ECLI:NL:RBROT:2024:5088, Rechtbank Rotterdam, 23-05-2024, C/10/677418 / KG ZA 24-339
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Nakoming geheimhoudings- en restitutieverplichtingen uit managementovereenkomst. Vorderingen worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/677418 / KG ZA 24-339
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SMS HOLDING B.V.,
      kantoorhoudend te Maassluis,
      eiseres,
      advocaten mrs. T.D. Groeneweg, R. Ahmad en C. Breeman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      	gedaagden,
      	advocaten mrs. C.P.B. Kroep en S. Erkel te Enschede.
    
    
    
      Partijen worden hierna SMS Holding, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde 1] c.s.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het dossier bestaat uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 23 april 2024, met producties 1 tot en met 9;
        
        
          de aanvullende producties 10 tot en met 13 van SMS;
        
      
      - de producties 1 tot en met 6 van [gedaagde 1] c.s.;
      - de spreekaantekeningen van mr. Groeneweg;
      - de pleitnotitie van mr. Kroep. 
      
    
    
      1.2.
      Op 8 mei 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.  
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SMS Holding heeft diverse (klein)dochtervennootschappen: Divide B.V., Impera B.V., MTS Europe Products B.V. en Boso B.V. (hierna gezamenlijk: de Groep). De Groep richt zich op het leveren van een breed assortiment aan hygiëneproducten.
      
    
    
      2.2.
      De Stichting Administratiekantoor Briljant Disguise (hierna: de Stichting) heeft als doel het beheren van de aandelen in het kapitaal van SMS Holding. De Stichting houdt alle aandelen in SMS Holding met uitzondering van twee stemrechtloze aandelen. De Stichting heeft certificaten uitgegeven aan [gedaagde 1] (5,10%), Amsan B.V. (hierna: Amsan) (5,01%) en Maso Holding B.V. (hierna: Maso) (89,89%). Per certificaathouder heeft de Stichting één bestuurder; [gedaagde 1] heeft in dat kader [gedaagde 2] als bestuurder benoemd. 
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] .  
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 1] is van 1 januari 2014 tot en met 23 juni 2023 bestuurder (CFO) geweest van SMS Holding, Divide B.V., Impera B.V. (hierna gezamenlijk: de Vennootschappen). Daarnaast was [gedaagde 2] via Slier & Partners Administratieve Diensten B.V. als externe adviseur voor de Vennootschappen werkzaam. 
      
    
    
      2.5.
      Op 1 juli 2020 is een managementovereenkomst gesloten tussen de Vennootschappen en [gedaagde 1] . In die managementovereenkomst is - onder meer – het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 1
      
      
      
        
          [gedaagde 1] zal ten behoeve van SMS BV, lmpera BV, en Divide BV management- en adviesdiensten verrichten, leiding geven aan binnen SMS BV, lmpera BV, en Divide BV uit te voeren activiteiten alsmede andere werkzaamheden verrichten die tot een optimale bloei en ontplooiing van SMS BV, lmpera BV, en Divide BV kunnen leiden en voor een behoorlijke managementvoering redelijkerwijs van [gedaagde 1] verlangd kunnen worden, welke werkzaamheden hierna gezamenlijk aangeduid zullen worden met "de Activiteiten".
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 7
        
      
      
      
        
          [gedaagde 1] dient geheimhouding te betrachten met betrekking tot alle informatie waarvan [gedaagde 1] door het verrichten van de Activiteiten kennis draagt.
      
      
      
        
          Artikel 8
        
      
      
      
        Bij niet naleving door [gedaagde 1] van het in artikel 7 bepaalde verbeurt [gedaagde 1] aan SMS BV, Impera BV en Divide BV zonder nadere ingebrekestelling een direct opeisbare boete groot vijftig duizend euro (€ 50.000.--)
      
      
      
        
          Artikel 9
        
      
      
      
        
          Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van twaalf (12) maanden.
        
        
          
            [gedaagde 1] zal direct nadat de opzegging heeft plaatsgehad alle stukken, bescheiden en verdere eigendommen van SMS BV, Impera BV en Divide BV aan hen terug dienen te geven, zonder op enigerlei wijze, digitaal of anderszins, een kopie te behouden.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Maso en Amsan hebben op 16 januari 2023 een Term Sheet ondertekend voor de verkoop van hun certificaten van aandelen in SMS Holding aan Boer Inter B.V (hierna: Boer Inter) en [gedaagde 1] , of aan een voor dat doel op te richten rechtspersoon.  Deze transactie is niet geëffectueerd.
      
    
    
      2.7.
      Partijen hebben op of omstreeks 19 juni 2023 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de correspondentie tussen partijen hebben zij allen ingestemd met de volgende tekst (geschreven vanuit [gedaagde 1] c.s.):
      
      
        “Met ingang van 23 juni juli 2023 treed ik vrijwillig terug als bestuurder van SMS Holding BV, SMS Belang BV, Divide BV en Impera BV en CFO van de SMS groep;
        De managementovereenkomst met [gedaagde 1] van 1 juli 2020 loopt nog twee jaar door tot en met 30 juni 2025 (hierna: het Einde). Deze managementovereenkomst kan en zal niet tussentijds door jullie worden opgezegd.
        (…)
        
          [gedaagde 1] (c.q. ik) zal tot en met 30 per 23 juni 2023 mijn werkzaamheden als bestuurder van SMS Holding BV, SMS Belang BV en CFO van de SMS groep overdragen aan de door jullie voorgestelde personen, tezamen met alle contacten, informatie over lopende zaken en alle bescheiden van de SMS Groep, een en ander conform art. 9 van de managementovereenkomst;
        (…)
        Deze e-mail en jullie akkoord daarop hebben dan te gelden als een vaststellingsovereenkomst tussen SMS Holding BV, SMS Belang BV, Divide BV, Impera BV, STAK Briljant Disguise en (de vennootschappen behorende tot) SMS groep, enerzijds, en [gedaagde 1] en mij, anderzijds en voormelde zal niet nader worden vastgelegd in apart document. Jullie staan er jegens [gedaagde 1] en mij voor in dat SMS Holding BV, SMS Belang BV, Divide BV, Impera BV, STAK Briljant Disguise en (de vennootschappen behorende tot) SMS groep (nu en in de toekomst) (zullen) erkennen dat zij gebonden zijn aan voormelde afspraken.”
      
      
    
    
      2.8.
      Tussen partijen dan wel aan hen gelieerde partijen hebben twee eerdere kort gedingen plaatsgevonden en er zijn op dit moment twee bodemprocedures en een verzoekschriftprocedure bij deze rechtbank aanhangig. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      SMS Holding vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [gedaagde 1] c.s. te gebieden de restitutieplicht (artikel 9 lid 2 van de managementovereenkomst) na te komen door alle informatie die zij uit hoofde van haar functie als bestuurder van de Groep heeft ontvangen aan SMS Holding, althans de Vennootschappen terug te geven zonder daar enig kopie van te behouden, op straffe van een dwangsom;
        
        
          
            [gedaagde 1] c.s. te gebieden om de geheimhoudingsplicht (artikel 7 van de managementovereenkomst) na te komen, op straffe van een dwangsom;
        
        
          
            [gedaagde 1] c.s. te gebieden om de vaststellingsovereenkomst na te komen, in het bijzonder de verplichting om alle contacten, informatie over lopende zaken en alle bescheiden van de Groep terug te geven, op straffe van een dwangsom;
        
        
          
            [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] c.s. voeren verweer tegen de vorderingen. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van SMS Holding in (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Kern van de zaak en de beslissing van de voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      In de kern genomen komen de vorderingen van SMS Holding erop neer dat zij nakoming van bestaande (geheimhoudings- en restitutie)verplichtingen van [gedaagde 1] c.s. wil afdwingen omdat [gedaagde 1] c.s. die niet zijn nagekomen en omdat SMS Holding voor herhaling vreest. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Dit wordt hierna toegelicht.
      
      
        
          Uitgangspunten bij de beoordeling
        
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter hanteert bij de beoordeling van dit geschil de volgende twee uitgangspunten. 
      
      
        4.2.1.
        In dit kort geding moet beoordeeld worden of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen. Dit vonnis bevat dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Daarbij geldt dat in kort geding geen plaats is voor bewijslevering.
        
      
      
        4.2.2.
        Het tweede uitgangspunt wordt gevormd door de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsverplichting en de restitutieverplichting zoals opgenomen in respectievelijk artikel 7 en artikel 9 lid 2 van de managementovereenkomst. Het gaat hier om verplichtingen die [gedaagde 1] is aangegaan in het kader van het bestuurderschap van SMS Holding. Naar voorshands oordeel is ervan uit te gaan dat die bepalingen niet, althans niet zonder meer, zien op informatie die [gedaagde 1] c.s. hebben ontvangen in hun hoedanigheid als (indirect) certificaathouder of (beoogd) koper van de certificaten van de aandelen van SMS Holding. De inhoud van de later overeengekomen vaststellingsovereenkomst doet daaraan niets af. Voor de restitutieverplichting verwijst die overeenkomst immers weer naar artikel 9 lid 2 van de managementovereenkomst. 
        
        
          
            Geheimhoudingsplicht
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      Over de gestelde dreigende overtredingen van de geheimhoudingsplicht valt het volgende te zeggen.
      
      
        4.3.1.
        In artikel 7 van de managementovereenkomst is – kort gezegd – bepaald dat [gedaagde 1] geheimhouding moet betrachten met betrekking tot alle informatie waarover [gedaagde 1] beschikt als gevolg van de management- en advieswerkzaamheden voor de Vennootschappen.
        
      
      
        4.3.2.
        SMS Holding stelt dat [gedaagde 1] c.s. deze verplichting niet nakomen. Volgens SMS Holding hebben [gedaagde 1] c.s. in de kort gedingprocedure van februari 2024 vertrouwelijke informatie gedeeld en is dat inmiddels herhaald in de overige aanhangige procedures. Daarnaast zouden [gedaagde 1] c.s. ook dreigen om vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Ten slotte zou [gedaagde 2] in januari 2023 vertrouwelijke informatie hebben doorgestuurd aan Folkert Vreeken, werkzaam binnen de Boer-groep. Volgens SMS Holding brengen [gedaagde 1] c.s. met het delen van vertrouwelijke informatie schade toe aan de Vennootschappen en de bij hen betrokken personen en frustreren zij zo een succesvolle verkoop van de vennootschappen.
        
      
      
        4.3.3.
        De door SMS Holding gestelde schendingen van de geheimhoudingsplicht betreffen zowel uitingen van [gedaagde 1] c.s. in juridische procedures als er buiten. De klemtoon daarbij ligt op de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie tijdens het eerdere kortgeding in februari 2024 en de daaropvolgende procedures. 
        
      
      
        4.3.4.
        In algemene zin kan gezegd worden dat een geheimhoudingsbeding niet de strekking heeft en mag hebben degene op wie de geheimhouding rust te beperken in de mogelijkheden nakoming van zijn wettelijke en contractuele rechten zo nodig via de rechter en met hulp van professionele bijstand te verlangen. Anders dan SMS Holding stelt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er zich in dit geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen. SMS Holding heeft gesteld dat het specifiek gaat om de informatie zoals genoemd onder randnummers 12 en 14 van de dagvaarding in het kortgeding van februari 2024. Die informatie is inderdaad naar zijn aard vertrouwelijk, maar niet van dien aard dat dit rechtvaardigt dat het [gedaagde 1] c.s. niet toegestaan is zich hierop in rechte te beroepen. Dat SMS Holding die informatie onwenselijk en/of onjuist vindt, is hiervoor niet genoeg. Dit kort geding leent zich verder niet voor een vaststelling of die informatie onjuist is. 
        
      
      
        4.3.5.
        Voor zover in de procedures tussen partijen vertrouwelijke informatie of stukken aan bod zijn gekomen of zullen komen, geldt verder het volgende. Processtukken zijn als zodanig niet openbaar. Indien in een vonnis informatie wordt opgenomen die vertrouwelijk van aard is en zwaarwegende belangen van SMS Holding zich verzetten tegen openbaarmaking, kan zij verzoeken om toepassing van artikel 29 lid 2 Rv. Een dergelijk verzoek is een veel gerichtere maatregel dan de voorzieningen die in dit kort geding worden gevraagd. SMS Holding is geen partij in alle lopende procedures, maar het valt niet in te zien waarom in de lopende bodemprocedure tegen onder meer Maso deze indirecte grootaandeelhouder van SMS Holding niet ten behoeve van SMS Holding om geheimhouding zou kunnen vragen als daar aanleiding toe is (net zo goed als SMS Holding in deze procedure mede opkomt voor de belangen van haar (klein)dochtervennootschappen). 
        
      
      
        4.3.6.
        Het betoog van SMS Holding dat [gedaagde 1] c.s. informatie delen in de procedures zonder dat daartoe noodzaak bestaat, slaagt evenmin. Allereerst is het niet aan SMS Holding om te bepalen hoe [gedaagde 1] c.s. hun stellingen in een procedure onderbouwen. De betreffende informatie is onderdeel van de achtergrond van het geschil. Bovendien doet dit argument van SMS Holding niet af aan het feit dat er een beroep kan worden gedaan op artikel 29 lid 2 Rv als daar een basis voor is.
        
      
      
        4.3.7.
        Dat [gedaagde 1] c.s. buiten juridische procedures om voornemens is vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen, is onvoldoende concreet onderbouwd. SMS Holding heeft in dat kader enkel gesprekken en correspondentie tussen de bestuurders van de Stichting in het geding gebracht. Daaruit blijkt onvoldoende van een concrete bedreiging dat [gedaagde 1] c.s. voornemens is informatie buiten juridische procedures om naar buiten te brengen. 
        
      
      
        4.3.8.
        De stelling dat sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding doordat [gedaagde 1] c.s. in januari 2023 – toen zij nog bestuurder waren van SMS Holding – informatie met de heer Vreeken van de Boer-groep heeft gedeeld (meer specifiek de jaarrekening en balans van SMS Holding), slaagt evenmin. Boer Inter hield tot 29 maart 2024 28,60% van de certificaten op aandelen in SMS Holding. Op zitting is gebleken de informatie door [gedaagde 1] c.s. aan de Boer-groep (en ABN AMRO) is gedeeld in het kader van de beoogd koop van de certificaten van de Stichting. Het behoeft een betere toelichting dan SMS Holding heeft gegeven om dit als overtreding van de geheimhoudingsverplichting te kwalificeren. Het betoog dat andere werknemers van de Boer-groep dan de heer Vreeken als aanspreekpunt gelden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gezocht. Het valt in ieder geval niet in te zien dat deze gebeurtenis een voorlopige voorziening in dit kort geding rechtvaardigt. 
        
        
          
            Restitutieverplichting
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      Over de restitutieverplichting wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.4.1.
        In artikel 9 lid 2 van de managementovereenkomst is bepaald dat [gedaagde 1] in geval van opzegging van de managementovereenkomst alle stukken, bescheiden en verdere eigendommen van (onder meer) SMS Holding terug moet geven. 
        
      
      
        4.4.2.
        SMS Holding stelt dat [gedaagde 1] c.s. ook deze verplichting niet nakomt. Volgens SMS Holding blijkt uit een e-mail van 13 oktober 2023 dat [gedaagde 1] c.s. ongeoorloofd stukken onder zich heeft gehouden en die informatie nu ook tegen SMS Holding gebruikt, zoals het vendor due diligence rapport van EY en informatie over de ‘Enveloppenkwestie’. SMS Holding noemt daarnaast de kort gedingprocedure in februari 2024, waarin [gedaagde 1] c.s. uitvoerig en in detail hebben verwezen naar informatie en bescheiden die [gedaagde 1] c.s. enkel en alleen kennen en bezitten als voormalig (directe/indirecte) bestuurder van SMS Holding en daarom hadden moeten inleveren. Daarnaast hebben [gedaagde 1] c.s. in een telefoongesprek op 9 januari 2024 gezegd te beschikken over heel veel e-mails van de afgelopen 20 jaar en dat zijn dossier op orde was.
        
      
      
        4.4.3.
        
          [gedaagde 1] c.s. ontkennen dat zij beschikken over stukken uit hoofde van het bestuurderschap. Dat zij informatie in hun hoofd hebben, en dat zij stukken hebben die zij in andere hoedanigheid hebben verkregen (zoals het vendor due diligence rapport), is niet verboden. Voor zover het gaat om informatie ‘in het hoofd’ leent dit zich niet voor teruggave.
        
      
      
        4.4.4.
        In dit kort geding kan in het midden blijven over welke informatie [gedaagde 1] c.s. precies beschikken en uit welke hoofde zij die hebben verkregen. Ook als aangenomen wordt dat [gedaagde 1] c.s. nog informatie hebben uit hoofde van hun bestuurderschap, is er onvoldoende grond voor de gevraagde voorzieningen. Dit wordt als volgt toegelicht. 
        
        
          4.4.4.1.	Volgens SMS Holding heeft de restitutieverplichting twee doelen, namelijk i) dat zij volledig kan beschikken over haar eigen knowhow en gegevens en ii) dat zij niet opeens geconfronteerd kan worden met een openbaarmaking door [gedaagde 1] c.s. van informatie die SMS Holding ernstig in verlegenheid zou brengen. Voor wat betreft dat laatste is het belang dus extern gericht, namelijk om te voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie (die [gedaagde 1] c.s. hebben gehad in hoedanigheid van bestuurder) wordt gelekt aan derden. 
        
        
        
          4.4.4.2.	Het is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] c.s. op dit moment beschikt over informatie die SMS Holding niet (meer) heeft. De voorbeelden van schendingen die SMS Holding in haar processtukken noemt betreffen bovendien – naast het bezit van het hiervoor reeds genoemde vendor due dilligence rapport – met name citaten uit e-mails tussen partijen binnen of nauw verwant aan de Groep. Het betoog dat SMS Holding moet kunnen beschikken over haar eigen knowhow is daarmee niet voldoende feitelijk onderbouwd. 
        
        
        
          4.4.4.3.	Het argument dat informatie geheim moet blijven, ligt in het verlengde van het beroep op de geheimhoudingsclausule en daarvoor geldt hetgeen hiervoor al is geoordeeld: het is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] c.s. buiten de procedures om vertrouwelijke informatie aan (echte) derden heeft verstrekt of dreigt te verstrekken.  
        
        
        
          
            Nakoming vaststellingsovereenkomst
          
        
        
      
    
    
      4.5.
      SMS Holding vordert ten slotte nakoming van de vaststellingsovereenkomst, maar niet is gebleken dat SMS Holding hiermee meer vordert dan nakoming van de geheimhoudingsplicht en restitutieplicht. Daarom geldt daarvoor wat hiervoor reeds is overwogen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat de voorzieningenrechter geen aanleiding zien aan de bestaande verplichtingen van [gedaagde 1] c.s. – waaraan dit kort geding vonnis niet afdoet – dwangsommen te verbinden. De  vorderingen hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter te veel het karakter dat [gedaagde 1] c.s. bedwongen zou worden zich te beperken in het voeren van juridische procedures tegen SMS Holding en aan haar gelieerde (rechts)personen, zonder dat op voorhand vast te stellen is dat [gedaagde 1] c.s. geen rechtmatig belang bij die procedures en het daarin gebruiken van bepaalde informatie hebben. De omstandigheid dat het geschil tussen partijen slecht kan uitpakken bij de verkoop van de vennootschappen, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.7.
      De vorderingen worden afgewezen en SMS Holding wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	688,00
      - salaris advocaat	€	1.107,00
      - nakosten            	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	1.973,00
      
    
    
      4.8.
      De verzochte wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    a. wijst de vorderingen van SMS Holding af,
    
    veroordeelt SMS Holding in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SMS Holding niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SMS Holding € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
    
    veroordeelt SMS Holding in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het is ondertekend door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2024.
      [3070/1876]