ECLI:NL:GHARL:2024:586, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2024, 200.309.485
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedrijfsschade als gevolg van stroomstoring.
        Aansprakelijkheid van netbeheerder. Betekenis geschilbesluit van ACM, voor zover in stand gelaten door Cbb, voor de civiele aansprakelijkheid. Ernstige nalatigheid aan de zijde van werknemers van de netbeheerder. Beantwoording van de vraag of bij gebreke van ATO een exconisatie geldt op grond van aanvullende werking redelijkheid en billijkheid aangehouden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.309.485
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 376152)
    
    
    
      
        arrest van 23 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Tata Steel IJmuiden B.V.,
      
      die is gevestigd in IJmuiden,
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: Tata Steel,
      advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        TenneT TSO B.V.,
      
      die is gevestigd in Arnhem
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: TenneT,
      advocaat: mr. I. Brinkman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 22 november 2022 heeft op 17 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Namens beide partijen is daarop gereageerd door hun advocaten in hun reacties van 17 november 2023. Indien dit voor de beslissing relevant mocht zijn, komt het hof daarop terug. 
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2Kern van de zaak
    
    
      Het gaat in deze zaak om de vraag of en in hoeverre TenneT ten opzichte van Tata Steel aansprakelijk is voor de schade die Tata Steel stelt te hebben geleden als gevolg van uitval van het door TenneT beheerde hoogspanningsnet in (grote delen van) Noord-Holland op 27 maart 2015. 
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De tussen partijen vaststaande feiten zijn door de rechtbank vastgesteld in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis, dat is gepubliceerd met als kenmerk: ECLI:NL:RBGEL:2021:5028. Tata Steel heeft tegen die feitenvaststelling geen grief aangevoerd. Ook TenneT kan zich ermee verenigen, behalve dat zij erop wijst dat (i) Tata Steel geen elektriciteit afneemt van TenneT, (ii) Tata Steel nauw betrokken was bij de onderhandelingen met VEMW en (iii) de vlamboog die op de bewuste dag ontstond door de wind is uitgelust en daardoor oversloeg naar twee andere fasen waardoor tussen die fasen kortsluiting is ontstaan. Tata Steel heeft dat verder niet weersproken. Het hof zal dan ook uitgaan van de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld, met inbegrip van de drie correcties/aanvullingen van de zijde van TenneT. Met een enkel toegevoegd detail gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Tata Steel exploiteert staalfabrieken in IJmuiden. De daarvoor benodigde elektriciteit neemt zij af door middel van een directe aansluiting van haar eigen gesloten distributiesysteem op het landelijke hoogspanningsnet dat TenneT beheert.
      
    
    
      3.3
      Vanaf het einde van de vorige eeuw hebben (rechtsvoorgangsters van) Tata Steel en TenneT onderhandeld over een schriftelijke aansluit- en transportovereenkomst (verder: ATO); de contractuele basis voor de aansluiting, het transport van stroom en de daaraan verbonden netwerkdiensten.
      
    
    
      3.4
      Eind 2008, tot een ATO tussen Tata Steel en TenneT was het toen nog niet gekomen, is TenneT met de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (verder: VEMW) gaan onderhandelen over een model-ATO met algemene voorwaarden, die TenneT met haar individuele zakelijke afnemers zou kunnen afsluiten. VEMW behartigt onder meer de belangen van industriële grootverbruikers van elektriciteit. Namens VEMW heeft ook een medewerker van Tata Steel deelgenomen aan de onderhandelingen met TenneT. Tata Steel was nauw bij de onderhandelingen betrokken. VEMW kan haar leden niet binden. Op 2 juli 2010 hebben VEMW en TenneT overeenstemming bereikt over een model-ATO met algemene voorwaarden. 
      
    
    
      3.5
      In de Model-ATO wordt verwezen naar Algemene Voorwaarden (hierna: AV) die deel uitmaken van de ATO. In artikel 10 daarvan is een exoneratiebeding opgenomen. Zakelijk weergegeven bevat lid 1 een wederzijdse beperking van aansprakelijkheid voor schade tot een bedrag van € 50.000,- (en alleen directe schade) en bevat lid 4 een volledige uitsluiting voor TenneT van aansprakelijkheid voor onder meer schade als gevolg van een ongeplande onderbreking of beperking van het transport. Daarop maakt lid 5 een uitzondering voor het geval sprake is van “opzet of grove schuld, waaronder begrepen ernstige nalatigheid, van TenneT, zijn werknemers of ondergeschikten.” In dat geval is TenneT aansprakelijk tot een maximum van 10 miljoen euro per incident (met nog een nadere uitwerking voor het geval er meerdere gedupeerden zijn en de schade meer bedraagt dan 10 miljoen euro). 
      
    
    
      3.6
      Tot een schriftelijke, door partijen ondertekende ATO, is het niet gekomen. Struikelpunt vormde het exoneratiebeding zoals vermeld in de AV bij de Model-ATO. TenneT hield daaraan vast. Tata Steel vond het beding te ver gaan en stelde (uiteindelijk) voor een wederzijdse beperking van aansprakelijkheid tot 2,5 miljoen euro (en alleen directe schade) en een beperking voor TenneT van aansprakelijkheid in geval van ongeplande onderbreking of beperking van het transport tot 2,5 miljoen euro per onderbreking of beperking. Dit was voor TenneT niet aanvaardbaar. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken op het punt van de exoneratie. Voor een overzicht van de correspondentie en onderhandelingen tussen partijen verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank. 
      
    
    
      3.7
      Op 26 maart 2015 heeft TenneT een defect onderdeel vervangen in haar 380 kV station Diemen (hierna ook wel: het station), een schakel in het landelijke hoogspanningsnet. Het station is onder meer verbonden met het ‘lijnveld’ (een circuit van hoogspanningsverbindingen) van Diemen naar Krimpen aan den IJssel. Dit zogenoemde ‘lijnveld Krimpen a/d IJssel Wit’ (afgekort: ‘Lijnveld KIJ W’) bestaat uit drie ‘fasen’ (hoogspanningskabels). Deze drie fasen worden daar door middel van twee zogenoemde railscheiders aangesloten op het station. Deze aansluiting is dubbel uitgevoerd en verloopt via twee rails, rail A en rail B, die ook beide uit drie fasen bestaan. Bij een eventueel defect aan één rail kan TenneT met behulp van de railscheiders de stroom via de andere rail laten lopen zodat de levering van elektriciteit kan worden gecontinueerd terwijl de storing wordt verholpen. Een railscheider werkt met pantografen, vergelijkbaar met de verstelbare parallellogrammen waarmee een elektrische trein stroom van de bovenleiding betrekt, waarmee de verbindingen tussen de hoogspanningsdraden en de rails feitelijk tot stand worden gebracht of worden verbroken. Iedere fase heeft een eigen pantograaf; er zijn dus drie pantografen voor railscheider A (RSA) en drie voor railscheider B (RSB). Het vervangen onderdeel betrof een relais in het circuit van RSA van Lijnveld KIJ W. 
      
    
    
      3.8
      Het station bevat de zogenoemde primaire installatie. Daarnaast is er de zogenoemde secundaire installatie. De secundaire installatie is verantwoordelijk voor de besturing, signalering en de beveiliging van het station. Alle schakelaars en scheiders kunnen op afstand bediend worden. De actuele toestand (positie) wordt gemonitord met behulp van stand-melders. Het station kan bestuurd worden vanuit het Landelijk Bedrijfsvoeringcentrum in Arnhem, het LBC ("verre besturing") of vanuit het controlecentrum op het station ("afstandsbesturing"). Daarnaast kunnen vermogensschakelaars, railscheiders en aarders bediend worden vanuit het bedieningspaneel in het veld ("lokale besturing") en, indien nodig, met de hand. Het railsysteem is voorzien van een veiligheidssysteem dat er, kort weergegeven, voor zorgt dat als er in een van de twee rails kortsluiting optreedt, deze automatisch wordt afgeschakeld. Het elektriciteitstransport kan dan door de andere rail worden overgenomen.
      
    
    
      3.9
      In de ochtend van 27 maart 2015, het regende en woei hard, zijn twee medewerkers (een werkverantwoordelijke en een technicus) van TenneT op station Diemen de correcte werking van RSA gaan verifiëren. Daarvoor was nodig dat de koppeling van Lijnveld KIJ W van rail A werd overgebracht naar rail B; eerst moesten de drie fasen met de pantografen van RSB aan rail B worden verbonden, waarna de verbindingen van de drie fasen met rail A zouden worden onderbroken met de pantografen van RSA. Het onderbreken van een verbinding met de ene rail mag niet plaatsvinden voordat de verbinding met de andere rail volledig tot stand is gebracht, zodat het elektriciteitstransport niet wordt onderbroken. Tijdens dit zogenoemde ‘schuiven met de belasting’ zijn rail A en rail B aan elkaar gekoppeld door middel van de railscheiders. Indien in deze situatie een storing optreedt, schakelt het veiligheidssysteem beide rails af, kan de ene rail niet de functie van de andere rail overnemen en bestaat dus een risico op een daadwerkelijke stroomonderbreking. Het schuiven moet daarom snel gebeuren. De secundaire installatie slaat alarm als dit langer dan vijf minuten duurt.
      
    
    
      3.10
      Nadat in het LBC de opdracht was gegeven om de verbinding met rail B via RSB in te schakelen, werd daar geconstateerd dat het stand-meldings-relais van RSB een ‘tussenstand’ bleef melden, inhoudende dat niet alle pantografen van RSB contact maakten met rail B. Dit belette het verbreken van de verbinding met rail A via RSA. De werkverantwoordelijke van TenneT heeft toen vanaf het bordes van het veldhuisje van het station, gelegen op circa 34 meter van de pantograaf van fase 4 van RSB, gezien dat alle drie de pantografen van RSB wel degelijk met rail B contact maakten, althans hij dacht dat te hebben gezien. De technisch specialist van TenneT heeft vervolgens in de secundaire installatie gemeten dat de stand-meldings-contacten van een van de drie fasen van RSB (fase 4) geen verbinding maakten. In de overtuiging dat het stand-meldings-relais een onjuiste melding gaf, zijn deze contacten daarop handmatig tijdelijk overbrugd. Daardoor werd in het secundaire systeem, in overeenstemming met de visuele waarneming van de werkverantwoordelijke, geconstateerd dat alle pantografen van RSB met rail B contact maakten. Vervolgens werd de blokkade voor het verbreken van de verbinding met rail A via RSA opgeheven. Daarna is in het LBC opdracht gegeven om de verbinding met rail A via RSA te verbreken.
      
    
    
      3.11
      De waarneming van de werkverantwoordelijke van TenneT is achteraf onjuist gebleken; de pantograaf van fase 4 van RSB maakte vanwege een defect aan de aandrijfmotor geen contact met rail B. Bij het verbreken van de verbinding via de pantograaf van fase 4 van RSA kon daarom de elektriciteit van fase 4 niet via RSB naar rail B stromen. Daarop is tussen de pantograaf van fase 4 van RSA en rail A een grote vlamboog ontstaan. Omdat de vlamboog gevoed bleef door de belastingstroom is deze gaan “uitlussen”. Onder invloed van de sterke westenwind heeft de vlamboog zich bewogen in de richting van het dak-net van lijnveld KIJ W (de geleiders van de lijnvelden die zich boven de hoofdrailsystemen bevinden) en kortsluiting veroorzaakt tussen fase 4 en fase 8 van lijnveld KIJ W. Vervolgens heeft de railbeveiliging de kortsluiting gesignaleerd en heeft het beide railsystemen A en B uitgeschakeld door de vermogensschakelaars van alle aangesloten velden te openen. Hierdoor werd het station spanningsloos Het transport van elektriciteit aan circa een miljoen huishoudens in Noord-Holland en Friesland en aan grootverbruikers waaronder Tata Steel werd daardoor verbroken. Vanwege deze stroomuitval zijn fabrieken van Tata Steel in IJmuiden gecontroleerd tot stilstand gebracht.
      
    
    
      3.12
      Tenet heeft de toedracht van de schade onderzocht. Haar bevindingen zijn vastgelegd in een rapport van 8 juni 2015 (hierna: het rapport TenneT). Ook heeft zij DNV GL opdracht gegeven een onafhankelijk onderzoek uit te voeren. De bevindingen van DNV GL zijn vastgelegd in een rapport van 9 juni 2015 (hierna: het rapport DNV GL). 
      
    
    
      3.13
      Bij brief van 17 april 2015 heeft Tata Steel TenneT aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de stroomstoring op 27 maart 2015. TenneT heeft aansprakelijkheid niet erkend.
      
    
    
      3.14
      Tata Steel heeft op de voet van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) aan de Autoriteit Consument en Markt (verder: de ACM) verzocht om beslechting van een geschil met TenneT over de stroomstoring op 27 maart 2015. De ACM heeft TenneT in deze geschilbeslechtingsprocedure betrokken. De ACM heeft bij besluit van 24 augustus 2017, voor zover hier relevant, geoordeeld dat TenneT in strijd heeft gehandeld met artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet juncto artikel 6.2.3 van de Netcode, omdat zij niet al hetgeen redelijkerwijs in haar vermogen lag in het werk heeft gesteld om onderbreking van de transportdienst te voorkomen en dus nalatig is geweest. Daartoe overwoog de ACM:
      
      
        “76. De ACM constateert dat een belangrijke oorzaak van de stroomstoring is gelegen in het feit dat door (een medewerker van) TenneT is vertrouwd op een (zijn) enkele visuele waarneming, die niet strookte met de signalering van het systeem. Immers, de signalering vanuit het standmeldingsrelais van fase 4 van railscheider RSB gaf de melding “TUSSEN STAND”, wat betekent dat railscheider RSB niet was ingeschakeld en geen contact maakte. De medewerker die vanaf het observatieterras van het veldhuisje in het 380 kV-station heeft gekeken in welke stand de drie pantografen van railscheider RSB stonden, meende te zien dat die alle drie waren ingeschakeld en contact maakten. Dit was dus in tegenspraak met datgene wat het systeem meldde en wat er werd gemeten door de technisch specialist. TenneT is er ten onrechte vanuit gegaan dat de visuele waarneming correct was en dat de melding uit het standmeldingssysteem en de meting onjuist waren.
        77. Naar het oordeel van de ACM had TenneT in deze situatie niet zonder meer deze conclusie kunnen en mogen trekken. Naar het oordeel van de ACM was er alle reden voor een ander(e) inzicht, afweging en handelwijze, gelet op de potentiële grote nadelige gevolgen van een verkeerde visuele waarneming in dit geval, gevolgen die bekend zouden moeten zijn bij TenneT. Daartoe was ook alle gelegenheid: er was een werkverantwoordelijke aanwezig én een technisch specialist, zodat twee medewerkers hadden kunnen kijken naar de stand van de pantografen.
        78. Voorts had TenneT volgens de ACM een pas op de plaats moeten maken in een situatie zoals bij station Diemen, waarbij er een verschil is tussen de signalen van het systeem enerzijds en de visuele waarneming van een medewerker anderzijds. Naar het oordeel van de ACM had het voor de hand gelegen het voorgenomen schuiven met belasting van rail A naar rail B niet door te zetten, en dus railscheider RSB weer uit te sturen. De stroomvoorziening was dan gewoon via rail A blijven lopen (dat was de startsituatie) en er was voldoende tijd en gelegenheid geweest om het functioneren van railscheider B, waar mogelijk iets mee was gelet op de signalering, te onderzoeken. Met andere woorden: met relatief eenvoudige handelingen had zoiets essentieels als onderbreking van transport van elektriciteit op het 380 kV-net kunnen worden voorkomen.
        79. In het door TenneT gestelde dat er geen werkinstructie was die hiertoe verplichtte en de medewerkers dus niet in strijd met enig werkvoorschrift op dit punt zouden hebben gehandeld, ziet de ACM geen aanleiding om anders te oordelen. Nog afgezien van dat het, naar de mening van de ACM, voor de hand had gelegen dat er wél een werkinstructie met deze strekking beschikbaar was, kan aan het gebrek hieraan geen argument worden ontleend ter rechtvaardiging van de gewraakte handelwijze.
        80. TenneT heeft voorts aangegeven dat de visuele waarneming geen enkele reden gaf om eraan te twijfelen dat railscheider RSB zijn werk deed. En dus was er volgens TenneT geen reden om aan te nemen dat er iets aan de hand zou kunnen zijn. In reactie hierop verwijst de ACM naar hetgeen zij hierboven reeds heeft opgemerkt over de vereiste zorgvuldigheid en voorzichtigheid die TenneT aan de dag moet leggen in een geval als dit. De opmerking van een medewerker van TenneT tijdens de hoorzitting dat hij niet uitsluit dat er op dezelfde manier gereageerd gaat worden in situaties als de onderhavige, is weinig geruststellend.
        81. Ook het verweer van TenneT dat er geen sprake kan zijn van schending van de verplichtingen van artikel 16 van de E-wet omdat er geen normale situatie was en ook geen geplande werkzaamheden waren, overtuigt niet. Ongeacht of er sprake was van een gewone of een ongewone situatie, gepland of ongepland onderhoud, steeds mag van TenneT worden verwacht dat ze al hetgeen doet wat in die situatie mogelijk is om een storing te voorkomen. In dit geval heeft ze dit – zoals hierboven uiteengezet – nagelaten. Het betoog van TenneT dat de verplichtingen van artikel 16 van de E-wet geen resultaatsverplichtingen opleggen aan TenneT, maakt dit niet anders.
        82. Kortom, de ACM is van oordeel dat TenneT in strijd met artikel 6.2.3 van de Netcode juncto artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet heeft gehandeld.
        (…)”
      
      
    
    
      3.15
      Bij uitspraak van 12 maart 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:98) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) beslist op het beroep dat TenneT tegen het besluit van de ACM had ingesteld. Tata Steel heeft als derde aan het geding bij het CBb deelgenomen. Het CBb heeft het beroep ongegrond verklaard, voor zover dat was gericht tegen het oordeel van de ACM dat TenneT in strijd heeft gehandeld met artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet juncto artikel 6.2.3 van de Netcode, omdat zij niet al hetgeen redelijkerwijs in haar vermogen lag in het werk heeft gesteld om onderbreking van de transportdienst te voorkomen en dus nalatig is geweest. Daartoe overwoog het CBb:
      
      
        “4.2 Het College is met ACM van oordeel dat TenneT niet alles wat redelijkerwijs binnen haar vermogen lag, heeft gedaan om de storing te voorkomen. Op basis van één visuele waarneming van de werkverantwoordelijke, is besloten de foutmelding te negeren en de veiligheidsvergrendeling handmatig op te heffen. Achteraf bleek die visuele waarneming evident onjuist. De zeer ingrijpende, kenbare gevolgen die kunnen optreden als kortsluiting ontstaat op het moment dat met de belasting wordt geschoven, maken dat dan vergaande voorzorg van TenneT mag worden verlangd. Met die voorzorg is niet in overeenstemming dat TenneT op 27 maart 2015 bij het handmatig afschakelen van veiligheidsvoorzieningen is afgegaan op de enkele waarneming van de werkverantwoordelijke. Daarvoor stond er te veel op het spel en was het risico op een vergissing bij een dergelijke waarneming te groot. Daar komt bij dat de visuele waarneming gebeurde op een afstand van 34 meter van de pantografen tijdens harde wind en regen. Een afzonderlijke waarneming door de eveneens ter plaatse aanwezig technisch specialist was gemakkelijk uitvoerbaar. Bovendien valt niet in te zien dat de uitvoering van de test niet korte tijd kon worden opgeschort.”
      
      
      
      
        
          4.	De (gewijzigde) vordering, de beslissing van de rechtbank en de inzet van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      Tata Steel vordert veroordeling van TenneT tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door de stroomstoring op 27 maart 2015. In de procedure voor de rechtbank vorderde zij betaling van in hoofdsom € 15.285.711,-. De rechtbank heeft die vordering afgewezen en Tata Steel veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      In hoger beroep heeft Tata Steel haar vordering gewijzigd. Zij vordert nu veroordeling van TenneT tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. TenneT heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ziet ook ambtshalve geen reden om die niet toe te staan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Tata Steel en TenneT zijn onder meer verdeeld over de beantwoording van de vraag (i) of op TenneT een resultaatsverbintenis rust of een inspanningsverbintenis, (ii) of een exoneratie via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid deel uitmaakt van de overeenkomst, (iii) of sprake is van een onrechtmatige daad en/of wanprestatie, (iv) welke betekenis in dit verband toekomt aan een gevoerde procedure op grond van artikel 51 E-wet, (v) of een exoneratie overeenkomstig artikel 10 AV een onredelijk bezwarend beding is, (vi) of sprake is van opzet/grove schuld/ernstige nalatigheid, (vii) of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, (viii) of schade is geleden en zo ja hoeveel.
      
    
    
      5.2
      Het hof zal eerst het wettelijk kader schetsen (althans dat van de E-wet) en dan de vragen (i), (iii), (iv), (vi) en (vii) beantwoorden. Vragen (ii) en (v) zullen (nog) niet worden beantwoord, omdat (nog) onduidelijk is of daar belang bij bestaat. 
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      5.3
      De E-wet bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          Artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f:
        
        “1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
      
      a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;
      b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
      (…)
      f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;”
      (…)
      
      
        De Netcode Elektriciteit (oud) bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
      
      
        
          Artikel 6.2.3:
        
        “De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen.”
      
      
      
        De E-wet bepaalt, voor zover van belang, voorts:
      
      
      
        
          Artikel 26a
        
        “1. Een netbeheerder hanteert voorwaarden die redelijk, objectief en niet discriminerend zijn.
      
      
      2. Voorwaarden als bedoeld in de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden vermoed niet redelijk te zijn.
      
      3. Een voorwaarde is redelijk, wanneer dit blijkt uit de aard, inhoud of wijze van totstandkoming van de betrokken voorwaarde.
      
      4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing op een afnemer, bedoeld in artikel 95a, eerste lid.
      
      5. De artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zijn mede van toepassing op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”
      
      
        De E-wet bepaalt in artikel 51, voor zover van belang:
      
      
      
        “1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de Autoriteit Consument en Markt indienen.
      
      
      
        (…)
      
      
      4. De beslissing van de Autoriteit Consument en Markt is bindend.
      
      5. Het indienen van een klacht als bedoeld in het eerste lid laat onverlet elke mogelijkheid voor de desbetreffende partij een hem ter beschikking staand rechtsmiddel aan te wenden.”
      
      
        
          Inhoud en uitleg van de overeenkomst (Resultaats- of inspanningsverbintenis?  Leemte?)
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof gaat er, evenals de rechtbank, vanuit dat tussen partijen een ATO is overeengekomen met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van TenneT, met uitzondering van artikel 10, waarin de exoneratie is opgenomen. Tata Steel heeft tegen dat oordeel geen grief aangevoerd en ook uit de stellingen van TenneT blijkt dat zij niet van een andere opvatting uitgaat. Het hof neemt over wat de rechtbank op dit punt heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      5.5
      Volgens Tata Steel (grief 1) is de in artikel 3.1.1 van de model-ATO en artikel 3 van de tussen partijen gewisselde concept-ATO neergelegde bepaling dat TenneT zich jegens Tata Steel heeft verbonden om het elektriciteitsnet van Tata Steel op zodanige wijze op het net van TenneT aangesloten te hebben en houden dat Tata Steel ten behoeve van haar elektriciteitsnet de overeengekomen hoeveelheid energie kan afnemen voor geen andere lezing vatbaar dan als een contractuele verplichting, inhoudende dat TenneT continu de overeengekomen transportcapaciteit van het betreffende net beschikbaar dient te stellen aan Tata Steel. Het overeengekomen vermogen dat TenneT in 2015 beschikbaar zou stellen aan Tata Steel was 400.000 kW. De stroomonderbreking van 27 maart 2015 verhinderde Tata Steel om het gecontracteerde transportvermogen af te nemen. Daarmee is reeds sprake van een tekortkoming zijdens TenneT, aldus Tata Steel. 
      
    
    
      5.6
      Tata Steel onderbouwt echter niet (voldoende) waarom de door haar aangehaalde bepalingen slechts voor één lezing vatbaar zijn, namelijk in de zin van een resultaatsverbintenis. Voor het hof spreekt dat niet vanzelf, integendeel. In de vrijwel gelijkluidende artikelen 3.1.1 van de model-ATO en 3 van de concept ATO staat, samengevat, dat TenneT het distributiesysteem zodanig aangesloten houdt, dat een aangesloten bedrijf een hoeveelheid energie corresponderend met het gecontracteerde transportvermogen kan afnemen. De door TenneT verdedigde uitleg van die bepaling, in die zin dat zij zich maximaal moet inspannen om het ertoe te leiden dat aan Tata Steel continu de overeengekomen transportcapaciteit ter beschikking moet worden gesteld is meer in lijn met de in artikel 9 lid 1 AV neergelegde zorgplicht. Verder zou de uitleg van Tata Steel tot het resultaat leiden dat een stroomonderbreking die het gevolg is van noodzakelijk onderhoud een tekortkoming zou opleveren, terwijl de E-wet en artikel 6 model AV ervan uitgaan dat TenneT (ook ongepland) onderhoud aan het net moet kunnen verrichten. In het licht van het voorgaande mist de door Tata Steel bepleite uitleg voldoende onderbouwing. Het hof gaat daarom in navolging van de rechtbank uit van een inspanningsverbintenis aan de zijde van TenneT en een daaraan verbonden zorgplicht. 
      
    
    
      5.7
      Een fundamenteel volgend geschilpunt dat partijen verdeeld houdt als het gaat om de inhoud en uitleg van de overeenkomst is, of deze op het punt van de exoneratie een leemte bevat en, zo ja, hoe die leemte moet worden aangevuld. Het hof laat die vragen echter op dit moment onbeantwoord. De reden daarvoor zal hierna worden gegeven in rechtsoverwegingen 5.26 tot en met 5.27.
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      5.8
      TenneT heeft in hoger beroep haar betwisting van de door Tata Steel gestelde tekortkoming en onrechtmatige daad niet prijsgegeven. Dit betekent dat het hof hierover moet oordelen als het slagen van de grieven het debat hierover zou ontsluiten (de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep). Het hof ziet echter aanleiding deze kwestie eerst te bespreken omdat zonder toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad de grieven hoe dan ook niet tot vernietiging kunnen leiden. 
      
    
    
      5.9
      Naar de mening van TenneT volgt uit het feit dat het geschilbesluit van de ACM als ten dele bekrachtigd door het CBb bindend is voor partijen nog niet dat TenneT toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende contractuele zorgvuldigheidsnorm of dat zij onrechtmatig jegens Tata Steel heeft gehandeld. Volgens Tata Steel is dat wel het geval. 
      
    
    
      5.10
      TenneT beroept zich er in de eerste plaats op dat de formele rechtskracht van een besluit is beperkt tot de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van dat besluit, maar de civiele rechter niet bindt aan de overwegingen die ten grondslag liggen aan het besluit. Dit mag zo zijn, maar de Hoge Raad gaat in zijn arrest van 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 niet uit van de leer van de formele rechtskracht van een besluit van de ACM dat is gegeven in het kader van een geschilprocedure ex artikel 51 E-wet. De Hoge Raad benadrukt de bijzondere aard van dat type geschilbesluiten (waarbij niet een besluit van een bestuursorgaan maar handelen van een private partij, de netbeheerder, de inzet is) en de bindende kracht die op grond van de wet van zo’n geschilbesluit uitgaat. In die context is ook de motivering van het geschilbesluit een relevant gegeven voor de civiele rechter (vergelijk r.o. 3.5.2 van de uitspraak van de Hoge Raad). Het hof ziet in het door TenneT aangehaalde arrest van 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1 geen aanwijzing dat de Hoge Raad van deze opvatting is teruggekomen. TenneT verwijst verder naar een opmerking van AG Drijber (ECLI:NL:PHR:2020:987, onder 3.17) luidende: “De Hoge Raad is niet gebonden aan het oordeel van het CBb.” Die opmerking maakt hij echter naar aanleiding van een recent oordeel van het CBb over “een geschillenbesluit van ACM in een zaak die overeenkomsten vertoont met de onderhavige zaak”(3.14). Daaruit leidt het hof af dat het ging om een geschilbesluit tussen andere partijen in een soortgelijke kwestie. 
      
    
    
      5.11
      In het onderhavige geschilbesluit, waarin Tata Steel en TenneT als partijen waren betrokken, heeft de ACM (voor zover nu van belang) geoordeeld dat TenneT artikel 16 E-wet en 6.2.3 Netcode (oud) heeft geschonden. Daarmee staat bindend tussen partijen vast dat TenneT als netbeheerder is tekortgeschoten in haar taak de door haar beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden, de veiligheid en betrouwbaarheid van die netten en van het transport over die netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen en op de grondslag van artikel 24 E-wet ten behoeve van derden het transport van elektriciteit over die netten uit te voeren. Ook staat daarmee vast dat TenneT niet al hetgeen redelijkerwijs binnen haar vermogen ligt heeft gedaan om een onderbreking van de transportdienst te voorkomen. 
      
    
    
      5.12
      TenneT betoogt in de tweede plaats dat het hier gaat om schending van tot haar gerichte publiekrechtelijke instructienormen en dat een bindend oordeel van de ACM over schending daarvan niet betekent dat daarmee voor de civiele rechter vaststaat dat ook civielrechtelijke verplichtingen jegens een concrete afnemer zijn geschonden. Naar het oordeel van het hof is echter moeilijk voorstelbaar dat in dit geval een schending van de in artikel 16 E-wet en 6.2.3 Netcode (oud) neergelegde verplichtingen niet tevens een toerekenbaar tekortschieten oplevert in verhouding tot een aangeslotene als Tata Steel, die op grond van haar ATO met de netbeheerder recht heeft op door TenneT te leveren inspanning en zorg. Want ook die inspanning en zorg moeten er op gericht zijn om ongestoord en veilig van het transport over het net gebruik te kunnen maken en verplichten TenneT ertoe het redelijkerwijs mogelijke te doen om te voorkomen dat een onderbreking van de transportdienst optreedt. Uit de overwegingen van de ACM (als bekrachtigd door het CBb) blijkt dat hij uitgaat van, samengevat, het ontstaan van een onderbreking in de transportdiensten als gevolg van verkeerde keuzes door (medewerkers van) TenneT. Het hof verwijst naar overwegingen 76 tot en met 82 van het geschilbesluit. Ook verwijst het hof naar de in r.o. 3.15 geciteerde overweging van het CBb, waarvan de kern is dat TenneT niet alles wat redelijkerwijs binnen haar vermogen lag heeft gedaan om de storing te voorkomen, dat vergaande voorzorg van TenneT mocht worden verlangd en dat het handelen van TenneT daarmee niet in overeenstemming is. Deze oordelen hebben tussen partijen hoe dan ook bindende kracht. Uitgaande daarvan is er hooguit theoretisch ruimte voor de civiele rechter om niet te oordelen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Wat hiervan zij, het hof ziet daar in dit geval geen enkele reden toe. Naar de overtuiging van het hof is niet alleen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van TenneT, maar zelfs van ernstige nalatigheid aan de zijde van medewerkers van TenneT. Dat oordeel zal hieronder nader worden gemotiveerd. Tata Steel is op grond daarvan in beginsel aansprakelijk voor de door Tata Steel geleden schade.
      
    
    
      5.13
      Bij de beantwoording van de vraag of TenneT (daarnaast) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tata Steel heeft Tata Steel geen belang. Dit geldt ook indien op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een exoneratie gelijk aan die van artikel 10 AV deel uitmaakt van de overeenkomst. Door TenneT is immers onweersproken betoogd dat de strekking van een contractuele aansprakelijkheidsbeperking zich in de regel verzet tegen een verdergaande aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De rechtbank heeft dat standpunt gehonoreerd (rechtsoverweging 4.21) en daartegen is door Tata Steel geen grief aangevoerd. Gelet daarop kan worden voorbijgegaan aan de discussie over de vervulling van het relativiteitsvereiste, nu dat geldt voor een beroep op onrechtmatige daad.
      
      
        
          Opzet/grove schuld/ernstige nalatigheid
        
      
      
    
    
      5.14
      Tata Steel handhaaft met grief V haar door de rechtbank verworpen standpunt dat sprake is van ernstige nalatigheid aan de zijde van (werknemers van) TenneT. TenneT bestrijdt dat standpunt. Volgens haar was slechts sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 
      
    
    
      5.15
      Of sprake is van ernstige nalatigheid is in twee opzichten van belang. In de eerste plaats omdat in de (door Tata Steel bestreden) opvatting van TenneT tussen partijen een exoneratiebeding geldt gelijk aan wat is bepaald in artikel 10 van de Algemene Voorwaarden bij de Model ATO. In lid 5 van die bepaling is geregeld dat (voor zover hier van belang) in geval van opzet of grove schuld, waaronder begrepen ernstige nalatigheid, van TenneT, zijn werknemers of ondergeschikten, TenneT aansprakelijk is tot een maximum van 10 miljoen euro per incident. In de tweede plaats is de vraag naar ernstige nalatigheid van belang, omdat de aanwezigheid hiervan in de opvatting van Tata Steel meebrengt dat ieder beroep op een exoneratie, ook die in artikel 10 lid 5 AV, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.
      
    
    
      5.16
      Om met dit laatste te beginnen: in de rechtspraak waar Tata Steel naar verwijst is aangenomen dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en dat dit in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (cursivering hof). Dat daarvan in dit geval sprake is, is niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Alle door Tata Steel verweten gedragingen hebben immers betrekking op werknemers van TenneT. In de memorie van grieven (randnummer 200) wordt geconcludeerd dat bij de werkverantwoordelijke en technisch specialist van TenneT sprake was van mogelijkheidsbewustzijn. Ten aanzien van de leidinggevenden binnen TenneT is door Tata Steel niets gesteld. Dat en waarom een beroep op een beperking van aansprakelijkheid tot 10 miljoen euro in geval van ernstige nalatigheid van werknemers van TenneT in het licht van alle omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn heeft Tata Steel onvoldoende onderbouwd. De naar voren gebrachte omstandigheid dat sprake zou zijn van een ernstige fout die eenvoudig voorkomen had kunnen worden en dat daarbij bewust roekeloos is gehandeld, is daarvoor (als dit komt vast te staan) onvoldoende. 
      
    
    
      5.17
      Dat betekent dat het beroep op ernstige nalatigheid alleen nog van belang is in verband met het beroep dat Tata Steel heeft gedaan op het bepaalde in artikel 10 lid 5 van de AV in het geval het daarin opgenomen beding via aanvulling van een leemte deel zou uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. 
      
    
    
      5.18
      Anders dan Tata Steel kennelijk meent, volgt uit het besluit van de ACM als bekrachtigd door het CBb niet zonder meer dat in civielrechtelijke zin sprake is van opzet/grove schuld/ernstige nalatigheid. Een oordeel daarover wordt door de ACM en het CBb niet gegeven. 
      
    
    
      5.19
      Tata Steel heeft onweersproken gesteld dat over de betekenis van de begrippen opzet/grove schuld/ernstige nalatigheid door partijen niet is onderhandeld. Tata Steel knoopt voor de uitleg van grove schuld/ernstige nalatigheid aan bij de uitleg die in de rechtspraak is ontwikkeld naar aanleiding van de vraag of een exoneratiebeding kan worden doorbroken als sprake is van “bewuste roekeloosheid”. In het bijzonder zoomt Tata Steel in op het arrest van 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984 (Telfort/Scaramea). Ook TenneT knoopt in haar reactie aan bij die jurisprudentie. Het hof zal partijen in deze uitleg volgen, en er met hen van uitgaan dat met de woorden “grove schuld” en “ernstige nalatigheid” in artikel 10 lid 5 AV geen lichter of ander criterium is bedoeld dan “bewuste roekeloosheid” in het kader van genoemde jurisprudentie. 
      
    
    
      5.20
      
        Door AG van Peursem is in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2014:527 onder 2.20 en volgende een beschouwing gegeven over de vraag wanneer sprake is van grove schuld/bewuste roekeloosheid waarbij hij ingaat op de literatuur en het genoemde arrest van de Hoge Raad. Hij komt uiteindelijk tot de volgende conclusie:
        “(…) 2.31. Ook ik meen dat in het Telfort/Scaramea-arrest “bewustheid” een objectieve inkleuring heeft gekregen. De gerede twijfel bij de opdrachtnemer, met inachtneming van de grote belangen van die opdrachtgever, maakte dat de opdrachtnemer een en ander had moeten nagaan om de opdrachtgever nog tijdig te kunnen informeren. Het achterwege laten van eenvoudige maatregelen ter voorkoming van dreigende aanzienlijke schade valt dus ook onder “bewuste roekeloosheid”. Een weten of bewustzijn (van de schade) was bij de opdrachtgever niet vereist. Een verwijtbare nalatigheid (mogelijkheidsbewustzijn) was voldoende.”
        Het hof onderschrijft deze duiding van het genoemde arrest van de Hoge Raad en begrijpt de standpunten van partijen aldus dat zij ook op die lijn zitten.
      
      
    
    
      5.21
      Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van grove schuld/ernstige nalatigheid acht het hof de volgende feiten en omstandigheden rondom de toedracht van het incident van 27 maart 2015 van belang.
      
        
          i) Het LBC constateerde dat het stand-meldingssysteem ten aanzien van RSB de melding “Tussenstand” gaf, wat betekent dat er geen (volledige) verbinding is;
        
        
          ii) Achteraf blijkt de verklaring hiervoor te zijn dat de motor van de aandrijving van fase 4 van railscheider B defect was (rapport van TenneT blz. 22). Ten tijde van het incident was dit niet bekend. Alleen in uitgeklapte toestand kan de pantograaf verbinding maken met de rail. Hij is dan ongeveer drie meter lang. In ingeklapte toestand heeft de pantograaf de vorm van een (neerwaarts ingedrukte) X. Volgens DNV GL (blz. 49) is waarschijnlijk dat de pantograaf van fase 4 van RSB vanwege de defecte motor na het inschakelcommando niet of nauwelijks in beweging is gekomen, wat betekent dat de pantograaf in de X stand is blijven staan. Die ingeklapte vorm is ook wat de werkverantwoordelijke heeft gezien nadat de kortsluiting was opgetreden (zie hierna onder x). Het hof neemt dan ook aan dat de pantograaf van fase 4 van RSB niet was uitgeklapt. 
        
        
          iii) De ter plaatse aanwezige werkverantwoordelijke is vanwege de tussenstand-melding vanaf het bordes van het werkhuisje gaan kijken of alle drie de pantografen van RSB verbinding maakten;
        
        
          iv) De bewuste pantograaf van fase 4 van RSB bevond zich daarbij op een afstand van 34 meter.
        
        
          v) Op het moment van de waarneming was sprake van slecht zicht door harde wind
        
      
      en regen. De witte oppervlakten van de pantografen staken niet duidelijk af tegen de grijze lucht (zie rapport TenneT blz. 19) en het zicht werd verhinderd door obstakels (rapport DNV GL blz. 43).
      
        
          vi) De werkverantwoordelijke meende ten tijde van deze waarneming te zien dat de pantograaf van fase 4 van RSB verbinding maakte met de rail. 
        
        
          vii) De op het station aanwezige technisch specialist heeft in de secundaire installatie gemeten dat de stand-meldingscontacten van railscheider RSB fase 4 geen verbinding maakten (zie rapport DNV GL blz. 16).
        
        
          viii) Vervolgens is op basis van wat de werkverantwoordelijke meende te hebben waargenomen ten onrechte verondersteld dat er veilig geschakeld kon worden met railscheider RSA en is in overleg met de plaatselijk aanwezige technicus, het LBC en de operationeel verantwoordelijke in Waddinxveen (zie ACM geschilbesluit onder 26) besloten het systeem handmatig te veranderen waardoor ondanks de tussenstand-melding afschakelen van RSB A toch mogelijk werd;
        
        
          ix) Omdat er geen stroom liep door fase 4 van RSB, is de stroom door fase 4 van RSA 4 blijven gaan, ook tijdens het openen van de scheider, waardoor er een vlamboog is ontstaan tussen beide contactpunten van de scheider. Onder invloed van de sterke westenwind heeft de vlamboog zich bewogen in de richting van het dak-net van lijnveld KIJ W, en kortsluiting veroorzaakt tussen fase 4 en fase 8 van lijnveld KIJ W. Vervolgens heeft de railbeveiliging de kortsluiting gesignaleerd en heeft het beide railsystemen A en B uitgeschakeld. Hierdoor werd het station spanningsloos. 
        
        
          x) Na de kortsluiting is de werkverantwoordelijke het veld ingelopen. Na ongeveer twee minuten kwam hij terug met de mededeling: “dat van de, even kijken, de A, B railscheider staat er een poot naar beneden en 2 poten staan omhoog (…) ja die naar beneden is fase 4” (Rapport DNL GV tabel 6.2 op blz. 30).
        
      
      
    
    
      5.22
      
        Uit deze feiten volgt in de eerste plaats dat de werkverantwoordelijke een evident onjuiste waarneming heeft gedaan (zoals ook het CBb al constateerde). Hij meende te zien dat de pantograaf van fase 4 van RSB contact maakte, terwijl de pantograaf in het geheel niet was uitgeklapt. Waar hij dan naar gekeken heeft, is onduidelijk en heeft TenneT ter zitting niet kunnen verklaren. 
        In de tweede plaats staat vast dat de betrokken medewerkers van TenneT welbewust een melding van het secundair systeem, dat er mede toe dient de veiligheid te waarborgen, hebben overruled op basis van een enkele waarneming die plaatsvond onder moeilijke omstandigheden. Waarom op basis van de waarneming van de werkverantwoordelijke (die plaatsvond vanaf 34 meter en onder de geschetste weersomstandigheden) zonder meer werd aangenomen dat de melding in het secundair systeem op een fout berustte, heeft TenneT niet kunnen uitleggen. Het enkele gegeven dat RSB twee dagen voor het incident nog had gefunctioneerd kan daarvoor niet redengevend zijn. Door TenneT is ook niet betoogd dat het systeem er regelmatig naast zat. Op de vraag van het hof hoe vaak een melding in het secundair systeem na onderzoek niet bleek te kloppen met de werkelijke situatie kon TenneT ter zitting van het hof geen antwoord geven. 
        In de derde plaats zijn voor de hand liggende en weinig bezwaarlijke alternatieven niet benut. TenneT heeft niet kunnen uitleggen waarom de werkverantwoordelijke voor een beter zicht niet een stuk richting RSB is gaan lopen. De tegenwerping van TenneT dat een waarneming pal onder de pantograaf het zicht op het functioneren daarvan minder goed maakt, volgt het hof niet. De werkverantwoordelijke had ook op een afstand van bijvoorbeeld 10 meter kunnen gaan staan. Veelzeggend in dit verband is dat hij, nadat de problemen waren ontstaan, het veld is ingelopen, twee minuten is weggeweest en toen wel heeft gezien dat één pantograaf überhaupt niet was uitgeklapt (“poot naar beneden”). Ook had de technisch specialist de waarneming van de werkverantwoordelijke kunnen dubbelchecken. Volgens TenneT ontbreekt een instructie die voor dit soort situaties een “vier-ogen-principe” voorschrijft. De toepasselijke werkinstructies zijn volgens TenneT niet geschonden. Er wordt in de onderzoeksrapportages weliswaar melding gemaakt van de schending van werkinstructie IV-2012-024, maar die is niet causaal voor het ontstaan van de schade, aldus TenneT. Wat daarvan zij, ook zonder een specifieke instructie lag een dubbelcheck in de gegeven omstandigheden zozeer voor de hand dat onbegrijpelijk is dat dit is nagelaten In het rapport DNV GL is ook niet voor niets opgemerkt dat het “vier-ogen-principe” niet is gevolgd. 
        In de vierde plaats staat vast dat er geen enkele druk of noodzaak was om de controle op het bewuste moment door te zetten. Het railsysteem functioneerde naar behoren na de eerdere reparatie daarvan. De verdere controle had dus kunnen worden uitgesteld totdat voldoende zekerheid was verkregen over de tussenstand-melding en waardoor die werd veroorzaakt. 
        In de vijfde plaats heeft TenneT niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat haar medewerkers zich bewust moeten zijn geweest van het risico (de mogelijkheid) dat als de informatie in het systeem zou kloppen, tijdens het schuiven met belasting kortsluiting, althans een storing, zou kunnen ontstaan waarbij het veiligheidssysteem het volledige station zou afschakelen. De ACM spreekt in deze context over “potentiële grote nadelige gevolgen” en het CBb over “zeer ingrijpende en kenbare gevolgen”. Het enkele feit dat de medewerkers, naar TenneT betoogt, niet bedacht hoefden te zijn op het specifieke risico van een grote vlamboog die zou kunnen overslaan naar het dak-net doet aan het voorgaande niet af. 
      
      
    
    
      5.23
      Naar het oordeel van het hof kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet worden volgehouden dat sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, zoals TenneT verdedigt. Integendeel: TenneT is niet alleen tekortgeschoten in haar zorgplicht, ook is sprake van grove schuld/ernstige nalatigheid bij haar werknemers. 
      
    
    
      5.24
      Voor de volledigheid voegt het hof nog toe dat de feiten en omstandigheden geen aanknopingspunten bevatten om te kunnen spreken van opzettelijk veroorzaakte schade (zoals Tata Steel dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft genoemd).
      
    
    
      5.25
      Gelet hierop heeft Tata Steel geen belang bij haar verzoek om een bevel ex artikel 22 Rv, gericht op het in het geding brengen van de zogenoemde root cause analysis van DNV GL. Dit verzoek dient er immers toe informatie te verkrijgen (over werkinstructies en de kennis daarvan bij het personeel van TenneT) die mogelijk van belang is voor de verdere onderbouwing van het beroep op grove schuld indien het hof daar niet al van zou uitgaan.  
      
      
        
          TenneT aansprakelijk tot in ieder geval een maximum van 10 miljoen euro
        
      
      
    
    
      5.26
      Het voorgaande betekent dat TenneT, ook als de exoneratie zou gelden overeenkomstig artikel 10 AV, in ieder geval tot maximaal een bedrag van 10 miljoen euro aansprakelijk is voor de mogelijk door Tata Steel geleden schade. 
      
    
    
      5.27
      Dat brengt mee dat de beslechting van de discussie tussen partijen over de vraag of een exoneratie gelijk aan de regeling in artikel 10 van de Algemene Voorwaarden via de weg van aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid deel van de overeenkomst tussen partijen uitmaakt en ook of in dat geval sprake is van een onredelijk beding (artikel 26 E-wet) alleen dan van beslissend belang is, als de schade van Tata Steel meer bedraagt dan 10 miljoen euro. Volgens Tata Steel bedraagt haar schade afgerond 15 miljoen euro en zij heeft aanvankelijk betaling daarvan gevorderd. Maar na uitgebreid verweer heeft zij haar vordering gewijzigd in één tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
    
    
      5.28
      Ten aanzien van de hiervoor besproken onderwerpen zijn geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof wat dat betreft dus niet toe.
      
      
        
          Verdere voortgang en beoordeling
        
      
      
    
    
      5.29
      Het hof kan zich voorstellen dat bovenstaand oordeel partijen aanknopingspunten geeft om tot een minnelijke oplossing te komen. Mocht dat niet zo zijn, dan zijn er meerdere wegen om de procedure te vervolgen. Denkbaar is een benadering waarbij via aktewisseling en/of een zitting (die ook benut kan worden om een schikking te beproeven) eerst onderzocht wordt of de schade boven de 10 miljoen euro uitkomt. Blijkt dat niet zo te zijn, dan kan het debat over de leemte en de invulling daarvan en die over de redelijkheid van het beding onbesproken blijven, omdat een oordeel daarover niet tot een andere uitkomst kan leiden. Denkbaar is ook dat partijen eerst een uitspraak van het hof wenselijk achten over de vraag of tussen hen de exoneratie geldt, ook voor het geval in een schadestaatprocedure mocht blijken dat de schade minder is dan 10 miljoen euro en die vraag dus achteraf bezien niet beantwoord had hoeven worden. 
      
    
    
      5.30
      Het hof verzoekt partijen zich (alleen) hierover bij gelijktijdig te nemen akte uit te laten. Die akte dient twee weken voor de roldatum aan de andere partij te worden verstuurd, zodat beide partijen in hun akte desgewenst kunnen reageren op de akte van de ander. Gelet daarop zal het hof een termijn van zes weken geven voor het nemen van de akte.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2024 voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen, als bedoeld in rechtsoverwegingen 5.29 en 5.30.
      
    
    
      6.2
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, H.L. Wattel en C. Bakker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Foto’s en schema 1 tot en met 3
        
      
      
      
        
          1: schematische weergave van het (relevante deel van het) station (bron: conclusie van antwoord, p. 31 en DNV GL rapport, p. 35)
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          2: de pantograaf (bron: Memorie van Antwoord, p. 9)
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
        
          3: zicht vanaf de linkerhoek van het bordes van het veldhuisje (bron: productie 29 bij Memorie van Grieven)
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Het hof verwijst voor een beter begrip van onderstaande tekst naar de foto’s en schematische weergave die zijn gevoegd als bijlage bij dit arrest. 
  
  
     HR 17-2-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663 (Spector/Fotoshop) en HR 18-6-2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913 (Kuunders/Swinkels)
    
  
  
     Zie wederom voor een beter begrip de tekening en foto’s die aan het eind van dit arrest zijn opgenomen.