ECLI:NL:RBDHA:2023:22124, Rechtbank Den Haag, 20-12-2023, 641570
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit sesamzaad. beroep op exoneratie

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/641570 / HA ZA 23-81
    
    
    
      
        Vonnis van 20 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1. de rechtspersoon naar Zwitsers recht
      
        CORNU HOLDING S.A. te Champagne (Zwitserland),2. de rechtspersoon naar Frans recht
      
        CORNU S.A. FONTAIN te Fontain (Frankrijk),3. de rechtspersoon naar Roemeens recht
      
        CORNU BOULANGERIE SRL te Mănăştiur (Roemenië),
      eiseressen,
      hierna samen te noemen: Cornu c.s.,
      advocaat: mr. M. Malycha te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DIPASA EUROPE B.V. te Enschede,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Dipasa,
      advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        De rechtbank heeft in de hoofdzaak op 19 april 2023 een vonnis in het bevoegdheidsincident gewezen. Het procesdossier in de hoofdzaak bevat de in dat vonnis genoemde stukken en de volgende stukken die nadien zijn ingediend: - de conclusie van antwoord, met producties 8 tot en met 10;
        - het tussenvonnis van 19 juli 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2023. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die zijn toegevoegd aan het griffiedossier.   
      
    
    
      1.3.
      De datum voor vonnis is  bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Eiseressen behoren tot de Cornu-groep. Dit bedrijf fabriceert verschillende etenswaren op basis van sesamzaad. Het sesamzaad dat Cornu c.s. gebruiken voor hun producten werd tot eind 2020 (onder andere) door Dipasa aan hen verkocht en geleverd. 
    
    
      2.2.
      In een document met de naam ‘Raw Material Specification’ (hierna: materiaalspecificatie) hebben Cornu c.s. en Dipasa algemene afspraken vastgelegd over onder meer de kwaliteit van het te leveren sesamzaad. Die specificatie was er zowel voor het conventionele sesamzaad als voor het biologische sesamzaad dat Cornu c.s. van Dipasa afnam.
      
    
    
      2.3.
      In de materiaalspecificatie voor biologisch sesamzaad die dateert van 6 maart 2019 is het volgende opgenomen over de herkomst van het zaad: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de materiaalspecificatie voor conventioneel sesamzaad die dateert van 6 juli 2020 is over de herkomst van het zaad het volgende vermeld:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Tot medio 2020 hebben partijen met regelmaat (individuele) overeenkomsten gesloten met betrekking tot de verkoop en levering van batches biologisch en conventioneel sesamzaad. 
      
    
    
      2.6.
      In de op deze overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Dipasa zijn bepalingen opgenomen waarin met zoveel woorden het volgende is bepaald:
      
      
        
          dat een koper bij inspectie waarneembare klachten en/of gebreken aan het product direct, en in ieder geval binnen 8 dagen na de levering schriftelijk bij Dipasa moet melden. Bij niet (tijdig) klagen wordt het product geacht te zijn geaccepteerd door de koper (artikel VII. onder 2.)
        
        
          dat Dipasa de deugdelijkheid van het product garandeert en dat de koper bij niet bij inspectie zichtbare gebreken recht heeft op (i) reparatie of vervanging van het product, dan wel (ii) terugbetaling van (een deel) van de koopprijs, mits het gebrek het gevolg is van een aan Dipasa toe te rekenen omstandigheid en binnen 6 maanden na levering bij Dipasa is gemeld, (artikel IX. onder 1 en 2)
        
        
          dat de aansprakelijkheid van Dipasa is beperkt tot datgeen waartoe zij op grond van de garantiebepalingen van artikel IX. is gehouden (artikel X. onder 1) en hoe dan ook is beperkt tot de koopprijs (artikel X. onder 3)
        
      
      
    
    
      2.7.
      In september 2020 zijn partijen op de Europese markt voor sesamzaad gewaarschuwd voor uit India afkomstig sesamzaad dat verontreinigd was met ethyleenoxide (ETO), een gasvormig product dat kan worden gebruikt om schimmels en salmonella te weren uit levensmiddelen. De betreffende batches sesamzaad bevatten een hogere concentratie ETO dan in de Europese Unie is toegestaan. 
      
    
    
      2.8.
      Omdat Cornu c.s. wilden weten of ook zij zich zorgen moesten maken, hebben zij hierover op 28 september 2020 per e-mail navraag gedaan bij Dipasa. In die e-mail vragen zij ook om te bevestigen dat Dipasa Mexico geen ETO gebruikt. In haar reactie van diezelfde dag schrijft Dipasa:
      
      
        
          “We at Dipasa Europe are aware of the RASFF alert. We have reached out to our contacts in the food market and have learnt with a high level of certainty of the actual supplier that was involved with this alert. Please note that this suppliers is and has not supplied us with raw material.
        
      
      
      
        
          We test our products (conform the NVWA testing frequency legislation) at random, using a multi residue pesticide analyses, detecting up to 500 pesticide residues (example enclosed). We have enquired with multiple laboratories on the testing possibilities of ETO, to no avail. Some can detect the derivative 2-Chloroethanol and Ethylene. All laboratory have their own maximum of pesticides they can test in their matrix. Every lab can determine their own pesticide residues to put in that matrix. Most commonly the labs choose the residues that they deem ‘popular’ and/or the ones that they know of being used the most. Seeing that ETO as of now is not incorporated in the matrices, we believe that ETO is not used very often.
        
      
      
      
        
          Furthermore, ETO is also used as a disinfectant and fumigant. As the RASFF alert does not inform about the cause of the ETO find, we can only speculate if it was caused by pesticides, disinfectant or fumigant overuse. It is good to note that we already have fumigant control procedures in place: all suppliers that ship their raw materials to us in containers, will have accompanying official documents, stating which fumigant was used and its concentration. Before opening the container, residual fumigants in the container are measured at the port. As of yet we have never encountered ETO as a fumigant. Most commonly aluminium phosphide is used.
        
      
      
      
        
          In addition we only have long term suppliers, with whom we do business for over 5-10 years. No ETO issues have arisen with our goods to date, by which our risk assessment for ETO is currently at low level. Seeing the turmoil surrounding this RASFF alert, we are committed to further investigate our risk prevention and will keep searching for a laboratory that can check ETO and will incorporate the analysis in our future periodic analytical checks.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 2 oktober 2020 schrijven Cornu c.s. vervolgens:
      
      
        
          “We have checked again specification we have with Dipasa (…).
        
      
      
      
        
          Organic sesame: As you will see it is mentionned origine Ethiopia and India.
        
        
          Conventionel sesame: as you see it is mentionned origine Mexico but seeds from Mexico, India, Nigeria, Mexico. 
        
      
      
      
        
          I’m really surprised by this.
        
      
      
      
        
          We are working with Dipasa since many years and it is clear for us that conventional sesame is coming from Mexico and seeds too and for Corganic sesame it is coming from Ethiopia Only.
        
      
      
      
        
          We need statement form Dipasa confirming this. And then we will send you back the specification to be corrected. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Hierop wordt op 7 oktober 2020 door Dipasa gereageerd met de mededeling dat de materiaalspecificatie is opgesteld voor alle klanten en daarom alle mogelijke landen van herkomst van het sesamzaad daarop zijn vermeld. Over de herkomst van het aan Cornu c.s. geleverde conventionele sesamzaad meldt Dipasa dat uit haar systeem is gebleken dat dat zaad uit Mexico komt. Dipasa verklaart dat zij over de herkomst van het geleverde biologische sesamzaad op dat moment nog geen duidelijkheid kan geven. Bij de e-mail van Dipasa zijn twee bijlagen gevoegd die zien op de ETO-waarschuwing. In de bijlage met de naam “Ethylene Oxide RASFF Statement” staat onder meer dat Dipasa stopt met de levering van Indiaas sesamzaad totdat de huidige voorraad is getest en dat in het vervolg op ETO zal worden getest.  
      
    
    
      2.11.
      Nadat Cornu c.s. op 21 en op 28 oktober 2020 opnieuw vraagt om duidelijkheid over de herkomst van het biologische zaad, antwoordt Dipasa op laatstgenoemde datum: 
      
      
        “as far as we can see in our system it was Ethiopian.” 
      
      
    
    
      2.12.
      Op 2 november 2020 stuurt Dipasa een verklaring van Dipasa Internacional de Mexico s.a. de C.V. van 8 oktober 2020. In die verklaring staat:
      
      
        
          “ETHYLENE OXIDE ABSENCE STATEMENT
        
      
      
      
        
          To whom this may concern,
        
      
      
      
        
          This is to declare that all products processed and supplied by Dipasa Mexico, including, but not limited to, our AQUA and MECHANICALLY Huiled Sesame Seed, are completely free form Ethylene Oxide.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 10 november 2020 vragen Cornu c.s. om uitleg over een sticker die zij hebben aangetroffen op een partij sesamzaad met nummer 2020220124, waaruit lijkt te volgen dat het zaad door een Indiase autoriteit is gecontroleerd.
      
    
    
      2.14.
      Dipasa antwoordt de volgende dag hierop als volgt:
      
      
        
          “(…)
        
        
          The parcel which you have now on stock and of which you sent me the picture is Indian origin. As explained to you with the turbulency of the new warehouse we have opened here and de ETO crisis this was delivered by mistake for which we again deeply apologize. We took measurements that this can not happen again. 
        
      
      
      
        
          The parcel beneath [verwezen wordt naar een batch sesamzaad met nummer 2020220077, toevoeging rechtbank] which you will receive next week is also Ethiopian origin.
      
      
      
        
          So you can tell your customers until now 100% sure you supplied then Ethiopian material until now. For sure we will have to send a traceability proof to SKAL , showing them the origin is Ethiopia (…).
        
        
          We will take back this Indian lot with our apologies once more.”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Later die dag stuurt Dipasa nog een e-mail waarin onder meer het volgende staat:
      
      
        
          “summarizing 
        
      
      
      
        
          We delivered you on 23 Juni 2500 kg. of lotno. 2019229274 and the same lotno. 7500 kg. on 22 July. Both Ethiopian origin, like all the deliveries before.
        
      
      
      
        
          Then we delivered you 7500 kg. on 9 September, lotno. 2020220124, by mistake Indian origin of which we have a good analysis on pesticides available which I will send you after this e-mail.
        
        
          On this lot there is no Ethylene Oxide analysis available, because this Ethylene Oxide crisis is existing only since mid/end September.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.16.
      In hun reactie van diezelfde dag schrijven Cornu c.s. onder meer:
      
      
        “I i have more question with immediat answer requested:
        
          Batch 2020220124 coming from India but from a company concerned by the EU alert (ethylene oxide) or not?
        
        
          Whatever your answer to poin1, did you already send sample for analysis of Ethylene Oxyde or not? When
        
        
          do you think you will have the analysis?
        
        
          Which batch number are you going to deliver soon? How can we be sure that it is not coming from India? Is
        
        
          it possible to have a picture of the label on the bag? Do YOU HAVE Ethylene oxide result on this batch?”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Waarop Dipasa ongeveer een half uur later antwoordt:
      
      
        
          “no, it is not, but this list with names is growing each and every day and I do not want tot give you false security: this material was not tested on ETO.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.18.
      Op 20 november 2020 sturen Cornu c.s. aan Dipasa de resultaten van een in hun opdracht gedane test van een batch biologisch sesamzaad met nummer 2020220105. Ze schrijven in hun e-mail:
      
      
        “No chlorpyrifos but ETO!!!
        
          So now we need again explanation!!!
        
        
          We have produced with this sesame because it is Ethiopian origin!!! And now ethiopian is also concerned.
        
        
          Now what is your conclusion?
        
      
      
        1. Please provide evidence of Ethiopian origin.
      
      
        2. Do you have other ETO analysis on organic sesame from ethiopian origin ? Are they OK for ETO or not ?
      
      
      
        
          We need a urgent statement on this.
        
      
      
      
        3. We also need your ETO analysis on batch 22022077”
      
      
    
    
      2.19.
      In reactie op deze e-mail antwoordt Dipasa op 23 november 2020 het volgende:
      
      
        
          “ coming back to your e mail from last Friday, what happened here is following
        
        
          because of delay in organic hulled sesame seed containers coming from Ethiopia, my colleague from purchasing
        
        
          bought on the spotmarket for this order of you organic hulled sesame seed.
        
        
          He looked at the contract (see enclosure) and saw that for organic hulled sesame seed no specific origin is
        
        
          mentioned.
        
      
      
      
        
          The parcel bought turned now out to be of Indian origin. We apologize for this, will will hold this supplier
        
        
          responsible for all the costs.
        
      
      
      
        
          The other parcel you mentioned 2020220050 is also of Indian origin and we request you to do a test here on the
        
        
          endproduct, not all Indian parcels contain a too high ETO content we found out the last weeks, after having received results of numerous tests.
        
        
          Parcel 20220077 is of Ethiopian origin.
        
      
      
      
        
          As stated during our meeting on 19 November in Saint Amarin we already have incorporated in our SAP system that it is forbidden to send any Indian origin to Cornu from now on.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Op 26 november 2020 stuurt Dipasa aan Cornu c.s. een e-mail met de volgende inhoud:
      
      
        “2020220077 : under ETO analysis at Eurofins Hamburg.
      
      
      
        
          2020220050 and 2020220105.01 : no analysis made
        
      
      
      
        
          2020220124.01 : see analysis enclosed.
        
      
      
      
        
          We have announced this to our insurance, again please do not destroy anything.
        
        
          (…)”
      
      
      
        Uit de bijgevoegde testresultaten, die dateren van 20 oktober 2020, blijkt dat in de partij sesamzaad met nummer 2020220124.01 een hogere concentratie ETO is aangetroffen dan in de Europese Unie is toegestaan.
      
      
    
    
      2.21.
      Op 16 december 2020 stuurt Dipasa vervolgens nog de resultaten van de test die is uitgevoerd op de partij met nummer 2020220077. Een dag later schrijft Dipasa: 
      
      
        
          “as you can see the results are unfortunately just above the maximum tolerance, (…)”  
        
      
      
    
    
      2.22.
      Bij e-mail van 5 maart 2021 hebben Cornu c.s. Dipasa aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de levering van het met ETO besmette Indiaas sesamzaad. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Cornu c.s. vorderen in deze procedure – verkort weergegeven – dat de rechtbank:
      
      
        A. voor recht verklaart dat Dipasa wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld door:
        - Indiaas sesamzaad te leveren aan Cornu c.s., 
        - met ETO besmet sesamzaad te leveren aan Cornu c.s.;
      
      
      
        B. Dipasa veroordeelt tot vergoeding van de door Cornu c.s. als gevolg van de onder A. genoemde handelingen geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure om de schade nader op te laten maken bij staat;
      
      
      
        C. Dipasa veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan Dipasa een afschrift te verstrekken van de in paragraaf 89 en 90 van de dagvaarding genoemde stukken, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat zij niet aan die veroordeling voldoet en met een maximum van € 100.000,-;
      
      
      
        D. Dipasa veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Cornu c.s. leggen aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Dipasa is in 2020 toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen tegenover Cornu c.s. en heeft onrechtmatig gehandeld, omdat Dipasa in strijd met de 
        afspraken sesamzaad uit India heeft geleverd en sesamzaad heeft geleverd dat was verontreinigd met ETO. Cornu c.s. hebben door de tekortkoming van Dipasa schade geleden. Aan de vordering onder C. leggen Cornu c.s. het bepaalde in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ten grondslag.
      
      
    
    
      3.3.
      Dipasa voert verweer. Dipasa concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Cornu c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Cornu c.s., met veroordeling van Cornu c.s. in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen en het verweer van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft in het bevoegdheidsincident vastgesteld dat partijen zich hebben gebonden aan de in de algemene voorwaarden van Dipasa opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht. De rechtbank zal daarom in dit vonnis geen verdere overwegingen wijden aan het toepasselijk recht en bij de beoordeling van de vorderingen van Cornu c.s., die zijn gebaseerd op overeenkomsten waarop die algemene voorwaarden van toepassing zijn, uitgaan van Nederlands recht. 
      
      
        
          schending van de afspraken over de herkomst en de kwaliteit van het sesamzaad
        
      
      
    
    
      4.2.
      In deze zaak moet eerst worden beoordeeld of Dipasa de afspraken die partijen in het kader van de leveringen van sesamzaad hebben gemaakt niet is nagekomen. Cornu c.s. stellen dat dit zo is, omdat Dipasa (i) sesamzaad heeft geleverd uit India en (ii) sesamzaad heeft geleverd dat een hogere concentratie ETO bevatte dan binnen de Europese Unie is toegestaan (Dipasa noemt dit besmet sesamzaad). Er is dus volgens Cornu c.s. op twee punten sprake van non-conformiteit van het geleverde zaad als bedoeld in artikel 7:17 van het Burgerlijk wetboek (BW). Deze twee punten zullen hierna afzonderlijk worden besproken.   
      
      
        
          non-conformiteit vanwege herkomst
        
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens Cornu c.s. heeft Dipasa met de levering van conventioneel en biologisch sesamzaad uit India in strijd gehandeld met de tussen partijen gemaakte afspraken over de herkomst van het zaad. Op basis van die afspraken mocht Dipasa alleen conventioneel sesamzaad uit Mexico en biologisch sesamzaad uit Ethiopië leveren, aldus Cornu c.s. De rechtbank is op grond van de hierna volgende overwegingen van oordeel dat dit niet is komen vast te staan en dat daarmee ook geen sprake is van een onrechtmatige daad. 
      
      
        
          Conventioneel sesamzaad
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen dat Dipasa in beginsel conventioneel sesamzaad uit Mexico aan Cornu c.s. zou leveren. Niettemin heeft Dipasa  een aantal keer conventioneel sesamzaad uit India aan Cornu c.s. geleverd. Dat gebeurde nadat Cornu c.s. daarmee hadden ingestemd, zo volgt uit de e-mails die Dipasa heeft overgelegd en dit is tijdens de zitting ook door Cornu c.s. bevestigd. Over die leveringen van Indiaas sesamzaad bestond dus overeenstemming. De stelling van Cornu c.s. dat sprake is van non-conformiteit gaat voor de op basis van die overeenstemming geleverde batches sesamzaad dan ook niet op. In het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden die erop wijzen dat Dipasa ook buiten deze leveringen om en dus zonder instemming van Cornu c.s. conventioneel sesamzaad aan Cornu c.s. heeft geleverd dat afkomstig was uit India.  
      
      
        
          Biologisch sesamzaad
        
      
      
    
    
      4.5.
      Cornu c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat Dipasa verplicht was om biologisch sesamzaad uit Ethiopië te leveren naar een door Dipasa Mexico ingevulde materiaalspecificatie van 14 maart 2016. Daarin zijn bij herkomst “Ethiopia” en “Soudan” vermeld. Nog los van de vraag of Dipasa gebonden is aan deze specificatie, geldt dat op 6 maart 2019 een nieuwe materiaalspecificatie is opgesteld. In die specificatie staan bij herkomst “Ethiopia” en “India” vermeld. Volgens Dipasa moet dit zo worden gelezen dat het biologisch sesamzaad dat zij leverde over het algemeen uit een van deze twee landen kwam. Concrete afspraken over de herkomst van het sesamzaad hebben partijen volgens Dipasa – tot november 2020 – nooit gemaakt. Een bevestiging daarvoor kan worden gevonden in de door Dipasa overgelegde individuele overeenkomsten die zien op de levering van biologisch sesamzaad. Daarin is, anders dan bij conventioneel sesamzaad, geen specifieke herkomst vermeld. In de in het geding gebrachte e-mails van vóór oktober 2020 (de start van de ETO-crisis) die zien op bestellingen van biologisch sesamzaad is, anders dan bij bestellingen van conventioneel sesamzaad, de herkomst ook geen onderwerp van de onderhandelingen. Dat tot medio 2020 feitelijk steeds biologisch sesamzaad uit Ethiopië aan Cornu c.s. is geleverd, zoals ook uit de e-mail van Dipasa van 11 november 2020 kan worden afgeleid, betekent nog niet dat Dipasa op grond van een tussen partijen geldende afspraak daartoe verplicht was en dus geen zaad met een andere herkomst mocht leveren. Zowel de materiaalspecificatie uit 2016 als de materiaalspecificatie uit 2019 wijzen op het tegendeel. 
      
    
    
      4.6.
      Cornu c.s. hebben er nog op gewezen dat Dipasa in haar e-mails van 11 en 23 november 2020 de levering van Indiaas zaad een fout noemt en daarvoor haar excuses aanbiedt, maar dat acht de rechtbank gelet op het voorgaande onvoldoende om het bestaan van de door Cornu c.s. gestelde afspraak aan te nemen. Overigens wordt in de e-mail van 23 november 2023 ook vermeld dat in het betreffende contract geen specifieke herkomst is vermeld. Dit spreekt het bestaan van de gestelde afspraak eerder tegen. Dat excuses worden gemaakt voor de levering van Indiaas zaad is in het licht van de ETO-crisis die op dat moment speelde en waarin Indiaas sesamzaad centraal stond bovendien ook niet geheel onverklaarbaar.
      
      
        
          Non-conformiteit vanwege te hoge concentratie ETO
        
      
      
    
    
      4.7.
      Dipasa heeft erkend dat vier van de door haar aan Cornu c.s. geleverde batches biologisch sesamzaad een te hoge concentratie ETO bevatten en dat die batches non-conform waren. Daarmee staat vast dat Dipasa voor wat betreft die batches tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.
      
    
    
      4.8.
      Voor het oordeel dat deze tekortkoming tevens een onrechtmatige daad is die aan Dipasa toerekenbaar is, hebben Cornu c.s. – mede gelet op wat hierna nog wordt overwogen over de omvang van de aansprakelijkheid van Dipasa – onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen. De rechtbank merkt hierbij op dat de stellingen in de dagvaarding in de kern zijn gericht op het vaststellen van een toerekenbare tekortkoming. 
      
      
        
          de omvang van de aansprakelijkheid van Dipasa
        
      
      
    
    
      4.9.
      Nu vaststaat dat Dipasa tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door met ETO besmet sesamzaad aan Cornu c.s. te leveren, ligt de vraag voor of en in hoeverre Dipasa de schade die Cornu c.s. als gevolg daarvan hebben geleden moet vergoeden. 
      
    
    
      4.10.
      Dipasa heeft niet betwist dat de tekortkoming aan haar kan worden toegerekend en dat zij (in beginsel) schadeplichtig is. Zij stelt echter dat zij met het terugnemen van de besmette batches sesamzaad en de terugbetaling van de koopprijs van die batches (ongeveer € 40.000) heeft voldaan aan haar schadevergoedings-/garantieverplichting. Op grond van artikel X. lid 1 (en lid 3) gelezen in combinatie met artikel IX. lid 2 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden is haar aansprakelijkheid daartoe beperkt, aldus Dipasa. 
      
    
    
      4.11.
      Cornu c.s. zijn het daar niet mee eens. Volgens hen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als Dipasa zich in dit geval op de aansprakelijkheidsbeperking zou kunnen beroepen.  
      
    
    
      4.12.
      Volgens vaste jurisprudentie moet de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarop Cornu c.s. zich beroepen, terughoudend worden toegepast, met name in situaties waarin het (gelijkwaardige) commerciële partijen betreft, zoals in dit geval. Slechts in heel bijzondere omstandigheden is ruimte voor het buiten toepassing laten van tussen partijen bewust gemaakte afspraken. Bij de beantwoording van de vraag of die ruimte er is moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat die omstandigheden er in dit geval niet toe leiden dat Dipasa geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking. Waarom de rechtbank tot dat oordeel komt wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      4.13.
      In dit geval staat vast dat Cornu c.s. hebben ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Dipasa waarin de aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. Bovendien hebben Cornu c.s. niet betwist dat een beperking van de aansprakelijkheid tot de schade aan het product zelf gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn. Daar staat tegenover dat de levering van het met ETO besmette (Indiaas) sesamzaad grote financiële gevolgen voor Cornu c.s. heeft gehad. Zij hebben onder andere hun producten moeten terughalen bij hun afnemers en zijn door die afnemers aansprakelijk gesteld. De hieruit voortvloeiende schade hebben zij begroot op ongeveer € 500.000. Niet gebleken is echter dat, zoals Cornu c.s. stellen, Dipasa met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld bij de levering van de betreffende batches sesamzaad. 
      
    
    
      4.14.
      Zoals hiervoor is overwogen staat niet vast dat Dipasa op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken geen sesamzaad afkomstig uit India aan Cornu c.s. mocht leveren. Dipasa wist op het moment van levering van het Indiaas sesamzaad niet dat dat zaad een te hoge concentratie ETO bevatte. Uit de stukken (waaronder het citaat uit het rapport van de RIVM van 20 oktober 2020) leidt de rechtbank af dat de medio 2020 ontdekte (eerste) ETO-besmetting de hele markt, en dus ook Cornu c.s. en Dipasa, heeft verrast. Volgens Dipasa was tot dat moment de algemene veronderstelling dat ETO niet op gewassen voor de Europese markt werd gebruikt en was het ook niet gebruikelijk om (ook) op ETO te testen. Cornu c.s. hebben dat niet gemotiveerd weersproken. Dipasa heeft dus niet, zoals Cornu c.s. betogen, tegen beter weten in of bewust roekeloos gehandeld door het voor de in 2.7 bedoelde ETO-waarschuwing door haar geleverde zaad niet op de aanwezigheid van ETO te testen. Voor zover al kan worden aangenomen dat Dipasa gelet op de Europees rechtelijke normen en de door haar gegeven garanties wettelijke of contractuele verplichtingen heeft geschonden door niet op de aanwezigheid van ETO te testen, staat deze schending in de gegeven omstandigheden op zichzelf niet aan een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in de weg. 
      
    
    
      4.15.
      Het handelen van Dipasa na de ETO-waarschuwing maakt dat niet anders. Uit de stukken blijkt dat Dipasa zich vanaf dat moment bewust is van het risico en de nodige maatregelen treft (zie onder andere de in 2.10 genoemde email van 7 oktober 2020), waaronder het (alsnog) testen van haar huidige en toekomstige voorraad Indiaas sesamzaad. Aan Dipasa kan worden verweten dat zij Cornu c.s. niet direct maar pas op 26 november 2020 op de hoogte hebben gebracht van de testuitslagen die zij op of omstreeks 20 oktober 2020 heeft ontvangen en waaruit bleek dat in ieder geval een van de aan Cornu c.s. geleverde batches sesamzaad een te hoge concentratie ETO bevatte. De verklaring die Dipasa hiervoor heeft gegeven (kort gezegd miscommunicatie), acht de rechtbank gelet op het feit dat de voedselveiligheid in het geding was en Cornu c.s. herhaaldelijk vroeg om meer duidelijkheid over de aan haar geleverde batches, niet afdoende. Anders dan Cornu c.s. betogen blijkt uit de stukken echter niet dat Dipasa tot medio november 2020 de indruk heeft gewekt dat er niets aan de hand was. De verklaring van Dipasa Mexico is opgestuurd omdat Cornu c.s. daarom vroegen en ziet enkel op conventioneel sesamzaad uit Mexico, terwijl de ETO-waarschuwing nu juist zag op sesamzaad uit India. Cornu c.s. konden op basis van die verklaring er dan ook niet van uitgaan dat zij zich geen zorgen hoefden te maken. Dipasa heeft Cornu c.s. er bovendien herhaaldelijk – onder andere op 27 september en 7 oktober 2020 – op gewezen dat het door haar (voor de waarschuwing) geleverde sesamzaad voorafgaand aan de levering niet was getest op de aanwezigheid van ETO. Daarnaast heeft zij op 11 november 2020 duidelijk gemaakt dat niet kon worden uitgesloten dat de producent van het door haar geleverde Indiaas sesamzaad mogelijk ETO heeft gebruikt, omdat de lijst van betrokken producenten iedere dag langer werd. Bij die stand van zaken rustte op Cornu c.s. ook een eigen verantwoordelijkheid om duidelijkheid te verkrijgen over de deugdelijkheid van het door Dipasa aan hen geleverde sesamzaad en om de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het (verdere) gebruik en de verspreiding van dat zaad. Dat na de ETO-waarschuwing ook nog niet getest sesamzaad aan Cornu c.s. is geleverd, is door Dipasa betwist en wordt door Cornu c.s. op geen enkele wijze onderbouwd. 
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat hoewel de manier waarop Dipasa na de ETO-waarschuwing met Cornu heeft gecommuniceerd over de met ETO besmette batches geen schoonheidsprijs verdient en de ETO-besmetting tot een aanzienlijke schade bij Cornu c.s. heeft geleid, dit gelet op alle overige omstandigheden niet tot de conclusie kan leiden dat het beroep van Dipasa op de aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.   
      
      
        
          de vordering op grond van artikel 843a Rv 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Cornu c.s. hebben met een beroep op artikel 843a Rv gevorderd dat Dipasa wordt veroordeeld om stukken aan hen te verstrekken die zien op de herkomst van het conventionele en biologische sesamzaad dat in de periode van 2016 tot 2020 aan Cornu c.s. is geleverd. Volgens Cornu c.s. is niet uit te sluiten dat Dipasa vaker in strijd met de afspraken Indiaas zaad heeft geleverd. Met de gevraagde stukken willen Cornu c.s. dit aantonen om zo de schade die zij hebben geleden als gevolg van de levering van Indiaas in plaats van Mexicaans of Ethiopisch zaad (bestaande uit het waardeverschil) vergoed te krijgen. 
      
    
    
      4.18.
      
        Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Dipasa op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken geen Indiaas sesamzaad mocht leveren. 
        Daar komt bij dat ook de in dit verband gestelde schade niet is komen vast te staan. Cornu c.s. hebben niet (gemotiveerd) betwist dat zij de hogere prijs die zij, al dan niet, hebben betaald, hebben doorberekend aan hun afnemers. Tijdens de zitting hebben zij zich nog beroepen op de mogelijke nadelige (financiële) gevolgen van het kwaliteitsverschil tussen Indiaas en Mexicaans/Ethiopisch sesamzaad, maar daaraan kan gelet op het oordeel over (het ontbreken van) de afspraken over de herkomst van het zaad geen betekenis worden gehecht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Cornu c.s. geen rechtmatig belang hebben bij een afschrift van de gevraagde stukken.    
      
      
      
        
          eindoordeel
        
      
      
    
    
      4.19.
      Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een onrechtmatige daad en dat de wanprestatie van Dipasa in dit geval alleen bestaat uit de levering van met ETO besmet sesamzaad. Dipasa is gelet op de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden echter niet aansprakelijk voor de gevolgschade die Cornu c.s. hierdoor hebben geleden. Deze uitkomst brengt met zich dat de rechtbank niet alleen de in 3.1 onder A. gevorderde verklaring voor recht die ziet op de herkomst van sesamzaad zal afwijzen, maar ook de verklaring voor recht die ziet op het met ETO besmette zaad. Met Dipasa is de rechtbank van oordeel dat, omdat de vordering onder B. zal worden afgewezen, Cornu c.s. daar geen belang bij hebben. Tot slot zal wegens het ontbreken van een rechtmatig belang ook de 843a Rv-vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.20.
      Omdat Cornu c.s. ongelijk krijgen, zullen zij in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Dipasa als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                   676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.196,00
              
              
                (2 punten × tarief II  à € 598,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                   173,00
              
              
                (plus de evt. verhoging zoals genoemd in de beslissing)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                2.045,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Cornu c.s. af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Cornu c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Dipasa tot dit vonnis vastgesteld op € 2.045,00, te vermeerderen met € 90,00 en de explootkosten in geval van betekening.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Schueler en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: 2341