ECLI:NL:GHAMS:2024:588, Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2024, 200.280.409/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betreft vordering van vereffenaar – voorheen bewindvoerder – nalatenschap van moeder op een van de zonen en diens vrouw, wegens beweerdelijk onrechtmatig aan de nalatenschap onttrokken gelden.
        Door de rechtbank was bij mondeling vonnis een bedrag van ruim 3 miljoen toegewezen. De zoon en zijn vrouw komen in hoger beroep.
        Het hof overweegt dat de door de vereffenaar aangevoerde grondslagen onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking afketsen op het feit dat onvoldoende is komen vast te staan dat erflaatster niet in staat was haar wil te bepalen en/of dat zij het niet eens was met de wijze waarop haar vermogen werd beheerd. Ook misbruik van omstandigheden kan niet worden aangenomen.
        Volgt vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, met toewijzing van de in hoger beroep nieuw door de vereffenaar ingestelde eis tot terugbetaling van een lening, die op zichzelf niet wordt betwist door de zoon en zijn vrouw.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    
    
      zaaknummer 		: 200.280.409/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank		: C/13/636493/HA ZA 17-1026 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] , 
      
        2. [appellante 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,advocaat: mr. J.P. Koets te Haarlem, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
        in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van 
      wijlen [X] ,kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. M.G. Hees te ’s-Hertogenbosch.
      Appellanten worden hierna aangeduid als [appellant 1] en [appellante 2] en geïntimeerde als [geïntimeerde] . [X] wordt aangeduid als moeder of erflaatster. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant 1] en [appellante 2] zijn bij dagvaarding van 28 februari 2020, hersteld bij exploot van 4 juni 2020, in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [bedrijf] B.V. in haar hoedanigheid van bewindvoerder van moeder, als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, en [appellante 2] en [appellant 1] als gedaagden in conventie en [appellante 2] tevens als eiseres in reconventie. 
    
    
    
      Verwezen wordt naar de volgende processtukken:-	memorie van grieven van 15 juni 2021, met producties;
    
    - tussenarrest van dit hof van 27 juli 2021 waarbij [appellant 1] en [appellante 2] niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep ten aanzien van [naam 1] in haar hoedanigheid van erfgenaam van moeder;-	memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde] van 19 oktober 2021, tevens incidenteel appel en vermeerdering van eis, tevens incident tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, met producties;
    - conclusie van antwoord in het incident van 2 november 2021, met een productie;
    - tussenarrest van dit hof van 19 april 2022, waarin onder meer de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring is afgewezen en waarin is verstaan dat het geding in hoger beroep door [geïntimeerde] als vereffenaar van de nalatenschap is hervat en dat alleen [geïntimeerde] nog als geïntimeerde optreedt in deze procedure;-	memorie van antwoord in incidenteel appel van 12 juli 2022, met producties.
    
      Hierna is de zaak enige tijd aangehouden voor beraad partijen.
      Op 14 juli 2023 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. [appellant 1] en [appellante 2] hebben voorafgaand aan deze mondelinge behandeling nog stukken ingediend. Zij hebben hun standpunt doen bepleiten door mr. T.E. Deenik en mr. M.W.J. Ariëns, beiden advocaat te Haarlem. Namens [geïntimeerde] heeft mr. Hees voornoemd het woord gevoerd.
      Ten slotte is arrest bepaald. 
    
    
    
      
        [appellant 1] en [appellante 2] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] volledig zal afwijzen, met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van dit vonnis hebben voldaan aan [geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot (naar het hof begrijpt) de dag van terugbetaling, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente. Tevens begrijpt het hof dat [appellante 2] haar in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie tot opheffing van de door [geïntimeerde] onder haar gelegde beslagen, alsnog toegewezen wil zien. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in principaal appel en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant 1] en [appellante 2] in de proceskosten in principaal appel, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      In incidenteel appel – door het hof begrepen als een vermeerdering van eis ten opzichte van de eerste aanleg – heeft [geïntimeerde] gevorderd (onder instandhouding van de overige vorderingen in eerste aanleg) dat [appellant 1] - uitvoerbaar bij voorraad - wordt veroordeeld om aan de nalatenschap van erflaatster te voldoen € 453.780,--, althans enig ander bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten in incidenteel appel, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      
        [appellant 1] heeft verweer gevoerd in incidenteel appel en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Aangezien de rechtbank mondeling uitspraak heeft gedaan en daarbij geen feiten heeft vastgesteld, zal het hof de feiten vaststellen die voor het onderhavige hoger beroep van belang zijn.  
      
    
    
      2.2.
      Het gezin [achternaam] , van Joodse komaf, bestond uit vader ( [naam 2] ), moeder (erflaatster) en drie kinderen: (van oud naar jong) [naam 1] , [naam 3] en [appellant 1] . Vader is in 1992 overleden. Daarbij erfde erflaatster een aanzienlijk vermogen, en elk van de kinderen een kindsdeel. 
      
    
    
      2.3.
      Vanaf het overlijden van vader hebben [appellant 1] en [appellante 2] – met wie [appellant 1] tot 2018 gehuwd was – erflaatster bijgestaan in het beheer van haar vermogen.
      
    
    
      2.4.
      Op 9 januari 2017 is [naam 4] benoemd tot bewindvoerder over het vermogen van erflaatster, en op 22 februari 2018 is [bedrijf] B.V. benoemd tot opvolgend bewindvoerder.
    
    
      2.5.
      Vanaf januari 2017 is een discussie ontstaan – uitmondend in het onderhavige geschil – tussen [naam 3] en [naam 1] enerzijds en [appellant 1] en [appellante 2] anderzijds, betreffende uitgaven die door erflaatster zijn gedaan, althans ten laste van haar vermogen zijn gekomen, in de tien jaar voorafgaand aan de benoeming van [naam 4] tot bewindvoerder.
      
    
    
      2.6.
      Op 8 februari 2020 is erflaatster overleden, waardoor het bewind is geëindigd. [geïntimeerde] is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2020 benoemd tot vereffenaar. 
      
    
    
      2.7.
      Mr. Hees voornoemd heeft op 15 september 2021 een schriftelijk verslag opgesteld van het gesprek dat zij en [geïntimeerde] hebben gevoerd met [naam 4] op 26 augustus 2021. Samengevat heeft [naam 4] verklaard dat hij vanaf 1968 de accountant was van [naam 2] en in die hoedanigheid zowel zakelijk als privé de aangifte voor de inkomstenbelasting (aangifte IB) verzorgde. [naam 4] is dat blijven doen na het overlijden van [naam 2] (in 1992) tot en met het belastingjaar 2013, vervolgens is het belastingjaar 2014 door een andere accountant gedaan waarna [naam 4] de aangifte IB over het belastingjaar 2015 heeft gedaan. [naam 4] heeft als volgt verklaard:“(…) Hiervoor heb ik u verteld dat ik dus heb gezien dat er in 2007 van de Rabobank rekening/deposito’s van [naam 5] overschrijvingen werden gedaan aan [appellant 1] . Voor het jaar 2007 was dat EUR 98.000. Ook heb ik u hiervoor verteld dat ik tot medio 2012 inzicht had in de ban[k]rekeningenafschriften van dezelfde Rabobankrekening van [naam 5] . Ik heb dus kunnen zien en ook gezien dat er vanaf die rekening ook na 2007 bedragen werden overgemaakt naar [appellant 1] . Tot en met 2012 is dat een totaal bedrag geweest van EUR 666.260. (…) Later, nadat ik als bewindvoerder ook inzicht heb verkregen in de afschriften van ná 2012, is mij gebleken dat er ook nog in 2014 gelden zijn overgeschreven van in totaal EUR 10.000 en zodoende ben ik ten aanzien van de Rabobank rekening in totaal uitgekomen op EUR 676.260 aan overschrijvingen naar [appellant 1] . Dit bedrag van EUR 666.260 heb ik ook in de aangifte 2012 c.q. 2013 van [naam 5] opgenomen als vordering op [appellant 1] . (…) In dezelfde aangiften had ik reeds een voorziening getroffen voor de vordering op [appellant 1] van EUR 453.780, Deze vordering was er uit hoofde van een door [naam 5] aan [appellant 1] verstrekte lening verband houdende met overname van de zaak […] voornoemd. Van deze lening is een overeenkomst. De vordering op [appellant 1] bedroeg dan ook totaal EUR 1.120.040.”[naam 4] heeft voorts verklaard dat hij in de aangiften IB op de vordering van moeder op [appellant 1] ‘voorzieningen’ is gaan treffen, dat hij hierover met de Belastingdienst in gesprek is geweest, en dat de opgenomen gelden niet als schenkingen beschouwd konden worden. 
      
    
    
      2.8.
      
        [appellant 1] en [appellante 2] hebben een in hun opdracht opgesteld rapport van BDO  Investigations van 14 april 2021 in het geding gebracht. BDO heeft onderzocht of de in de inleidende dagvaarding genoemde bedragen die onrechtmatig zouden zijn onttrokken aan het vermogen van erflaatster, corresponderen met, dan wel aansluiten op, de onderliggende stukken. BDO heeft alle transacties groter dan € 1.000,-- geanalyseerd. Het rapport vermeldt tevens welke stukken aan BDO ter beschikking zijn gesteld. Het conceptrapport is toegezonden aan [geïntimeerde] , [naam 3] en [naam 1] . [geïntimeerde] en [naam 3] hebben schriftelijk gereageerd, welke reactie is opgenomen als appendix bij het rapport. [naam 1] heeft niet inhoudelijk gereageerd.
      
    
    
      2.9.
      
        [naam 3] heeft in 2017 strafrechtelijke aangifte gedaan tegen (onder anderen) [appellant 1] en [appellante 2] . Nadat het Openbaar Ministerie (OM) de zaak had geseponeerd, is een zogenoemde artikel 12 Sv procedure gestart. Op 13 december 2019 heeft dit hof de officier van justitie bevolen om tot vervolging van [appellant 1] , [appellante 2] en [naam 1] over te gaan. Op 18 augustus 2022 heeft het hof een bewilligingsverzoek van het OM behandeld. Dit verzoek strekt ertoe dat het hof alsnog bepaalt dat er gronden zijn om niet tot vervolging over te gaan. Alvorens op dit verzoek te beslissen, heeft het hof bepaald dat hij het standpunt van de advocaat-generaal verneemt nadat deze kennis heeft genomen van de memorie die klagers in de civiele procedure hebben ingediend. Bij brief van 1 juni 2023 heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot handhaving van het bewilligingsverzoek. 
      
    
    
      2.10.
      
        Ten aanzien van de medische situatie van erflaatster voorafgaand aan de onderbewindstelling in januari 2017, zijn onder meer de volgende stukken overgelegd:-een ongedateerde verklaring van [naam 6] , specialist ouderengeneeskunde en als hoofd medische dienst verbonden aan Zonnehuisgroep [A.] te [plaats] , naar aanleiding van zijn bezoek aan erflaatster op 24 oktober 2016;
        -een verklaring van de huisarts van erflaatster, dr. [naam 7] (hierna [naam 7] ) van 28 december 2017;-een brief van 25 oktober 2017 van [naam 8] , arts-assistent interne geneeskunde, VUmc Poli Ouderengeneeskunde, gericht aan [naam 7] .
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [bedrijf] B.V. heeft in haar hoedanigheid van bewindvoerster van moeder in eerste aanleg (na wijziging van eis) in conventie gevorderd - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        I	[appellant 1] en [appellante 2] primair hoofdelijk, subsidiair voor een gelijk deel, veroordeelt om aan haar te betalen :a. € 66.450,56, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van pintransacties, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan de pintransacties hebben plaatsgevonden;b. € 13.195,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van creditcardtransacties, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan de creditcardtransacties hebben plaatsgevonden; c. € 1.136.960,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van bankoverschrijvingen, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan de bankoverschrijvingen hebben plaatsgevonden;d. € 251.180,93, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van betalingen aan derden ten behoeve van [appellant 1] en [appellante 2] , al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan deze betalingen aan derden ten behoeve van [appellant 1] en [appellante 2] hebben plaatsgevonden;e. € 746.728,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van contante geldopnames bij de UBS Bank, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan [appellant 1] en [appellante 2] deze contante gelden onder zich hebben verkregen;f. € 1.070.325,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van contante geldopnames bij de Julius Bär Bank, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan [appellant 1] en [appellante 2] deze contante gelden onder zich hebben verkregen;g. € 33.312,00, althans een in goede justitie te begroten bedrag, ter zake van de inkeerregeling-boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks onder (afgifte van) een verklaring voor recht dat [appellant 1] en [appellante 2] ter zake van de fiscale inkeerregeling ten aanzien van de UBS Bankrekening van erflaatster toerekenbaar tekort zijn geschoten en/of onrechtmatig hebben gehandeld;
        
          II[appellant 1] en [appellante 2] primair hoofdelijk, subsidiair voor een gelijk deel, veroordeelt om over te gaan tot afgifte c.q. teruggave van de platina ring met een peer geslepen diamant en de hanger, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per week of gedeelte van de week dat zij hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 500.000,00, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan zij de hiervoor genoemde sieraden onder zich hebben verkregen;
        en
        
          [appellant 1] en [appellante 2] primair hoofdelijk, subsidiair voor een gelijk deel, veroordeelt om aan de bewindvoerster te betalen € 131.660,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 25 september 2017, althans vanaf de dag van verzuim, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, al dan niet met vernietiging van de rechtshandeling(en) op grond waarvan zij de hiervoor genoemde sieraden onder zich hebben verkregen;
        
          III[appellant 1] en [appellante 2] primair hoofdelijk, subsidiair voor een gelijk deel, zo mogelijk bij tussenvonnis, veroordeelt aan de bewindvoerster rekening en verantwoording af te leggen van de wijze waarop zij invulling en uitvoering hebben gegeven aan het namens en ten behoeve van de onder bewind gestelde gevoerde vermogensrechtelijk beleid, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat zij daarmee in gebreke blijven;
        
          IV[appellant 1] en [appellante 2] primair hoofdelijk, subsidiair voor een gelijk deel, veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant 1] is in de procedure in eerste aanleg niet verschenen. [appellante 2] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gelegde beslagen opheft, althans alle beslagen opheft die ten laste van haar zijn gelegd, met veroordeling van de bewindvoerster tot vergoeding van alle door de gelegde beslagen geleden en/of te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.
    
    
      3.3.
      
        De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie, uitvoerbaar bij voorraad:-	[appellant 1] en [appellante 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de bewindvoerster van een bedrag van € 3.384.839,70 en daarnaast [appellant 1] tot betaling aan de bewindvoerster van € 33.312,00, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der voldoening;-	[appellante 2] veroordeeld tot teruggave van de platina ring met een peer geslepen diamant aan de bewindvoerster, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per week met een maximum van € 100.000,00;-	[appellante 2] en [appellant 1] veroordeeld in de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        De vorderingen van [appellante 2] in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellante 2] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 1] en [appellante 2] op met vijf grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking en zijn in de kern gericht tegen de overweging van de rechtbank dat sprake was van onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster. 
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt als volgt. Het door de rechtbank in conventie toegewezen bedrag van € 3.284.839,70 beslaat - blijkens de dagvaarding - kennelijk de volgende componenten, waarbij gemakshalve de nummering van BDO zal worden gevolgd:A. Pintransacties 			€      66.450,56,B. Creditcardtransacties		€      13.195,33C. Bankoverschrijvingen		€ 1.136.960,--D. Betalingen aan derden		€     251.180,93E. Contante opnames UBS		€     746.728,--F. Contante opnames Julius Bär	€  1.070.325,--    Het toegewezen bedrag van € 33.312,-- betreft een door de Belastingdienst opgelegde boete ter zake van de inkeerregeling.
      
    
    
      3.6.
      
        De door [geïntimeerde] aangevoerde grondslagen voor de vorderingen op [appellant 1] en [appellante 2] zijn:- onrechtmatige daad;- ongerechtvaardigde verrijking en/of - misbruik van omstandigheden. Voor toewijzing van de vorderingen dient aan de volgende cumulatieve vereisten te zijn voldaan: (i) vast moet staan dát er onttrekkingen tot het gevorderde bedrag hebben plaatsgevonden, en voorts (ii) dat deze onttrekkingen kwalificeren als onrechtmatig handelen en/of nalaten in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (grondslag onrechtmatige daad) respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW respectievelijk misbruik van omstandigheden dan wel misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:44 BW respectievelijk artikel 3:13 BW.
        Ten aanzien van de vordering betreffende de door de Belastingdienst opgelegde boete heeft [geïntimeerde] (naast onrechtmatige daad) ook wanprestatie als grondslag aangevoerd. Voor toewijzing van deze vordering moet komen vast te staan:
        (i) dat sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen [appellant 1] en [appellante 2] enerzijds en erflaatster anderzijds, op basis waarvan [appellant 1] en [appellante 2] gehouden waren om de financiële administratie te verzorgen en belastingaangifte te doen, en
        (ii) dat [appellant 1] en [appellante 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
      
      
    
    
      3.7.
      De stelplicht en bewijslast ter zake van de gestelde juridische grondslagen rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [geïntimeerde] , nu hij zich beroept op de rechtsgevolgen hiervan, met dien verstande dat in geval van een beroep op vernietiging van een schenking wegens misbruik van omstandigheden een afwijkende bewijsregel geldt (waarover hierna meer). Van een bevrijdend verweer is, anders dan [geïntimeerde] stelt, geen sprake.
      
      
        
          Onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      3.8.
      De vorderingen (behoudens de in hoger beroep vermeerderde vordering uit hoofde van een leningsovereenkomst, waarover hierna meer) voor zover gegrond op onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking, stuiten af op het feit dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat erflaatster gedurende de jaren voorafgaand aan de onderbewindstelling in januari 2017 (i) niet in staat was haar wil te bepalen; en/of (ii) het niet eens was met de wijze waarop het beheer over haar vermogen geregeld was. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, moet zij geacht worden daarmee te hebben ingestemd. Aldus is niet voldaan aan het vereiste dat de onttrekkingen ‘onrechtmatig’ waren en/of dat [appellant 1] en [appellante 2] daarmee ‘ongerechtvaardigd’ zijn verrijkt. Dat erflaatster zelf (mogelijk) niet of onvoldoende in staat was haar financiën te beheren en daarin geen inzicht had zoals [naam 4] heeft verklaard, maakt nog niet dat zij over de gehele linie niet in staat was haar wil te bepalen. Waar het om gaat is dat op grond van de beschikbare medische informatie kan worden aangenomen dat erflaatster nog zodanig goed in staat was haar wil te bepalen, dat zij heeft ingestemd met een situatie waarin [appellant 1] haar financiën beheerde, zonder dat erflaatster volledig inzicht had in hoe dat gebeurde en hoeveel geld er werd overgeheveld naar [appellant 1] en [appellante 2] . Dát er geld werd overgeheveld, heeft [naam 4] meermaals met haar besproken. Hij heeft immers verklaard dat hij in de periode dat hij inzicht had in de bankrekening van erflaatster, ‘meer dan eens met haar heeft besproken dat er het nodige geld werd overgeschreven naar [appellant 1] ’, en ook dat hij tegen haar heeft gezegd ‘zo teer je hard in op je vermogen’. [naam 4] heeft voorts verklaard dat hij ‘niet het idee had dat [naam 5] wist wat er gebeurde met haar vermogen, dat zij geen benul en inzicht had in haar financiën, en dat zij [appellant 1] vertrouwde’. Erflaatster zou in antwoord op [naam 4] ’ waarschuwing dat er veel geld naar [appellant 1] ging, gezegd hebben ‘dat het wel goed zou komen’ en ‘dat ze anders niet meer zouden komen’. [naam 4] heeft daarbij evenwel níet verklaard dat erflaatster hem heeft verteld dat deze zorg, dat [appellant 1] en [appellante 2] niet meer zouden komen wanneer er geen geld meer hun kant op zou gaan, was ingegeven door mededelingen en/of gedrag van [appellant 1] en [appellante 2] . 
      
    
    
      3.9.
      
        Daarbij komt dat [naam 4] in de jaren voorafgaand aan zijn benoeming als bewindvoerder, in zijn hoedanigheid van accountant van erflaatster, een aanzienlijk deel van de bankoverschrijvingen van erflaatster naar [appellant 1] (te weten € 666.260,-- plus € 453.780,-- over de jaren 2007 tot en met 2014, derhalve in totaal € 1.120.040,--)  in de administratie en belastingaangifte heeft verwerkt als leningen. Nu ervan uitgegaan kan en dient te worden dat [naam 4] gedurende deze jaren de belastingaangifte heeft besproken met erflaatster en zij daarmee heeft ingestemd, is ook daarom, voor zover het deze bankoverschrijvingen betreft, geen sprake van onrechtmatige onttrekkingen en/of ongerechtvaardigde verrijking. Uit de verklaring van [naam 4] blijkt dat hij als accountant vanaf 2007 tot en met 2015 de belastingaangifte voor erflaatster heeft gedaan, met uitzondering van het jaar 2014 over welk belastingjaar een andere adviseur die werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [appellant 1] . Vanaf het belastingjaar 2016 heeft [naam 4] de aangifte gedaan in zijn hoedanigheid van bewindvoerder. Ten aanzien van de aangifte IB 2015 heeft [naam 4] verklaard dat de belastingdienst bij brief van 2 augustus 2018 te kennen heeft gegeven af te wijken van de aangifte nu [appellant 1] in 2013 en 2014 gelden te leen heeft gekregen van erflaatster, in totaal € 325.000,--. Het is onduidelijk of dit bedrag dan nog opgeteld zou moeten worden bij het bedrag van € 1.120.040,-- dat door [naam 4] in de administratie is verantwoord als lening, maar hoe dan ook geldt voor een aanzienlijk deel van de post ‘bankoverschrijvingen’ hiervoor genoemd onder C, dat deze door [naam 4] – in overleg met erflaatster, naar moet worden aangenomen – is verantwoord als ‘leningen’ aan [appellant 1] . 
        
          
          Titel van overgang vermogen 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Wanneer ervan wordt uitgegaan dat alle onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster (hiervoor genoemd onder A tot en met F, waaronder dus de hiervoor genoemde leningen) hebben plaatsgevonden met instemming van erflaatster, rijst de vraag onder welke titel dit is gebeurd.
      
    
    
      3.11.
      Ten aanzien van de bankoverschrijvingen (post C) vermeldt BDO dat deze tot een bedrag van minimaal € 1.136.960,-- worden onderbouwd door de onderzochte producties. Uit de verklaring van [naam 4] volgt dat hij hiervan € 1.120.040,-- in de administratie van erflaatster heeft verantwoord als lening (zie hiervoor). 
      
    
    
      3.12.
      In beginsel vormen de leningen en de terugbetaling daarvan onderdeel van de afwikkeling van de totale nalatenschap van vader ( [naam 2] ) en erflaatster. [geïntimeerde] heeft weliswaar een voorlopige boedelbeschrijving overgelegd, maar de daarin opgenomen vordering van de boedel op [appellant 1] is niet gebaseerd op de hiervoor genoemde leningen, maar op het vonnis in eerste aanleg. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de onderhavige procedure zijn vordering niet heeft gebaseerd op afwikkeling van de nalatenschap en/of terugbetaling van leningen (behoudens voor zover het de vermeerdering van eis ad € 453.750,-- betreft) maar op onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, misbruik van omstandigheden c.q. bevoegdheid, en/of wanprestatie. 
    
    
      3.13.
      
        [appellant 1] en [appellante 2] hebben ten aanzien van de aan hen verstrekte leningen erkend dat de bedoeling van erflaatster en henzelf was, dat deze verrekend zouden worden met de erfenissen van vader ( [naam 2] ) en erflaatster. Het is onbekend of en wat het testament van erflaatster hierover bepaalt, en wat de afwikkeling van de nalatenschappen van vader ( [naam 2] ) en erflaatster verder omvat. De onderhavige procedure is uitdrukkelijk niet gegrond op (een vordering uit hoofde van) afwikkeling van die nalatenschap. Indien en voor zover uit de uiteindelijke boedelbeschrijving volgt dat [appellant 1] en [appellante 2] iets verschuldigd zijn aan de nalatenschap, kan [geïntimeerde] als vereffenaar alsnog op die grond een vordering instellen.
      
    
    
      3.14.
      
        De stellingen van [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van de onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster begrijpt het hof aldus dat (i) een deel hiervan is aangewend ten behoeve van erflaatster zelf; welk deel dat precies is, is niet uitgewerkt en/of becijferd;(ii) een deel hiervan is geschonken aan hen en/of hun gezin; ook dat deel is niet afzonderlijk uitgewerkt en/of becijferd.Er zijn geen documenten waarin deze schenkingen zijn vastgelegd. 
        
          Misbruik van omstandigheden ten aanzien van de schenkingen
        
      
      
    
    
      3.15.
      Ten aanzien van de schenkingen stelt [geïntimeerde] thans bij memorie van antwoord dat hij in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, de schenkingen heeft vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. [appellant 1] en [appellante 2] betwisten dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.3.16.	In artikel 3:44 lid 4 BW is bepaald:“Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.”In artikel 7:176 BW is bepaald:“Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.”
      
    
    
      3.17.
      Pas wanneer schenker - of in het onderhavige geval, [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van erflaatster - voldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit blijkt dat de schenkingen door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen, komt de bewijslast van het tegendeel bij [appellante 2] en [appellant 1] te liggen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daartoe onvoldoende concreet en specifiek heeft gesteld om welke schenkingen het zou gaan, en wat de omstandigheden waren ten tijde van het doen van de schenkingen die het gestelde misbruik van omstandigheden opleveren. De genoemde omstandigheden waaronder de hoge leeftijd van erflaatster (81 jaar in 2007), het feit dat zij over veel vermogen beschikte en geen inzicht had in haar financiën, onderbouwen op zichzelf niet, in het licht van de hechte band die bestond tussen erflaatster en [appellant 1] en [appellante 2] , dat alle schenkingen die door erflaatster in een periode van tien jaar (tussen 2007 en 2017) zijn gedaan aan [appellant 1] en [appellante 2] (en hun gezin) zijn verricht onder invloed van misbruik van omstandigheden, noch dat [appellant 1] en [appellante 2] dat hebben moeten weten of begrijpen. Van een abnormale geestestoestand was, gezien de inhoud van de overlegde medische stukken, tot en met 2016 geen sprake. Uit het verslag van VUmc Poli ouderengeneeskunde van 25 oktober 2017 blijkt dat (pas) vanaf januari 2017 een duidelijke achteruitgang in het geheugen van erflaatster waarneembaar was, en dat in september 2016 ‘informatie nog bleef hangen’. Ten aanzien van de gestelde afhankelijkheid van erflaatster (van [appellant 1] en [appellante 2] ) overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde stukken en foto’s blijkt van een jarenlange hechte band tussen erflaatster en (het gezin van) [appellant 1] en [appellante 2] , met veel vakanties, etentjes en uitjes. Het hof acht aannemelijk dat erflaatster, na het wegvallen van [naam 2] , in zekere mate afhankelijk was van [appellant 1] en [appellante 2] . [geïntimeerde] stelt dat dit gevoel van afhankelijkheid vergroot werd door de oorlogservaringen van erflaatster (verlies van ouders en broer). Dat die afhankelijkheid echter de voornaamste drijfveer zou zijn geweest voor het doen van de schenkingen, is door [geïntimeerde] niet of onvoldoende onderbouwd. Het valt zeker niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld gevoelens van dankbaarheid jegens [appellante 2] en [appellant 1] , en/of het willen ondersteunen van hun kinderen, belangrijke drijfveren zijn geweest. De enkele door [naam 4] opgetekende opmerking van erflaatster ‘anders komen ze niet meer’ (waarbij onduidelijk is wanneer en in welke context deze opmerking is gemaakt) is onvoldoende om te concluderen dat over de gehele periode alle schenkingen onder invloed van misbruik van omstandigheden zijn gedaan. Ook de twee handgeschreven notities van erflaatster uit maart 2017 zijn hiertoe onvoldoende. In de eerste plaats omdat sinds januari 2017 sprake was van een duidelijke achteruitgang van het geheugen volgens de verklaring van de arts-assistent van de VUmc Poli ouderengeneeskunde, voorts omdat op dat moment de familieruzie reeds in volle gang was waar erflaatster last van had en waarbij zij mogelijk door al haar kinderen beïnvloed werd, en ten slotte omdat ook deze handgeschreven notities niet specifiek zijn ten aanzien van de vraag om welke schenkingen het zou gaan.Voor zover [geïntimeerde] stelt dat sprake was van manipulatie van erflaatster door [appellant 1] en [appellante 2] , die een rol zou hebben gespeeld bij de schenkingen, wordt deze stelling onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. 
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op nietigheid van de gedane schenkingen wegens misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW en/of het feit dat [appellant 1] en [appellante 2] het zogeheten “Selbsteintritt verbod” (je mag als gevolmachtigde alleen schenkingen aan jezelf doen wanneer dit in de volmacht is bepaald) hebben overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft  [geïntimeerde] , in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn stelling dat [appellant 1] en [appellante 2] misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Ten aanzien van de gestelde overtreding van het verbod op Selbtseintritt merkt het hof op dat áls al gezegd kan worden dat [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van de aan henzelf gedane schenkingen hebben gehandeld als onbevoegd vertegenwoordigers, (i) onvoldoende concreet is gemaakt welke schenkingen het precies betrof, (ii) aangenomen moet worden, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dat erflaatster die schenkingen stilzwijgend heeft bekrachtigd en (iii) ook hieruit niet automatisch de nietigheid van de betreffende schenkingen volgt. Boete inkeerregeling
      
    
    
      3.19.
      Ter zake de door de fiscus opgelegde boete in het kader van de inkeerregeling van € 33.312,-- stelt het BDO rapport dat uit de producties niet volgt dat de boete is overeengekomen door [appellant 1] en/of het gevolg is van zijn handelen of nalaten. [geïntimeerde] stelt dat deze boete is opgelegd wegens het aanvankelijk verzwijgen door [appellant 1] van het vermogen bij een van de twee Zwitserse banken. Dit speelde in het jaar 2014 waarin niet [naam 4] maar [naam 9] de belastingaangifte voor erflaatster verzorgde. Hoe een en ander precies is verlopen, onder andere de communicatie tussen [appellant 1] en [naam 9] , is het hof niet duidelijk geworden. In het licht van de inhoud van de memorie van grieven en de conclusies van BDO heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onvoldoende concreet aangegeven waaruit zijns inziens het onrechtmatig handelen van [appellant 1] op dit punt heeft bestaan. [geïntimeerde] heeft evenmin – gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant 1] en [appellante 2] en het feit dat [naam 4] en [naam 9] zich reeds als professionele partijen bekommerden om de belastingaangiften van erflaatster – voldoende onderbouwd dat [appellant 1] op basis van een overeenkomst van opdracht verantwoordelijk zou zijn voor de financiële administratie van erflaatster. 
      
    
    
      3.20.
      Resumerend slagen de grieven I en II. Het hof zal de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Alleen de bij wijze van incidenteel appel vermeerderde eis strekkende tot veroordeling van [appellant 1] om € 453.780,-- te betalen uit hoofde van een leningsovereenkomst, zal worden toegewezen. Het volgende is hiertoe redengevend.
      
      
      
        
          Vermeerdering van eis/incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.21.
      De vordering wordt door het hof aangemerkt als een vermeerdering van eis ijn hoger beroep en niet als incidenteel appel, aangezien deze vordering in eerste aanleg niet, althans niet op deze grondslag, was ingesteld.
      
    
    
      3.22.
      De vordering strekt tot terugbetaling van een door erflaatster aan [appellant 1] verstrekte lening, en is vastgelegd in het testament van erflaatster van 16 februari 2005.
      
    
    
      3.23.
      Uit artikel 7:127 sub e BW en artikel 6:38 BW vloeit voort dat wanneer in de leningsovereenkomst geen tijdstip voor nakoming is bedongen, de verbintenis terstond opeisbaar is. Het hof ziet in het feit dat deze lening, anders dan de hiervoor onder 3.12 en 3.13 omschreven leningen, is vastgelegd in het testament van erflaatster, en het feit dat daarbij niet een termijn voor nakoming is bedongen, of is gesteld dat deze lening in het kader van de vereffening van de nalatenschap dient te worden betrokken, aanleiding om de hiervoor genoemde hoofdregel van onmiddellijke opeisbaarheid toe te passen. 
    
    
      3.24.
      
        Voor zover [appellant 1] zich heeft beroepen op rechtsverwerking vanwege de wijze waarop de lening fiscaal en administratief is verwerkt faalt dit beroep, omdat hieruit niet volgt dat erflaatster ondubbelzinnig afstand zou hebben willen doen van haar recht op (onmiddellijke) terugbetaling; integendeel, het opnemen in de administratie als lening vormt juist een aanwijzing dat zij hiervan geen afstand wilde doen, terwijl [appellant 1] voorts heeft erkend dat het uitgangspunt was dat alle leningen verrekend zouden worden met de nalatenschap. Voor zover [appellant 1] zich heeft willen beroepen op verjaring van de vordering, wordt dit beroep verworpen aangezien het tardief is. [appellant 1] heeft zich eerst ter zitting in hoger beroep op verjaring beroepen. is gedaan en  
        
          Sieraden
        
      
      
    
    
      3.25.
      Met grief III komen [appellant 1] en [appellante 2] op tegen de veroordeling tot teruggave van de platina ring met peer geslepen diamant (hierna ‘de ring’), en de veroordeling tot schadevergoeding van € 100.000,-- wegens vermissing van twee andere sieraden.
      
    
    
      3.26.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante 2] haar stelling dat de ring haar is geschonken, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Het overgelegde bescheid van 24 juni 2013, waarop sieraden met namen zijn vermeld, is daartoe onvoldoende. Nu in hoger beroep is gesteld dat de betreffende ring reeds is teruggegeven, zal het hof aan de veroordeling tot teruggave geen dwangsom verbinden.
      
    
    
      3.27.
      
        De grief slaagt wel voor zover deze de veroordeling tot schadevergoeding wegens vermissing van twee andere sieraden bestrijdt. [geïntimeerde] heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant 1] en [appellante 2] onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd dat [appellant 1] en [appellante 2] ‘de hand hadden’ in de vermissing van sieraden van erflaatster. De daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding wordt alsnog afgewezen. 
        
          
          Kosten
        
      
      
    
    
      3.28.
      
        Met de grieven IV en V wordt opgekomen tegen de veroordelingen van [appellant 1] en [appellante 2] in de beslagkosten en in de proceskosten in conventie en in reconventie. Deze grieven slagen. Nu de uitkomst van het hoger beroep is dat partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd.
        
          
          Opheffing beslagen (reconventie eerste aanleg zijdens [appellante 2] )
          
        
      
    
    
      3.29.
      Het voorgaande brengt met zich dat het hof de vordering van [appellante 2] tot opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van alle door de gelegde beslagen geleden en/of te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      
        in principaal en in incidenteel appel
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      -vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover het betreft de veroordeling van [appellante 2] tot teruggave van de platina ring met peer geslepen diamant, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      -veroordeelt [geïntimeerde] tot teruggave van al hetgeen [appellant 1] en [appellante 2] hebben voldaan uit hoofde van dat vonnis, behoudens voor zover het de hiervoor genoemde ring betreft;
    
    
    
      -veroordeelt [appellant 1] tot betaling van € 453.780,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2021; 
      
        -heft op alle ten laste van [appellante 2] gelegde beslagen en veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van als gevolg van deze beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat;
    
    
    
      -verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      -bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
    
    
    
      -wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en R.L. de Graaff, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.