ECLI:NL:RBGEL:2024:1139, Rechtbank Gelderland, 06-03-2024, 417437
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen terwijl na faillissement van grootste opdrachtgever duidelijk was dat vennootschap over onvoldoende middelen beschikte om crediteuren te voldoen. Schade nog niet te begroten. Verwijzing naar schadestaatprocedure. Geen aandeelhoudersaansprakelijkheid.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/417437 / HA ZA 23-151
    
    
    
      
        Vonnis van 6 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        MD WIND S.A.R.L., 
      te Weiswampach (Luxemburg),
      eisende partij,
      hierna te noemen: MD Wind,
      advocaat: mr. N.A. Aalbers te UTRECHT,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      te [plaats] ,
      advocaat: mr. R.A. van Huussen te VEENENDAAL,2. [eiser 2], 
      te [plaats] ,
      advocaat: mr. M.A. van der Pool te AMSTERDAM,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [eisers] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 18 oktober 2023, - de akte nadere toelichting na tussenvonnis van [eiser 2] , met producties, - de akte van [eiser 1] ,
      - de akte na tussenvonnis van MD Wind, met producties.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      In deze zaak heeft MD Wind gevorderd om voor recht te verklaren dat [eisers] (in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk aandeelhouder van [bedrijf 1] ) aansprakelijk zijn jegens MD Wind. Daarnaast heeft zij gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 493.514,23, zijnde de onbetaald gebleven vordering van MD Wind op [bedrijf 1] , en een bedrag van € 4.242,57 aan buitengerechtelijke incassokosten.   
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis van 18 oktober 2023 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank op de meeste verwijten die MD Wind ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen reeds beslist en geoordeeld dat deze geen doel treffen. Op het punt van de gestelde selectieve betalingen aan [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), een zustermaatschappij van [bedrijf 1] , heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om bij (antwoord)akte nadere toelichting en onderbouwing te geven van hun stellingen. Daaromtrent is in het tussenvonnis overwogen: 
      
    
    
      4.33.
      Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding om [eiser 2] de gelegenheid te geven om bij akte de gestelde aanleiding, aard en noodzaak van de genoemde betalingen aan [bedrijf 2] nader toe te lichten en een en ander met stukken te onderbouwen, waarna MD Wind bij antwoordakte hierop mag reageren. Het ligt dan (nog steeds) op de weg van MD Wind om onderbouwd te stellen op grond waarvan in dit geval aan de hier toepasselijke maatstaf voor aansprakelijkheid is voldaan en met name op grond waarvan [eiser 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gestelde selectieve betalingen (zie onder 4.10), mede in het licht van de stellingen die [eiser 2] daarover heeft ingenomen. Het ligt echter ook op de weg van [eiser 2] om zijn betwisting van de stellingen van MD Wind te onderbouwen, temeer nu de betreffende stukken niet toegankelijk zijn voor MD Wind. De rechtbank verzoekt MD Wind om in haar antwoordakte ook in te gaan op de schade die zij heeft geleden als gevolg van deze, gesteld onrechtmatige, betalingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] 
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben zich bij (antwoord)akte uitgelaten over de vermeend selectieve betalingen. De rechtbank zal hierna ingaan op hetgeen zij hebben aangevoerd over de gestelde rentebetaling aan [bedrijf 2] en de aflossingen van in totaal € 185.456 op de openstaande schuld aan groepsmaatschappijen, waaronder [bedrijf 2] , in 2020 en 2021. De rechtbank zal dat eerst doen in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid en daarna in het kader van de aandeelhoudersaansprakelijkheid.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid 
        
      
      
      
        
          Rentebetaling / toename schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2]
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser 2] heeft in zijn akte toegelicht dat [bedrijf 1] in 2021 geen rente van € 3.600 aan [bedrijf 2] heeft betaald. Wel is dit rentebedrag in 2021 door [bedrijf 2] bij [bedrijf 1] in rekening gebracht en toegevoegd aan de reeds bestaande rekening-courantschuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] . Verder is in 2021 aan de rekening-courantschuld een bedrag van € 9.000 toegevoegd in verband met door [bedrijf 2] ten behoeve van [bedrijf 1] gefinancierde advocaatkosten. [bedrijf 2] deed dit omdat [bedrijf 1] zelf onvoldoende middelen had om verhaalsmaatregelen te nemen voor  vorderingen op Senvion. Doordat beide bedragen in de rekening-courant zijn geboekt, is de schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] in 2021 (€ 80.100 -/- € 67.500) toegenomen met € 12.600 (€ 3.600 + € 9.000). Met het van [bedrijf 2] ontvangen bedrag van € 9.000 heeft [bedrijf 1] haar advocaten betaald, die maatregelen hebben getroffen ter verhaal van de openstaande facturen ten name van Senvion in het project AMG II. De advocaten hebben beslag gelegd en hebben daarnaast (tevergeefs) geprobeerd met een action directe in België de facturen ten name van Senvion voldaan te krijgen van Storm Gent II (de opdrachtgever van Senvion), aldus [eiser 2] . Ter onderbouwing heeft [eiser 2] facturen van 10 september 2020, 17 februari 2021 en 27 november 2020 overgelegd van de Belgische advocaten van [bedrijf 1] , alsmede de respectievelijke betaalbewijzen van 20 januari, 29 april en 21 juli 2021 van [bedrijf 1] en de respectievelijke bewijzen van overboeking van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] van 20 januari 2021, 25 juni 2021 en 20 juli 2021. Los van het feit dat er dus geen rente is betaald, ziet [eiser 2] niet dat hem een verwijt kan worden gemaakt van het laten toenemen van de rekening-courantschuld. De kosten van verhaal zijn volgens hem immers in het belang van zowel de vennootschap als haar schuldeisers gemaakt. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank stelt aan de hand van de door [eiser 2] gegeven toelichting met onderbouwende stukken vast dat ten aanzien van het bedrag van € 3.600 geen sprake is geweest van een betaling door [bedrijf 1] , laat staan van een selectieve betaling. Ook ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om [eiser 2] persoonlijk aansprakelijk te houden voor het laten oplopen van de rekening-courantschuld met € 9.000 in verband met gemaakte advocaatkosten. Dat [bedrijf 1] en niet [bedrijf 2] de betreffende advocaten heeft ingeschakeld en de kosten daarvan heeft betaald kan, anders dan MD Wind heeft betoogd, niet als onjuist handelen door de bestuurder ( [eiser 2] ) worden aangemerkt. Nu [bedrijf 1] de contractspartij en onderaannemer van het noodlijdende Senvion was, ligt het voor de hand dat [bedrijf 1] de action directe jegens de opdrachtgever van Senvion instelde, net zoals zij dat ook heeft gedaan bij de opdrachtgever van Senvion bij het project Sarry (waarover hierna meer). De omstandigheid dat [bedrijf 2] , anders dan [bedrijf 1] , niet verlieslatend was en zij die kosten dus beter had kunnen dragen, evenals de omstandigheid dat de werkzaamheden ter zake de action directe ook het financiële belang van [bedrijf 2] dienden, maken dat niet anders. Verder gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van MD Wind dat onduidelijk is waarom [bedrijf 2] in 2021 rente over de rekening-courantschuld heeft geboekt terwijl zij dat in 2019 en 2020 (kennelijk) niet heeft gedaan. [eiser 2] heeft een rekening-courantovereenkomst van 3 juli 2012 tussen (o.a.) [eiser 1] en [bedrijf 2] overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat over het gemiddelde jaarsaldo van de rekening-courant 5% rente dient te worden vergoed. [bedrijf 1] is met een overeenkomst van 11 juli 2014 tot deze rekening-courantovereenkomst toegetreden.
      
    
    
      2.6.
      De conclusie is dat het laten oplopen van de rekening-courantschuld geen selectieve betaling betreft en [eiser 2] dus ook niet uit dien hoofde aansprakelijk is jegens MD Wind. Voor zover MD Wind in haar akte heeft bedoeld te betogen dat [eiser 2] tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door advocaatkosten te maken en de rekening-courantschuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] in 2021 te laten oplopen, volgt uit het voorgaande dat dit betoog niet slaagt. Dit leidt dus evenmin tot bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 2] jegens MD Wind.
      
      
        
          Aflossingen op de schuld aan [bedrijf 2] in 2020 en 2021
        
      
      
    
    
      2.7.
      In het tussenvonnis is overwogen dat MD Wind stelt dat [bedrijf 1] selectieve betalingen heeft gedaan aan [bedrijf 2] in 2020 en 2021 en dat [eiser 2] hiervoor persoonlijk aansprakelijk is. [eiser 2] heeft volgens MD Wind bewerkstelligd dat in twee jaar tijd € 185.456,00 werd afgelost op de schulden aan groepsmaatschappijen terwijl vanaf het faillissement van Senvion (1 juli 2019) al duidelijk was dat er onvoldoende middelen in [bedrijf 1] aanwezig waren om de crediteuren te voldoen. 
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser 2] betwist dat hij aansprakelijk is voor de gevolgen van de aflossingen c.q. betalingen door [bedrijf 1] aan groepsmaatschappijen. In zijn akte nadere toelichting na tussenvonnis gaat hij uitsluitend in op een betaling van € 147.000 door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] op 22 januari 2020. [eiser 2] stelt dat dit bedrag nooit tot het vermogen van [bedrijf 1] heeft behoord, en dat los daarvan onder de gegeven omstandigheden aan de bestuurder van [bedrijf 1] geen verwijt kan worden gemaakt van het doorbetalen van dit bedrag aan [bedrijf 2] . Hij heeft dit als volgt toegelicht. 
      
    
    
      2.9.
      
        
          [bedrijf 1] fungeerde als onderaannemer van Senvion in het project Sarry maar zij verrichtte zelf geen werkzaamheden. De werkzaamheden, die bestonden uit het verhuren en transporteren van hijskranen, bouwmachines en bouwmaterialen, had [bedrijf 1] in (onder)onderaanneming namelijk uitbesteed aan [bedrijf 2] . [bedrijf 1] legt zich enkel toe op de aanneming van werkzaamheden en heeft zelf geen bouwmachines in bezit. [bedrijf 1] heeft voor de werkzaamheden van [bedrijf 2] van april tot en met 3 juni 2019 facturen van in totaal € 440.230,28 aan Senvion verzonden. In verband met het faillissement van Senvion, heeft [bedrijf 1] de uiteindelijke opdrachtgevers van het project Sarry (Parc Eolien Sarry SAS en Voltalia SA) rechtstreeks aangesproken voor de betaling van de openstaande facturen. Dat heeft geleid tot een schikking van januari 2020 die de opdrachtgevers verplichtte € 150.000 aan [bedrijf 1] te betalen. [bedrijf 1] heeft kort na ontvangst van dit bedrag een bedrag van € 147.000 aan [bedrijf 2] doorbetaald en € 3.000 behouden als compensatie voor de door haar gemaakte (advocaat)kosten, aldus [eiser 2] .
        In de jaarrekening is terug te zien dat de schuld van [bedrijf 1] aan ‘crediteuren groepsmaatschappijen’ in 2020 is afgenomen. Maar wat volgens [eiser 2] niet is te zien in de jaarrekening, is dat [bedrijf 2] het restant van haar vordering op [bedrijf 1] heeft afgeschreven en niet heeft doorbelast aan [bedrijf 1] . [bedrijf 2] heeft haar achteraf (op 11 februari 2020) opgemaakte restfactuur in omvang beperkt zodat deze samen met de enige en eerder verstuurde factuur van 18 juni 2019 niet boven het schikkingsbedrag zou uitkomen. Had [bedrijf 2] dat verlies niet zelf gedragen, dan was de schuld van [bedrijf 1] aan crediteuren groepsmaatschappijen niet afgenomen, maar met € 290.230,28 (€ 440.230,28 -/- € 150.000) toegenomen. Die (veel nadeligere) situatie was er in ieder geval geweest indien de rechthebbende van de vordering niet [bedrijf 2] zou zijn geweest maar een willekeurige (zakelijke) derde, aldus [eiser 2] . 
      
      
    
    
      2.10.
      MD Wind blijft bij haar standpunt dat [eiser 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de betalingen aan groepsmaatschappijen. Zij stelt in reactie op de betwisting van [eiser 2] het volgende. Het na het faillissement van Senvion ontvangen bedrag van € 150.000 behoorde wel degelijk tot het vermogen van [bedrijf 1] en vrijwel dit gehele bedrag is zonder contractuele rechtvaardiging of verplichting aan haar zustervennootschap [bedrijf 2] overgemaakt. Met deze uitkering aan een vennootschap in haar eigen groep heeft [eiser 2] als bestuurder van [bedrijf 1] een selectieve betaling aan [bedrijf 2] gedaan en daarvan kan [eiser 2] een ernstig verwijt worden gemaakt. Er was immers sprake van de situatie waarin een bestuurder geen vrijheid meer heeft om uitkeringen aan een willekeurige schuldeiser te voldoen. [bedrijf 1] had namelijk al besloten haar activiteiten te beëindigen. Sinds 2020 heeft zij geen activiteiten meer verricht en zal die ook niet meer verrichten. Daarnaast beschikte zij niet meer over voldoende middelen om al haar schuldeisers te voldoen. De mogelijkheid dat zij nog gelden uit het faillissement van Senvion zal ontvangen is klein. MD Wind schat in dat de concurrente schuldeisers tussen de 2% en 6% van de vorderingen zullen ontvangen. Deze kennis zal ongetwijfeld ook bij [bedrijf 1] en [eiser 2] aanwezig zijn geweest. MD Wind had een ouder recht op betaling dan [bedrijf 2] en toch is vrijwel het gehele schikkingsbedrag aan [bedrijf 2] overgemaakt. Dat [bedrijf 2] haar vordering zou hebben beperkt, doet niet af aan de verrichte selectieve betaling en kan door MD Wind bovendien niet worden gecontroleerd. Daarbij komt dat er vermoedelijk meerdere selectieve betalingen hebben plaatsgevonden omdat [eiser 2] in zijn akte na tussenvonnis slechts een deel van het bedrag van € 185.456 heeft verklaard, aldus MD Wind. 
    
    
      2.11.
      De rechtbank stelt vast dat [eiser 2] [bedrijf 1] op 22 januari 2020 een betaling van € 147.000 aan een aan haar gelieerde (zuster)vennootschap, [bedrijf 2] heeft laten doen. In 2020 heeft [bedrijf 1] in totaal € 185.945 (€ 521.027 -/- € 335.082) afgelost op de schulden van gelieerde vennootschappen. Dit bedrag komt niet helemaal overeen met het door MD Wind gestelde bedrag van € 186.456 maar dat komt doordat in 2021 die schuld weer met € 489 is toegenomen (van € 335.082 naar € 335.571) en MD Wind heeft gekeken naar het verschil tussen eind 2019 en eind 2021. Het voorgaande betekent dat [bedrijf 1] in 2020 naast de betaling van € 147.000 aan [bedrijf 2] nog een bedrag van € 38.945 aan gelieerde vennootschappen moet hebben voldaan. MD Wind, die op dat moment al sinds april 2019 een vordering van € 493.514,23 had op [bedrijf 1] , heeft niets ontvangen van de in 2020 nog door [bedrijf 1] ontvangen gelden. Niet ter discussie staat dat [bedrijf 1] na het faillissement van Senvion op 1 juli 2019 heeft besloten haar activiteiten te beëindigen aangezien Senvion nagenoeg haar enige, en veruit haar grootste, klant was. Sinds 2020 ontplooit [bedrijf 1] dan ook geen enkele activiteit meer (zie jaarrekening 2021). Ten tijde van de betaling van € 147.000 aan [bedrijf 2] was tevens duidelijk dat [bedrijf 1] niet over voldoende middelen beschikte om alle schuldeisers te voldoen. Eind 2019 had zij een negatief eigen vermogen van € 900.485, een schuld van € 521.027 aan crediteuren zijnde gelieerde vennootschappen (groepsmaatschappijen) en een schuld van € 556.326 aan overige crediteuren. De vrijheid van [eiser 2] / [bedrijf 1] om in 2020 nog op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers zouden worden voldaan, was derhalve beperkter. Er was in 2020 in beginsel geen vrijheid meer om gelieerde vennootschappen selectief te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd. 
      
    
    
      2.12.
      
        De rechtbank is van oordeel dat voormelde betalingen van € 147.000 en € 38.945 niet door bijzondere omstandigheden werden gerechtvaardigd. Dat is in ieder geval niet af te leiden uit hetgeen [eiser 2] in de conclusie van antwoord en in de laatste akte heeft aangevoerd. Voor de betaling van € 38.945 aan ‘groepsmaatschappijen’ heeft hij in het geheel geen verklaring gegeven. Zoals hiervoor onder 2.8 en 2.9 is weergegeven, heeft [eiser 2] de betaling van € 147.000 aan [bedrijf 2] verklaard door te stellen dat a) dit bedrag zich niet in het vermogen van [bedrijf 1] bevond, b) [bedrijf 1] niet de vrijheid had om te beslissen welke van haar schuldeisers zij daarmee zou voldoen omdat het bedrag aan [bedrijf 2] toekwam, en c) dat [bedrijf 2] het restant van haar vordering op [bedrijf 1] heeft afgeschreven hetgeen tot een minder nadelige situatie zou hebben geleid dan wanneer [bedrijf 1] aan een derde had betaald. De rechtbank gaat hierin niet mee. Niet valt in te zien waarom het ontvangen schikkingsbedrag (kennelijk deels) niet tot het vermogen van [bedrijf 1] behoorde. [bedrijf 1] heeft het bedrag ontvangen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst die zij op 20 december 2019 met de Franse opdrachtgevers van Senvion heeft gesloten. Uit deze ‘settlement agreement’ blijkt dat alleen [bedrijf 1] daarbij partij was, en dus niet (tevens) [bedrijf 2] . Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] het bedrag namens een derde heeft geïnd, en slechts als gevolmachtigde heeft gehandeld. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt juist dat [bedrijf 1] pretendeerde zelf een rechtstreeks vorderingsrecht op de Franse opdrachtgever te hebben. Onder (C) op pagina 3 van de overeenkomst staat immers dat in een zestal brieven de advocaten van [bedrijf 1] ‘brought against PE Sarry a claim for direct payment by PE Sarry as Owner of the Unpaid Invoices under the << action directe >> on the basis of the French law n° 75-1334 of 31st December 1975 related to subcontracting (…).’ Het ging daarbij (onder B) over een bedrag van € 440.230,28 dat Senvion onbetaald had gelaten op de facturen van [bedrijf 1] . Op grond van 3.1 van de vaststellingsovereenkomst diende PE Sarry op uiterlijk 31 januari 2020 € 150.000 aan [bedrijf 1] te betalen. Gesteld noch gebleken is op grond van welke contractuele of wettelijke bepaling [bedrijf 1] verplicht was om € 147.000 van het schikkingsbedrag aan haar zustervennootschap door te betalen. Het kan zo zijn dat de openstaande facturen (grotendeels) betrekking hadden op door [bedrijf 2] geleverde diensten. Dat rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat [eiser 2] in de gegeven situatie het schikkingsbedrag uitsluitend ten goede liet komen aan [bedrijf 2] . [bedrijf 2] was immers net zoals MD Wind een crediteur van [bedrijf 1] . Beide partijen hadden vorderingen op [bedrijf 1] uit hoofde van onderaannemingsovereenkomsten. Dat de vordering van [bedrijf 2] voortvloeide uit een onderaannemingsovereenkomst in hetzelfde project, en de vordering van MD Wind voortvloeide uit een overeenkomst in een ander, reeds afgerond project, rechtvaardigt de selectieve betaling aan een gelieerde vennootschap niet. Daar komt bij dat de vordering van MD Wind uit hoofde van het AMG II-project al langer openstond dan de vordering van [bedrijf 2] uit hoofde van het Sarry-project die ten tijde van de betaling slechts 
        € 46.377,49 bedroeg (factuur van 18 juni 2019). Ook de stelling van [eiser 2] dat de vordering van [bedrijf 2] op dat moment eigenlijk al veel hoger was en dat [bedrijf 2] het meerdere boven het schikkingsbedrag van € 150.000 heeft afgeboekt, doet daar niet aan af. In de eerste plaats is deze stelling onvoldoende onderbouwd aangezien er slechts twee facturen zijn overgelegd, van 18 juni 2019 en 11 februari 2020, die precies sluiten op het schikkingsbedrag. De omstandigheid dat [bedrijf 1] een vordering van € 440.230,28 op Senvion pretendeerde te hebben, betekent niet automatisch dat [bedrijf 2] een vordering voor datzelfde bedrag op [bedrijf 1] had. In de tweede plaats valt niet in te zien dat MD Wind gebaat is geweest bij de betaling van € 147.000 aan [bedrijf 2] tegenover het afboeken van een deel van de vordering van [bedrijf 2] en dat daarin dus een rechtvaardiging is te vinden voor de selectieve betaling. [eiser 2] heeft dit ook niet gekwantificeerd of anderszins toegelicht, terwijl dit wel op zijn weg lag. Het is immers aan [eiser 2] om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de selectieve betaling door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd. Dat heeft hij niet gedaan. Het ligt bovendien in de rede dat MD Wind er meer bij gebaat zou zijn geweest indien de selectieve betaling aan [bedrijf 2] achterwege was gebleven aangezien het door [bedrijf 1] over de concurrente schuldeisers te verdelen bedrag dan in ieder geval € 147.000 hoger was geweest. Dat MD Wind daarvan een iets lager percentage had ontvangen doordat de schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] in die situatie hoger was geweest, weegt daar niet tegen op. Nu moet nog maar worden afgewacht of [bedrijf 1] enig bedrag uit het faillissement van Senvion zal ontvangen en hoeveel daarvan aan MD Wind zal kunnen worden uitgekeerd. 
      
      
    
    
      2.13.
      Uit het voorgaande volgt dat de betalingen van [bedrijf 1] van € 147.000 en € 38.945 selectief en onrechtmatig zijn tot in ieder geval een bedrag van € 185.456. [eiser 2] kan als bestuurder van [bedrijf 1] in dit geval een ernstig verwijt worden gemaakt doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf 1] haar betalingsverplichting tegenover MD Wind – de thans nog enige ‘gewone’ schuldeiser – niet is nagekomen, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [bedrijf 1] door de selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen nog minder verhaal zou bieden aan de niet-betaalde schuldeiser MD Wind. Zoals hiervoor is overwogen, kan [eiser 2] zich er niet op beroepen dat hij geen keuze had en dat de selectieve betaling van € 147.000 in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Daar komt nog bij dat enig persoonlijk belang van [eiser 2] bij de selectieve betaling aan [bedrijf 2] aannemelijk is. Ten tijde van de betaling was immers reeds bekend dat de activiteiten van [bedrijf 1] zouden worden beëindigd maar dat de financieel gezonde zustervennootschap [bedrijf 2] werd gecontinueerd. Dit bedrijf, dat zich met name toelegt op de verhuur van hijskranen voor de bouw van windturbines, is door de vader van [eiser 2] opgericht en [eiser 2] en zijn broers hebben het voortgezet. [bedrijf 2] is op 13 januari 2023 door aandeelhouder [eiser 1] , waarvan [eiser 2] overigens ook de statutair bestuurder is, verkocht aan De Groene Beuk B.V. De UBO’s van [eiser 1] zijn [eiser 2] en zijn drie broers. Na de verkoop zijn [eiser 2] en zijn drie broers ieder 7,5% indirect aandeelhouder geworden van [bedrijf 2] .
      
    
    
      2.14.
      
        De conclusie van het voorgaande is dat [eiser 2] jegens MD Wind onrechtmatig heeft gehandeld door [bedrijf 1] selectieve betalingen te laten doen ten bedrage van 
        € 185.456. [eiser 2] is op grond van artikel 6:162 BW verplicht om de daardoor geleden of nog te lijden schade aan MD Wind te vergoeden.  
      
      
      
        
          Schade als gevolg van de onrechtmatige selectieve betalingen
        
      
      
    
    
      2.15.
      MD Wind stelt dat haar schade bestaat uit de aan [bedrijf 2] (en mogelijk andere gelieerde vennootschappen) betaalde bedragen. Als die selectieve betalingen niet hadden plaatsgevonden, was er meer vermogen overgebleven in [bedrijf 1] waardoor de vordering van MD Wind in ieder geval deels zou kunnen worden voldaan. MD Wind is de schuldeiser met het oudste recht op betaling en er lijken geen preferente schuldeisers of schuldeisers met een ander soort voorrang in [bedrijf 1] te zijn. Daarmee had MD Wind recht op uitkering van de bedragen in het vermogen van [bedrijf 1] .  
      
    
    
      2.16.
      De rechtbank stelt voorop dat de schade door een selectieve betaling niet zonder meer overeen komt met het nominale bedrag van de selectieve betaling als het gaat om een vordering van een individuele schuldeiser, zoals hier het geval is. De schade van die individuele schuldeiser bestaat dan namelijk uit het verschil tussen het bedrag dat hij uitgekeerd had kunnen krijgen zonder selectieve betaling en het bedrag dat hij daadwerkelijk van de rechtspersoon heeft ontvangen. In dit geval kunnen deze beide bedragen nog niet worden vastgesteld aangezien niet bekend is of, en zo ja tot welk bedrag, [bedrijf 1] een uitkering ontvangt uit het faillissement van Senvion. Daardoor kan er niet van worden uitgegaan dat MD Wind niets meer van [bedrijf 1] zal ontvangen, en dat de vordering van MD Wind op [bedrijf 1] volledig onverhaalbaar blijft. Zoals in r.o. 4.6 van het tussenvonnis dus al werd voorzien, kan in deze zaak nog niet worden begroot wat de schade is die MD Wind als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser 2] lijdt of zal lijden. 
      
    
    
      2.17.
      Dit betekent dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eiser 2] aansprakelijk is jegens MD Wind op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (vordering I) maar dat [eiser 2] niet zal worden veroordeeld tot betaling van een concreet bedrag. Vordering III zal dan ook niet in die vorm worden toegewezen. In plaats daarvan zal de rechtbank [eiser 2] veroordelen tot betaling aan MD Wind van de schade die MD Wind lijdt of zal lijden als gevolg van de onrechtmatige selectieve betalingen van € 185.456 die hij [bedrijf 1] heeft laten doen, en zal zij de zaak ter vaststelling van de hoogte van de schade (op grond van artikel 612 Rv) ambtshalve verwijzen naar de schadestaatprocedure. Ditzelfde geldt voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (vordering IV), waarvan de hoogte op dit moment niet kan worden vastgesteld.  
      
      
        
          Aandeelhoudersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      2.18.
      In haar akte na tussenvonnis heeft MD Wind aangegeven dat de stellingen omtrent de onttrekkingen uit het vermogen van [bedrijf 1] (verwijt d. zie r.o. 4.38 van het tussenvonnis) niet langer beoordeeld dienen te worden in het kader van de aandeelhouders-aansprakelijkheid als grondslag van haar vordering, maar in het kader van bestuurders-aansprakelijkheid als grondslag. 
      
    
    
      2.19.
      MD Wind handhaaft haar eerdere stellingen ten aanzien van haar vordering met de grondslag aandeelhoudersaansprakelijkheid. De stellingen van MD Wind die betrekking hadden op de verwijten a., b. en c. (zie r.o. 4.38 van het tussenvonnis) heeft de rechtbank al afgedaan in het tussenvonnis. In r.o. 4.43 en 4.46 van dat tussenvonnis is onder meer geconcludeerd dat na het faillissement van Senvion op [eiser 1] geen verplichting is komen te rusten om te voorkomen dat de bedrijfsactiviteiten werden gestaakt en dat [eiser 1] op dit punt niet aansprakelijk is jegens MD Wind. MD Wind handhaaft in de akte na tussenvonnis echter haar stelling dat werkzaamheden van [bedrijf 1] zijn voortgezet in het nieuwe concern. Zij heeft echter geen informatie in haar domein om dit vermoeden te onderbouwen en verzoekt de rechtbank op grond van artikel 22 Rv om [eiser 2] te bevelen om ‘deze informatie en een nadere onderbouwing’ te verstrekken. 
      
    
    
      2.20.
      
        Voor zover MD Wind de rechtbank hiermee verzoekt om terug te komen op een bindende eindbeslissing gaat de rechtbank hieraan voorbij. Uitgangspunt is dat een rechter van een bindende eindbeslissing in dezelfde instantie in beginsel niet mag terugkomen. Dit is anders indien de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en voorts ingeval het op grond van de aard van de beslissing en een afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden. De rechtbank ziet in het hetgeen MD Wind in haar laatste akte heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op haar beslissing of op de in het tussenvonnis uitgezette lijn.
        MD Wind verwijst naar screenshots van de website van [bedrijf 2] Wind (een afdeling van [bedrijf 2] ) waaruit zij concludeert dat [bedrijf 2] thans projecten uitvoert waarbij tevens montage-werkzaamheden zijn gemoeid. Daarmee is echter niet gezegd dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] , die de montagewerkzaamheden overigens niet zelf maar door onder-aannemers liet verrichten, door [bedrijf 2] zijn voortgezet. [bedrijf 1] heeft haar activiteiten medio 2019 reeds gestaakt en de aandelen van [bedrijf 2] zijn pas 3,5 jaar later, op 13 januari 2023, overgedragen. Er is met deze screenshot dan ook nog steeds onvoldoende steun voor de suggestie van MD Wind dat de inkomstenstroom van [bedrijf 1] is verlegd naar een andere vennootschappen binnen het [bedrijf 2] -concern en dat [eiser 1] dit had kunnen en moeten voorkomen. Ook bestaat er onvoldoende aanleiding om [eiser 2] (of [eiser 1] ) te bevelen om nadere informatie in het geding te brengen, nog daargelaten dat dit verzoek rijkelijk laat in de procedure is gedaan. Uit het tussenvonnis volgt immers dat het in de aktes na tussenvonnis uitsluitend nog zou moeten gaan over de vraag of er selectieve betalingen zijn gedaan en of [eiser 2] en/of [eiser 1] daarvoor aansprakelijk zijn.
      
      
    
    
      2.21.
      De conclusie van het voorgaande is dat vordering II wordt afgewezen, evenals de vorderingen III, IV en V voor zover die zijn gericht jegens [eiser 1] . 
      
      
        
          Proceskostenveroordelingen
        
      
      
    
    
      2.22.
      Voor wat betreft de vorderingen jegens [eiser 2] , is [eiser 2] overwegend in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van MD Wind betalen. Gelet op het feit dat nu reeds kan worden voorzien dat een groot deel van de gevorderde schade van € 493.514,23 niet toewijsbaar is, zal het salaris advocaat niet worden gebaseerd op tarief VII. Aangezien de toewijsbare schade als gevolg van de onrechtmatige selectieve betalingen niet hoger zal kunnen zijn dan het bedrag van die selectieve betalingen, acht de rechtbank in dit geval tarief V (vorderingen tussen € 95.000 en € 195.000) passender. Het salaris van de advocaat wordt daarom gebaseerd op tarief V. De proceskosten van MD Wind worden begroot op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                80,00
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                4.822,50
              
              
                (2,50 punten × tarief V € 1.929,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                10.817,50
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.23.
      Voor wat betreft de vorderingen jegens [eiser 1] , is MD Wind in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van [eiser 1] betalen. De proceskosten van [eiser 1] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                7.004,00
              
              
                (2 punten × tarief VII € 3.502,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                12.919,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.24.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat [eiser 2] aansprakelijk is jegens MD Wind op grond van bestuurdersaansprakelijkheid,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eiser 2] in de door MD Wind geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige selectieve betalingen die [eiser 2] [bedrijf 1] heeft laten doen, en in de buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en verwijst de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [eiser 2] in de proceskosten van € 10.817,50, te betalen aan MD Wind binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser 2] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt MD Wind in de proceskosten van € 12.919,00, te betalen aan [eiser 1] binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als MD Wind niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [eiser 2] en MD Wind tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. drs. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.
      
      
      
        754