ECLI:NL:GHDHA:2023:2885, Gerechtshof Den Haag, 28-09-2023, 22-001429-21
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak voorbereidingshandelingen voor handel in harddrugs. Op grond van de Encrochatgesprekken in het dossier is niet wettig en overtuigend vast te stellen dat deze berichten zien op de handel in middelen die op lijst I van de Opiumwet staan. Voorts kan niet worden vastgesteld dat de verdachte een of meer anderen heeft getracht te bewegen om feiten bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet te plegen etc., zoals geformuleerd in het eerste lid onder 1° van artikel 10a van de Opiumwet. Vrijspraak verboden vuurwapenbezit. Gelet op de bevindingen van de wapendeskundige van de politie kan niet worden vastgesteld dat de via Encrochat verstuurde afbeelding een echt (automatisch) vuurwapen betrof. Vrijspraak witwassen. De ook reeds ter zitting in eerste aanleg gegeven verklaring van de verdachte is – mede gelet op de nadere onderbouwing daarvan in hoger beroep – een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag. Daarnaast verkeerde pleegdatum tenlastegelegd. Geen wijziging tenlastelegging, anders dan in eerste aanleg geen kennelijke verschrijving (meer). Veroordeling wegens medeplegen verkopen softdrugs tot gevangenisstraf gelijk aan duur voorarrest.

Rolnummer:		22-001429-21 
     	Parketnummer:		09-017376-21 
     	Datum uitspraak:	28 september 2023
     	TEGENSPRAAK
  
  
    
      Gerechtshof Den Haag
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
  
  
    
      Arrest
    
  
  
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 mei 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:
  
  
    
      [verdachte],
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
    adres: [woonadres] [woonplaats].
  
  
    
      Onderzoek van de zaak
    
  
  
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
  
  
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
  
  
    
      Procesgang
    
  
  
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 primair en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent het in beslaggenomen geldbedrag.
  
  
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
  
  
    
      Tenlastelegging
    
  
  
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:
  
  
    feit 1.hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 31 maart 2020 tot en met 13 januari 2021 te 
    ‘s-Gravenhage en/of in Nederland om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA 
    (3,4-methyleendioxy-methamfetamine) en/of MDA (tenamfetamine) en/of MDEA (3,4-methyleendioxy-methamfetamine, synoniem N-ethyl-MDA) en/of amfetamine en/of en/of LSD (d-lysergzuurdiethylamide) en/of MMCAT/Bubble (Mefedron, 4-methylmethcathinone), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxy-methamfetamine) en/of MDA (tenamfetamine) en/of MDEA (3,4-methyleendioxy-methamfetamine, synoniem N-ethyl-MDA) en/of amfetamine en/of LSD (d-lysergzuurdiethylamide) en/of MMCAT/Bubble (Mefedron, 4-methylmethcathinone) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte 
  
  - een of meer encrypted telefoon(s) (PGP) voorhanden gehad en/of- een of meer ontmoeting(en) gehad en/of geregeld voor een/of meer andere perso(o)n(en) met een of meer (potentiële) koper(s) en/of verkoper(s) van amfetmanine(olie)en/of mehamfetamine en/of MDMA en/of LSD en/of MMCAT/Bubble en/of- afspraken gemaakt/laten maken over de prijs/prijzen en/of hoeveelhe(i)d(en) van de te leveren en/of geleverde amfetamine(olie) en/of mehamfetamine en/of MDMA en/of LSD en/of MMCAT/Bubble en/of andere daaraan verbonden geleverde en/of te leveren diensten en/of- amfetamine en/of methamfetamine en/of MDMA en/of LSD en/of MMCAT/Bubble voorhanden gehad en/of foto’s van de geleverde en/of te leveren amfetamine en/of methamfetamine en/of MDMA en/of LSD en/of MMCAT/Bubble gemaakt en/of laten maken en/of gestuurd en/of laten sturen naar een (potentiële) koper(s) en/of verkoper(s)en/of -(een)geldbedrag(en) verstrekt en/of afgeleverd en/of betalingen gedaan en/of ontvangen ten behoeve van de aankoop en/of verkoop van amfetamine en/of methamfetamine en/of MDMA en/of LSD en/of MMCAT/Bubble en/of- bemiddeld tussen een of meer perso(o)n(en);feit 2.hij in of omstreeks de periode van 31 maart 2020 tot en met 13 januari 2021 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen meermalen althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of hasjies, zijnde hennep en/of hasjies (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;feit 3.hij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 31 maart 2020 tot en met 13 januari 2021, in ieder geval op of omstreeks 24 april 2020 te ‘s-Gravenhage, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om zonder erkenning één of meerdere wapen(s), in de zin van artikel 1 onder 3, gelet op artikel 2 lid 1, categorie III onder 1 en/of onder 4 en/of categorie II onder 2 van de Wet Wapens en Munitie te weten een (semi) automatisch vuurwapen, over te dragen en/of te verhandelen en/of anderszins ter beschikking te stellen, immers heeft hij, verdachte, een of meer chatberichten gestuurd naar een persoon genaamd [naam 1] en in die berichten het voornoemde wapen (te koop) aangeboden, althans in die berichten aangestuurd op de verkoop van voornoemd wapen door die persoon afbeeldingen van het betreffende wapen te sturen en/of het verkoopbedrag van het betreffende wapen door te geven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;feit 4.hij op of omstreeks 139 januari 2021, te ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een geldbedrag van € 1100, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig (eigen) misdrijf.
  
    
      Vordering van de advocaat-generaal
    
  
  
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
  
  
    
      Het vonnis waarvan beroep
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
  
  
    
      Vrijspraken
    
  
  
    
      Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
    
    
      Met de raadsvrouw – en anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank – is het hof van oordeel dat op grond van de Encrochatgesprekken in het dossier niet wettig en overtuigend vast te stellen is dat deze berichten zien op de handel in middelen die op lijst I van de Opiumwet staan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het vermoeden van de politie dat wordt gesproken over bepaalde harddrugs geen steun vindt in het aantreffen daarvan of anderszins wordt ondersteund door concrete onderzoeksresultaten. 
  
  
    Voorts stelt het hof vast dat uit de inhoud van de berichten (dan wel anderszins uit het verhandelde ter terechtzitting) niet valt af te leiden dat de verdachte een of meer anderen heeft getracht te bewegen om feiten bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, zoals de verdachte blijkens de tenlastelegging wordt verweten, waarbij de steller van de tenlastelegging kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de strafbaarstelling zoals geformuleerd in het eerste lid onder 1° van artikel 10a van de Opiumwet.
    
      Het hof zal de verdachte gelet op het voorgaande dan ook vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde. 
    
      Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde
    
    
      Op basis van het dossier stelt het hof vast dat door de materiedeskundige wapens van de politie Van Bael op basis van de beschikbare afbeelding niet vastgesteld kan worden of het een scherp schietend dan wel tot scherp schietend omgebouwd vuurwapen is. Ook is niet vast te stellen of er scherpe munitie in het getoonde wapen verschoten kan worden. Nu het wapen niet is aangetroffen kan dit ook niet verder onderzocht worden. Omdat het wapen op de foto kleine afwijkingen vertoont, zoals uiterlijke kenmerken dan wel teksten op 
    het wapen, is het volgens de deskundige voorts ook goed mogelijk dat het wapen op de foto een Airsoft wapen betreft. Airsoft wapens zijn qua gewicht, uiterlijk en grootte niet van echte vuurwapens te onderscheiden. Vaak zijn deze Airsoft wapens ook van metaal (zie voor het voorgaande het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 april 2021). Nu niet met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen is dat het hier gaat om een wapen als bedoeld in de tenlastelegging, zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 3 tenlastegelegde. In dit verband merkt het hof op dat het hof – anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank – de (mogelijk) voor het wapen genoemde prijs op zichzelf en in het licht van de door de wapendeskundige benoemde afwijkingen) onvoldoende redengevend acht voor een bewezenverklaring.
  
  
    
      Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde
    
  
  
    Het toetsingskader ten aanzien van het bestanddeel “afkomstig is uit enig misdrijf”, zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is (vgl. Hoge Raad 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352). 
  
  
    De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het geldbedrag van € 1.100,- dat bij hem is aangetroffen afkomstig is van de opkoper van zijn scooter. Door de raadsvrouw is op voorhand een brief ingebracht waaruit blijkt dat de restwaarde van de scooter is gesteld op € 1.332,-, welk bedrag volgens de verdachte door hem cash van de opkoper is ontvangen. 
  
  
    Het hof stelt vast dat de ook reeds ter zitting in eerste aanleg gegeven verklaring van de verdachte – mede gelet op de nadere onderbouwing daarvan in hoger beroep – een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring is. Dat de verdachte bij de politie eerder heeft verklaard dat het in beslag genomen bedrag de door hem opgenomen uitkering van de verzekering betrof doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af, nu beide bedragen betrekking hebben op hetzelfde schadegeval en het - mede daardoor - niet onaannemelijk is dat zich bij de verdachte toen een (onjuist gebleken) veronderstelling voordeed omtrent de exacte herkomst van het bedrag. 
  
  
    Nu een nader onderzoek naar de op de zitting in eerste aanleg gegeven verklaring van de verdachte door het openbaar ministerie achterwege is gebleven, kan tegen de achtergrond van de verklaring van de verdachte niet worden geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat het ten laste gelegde voorwerp (te weten het geldbedrag) uit enig misdrijf afkomstig is. Dit betekent dat niet kan worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde geldbedrag heeft witgewassen, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.
  
  
    Voorts merkt het hof op dat het geld niet op 13 januari 2021 - zoals in de tenlastelegging staat vermeld -  maar op 19 januari 2021 bij de verdachte in beslag is genomen. Weliswaar is dit door de rechtbank als kennelijke verschrijving aangemerkt, maar nu in hoger beroep geen wijziging van de tenlastelegging op dit onderdeel heeft plaatsgevonden kan zulks thans redelijkerwijs niet meer het geval worden geacht zodat ook daarom geen bewezenverklaring kan volgen. 
  
  
    Gelet op het bovenstaande zal het hof de verdachte  vrijspreken van het onder 4 tenlastegelegde.
  
  
    Bewijsoverweging feit 2
    
    
      Het hof stelt vast dat op basis van de inhoud van de tapgesprekken zoals gevoerd met telefoonnummer [telefoonnummer] en op basis van de met dat nummer verzonden en ontvangen berichten, in combinatie met de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte in de tenlastegelegde periode in vereniging opzettelijk hennep/hasjiesj heeft verkocht. 
      
        Ten aanzien van de Encrochat-gesprekken overweegt het hof dat deze – reeds omdat die gelet op de inhoud daarvan niet zonder meer kunnen bijdragen aan het bewijs voor het tenlastegelegde - niet voor het bewijs zullen worden gebezigd. 
    
    
    
    
      
        Verzoek horen getuige
      
    
    
    
      De raadsvrouw heeft verzocht [naam 2] als getuige te horen. Aan het verzoek ligt het standpunt ten grondslag dat niet de verdachte maar [naam 2] de zich in het dossier bevindende Encrochat-gesprekken heeft gevoerd.
    
    
    
      Nu het hof deze gesprekken zoals volgt uit het voorgaande niet voor het bewijs zal gebruiken, is het hof van oordeel dat reeds daarom geen noodzaak bestaat [naam 2] als getuige te horen. Het hof wijst het verzoek daarom af.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      2.hij in of omstreeks de periode van 31 maart 2020 tot en met 13 januari 2021 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen meermalen althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich samen met anderen gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan de verkoop van substantiële hoeveelheden softdrugs. Drugs zoals hennep vormen een potentieel gevaar voor de volksgezondheid. Het gebruik hiervan kan leiden tot verschillende gezondheidsproblemen en verslaving. Bovendien zorgt illegale drugshandel voor het bevorderen van criminele activiteiten.
    
    
    
      Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 augustus 2023, waaruit blijkt dat de verdachte alleen in het verdere verleden onherroepelijk is veroordeeld voor diverse andersoortige misdrijven. Het hof zal dit niet ten nadele van de verdachte meewegen.
    
    
    
      Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur - gelijk aan de duur van het reeds ondergane voorarrest -een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    
    
      
        Verzoek om een reclasseringsrapportage
      
    
    
    
      De raadsvrouw heeft verzocht (het hof begrijpt:) de advocaat-generaal op te dragen een reclasseringsrapport te laten opmaken.
    
    
    
      Gelet op de aan de verdachte op te leggen straf en mede in het licht van de motivering van het verzoek acht het hof het in deze zaak alsnog laten opmaken van een reclasseringsrapportage niet noodzakelijk. Het hof acht zich voldoende ingelicht ten aanzien van de huidige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof wijst (ook) dit verzoek af.
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      Het hof zal de teruggave gelasten aan de verdachte van het bij hem in beslag genomen geldbedrag van € 1.100,-.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 88 (achtentachtig) dagen.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      geldbedrag van € 1.100,00.
    
    
    
      
        Heft op het geschorste bevel voorlopige hechtenis van de verdachte.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door J.W. van den Hurk, mr. B.P. de Boer en mr. B. Stapert, in bijzijn van de griffier mr. C.M. Jellema.
      
        Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2023.
      
        mr. C.M. Jellema is buitenstaat om dit arrest mede te ondertekenen.