ECLI:NL:GHAMS:2024:620, Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2024, 200.311.070/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht; toerekenbare tekortkoming, vordering tot schadevergoeding, 6:74 BW;
        Beroep op in de algemene voorwaarden opgenomen boekenclausule en aansprakelijkheidsbeperking niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM      
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.311.070/01
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/15/312926 / HA ZA 21-75
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MOX STUDIO B.V.,
      gevestigd te Abcoude,
      appellante,
      advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] .
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.C. Hofman te Haarlem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Mox Studio en [geïntimeerde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de hierdoor geleden schade moet vergoeden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van Mox Studio moeten worden afgewezen, omdat Mox Studio te laat heeft geklaagd over de vermeende gebreken, en voor zover de gebreken tussen partijen vaststaan [geïntimeerde] al heeft voldaan aan haar verplichting uit de overeenkomst tussen partijen tot betaling van schadevergoeding. Volgens de rechtbank is het beroep van [geïntimeerde] op tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden die haar aansprakelijkheid beperken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en is er evenmin sprake van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] of van niet nakoming van afgegeven garanties. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van Mox Studio opnieuw.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Mox Studio is bij dagvaarding van 8 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 januari 2022 (hierna: het vonnis), onder bovenvermeld zaaknummer / rolnummer gewezen tussen Mox Studio als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties 1-23;
    - memorie van antwoord, met producties 19-23.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 6 november 2023 door hun advocaten doen toelichten. Mr. van Overbeek voornoemd en mr. Hofman voornoemd hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Mox Studio heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en zij heeft gevorderd dat het hof, kort samengevat en zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van: 
      - € 84.514,-- vermeerderd met de wettelijke rente;
      - alle gerechtelijke en buitengerechtelijke (incasso)kosten;
      - de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering, wijziging of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Mox Studio zal veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, waaronder begrepen een bedrag voor salaris advocaat en de eventuele nakosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1-3.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Mox Studio richt zich met grief 1 tegen onderdelen van deze feitenvaststelling. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, voor zover van belang rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      3.2
      Mox Studio handelt in luxe cadeauartikelen. Zij koopt deze artikelen in bij high-end designers en verkoopt ze door aan gerenommeerde partijen, zoals luxe warenhuizen en museumwinkels, die de artikelen op hun beurt verkopen aan consumenten. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] is gespecialiseerd in e-commerce fulfilment: de volledige afhandeling van orders die binnenkomen via webshops van haar klanten. [geïntimeerde] neemt de producten van haar klanten in ontvangst (de inslag), slaat ze op en verzorgt de distributie en verzending ervan. 
      
    
    
      3.4
      
        In mei 2019 hebben Mox Studio en [geïntimeerde] een logistieke dienstverlening overeenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst ging in op 3 juni 2019 en was aangegaan voor een periode van een jaar, met mogelijkheid van verlenging. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Standard Operating Procedure (hierna ook: de SOP) en de Logistieke Service Voorwaarden 2014 (hierna ook: de LSV). Beide documenten zijn als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. 
        In artikel 5 van de LSV is de aansprakelijkheid van de dienstverlener ( [geïntimeerde] ) beperkt. 
      
      
    
    
      3.5
      Vanaf de start van de samenwerking hebben partijen gecommuniceerd over – onder meer – (artikel-, tel-, voorraad-, en totaal)lijsten, (bar)codes en -nummers van de producten van Mox Studio, de manier waarop deze producten bij [geïntimeerde] bewaard en verpakt werden en de dozen waarin de producten verzonden moesten worden. [naam 1] , directeur-eigenaar van Mox Studio, is regelmatig bij [geïntimeerde] geweest. Naar aanleiding van klachten van Mox Studio en haar klanten hebben partijen onder meer gecommuniceerd over door [geïntimeerde] door te voeren verbeteringen en heeft [geïntimeerde] haar werknemers daarover ook instructies gegeven. 
      
    
    
      3.6
      Bij e-mails van 11 februari 2020 hebben partijen uiteindelijk met wederzijds goedvinden de overeenkomst opgezegd. Op die dag schrijft [geïntimeerde] aan Mox Studio onder meer:
      
      
        “Vandaag hebben we gesproken over onze samenwerking en zijn we tot de conclusie gekomen dat we deze vanuit beide kanten willen beëindigen. Ons huidige contract verloopt op 3 juni 2020 (…) Voor zover hier anders enige twijfel over is, hierbij wil ik officieel de overeenkomst opzeggen namens ons waardoor de overeenkomst uiterlijk op 3 juni 2020 afloopt. Zoals ik heb aangegeven zullen wij medewerking verlenen aan een eerder vertrek zodra je een passende oplossing hebt gevonden. We zullen je dus niet vasthouden aan de einddatum van de overeenkomst. Het houdt wel in dat dit uiterlijk voor 3 juni 2020 moet plaatsvinden. 
        (…)
        Je geeft verder aan dat je veel geld bent kwijtgeraakt door onze samenwerking. Zowel direct door verlies of beschadiging van goederen als ook indirect door verlies van klanten en een leverancier. Je hebt hier ook meerdere claims ingediend. Deze zullen wij gewoon netjes conform onze overeenkomst afhandelen. Dat houdt echter wel in dat dit op basis van de beperkte aansprakelijkheid is zoals dit in de voorwaarden is gedefinieerd. Waar mogelijk zullen we vanuit commercieel oogpunt mogelijk nog wat korting op de factuur toekennen zoals we dat nu ook al in veel gevallen gedaan hebben. Maar we kunnen geen uitkeringen op waardes van materiële zaken doen en niet op immateriële zaken.
        (…)
        Je hebt wel de volgende punten aangegeven om nu op te pakken: 
        1. De gehele voorraad nu natellen
        2. Zoveel mogelijk zijn voorraad bij elkaar groeperen
        3. Wellicht zelfs bepaalde voorraad al bij elkaar op mixed pallets verpakken met seal er omheen om de producten tegen stof te beschermen
        Verder zullen we bij vertrek van de laatste goederen ervoor zorgen dat deze netjes worden verpakt, stofvrij worden gemaakt en tot het einde van de overeenkomst zullen we onze verplichtingen gewoon blijven nakomen.”
      
      
      
        In antwoord hierop schrijft Mox Studio onder meer:
      
      
      
        “Ik bevestig hierbij de opzegging van onze samenwerking voor 3 juni 2020. Exacte datum nader te bepalen. 
        (…) Ik ben mij bewust van jullie voorwaarden, echter wil ik wel zeer helder stellen dat er meerdere gevallen van nadrukkelijke nalatigheid de afgelopen maanden hebben plaatsgevonden. Deze zijn meerdere malen met jullie besproken en gecommuniceerd via rapporten en emails. Helaas heeft dit in veel gevallen niet tot een verbetering geleid. Ik ga er dan ook vanuit dat de schade welke hierdoor is ontstaan netjes door [geïntimeerde] zal worden afgehandeld. Een totaal schade overzicht vanaf het begin van onze samenwerking volgt zsm.”
      
      
    
    
      3.7
      Bij e-mail van 7 april 2020 schrijft de QHSE & Risk Management afdeling van de CTS groep, waar [geïntimeerde] deel van uitmaakt, Mox Studio over de klachten van Mox Studio en een eventueel door [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding. In deze e-mail staat onder meer:
      
      
        “CTS Group QHSE & Risk, waar Claims, Legal & Liability onderdeel van uitmaakt, behandelt centraal schades en andere vorderingen. (…)
        Vandaar dat ik me even bij je meldt n.a.v. een aantal geuite klachten. 
        (…)
        Uit de gegevens die ons door [geïntimeerde] ter beschikking zijn gesteld concluderen wij dat feitelijk de klachten 2-ledig zijn; het zou gaan om schades aan producten die werden gedistribueerd en om boetes die je had gekregen wegens “niet nakomen van afspraken”, welke die ook moge zijn geweest. 
        Voor de helderheid moeten wij je op voorhand laten weten dat wij nooit aansprakelijk kunnen worden gehouden zijn voor goederenwaarden en/of gevolgkosten. (…)
        Het is wél zo dat áls wij bijv. bij distributie of opslag “ons verwijtbaar want schade vermijdbaar” zouden hebben gehandeld (maar dat bewijs moet dan worden geleverd door de claimende partij) dat we dan aan te spreken zijn voor een maximale dekking. Die is gebaseerd op het gewicht van de schade tegen een dekking van ca. 3,50 per kg. Bij internationale distributie ligt dat iets hoger, ca. 10 euro per kg. schadegewicht. 
        (…)
        Om te beginnen is het belangrijk dat wij de data ontvangen t.a.v. distributie orders waar het niet goed zou zijn gegaan. Graag ons die zending nummers opgeven, dan kunnen wij deze leveringen checken (…) en ook om te kunnen vaststellen wat ons te verwijten zou zijn geweest. Als we dan ook de gewichten van de schade-producten zouden kunnen vaststellen, dan is het niet heel moeilijk om je daarna een voorstel te doen van onze berekende maximale liability.
        De gewichten in de bijlage zijn zeer globale schattingen, totaal 83,7 kg., graag hier even naar kijken. 
        Ten aanzien van de “Boetes” verneem ik graag waar je de waarden op baseert. 
        (…)
        We zien je reactie graag tegemoet.”
      
      
    
    
      3.8
      Op 15 april 2020 – vlak na de uitbraak van de Corona-epidemie – hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over het ophalen van de producten van Mox Studio bij [geïntimeerde] . Hierin kwam onder meer aan de orde de fysieke controle van de producten van Mox Studio door Mox Studio. Mox Studio schrijft hierover: 
      
      
        “Fysieke controle van de outbound is cruciaal, foto’s zijn niet afdoende. Wij willen met 3 man, waarschijnlijk in de 1e week van mei, controle doen.”
      
      
      
        Hierop antwoordt [geïntimeerde] :
      
      
      
        “Fysieke controle wil ik echt beperken tot een kort bezoek van één persoon, ik verwachtte dat jij dit zelf zou zijn maar in de omstandigheden kunnen we geen 3 man tegelijk op bezoek laten komen. Qua timing kan dit met [naam 2] afgestemd worden maar uitgangspunt is dus één persoon voor max 4 uur onder begeleiding van iemand van ons op ruime afstand (…)”
      
      
      
        Waarop Mox Studio onder meer schrijft:
      
      
      
        “Omwille van de dekking van onze verzekering, dient de controle absoluut door ons team (3-4 man) te worden uitgevoerd.”
      
      
    
    
      3.9
      In de periode 29 april tot en met 11 mei 2020 zijn de producten van Mox Studio gefaseerd opgehaald bij [geïntimeerde] door een door Mox Studio ingeschakelde vervoerder en verhuisd naar een nieuwe logistiek dienstverlener. De eerste lading producten is opgehaald op 29 april 2020. [naam 1] is bij [geïntimeerde] aanwezig geweest op de ophaaldagen, waaronder twee ophaaldagen gezamenlijk met de heer [naam 3] , particulier onderzoeker bij [bedrijf 1] (hierna ook: [bedrijf 1] ). In een schriftelijke verklaring van 30 maart 2021 van [naam 4] , Warehouse Supervisor bij [geïntimeerde] , staat onder meer:
      
      
        “Toen [naam 1] er was, had hij nog een collega bij zich. Ze maakten veel foto’s, ik dacht dat ze hier toestemming voor hadden, die indruk wekten ze. Maar achteraf heb ik pas begrepen dat er helemaal geen toestemming voor is gevraagd en dat ze hier dus helemaal geen toestemming voor hadden. (…) Bij de ingang staat dat je geen foto’s mag maken zonder toestemming. 
        Bij de verhuizing stonden al veel pallets al netjes klaar conform instructies. De goederen van Mox Studio stonden al zo lang in de loods dat er ondertussen een stoflaagje op zat. Wij maakten dus bij het versturen van orders altijd de dozen schoon en dat deden wij ook bij de verhuizing. Voor een deel is het echter niet gedaan omdat [naam 1] aangaf dat we de pallets die we uit de stellingen hadden gehaald niet mochten schoonmaken en zo in de auto moesten laden. Ik heb toen zelf tegen [naam 1] gezegd dat ik het niet eerlijk vond dat ze daar foto’s van maakten omdat dit niet is hoe wij het normaliter versturen of zouden hebben verstuurd tijdens de verhuizing. 
        
          [naam 1] heeft zich bij mij beklaagd over de stof op de dozen maar wij konden er niets aan doen dat zijn voorraad zo lang stil heeft gestaan, wij zorgden er verder voor dat allen schoon werd gemaakt als het werd verstuurd. (…)
        Alle voorraad is verder door ons door meerdere personen geteld en [naam 1] heeft hier de lijsten van ontvangen. [naam 1] had die lijsten ook tijdens de verhuizing bij ons in de loods en er is door [naam 1] niet gemeld dat er verschillen zouden zijn. Alle vrachtbrieven zijn getekend zonder aantekening van verschillen, dat er zogenaamd achteraf nog verschillen zijn gemeld verbaasde mij daarom nogal.”
      
      
    
    
      3.10
      Op 5 juni 2020 heeft [bedrijf 1] een rapport uitgebracht (hierna: het [bedrijf 1] rapport). In dit rapport staat onder meer:
      
      
        “Doel van het onderzoek was: 
        Het controleren van de artikelen die worden verplaatst vanuit [plaats] naar de nieuwe logistiek dienstverlener. De controle zal gericht zijn op de aantallen en de staat van de artikelen. (…)
        
          2. Doelstelling en conclusie 
        
        De informatie in deze samenvatting is gebaseerd op eigen waarneming, en op gegevens uit verkregen administratieve bescheiden, over de veronderstelde actieve voorraad van MOX.
        (…)
      
    
    
      2.1
      
        
          Het controleren van de artikelen die worden verplaats vanuit [plaats]
        
        (…) Niet alle goederen konden om die reden geteld en gecontroleerd worden. 
      
    
    
      2.2
      
        
          Conclusie
        
        Uit telling en controle van de handelsvoorraad die MOX in eigendom toebehoort en welke opgeslagen stond bij [geïntimeerde] , is gebleken dat er sprake is van zeer aanzienlijke tekorten op de door MOX gehanteerde voorraadlijsten. Een enkele keer kwam het voor dat [geïntimeerde] zelf een tekort op de aantallen meldde, maar dat bij onze controle bleek dat de feitelijk aanwezige voorraad overeenstemde met de voorraad zoals MOX deze had vastgelegd. 
        Zonder uitzondering waren vrijwel alle verpakkingen – zowel colli als op productniveau – vervuild tot zeer ernstig vervuild. Dit maakte dat een aanzienlijke hoeveelheid producten als verloren moet worden beschouwd. 
        In het algemeen kan gesteld worden dat de toestand van de handelsvoorraad van MOX zoals die werd aangetroffen bepaald niet was zoals verwacht mocht worden van een logistiek dienstverlener. 
        In de perceptie van onze medewerker is zeer onzorgvuldig omgesprongen met deze handelsvoorraad, die in de aangetroffen toestand, volstrekt ongeschikt was om aan afnemers te worden geleverd. 
        Over de hoogte van het schadebedrag kan door [bedrijf 1] geen inzicht worden gegeven. 
        (…)
      
    
    
      3.2
      
        Over het bezoek aan [geïntimeerde] te [plaats]
        (…)
        Nadrukkelijk wordt vermeld dat er geen beeldmateriaal vervaardigd is waarop medewerkers van [geïntimeerde] zichtbaar zijn. Ook is geen beeldmateriaal vervaardigd van andere goederen dan die van MOX in het warehouse. 
        (…) 
        Magazijnmanager ‘ [naam 4] van [geïntimeerde] werd door de heer [naam 1] en onze medewerker gedurende beide dagen gewezen op aangetroffen onvolkomenheden, dit gebeurde fysiek en/of door middel van vastgelegd beeldmateriaal om hem ook ter plaatse te confronteren wat bij controle en telling aangetroffen werd.
        (…)
      
    
    
      3.4
      
        
          Specifieke bevindingen
        
        De eerste lading pallets werd op woensdag 29 april 2020 door de heer [naam 1] , samen met onze medewerker gecontroleerd op vuil, schade en hoeveelheid. 
        Enkele voorbeelden worden hieronder weergegeven (…)
        Op woensdag 6 mei 2020 werd eveneens met de heer [naam 1] een controle uitgevoerd op de lading die die dag weggehaald zou worden uit het magazijn van [geïntimeerde] . (…)  
        Enkele voorbeelden worden hieronder opgesomd:
        (…)
      
    
    
      3.5
      
        
          Voorraadverschillen
        
        Het bleek niet eenvoudig om ter plaatse alle voorraad te tellen om meerdere redenen: 
        (…)
        Uiteindelijk moest om voorstaande reden besloten worden om in een aantal gevallen slechts een controle uit te voeren op artikelen waarop een administratief, groot verschil was.
        (…)
      
      
        3.5.1.
        
          Geconstateerde tekorten
          Op woensdag 29 april 2020 werden bij controle op de gereedstaande pallets in ieder geval de volgende voorraadtekorten geconstateerd:
          (…)
          Op woensdag 6 mei 2020 is het vrijwel ondoenlijk gebleken om adequate tellingen te verrichten. (…)
          Gelet op vorenstaande werd gekozen voor een steekproefsgewijze telling. Daarbij werden de volgende tekorten vastgesteld:
          (…)”
        
        
      
    
    
      3.11
      Aan het eind van het rapport staat dat het strikt vertrouwelijk is: 
      
      
        “Dit rapport is strikt vertrouwelijk en zonder enige aansprakelijkheid onzerzijds. Het is uitsluitend bestemd voor aanvrager en diens advocaat, die zich tot een discreet gebruik hiervan verbindt en zich verantwoordelijk stelt voor alle gevolgen, die uit indiscretie zouden kunnen voortvloeien.”
      
      
    
    
      3.12
      Bij e-mail van 24 juni 2020 heeft [geïntimeerde] Mox Studio een voorstel gestuurd voor afhandeling van de openstaande claims. Het voorstel luidt als volgt:
      
      
        “1. Volgens ons laatste overzicht dat is gestuurd naar jou (…) is er sprake over een verlies van 83,70 kilogram met een waarde van 2.051 euro. (…)
      
      2. Volgens onze voorwaarden is onze aansprakelijkheid 4 SDR per kilogram voor verloren of beschadigde producten en zouden wij bij acceptatie van deze claims uitkomen op een vergoeding van 408,46 euro. Eerlijkheidshalve gebied te zeggen dat er in deze claims twijfelgevallen zijn omtrent aantoonbare aansprakelijkheid maar wij willen voorstellen om het op basis van dit bedrag af te orden en deze discussie voorkomen. 
      3. Ik heb je aangeboden om de afwikkeling van de claims conform de voorwaarden te voldoen en dat de kosten die wij aan jou berekend hebben in april en mei kwijt te schelden, dat betreft een bedrag van 6.981,18 euro. Daar zit dus met name onze tegemoetkoming richting jou voor een nette afwikkeling. 
      Derhalve wil ik je voorstellen om een creditnota te sturen van 7.389,64 euro en daarmee de openstaande claims af te handelen. Kan je voor volgende week dinsdag bevestigen of je daarmee akkoord gaat? Dan zullen wij ervoor zorgen dat het deze maand zo afgehandeld wordt.”
      
      
        Bij e-mail van 2 juli 2020 heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar de e-mail van 24 juni 2020 aan Mox Studio bericht dat zij meent een passend voorstel voor de afronding te hebben gedaan en dat [geïntimeerde] het voorstel zal uitvoeren, en Mox Studio een creditfactuur van € 7.389,64 zal sturen en na verrekening van openstaande facturen het restant zal overmaken aan Mox Studio. Deze e-mail sluit af met:
      
      
      
        “Als je nog vragen over hebt, laat het aub weten. Anders gaan wij er verder vanuit dat dit hierbij is afgerond. Dan rest mij niets meer dan je heel veel succes te wensen met Mox Studio.”
      
      
    
    
      3.13
      Na ontvangst van het [bedrijf 1] rapport heeft Mox Studio een schade-expert, [plaats] van [bedrijf 2] B.V., gevraagd onderzoek te doen naar de aard en omvang van de door Mox Studio door het handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] geleden schade. Bij brief van 6 juli 2020 heeft [plaats] zijn bevindingen uiteen gezet. [plaats] heeft zijn bevindingen gebaseerd op de administratie van Mox Studio en op het [bedrijf 1] rapport. [plaats] begroot de schade op € 84.514,00 exclusief btw. Deze schade is onderverdeeld in materiële schade aan goederen (€ 23.109,00), extra kosten (€ 37.882,00) en winstderving (€ 23.523,00). De bevindingen van [plaats] zullen hierna het [plaats] rapport genoemd worden. In het [plaats] rapport staat onder meer: 
      
      
        “3. Aard en omvang van de schade
        (…)
      
    
    
      3.1
      
        Materiële schade aan goederen totaal EUR 23.109
      
      
        3.1.1
        
          
            Schade aan de verpakkingen van goederen in voorraad 
          
          Aan de hand van een inventarisatie door [bedrijf 1] van de bij [geïntimeerde] aanwezige voorraad (zie het hieromtrent opgemaakte rapport) is vastgesteld dat met betrekking tot 326 stuks goederen sprake is van ernstige vervuiling. 
          (…)
        
      
      
        3.1.2
        
          
            Schade in verband met niet afgeleverde goederen
          
          Dit betreft door [geïntimeerde] niet afgeleverde (‘zoek geraakte’) goederen. De verloren gegane inkoopwaarde bedraagt EUR 5.212
          (…)
        
      
      
        3.1.3
        
          
            Verdwenen en beschadigde goederen in voorraad
          
          Aan de hand van de inventarisatie door [bedrijf 1] van de bij [geïntimeerde] aanwezige voorraad op is vastgesteld dat 3.306 stuks goederen ontbreken of dat sprake is van dusdanige ernstige vervuiling dat ze onverkoopbaar zijn.”
        
        
      
    
    
      3.14
      Bij e-mail van 10 juli 2020 schrijft Mox Studio aan [geïntimeerde] : 
      
      
        “Wij hebben nog steeds het bedrag niet ontvangen.”
      
      
      
        Op of omstreeks 13 juli 2020 heeft [geïntimeerde] het in haar e-mail van 24 juni 2020 genoemde bedrag van € 408,46 aan Mox Studio overgemaakt.
      
      
    
    
      3.15
      Bij brief van 14 juli 2020 heeft de advocaat van Mox Studio [geïntimeerde] het [bedrijf 1] rapport en het [plaats] rapport gestuurd en [geïntimeerde] namens Mox Studio aansprakelijk gesteld voor de door Mox Studio geleden schade als omschreven in het [plaats] rapport, geschreven dat Mox Studio niet akkoord gaat met de door [geïntimeerde] in haar e-mails van 24 juni en 2 juli 2020 voorgestelde wijze van afdoening en [geïntimeerde] uitgenodigd om in overleg te treden over een minnelijke oplossing. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Mox Studio vordert in deze procedure schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 84.514,-- op de grond dat er tijdens de uitslag voorraadtekorten waren, de goederen van Mox Studio waren vervuild en de handelsvoorraad van Mox Studio was beschadigd. De rechtbank komt, voor zover in hoger beroep van belang, tot het oordeel dat de vorderingen van Mox Studio moeten worden afgewezen, omdat Mox Studio te laat heeft geklaagd over de vermeende gebreken en voor zover de gebreken tussen partijen vaststaan [geïntimeerde] al heeft voldaan aan haar verplichting uit de overeenkomst tussen partijen tot betaling van schadevergoeding. Volgens de rechtbank is het beroep van [geïntimeerde] op bepalingen in de LSV die haar aansprakelijkheid beperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, en is er evenmin sprake van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] of van niet nakoming van afgegeven garanties. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Mox Studio met zeven grieven op. 
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt voorop dat, nu in hoger beroep geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank hieromtrent, tot uitgangspunt dient dat voor zover [geïntimeerde] de klachten heeft erkend, [geïntimeerde] aan Mox Studio een schadevergoeding heeft betaald conform de overeenkomst en de daarvan deel uitmakende LSV. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal allereerst de grieven 2 en 4 tot en met 7 behandelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of sprake is van tekortkomingen waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is en of het in dit kader gedane beroep van [geïntimeerde] op in de LSV neergelegde bepalingen, in het bijzonder de boekenclausule en bepalingen inzake aansprakelijkheidsbeperkingen, in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts stellen zij aan de orde of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] waardoor [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperkingen en of [geïntimeerde] garanties heeft afgegeven die zij niet is nagekomen. 
      
    
    
      4.4
      Grief 2 betoogt in het bijzonder dat de tekortkomingen van [geïntimeerde] en de feitelijke onderbouwing uit alle overgelegde stukken volgen, met name uit alle overgelegde foto’s, e-mails, de eigen uitingen van [geïntimeerde] , het [bedrijf 1] rapport en het [plaats] rapport. 
      
    
    
      4.5
      Grief 4 voert aan dat uit geen van de gedingstukken volgt dat Mox Studio enige aansprakelijkheidsbeperking heeft besproken met een verzekeraar en zij niet heeft ingestemd of voorzien dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden opzettelijk zou veronachtzamen zonder enige verbetering door te voeren, waarna zij zich op haar aansprakelijkheidsbeperking zou beroepen die tot gevolg heeft dat Mox Studio slechts 1/200ste van haar schade vergoed krijgt.
      
    
    
      4.6
      Grief 5 klaagt dat uit de gedingstukken volgt dat [geïntimeerde] , gelet op het aantal, de grootte en de uiteenlopende aard van de fouten, de gevolgen voor Mox Studio jegens haar veeleisende klanten, de hierdoor geleden schade, en het bewust niet verhelpen van deze fouten, zodanig is tekortgeschoten dat een beroep op bepalingen die de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beperken onaanvaardbaar is. Volgens Mox Studio wist [geïntimeerde] dat haar eigen stofvrije bakken vies waren, dat goederen kwijt raakten zonder dat [geïntimeerde] die terugzocht, dat goederen na verzending niet bij de klant aankwamen zonder dat zij hier iets aan deed, [geïntimeerde] afleveringen miste, verkeerd verzonden goederen niet terughaalde en niet actief op zoek ging naar vermiste goederen. Daarnaast wist [geïntimeerde] dat er veel klachten waren en er bij Mox Studio (reputatie)schade ontstond. Mede relevant voor de vraag of een beroep op de aansprakelijkheidsbeperkingen in de LSV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is de wetenschap van de fouten, het weigeren van het oplossen en de gevolgen van de fout. Bovendien is de rechtbank uitgegaan van een onjuist aantal. Het gaat om ongeveer 3632 plus 3300 fouten afgezet tegen 55.000 productbewegingen. 
      
    
    
      4.7
      Grief 6 betoogt dat eveneens het beroep van [geïntimeerde] op de in de LSV opgenomen boekenclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Mox studio was de voorraadadministratie van [geïntimeerde] ondeugdelijk, hetgeen volgt uit de in het geding overgelegde correspondentie daarover en de continue foute leveringen, en kan er daarom niet worden vertrouwd op de boekenclausule. Volgens Mox Studio zijn er veel onverklaarbare tekorten. Van een deugdelijke gedocumenteerd overzicht waarin een en ander controleerbaar is uitgewerkt is geen sprake, zo volgt uit de gedingstukken, zodat iedere rechtvaardiging om de administratie van [geïntimeerde] leidend te laten zijn is ontvallen, aldus Mox Studio. Daarnaast stonden de goederen bij de uitslag volgens Mox Studio niet netjes klaar, kreeg Mox Studio handgeschreven voorraadlijsten en kon onmogelijk alles gecontroleerd worden. 
      
    
    
      4.8
      Grief 7 klaagt dat [geïntimeerde] haar klachten negeerde en bagatelliseerde, zodat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voorts wordt betoogd dat [geïntimeerde] garanties heeft gegeven waar zij zich niet aan heeft gehouden, aangezien de website van [geïntimeerde] vermeldt dat de opslagruimte veilig is, de temperatuur nauwkeurig kan worden gereguleerd en er een speciale stofvrije zone is, en de overeenkomst vermeldt dat alle goederen opgeslagen worden in een beveiligde en geconditioneerde magazijnomgeving. Nu [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan deze garanties, kan [geïntimeerde] zich niet beroepen op bepalingen die de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beperken.
      
    
    
      4.9
      Het hof zal eerst beoordelen wat partijen zijn overeengekomen en vervolgens of een beroep van [geïntimeerde] op hetgeen partijen zijn overeengekomen in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof zal bij de uitleg van de overeenkomst en de door Mox Studio gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst een onderscheid maken tussen vervuilde, nog schoon te maken producten, onherstelbare beschadiging van producten en vermiste producten waardoor voorraadtekorten zijn ontstaan. 
      
    
    
      4.10
      Mox Studio heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat producten onder het stof zijn geraakt en deze producten moesten worden schoongemaakt. 
      
    
    
      4.11
      Het hof overweegt als volgt. Mox Studio heeft, mede gelet op de betwisting zijdens [geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd gesteld dat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst alle goederen van Mox Studio in de Autostore als speciale stofvrije zone dienden te worden opgeslagen. Evenmin is voldoende concreet onderbouwd dat [geïntimeerde] enige garantie heeft afgegeven dat het gehele magazijn stofvrij zou zijn. De omstandigheid dat op producten van Mox Studio stof is gekomen, brengt dan ook niet met zich dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft Mox Studio wel voldoende toegelicht dat partijen zijn overeengekomen dat de producten bij de uitslag schoon zouden worden gemaakt. Volgens [geïntimeerde] heeft Mox Studio verhinderd dat de medewerkers van [geïntimeerde] de uit het magazijn gehaalde goederen die nog in vrachtwagens moesten worden ingeladen schoonmaakten, hetgeen zij heeft onderbouwd met de verklaring van medewerker [naam 4] die bij de uitslag aanwezig was. Mox Studio weerspreekt dat zij de schoonmaak heeft belet. Voor zover de omstandigheid dat niet alle producten zijn schoongemaakt aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, betreft het volgens het hof een gebrekkige prestatie die voor herstel vatbaar is en waarvan nakoming niet blijvend onmogelijk is. In dit kader heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat geen verzuim is ingetreden, omdat zij geen gelegenheid heeft gekregen het gebrek binnen een redelijke termijn te herstellen. Mox Studio heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [geïntimeerde] in dit kader wel in verzuim is geraakt. Uit het voorgaande volgt dat de vordering voor zover zij betrekking heeft op met stof vervuilde producten niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.12
      Daarnaast heeft Mox Studio aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat producten onherstelbaar beschadigd zijn geraakt. [geïntimeerde] beroept zich in dit kader op artikel 10 lid 2 LSV. 
      
    
    
      4.13
      Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de LSV deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Voorts is niet in geschil dat de LSV eveneens betrekking heeft op de uitslag, hetgeen ook volgt uit artikel 1, aanhef en onder 1, LSV. Mox Studio heeft onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen zijn afgeweken van de bepalingen van de LSV en in dit kader iets anders zijn overeengekomen. 
      
    
    
      4.14
      Artikel 10 lid 2 LSV luidt als volgt (voor de volledigheid wordt eveneens het eerste lid geciteerd):
      
      
        “Artikel 10 – Reclamatie
      
      1. Indien de Zaken door de Logistieke dienstverlener worden afgegeven zonder dat de geadresseerde, ten overstaan van de Logistieke dienstverlener de staat daarvan heeft vastgesteld, worden de Zaken behoudens tegenbewijs geacht in goede staat te zijn afgeleverd.
      2. Indien de Zaken door de Logistieke dienstverlener worden afgeleverd zonder dat de geadresseerde, schriftelijke voorbehouden ter kennis van de Logistieke dienstverlener heeft waarin de algemene aard van het verlies of de beschadiging is aangegeven, worden:
      - indien het verliezen of waarneembare beschadigingen betreft, uiterlijk op het ogenblik van Aflevering;
      - indien het niet uiterlijk waarneembare beschadigingen betreft, binnen de periode die op grond van de op de voor Aflevering gekozen vervoersmodaliteit van toepassing zijnde wet- en regelgeving is voorgeschreven of, bij gebreke van een (wettelijke) regeling, uiterlijk binnen vijf Werkdagen na de Aflevering;
      de Zaken behoudens tegenbewijs geacht in goede staat te zijn afgeleverd.” 
      
      
        In aanmerking nemende dat op de in het geding gebrachte vrachtbrieven niet staat vermeld dat producten zijn beschadigd en Mox Studio niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat zij de beschadigingen conform artikel 10 lid 2 LSV op tijd heeft gemeld, worden de zaken op grond van de overeenkomst geacht in goede staat te zijn afgeleverd, behoudens tegenbewijs. Dat de handtekeningen op de vrachtbrieven volgens Mox Studio niet van haar zijn, maakt het voorgaande niet anders, omdat Mox Studio aanwezig is geweest bij de uitslag en zij de staat van de zaken heeft vastgesteld. Het hof is van oordeel dat verlangd mag worden dat Mox Studio met het tegenbewijs de schade op productniveau voldoende concretiseert. De verwijzing naar het rapport [bedrijf 1] met foto’s is onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat tegenbewijs is geleverd, ook niet met inachtneming van het [plaats] rapport dat evenmin de schade op productniveau voldoende concretiseert. Het voorgaande brengt met zich dat de zaken geacht worden op grond van de overeenkomst bij de uitslag in goede staat aan Mox Studio te zijn afgeleverd.  
      
      
    
    
      4.15
      Voorts heeft Mox Studio aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat producten vermist zijn geraakt en er sprake is van voorraadtekorten. [geïntimeerde] heeft in dit kader betoogd dat voorraadverschillen onvermijdbaar zijn en er in artikel 1, aanhef en onder 14, LSV in verbinding met artikel 5 lid 6 LSV daarom een foutmarge is geaccepteerd, die inhoudt dat voorraadverschillen moeten blijken uit de opname van de gehele fysieke voorraad, waarbij pas sprake is van een voorraadverschil, indien de tekorten de eventuele overschotten overtreffen met minstens één procent van het aantal producten dat op jaarbasis onderwerp is geweest van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.16
      Het hof overweegt als volgt. Artikel 1, aanhef en onder 14, LSV luidt als volgt:
      
      
        “Artikel 1- Definities
        In deze Voorwaarden wordt verstaan onder
        (…)
        14.  Voorraadverschil: een niet verklaarbaar verschil tussen de fysieke voorraad en de voorraad zoals die blijkens de voorraadadministratie van de Logistieke dienstverlener zou moeten zijn, behoudens tegenbewijs door de Opdrachtgever.”
      
      
      
        Volgens het hof zijn partijen derhalve overeengekomen dat de voorraadadministratie van [geïntimeerde] leidend is, behoudens tegenbewijs. Het hof verwerpt dan ook het betoog van Mox Studio dat het aan [geïntimeerde] is om aan te tonen dat haar administratie deugdelijk is. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] die betrekking heeft op de problemen rondom de inslag, de telling van de voorraad door Mox Studio en het niet geheel verrekenen van de overschotten, is naar het oordeel van het hof geen tegenbewijs geleverd dat met zich brengt dat de voorraadadministratie van [geïntimeerde] niet leidend is. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de na inspectie getekende vrachtbrieven die in het geding zijn gebracht geen melding maken van voorraadverschillen en [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat er evenmin voorbehouden zijn gemaakt op de pakbonnen. Dat de handtekeningen op de vrachtbrieven volgens Mox Studio niet van haar zijn, maakt het voorgaande niet anders. Het beroep van Mox Studio ter zitting op lijsten van [geïntimeerde] waarop voorraadverschillen zouden staan vermeld, en waartegen [geïntimeerde] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt, is volgens het hof tardief en doet er bovendien niet aan af dat onweersproken is dat op de vrachtbrieven en de pakbonnen geen voorraadverschillen zijn aangetekend. 
      
      
    
    
      4.17
      Daarenboven is, ook indien zou worden uitgaan van de voorraadadministratie van Mox Studio, van belang dat artikel 5 lid 6 LSV, voor zover van belang, het volgende bepaalt:
      
      
        “Artikel 5 – Aansprakelijkheid van de Logistieke dienstverlener
      
      
      
        (…)
      
      
      
        6. Eventuele voorraadverschillen dienen te blijken uit opname van de fysieke voorraad, welke opname tenminste eenmaal per jaar en tevens op het moment dat de overeenkomst eindigt dient plaats te vinden. 
      
      
      
        Eventuele tekorten en eventuele overschotten worden daarbij tegen elkaar weg geboekt. Van enige aansprakelijkheid van de logistieke dienstverlener voor voorraadverschillen kan slechts sprake zijn indien en voor zover, in de rekeneenheid die voor de registratie van de voorraad wordt gehanteerd, de tekorten (manco’s) eventuele overschotten overtreffen met minstens één procent van het aantal, dat op jaarbasis betreffende die zaken onderwerp is van de overeenkomst. (…) Ten overvloede wordt uitdrukkelijk overeengekomen dat deze Voorwaarden ook de aansprakelijkheid van de Logistieke dienstverlener wegens Voorraadverschillen beheersen, met inbegrip van de aansprakelijkheidslimieten omschreven in artikel 5 lid 3.”
      
      
      
        Gelet op de inhoud van artikel 5 lid 6 LSV, alsmede het betoog van [geïntimeerde] dat voorraadverschillen kunnen ontstaan tijdens de in- en outbound, volgt het hof Mox Studio niet in haar uitleg dat partijen zijn overeengekomen dat voor de vaststelling van de foutmarge slechts het aantal productbewegingen van de verkochte producten, dat wil zeggen 55.000 stuks, bepalend is. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet aansprakelijk is voor enig voorraadverschil nu de overeengekomen aansprakelijkheidsdrempel niet is behaald, is onvoldoende weersproken. 
      
      
    
    
      4.18
      Het hof verwerpt het, door [geïntimeerde] betwiste, betoog van Mox Studio dat [geïntimeerde] garanties heeft afgegeven waaraan niet is voldaan. De goederen van Mox Studio zijn opgeslagen in een beveiligd en geconditioneerd magazijn. Mox Studio heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] garanties heeft afgegeven die niet zijn nagekomen.  
      
    
    
      4.19
      Tot slot is het hof van oordeel dat de door Mox Studio gevorderde extra kosten zijn ontstaan door de wederzijdse opzegging van de overeenkomst en daarom niet toewijsbaar zijn wegens het ontbreken van causaal verband. Voor het overige en in het bijzonder met betrekking tot de gevorderde winstderving is niet weersproken dat gederfde winst en gevolgschade op grond van artikel 5 lid 7 LSV zijn uitgesloten. 
      
    
    
      4.20
      Het beroep van [geïntimeerde] op de boekenclausule, alsmede op de bepalingen die de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beperken, is naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, ook niet voor zover het gaat om de erkende klachten op grond waarvan [geïntimeerde] aan Mox Studio reeds een schadevergoeding heeft betaald conform de overeenkomst en de daarvan deel uitmakende LSV. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, het in de internationale en nationale logistieke sector gebruikelijk is om dergelijke bepalingen overeen te komen, dat, zoals onweersproken is gesteld, de tussen partijen overeengekomen LSV is opgesteld en gedeponeerd door de brancheorganisaties Transport en Logistiek Nederland (TLN) en de Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX) en [geïntimeerde] in het verlengde hiervan slechts is verzekerd conform de tussen partijen geldende aansprakelijkheidslimieten. Voorts heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat partijen uitdrukkelijk hebben gesproken over de geldende aansprakelijkheid en de mogelijkheden zich daartegen aanvullend te verzekeren, hetgeen steun vindt in de overgelegde gedingstukken. De omstandigheid dat de gestelde schade niet door een verzekering is gedekt, komt dan ook voor risico van Mox Studio. Bovendien is Mox Studio niet onbekend in de logistieke sector en hebben de desbetreffende bepalingen geen betrekking op de kern van de prestatie van [geïntimeerde] . Tot slot is niet gebleken dat het beroep op de desbetreffende bepalingen zodanige gevolgen voor Mox Studio heeft dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, voldoende grondslag bestaat voor het oordeel dat een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      4.21
      Het hof is voorts van oordeel dat Mox Studio onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] in dit kader, waaruit volgt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] . Uit de overgelegde correspondentie volgt dat [geïntimeerde] zich heeft ingespannen om te voldoen aan de wensen van Mox Studio en de klachten van Mox Studio heeft afgehandeld conform de overeenkomst. 
      
    
    
      4.22
      De grieven 2 en 4 tot en met 7 falen derhalve. 
      
    
    
      4.23
      Uit het vorenstaande volgt dat grief 3, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat betrekking heeft op de klachtplicht, faalt bij gebrek aan belang. 
      
    
    
      4.24
      De slotsom is dat alle grieven falen. Mox Studio heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Mox Studio zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
        Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      
      - griffierecht		€   5.689
      - salaris advocaat		€   6.471  (tarief IV,  3 punten)
      totaal					€ 12.160
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Mox Studio in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.689 aan verschotten en € 6.471 voor salaris, en op € 173,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,-- voor de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;, 
    
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. P.J. van Eekeren en mr. P.A.M. Jongens-Lokin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.