ECLI:NL:GHARL:2024:4396, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-07-2024, 21-005362-19
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht; Strafprocesrecht

Samenvatting: Veroordeling voor valsheid in geschrifte en bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door rechtspersoon en waar verdachte feitelijk leiding aan gegeven heeft. Geen OVAR vanwege Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en geen AVAS wegen dwaling.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-005362-19 
    Uitspraak d.d.:	3 juli 2024
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 september 2019 met parketnummer 08-950463-14 in de strafzaak tegen:
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1950, 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 juni 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. A.M. de Koning, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is, na een in eerste aanleg toegelaten wijziging van de tenlastelegging, tenlastegelegd dat:
    
    
    1. hij op of omstreeks 15 juni 2010 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, een brief gericht aan [bedrijf 1] en afkomstig van [BV 1] . (D-004c) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid, in deze brief vermeld/opgenomen of laten vermelden/opnemen dat [bedrijf 2] een bedrag heeft betaald van EUR 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] en dat dit bedrag bestaat uit: 
    - de lening van EUR 6.000.000,00 van [bedrijf 2] aan [BV 1] ;
    - de lening van EUR 500.000,00 van [BV 2] . aan [BV 1] , welke door [bedrijf 2] namens [BV 2] . is betaald; 
    - het overbruggingskrediet van EUR 5.990.000,00; 
    zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
    
    
      en/of
      
        hij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 juni 2010 tot en met 28 januari 2011 in de gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) brief (D-004c) afkomstig van [BV 1] en gericht aan [bedrijf 1] , - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat de inhoud van deze brief is gebruikt voor 
      een brief van [bedrijf 1] aan de [bank 1] (D-004a) en 
      voor het opmaken van de jaarrekening 2010 (D-005), 
      en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid, in deze brief heeft/hebben vermeld/opgenomen of laten vermelden/opnemen dat [bedrijf 2] een bedrag heeft beaald van EUR 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] en dat dit bedrag bestaat uit: 
    
    - de lening van EUR 6.000.000,00 van [bedrijf 2] aan [BV 1] ; 
    - de lening van EUR 500.000,00 van [BV 2] . aan [BV 1] , welke door [bedrijf 2] namens [BV 2] . is betaald; 
    - het overbruggingskrediet van EUR 5.990.000,00;
    
    2.de besloten vennootschap [BV 1] , op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 mei 2010 tot en met 5 juni 2014 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen,
    
      terwijl [BV 1] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 april 2011, in staat van faillissement is verklaard,
      ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s) een geldbedrag, te weten EUR 5.940.000,00 van de rekening van [BV 1] heeft/hebben overgemaakt naar de rekening van [BV 4] en.of [bedrijf 2] , zonder dat hiertoe een rechtsgrond bestond,
      tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
    
    
      3.hij, als (feitelijk) bestuurder van de besloten vennootschap [BV 1] , welke B.V. op 7 april 2011 in staat van faillissement is verklaard, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 7 april 2011 tot en met 5 juni 2014 in de gemeente [gemeente] en/of [plaats 1] , althans elders in Nederland en/of Griekenland,
    
      wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of de verkeerde inlichtingen heeft gegeven,
      immers hebbende verdachte niet gereageerd op diverse oproepen van de curator tot het geven van inlichtingen en/of verzuimd om toegezegde rapportages aan de curator toe te sturen en/of heeft de curator diverse malen getracht in contact te treden en/of te blijven met verdachte en/of zijn raadsman over onder meer de investeringen die in Griekenland zijn gedaan, waarbij een reactie van verdachte uiteindelijk is uitgebleven.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Overweging met betrekking tot het bewijs
        
      
    
    
    
    
      
        Ten aanzien van feit 1, eerste deel:
      
    
    
    
      
        Valsheid
      
    
    
    
      Verdachte heeft ter terechtzitting bij de rechtbank van 16 september 2019 verklaard dat hij de zich in het dossier bevindende brief gedateerd 15 juni 2010 met als afzender [BV 1] en als geadresseerde [bedrijf 1] t.n.v. [persoon 1] heeft ondertekend en dat de inhoud daarvan onjuist is.
    
    
    
      In de betreffende brief staat vermeld dat [bedrijf 2] een bedrag heeft betaald van € 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] , en dat dit bedrag bestaat uit: 
    
    - een lening van € 6.000.000,00 van [bedrijf 2] aan [BV 1] ; 
    - een lening van € 500.000,00 van [BV 2] aan [BV 1] , welke door [bedrijf 2] namens [BV 2] is betaald;  
    - een overbruggingskrediet van € 5.990.000.00 ter tijdelijke versterking van het werkkapitaal van [BV 1] .
    
    
      In het dossier bevindt zich daarnaast een bankafschrift met daarop een storting van € 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] door [bank 2] .
    
    
    
      In het dossier bevindt zich voorts een “koopovereenkomst vorderingen” tussen [BV 1] als leverancier en [bank 2] als koper, betreffende de koop van een vordering die [BV 1] op [BV 3] had. De overeenkomst houdt in dat een gedeelte van de koopprijs van € 12.490.000,00 door [bank 2] op de rekening van [BV 1] zal worden gestort.
    
    
    
      Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat op de rekening van [BV 1] een bedrag van € 12.490.000,00 is gestort ter uitvoering van een tussen [BV 1] en [bank 2] gesloten koopovereenkomst. De storting betreft dus de betaling van een aankoopsom. De inhoud van de brief van 15 juni 2010 dat de betaling op de rekening van [BV 1] bestaat uit twee leningen en een overbruggingskrediet is dus niet in overeenstemming met de waarheid. Daarmee is wettig en overtuigend bewezen dat de inhoud van de in de tenlastelegging genoemde brief vals en in strijd met de waarheid is en dat verdachte deze brief – door deze te ondertekenen – heeft opgemaakt.
    
    
    
      
        Een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen
      
    
    
    
      Op 16 april 2010 is er een Share Purchase Agreement opgesteld en ondertekend tussen [BV 2] als verkoper en [bedrijf 2] als koper. Deze verkoopovereenkomst heeft betrekking op de verkoop van aandelen van [BV 1] en het onroerend goed waarin [BV 1] gehuisvest is. Verdachte heeft als directeur van [bedrijf 2] namens [bedrijf 2] deze verkoopovereenkomst ondertekend.
      In deze verkoopovereenkomst staan de voorwaarden en condities betreffende de verkoop/ aankoop van 80% van de aandelen van [BV 1] . De belangrijkste voorwaarden zijn: 
    
    - de feitelijke overdracht is uiterlijk 31 mei 2010 om 10:00 uur; 
    - [bedrijf 2] zal aan [BV 2] op de datum van de feitelijke overdracht een bedrag van € 500.000,00 betalen; 
    - [bedrijf 2] zal onmiddellijk na de feitelijke overdracht een achtergestelde leenovereenkomst aangaan met [BV 1] , op grond waarvan [bedrijf 2] € 6.000.000,00 beschikbaar stelt als achtergestelde lening aan [BV 1] ;
    - [BV 2] zal onmiddellijk na de feitelijke overdracht een achtergestelde leenovereenkomst 
    aangaan met [BV 1] , op grond waarvan [BV 2] € 500.000,00 beschikbaar stelt aan [BV 1] .
    
    
      Op 20 mei 2010 heeft [BV 2] 80% van de aandelen van [BV 1] aan [bedrijf 2] geleverd. Verdachte is met ingang van 20 mei 2010 ingeschreven als enig bestuurder van [BV 1] . Op 7 februari 2011 is hij uitgeschreven als bestuurder van [BV 1] .
    
    
    
      Verdachte heeft namens [BV 1] vervolgens op 26 mei 2010 een Framework Agreement met [BV 3] gesloten. De overeenkomst houdt in dat [BV 1] voor [BV 3] gistextracten droogt en verpakt en dat [BV 3] hiervoor een vaste vergoeding betaalt van € 500.000,00 per maand voor een periode van 30 opeenvolgende maanden.
    
    
    
      Diezelfde dag, 26 mei 2010, verkoopt verdachte namens [BV 1] de vordering die [BV 1] nu op [BV 3] heeft voor € 13.990.000,00 aan de [bank 2] te [plaats 2] . Van de aankoopprijs zal de [bank 2] € 1.500.000,00 overmaken naar de rekening van [BV 3] en het overige (€ 12.490.000,00) naar de [bank 3] -bankrekening van [BV 1] . 
      Verdachte heeft deze overeenkomst ondertekend. Op 27 mei 2010 maakt [bank 2] daarom € 12.490.000,00 over naar de [bank 3] -rekening van [BV 1] .
    
    
    
      Gelet op de Share Purchase Agreement tussen [BV 2] en [bedrijf 2] van 16 april 2010 had [bedrijf 2] tenminste € 6.500.000,00 aan [BV 1] ter beschikking moeten stellen in verband met de aandelenaankoop. Met de valse brief  van 15 juni 2010 heeft verdachte doen voorkomen alsof [bedrijf 2] dat bedrag - en zelfs nog meer - op de rekening van [BV 1] had gestort en had voldaan aan de overeengekomen verplichtingen jegens [BV 1] , terwijl daar in werkelijkheid geen sprake van was. Het betreffende geldbedrag was immers gestort door [bank 2] ter betaling van de aankoop van de vordering op [BV 3] .
    
    
    
      Gelet hierop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat deze valse brief bestemd was om te bewijzen dat [bedrijf 2] aan zijn overeengekomen verplichtingen jegens [BV 1] had voldaan.
    
    
    
      
        Het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken
      
    
    
    
      In het dossier bevindt zich een door accountant [persoon 1] van [bedrijf 1] aan de [bank 1] verstuurde brief van 16 juni 2010, waarbij de brief van 15 juni 2010 als bijlage is gevoegd.
      Op grond daarvan stelt het hof vast dat de brief van 15 juni 2010 daadwerkelijk door de geadresseerde, accountant [persoon 1] van [bedrijf 1] , is ontvangen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment de onjuistheid van de inhoud van deze brief onder de aandacht van [persoon 1] of [bank 1] heeft gebracht. 
    
    
    
      Met het verzenden van de brief aan de accountant is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het oogmerk heeft gehad om de brief te gebruiken en door anderen (verder) te laten gebruiken alsof de inhoud van de brief conform de waarheid was. Dat [persoon 1] bekend was met de valse inhoud van de brief, zoals de verdediging heeft gesteld, blijkt uit het strafdossier niet en acht het hof ook overigens niet aannemelijk.
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, eerste deel, tenlastegelegde heeft begaan. Dat verdachte dat samen met een ander of anderen heeft 
      gedaan acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen.
    
    
    
      
        Ten aanzien van feit 1, tweede deel:
      
    
    
    
      Onder het tweede deel van feit 1 is ten laste gelegd dat verdachte van de hierboven genoemde brief opzettelijk gebruik heeft gemaakt, omdat [persoon 1] van [bedrijf 1] de brief heeft gebruikt in de eerder genoemde brief aan de [bank 1] en voor het opmaken van de jaarrekening over 2010. 
    
    
    
      Het ligt voor de hand dat de brief door [persoon 1] zou worden gebruik, maar het dossier bevat onvoldoende bewijs dat verdachte ook wist dat [persoon 1] die brief zou gebruiken richting de [bank 1] of bij het opstellen van de jaarrekening 2010.
    
    
    
      Gelet hierop wordt verdachte van het tweede deel van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken.
    
    
    
      
        Ten aanzien van feit 2:
      
    
    
    
      Onder 2 is ten laste gelegd dat [BV 1] in de periode van 20 mei 2010 tot en met 5 juni 2014 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers zonder rechtsgrond  € 5.940.000,00 van haar rekening naar de rekening van [BV 4] heeft overgemaakt, terwijl [BV 1] op 7 april 2011 failliet is verklaard, en dat verdachte daar al dan niet met anderen feitelijk leiding aan heeft gegeven. 
    
    
    
      Het hof stelt vast dat de in de tenlastelegging genoemde overboeking van € 5.940.000,00 heeft plaatsgevonden op 3 juni 2010. Op 7 april 2011 is [BV 1] in staat van faillissement verklaard. De overboeking van het geld heeft dus tien maanden vóór het faillissement plaatsgevonden.
    
    
    
      Uit het boekenonderzoek door [bedrijf 3] blijkt dat geen rechtsgrond voor deze boeking bestond.
    
    
    
    
      
        Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers
      
      Van bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is sprake indien ten tijde van de overboeking een aanmerkelijke kans op een faillissement van [BV 1] bestond of dat als gevolg van de overboeking een aanmerkelijke kans op een faillissement is ontstaan.
    
    
    
      Ter zitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat de Nederlandse firma die interesse had om [BV 1] te kopen, besloot om dat niet te doen omdat deze beoogde koper tijdens het boekenonderzoek had gezien dat [BV 1] op een faillissement afstevende. Verdachte werd daarover geïnformeerd in januari 2010. Ter zitting in eerste aanleg heeft verdachte voorts verklaard dat [BV 1] een wezenlijk probleem had: er waren contracten voor de aankoop van melk voor een veel hogere prijs dan de prijs van dat moment. “Dus verloor [BV 1] elke dag geld”.
    
    
    
      Ook overigens blijkt uit het strafdossier dat de belangrijkste activiteit van [BV 1] vlak voor de overname door [bedrijf 2] sterk verlieslatend was. Zo verklaarde [getuige 1] , destijds adjunct directeur bij [BV 1] , bij de rechter-commissaris dat de activiteit in boerenmelk en de handel daarin een verlieslatende activiteit was en dat hij richting de eerdere overnamekandidaat heeft aangegeven dat de verlieslatende boerenmelk ‘een strop om de nek’ (van [BV 1] ) was. [getuige 2] verklaarde dat [BV 1] voor de overname door [bedrijf 2] een ongezond bedrijf was door onder meer de melkcontracten, het slechte contract met [BV 3] en de legionellaproblemen die er in het jaar daarvoor geweest waren. [getuige 3] , tot mei 2010 bestuurder van [BV 1] , verklaarde dat [BV 1] ultimo 2009 een negatief eigen vermogen had van € 6 miljoen en dat hij met [bank 3] in gesprek ging, omdat ze het zo niet zouden redden. “Het was elke dag worstelen om het hoofd boven water te houden”.
    
    
    
      Zoals bij feit 1 aan de orde is gekomen, werd op 16 april 2010 een Share Purchase Agreement opgesteld en ondertekend tussen [BV 2] als verkoper en [bedrijf 2] als koper. Gelet op deze Share Purchase Agreement tussen [BV 2] en [bedrijf 2] had [bedrijf 2] tenminste € 6.500.000,00 aan [BV 1] ter beschikking moeten stellen in verband met de aandelenaankoop. [bedrijf 2] kwam die verplichting niet na. 
    
    
    
      Verdachte heeft vervolgens namens [BV 1] op 26 mei 2010 de hiervoor genoemde Framework Agreement met [BV 3] gesloten. Die overeenkomst hield in dat [BV 3] een vaste vergoeding betaalde van € 500.000,00 per maand voor een periode van 30 opeenvolgende maanden. Diezelfde dag heeft verdachte namens [BV 1] de vordering van [BV 1] op [BV 3] voor € 13.990.000,00 verkocht aan de [bank 2] te [plaats 2] . Als gevolg daarvan kon [BV 1] niet langer beschikken over voornoemde vergoeding van € 500.000 per maand (voor een periode van 30 maanden): die betalingen werden immers vanaf het moment van de verkoop van die vordering aan de [bank 2] te [plaats 2] gedaan aan de [bank 2] en niet aan [BV 1] . 
    
    
    
      
        [getuige 2] ,die vanaf begin juni 2010 als interim-manager bij [BV 1] heeft gewerkt, verklaarde ter zake dat de verkoop van de vordering op [BV 3] aan de [bank 2] de opmaat was tot de problemen. Omdat het geld van [BV 3] niet meer binnenkwam bij [BV 1] , ontstonden cashflow problemen.
    
    
    
      Door in die situatie, waarmee verdachte bekend was, zonder rechtsgrond een bedrag van € 5.940.000,00 van de rekening van [BV 1] naar de rekening van [BV 4] over te maken, althans te laten overmaken, is naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op een faillissement ontstaan, welke kans door de verdachte bewust is aanvaard. Het faillissement is nadien ook daadwerkelijk ingetreden.
    
    
    
      Daarmee weegt het hof mee dat niet aannemelijk is dat de beweerdelijke bedoeling van die overboeking – namelijk het investeren in de bouw van een fabriek in Griekenland voor het winnen van eiwitten uit olijven – op korte termijn vruchten zou kunnen afwerpen. Zo verklaarde [getuige 1] bij de rechter-commissaris dat het winnen van eiwitten haalbaar maar extreem complex is en nog ontzettend veel tijd vergt (‘jaren’) en dat veel geld voor ontwikkeling, onderzoek en opschaling nodig is, terwijl [getuige 4] , die in mei 2010 als adviseur werd ingehuurd en hoofd Research & Development werd genoemd, bij de rechter-commissaris verklaarde dat het procedé wel werkte, maar dat ze destijds nog op laboratoriumschaal bezig waren, “dus nog lang niet op industriële schaal’.
    
    
    
      
        Feitelijk leidinggeven
      
    
    
    
      Verdachte stond ten tijde van genoemde overboeking bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als enig bevoegd directeur van [BV 1]
    
    
    
      Vanaf begin juni 2010 heeft [getuige 2] als interim-manager bij [BV 1] gewerkt. Als cfo was hij met name gericht op de financiële gang van zaken binnen [BV 1] . Hij heeft verklaard dat alle bevoegdheden binnen het bedrijf waren weggelegd voor verdachte. Aan alles op het financiële vlak moest verdachte zijn fiat geven.
    
    
    
      Gezien de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de verklaring van de cfo staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte feitelijke leiding aan de verboden gedragingen heeft gegeven.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
    1. hij op of omstreeks 15 juni 2010 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, een brief gericht aan [bedrijf 1] en afkomstig van [BV 1] - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,
    immers heeft/hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid, in deze brief vermeld/opgenomen of laten vermelden/opnemen dat [bedrijf 2] een bedrag heeft betaald van EUR 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] en dat dit bedrag bestaat uit: 
    - de lening van EUR 6.000.000,00 van [bedrijf 2] aan [BV 1] ;
    - de lening van EUR 500.000,00 van [BV 2] . aan [BV 1] , welke door [bedrijf 2] namens [BV 2] . is betaald; 
    - het overbruggingskrediet van EUR 5.990.000,00; 
    
      zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
      
        en/of
      
    
    
    
      
        hij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 juni 2010 tot en met 28 januari 2011 in de gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) brief (D-004c) afkomstig van [BV 1] en gericht aan [bedrijf 1] , - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat de inhoud van deze brief is gebruikt voor 
      
      
        een brief van [bedrijf 1] aan de [bank 1] (D-004a) en 
      
      
        voor het opmaken van de jaarrekening 2010 (D-005), 
      
      
        en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid, in deze brief heeft/hebben vermeld/opgenomen of laten vermelden/opnemen dat [bedrijf 2] een bedrag heeft beaald van EUR 12.490.000,00 op de rekening van [BV 1] en dat dit bedrag bestaat uit: 
      
    
    
      - de lening van EUR 6.000.000,00 van [bedrijf 2] aan [BV 1] ; 
    
    
      - de lening van EUR 500.000,00 van [BV 2] . aan [BV 1] , welke door [bedrijf 2] namens [BV 2] . is betaald; 
    
    
      - het overbruggingskrediet van EUR 5.990.000,00;
    
    
    2.de besloten vennootschap [BV 1] , op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 mei 2010 tot en met 3 juni 2010 5 juni 2014 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen,
    
      terwijl [BV 1] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 april 2011, in staat van faillissement is verklaard,
      ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s) een geldbedrag, te weten EUR 5.940.000,00 van de rekening van [BV 1] heeft/hebben overgemaakt naar de rekening van [BV 4] en.of [bedrijf 2] , zonder dat hiertoe een rechtsgrond bestond,
      
        tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      
        Standpunt verdediging
      
    
    
    
      De verdediging heeft aangevoerd dat hangende deze strafprocedure de delictsomschrijving van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2016 is gewijzigd. Op die datum is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Deze wet kent geen overgangsregeling. Een delictsomschrijving die niet meer geldt, kan geen uitgangspunt meer zijn in een actuele strafzaak. Het feit is daarom niet te kwalificeren als een strafbaar feit en verdachte dient ten aanzien van feit 2 te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    
      
        Oordeel hof
      
    
    
    
      Het hof verwerpt het verweer. De enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan de in de bewezenverklaring onder 2 vermelde gedragingen van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard met betrekking tot feiten die vóór de wijziging van wetgeving zijn begaan (vgl. HR 28 januari 2020, ECLI:NLHR:2020:128).
    
    
    
      Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: 
      
        valsheid in geschrift.
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: 
      
        bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      
        Standpunt verdediging
      
    
    
    
      De raadsvrouw heeft subsidiair bepleit verdachte ten aanzien van feit 1 te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens het afwezigheid van alle schuld. Hiertoe heeft zij aangevoerd - zakelijk weergegeven – dat verdachte op basis van het advies van Nederlandse juristen en boekhouders alsook zijn eigen juridisch adviseur [persoon 2] heeft gehandeld. Deze hadden hem laten weten dat geen sprake was van strafbare feiten. Gegeven de geschetste omstandigheden is de onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging verontschuldigbaar en komt verdachte een geslaagd beroep toe op afwezigheid van alle schuld.
    
    
    
      
        Oordeel hof
      
    
    
    
      Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit daadwerkelijk in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de onafhankelijkheid, de onpartijdigheid en de deskundigheid van de adviseur en de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen van belang zijn.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat verdachte in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet strafbaar was. De verdediging heeft aangevoerd dat niet verdachte maar zijn advocaten de brief hebben opgesteld en dat hij zich voor het tekenen juridisch en boekhoudkundig liet adviseren of hij de brief kon ondertekenen. In dat verband heeft de verdediging een verklaring overgelegd van [persoon 2] , waarin deze verklaart dat hij verdachte heeft verteld dat er niets “unlawful” was aan het tekenen van de brief, omdat de brief slechts was bedoeld om een vastgoedtransactie te faciliteren die was gerelateerd aan de verkoop van de onderneming. Die verklaring sluit aan bij de hiervoor weergegeven gang van zaken, dat met deze brief werd bevestigd dat [bedrijf 2] een bedrag op de rekening van [BV 1] had gestort en daarmee had voldaan aan de overeengekomen voorwaarde dat door [bedrijf 2] leningen zouden worden verstrekt. Zoals hiervoor is vastgesteld, was de inhoud van de brief echter vals omdat door [bedrijf 2] geen leningen waren verstrekt en aan de voorwaarde dus niet was voldaan. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij de brief heeft ondertekend en dat hij wist dat de inhoud van de brief onjuist was. Uit het dossier blijkt niet, en door de verdediging wordt ook niet gesteld, dat verdachte aan [persoon 2] of de opstellers van de brief heeft verteld dat de inhoud van de brief onjuist was of dat hen onjuiste informatie was verstrekt voor het opstellen van de brief. Evenmin blijkt uit het dossier of de overgelegde verklaring van [persoon 2] dat door verdachte advies is gevraagd over de vraag of het in Nederland strafbaar is om een brief met valse informatie te ondertekenen.
    
    
    
      Verdachte komt gelet op het voorgaande geen beroep toe op afwezigheid van alle schuld. Verdachte is strafbaar aangezien ook anderszins geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor feit 1, 2 en 3 wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden.
    
    
    
      De raadsvrouw heeft verzocht verdachte bij strafoplegging te volstaan met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht of een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. Daarbij heeft de raadsvrouw gewezen op persoonlijke omstandigheden van verdachte en met name diens leeftijd en dat er sprake is van een persoonlijk faillissement. Daarnaast heeft de raadsvrouw gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn. 
    
    
    
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Verdachte heeft door het 
      plegen van dit feit het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in stukken die tot bewijs 
      van enig feit dienen in belangrijke mate geschonden. Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hierdoor zijn de schuldeisers van het bedrijf in hun rechten verkort en met onbetaalde rekeningen achtergebleven. Verdachte heeft hiermee het vertrouwen geschaad dat een gezond economisch verkeer nodig heeft, namelijk dat rekeningen worden betaald en schulden worden voldaan, en hij heeft hiermee de schuldeisers financieel geschaad.
    
    
    
      Als oriëntatiepunt opgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) voor strafoplegging voor fraude met een benadelingsbedrag van € 1.000.000,00 en hoger is gegeven een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden tot de op te leggen maximale 
      gevangenisstraf voor het betreffende feit.
    
    
    
      Gelet op de ernst van het feit en die oriëntatiepunten is het hof van oordeel dat in dit geval slechts een straf die vrijheidsbeneming meebrengt passend is.
    
    
    
      Uit het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 6 mei 2024 
      blijkt dat hij in Nederland niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten.
    
    
    
      Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van berechting als bedoeld in 
      artikel 6 EVRM. De eerste zitting bij de rechtbank heeft op 16 december 2016 plaatsgevonden en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 30 september 2019. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met tenminste negen maanden overschreden.
      Verdachte en de officier van justitie hebben vervolgens op 14 oktober 2019 hoger beroep ingesteld. Arrest zal op 3 juli 2024 worden gewezen. Daarmee is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met twee jaren en negen maanden. 
    
    
    
      Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden passend en geboden. Ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn wordt een korting op de straf van zes maanden toegepast. Het hof zal verdachte daarom een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 30 maanden.
    
    
    
      Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 225 en 341 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Corthals, voorzitter,
      mr. T. Bertens en mr. P.T.C. van Kampen , raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M.A.J.H. Muurmans, griffier,
      en op 12 juni 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. P.T.C. van Kampen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
  
  
     Wanneer hierna wordt verwezen naar dossierpagina's zijn dit pagina's uit het dossier van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Zwolle met nummer 54578, onderzoek [BV 1] . Tenzij hieronder anders wordt vermeld, wordt steeds verwezen naar bladzijden van een in de wettelijke vorm, door daartoe bevoegde personen, opgemaakt proces-verbaal.
  
  
     Proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank van 16 september 2019, voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Brief van [BV 1] aan [bedrijf 1] d.d. 15 juni 2010, bijlage D-004c, dossierpagina 110.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Bankafschrift [bank 3] , rekening van [BV 1] d.d. 27-05-2010, bijlage D-004b, dossierpagina 109.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Receivable Purchase Agreement tussen [BV 1] en [bank 2] d.d. 26 mei 2010, bijlage D-019, dossierpagina 259 t/m 266 (Nederlandse vertaling, bijlage D-019a, dossierpagina 267 t/m 274).
  
  
     Een schriftelijk stuk: Share Purchase Agreement tussen [BV 2] en [bedrijf 2] d.d. 16 april 2010, bijlage D-013, dossierpagina 172 t/m 200.
  
  
     Een schriftelijk stuk: een registratie in het Register van Aandeelhouders van [BV 1] d.d. 28 mei 2010 dat [bedrijf 2] houder is van 160 aandelen, bijlage D-016. dossierpagina 223.
  
  
     Een schriftelijk stuk: uittreksel KvK inzake [BV 1] , bijlage D-001, dossierpagina 104.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Framework Agreement [BV 3] en [BV 1] d.d. 26 mei 2010, bijlage D-018, dossier pagina 232 t/m 250 (Nederlandse vertaling dossierpagina 251 t/m 258).
  
  
     Een schriftelijk stuk: Receivable Purchase Agreement tussen [BV 1] en [bank 2] d.d. 26 mei 2010, bijlage D-019, dossierpagina 259 t/m 266 (Nederlandse vertaling dossierpagina 267 t/m 274).
  
  
     Zie voetnoot 4.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Brief van [persoon 1] aan [bank 1] d.d. 16 juni 2010, bijlage D-004a, dossierpagina 108.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Bankafschrift [bank 3] , rekening van [BV 1] d.d. 03-06-2010, bijlage D-027, dossierpagina 350.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Vonnis rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 7 april 2011, bijlage D-001, dossierpagina’s 99-100. 
  
  
     Een schriftelijk stuk: Memorandum [bedrijf 3] d.d. 16 juli 2012, bijlage D024, dossierpagina’s 329-330
  
  
     Proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank van 16 september 2019, voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris van 7 december 2019.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] , bijlage G04-01, dossierpagina 70.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 3] , bijlage G07-01, dossierpagina’s 85-87.
  
  
     Een schriftelijk stuk: Framework Agreement [BV 3] en [BV 1] d.d. 26 mei 2010, bijlage D-018, dossier pagina 232 t/m 250 (Nederlandse vertaling dossierpagina 251 t/m 258).
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] , bijlage G04-01, dossierpagina 74.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris van 7 december 2019.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 4] bij de rechter-commissaris van 28 november 2017.
  
  
     Een schriftelijk stuk: uittreksel KvK inzake [BV 1] , bijlage D-001, dossierpagina 104.
  
  
     Het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] , bijlage G04-01, dossierpagina’s 69-70.