ECLI:NL:GHSHE:2024:1403, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2024, 200.321.507_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Burengeschil. Verkrijging van erfdienstbaarheid van overpad door bevrijdende verjaring?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.321.507/01
    
    
    
      
        arrest van 23 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting Familiefonds DIS,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Familiefonds DIS,
      advocaat: mr. W.G.M. Vos te Breda ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg.
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 maart 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , onder zaaknummer C/02/389776 / HA ZA 21-539 mondeling gewezen vonnis van 20 oktober 2022 (verder: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Het hof zal in het hierna volgende de nummering zoals gebruikt in voornoemd tussenarrest voortzetten.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 14 maart 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 augustus 2023;
        
        
          de memorie van grieven met producties 3 tot en met 5;
        
        
          de memorie van antwoord met productie A.
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        Het hof merkt op dat in het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 
        20 oktober 2022 staat dat er zittingsaantekeningen zijn gemaakt die aan het procesdossier 
        zijn toegevoegd. Het hof heeft deze zittingsaantekeningen opgevraagd bij mr. Peters waarna 
        hij per e-mail van 26 februari 2024 heeft laten weten dat partijen deze nimmer hebben 
        ontvangen. Vervolgens heeft de griffier van het hof de zittingsaantekeningen telefonisch bij 
        de rechtbank Zeeland-West-Brabant opgevraagd. De rechtbank heeft laten weten dat deze 
        aantekeningen er niet zijn. Daarmee staat vast dat de zittingsaantekeningen ontbreken in het 
        procesdossier en dat deze hiervan - anders dan in het proces-verbaal vermeld - geen 
        onderdeel uitmaken.
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [geïntimeerde] is eigenaar en bewoner van het perceel met woonhuis gelegen aan de [adres 1] (verder: perceel [adres 1] ). [geïntimeerde] heeft dit perceel verkregen op 15 november 2006.
        
      
      
        6.1.2.
        Familiefonds DIS is eigenaar van het perceel met woonhuis gelegen aan de [adres 2] (verder: perceel [adres 2] ). Familiefonds DIS heeft dit perceel verkregen op 8 juli 2019.
        
      
      
        6.1.3.
        Tussen de woningen en tuinen aan de percelen [adres 1] en de [adres 2] is een strook grond gelegen die thans in gebruik is als brandgang. Deze brandgang is gelegen op het perceel [adres 2] .
        
      
      
        6.1.4.
        De tuin van [geïntimeerde] geeft toegang tot de brandgang via een poort in de op haar perceel gelegen schuur. [geïntimeerde] maakt - evenals haar rechtsvoorgangers - sinds 2006 gebruik van de brandgang. Ook een aantal andere bewoners van percelen aan de [straatnaam 1] te [woonplaats] maken gebruik van de brandgang.
        
      
      
        6.1.5.
        
          Familiefonds DIS heeft sinds 2020 aan de voorzijde van perceel [adres 2] een poort met slot geplaatst. Eind maart 2020 heeft Familiefonds DIS deze poort afgesloten. Hierdoor kon [geïntimeerde] aanvankelijk geen gebruik meer maken van de brandgang, omdat zij 
          - anders dan onder meer haar buren - geen sleutel van het slot van Familiefonds DIS heeft ontvangen. De buren van [geïntimeerde] hebben haar toen een sleutel van het slot in de poort gegeven. Op 5 november 2020 heeft Familiefonds DIS een nieuw slot op de poort gezet waarvan de sleutel niet kon worden bijgemaakt. Omdat [geïntimeerde] wederom geen sleutel kreeg van Familiefonds DIS, kon zij geen gebruik maken van de brandgang. 
        
        
      
      
        6.1.6.
        
          Vervolgens heeft [geïntimeerde] een kort geding procedure geëntameerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 15 april 2021 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie [adres 3] bij dagvaarding):
          
            “(…)
          
        
        
          
            
              De Stichting geeft heden aan [geïntimeerde] twee sleutels van de poortdeur die toegang geeft tot de brandgang aan de zijde van de [straatnaam 2] .
            
          
          
            
              
                [geïntimeerde] , haar ouders, haar gezinsleden en de door haar voor werkzaamheden op of rond de woning ingeschakelde derden krijgen van de Stichting een persoonlijk recht om via de poort aan de [straatnaam 2] de brandgang te betreden en van daaruit naar haar tuin en poort in de achtergevel van de schuur te gaan en te komen.
            
          
          
            
              Beide partijen handhaven hun standpunt over het al dan niet bestaan van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad. Zij handhaven hun recht dan wel betwisting van dat recht en zijn vrij om dit voor te leggen aan de notaris en/of de bevoegde rechter. 
            
          
          
            
              
                [geïntimeerde] mag de sleutels niet uitlenen aan de bewoners van de [adres 3] en [adres 4] . (…).”
            
          
        
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank 
          
        
        
      
    
    
      6.2.
      
        In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht verklaart dat ten laste van het perceel aan de [adres 2] (kadastraal bekend [gemeente] , sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] ), ten behoeve van het perceel aan de [adres 1] (kadastraal bekend [gemeente] , sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] ) door verjaring een (recht van) erfdienstbaarheid van overpad is verkregen en ontstaan om door de brandgang heen te lopen, al dan niet met een fiets, container, of een ander klein werk-/voertuig, van en naar de [straatnaam 2] en van en naar de achterkant van het heersende erf/perceel van [geïntimeerde] ;
        II. Familiefonds DIS veroordeelt om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan het verlijden en inschrijven van een notariële akte waarin de hiervoor
        genoemde erfdienstbaarheid is neergelegd en te bepalen dat - indien Familiebedrijf DIS niet
        meewerkt binnen de gestelde termijn - de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van de akte;
        III. Familiefonds DIS veroordeelt in de proceskosten van [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
        IV. Familiefonds DIS veroordeelt in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00
        aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris
        van de advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak, als Familiefonds DIS niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft
        voldaan, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling.
      
      
    
    
      6.3.
      Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij door bevrijdende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW in combinatie met artikel 3:306 BW een recht van erfdienstbaarheid (recht van overpad) heeft verkregen. De brandgang wordt al sinds jaar en dag - meer dan 20 jaren - door haar en haar rechtsvoorgangers gebruikt om te komen en gaan naar het perceel [adres 1] . De aanwezigheid van de poort in de schuur als gelegen op het perceel [adres 1] , welke toegang geeft tot de brandgang, kwalificeert als een bezitsdaad en is enkel van nut voor de gebruikers ervan. Het gebruik van de brandgang en de poort is ondubbelzinnig. Voorts is er gebruik gemaakt van de brandgang alsof daarop een erfdienstbaarheid was gevestigd, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.4.
      Familiefonds DIS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      6.5.
      
        Op 20 oktober 2022 heeft uit hoofde van een daartoe gewezen tussenvonnis van 
        24 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarna de rechtbank mondeling uitspraak heeft gedaan, als verwoord in het proces-verbaal van 20 oktober 2022. De rechtbank heeft - kort samengevat -:
      
      - voor recht verklaard dat ten laste van het perceel aan de [adres 2] ten behoeve van het perceel aan de [adres 1] door verjaring een (recht van) erfdienstbaarheid van overpad is verkregen en ontstaan om door de brandgang heen te lopen, al dan niet met een fiets, container, of een ander klein werk-/voertuig, van en naar de [straatnaam 2] van en naar de achterkant van het heersende erfperceel van [geïntimeerde] ;
      - Familiefonds DIS veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan het verlijden en inschrijven van een notariële akte waarin de hiervoor genoemde erfdienstbaarheid is neergelegd, en bepaald dat - indien Familiefonds DIS niet meewerkt binnen de gestelde termijn - het vonnis in de plaats treedt van de akte;
      - Familiefonds DIS veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
        
          Het hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.6.
      Familiefonds DIS heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Die grieven zijn steeds voorzien van een toelichting. Familiefonds DIS heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
    
      6.7.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en - kort gezegd - geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van Familiefonds DIS, althans tot het ongegrond verklaren van het hoger beroep, en het bestreden vonnis - zo nodig onder verbetering van de gronden - te bevestigen met veroordeling van Familiefonds DIS in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
        
          De grieven 
        
      
      
    
    
      6.8.
      
        De grieven 1 tot en met 4 zijn alle gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde gebruik - in ieder geval sinds 1996 - van de brandgang (gelegen op perceel [adres 2] ) om het perceel van de [adres 1] te betreden en te verlaten. Uit de verklaringen van familie [persoon B] blijkt niet dat de brandgang in ieder geval al sinds 1996 wordt gebruikt om van en naar perceel [adres 1] te gaan. 
        	Met de grieven 5 tot en met 8 komt Familiefonds DIS op tegen het oordeel van de rechtbank dat een deur tussen de brandgang en perceel [adres 1] al minimaal 20 jaar toegang geeft om het perceel [adres 1] te bereiken, dat deze deur en de brandgang het logisch maken om van en naar de achterzijde van de tuin van [adres 1] te gaan en dat de afwezigheid van klink op die deur niets af doet aan gebruik van de deur.
        	Met de grieven 9 en 10 komt Familiefonds DIS op tegen de gevolgen die de rechtbank verbindt aan het gestelde gebruik van de brandgang. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de combinatie van de plaatselijke gesteldheid en het permanente gebruik van de deur gedurende 20 jaren, maakt dat er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. 
        	Met grief 11 komt Familiefonds op tegen de proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      6.9.
      De grieven 1 tot en met 10 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij raken alle aan de centrale vraag in dit geding: of [geïntimeerde] door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid, in de vorm van een recht van overpad, heeft verkregen. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Dat oordeel baseert het hof op het volgende.
      
      
        
          Verkrijging van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring - het toetsingskader
        
      
      
      
        6.10.1.
        
          Artikel 5:72 BW bepaalt dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring, waaronder door bevrijdende verjaring als geregeld in artikel 3:105 lid 1 BW in combinatie met artikel 3:306 BW. Artikel 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De verjaringstermijn van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit bedraagt in beginsel twintig jaar (artikel 3:306 BW). Volgens artikel 3:314 lid 2 BW begint de termijn van een vordering, strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. 
          Voor verkrijging ingevolge artikel 3:105 BW is vereist dat degene die zich op de verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd. Artikel 3:105 BW geldt in beginsel voor alle soorten goederen, derhalve ook voor beperkte rechten zoals het recht van erfdienstbaarheid. 
        
        
      
      
        6.10.2.
        De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de artikel 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat en de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, moeten tegen elkaar worden afgewogen.
        
      
      
        6.10.3.
        Bezit is mogelijk van alle goederen die door bevrijdende verjaring kunnen worden verkregen, zodat ook beperkte rechten, zoals het recht van erfdienstbaarheid, het object van bezit kunnen zijn. Ook bij beperkte rechten moet de vraag of iemand een beperkt recht in bezit heeft genomen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (artikel 3:113 jo. 3:107 jo. 3:108 BW). Er moet  sprake zijn van feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot het betreffende beperkte recht uit te oefenen (artikel 3:108 BW).
        
      
      
        6.10.4.
        Zoals hiervoor al is overwogen, draait het in deze zaak om de vraag of door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. Om het daarvoor vereiste bezit aan te nemen, is niet nodig dat voortdurend en aldoor actieve bezitsdaden worden verricht (vergelijk T-M, Parl. Gesch. Boek 5, pag. 260-261). Voldoende is dat sprake is van een bestendig gebruik in de zin dat het overpad zo vaak wordt gebruikt dat dit niet langer kan worden gezien als enkele op zichzelf staande inbreuken, en het ter plaatse bestaan van een inrichting die uitsluitend de gestelde bezitter van de erfdienstbaarheid van overpad ten dienste kan zijn, zoals een deur of poort die vanaf diens perceel toegang geeft tot het overpad. Voor zover Familiefonds DIS met haar betoog dat voor een succesvol beroep op bevrijdende verjaring nodig is dat sprake is van permanent gebruik van het overpad (zie bijvoorbeeld memorie van grieven, randnummers 49/50), heeft bedoeld aan te voeren dat andere of verdergaande eisen gelden dan de zojuist geformuleerde, volgt het hof haar daarin niet.
        
        
          
            Het bestendige gebruik van de brandgang om van en naar het perceel [adres 1] te gaan gedurende meer dan 20 jaren
          
        
        
      
      
        6.11.1.
        
          
            [geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat ten laste van het perceel aan de [adres 2] ten behoeve van het perceel aan de [adres 1] door verjaring een (recht van) erfdienstbaarheid van overpad is verkregen en ontstaan om door de brandgang heen te lopen. Het is daarmee ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv aan [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig - bij betwisting - te bewijzen dat zij en haar rechtsvoorgangers gedurende 20 jaren het bezit van een erfdienstbaarheid hadden. 
          
            [geïntimeerde] heeft haar stelling onderbouwd door het overleggen van verschillende verklaringen (producties 7 en 12 bij dagvaarding, en productie 14 bij de brief aan de rechtbank van 28 maart 2022). In de verklaring van [persoon A] , zijnde de zoon van de vorige eigenaar van [adres 1] , staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          
            “(…) Naar mijn weten bestaat de achter uitgang als zo lang als ik leef (18-01-1965). In ‘t verleden werd de kolengruis uit de kachel van oma in de brandgang gegooid door alle aangesloten woningen. Mijn oma woonde op [adres 1] . Wij zelf aan de overkant [adres 5] . Wij zijn van jong af aan, zeer vaak langs de achterzijde de tuin ingegaan. Achterzijde is nooit afgesloten geweest. (…) M.b.t. het gebruik:
          
          - vluchtweg bij calamiteit
          - huis-, tuin en keuken activiteiten 
          
            bv: kliko, fietsen, verbouwingsactiviteit
          
          
            * mijn vader heeft in ’t verleden de brandgang verhard/bestraat achter woning [adres 1] + [adres 3] . (…)”
          
          In de verklaring van [persoon B] , zijnde de overbuurman van [geïntimeerde] , staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          
            “(…) Ik ben in de [straatnaam 1] geboren op [geboortedatum] op nummer [adres 6] . En ik woon sinds 1-5-06 ben ik terug komen wonen in de [adres 7] . M.b.t. het bestaan sinds: Ik weet niet anders dan dat de poort / brandgang gebruikt werd als achterom [adres 1] en [adres 3] . Mijn opa en oma hebben altijd op [adres 1] gewoond en daarna woonden mijn oom en tante van mij. (…) het zal ± 80 jaar volgens mijn weten een achterom is geweest van [adres 1] en [adres 3] . (…)” 
          
          In de verklaring van familie [Y] , zijnde de overburen van [geïntimeerde] , staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          
            “(…) De brandgang aan de [straatnaam 2] is al mensenheugenis open geweest. (…) Zeker 3 generatie’s is ons bekend werd hij altijd gebruikt ook door de vorige bewonder [persoon B] en [persoon C] van [adres 1] en [adres 3] . (…) Alle bewoners hadden toegang ook moest hij open blijven voor brandveiligheid ook bij ons [adres 8] . (…)”
          
          In de verklaring van [persoon E] , zijnde voormalig bewoner van [adres 4] , staat, geciteerd voor zover hier van belang: 
          
            “(…) De brandgang werd gebruikt op de volgende wijze (bijv. te voet, iets, met container, met kruidwagen etc.): op alle genoemde manieren.
          
          
            	Eventuele toelichting:
          
          
            Ik heb van 1998 tot 2009 op [adres 4] gewoond gedurende die periode is de brandgang altijd gebruikt door de bewoners van zowel [adres 1] als [adres 3] . (…)”
          
          In de verklaring van [persoon F] staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          
            “verklaart dat sinds 2006 bij zijn/haar weten door [geïntimeerde] en haar kinderen /en daardoor de vorige eigenaren van haar perceel ook door andere bewoners wiens perceel grenst aan de Brandgang (…), gebruik werd gemaakt van de Brandgang om van en naar haar/hun perceel van en naar de [straatnaam 2] te gaan. (..) Destijds toen het huis werd gekocht is de hele woonkamer en bijkeuken verbouwd. Al het afval werd via de tuin en brandgang d .m.v. kruiwagen afgevoerd. Ook is de tuin volledig aangepakt en is alles via de brandgang in en afgevoerd. Het materiaal voor de bouw van de dakkapel is via de brandgang aangevoerd. Het afval is wederom via de brandgang afgevoerd. Het zwarte zand voor de trampoline dat destijds in de tuin zat is via de brandgang afgevoerd. Daarnaast is wekelijks gebruik gemaakt van de brandgang om de afvalcontainer buiten te zetten aan de straat. Ook is er door het gezin en het toenmalige gezin van de buren op de hoek nummer 13 meermaals gebruik gemaakt van de brandgang om naar elkaar over te steken en bij elkaar op bezoek te gaan. (…)
          
          In de verklaring van [vader van geïntimeerde] , zijnde de vader van [geïntimeerde] , staat, geciteerd voor zover hier van belang: 
          
            	“(…) De brandgang werd gebruikt op de volgende wijze (…): 
          
          
            * tuinafval transport, ik verzorgde de achtertuin, t.w. grasmaaien en snoeien, 
          
          
            * fietsen achterom rijden voor regelmatige reparatie,
          
          
            * kliko en andere vuilcontainers achterom naar de straat rijden
          
          
            * ik had de buitenklink verwijder en ijzeren (verwijderbaar) balkjes aan de binnenzijde van de deur gemonteerd, om bij een open brandgang ongewenste inloop te voorkomen (…)”
          
          In de verklaring van [moeder van geïntimeerde] staat, zijnde de moeder van [geïntimeerde] , geciteerd voor zover hier van belang:
          
            	“(…) De brandgang werd gebruikt op de volgende wijze (…):
          
          
            	Containers achterom en terug wekelijks
          
          
            	Fietsen binnen/buiten aantal keren per maand, totdat poort afgesloten was.
          
          
            Ben al jaren 4x per week in huis bij de kinderen en dochter met de huishoudelijke activiteiten   van dien. (…)”
          
        
        
      
      
        6.11.2.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat Familiefonds DIS begin 2020 een poort heeft geplaatst en deze eind maart 2020 met een sleutel heeft afgesloten waardoor [geïntimeerde] aanvankelijk geen gebruik meer kon maken van de brandgang. Gezien hetgeen hieromtrent door onder meer [vader van geïntimeerde] en [moeder van geïntimeerde] is verklaard (rechtsoverweging 6. 11 .1.), betekent dit dat [geïntimeerde] in ieder geval van 15 november 2006 (rechtsoverweging 6.1.1.) tot en met eind maart 2020 (rechtsoverweging 6.1.5.) en daarmee ongeveer 13 ,5 jaren van de brandgang gebruik heeft gemaakt. Dat [geïntimeerde] sinds 2006 de brandgang gebruikt om van en naar het perceel [adres 1] te gaan wordt door Familiefonds DIS overigens ook niet betwist (randnr. 3 en 4 van de memorie van grieven). Wel staat ter discussie of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] gebruik hebben gemaakt van de brandgang om van en naar perceel [adres 1] te gaan. Het hof is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt daartoe als volgt. 
          	Uit de verklaring van [persoon E] volgt dat in de periode 1998 tot 2009 de brandgang altijd is gebruikt door de bewoners van [adres 1] . Voorts volgt uit de verklaringen van [persoon B] en [persoon A] en de verklaring van familie [Y] dat de brandgang sinds jaar en dag - volgens [persoon B] ongeveer 80 jaar - gebruikt werd door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] als vluchtgang maar ook voor huis-, tuin- en keukenactiviteiten. Daarmee komt het gebruik van de brandgang gedurende een periode van (minimaal) 20 jaren vast te staan.  
        
        
      
      
        6.11.3.
        
          Dat [persoon A + B] niet zelf - maar gezien hetgeen door hen is verklaard: hun opa en oma, en later hun oom en tante - perceel [adres 1] hebben bewoond, maakt niet dat zij niet over het gebruik van de brandgang van en naar perceel [adres 1] kunnen verklaren. Om te kunnen verklaren over het gebruik van de brandgang in relatie tot het perceel [adres 1] is niet vereist dat diegene ook het perceel heeft bewoond of dat diegene telkens - in de zin van: iedere afzonderlijke keer dat gebruik werd gemaakt van de brandgang om van en perceel [adres 1] te gaan - daar daadwerkelijk bij aanwezig was of dat heeft waargenomen. Waar het op aankomt, is dat [persoon A + B] uit eigen wetenschap verklaren over herhaald en bestendig gebruik van de brandgang door (onder andere) de bewoners van [adres 1] .
          Het verweer van Familiefonds DIS dat een deurklink ontbreekt op de poort als op het perceel [adres 1] aanwezig, dat de stoeptegels in de brandgang schots en scheef lagen (alvorens deze door Familiefonds DIS recht zijn gelegd), dat onkruid in de brandgang groeide en dat de fietsen van [geïntimeerde] en haar gezinsleden bij de voordeur staan, leidt alleen al niet tot een ander oordeel omdat gesteld noch anderszins gebleken is dat hierdoor het gebruik om via de brandgang van en naar perceel [adres 1] te gaan niet mogelijk was. Sterker nog: Familiefonds DIS geeft in randnr. 50 van de memorie van grieven aan dat [geïntimeerde] met fietsen en kliko via de brandgang van en naar haar perceel gaat. 
        
        
        
          
            Inrichting van de brandgang en het perceel [adres 1]
          
        
        
      
      
        6.12.1.
        
          Tussen partijen is niet in geding dat de brandgang vanaf perceel [adres 2] vrij te bereiken was en dat dit pas anders is geworden eind maart 2020 op het moment dat Familiefonds DIS een slot op de poort heeft aangebracht (rechtsoverweging 6.1.5.). Dit vindt overigens ook bevestiging in (onder meer) de verklaring van familie [Y] waarin staat dat de [straatnaam 2] sinds mensenheugenissen open is geweest. Evenmin is in geding dat de brandgang verhard was en na uitvoering van werkzaamheden door Familiefonds DIS ook opnieuw verhard is, hetgeen ook te zien is op de foto’s bij productie 2 bij conclusie van antwoord als op de foto bij productie 3 bij memorie van antwoord en volgt uit de verklaring van [persoon A] waarin staat dat zijn vader de brandgang verhard respectievelijk bestraat heeft. 
          Het hof gaat er dan ook vanuit dat de brandgang gedurende een periode van 
          (minimaal) 20 jaren toegankelijk en verhard was. 
        
        
      
      
        6.12.2.
        In de verkoopbrochure van het perceel [adres 1] (productie 8 bij dagvaarding) staat dat de berging is voorzien van een poort om naar de brandgang/achterom te gaan. Verder heeft [persoon B] verklaard, zakelijk weergegeven, dat hij niet anders weet dan dat de poort / brandgang gebruikt werd als achterom van (onder meer) [adres 1] . Nu de brandgang pas in 2020 werd voorzien van een poort, gaat het hof er vanuit dat de poort uit de verklaring van [persoon B] ziet op de poort van perceel [adres 1] , hetgeen betekent dat de brandgang vanaf het perceel [adres 1] gedurende een periode van (minimaal) 20 jaar bereikbaar was middels een tot perceel [adres 1] behorende poort.
        
      
      
        6.12.3.
        De hiervoor beschreven vrije toegankelijkheid van de brandgang, de verharding van de brandgang en de aanwezigheid van de poort op het perceel [adres 1] gedurende een lange periode van (minimaal) 20 jaar, in onderlinge samenhang bezien, maken naar het oordeel van het hof dat sprake is van een bestendige toestand van (de inrichting) van beide percelen. 
        
        
        
        
          
            Toestemming Familiefonds DIS
          
        
        
      
      
        6.13.1.
        Familiefonds DIS heeft verder nog aangevoerd dat zij op 15 april 2021 persoonlijke toestemming heeft verleend voor het gebruik van de brandgang door [geïntimeerde] , dat die persoonlijke toestemming tot op heden nog steeds bestaat en dat deze ook zal blijven bestaan (memorie van grieven, randnummer 6). Het hof constateert dat zij daaraan in haar memorie van grieven geen althans geen als zodanig kenbare consequentie verbindt. Voor zover Familiefonds DIS daarmee heeft bedoeld te betogen dat dit eraan in de weg staat dat met betrekking tot de brandgang een recht van erfdienstbaarheid wordt aangenomen dan wel dat als gevolg daarvan de erfdienstbaarheid niet langer bestaat (in de zin van: tenietgaan van het recht), oordeelt het hof als volgt. 
        
      
      
        6.13.2.
        De toestemming waarover Familiefonds DIS spreekt, is door [geïntimeerde] gegeven bij gelegenheid van de minnelijke regeling die is getroffen tijdens de zitting in kort geding (productie 11 bij dagvaarding: proces-verbaal zitting in kort geding van 15 april 2021). Die regeling is een geclausuleerde, in de zin dat partijen daarin uitdrukkelijk hun standpunt over het al dan niet bestaan van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad ten aanzien van de brandgang, handhaven. Daarbij hebben zij tevens het recht voorbehouden het geschil daarover aan de rechter voor te leggen. Gelet hierop valt aan de ter zitting in kort geding van 15 april 2021 door [geïntimeerde] gegeven toestemming niet de in de vorige rechtsoverweging genoemde consequenties te verbinden voor zover Familiefonds DIS die al heeft beoogd. 
        
      
    
    
      6.14.
      Een toezegging gedurende de verjaringstermijn van Familiefonds DIS of haar rechtsvoorgangers om de brandgang te mogen gebruiken - als gesteld door Familiefonds DIS - , zou mogelijkerwijs wel aan het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring aan de weg hebben kunnen staan. Familiefonds DIS stelt weliswaar dat het gebruik plaatsvond op basis van goed overleg en toestemming tussen de (toenmalig) eigenaars van de betreffende erven, maar dit is door [geïntimeerde] betwist. In het licht van die betwisting had het op de weg van Familiefonds DIS gelegen haar stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door uiteen te zetten wanneer het gestelde overleg heeft plaatsgevonden en wie daarbij aanwezig was. Dit heeft zij niet gedaan. Daarmee blijft het bij een blote stellingname, en komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht. Het hof merkt op dat het door Familiefonds DIS gedane (algemene) bewijsaanbod onvoldoende concreet en specifiek is zodat ook daarom aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen.
      
      
        
          De slotsom 
        
      
      
    
    
      6.15.
      Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is door bevrijdende verjaring ten behoeve van het perceel [adres 1] en ten laste van perceel [adres 2] een recht van erfdienstbaarheid van overpad ontstaan. Daarmee falen de grieven 1 tot en met 10. Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis, en dient het lot van de grieven 1 tot en met 10 te delen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
      
    
    
      6.16.
      
        Familiefonds DIS dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] . Deze kosten worden tot vandaag begroot op:
        	- griffierecht		€    343,00
        	- advocaatkosten	€ 1.214,00 (1 punt x € 1.214,00, tarief II)
        	Totaal			€ 1.557,00
      
    
    
      6.17.
      
        [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord de wettelijke rente gevorderd over de proceskosten en gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof zal deze vorderingen toewijzen, zoals in het dictum vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Familiefonds DIS in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.557,00, en bepaalt dat het bedrag van € 1.557,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
      
    
    
      7.3.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, K.J.H. Hoofs en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2024.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer