ECLI:NL:RBGEL:2024:6066, Rechtbank Gelderland, 06-09-2024, 10262762 \ CV EXPL  23-2
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Borgtocht. Vordering tegen mede-borg toegewezen.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	10262762 \ CV EXPL  23-2 \ 560
      uitspraak van	6 september 2024
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eis in conv/verw in reconv]
        , 
      tevens handelende onder de naam [bedrijf 1],
      wonende te [woonplaats] ,
      
        eisende partij in conventie,
      
        verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, 
      gemachtigde mr. E.S.M. Timmermans, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [ged in conv/eis in reconv]
        , 
      tevens handelende onder de naam [bedrijf 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      
        gedaagde partij in conventie,
      
        eisende partij in voorwaardelijke reconventie, 
      gemachtigde mr. S.A. van Snippenburg. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eis in conv/verw in reconv] en [ged in conv/eis in reconv] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 3 maart 2023 en de daarin genoemde processtukken,
      - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties,
      - de mondelinge behandeling van 23 mei 2023,
      - de akte van [eis in conv/verw in reconv] met producties,
      - de akte van [ged in conv/eis in reconv] .
      
    
    
      1.2.
      
        Aan partijen is nadien tweemaal, op 20 december 2023 en 11 juli 2024, bericht dat 
        de zaak door een opvolgend kantonrechter zal worden behandeld. Partijen hebben niet om 
        een nieuwe mondelinge behandeling verzocht.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 18 december 2019 hebben [eis in conv/verw in reconv] en [ged in conv/eis in reconv] [bedrijf 3] opgericht (hierna: [bedrijf 3] ). [bedrijf 3] heeft als bedrijfsactiviteit de inkoop en verkoop van kozijnen. [eis in conv/verw in reconv] en [ged in conv/eis in reconv] zijn ieder voor 50% aandeelhouder in [bedrijf 3] en beiden waren zij bestuurder. [eis in conv/verw in reconv] is per 1 februari 2020 als directeur in dienst getreden van [bedrijf 3] .
      
    
    
      2.2.
      Aan [bedrijf 3] is door de stichting Qredits Microfinanciering Nederland (hierna: Qredits) een lening verstrekt van € 25.000. [eis in conv/verw in reconv] en [ged in conv/eis in reconv] hebben zich door ondertekening van een “Borgtochtovereenkomst DGA” van 3 februari 2020 in privé borg gesteld voor deze lening.
      
    
    
      2.3.
      Per 6 juli 2020 is de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 3] en [eis in conv/verw in reconv] geëindigd en is [eis in conv/verw in reconv] uitgeschreven als bestuurder. Per die datum is [ged in conv/eis in reconv] enig bestuurder van [bedrijf 3] .
      
    
    
      2.4.
      Tussen [eis in conv/verw in reconv] en [bedrijf 3] is nadien geprocedeerd over de afwikkeling van hun arbeidsovereenkomst. Bij vonnis van de kantonrechter in Nijmegen van 9 juli 2021 is [bedrijf 3]  veroordeeld tot betaling aan [eis in conv/verw in reconv] van een bedrag van € 7.449,48, wettelijke rente en proceskosten.
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eis in conv/verw in reconv] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [ged in conv/eis in reconv] veroordeelt:
      
      
        I.	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eis in conv/verw in reconv] te voldoen binnen acht dagen na de datum van dit vonnis een bedrag van € 3.977,64 + PM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dit vonnis;
        II.	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eis in conv/verw in reconv] te voldoen de toekomstige vordering die [eis in conv/verw in reconv] op [ged in conv/eis in reconv] zal verkrijgen wanneer [eis in conv/verw in reconv] – wederom – meer dan zijn deel aan Qredits betaalt en dus een rechtstreeks vorderingsrecht ontstaat van [eis in conv/verw in reconv] op [ged in conv/eis in reconv] , omdat de grondslag van de vordering van [eis in conv/verw in reconv] op [ged in conv/eis in reconv] dan dezelfde is als in de onderhavige procedure, binnen veertien dagen nadat [ged in conv/eis in reconv] in verzuim is komen te verkeren door niet, niet tijdig of niet in het geheel aan haar betalingsverplichting te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het ingetreden verzuim;
        III.	tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dit vonnis;
        IV.	tot betaling van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis;
        V.	tot betaling van de beslagkosten, te voldoen binnen acht dagen na de datum van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eis in conv/verw in reconv] legt aan de vordering ten grondslag dat aan Qredits inclusief kosten in totaal een bedrag van € 28.710,17 is voldaan uit hoofde van de aan [bedrijf 3] verstrekte lening. Partijen moeten daarvan als borg ieder de helft, dus € 14.355,09 dragen. [eis in conv/verw in reconv] stelt dat hij echter meer dan de helft, namelijk in totaal een bedrag van € 19.967, heeft betaald. Het meerdere, € 5.611,91, vordert [eis in conv/verw in reconv] van [ged in conv/eis in reconv] .
      
    
    
      3.3.
      
        [ged in conv/eis in reconv] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eis in conv/verw in reconv] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, waar nodig voor de beoordeling, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      
        [ged in conv/eis in reconv] vordert dat de kantonrechter, bij afwijzing van de vordering in conventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	voor recht verklaart dat het door [eis in conv/verw in reconv] ten laste van [ged in conv/eis in reconv] onder de Rabobank gelegde beslag jegens [ged in conv/eis in reconv] onrechtmatig is;
        II.	[eis in conv/verw in reconv] veroordeelt om de door deze onrechtmatige beslaglegging door [ged in conv/eis in reconv] geleden schade te vergoeden, te weten een bedrag van € 80, subsidiair de bij staat op te maken schade;
        III.	het onder de Rabobank ten laste van [ged in conv/eis in reconv] door [eis in conv/verw in reconv] gelegde beslag opheft;
        IV.	[eis in conv/verw in reconv] veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [ged in conv/eis in reconv] stelt dat [eis in conv/verw in reconv] geen vordering op haar heeft. [eis in conv/verw in reconv] heeft dan ook ten onrechte beslag gelegd in verband met zijn beweerde vordering.
      
    
    
      4.3.
      
        [eis in conv/verw in reconv] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, waar nodig voor de beoordeling, ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Beoordelingskader
      
    
    
      5.1.
      Aan [bedrijf 3] is door Qredits een bedrag van € 25.000 geleend. Door de borgstelling (ook wel borgtocht) hebben [eis in conv/verw in reconv] en [ged in conv/eis in reconv] zich verbonden dit bedrag geheel of gedeeltelijk aan Qredits te betalen, indien [bedrijf 3] dit zou nalaten. De vraag ligt voor of [eis in conv/verw in reconv] voor enig bedrag verhaal heeft op zijn mede-borg [ged in conv/eis in reconv] .
      
    
    
      5.2.
      Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:689 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van dat artikel kan een borg op een andere borg (dus [eis in conv/verw in reconv] op [ged in conv/eis in reconv] ) verhaal nemen als een schuld van de hoofdschuldenaar ( [bedrijf 3] ) ten laste van de borg is voldaan en als de borg zijn betalingen niet op de hoofdschuldenaar kan verhalen.
      
      
        
          Moest [eis in conv/verw in reconv] aan Qredits betalen?
        
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen staat vast dat de schuld van [bedrijf 3] een Qredits volledig is voldaan. Niet weersproken is dat daartoe € 28.710,17 aan Qredits is betaald, kennelijk in verband met vervallen kosten en/of rente. 
      
    
    
      5.4.
      Niet betwist is verder dat [eis in conv/verw in reconv] gehouden was op grond van de borgstelling betalingen te doen aan Qredits. [ged in conv/eis in reconv] heeft wel gesteld dat [eis in conv/verw in reconv] [bedrijf 3] niet heeft aangemaand. Dit is door [eis in conv/verw in reconv] betwist. Wat daarvan ook zij, dit is geen voorwaarde die de wet stelt. Mogelijk bedoelt [ged in conv/eis in reconv] een beroep te doen op het subsidiaire karakter van de borgstelling (artikel 7:855 lid 1 BW) en dus dat [bedrijf 3] (nog) niet in verzuim was dan wel dat [eis in conv/verw in reconv] om andere reden (nog) niet op grond van de borgstelling hoefde te betalen aan Qredits. Echter, in de stellingen van [eis in conv/verw in reconv] ligt besloten dat hij zich op het standpunt stelt dat hij gehouden was aan Qredits te betalen en [ged in conv/eis in reconv] heeft dit niet, althans onvoldoende betwist. Hierbij is met name van belang dat [ged in conv/eis in reconv] zelf ook betalingen aan Qredits stelt te hebben gedaan, kennelijk eveneens op grond van de borgstelling. De kantonrechter neemt daarom aan dat uit hoofde van de borgtocht verplicht is betaald aan Qredits. Aan de eerste door artikel 7:689 BW gestelde voorwaarde is daarom voldaan.
      
      
        
          Kon [eis in conv/verw in reconv] verhaal nemen op [bedrijf 3] ?
        
      
    
    
      5.5.
      In verband met de tweede door de wet gestelde voorwaarde moet vervolgens worden beoordeeld of [eis in conv/verw in reconv] hetgeen hij aan Qredits heeft betaald niet geheel of gedeeltelijk kon verhalen op [bedrijf 3] . [ged in conv/eis in reconv] heeft dit betwist.
      
    
    
      5.6.
      
        [eis in conv/verw in reconv] heeft in dit kader gesteld dat [bedrijf 3] in de periode september tot en met december 2020 iedere maand een betaling aan Qredits heeft gestorneerd. Verder kon Qredits in de periode december 2020 tot en met juli 2022 in totaal 34 keer een maandtermijn of andere betalingsverplichting niet incasseren bij [bedrijf 3] , mede in verband met opheffing van het bij Qredits bekende bankrekeningnummer van [bedrijf 3] . [bedrijf 3] heeft na aanmaning, waarvan er tenminste één is gestuurd, ook niets betaald aan [eis in conv/verw in reconv] . Verder is tijdens de mondelinge behandeling van 27 mei 2021 in de procedure ter zake de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst (onder meer door [ged in conv/eis in reconv] ) zijdens [bedrijf 3] het volgende verklaard:
      
      
        
          “ [bedrijf 3] bestaat nog, maar het ligt stil (…) Ik geloof dat er iets meer dan € 10.000,00 aan achterstallige rekeningen openstaat, omdat ik niet bij mijn geld kan. Ik kan de boekhouding best laten zien. De boekhouder kan inzicht geven in de precieze omvang van de schulden. Sommige schuldeisers hebben incassomaatregelen aangekondigd omdat ze al heel lang wachten. Daarnaast is er ook nog een probleem met de belastingdienst, omdat [eis in conv/verw in reconv] alle belastingbetalingen heeft uitgesteld. Ik heb geprobeerd [bedrijf 3] te redden, maar dat ging niet door het beslag. Ik kon de rekeningen daardoor niet betalen.” 
        
      
      
      
        
          “Beide partijen hebben er belang bij dat [bedrijf 3] niet failliet gaat. Als de vordering van [eis in conv/verw in reconv] wordt toegewezen, dan kan het zo zijn dat deze niet voldaan kan worden. [bedrijf 3] kan momenteel niet bij haar geld vanwege het beslag. Er zijn schuldeisers waarmee een regeling wordt getroffen om ze rustig te houden.
        
      
      
      
        
          Ook al zou [eis in conv/verw in reconv] gelijk hebben, het moet niet zo zijn dat de curator het uiteindelijk moet gaan oplossen. De waarde van de onderneming is momenteel nihil.”
        
      
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee voldoende onderbouwd dat [eis in conv/verw in reconv] het door hem aan Qredits betaalde bedrag niet geheel of gedeeltelijk kon verhalen op [bedrijf 3] . In het licht van al deze omstandigheden was het aan [ged in conv/eis in reconv] om gemotiveerd te stellen welke verhaalsmogelijkheid op [bedrijf 3] [eis in conv/verw in reconv] onbenut heeft gelaten. Aangezien [ged in conv/eis in reconv] sinds 6 juli 2020 enig bestuurder is van [bedrijf 3] en zij over de administratie kan beschikken, had dit op haar weg gelegen. Nu zij dit niet, althans onvoldoende heeft gedaan, neemt de kantonrechter aan dat ook aan de tweede door artikel 7:689 BW gestelde voorwaarde is voldaan.
      
      
        
          Wat heeft [eis in conv/verw in reconv] betaald?
        
      
    
    
      5.8.
      In geschil is het bedrag dat [eis in conv/verw in reconv] stelt dat hij aan Qredits heeft voldaan. De kantonrechter constateert dat [eis in conv/verw in reconv] in zijn akte het door hem gestelde betaalde bedrag heeft geconcretiseerd en onderbouwd met stukken. Hier tegenover staat de herhaalde betwisting van [ged in conv/eis in reconv] , die echter algemeen van aard is gebleven en naar het oordeel van de kantonrechter daarom onvoldoende is om niet van de opgave van [eis in conv/verw in reconv] uit te gaan. Daarbij heeft [ged in conv/eis in reconv] het gestelde door haar en [bedrijf 3] aan Qredits betaalde bedrag niet nader onderbouwd en geconcretiseerd, in weerwil van de opdracht daartoe tijdens de mondelinge behandeling van 23 mei 2023. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd en ook omdat zij niet concreet heeft gesteld op welke wijze zij het aangeboden bewijs meent te kunnen leveren en daarvan ook geen begin heeft geleverd in haar nadere akte.
    
    
      5.9.
      De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van het door [eis in conv/verw in reconv] gestelde, door hem aan Qredits betaalde bedrag van € 19.967. Niet in geschil is dat partijen gehouden waren ieder de helft van het aan Qredits te betalen bedrag, dus € 14.355,08 (€ 28.710,17 :2) te dragen. Daarom wordt een bedrag van € 5.611,91 (€ 19.967 - € 14.355,08) jegens [ged in conv/eis in reconv] toegewezen. In zoverre worden de hiervoor onder 3.1.I en 3.1.II weergegeven onderdelen van de vordering van [eis in conv/verw in reconv] toegewezen. De wettelijke rente zal daarbij worden toegewezen als onder 3.1.I gevorderd.
      
      
        
          Beslagkosten en proceskosten
        
      
    
    
      5.10.
      De gevorderde beslagkosten worden toegewezen. De kantonrechter zal deze, bij gebrek aan nadere onderbouwing door [eis in conv/verw in reconv] , aan de hand van productie 8 bij de dagvaarding begroten op € 93,97 (kosten overbetekening en registratieheffing, vermeerderd met btw), € 320 aan griffierecht en € 554 aan salaris gemachtigde, dus € 967,97 in totaal.
      
    
    
      5.11.
      Omdat [ged in conv/eis in reconv] in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente. Omdat geen griffierecht is bijgeheven na het in rekening brengen van het griffierecht voor het beslagrekest, wordt het griffierecht in de hoofdzaak op nihil gesteld. Het salaris voor de gemachtigde wordt bepaald op 2,5 punten maal € 339 per punt. De gevorderde nakosten worden toegewezen tot een half salarispunt van het toegewezen salaris met een maximum van € 135,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      5.12.
      De vordering in conventie wordt toegewezen. Daarom is de voorwaarde niet vervuld waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld, namelijk afwijzing van de conventionele vordering. De vorderingen in reconventie behoeven dus geen beoordeling.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [ged in conv/eis in reconv] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen acht dagen na de datum van dit vonnis aan [eis in conv/verw in reconv] te voldoen een bedrag van € 5.611,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [ged in conv/eis in reconv] tot betaling van € 967,97 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [ged in conv/eis in reconv] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eis in conv/verw in reconv] vastgesteld op € 125,03 aan dagvaardingskosten en € 847,50 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [ged in conv/eis in reconv] tot betaling van € 135 aan kosten voor zover die na dit vonnis ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het ontstaan van deze kosten tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.C. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2024