ECLI:NL:OGHACMB:2023:271, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 05-12-2023, AUA2022H00261
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet

Burgerlijke zaken over 2023			 	
    Uitspraak: 5 december 2023
    Zaaknr: AUA202201132 – AUA2022H00261
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de naamloze vennootschappen
    
    1. BOULEVARD N.V.
    2. SEAPORT MANAGEMENT N.V., 
    
      beide gevestigd in Aruba,
      in eerste aanleg verweersters, thans appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: Renaissance,
      en afzonderlijk: Boulevard respectievelijk Seaport,
      gemachtigde: mr. A.E. Barrios, 
    
    
    
    
      -tegen-
    
    
    
    
      
        [geïntimeerde]
      
      wonende in Aruba,
      in eerste aanleg verzoeker, thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: de werknemer,
      gemachtigde: mr. R.L.F. Dijkhoff.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Verwezen wordt naar de op 25 oktober 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2
      Renaissance is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking door indiening op 6 december 2022 van een beroepschrift, met een productie. 
      
    
    
      1.3
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 30 oktober 2023 in het gerechtsgebouw te Aruba. Verschenen zijn mevrouw [business partner] (HR-business partner) en de heer [F&B manager] (F&B-manager) namens Renaissance, bijgestaan door haar gemachtigde, en de werknemer, bijgestaan door zijn gemachtigde. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s met producties. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.4
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De werknemer is op 5 oktober 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Renaissance in de functie van beverage & food waiter/server. De werknemer verdiende laatstelijk een brutoloon van Afl. 106,40 per dag. 
      
    
    
      2.2
      Op pagina 52 van het personeelshandboek van Renaissance, dat op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing is, staat, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          “ 6.1.3 Theft
        
        
          (…) Theft is thus considered one of the most serious offenses requiring disciplinary action. Discipline will be based on the principle of theft, not merely on the value of the stolen asset. Wind Creek Hospitality realizes that each circumstance is different and will, therefore, evaluate each incident of theft to ensure that every reasonable doubt surrounding the situation is removed before termination of a team member occurs. Theft is considered to be of a very serious nature, and even a first offense generally results in termination. (…) Please note that theft is not necessary the ‘criminal’ act of theft but involves all actions of unauthorized removal or storage of company property (…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      In 2019 heeft de werknemer twee waarschuwingen gekregen. Een voor het meerdere keren te laat op het werk verschijnen en een andere voor het gebruiken van de inlogcode van de supervisor om een bestelling in het systeem te annuleren. In 2021 heeft de werknemer zes waarschuwingen gekregen voor:
      - het niet volgen van instructies (tweemaal), 
      - in het bijzijn vangasten in een heftige discussie gaan met een collega, 
      - het zelf ondertekenen van een rekening van een gast, 
      - het onzorgvuldig omgaan met voorwerpen van Renaissance, en
      - het zonder toestemming verlaten van het werk. 
      
    
    
      2.4
      Op 7 februari 2022 is de werknemer, hangende een onderzoek, met behoud van loon geschorst.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 10 februari 2022 is de arbeidsovereenkomst met de werknemer per onmiddellijk door Renaissance opgezegd. In die brief staat, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          “ (…) On February 6, 2022, our employees working at the IRD station noticed that the charger of the iPad, needed to process all orders, was missing. Since you had worked during the shift when the charger in question went missing, you were called on February 7, 2022, and asked whether you knew of the whereabouts of the charger in question, to which you replied that you did not know. Upon further investigation and upon reviewing the video footage, you were seen taking the charger in question from the IRD station at or around 2:17PM on February 6, 2022. You were later seen walking with the charger in your pants’ pocket.
        
        
          On February 7, 2022, we discussed this matter with you (…). During this meeting, after you were informed that the footage of the surveillance camera showed that you had taken the iPad charger, you admitted that you had taken the charger. According to you, you had forgotten that you had borrowed the iPad charger to charge your phone and had taken it home with you by mistake. (…).
        
        
          As you are aware, employees are not allowed to take chargers from work stations, since this can seriously hamper the operations of the work station in question. Furthermore, you are aware that the unauthorized removal of Company property is a serious violation of our rules and regulations.
        
        
          We have in the meantime reviewed your file and established that on several other occasions you have violated our rules and regulations. We are referring to the following incidents:
        
        - December 25, 2021: you received a written warning for not following a direct instruction given by your supervisor;
        - November 7, 2021: you received a written warning for leaving your work station – and the hotel property- for almost 30 minutes without authorization of your supervisor/manager;
      
      - October 11, 2021: you received a written warning for displaying lack of care for company assets;
      - September 18, 2021: you received a written warning for closing out a check without the guest’s signature and signing the check yourself;
      - July 25, 2021: you received a written warning for inappropriate behavior in front of guests: you had an altercation with a colleague in front of guests;
      - Januari 7 2021: you received a written warning for refusing to following instructions for serving guests;
      
        
          
            June 22, 2019: you received a written warning for using your supervisor’s code to make changes in the system (such as voiding checks) which is completely against company’s policy);
          
        
        
          
            June 9, 2019: you received a written warning for not reporting to work according to your schedule – you arrived more than an hour late for work. 
          
        
      
      
        
          We met with you once again on February 9, 2022, to discuss the matter with you. According to you, it would have been busy February 6, 2022, and that would have been the reason you forgot the charger in your pocket and took it home with you. You further claimed that when your supervisor called you the next day to inquire about the charger, you would have been asleep and that is the reason why you had told him you did not know anything about the charger. However as per our information, it was not busy on the day in question. Furthermore, you could not give and explanation why you did not inform your supervisor/manager that you had taken the charger with you by mistake when you reached home that day and/or when explicitly askes for the whereabouts of the charger on February 7, 2022.
        
        
          The incidents of February 6, 2022, and February 7, 2022, as described above, 
          individually, as well as in connection with all previous incidents
           as described above, individually as well as in connection with the previous incidents as mentioned above, are considered an urgent reason for the immediate termination of you labor agreement as per today (…)”.
        
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 17 februari 2022 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich bereid verklaard de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten en Renaissance gesommeerd om het loon van de werknemer door te betalen.
      
    
    
      2.7
      Een handgeschreven brief van 7 maart 2022 van de manager van wasserette Gold Water Laundry luidt als volgt:
      
      
        
          “Yo, [general manager] (General Manager) de Gold Water Laundry v.b.a ubicado en Ponto 93 se le hace entrega un cargador de cellular con cable al sr[geïntimeerde] donde fue encontrado en las ropa que llevo a lavar el dia 07 de Febrero del 2022 alrededor de las 3:30 pm.” 
        
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 14 maart 2022 heeft Renaissance de werknemer bericht dat zij het ontslag handhaaft. 
      
    
    
      2.9
      Bij beschikking van 4 juli 2023 heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 5 juli 2023.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      De werknemer heeft bij inleidend verzoekschrift het volgende verzocht:
      
      
        
          “WESHALVE verzoeker zich tot het U.E.A. wendt met het eerbiedig verzoek bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
        
      
      
        
          
            Verzoekster gratis admissie te verlenen;
          
        
        
          
            Het toekennen van een billijkheidsvergoeding aan verzoeker van het bedrag van Afls 16,654.20  vermeerderd met de vertragingsrente c.q. de wettelijke rente;
          
        
        
          
            Dan wel enig ander bedrag dat U.E.A. in goede justitie vermag te bepalen,
          
        
        
          
            Met veroordeling van gerekestreerde in de kosten van dit geding.“
          
        
      
      
    
    
      3.2
      Het Gerecht heeft Renaissance bevolen tot betaling van vijf maandsalarissen aan achterstallig loon, tot doorbetaling van het loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en tot wedertewerkstelling van de werknemer.
      
    
    
      3.3
      Het Gerecht heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen. Gelet op hetgeen de werknemer ter zitting heeft opgemerkt begrijpt het Gerecht zijn verzoek aldus dat hij verzoekt voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is en Renaissance te veroordelen tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. Met deze uitleg wordt Renaissance niet in haar belangen geschaad. Aan het ontslag is geen diefstal ten grondslag gelegd maar het verlaten van het terrein van Renaissance met de aan Renaissance toebehorende oplader. Dat is niet gelijk te stellen met het welbewust achterover drukken van eigendommen van Renaissance. De werknemer heeft genoegzaam aangetoond dat hij het hem verweten feit onbewust heeft gepleegd. Dat is niet van zodanige ernst als door Renaissance voorgestaan. Er is sprake van een menselijke vergissing. Dit levert geen dringende reden op voor ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.4
      Het hoger beroep van Renaissance richt zich tegen deze overwegingen van het Gerecht. 
      
    
    
      3.5
      De werknemer heeft bij brief van 17 februari 2022 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In het inleidend verzoekschrift heeft de werknemer nogmaals gerefereerd aan de nietigheid van het ontslag en daarnaast aangegeven weer terug te willen aan het werk. Niet gebleken is dat de werknemer ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag. Evenmin heeft de werknemer uitlatingen gedaan die door Renaissance in redelijkheid mochten worden opgevat als afstand van het beroep op nietigheid van het ontslag. Dat de werknemer in het inleidend verzoekschrift (ook) een billijkheidsvergoeding heeft verzocht is daartoe niet voldoende. Het Gerecht heeft dan ook terecht een welwillende uitleg gegeven aan het verzoekschrift en dit uiteindelijk opgevat zoals onder 3.3 weergegeven. Het Hof volgt die uitleg.
      
    
    
      3.6
      
        Renaissance heeft in de ontslagbrief d.d. 10 februari 2022 als directe aanleiding voor het ontslag op staande voet genoemd:
        (i) dat de werknemer op 6 februari 2022 een aan Renaissance in eigendom toebehorende oplader van een iPad mee naar huis heeft genomen en heeft nagelaten de werkgever hierover te informeren, 
        (ii) dat hij tijdens het onderzoek geen verklaring heeft kunnen geven waarom hij bij aankomst thuis niet direct aan zijn manager heeft gemeld dat hij de oplader had meegenomen en/of 
        (iii) dat hij er niet eerlijk over was dat hij de oplader had meegenomen toen dit uitdrukkelijk aan hem werd gevraagd. 
      
      
    
    
      3.7
      Uit het dossier en het besprokene ter zitting is het volgende gebleken. De werknemer had op 6 februari 2022 dienst van 10.30-19.30 uur. Op de door Renaissance overgelegde videobeelden is te zien dat de werknemer om 14.17 uur de bewuste oplader in zijn broekzak stopte. Om 15.30 uur ontving Renaissance een melding dat de oplader van de iPad ontbrak. De werknemer heeft op 6 februari 2022 om 18.18 uur uitgeklokt. Op 6 februari 2022 in de avond heeft de werknemer de betreffende broek naar de wasserij gebracht. Op 7 februari 2022 om 8.30 uur belde de F&B (food and beverage) supervisor de werknemer om te vragen naar de oplader. De werknemer antwoordde dat hij van niets wist. Om 11.36 uur meldde de werknemer zich op het werk. Op 7 februari 2022 om 14.30 uur heeft de werknemer in een gesprek met de F&B supervisor waarbij hij is geconfronteerd met voormelde videobeelden gezegd dat hij de oplader heeft gepakt en dat hij vermoedt dat hij deze heeft teruggelegd. Vervolgens is de werknemer met behoud van loon geschorst. Op 7 februari 2022 om 15.30 uur kreeg de werknemer van de wasserette bericht dat de oplader daar in de broek van de werknemer was aangetroffen. De werknemer heeft de oplader vervolgens opgehaald bij de wasserette. Op 10 februari 2022 is de werknemer op staande voet ontslagen. 
      
    
    
      3.8
      De werknemer heeft ter zitting naar aanleiding van vragen van het Hof het volgende verklaard. Hij heeft de oplader op 6 februari 2022 gepakt in de ruimte voor roomservice. Hij had de oplader nodig om zijn telefoon op te laden, omdat hij zijn eigen oplader thuis had laten liggen. Nadat hij de oplader had gepakt is hij gaan lunchen. Tijdens de lunch heeft hij zijn telefoon in de eetzaal gedurende 15 minuten opgeladen. Daarna moest hij weer aan het werk en heeft hij de oplader in zijn broekzak rechts onder gedaan. Die broekzak gebruikt hij normaal nooit. Hij bewaart zijn telefoon altijd in de broekzak rechtsvoor boven en zijn portemonnee in de broekzak rechtsachter. De werknemer is later op de dag naar huis gegaan en heeft niet meer aan de oplader gedacht. Hij heeft de broek naar de wasserette gebracht en deze op 7 februari 2022 in de middag weer opgehaald nadat hij bericht had ontvangen dat de oplader zich daar bevond. 
      
    
    
      3.9
      De door de werknemer beschreven gang van zaken is door de werkgever niet voldoende gemotiveerd betwist zodat het Hof daarvan uitgaat. Vast staat dus dat de werknemer de bewuste oplader mee naar huis heeft genomen zonder de werkgever daarover te informeren. Niet in geschil is dat het meenemen van eigendommen van de werkgever zonder daarvoor eerst toestemming te vragen niet is toegestaan. Het Hof wil veronderstellenderwijs wel aannemen dat de werknemer, zoals hij heeft verklaard, is vergeten de oplader weer terug te leggen voordat hij naar huis ging en dat hij die oplader dus onbewust heeft meegenomen. 
      
    
    
      3.10
      Van de werknemer mocht wel worden verwacht dat hij tegenover Renaissance openheid van zaken zou geven zodra hij zich bewust werd van de mogelijkheid dat hij de oplader had meegenomen. Dat heeft de werknemer echter nagelaten. De werknemer heeft gesteld dat toen de manager hem op 7 februari 2022 om 8.30 uur belde, hij net wakker was en daarom heeft gezegd dat hij van niets wist. Ter zitting heeft de werknemer verklaard dat hij zich pas later gerealiseerd heeft dat hij de oplader de vorige dag in zijn broekzak had gedaan en dat die broek zich bij de wasserette bevond. Toen de werknemer zich op 7 februari 2022 om 11.30 op het werk meldde, heeft hij Renaissance niet geïnformeerd dat hij rekening hield met de mogelijkheid dat hij de oplader de vorige dag onbewust had meegenomen en met de mogelijkheid dat deze zich bij de wasserette bevond. Ook tijdens het gesprek dat op diezelfde dag om 14.30 plaatsvond, heeft de werknemer die mogelijkheid niet genoemd.  Gevraagd naar de reden daarvoor heeft de werknemer ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij eerst bij de wasserette wilde verifiëren of de oplader zich daar bevond, voordat hij iets tegen Renaissance zou zeggen en dat de wasserette nog gesloten was. Uit die verklaring blijkt een verwijtbaar gebrek aan openheid. Pas nadat de werknemer werd geschorst en hij van de wasserette de bevestiging heeft gekregen dat de oplader zich daar bevond heeft hij Renaissance ingelicht. 
      
    
    
      3.11
      
        De werknemer heeft zich door na te laten Renaissance ondanks herhaaldelijke navraag en confrontatie met videobeelden tijdig en deugdelijk te informeren zoals hiervoor bedoeld verwijtbaar gedragen. Renaissance voert met succes aan dat deze reden niet op zichzelf staat, maar moet worden gezien in samenhang met eerdere waarschuwingen aan de werknemer over zijn functioneren. In het dossier bevinden zich acht waarschuwingen die Renaissance gedurende de periode van 9 juni 2019 tot 25 december 2021 aan de werknemer heeft gegeven. Deze hebben betrekking op meerdere keren te laat melden op werk, het tegen de regels in gebruiken van de inlogcode van de supervisor om bestellingen te annuleren, het meerdere keren niet opvolgen van instructies, in het bijzijn van gasten in een heftige discussie gaan met een collega, het zelf ondertekenen van een rekening van een gast, het onzorgvuldig omgaan met voorwerpen van Renaissance en het zonder toestemming verlaten van het werk (zie ook onder 2.3). 
        Onderaan elke waarschuwing staat de volgende tekst: “Acknowledgement of Receipt By signing this form, you confirm that you understand the information in this form. You also confirm that you and your manager have discussed the content and, if applicable, a plan for improvement. Signing this form does not necessarily indicate that you agree with this disciplinary form.” Onder die tekst staat op alle waarschuwingen behalve die van 25 december 2021 de handtekening van de werknemer. Onder laatstgenoemde waarschuwing staat: “refused to sign”. Hoewel de werknemer zich met zijn handtekening dus niet akkoord heeft verklaard met de waarschuwingen, geeft die handtekening gelet op voormelde tekst wel aan dat de werknemer met zijn manager over de verschillende incidenten heeft gesproken. Gesteld noch gebleken is dat de werknemer tijdens die gesprekken heeft aangegeven het met de waarschuwingen niet eens te zijn dan wel dat de daarin weergegeven feiten niet correct waren. In het licht daarvan moet de betwisting achteraf door de werknemer bij zijn brief van 11 februari 2022 (dus na het ontslag op staande voet) als tardief en niet voldoende gemotiveerd worden aangemerkt. 
      
      
    
    
      3.12
      
        Gezien het vorengaande wordt als vaststaand aangenomen dat de werknemer reeds eerder een aantal keer op zijn functioneren is aangesproken. Gelet op de aard van die gedragingen (met als meest ernstige: het gebruiken van de inlogcode van de supervisor en het plaatsen van een handtekening op een check van een gast), de aard van de opgegeven ontslagreden en de verdere omstandigheden van het geval is het Hof van oordeel dat die eerdere gedragingen de beslissing van Renaissance tot ontslag op staande voet mede mogen bepalen. Hierbij neemt het Hof ook in aanmerking dat de acht waarschuwingen zijn gegeven binnen een relatief korte periode, namelijk anderhalf jaar, en dat tussen de laatste waarschuwing en de gedraging die tot het ontslag op staande voet heeft geleid maar twee maanden zaten. 
        Bij al die waarschuwingen is - als druppel die de emmer deed overlopen - gekomen dat de werknemer op 6 februari 2022 de oplader heeft meegenomen en heeft verzuimd de werkgever daarover tijdig en deugdelijk te informeren, ook na diens uitdrukkelijke vragen daarover. Het was voor de werknemer, gelet op de inhoud van de ontslagbrief, bij het vernemen van de ontslagreden duidelijk dat de eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het ontslag. Het ontslag op staande voet is daarom gerechtvaardigd. 
      
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat de verzoeken van de werknemer alsnog zullen worden afgewezen. De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De veroordeling in de proceskosten zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien dat niet is verzocht.
      
      
      
        
          BESLISSING:
        
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: 
      
      
      
        wijst de verzoeken van de werknemer af;
      
      
      
        veroordeelt de werknemer in de proceskosten aan de zijde van Renaissance gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op:
        in eerste aanleg: Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris; 
        in hoger beroep: Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris.
      
      
      
      
        Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba op 5 december 2023 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.