ECLI:NL:RBMNE:2024:3344, Rechtbank Midden-Nederland, 17-04-2024, C/16/548282 / HA ZA 22-598
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schending contractueel beding in notariële akte tot vestigiging recht van opstal. Toewijzing contractuele boete. Samenhang met vrijwaringszaak (C/16/555145). (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2024:3345)

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
      handel
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/548282 / HA ZA 22-598
    
    
    
      
        Vonnis van 17 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      advocaat: mr. L.A. de Vries,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] , 
    
      bij aanvang van de procedure wonend in [plaats 1] ,
      hierna te noemen: [gedaagde sub 1 (voornaam)] ,2. [gedaagde sub 2], 
      wonend in [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [gedaagde sub 2 (voornaam)] ,
      gedaagden,
      advocaat: mr. P.H. van der Vleuten.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 15 november 2022 met producties;
      - de akte indiening producties tevens vermeerdering eis van 17 januari 2023;
      - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 1 februari 2023;
      - de conclusie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring van 15 februari 2023;
      - het tussenvonnis in vrijwaringsincident van 1 maart 2023, waarin is toegestaan dat [A] en [B] door [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] in vrijwaring worden opgeroepen;
      - de conclusie van antwoord van 12 april 2023 met producties;
      - de incidentele conclusie tot voeging van [A] en [B] van 24 mei 2023;
      - de conclusie van antwoord in het voegingsincident;
      - het tussenvonnis in het voegingsincident van 2 augustus 2023, waarin het verzoek is afgewezen en in de hoofdzaak zitting is bepaald;
      - de voorafgaande aan de mondelinge behandeling door [eiseres] overgelegde akte indiening producties tevens eiswijziging;
      - het e-mailbericht van [gedaagde sub 2 (voornaam)] waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de eiswijziging en de reactie van [eiseres] daarop, beide van 30 januari 2024;
      - het e-mailbericht van de rechtbank van 2 februari 2024, waarin de eiswijziging wordt toegestaan en [gedaagde sub 2 (voornaam)] de gelegenheid krijgen een korte antwoordakte in te dienen;
      - de voorafgaande aan de mondelinge behandeling door [gedaagde sub 2 (voornaam)] overgelegde antwoordakte;
      - de voorafgaande aan de mondelinge behandeling door [gedaagde sub 2 (voornaam)] overgelegde akte overlegging producties;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 maart 2024, gevoegd behandeld met de procedure in vrijwaring (C/16/555145 / HA ZA 23-284).
      
    
    
      1.2.
      Op basis hiervan wijst de rechtbank dit vonnis. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is in een notariële akte met [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] overeengekomen dat zij uiterlijk op 1 juli 2013 een recht van opstal vestigen op het perceel [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] in [plaats 2] . Dat hebben zij niet gedaan. [eiseres] eist nu betaling van de contractuele boete van € 500.000,00 en een schadevergoeding van € 1.219.564,14. Volgens [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] bestond er alleen een inspanningsverplichting en hebben zij daaraan voldaan. De verweren van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] slagen niet en [eiseres] krijgt gelijk: [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] hebben de boete verbeurd, maar er hoeft geen schadevergoeding te worden betaald omdat niet is gebleken dat de schade het boetebedrag overstijgt. [gedaagde sub 1 (voornaam)] is gedurende de procedure overleden en daarom wordt alleen [gedaagde sub 2 (voornaam)] veroordeeld tot betaling. 
      
    
    
      2.2.
      Dit oordeel wordt hierna toegelicht.
      
      
        
          Achtergrond van het geschil
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde sub 1 (voornaam)] heeft samen met zijn broer [A] (hierna: [A (voornaam)] ) in 1977 [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) opgericht, een groothandel in fruit. Later is ook dochtervennootschap [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) opgericht. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [A (voornaam)] waren beiden bestuurder van [onderneming 1] en bezaten allebei de helft van de aandelen in de vennootschap. In 1998 werden de handelsactiviteiten verkocht en bestonden de activiteiten alleen nog uit het beheer (verhuur) van het vastgoed. [gedaagde sub 1 (voornaam)] trad in 2002 terug als bestuurder. Sindsdien was de formele leiding in handen van [A (voornaam)] . Wel bleef [gedaagde sub 1 (voornaam)] aandeelhouder en vond er regelmatig overleg plaats tussen de broers.
      
    
    
      2.5.
      In 2012 toonde [eiseres] , toen nog [onderneming 3] B.V., een groothandel in aardappelen, groente en fruit, interesse in de koop of huur van twee bedrijfspanden in [plaats 2] . [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] was eigendom van [onderneming 2] en [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] van [onderneming 1] . [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] was direct beschikbaar en werd vanaf juli 2012 verhuurd aan [eiseres] . [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] was in gebruik door een andere huurder, [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ). Er werd afgesproken dat de huurovereenkomst met [onderneming 4] zou worden opgezegd zodat [eiseres] het pand [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] daarna in gebruik zou kunnen nemen; de huur zou ingaan vanaf het moment dat [onderneming 4] het pand zou hebben verlaten.
      
    
    
      2.6.
      Tegelijkertijd zagen [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [A (voornaam)] vanwege het vorderen van hun leeftijd aanleiding om toe te werken naar ontbinding van de vennootschappen en verdeling van het vermogen. Een adviseur raadde hen aan om in plaats van een huurovereenkomst met [eiseres] het eigendom van het vastgoed over te dragen naar privé om vervolgens [eiseres] een recht van opstal te verlenen op [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] en [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] , met een optie om de percelen na 10 jaar te kopen. Dat was fiscaal gunstiger. [eiseres] had geen bezwaar tegen deze constructie, zolang zij de bedrijfspanden maar zo snel mogelijk in gebruik kon nemen. 
      
    
    
      2.7.
      De broers besloten dat het eigendom van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] en [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] zou worden overgedragen aan [gedaagde sub 1 (voornaam)] en zijn dochter [gedaagde sub 2 (voornaam)] en dat de reserves van de vennootschappen aan [A (voornaam)] en zijn zoon [B] (hierna: [B (voornaam)] ) zouden toekomen. Op 31 december 2012 heeft [onderneming 2] [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] overgedragen aan [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] en hebben zij vervolgens ten behoeve van [eiseres] een recht van opstal verleend op dit perceel. In de notariële akte van vestiging (hierna: de akte) hebben partijen daarnaast de verplichting opgenomen om mee te werken aan vestiging van een recht van opstal op het buurperceel, [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] . 
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] wilde zekerheid dat zij ook dat pand op korte termijn in gebruik zou kunnen nemen. Partijen meenden dat de huurovereenkomst met [onderneming 4] tegen 30 juni 2013 was opgezegd en op verzoek van [eiseres] werd in de akte opgenomen dat het recht van opstal uiterlijk op 1 juli 2013 zou worden gevestigd. Aan deze verplichting werd een contractuele boete van € 500.000,00 verbonden. 
      
    
    
      2.9.
      De huurovereenkomst met [onderneming 4] bleek later niet op de juiste wijze te zijn opgezegd en de huurder weigerde per 30 juni 2013 te vertrekken. [A (voornaam)] bood aan om het recht van opstal desondanks per 1 juli 2013 te vestigen, maar [eiseres] weigerde om dit recht af te nemen zolang zij het pand niet in gebruik kon nemen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 2 juli 2013 sprak [eiseres] [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] aan vanwege het niet nakomen van hun verplichting en maakte zij aanspraak op de boete en schadevergoeding. Uiteindelijk heeft [eiseres] op 31 mei 2016 het recht van opstal op [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] verkregen en het pand daarna in gebruik genomen. 
      
      
        
          De verplichting om het opstalrecht te vestigen is geschonden
        
      
      
    
    
      2.11.
      De kern van dit geschil is de vraag of [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] tegenover [eiseres] zijn tekortgeschoten in het nakomen van de verplichtingen uit de akte. In artikel F van de akte staat:
      
      
        
          F. NADERE VESTIGING RECHT VAN OPSTAL BUURPERCEEL
        
      
      
        1. Partijen verplichten zich jegens elkaar om mede te werken aan de vestiging van een recht van opstal op het buurperceel nummer [nummeraanduiding 2] 
        [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] , toevoeging rechtbank) conform het ontwerp van de akte van vestiging dat aan deze akte is gehecht, uiterlijk op een juli tweeduizend dertien (01-07-2013) of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
      
        2. Bij niet of niet tijdige nakoming van de hiervoor sub F.1 vermelde verplichting,
      
      
        anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht):
      
      
        a. is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente en
      
      
        b. verbeurt de nalatige partij aan de wederpartij een zonder nadere ingebrekestelling en/of rechterlijke tussenkomst direct opeisbare boete van vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00).
      
      
        Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten. (…)
      
      
    
    
      2.12.
      Partijen leggen dit beding verschillend uit. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] de verplichting hadden om uiterlijk op 1 juli 2013 een recht van opstal te vestigen op [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] en dit perceel beschikbaar te stellen voor haar bedrijfsactiviteiten. Volgens [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] is het beding uitsluitend bedoeld als inspanningsverplichting: alleen als zij voor of op 1 juli 2013 eigenaar zouden zijn van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] , zouden zij medewerking moeten verlenen aan het vestigen van het recht van opstal. 
      
    
    
      2.13.
      De uitleg van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] strookt niet met de wijze waarop het beding tot stand is gekomen. Het belang van [eiseres] was er van meet af aan in gelegen – en dit was voor iedereen duidelijk – dat zij [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] op zo kort mogelijke termijn in gebruik zou nemen. Dat was ook de strekking van de initiële huurovereenkomst. Op voorstel van de broers [achternaam van gedaagde sub 1 en A] is in plaats van een huurconstructie gekozen voor een constructie waarbij [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] in privé een recht van opstal zouden vestigen. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat [eiseres] geen bezwaar had tegen een andere juridische vorm (recht van opstal) of een andere contractspartij (privé in plaats van [onderneming 1] ), zolang zij maar zo spoedig mogelijk het pand in gebruik kon nemen. Dat is ook de reden geweest dat [eiseres] heeft aangedrongen op het overeenkomen van een fatale termijn en een boetebeding aan die termijn heeft verbonden. [eiseres] wilde zekerheid. 
      
    
    
      2.14.
      Tegen die achtergrond is duidelijk dat [eiseres] niet zou hebben ingestemd met een overeenkomst waarbij de verplichting tot vestiging van het recht van opstal afhankelijk werd gesteld van het eigenaarschap van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] . [eiseres] had daar immers geen enkele invloed op, terwijl de broers [achternaam van gedaagde sub 1 en A] dat als bestuurder en aandeelhouders van [onderneming 1] volledig in eigen hand hadden. Het beding kan dus niet anders worden uitgelegd dan een (resultaats)verplichting van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] om te zorgen voor tijdige vestiging van het recht van opstal.
      
    
    
      2.15.
      Subsidiair voeren [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] aan dat zij aan die verplichting hebben voldaan. Zij wijzen erop dat [eiseres] eind juni 2013 is uitgenodigd om het opstalrecht op [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] te vestigen, maar dat zij daar niet aan heeft meegewerkt. Dat het pand op dat moment werd gebruikt door huurder [onderneming 4] betekent volgens [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] niet dat het recht van opstal niet kon worden gevestigd. 
      
    
    
      2.16.
      Het subsidiaire verweer slaagt niet. Dat [eiseres] in plaats van het sluiten van een huurovereenkomst heeft ingestemd met de door de broers [achternaam van gedaagde sub 1 en A] voorgestelde constructie, maakt niet dat zij geen aanspraak meer maakte op het gebruik van het pand. [eiseres] had geen enkel belang bij vestiging van een opstalrecht zolang huurder [onderneming 4] het pand in gebruik had. Het was voor iedereen zonneklaar dat [eiseres] niets had aan een opstalrecht op een pand waar een huurder in zat die weigerde te vertrekken, omdat het enige dat [eiseres] met het pand wilde was het zo snel mogelijk zelf gebruiken. De overeenkomst kan niet anders worden uitgelegd dan dat partijen hebben bedoeld dat het recht van opstal ook het recht omvatte om gebruik te maken van het pand. Dat strookt ook met de inhoud van de akte, waarin staat dat [eiseres] het pand alleen mag gebruiken voor zijn activiteiten als grossierbedrijf (artikel 6.2) en niet zonder toestemming aan derden mag verhuren (artikel 3.1). Met het aanbieden van een recht van opstal zonder gebruiksrecht hebben [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] dus niet aan hun verplichtingen op grond van de akte voldaan. 
      
    
    
      2.17.
      Het beroep op schuldeisersverzuim slaagt om dezelfde reden niet: van [eiseres] kon niet worden verwacht dat zij zou instemmen met het afnemen van een recht van opstal zonder gebruiksrecht en dus was zij niet in verzuim.  
      
    
    
      2.18.
      Ook wijzen [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] op het e-mailbericht van 10 juni 2013, waarin [eiseres] bevestigt dat ook aan de afspraken uit de akte wordt voldaan als het recht van opstal zou worden gevestigd door [A (voornaam)] en [B (voornaam)] in plaats van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] . De achtergrond hiervan was dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [A (voornaam)] inmiddels tot een andere verdeling van het vermogen van de vennootschappen waren gekomen, waarbij [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] naar [A (voornaam)] en [B (voornaam)] zou gaan. Dit verandert echter niets aan het gegeven dat het pand niet vrij van huur is opgeleverd op 1 juli 2013, ook niet door [A (voornaam)] en [B (voornaam)] .
      
    
    
      2.19.
      Verder verwijzen [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] naar e-mailcorrespondentie van 17 juni 2013. Daarin stelt [A (voornaam)] voor om de boeteclausule bij notariële akte in te trekken, omdat die strijdig zou zijn met een recht van eerste koop dat [onderneming 4] eerder had bedongen en men vreesde dat die beslag zou leggen op het pand. [eiseres] reageert daarop met de mededeling ‘noodgedwongen akkoord’ maar geeft tegelijkertijd aan vast te houden aan ‘beschikbaarheid pand per 1/7 as’. Later heeft [eiseres] geen medewerking verleend aan het passeren van de akte tot rectificatie.
      
    
    
      2.20.
      
        [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] lijken te suggereren dat [eiseres] hiermee afstand heeft gedaan van haar recht om een beroep te doen op de boeteclausule. Voor zover die stelling wordt ingenomen slaagt zij niet. [eiseres] heeft namelijk niet ondubbelzinnig toegezegd geen aanspraak meer te maken op de boete, maar heeft zich slechts bereid getoond om de boeteclausule uit de akte te laten verwijderen vanwege het externe effect dat die clausule volgens [A (voornaam)] zou hebben, namelijk dat [onderneming 1] in de problemen zou raken ten opzichte van [onderneming 4] . Daarbij heeft [eiseres] benadrukt vast te houden aan het in gebruik nemen van het pand per 1 juli 2013. Op basis van deze mededeling mochten [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] er niet op vertrouwen dat [eiseres] niet langer aanspraak maakte op de boete. 
      
    
    
      2.21.
      Ter zitting is bij het verweer in de vrijwaringszaak ter sprake gekomen dat [eiseres] aan [gedaagde sub 1 (voornaam)] de toezegging zou hebben gedaan om hem (en [gedaagde sub 2 (voornaam)] ) nooit in rechte te zullen betrekken over dit geschil. Die stelling is evenwel niet aangevoerd als verweer in deze procedure, zodat de rechtbank er niet op in kan gaan. 
      
    
    
      2.22.
      Meer subsidiair doen [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] een beroep op overmacht. Zij voeren aan dat zij maar beperkte invloed hadden binnen [onderneming 1] : [gedaagde sub 1 (voornaam)] was uitsluitend aandeelhouder en [gedaagde sub 2 (voornaam)] had helemaal geen zeggenschap. [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] wijzen erop dat zij nooit eigenaar zijn geworden van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] en het recht van opstal dus onmogelijk konden vestigen.
      
    
    
      2.23.
      Ook dat kan hen niet baten. [gedaagde sub 1 (voornaam)] had in het wekelijkse contact met zijn broer en als aandeelhouder wel degelijk invloed en [gedaagde sub 2 (voornaam)] had dit (via [gedaagde sub 1 (voornaam)] ) ook. Daarbij moet bij de totstandkoming van de notariële akte voor [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] duidelijk zijn geweest dat zij (nog) geen eigenaar waren van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] en dus een toezegging deden die zij alleen via [onderneming 1] gestand zouden kunnen doen. Dat zij desondanks de overeenkomst zijn aangegaan maakt dat aan [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] kan worden toegerekend dat zij niet aan hun verplichting hebben voldaan. 
      
    
    
      2.24.
      De stelling dat [eiseres] heeft nagelaten om [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] in gebreke te stellen slaagt ook niet. In het boetebeding is letterlijk opgenomen (zie hiervoor onder 2.11) dat de boete zonder ingebrekestelling opeisbaar is. Daarnaast is een fatale termijn overeengekomen en trad het verzuim zonder ingebrekestelling in bij het verstrijken daarvan.
      
    
    
      2.25.
      Ook het beroep op schending van de klachtplicht treft geen doel, reeds omdat er geen sprake is van een gebrek in de prestatie (zoals bedoeld in artikel 6:89 BW) maar er helemaal niet is gepresteerd. Daarbij heeft [eiseres] al op 2 juli 2013 geprotesteerd en aanspraak gemaakt op de boete en de schadevergoeding. Dat e-mailbericht is ook aan [gedaagde sub 2 (voornaam)] toegezonden. [gedaagde sub 2 (voornaam)] heeft toegelicht dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] niet over een e-mailadres beschikte en dat zij daarom e-mailberichten met haar vader besprak. Daarmee moet worden aangenomen dat zowel [gedaagde sub 1 (voornaam)] als [gedaagde sub 2 (voornaam)] op de hoogte was van het protest van [eiseres] .  
      
    
    
      2.26.
      Verder verweren [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] zich met een beroep op dwaling: zij zouden beiden niet de wil hebben gehad om zich te committeren aan een verplichting onder een boete- en schadeclausule terwijl ze nakoming van die verplichting niet zelf in de hand hadden. 
      
    
    
      2.27.
      Ook dat verweer slaagt niet. In de laatste conceptversie van de akte zijn de verplichting tot vestiging en het boete- en schadebeding duidelijk opgenomen en deze bepaling is geel gearceerd om te benadrukken dat sprake is van een wijziging ten opzichte van de vorige conceptversie. Het betreft een notariële akte waardoor mag worden aangenomen dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] door de notaris zijn geïnformeerd over de strekking van de verplichtingen die zij aangingen en de reikwijdte van de boete- en schadeclausule. Gelet hierop hebben [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het hen heeft ontbroken aan de wil om zich aan de inhoud van de akte te committeren.  
      
    
    
      2.28.
      Uiterst subsidiair voeren [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] een beroep doet op het beding, omdat zij wist dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] geen zeggenschap hadden over [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] , wist dat het pand nog was verhuurd aan [onderneming 4] en er niet met [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] is gesproken over de inhoud van het beding.
      
    
    
      2.29.
      Dit beroep strandt. Dat [eiseres] wist dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] nog geen eigenaar waren van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] en het pand nog was verhuurd aan [onderneming 4] , maakt niet dat het onredelijk is dat een beroep wordt gedaan op het beding omdat hetzelfde geldt voor [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] . Ook zij wisten (of hadden moeten weten) dat zij (nog) geen eigenaar waren en dat [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] nog werd verhuurd. Beide partijen rekenden erop dat [onderneming 4] zou vertrekken, maar door het overeenkomen van de fatale datum van 1 juli 2013 is het risico dat dit niet zou gebeuren komen te rusten op [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] .
      
    
    
      2.30.
      Ook al is niet met [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] gesproken over de inhoud van het beding, zij hebben daar via de aan de notaris verleende volmacht wel mee ingestemd. Zij hebben kennelijk kennis genomen of kunnen nemen van de laatste conceptversie van de akte, waarin de bepaling geel gearceerd is omdat het gaat om een toevoeging ten opzichte van de vorige conceptversie.  Dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] geen aanleiding hebben gezien om (verder) te spreken over de inhoud van de overeenkomst, kunnen zij [eiseres] niet aanrekenen.
      
    
    
      2.31.
      De conclusie is dat de verweren van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] niet slagen en dat zij dus zijn tekortgeschoten in het nakomen van de verplichting om uiterlijk op 1 juli 2013 een recht van opstal te vestigen zodat [eiseres] het pand in gebruik kon nemen. 
      
      
        
          De boete is verschuldigd 
        
      
      
    
    
      2.32.
      Het tekortschieten leidt ertoe dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] de boete van € 500.000,00 hebben verbeurd. Zij verzoeken om matiging van de boete. Daarvoor moet komen vast te staan dat de boete onredelijk hoog is en die lat wordt niet gehaald. De hoogte van de boete is gelet op de belangen van [eiseres] bij spoedige beschikbaarheid van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] niet buitenproportioneel. Dat maakt dat er geen reden bestaat om de boete te matigen.
      
      
        
          Er hoeft geen schadevergoeding te worden betaald bovenop de boete
        
      
      
    
    
      2.33.
      In de akte is bepaald dat de boete in mindering wordt gebracht op een eventueel verschuldigde schadevergoeding. Dat betekent dat er pas schadevergoeding hoeft te worden betaald als de schade hoger is dan het boetebedrag. Dat is hier niet het geval: [eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij meer schade heeft geleden dan € 500.000,00 en dus is er geen grond voor schadevergoeding. Dit wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      2.34.
      
        [eiseres] vordert na eisvermeerdering een schadevergoeding van in totaal € 1.212.249,28. Het schadebedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Meerkosten huur [straat] [nummeraanduiding 3]
              
              
                €    404.000,00
              
            
            
              
                Externe inefficiëntie (omrijden)
              
              
                €    152.250,00
              
            
            
              
                Interne inefficiënte (onhandige indeling)
              
              
                €    365.400,00
              
            
            
              
                Huur externe koelruimte
              
              
                €    175.690,48
              
            
            
              
                Aanschaf en afvoer beplating [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1]
              
              
                €      45.000,00
              
            
            
              
                Advocaatkosten 
              
              
                €      64.728,70
              
            
            
              
                Beslagkosten
              
              
                €        5.180,00
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                € 1.212.249,28
              
            
          
        
      
      
      
        
          Meerkosten huur [straat] [nummeraanduiding 3]
        
      
      
    
    
      2.35.
      Doordat [eiseres] per 1 juli 2013 geen gebruik kon maken van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] heeft zij [straat] [nummeraanduiding 3] moeten huren om haar bedrijfsactiviteiten volgens plan voort te zetten en uit te bouwen. Die kosten kwalificeren als schade. 
      
    
    
      2.36.
      
        [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] voeren aan dat [eiseres] haar schade had moeten beperken door de uitbreiding van haar activiteiten uit te stellen toen zij ermee werd geconfronteerd dat zij [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] niet in gebruik kon nemen. Zij menen dat alleen de misgelopen winst kan worden gevorderd en niet de huur van [straat] [nummeraanduiding 3] . Die redenering gaat niet op omdat niet gebleken is dat de huur van [straat] [nummeraanduiding 3] de schade overstijgt die zou zijn ontstaan als uitbreiding zou zijn uitgesteld en dat ook niet direct aannemelijk is. 
      
    
    
      2.37.
      In de periode vanaf 1 oktober 2013 (aanvang huur) tot 31 mei 2016 (toen [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] beschikbaar kwam) heeft [eiseres] € 148.333,00 aan huur betaald voor [straat] [nummeraanduiding 3] . Dat er daarnaast servicekosten zijn betaald, wordt betwist en blijkt niet uit de overgelegde stukken. Die kosten kunnen niet worden toegewezen.
      
    
    
      2.38.
      Als van de huurkosten van € 148.330,00 de retributiekosten van € 45.000,00 per jaar worden afgetrokken die [eiseres] aan [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] had moeten betalen als [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] wel beschikbaar zou zijn geweest, resteert een schadebedrag van € 13.330,00 aan huurkosten. Dat bedrag is schade die voor rekening van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] komt.
      
    
    
      2.39.
      Nadat [eiseres] in juni 2016 de beschikking kreeg over [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] bleef zij [straat] [nummeraanduiding 3] huren omdat er een meerjarencontract was afgesloten. Dat er is gekozen voor een huurovereenkomst waarbij na het eerste jaar met negen jaar zou worden verlengd, is geen omstandigheid die voor rekening van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] kan komen. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat het niet mogelijk was om de huurovereenkomst van [straat] [nummeraanduiding 3] met een kortere termijn dan negen jaar te verlengen. 
      
    
    
      2.40.
      In de huurovereenkomst was een koopoptie opgenomen en daar heeft [eiseres] in oktober 2017 gebruik van gemaakt. De koopsom wordt als schade opgevoerd, waarbij wordt gesteld dat deze kosten compenseren voor de huur die anders betaald had moeten worden. Dat betoog gaat om de hierboven genoemde reden niet op. Ook de stelling dat [eiseres] in [straat] [nummeraanduiding 3] moest investeren en die kosten zijn verdisconteerd in de koopsom slaagt niet, reeds omdat die investeringen zijn betwist en niet worden onderbouwd. Daarbij duidt de aankoop van [straat] [nummeraanduiding 3] in 2017 erop dat het pand voor [eiseres] ook waarde heeft naast het gebruik van [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] . De huur vanaf juni 2016 en de koopsom kwalificeren dus niet als schade. 
      
      
        
          Externe en interne inefficiëntie
        
      
      
    
    
      2.41.
      
        [eiseres] vordert daarnaast een vergoeding vanwege het omrijden naar [straat] [nummeraanduiding 3] (externe inefficiënte) en de onhandige indeling van dat pand (interne inefficiëntie).
      
    
    
      2.42.
      Duidelijk is dat [straat] [nummeraanduiding 3] voor [eiseres] minder handig gelegen is dan [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] . [eiseres] beschikte in 2012 al over zo’n zeven panden die direct naast [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 2] en [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] gelegen waren. [straat] [nummeraanduiding 3] grenst niet aan een van de andere percelen van [eiseres] . Dat hierdoor meer transport tussen de panden heeft moeten plaatsvinden dan het geval zou zijn geweest als [eiseres] de beschikking had over [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] , ligt voor de hand. Er is dus schade. 
      
    
    
      2.43.
      
        [eiseres] schat in dat dagelijks vier werknemers een kwart dag bezig waren met omrijden en komt daarmee op een schade van € 4.350,00 per maand en € 152.250,00 in totaal. [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] betwisten dat de schade zo hoog is.
      
    
    
      2.44.
      Daarnaast stelt [eiseres] dat [straat] [nummeraanduiding 3] onhandig was ingedeeld: een overheaddeur en loadingdock ontbraken, de vloer was ongelijk en het hoger gelegen deel (waar de koeling zich bevond) kon alleen worden bereikt met een inefficiënte lift. [eiseres] stelt dat twaalf werknemers twee uur per dag kwijt waren als gevolg van de onhandige indeling van het pand en begroot de schade daarvan op € 365.400,00. 
      
    
    
      2.45.
      Buiten de stellingen van [eiseres] is niet gebleken dat [straat] [nummeraanduiding 3] onhandig is ingedeeld. Daarbij heeft [eiseres] gesteld dat zij in het pand heeft geïnvesteerd, waardoor aangenomen mag worden dat het daardoor beter geschikt is gemaakt  voor het door [eiseres] beoogde gebruik. Er is echter geen inzicht gegeven in de aard van de investeringen. Ook het feit dat [eiseres] [straat] [nummeraanduiding 3] in 2017 heeft gekocht, duidt er niet direct op dat het pand bijzonder onhandig is ingedeeld (althans op dat moment). 
      
    
    
      2.46.
      Ter onderbouwing van zowel de externe als de interne inefficiënte wijst [eiseres] op de toename in relatieve personeelskosten: in de periode 2011 tot 2013 werd acht procent van de omzet aan personeel besteed, vanaf 2014 tot 2016 was dit elf procent. Deze toename in relatieve personeelskosten is niet met (jaar)cijfers onderbouwd en [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] merken terecht op dat de toename ook een andere oorzaak kan hebben, bijvoorbeeld het aantrekken van nieuwe (onervaren) medewerkers vanwege de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten. 
      
    
    
      2.47.
      Dat er schade is geleden vanwege het omrijden naar [straat] [nummeraanduiding 3] is aannemelijk en ook het bestaan van schade door een minder handige indeling van het pand kan niet worden uitgesloten. Gelet op de betwistingen van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] en de beperkte onderbouwing van [eiseres] ziet de rechtbank echter geen aanleiding om aan te nemen dat deze schade groter is dan € 350.000,00. Zoals eerder genoemd en hierna zal blijken leiden de schadeposten die (gedeeltelijk) kunnen worden toegewezen niet tot een bedrag dat hoger is dan het boetebedrag en dus volstaat de rechtbank met de vaststelling dat de schade vanwege interne en externe inefficiëntie niet meer bedraagt dan € 350.000,00. 
      
      
        
          Huur externe koelruimte
        
      
      
    
    
      2.48.
      
        [eiseres] stelt dat zij € 175.690,48 aan kosten heeft gemaakt voor de huur van externe koelruimte in de jaren 2013 tot en met 2016. [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] betwisten dat de kosten zijn gemaakt en de onderbouwing is summier: [eiseres] heeft uitsluitend een eigen overzicht in de procedure gebracht, zonder de onderliggende nota’s. Het bestaan van schade is daarmee onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      2.49.
      Daarbij is niet gebleken dat deze kosten het gevolg zijn van het niet beschikken over [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] . Dat pand heeft namelijk geen koelcapaciteit, terwijl [straat] [nummeraanduiding 3] wél koelruimte heeft. [eiseres] stelt weliswaar dat zij van plan was om [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] te verbouwen om koelruimte te creëren, maar onderbouwt ook dat onvoldoende. De kosten voor externe koelruimte komen om die reden niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          Aanschaf en afvoer beplating
        
      
      
    
    
      2.50.
      Daarnaast stelt [eiseres] dat zij voor 1 juli 2013 gevelbeplating had aangeschaft om aan te brengen op (onder meer) [straat] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding 1] . Doordat zij het pand niet in gebruik kon nemen is de beplating door weer en wind aangetast en niet meer bruikbaar. [eiseres] vordert € 30.000,00 voor de aanschaf van de panelen en € 15.000,00 voor het afvoeren ervan. 
      
    
    
      2.51.
      Ook deze schadepost is onvoldoende onderbouwd. Er is uitsluitend een concept totstandkoming aanneemsom en een bouwverslag overgelegd, waaruit niet valt op te maken wat de daadwerkelijke materiaalkosten zijn geweest en welk deel daarvan niet kon worden gebruikt. Uit het bouwverslag volgt dat er nog een compleet overzicht van de stagnatiekosten zou worden opgemaakt, maar dat overzicht ontbreekt. Daarmee is ook deze schadepost onvoldoende inzichtelijk.
      
      
        
          De overige schadeposten leiden niet tot een schadebedrag van meer dan € 500.000
        
      
      
    
    
      2.52.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat € 13.330,00 (Meerkosten [straat] [nummeraanduiding 3] ) en maximaal € 350.000,00 (inefficiëntie) kan worden gekwalificeerd als schade die voor rekening komt van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] . De schadeposten advocaatkosten (€ 64.728,70) en beslagkosten (€ 5.180,00) hoeven daarmee geen bespreking meer: ook als die volledig zouden worden toegewezen, leidt dat er niet toe dat de schade meer bedraagt dan € 500.000,00. Het beroep op eigen schuld behoeft om dezelfde reden niet te worden behandeld.  
      
      
        
          Vanwege het overlijden van [gedaagde sub 1 (voornaam)] wordt alleen [gedaagde sub 2 (voornaam)] veroordeeld 
        
      
      
    
    
      2.53.
      Tijdens de loop van deze procedure is [gedaagde sub 1 (voornaam)] op 12 juli 2023 overleden. Bij overlijden gaan de verplichtingen (in principe) over op de erfgenamen van de overledene. [gedaagde sub 2 (voornaam)] is enig erfgenaam van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en heeft zijn erfenis zuiver aanvaard. Dat maakt dat de verplichtingen van [gedaagde sub 1 (voornaam)] op [gedaagde sub 2 (voornaam)] zijn overgegaan. 
      
    
    
      2.54.
      Uit het feit dat [gedaagde sub 2 (voornaam)] de procedure zonder schorsing heeft voortgezet, begrijpt de rechtbank dat zij heeft bedoeld om ook op te treden als erfgenaam van [gedaagde sub 1 (voornaam)] . Dat leidt ertoe dat alleen [gedaagde sub 2 (voornaam)] zal worden veroordeeld tot betaling van de boete, zowel als erfgenaam van [gedaagde sub 1 (voornaam)] als in eigen hoedanigheid. 
      
      
        
          Ook de schade vanwege het onterechte beslag moet worden vergoed
        
      
      
    
    
      2.55.
      Na (tweede) eiswijziging heeft [eiseres] aanvullende vorderingen ingesteld tegen [gedaagde sub 2 (voornaam)] vanwege het onterecht leggen van beslag. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.
      
    
    
      2.56.
      In een andere procedure tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 3 november 2023 geoordeeld dat [eiseres] een proceskostenveroordeling aan [gedaagde sub 2 (voornaam)] moest betalen van € 1.685,14. [eiseres] heeft op 14 november 2023 aangegeven die vordering te betalen door deze te verrekenen met (onder meer) de vordering die zij op [gedaagde sub 2 (voornaam)] heeft vanwege de verbeurde boete. [gedaagde sub 2 (voornaam)] betwistte het bestaan van deze vordering en heeft op 11 januari 2024 (executoriaal) beslag gelegd op de bankrekening van [eiseres] . Onder druk van dit beslag heeft [eiseres] de proceskostenveroordeling (nogmaals) betaald. Het bedrag was toen opgelopen tot € 2.205,11. [eiseres] stelt dat zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald omdat de proceskostenveroordeling al was voldaan door verrekening. Zij eist dit bedrag terug.
      
    
    
      2.57.
      Die vordering slaagt. In deze procedure is immers duidelijk geworden dat [eiseres] inderdaad sinds 1 juli 2013 aanspraak kon maken op de verbeurde boete van € 500.000,00. Dat betekent dat [eiseres] de proceskostenveroordeling die zij aan [gedaagde sub 2 (voornaam)] moest betalen in november 2023 mocht verrekenen met de boete die [gedaagde sub 2 (voornaam)] haar nog verschuldigd was. Dat maakt dat de vordering van [gedaagde sub 2 (voornaam)] op [eiseres] om de proceskosten te betalen door verrekening teniet is gegaan. Het bedrag van € 2.205,11 is door [eiseres] dus onverschuldigd betaald en moet door [gedaagde sub 2 (voornaam)] worden terugbetaald. 
      
    
    
      2.58.
      Het slagen van de verrekening betekent tegelijkertijd dat de aan [gedaagde sub 2 (voornaam)] betaalde proceskostenveroordeling (€ 1.685,14) in mindering moet worden gebracht op de door [gedaagde sub 2 (voornaam)] te betalen boete: daarvan moet dus nog € 498.314,86 worden betaald.
      
    
    
      2.59.
      Daarnaast eist [eiseres] vergoeding van de kosten die zij heeft moeten betalen aan haar advocaat voor bijstand rondom het door [gedaagde sub 2 (voornaam)] gelegde beslag. Dat beslag is (achteraf) onterecht gebleken omdat het diende ter inning van de vordering die door verrekening al teniet was gegaan. Dat betekent dat [gedaagde sub 2 (voornaam)] de daardoor ontstane schade moet vergoeden.
      
    
    
      2.60.
      Niet de volledige advocatennota van in totaal € 3.885,00 komt voor vergoeding in aanmerking, dat geldt alleen voor de werkzaamheden die plaatsvonden vanaf de datum waarop het beslag is gelegd tot aan het moment waarop de advocaat van [eiseres] startte met het opstellen van de akte die in deze procedure is gebracht. Het opstellen van die akte is immers een proceshandeling die is verdisconteerd in de (hierna te bespreken) proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      2.61.
      Over de periode van 11 januari tot en met 18 januari 2024 heeft de advocaat 4,3 uur aan werkzaamheden verricht en vermenigvuldigd met het uurtarief van € 350,00 en btw levert dit een schade op van € 1.821,05. Dat bedrag moet door [gedaagde sub 2 (voornaam)] worden vergoed. 
      
      
        
          
            [gedaagde sub 2 (voornaam)] moet de proceskosten betalen
        
      
      
    
    
      2.62.
      
        [gedaagde sub 2 (voornaam)] heeft in deze procedure ongelijk gekregen en moet daarom de proceskosten van [eiseres] betalen. Deze worden begroot op: 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                     103,33
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                  8.519,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                  8.714,00
              
              
                (2,00 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                     178,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                17.514,33
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.63.
      
        [gedaagde sub 2 (voornaam)] moet over dit bedrag wettelijke rente betalen vanaf veertien dagen na de dag waarop [eiseres] haar heeft aangeschreven met het verzoek de proceskosten te betalen. Betaalt [gedaagde sub 2 (voornaam)] dan niet en laat [eiseres] het vonnis door een deurwaarder betekenen, dan moet [gedaagde sub 2 (voornaam)] € 92,00 extra betalen plus de kosten van betekening. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 2 (voornaam)] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 498.314,86 aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 2 juli 2013, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 2 (voornaam)] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.205,11 vanwege onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 11 januari 2024, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 2 (voornaam)] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.821,05 aan schadevergoeding vanwege het onterecht gelegde beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 2 mei 2024, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde sub 2 (voornaam)] in de proceskosten van € 17.514,33, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het verstrijken van veertien dagen na aanschrijving, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [gedaagde sub 2 (voornaam)] tot betaling van € 92,00 plus de kosten van betekening als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordelingen is voldaan en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, mr. D. Wachter en mr. S.T. Könning en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.