ECLI:NL:GHLEE:2008:BD9795, Gerechtshof Leeuwarden, 06-08-2008, 107.001.703/01 (voorheen rolnummer 0700222)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan Trading kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] een totaalovereenkomst wilde. Dat volgt uit de diverse faxen van zijn hand. Dat betekent echter niet dat tussen partijen ondanks het uitblijven van een totaalovereenkomst niet ook een - tijdelijke - huurovereenkomst tot stand kan zijn gekomen. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen volgt naar het oordeel van het hof dat partijen een onderscheid maakten tussen een definitieve situatie, die zou ontstaan wanneer overeenstemming was bereikt, en een tijdelijke situatie waarin Trading voor een korte periode tegen betaling gebruik maakte van het pand. De vordering van [geïntimeerde] heeft betrekking op dit tijdelijke gebruik door Trading. Aan toewijzing van de vordering staat, anders dan Trading veronderstelt, in beginsel niet in de weg dat  partijen er niet in zijn geslaagd om afspraken te maken over een definitieve allesomvattende overeenkomst.

Arrest d.d. 6 augustus 2008
      Zaaknummer 107.001.703/01 (voorheen rolnummer 0700222)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Castle Trading BV,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Trading,
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 januari 2007 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, welk vonnis bij vonnis van 11 april 2007 is gerectificeerd, in die zin dat de foutieve uitspraakdatum van 17 januari 2006 is verbeterd.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 april 2007 is door Trading hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 17 januari 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 april 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie is overgelegd, luidt:
    
    "voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, d.d. 17 januari 2007 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties". 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Castle niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen met veroordeling van Castle in de kosten van deze procedure".
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Trading heeft één grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.1. 	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan. Tezamen met hetgeen overigens omtrent de feiten is gesteld en niet (voldoende) is weersproken en volgt uit de overgelegde producties staat omtrent de feiten het volgende vast.
      1.2.	[geïntimeerde] is de vader van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ]).
      1.3.	[betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] waren de bestuurders van Somé B.V., een vennootschap die ze van [geïntimeerde] hadden overgenomen. Ook zijn ze bestuurders van  Trading.
      1.4.	Somé huurde de bedrijfsruimte aan de Handelsstraat 12 te Geesbrug (hierna: het pand) van [geïntimeerde]. 
      1.5.	Somé is failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst met 
      [geïntimeerde] betreffende het pand opgezegd tegen 1 december 2005. In het pand lag de handelsvoorraad van Somé.
      1.6.	[betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] hadden het voornemen de handelsvoorraad van Somé van de curator over te nemen en om in Trading een doorstart te maken met Somé.
      1.7.	Omstreeks november 2005 heeft tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] overleg plaatsgevonden over het aangaan van een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Trading betreffende het pand. [geïntimeerde] heeft een concept-huurovereenkomst opgesteld waarin melding wordt gemaakt van een huurprijs van € 120.000,00 exclusief btw per jaar, een huurperiode van vier maanden ingaande op 1 december 2005 en de mogelijkheid van verlenging van deze periode. Dit huurcontract is niet ondertekend.
      1.8.	[geïntimeerde] en Trading / [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] hebben onderhandeld over diverse geschilpunten, onder andere over de eigendomsrechten op de inventaris in het pand.
      1.9.	Eind november/begin december heeft [geïntimeerde] een fax gestuurd naar [betrokkene 1], waarin onder meer het volgende is vermeld:
      1)	Ik wil graag weten op wiens naam de faktuur voor geesbrug moet komen. Ik stel tevens 
                 voor dit voor december als volgt te benoemen:
       	“Vergoeding gebruik hal Geesbrug december 2005	10 000,00 Euro
       	 						BTW	   1 900,00 Euro
       								 11 900,00 Euro
      (…)
      3)	Ik wil graag bevestigd hebben dat je het met het bedrag hal geestbrug eens bent + dat dit betaald gaat worden.
      1.10.	[betrokkene 1] reageerde met een fax, waarin hij onder meer schreef:
      1)	Omschrijving is accoord, factuur kan naar Castle Trading BV, Postbus 439, 8000 AK 
       	Zwolle.
      (…)
      3)	Bedrag is accoord, betaling zal plaatsvinden.
      1.11.	In een fax van 22 december 2005 schreef [betrokkene 1] aan [geïntimeerde] onder meer:
      Huur januari wordt gewoon overgemaakt dat is geen punt van discussie.
      1.12.	In een fax van 27 december 2005 aan [geïntimeerde] schreef [betrokkene 1] onder meer:
      Ik heb hetgeen je geschreven hebt, en in de brievenbus hebt achtergelaten uitvoerig met [betrokkene 2 ] besproken.
      De strekking van je hele verhaal is dat je alles in een keer wilt regelen, nu willen wij dat ook maar dan wel van twee kanten.
      (…)
      Om het huurcontract verder niet te vertragen, stel ik voor dat we eerst proberen het huurgedeelte te regelen. Echter aangezien we er contractmatig niet helemaal uit zijn hoe het er nu precies uit gaat zien, en er nog geen definitieve versie van het huurcontract aanwezig is, lijkt het mij het handigste om het contract inderdaad per periodes van 3 maanden te doen, met als eventuele ingangsdatum 01-04, de maanden februari en maart kunnen we dan wat mij betreft op dezelfde wijze doen, als december en januari.
      (…)
      Aangaande het huurcontract heb ik nog de volgende opmerkingen:
      -punt 6 bankgarantie is niet afgesproken
      -ik ga niet akkoord met en boete per dag van € 250,-
      1.13.	[geïntimeerde] heeft een op 1 december 2005 gedateerde factuur betreffende de maand december 2005 gestuurd naar Trading. [betrokkene 2 ] heeft de factuur per fax geretourneerd met daarop de handgeschreven opmerking:
      SVP origineel opsturen!
      1.14.	Trading heeft op 24 december 2005 een bedrag van € 624,75 overgemaakt op de rekening van [geïntimeerde]. De betalingsopdracht verwijst naar een factuur van Trading aan [geïntimeerde] d.d. 8 december 2005 ad € 11.275,35. Het betaalde bedrag is gelijk aan het verschil tussen het bedrag van de factuur betreffende de huur van december 2005 en het bedrag van de factuur van Trading van 8 december 2005.
      1.15.	In januari 2006 hebben [geïntimeerde] en zijn zoons onder meer onderhandeld over overname van de inventaris in het pand door [geïntimeerde]. Zij verschilden van mening over de vraag of de inventaris eigendom was van Trading of van [geïntimeerde].
      1.16.	Op 18 januari 2006 schreef [geïntimeerde] in een fax aan [betrokkene 1] onder meer:
      Over de vergoeding voor het gebruik van de hal bestaat vlg. mij geen misverstand.
      Dus waarom wordt er niet betaald?
      Voor wat betreft alle andere zaken heb ik aangegeven voorstellen van jullie te verwachten, waarom komen die niet?
      Van overname inventaris enz. kan alleen sprake zijn, als je kan aantonen dat die van jullie (dus van Castle BV) is. Let op dat er geen zaken worden vervreemd die mij d.m.v. verrekeningen sowieso al toebehoren, dan heb je nl. opnieuw problemen met mij.
      Dat de hal per 31/3 leeg dient te worden opgeleverd, nu nog steeds geen betaling voor het gebruik is ontvangen en er op mijn navraag wanneer er wel wordt betaald, überhaupt geen antwoord komt, moge duidelijk zijn.
      Graag p.o. bevestiging dat deze opleveringdatum wordt nagekomen.
      Dit houdt niet in, dat de betalingen voor het gebruik van de hal achterwege kunnen blijven. Indien de verschuldigde som over januari 2006 niet uiterlijk 23.01.06 op mijn rekening staat bijgeschreven, zal ik jullie opnieuw in rechte moeten betrekken.
      1.17.	[betrokkene 1] reageerde op deze fax met een fax van 18 januari 2006, waarin hij onder meer schreef:
      Hetgeen wat ik je aan inventaris aanbiedt zijn allemaal zaken die niet al verrekend zijn, en die in de door ons overgenomen boedel van Some zaten.
      Ik biedt het je aan zodat je jouw hal na ons vertrek nog verhuren kan, zonder sommige zaken wil dit niet, dus nogmaals graag morgenvroeg op de fax van geesbrug aangeven of je wel of niet wat wilt overnemen, aangezien ik morgen opnieuw kijkers heb.
      Overname van de inventaris onderdelen kan plaats vinden door verrekening met de huur, indien je geen overname van welke zaken dan ook wenst zullen we huur betalen en de inventaris verkopen cq meenemen.
      1.18.	Op 22 januari 2006 schreef [betrokkene 1] in een fax aan [geïntimeerde] onder meer:
      Je geeft in een van je vorige faxen aan dat het maar beter is dat we er per maart uitgaan, ik heb hier 01-04-06 van gemaakt.
      Nu dit de situatie is heb ik gevraagd of je inventaris nog over wilt nemen of niet, want anders verkopen we het of verhuizen het mee.
      De inventaris waar ik over gesproken heb is alleen telkens inventaris die we uit de failliete boedel hebben overgenomen.
      Dus nogmaals heb je wel of geen belang bij deze inventaris zoals door mij aangeboden, al dit wel het geval is dan verrekenen we dat met de huur, is dit niet het geval dan verkopen we het voortijdig of verhuizen het mee.
      1.19.	[geïntimeerde] heeft Trading facturen gestuurd voor de huur betreffende de maanden januari tot en met maart 2006. De facturen, met een totaalbedrag van 
      € 35.700,00, zijn onbetaald gebleven.
      1.20.	Het pand is ultimo maart 2006 ontruimd.
    
    
    
      De bespreking van de grief
      2. 	[geïntimeerde] vordert betaling van de openstaande facturen. Trading heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Volgens haar is tussen haar en [geïntimeerde] geen huurovereenkomst tot stand gekomen betreffende het pand. [geïntimeerde] wilde één totaalovereenkomst betreffende de doorstart/overname door Trading. De huurovereenkomst maakte deel uit van die totaalovereenkomst. Nu geen overeenstemming bereikt is over een totaalovereenkomst, is ook geen overeenkomst bereikt over een huurovereenkomst. Het pand is ook niet door Trading gebruikt, maar door een andere vennootschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ], Bestfurn. Deze vennootschap heeft, toen een doorstart door Trading niet mogelijk bleek te zijn vanwege het niet bereiken van een regeling met [geïntimeerde], de handelsvoorraad c.a. van Somé van de curator overgenomen. 
    
    
    3.	De kantonrechter heeft dit verweer van Trading verworpen en overwogen dat toch een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en Trading. Met grief I komt Trading op tegen dit oordeel. Blijkens de toelichting op de grief legt ze de vraag die in eerste aanleg centraal stond in volle omvang aan het hof voor.
    
    4.	Trading benadrukt dat [geïntimeerde] eiste dat op alle geschilpunten overeenstemming werd bereikt en dat zonder die overeenstemming geen overeenkomst tot stand kwam. Volgens Trading heeft [geïntimeerde] volhard in die eis. Nu geen overeenstemming is bereikt over alle geschilpunten, is ook niet over een onderdeel, de huur van het pand, overeenstemming bereikt, meent zij. Zij voegt daaraan toe dat een huurovereenkomst tussen Trading en [geïntimeerde] ook alleen maar zin had wanneer Trading een doorstart zou maken, hetgeen door toedoen van [geïntimeerde] niet is gebeurd. 
    
    5.	Aan Trading kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] een totaalovereenkomst wilde. Dat volgt uit de diverse faxen van zijn hand. Dat betekent echter niet dat tussen partijen ondanks het uitblijven van een totaalovereenkomst niet ook een - tijdelijke - huurovereenkomst tot stand kan zijn gekomen. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen volgt naar het oordeel van het hof dat partijen een onderscheid maakten tussen een definitieve situatie, die zou ontstaan wanneer overeenstemming was bereikt, en een tijdelijke situatie waarin Trading voor een korte periode tegen betaling gebruik maakte van het pand. De vordering van [geïntimeerde] heeft betrekking op dit tijdelijke gebruik door Trading. Aan toewijzing van de vordering staat, anders dan Trading veronderstelt, in beginsel niet in de weg dat  partijen er niet in zijn geslaagd om afspraken te maken over een definitieve allesomvattende overeenkomst. 
    
    6.	Uit de overgelegde stukken volgt naar het oordeel van het hof dat partijen het rond 1 december 2005 eens zijn geworden over het (tijdelijk) gebruik door Trading van het pand tegen betaling van een bedrag van € 10.000,00 exclusief btw per maand. De in rechtsoverwegingen 1.9 en 1.10 aangehaalde faxen van partijen laten op dit punt weinig ruimte voor een andere interpretatie. Ze worden ook bevestigd door het feit dat [geïntimeerde] Trading vervolgens een factuur voor het gebruik van het pand in de maand december 2005 heeft gestuurd. Dat Trading deze factuur betwist heeft, hetgeen wel voor de hand zou liggen wanneer de factuur niet op een daartoe strekkende afspraak gebaseerd was geweest,  is gesteld noch gebleken. Trading heeft zelfs een bedrag op de factuur betaald en heeft het restantbedrag van de factuur verrekend. Trading heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat ze de factuur- weliswaar op haar manier, grotendeels door middel van een door [geïntimeerde] betwiste verrekening - toch betaald heeft. De betaling van de factuur verdraagt zich niet met het standpunt van Trading dat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten over het gebruik van het pand door haar.
    
    
      7.	Ook uit  andere faxen van de hand van [betrokkene 1] volgt dat partijen het er over eens waren dat voor het gebruik van het pand een vergoeding verschuldigd was:
      -	In de in rechtsoverweging 1.12 aangehaalde fax van 27 december 2005 schrijft [betrokkene 1] dat partijen in de dan nog resterende maanden tot 1 april 2006 (de datum waarop de definitieve huurovereenkomst zou moeten ingaan) het zo zou zouden doen als in december en januari. In die fax wordt derhalve onderscheiden tussen een tijdelijke situatie, waarin nog geen sprake is van een definitief huurcontract (daarover wordt nog onderhandeld), en de definitieve situatie, warbij in de tijdelijke situatie de regeling geldt die ook geldt voor december en januari. 
      -	In de fax van 18 januari 2006 (aangehaald in rechtsoverweging 1.17) gaat [betrokkene 1] al uit van een vertrek uit het pand. Hij schrijft dat [geïntimeerde] daarom belang heeft bij overname van de inventaris. De overnamesom voor de inventaris wil hij verrekenen met de huur. Als [geïntimeerde] niet wil overnemen, zal de huur betaald worden maar wordt de inventaris meegenomen. In deze fax veronderstelt [betrokkene 1] dat Trading huur verschuldigd is aan [geïntimeerde] voor het gebruik van het pand;
      - 	Ook in de fax van 22 januari 200, aangehaald in rechtsoverweging 1.18, is sprake van een verrekening van de overnamesom voor de inventaris met de huur.
    
    
    8.	Uit het voorgaande concludeert het hof dat overeenstemming bestond over het (tijdelijk) gebruik van het pand tegen een vergoeding van € 10.000,00 per maand. Daarmee is aan de vereisten voor bestaan van een huurovereenkomst voldaan. Dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de details van een definitieve huurovereenkomst en over een totaalovereenkomst doet daaraan, zoals het hof hiervoor al heeft beslist, niet af.
    
    9.	Trading lijkt te betwisten dat, wanneer al sprake zou zijn van een tijdelijke huurovereenkomst, de overeenkomst met haar is aangegaan. Het hof verwerpt deze stelling van Trading. [betrokkene 1] heeft bij het maken van de (tijdelijke) afspraken over het gebruik van het pand gehandeld namens Trading. De definitieve huurovereenkomst zou ook met Trading tot stand komen, hetgeen ook voor de hand lag omdat het de bedoeling was dat Trading de voorraden van Somé zou overnemen. In overleg met [betrokkene 1] heeft [geïntimeerde] de factuur voor de maand december 2005 op naam van Trading gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2 ] op enig moment aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat betreffende het gebruik van het pand niet Trading maar een andere vennootschap, Bestfurn BV, contractspartij was. Onder die omstandigheden mocht [geïntimeerde] er van uitgaan dat [betrokkene 1] namens Trading en niet namens Bestfurn handelde en dat hij een overeenkomst was aangegaan met Trading, en niet met Bestfurn.
    
    
      10.	Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af dat de advocaat van 
      [geïntimeerde] niet alleen Trading maar ook Bestfurn gesommeerd heeft het pand te ontruimen. Uit de sommatie blijkt immers niet dat [geïntimeerde] er van uitging dat Bestfurn het pand als huurster in gebruik had.
    
    
    11.	Het betoog van Trading dat een huurovereenkomst met Trading alleen maar zin had wanneer Trading een doorstart kon maken, faalt. Ook hier geldt dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen een tijdelijke situatie en de definitieve situatie, vanaf het moment dat overeenstemming was bereikt over een allesomvattende overeenkomst tussen partijen. Weliswaar geldt voor de definitieve situatie dat een huurovereenkomst zinloos was wanneer geen overeenstemming was bereikt over een totaalovereenkomst, voor de tijdelijke situatie geldt dat niet.
    
    12.	De slotsom is dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat tussen [geïntimeerde] en Trading een overeenkomst tot stand is gekomen, die er op neerkomt dat Trading het pand van [geïntimeerde] gedurende de maanden december 2005 tot en met maart 2006 huurde tegen een huurprijs van € 10.000,00 per maand, te vermeerderen met btw. De grief faalt derhalve.
    
    13.	Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Trading wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (salaris procureur 1 punt, tarief III).
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt Trading in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 251,00 aan verschotten en op € 1.158,00 voor salaris procureur;
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.