ECLI:NL:GHARL:2024:808, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-02-2024, 200.336.747
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 87 Fw.
        Hoger beroep. Eindarrest. Bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank waarbij de in verzekerde bewaringstelling van appellant met dertig dagen is verlengd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel 
      zaaknummer gerechtshof 200.336.747	
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 308057, faillissementsnummer F.08/23/52
    
    
    
      
        beschikking van 1 februari 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats]
      en momenteel in verzekerde bewaring is gesteld in de Penitentiaire Inrichting in [woonplaats]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. D.C.O. Ayinla
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: [de curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant] (hierna: de curator).  
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank 
    
    
      1.1.
      De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), heeft [appellant] bij vonnis van 8 maart 2023 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [de curator] aangesteld tot curator.
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 13 juli 2023 heeft de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling van [appellant] op grond van artikel 87 lid 1 Fw bevolen. Dat bevel is op 17 oktober 2023 ten uitvoer gelegd.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij (kop-staart) beschikking van 14 november 2023, schriftelijk uitgewerkt op 17 november 2023, de termijn van het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van [appellant] met dertig dagen verlengd. 
      
    
    
      1.4.
      Van die beschikking is [appellant] in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij (kop-staart) beschikking van 11 december 2023, schriftelijk uitgewerkt op 13 december 2023, is de beschikking van de rechtbank van 14 november 2023 bekrachtigd. 
      
    
    
      1.5.
      Bij (kop-staart) beschikking van 14 december 2023, schriftelijk uitgewerkt op 19 december 2023, heeft de rechtbank de termijn van de in verzekerde bewaringstelling met dertig dagen verlengd. Tegen die beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.6.
      Bij beschikking van 12 januari 2024 heeft de rechtbank de termijn van de in verzekerde bewaringstelling opnieuw met dertig dagen verlengd. Het hof verwijst naar de laatstgenoemde beschikking.
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij op 15 januari 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 12 januari 2024. [appellant] verzoekt de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de in verzekerde bewaringstelling op te heffen, zo nodig onder het stellen van voorwaarden, althans te bepalen dat de tenuitvoerlegging in de woning van zijn broer plaatsheeft.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      
        
          het beroepschrift met producties;
        
        
          het V6-formulier met bijlage van 17 januari 2024 van mr. Ayinla;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van 23 januari 2024 van mr. Ayinla;
        
        
          de reactie op het beroepschrift van de curator met bijlage;
        
        
          het procesdossier van de zaak leidend tot de hiervoor genoemde beschikking van dit hof van 11 december 2023.
        
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft op 29 januari 2024 plaatsgevonden. Daarbij hebben [appellant] , zijn advocaat en de curator hun standpunten mondeling toegelicht.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In de beschikking van 12 januari 2024 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] nog steeds niet (naar behoren) voldoet aan de op hem als failliet op grond van artikel 105 Fw rustende informatieverlichting, zodat een voortgezette inbreuk op zijn persoonlijke vrijheid gerechtvaardigd is. Daarnaast heeft de rechtbank het (subsidiaire) verzoek van [appellant] om schorsing (onder voorwaarden) van de in verzekerde bewaringstelling en het (meer subsidiaire) verzoek om de gijzeling ten uitvoer te leggen in de woning van zijn broer afgewezen.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Volgens hem zijn er geen gronden meer aanwezig die de in verzekerde bewaringstelling rechtvaardigen, omdat hij voldoet aan zijn inlichtingenplicht. Hij heeft inmiddels alle vragen van de curator naar waarheid beantwoord en hij heeft proactief aanvullende informatie verstrekt. Hij verzoekt daarom primair hem uit de verzekerde bewaring te ontslaan. Het subsidiaire verzoek van [appellant] tot schorsing van de in verzekerde bewaringstelling is gegrond op de eerbiediging van zijn familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM). Kort voor de tenuitvoerlegging van het bevel tot de in verzekerde bewaringstelling was door [appellant] een akkoord bereikt met de moeder van zijn twee dochters en de jeugdbescherming over een omgangsregeling met zijn dochters. Die omgangsregeling is vanwege zijn in verzekerde bewaringstelling beëindigd. Het herstel van het contact met zijn dochters, dat alleen kan plaatsvinden als de in verzekerde bewaringstelling wordt beëindigd, levert een zwaarwegend belang op, zo stelt hij.
      
    
    
      3.3.
      Het hof oordeelt als volgt. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw is een dwangmiddel dat tot doel heeft om de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement (waaronder onder meer de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw en de medewerkingsplicht van artikel 105a Fw) te laten nakomen.Mede op grond van artikel 585 e.v. Rv en artikel 5 EVRM, dient het hof te beoordelen of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de in verzekerde bewaringstelling voortduurt (en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde). Daarvoor dient het hof een afweging te maken tussen het belang bij persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de belangen om de in verzekerde bewaringstelling te laten voortduren. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, gaat het belang bij invrijheidstelling zwaarder wegen.
      
    
    
      3.4.
      Nog altijd is onvoldoende gebleken dat [appellant] zijn inlichtingenplicht volledig en juist nakomt en ook zal nakomen. De inlichtingenplicht van [appellant] ziet allereerst op de relatie van [appellant] met twee bankinstellingen, te weten Revolut (een in Litouwen gevestigde bank) en Openbank (een in Spanje gevestigde bank). De curator is bekend geworden met het bestaan van de bankrekening van [appellant] bij Revolut, omdat [appellant] die bankrekening heeft geprobeerd te koppelen aan zijn Bitvavo-account. De curator heeft aangevoerd dat [appellant] tijdens het verhoor op 30 oktober 2023 bij de rechter-commissaris over het bankrekeningnummer bij Revolut heeft verklaard dat het niet zijn bankrekening was. Hij zou een willekeurig bankrekeningnummer dat hij op internet had gevonden aan het Bitvavo-account hebben proberen te koppelen. Onlangs heeft [appellant] toegegeven dat hij in de periode van januari 2023 tot en met april 2023 de beschikking heeft gehad over een bankrekening bij Revolut. De curator is nog in afwachting van de door hem bij Revolut opgevraagde rekeningafschriften die horen bij de betreffende bankrekening. 
      
    
    
      3.5.
      
        Ook is de curator inmiddels bekend met zes bankrekeningen die [appellant] bij Openbank heeft en waarvan hij eind vorig jaar de bankafschriften heeft ontvangen. Uit die bankafschriften blijkt volgens de curator dat [appellant] veel overboekingen heeft gedaan van en naar die zes bankrekeningen vanaf bankrekeningen die op zijn ( [appellant] ) naam staan of stonden. 
        
          [appellant] verklaarde daarover aanvankelijk dat die overboekingen allemaal hebben plaatsgevonden in dezelfde bankomgeving, dus van en naar rekeningnummers die [appellant] aanhoudt bij Openbank. De curator heeft echter niet alle bij- en afschrijvingen kunnen terugvinden op de rekeningafschriften van de rekeningen die [appellant] bij Openbank heeft. Daarom lijkt het er volgens de curator sterk op dat [appellant] over nog meer bankrekeningen (bij andere banken) beschikt, maar hij is (vanwege de toepasselijke Spaanse wetgeving) niet in de mogelijkheid de (nummers van de) tegenrekeningen van de bij- en afschrijven in te zien. 
        
          [appellant] heeft daarover pas in het beroepschrift aanvullend verklaard, nadat hij de afschriften heeft nagekeken, dat er overboekingen zijn gedaan van en naar twee virtuele prepaid creditcards die hij aanhoudt bij Openbank (e-commerce cards). [appellant] heeft, zo verklaart hij, overboekingen gedaan naar die e-commerce cards en hij heeft ook gelden van die e-commerce cards overgeboekt naar zijn bankrekeningen. Om die mogelijkheid te verifiëren heeft de curator contact opgenomen met Openbank. Openbank heeft de concrete informatie over bij- en afschrijvingen ten aanzien van die eventuele betaalproducten niet telefonisch met de curator willen delen, maar heeft wel bevestigd dat het mogelijk is dat er een e-commerce card gekoppeld is (geweest) aan bankrekeningen die [appellant] bij Openbank heeft. Ook heeft Openbank bevestigd dat de mogelijkheid bestaat dat met een e-commerce card betalingen plaatsvinden van en naar bankrekeningen bij Openbank. De curator is nog in afwachting van de door hem bij Openbank opgevraagde concrete informatie over de bij- en afschrijvingen. Het is op dit moment daarom nog onduidelijk of de overboekingen van en naar de diverse bankrekeningen van [appellant] tegen die achtergrond te verklaren zijn. De curator heeft aanzienlijk belang bij informatie over de overboekingen op deze bankrekeningen, omdat, naar hij onbestreden heeft toegelicht, in de periode van medio april 2023 tot en met juli 2023 ruim € 260.000 is afgeschreven wegens overboekingen aan derden en contante opnames en dat [appellant] in een periode van vijf weken in totaal € 91.000 heeft gepind. 
      
      
    
    
      3.6.
      Hoewel de curator heeft aangegeven op dit moment geen nieuwe vragen aan [appellant] te hebben, verwacht hij dat er naar aanleiding van het verkrijgen van de (door hem opgevraagde) informatie van Revolut en Openbank nieuwe vragen zullen opkomen. Het hof vindt met de curator dat het voor de beantwoording van die vragen op dit moment noodzakelijk is dat [appellant] in verzekerde bewaring gesteld blijft. Die noodzaak hangt samen met de houding die [appellant] tijdens zijn faillissement heeft (gehad). Alleen gedurende de periode dat de in verzekerde bewaringstelling heeft voortgeduurd, en dan pas op het moment dat daarvoor een directe aanleiding was, is [appellant] bereid geweest vragen te beantwoorden en te verklaren. De informatie die [appellant] dan verstrekt, roept nieuwe vragen op. [appellant] heeft erkend dat de informatie die hij eerder tijdens de inbewaringstelling heeft verstrekt niet volledig was en hij informatie heeft achtergehouden. [appellant] blijkt onwillig uit eigen beweging de curator actief, volledig en naar waarheid te informeren en er is onvoldoende vertrouwen dat [appellant] zal voldoen aan zijn informatieverplichting op het moment dat hij niet langer in verzekerde bewaring is gesteld. Daarbij weegt mee dat [appellant] ook wisselend verklaart over andere kwesties in deze zaak, zoals over de hoeveelheid contant geld in de vakantiewoning waar hij verbleef, ook al is bij dit onderwerp (en de in de vakantiewoning aanwezige waardebonnen van weekendjeweg.nl en een laptop) sprake van een herhaling van zetten, waaruit geen vruchtbare en concrete informatie volgt. Bovendien overtuigen deze antwoorden niet, zoals hierna nog zal worden toegelicht en roepen ook deze antwoorden nieuwe vragen op. Er bestaat onvoldoende vertrouwen dat [appellant] zonder in bewaring te zijn gesteld wel volledig en actief zal verklaren op vragen die het gevolg zijn van de door de curator te verkrijgen informatie van de bankinstellingen. In dit verband merkt het hof op dat [appellant] verklaart dat in het door hem gehuurde vakantiehuisje € 12.500 aan contant geld lag. Die verklaring strookt niet met het bericht dat hij na zijn aanhouding stuurde aan zijn broer waarin hij bericht dat er “30K” in de vakantiewoning ligt en moet worden opgehaald. Bij de rechter-commissaris heeft [appellant] op 30 oktober 2023 verklaard dat hij zich heeft vergist en dat het om € 3.000 ging. Bij de mondelinge behandeling op 29 januari 2024 heeft hij verklaard dat het bij de € 30.000 deels ging om contant geld en deels om cocaïne die hij nog voor 13 september 2023 had gekocht. Die verklaring is, zeker naast de verklaring van 30 oktober 2023, evenmin overtuigend. Daar komt bij dat [appellant] weigert de namen te noemen van degenen die samen met zijn broer na zijn aanhouding in het door hem gehuurde vakantiehuisje zijn geweest. Daarnaast is op een filmopname (die op de telefoon van [appellant] is gevonden) van eind september 2023 te zien dat er over een uitgeteld bedrag van € 10.500 verschillende keren stapels briefjes van € 50 zijn uitgestort. Ook zijn verklaring over de op de opname zichtbare laptop overtuigt niet, reeds omdat hij de naam van degene die eigenaar zou zijn van deze computer niet wil noemen. 
      
    
    
      3.7.
      Dat de in verzekerde bewaringstelling van [appellant] in afwachting van de bij Revolut en Openbank opgevraagde informatie voortduurt is bovendien mede het gevolg van de weinig welwillende houding [appellant] . Hij had al veel eerder correcte (inlog)gegevens aan de curator kunnen verstrekken, zodat de curator zelf in de digitale omgevingen had kunnen inloggen zonder dat deze blokkeerde. Ook had [appellant] de curator veel eerder kunnen informeren over het bestaan van e-commerce cards en zijn bankrekening bij Revolut, zodat de curator daar bij de bankinstellingen direct naar had kunnen vragen. Door de onvolledige, onjuiste ( [appellant] heeft het bestaan van de bankrekening bij Revolut, zoals hiervoor vermeld, nog op 30 oktober 2023 ontkend) en vertraagde verklaringen van [appellant] zijn de gegevens door de curator niet eerder verkregen en duurt de in verzekerde bewaringstelling langer dan mogelijk nodig had hoeven zijn als [appellant] eerder openheid van zaken had gegeven.
      
    
    
      3.8.
      Ondanks dat [appellant] een wezenlijke belang heeft bij zijn invrijheidsstelling om gevolg te kunnen geven aan een omgangsregeling met zijn dochters, weegt zijn belang op dit moment niet op tegen het zwaarwegende belang van de door de curator verlangde inlichtingen voor de behoorlijke uitoefening van zijn taak. Zoals hiervoor is overwogen is op de informatie van de bankinstellingen nog toelichting van [appellant] nodig. [appellant] heeft niet laten zien dat hij zonder de druk van de in verzekerde bewaringstelling de curator van de informatie zal voorzien. De inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant] biedt op dit moment dan ook onvoldoende aanleiding om de bewaring op te heffen of onder voorwaarden te schorsen.
      
    
    
      3.9.
      Het hoger beroep van [appellant] slaagt niet. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 januari 2024. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Engberts, G.P. Oosterhoff en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2024.