosten en als de hele situatie later weer moet worden gerepareerd zij opnieuw voor deze kosten moet betalen, terwijl geen sprake is van een fout van de landinrichtingscommissie, aldus [appellante] .
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en betoogt dat zijn belang evident is, nu hij zich op dit moment geen toegang kan verschaffen tot zijn onroerende zaak via het perceel van [appellante] . Zijn toegangspoort en de ter plaatse gerealiseerde (voor)deur zijn enkel toegankelijk door gebruik te maken van het perceel van [appellante] . Weliswaar hebben partijen tijdens de procedure in eerste aanleg een regeling getroffen, die inhield dat [geïntimeerde] (enkel) zijn poort mocht gebruiken met voertuigen (en niet zijn deur), maar door de uitspraak van de rechtbank is de regeling feitelijk komen te vervallen. Zolang [appellante] niet meewerkt aan de vestiging van de erfdienstbaarheid, kan [geïntimeerde] geen gebruik maken van zijn toegangspoort noch van zijn deur, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Voor de te maken belangenafweging geldt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] het vonnis mag executeren, tenzij het belang van [appellante] om gedurende het hoger beroep niet te hoeven meewerken aan de vestiging van de erfdienstbaarheden zwaarder weegt dan het recht van [geïntimeerde] op tenuitvoerlegging van het vonnis. 
        Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande het belang van [geïntimeerde] , te weten het vestigen van de in het bestreden vonnis genoemde erfdienstbaarheden zodat hij toegang heeft tot zijn toegangspoort/voordeur via het perceel van [appellante] , bij de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het (financiële) belang van [appellante] vanwege eventueel verbeurde dwangsommen en kosten van de notaris. Zij hoeft immers geen dwangsommen te voldoen als zij meewerkt aan de vestiging van de erfdienstbaarheden en heeft dus zelf in de hand of zij deze dwangsommen zal moeten betalen. Bovendien is [geïntimeerde] voor de vestiging van de in r.o. 5.4 van het bestreden vonnis genoemde erfdienstbaarheid veroordeeld om de helft van de notariskosten te voldoen.
        
          [appellante] heeft overigens verder onvoldoende omstandigheden aangevoerd die een afwijking rechtvaardigen van het hiervoor weergegeven uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat geen gronden aanwezig zijn om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 8 november 2023 ex artikel 351 Rv te schorsen. Deze incidentele vordering van [appellante] dient dan ook te worden afgewezen.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.13.
      Bureau Mediation zal het hof op de rol van 23 juli 2024 berichten over de uitkomst van de mediation. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2024 voor de uitkomst van de mediation door Bureau Mediation;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, E.H. Schulten en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer