ECLI:NL:GHLEE:2002:AE0765, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2002, BK 671/00
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 671/00                                                                                                                    22 maart 2002
    
     
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Emmen, vestiging Assen, (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 december 1996 tot en met 31 december 1997.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende werd op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk die wet gold voor het onderhavige tijdvak, (nader: de Wet) voor het tijdvak 1 december 1996 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van f. 55.716,-- aan enkelvoudige belasting en f.4.675,-- aan heffingsrente.
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 21 juli 2000 de aanslag verminderd tot een aanslag  van f. 53.652,-- aan enkelvoudige belasting en f.4.552,-- aan heffingsrente.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak  in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 31 augustus 2000 is ingekomen.
      Nadat de inspecteur zijn verweerschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 7 februari 2002, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende en belanghebbende, die zijn gemachtigde vergezelde, zomede de inspecteur, die te zijner bijstand werd vergezeld door de heer A.
      Ter voormelde zitting heeft de inspecteur de door hem ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd.  
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 Belanghebbende huurt sinds december 1996 een bedrijfshal en een bedrijfswoning te L op het adres a-straat 6 respectievelijk a-straat 8. Deze onroerende zaken zijn eigendom van A. (nader: A).
      2.2 In 1994 zijn deze onroerende zaken van A gehuurd door B BV (nader: B), een vennootschap waarvan de vader van belanghebbende directeur/grootaandeelhouder is. B heeft de bedrijfshal omgebouwd tot bedrijvencentrum door hierin afzonderlijk verhuurbare ruimtes te creëren. Daartoe zijn onder meer scheidingswanden en plafonds geplaatst. Voorts bevat de hal een centrale ingang, een wachtruimte en een receptie/balie.
      2.3 Belanghebbende was in loondienst als buitendienstmedewerker van C B.V., een werkmaatschappij van B en tevens  huurster van één der bedrijvenunits in de hal.
      2.4 In verband met de slechte financiële positie van B heeft belanghebbende in december 1996, onder gestanddoening van de lopende onderhuurovereenkomsten, de onroerende zaken van A gehuurd, terwijl B afstand deed van haar huurovereenkomst.
      Belanghebbende heeft de woning verhuurd aan zijn vader.
      2.5 Belanghebbende betaalde aan B een bedrag van f.270.000,-- verhoogd met 17,5% omzetbelasting, ofwel totaal f.317.250,--. B factureerde belanghebbende op die wijze en belanghebbende bracht het bedrag van de omzetbelasting ad f.47.250,-- als voorbelasting in aftrek. In de stukken van het geding wordt het bedrag aan omzetbelasting abusievelijk ook wel vermeld als f.47.500,--. De factuur vermeldt als omschrijving: "Verkoop exploitatie (ver-)huur Bedrijvencentrum L".
      2.6 In een ongedateerde brief van belanghebbende aan de Rabobank L-M met betrekking tot de financiering van de overnamesom schrijft belanghebbende dat het vorenvermelde bedrag zal worden betaald voor de overname van de exploitatie van het Bedrijvencentrum L inclusief de verbouwingen en de overname van de huurcontracten. Deze verbouwingen bestaan volgens deze brief onder meer uit scheidingswanden, deuren, vloeren, plafonds, verwarmings- en verlichtingsinstallaties, vloerbedekking, lamellen, toiletgroepen, telefooncentrale met bekabeling en aansluitpunten, balie, beletteringen, bestrating en alarminstallatie. In het in de brief opgenomen exploitatieoverzicht is een aanzienlijk bedrag aan afschrijvingen op deze posten opgenomen.
      2.7 In het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de onderhavige naheffingsaanslag is vermeld dat de overname onderdeel uitmaakte van een reddingsplan voor B, waardoor B  'er weer bovenop zou worden geholpen".
      2.8 Belanghebbende is na het aangaan van de huurovereenkomst door A aangesproken voor een schuld van B ad f.35.000,--, die betrekking heeft op niet betaalde nota's van de verbouwing in 1994. Belanghebbende lost op deze schuld af.
      2.9 B heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte voldaan en is in maart 1997 failliet verklaard.
      2.10 Na het faillissement van B heeft belanghebbende de doorbelasting van servicekosten, toezicht houden op de uitvoering van de servicecontracten (schoonmaken etc.), het bijvullen van eetwaren- en drankautomaat en de vermelding op de reclamezuil op zich genomen. Deze werkzaamheden nemen, samen met het factureren en innen van de huren en het bijhouden van de administratie volgens belanghebbende, gehoord tijdens het ingestelde boekenonderzoek en in de bezwaarfase, 3 à 5 uur per week in beslag. In beroep stelt belanghebbende dit tijdsbeslag op 3 à 5 uur per maand.
      2.11 De bezetting van de receptiebalie, het verwerken van binnenkomende post en het klaarzetten van afval wordt door de onderhuurders in onderling overleg geregeld zonder tussenkomst van belanghebbende.
      2.12 Bij het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslag heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat te dezen artikel 31 van de Wet toepassing dient te vinden en de omzetbelasting ten onrechte aan belanghebbende in rekening is gebracht. Nu bij B, ingevolge het faillissement de belasting niet kan worden nageheven, heeft de inspecteur de aftrek van voorbelasting bij belanghebbende gecorrigeerd met het bedrag van f.47.250,--.
      2.13 Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd.
    
    
    
    
    
      3. Het geschil.
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht bij belanghebbende aftrek van het bedrag ad f.47.250,-- heeft geweigerd.
    
    
    
      4. Het standpunt van belanghebbende.
      Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting:
      4.1 Er is door belanghebbende geen onderneming of algemeenheid van goederen overgenomen, zodat artikel 31 van de Wet toepassing mist.
      4.2 Belanghebbende heeft B slechts betaald voor het afstand doen van het huurrecht; er is dus sprake van het verlenen van een dienst die belast is.
      4.3 Belanghebbendes activiteiten zijn aan te merken als normaal vermogensbeheer, gelet op de zeer geringe werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd.
      4.4 Voorzover er al sprake zou zijn van belastbaarheid dient de inspecteur zich overeenkomstig het Besluit van de Staatssecretaris van 23 april 1986, nummer 286-1389, voor de naheffing te wenden tot B.
      4.5 Primair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag. Subsidiair zou de aanslag moeten worden verminderd naar rato van de belaste (onder-)verhuur in verhouding tot de totale (onder-)verhuur.
    
    
    
      5. Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift en mondeling ter zitting:
      5.1 Primair is de inspecteur van oordeel dat belanghebbende een bedrijf heeft overgenomen en derhalve ondernemers is in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet. Op de overname van het bedrijf is artikel 31 van de Wet van toepassing.
      5.2 Ook als belanghebbende slechts door wetsfictie ex artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet als ondernemer moet worden aangemerkt is het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing. De door belanghebbende overgenomen rechten en goederen behouden na aankoop hun samenhang. De goederen worden tezamen aangewend om het verzamelgebouw commercieel te exploiteren. Derhalve is een algemeenheid van goederen overgegaan.
      5.3 Belanghebbende wist, evenals zijn vader als directeur/grootaandeelhouder, van de financiële problemen van B. Zij moeten zich bewust zijn geweest van de mogelijkheid dat de fiscus niet (volledig) zou worden voldaan. Belanghebbende beroept zich daarom ten onrechte op het Besluit van 23 april 1986.
      5.4 De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    
      6. De overwegingen omtrent het geschil.
      6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 31 van de Wet wordt ter zake van de leveringen en diensten die een overdracht van een onderneming of een deel daarvan aan degen die de onderneming of het deel daarvan voortzet geen belasting geheven.
      6.2 Uit de inhoud en bewoording van de  onder 2.6 genoemde brief van belanghebbende aan de Rabobank, alsmede uit het feit dat belanghebbende is aangesproken voor en aflost op een door B onbetaald gelaten schuld ter zake van in 1994 uitgevoerde verbouwingen, leidt het hof af dat B tegen betaling niet slechts de huur heeft beëindigd ten behoeve van belanghebbende, doch eveneens aan belanghebbende haar rechten en verplichtingen op bij de verbouwing in 1994 gedane investeringen heeft overgedragen alsmede de eigendom van diverse met de investeringen verband houdende zaken.
      6.3 De vorenvermelde beëindiging van de huur, de overdracht van rechten en verplichtingen op gedane investeringen en de overdracht van de eigendom van zaken hangen naar 's hofs oordeel zo sterk samen dat te dien aanzien moet worden gesproken van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de harmonisatie van de wetgeving der lid-staten inzake omzetbelasting (77/388/EEG) (nader: de Zesde richtlijn).
      6.4 Gelijk de Hoge Raad in zijn arresten van 4 februari 1987, BNB 1987/147 en van 30 november 1988, BNB 1989/19, heeft beslist ziet artikel 31 van de Wet op de overdracht van een algemeenheid van goederen als hiervoor in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn bedoeld.
      6.5 Belanghebbende heeft betoogd dat artikel 31 van de Wet geen toepassing kan vinden ingeval, gelijk te dezen, de overnemende partij slechts door wetsfictie (in casu het bepaalde in artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet) tot ondernemer is bestempeld.
      Het hof kan belanghebbende in deze stelling niet volgen. Volgens genoemd artikel 7 is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent, waarbij onder een bedrijf mede wordt verstaan de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Gelet op de bewoordingen van deze bepaling maakt een onderscheid, als door belanghebbende gemaakt, geen verschil voor de toepassing van artikel 31 van de Wet. Een oordeel betreffende de vraag of belanghebbende bij de onderhavige transactie een (deel van een) onderneming heeft overgenomen, dan wel slechts de exploitatie van een vermogensbestanddeel, kan mitsdien achterwege blijven.
      6.6 De inspecteur heeft derhalve terecht artikel 31 van de Wet van toepassing geacht.
      6.7 Belanghebbende beroept zich voor dat geval op de Resolutie van 23 april 1986, nummer 286-1389 (:de Resolutie). 
      6.8 Ingevolge de Resolutie dient de inspecteur zich voor de naheffing van de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting in beginsel te wenden tot degene door wiens handelen de verschuldigdheid van de omzetbelasting is ontstaan. Daarbij is de vrijheid blijven bestaan om de bij de afnemer in aftrek gebrachte omzetbelasting na te heffen indien aannemelijk is dat naheffing bij de leverancier geen effect zal sorteren, daar de afnemer zelf verantwoordelijk blijft voor hetgeen hij zich in rekening laat brengen, zodat hij de meest gerede partij is om erop toe te zien dat de aan hem uitgereikte factuur volgens de eisen der wet is opgemaakt. 
      Het is, volgens de Resolutie, denkbaar dat echter de aftrek bij de afnemer in stand kan blijven indien hem niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en hij, gezien de hem ter beschikking staande gegevens en het geheel van de feiten en omstandigheden, redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was.
      6.9 Nu, naar vaststaat, belanghebbendes vader directeur/grootaandeelhouder was van B, belanghebbende in loondienst was bij een werkmaatschappij van B en hij te kennen heeft gegeven dat de overdracht door B aan hem mede was ingegeven als financiële reddingsoperatie van B, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende op de hoogte was van de slechte financiële situatie van B, zodat hij zich ervan bewust diende te zijn dat de afdracht van de -ten onrechte- aan hem door B in rekening gebrachte omzetbelasting mogelijk niet (geheel) kon plaatsvinden. Dientengevolge kan belanghebbende zich niet met vrucht beroepen op de Resolutie ter afwending van naheffing van de omzetbelasting bij hem.
      6.10 Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.
      6.11 Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing.
      Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Gedaan op 22 maart 2002 door mr. Drion , raadsheer en voorzitter, mr. Fransen, raadsheer, en mr. Woelders, raadsheer-plaatsvervanger, 
    
    
    
    
    in tegenwoordigheid van de griffier de heer Gerrits en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
                                      Op 27 maart 2002    afschrift 
                                      aangetekend verzonden aan beide 
                                      partijen.
                                      De griffier van het Gerechtshof
                                      te Leeuwarden.