ECLI:NL:GHAMS:2001:AC2727, Gerechtshof Amsterdam, 27-08-2001, 00/3506
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is tot en met 31 december 1998 werkzaam geweest voor A en kwam ter zake van deze werkzaamheden in aanmerking van de zgn. 35%-regeling. Met ingang van 1 april 1999 is belanghebbende in dienst getreden van B. Belanghebbende stelt dat hij ook voor zijn werkzaamheden in dienst van B in aanmerking komt voor toepassing van de 35%-regeling. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een ‘verandering van werkgever’ als bedoeld in de 35%-regeling. Het Hof stelt belanghebbende in het gelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
                                                  Derde Enkelvoudige Belastingkamer
    
                                                            PROCES-VERBAAL
    
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende, 
    
    tegen 
    
    de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren P, de inspecteur, gedagtekend 5 september 2000, betreffende de inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen op het loon over de maand maart 2000.
    
    
    Het beroep is behandeld op de zitting van 3 juli 2001.
    
    
    BESLISSING
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - gelast de inspecteur voor een bedrag groot ƒ 1.123 aan belanghebbende teruggave te 
        verlenen van de ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen,
      - gelast de Staat het betaalde griffierecht van ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten belope van ƒ 1.420 en 
        wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    
    GRONDEN
    
    1.  Belanghebbende, geboren 15 april 1967 te Q (Verenigd Koninkrijk) is van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 in dienstbetrekking geweest bij de Stichting A (hierna: A) te Z. De schriftelijke vastlegging van de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en A, welke is gedagtekend 11 november 1998, vermeldt omtrent de duur en beëindiging van de overeenkomst onder meer het volgende:
    
    
      "5. Duration and Probation Period
      (...)
      It is fully understood by the employee that A has no obligation to offer an employee contract subsequent to the present one.
      (...)
      6. Termination of Employment
      This contract will terminate without the necessity of any further action by A or the employee on December 31, 1998 without any further indemnity to either party."
    
    
    2.  In een brief aan B van 5 oktober 1999 heeft de inspecteur/Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen medegedeeld dat belanghebbende voor de tewerkstelling bij A van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2007 in aanmerking komt voor de zogenoemde 35%-vergoedingsregeling als bedoeld in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M (hierna: de 35%-regeling) 
    
    3.  Op 1 april 1999 is belanghebbende in dienst getreden bij C. 
    
    4.  In een brief aan mr. D van 5 oktober 1999 heeft de inspecteur/Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen (hierna ook: de inspecteur) medegedeeld dat belanghebbende voor de tewerkstelling bij D niet in aanmerking komt voor de 35%-regeling. In deze brief schrijft de inspecteur onder meer:
    
    "Er is geen sprake van uitzending naar Nederland c.q. aanwerving vanuit het buitenland maar van lokale aanwerving. Bij het aangaan van de dienstbetrekking was betrokkene reeds woonachtig in Nederland zonder 35% vergoedingsregeling. Artikel 3.7 van het Besluit DB95/119M is niet van toepassing (...)."
    
    5.  Onderdeel 3.7 van de 35%-regeling luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
    
    "Indien de buitenlandse werknemer, aan wie de (...) regeling is verleend, van binnenlandse werkgever verandert, wordt de regeling in de nieuwe dienstbetrekking opnieuw verleend voor het nog niet verstreken gedeelte (...), mits in de nieuwe dienstbetrekking wordt voldaan aan de overige voorwaarden voor de verlening van de regeling."
    
    6.  De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval geen sprake is van een verandering van werkgever als bedoeld in onderdeel 3.7 van de 35%-regeling, omdat belanghebbende niet 'plotsklaps' is ontslagen en daardoor onvrijwillig werkloos is ge-worden, en omdat belanghebbende niet binnen drie maanden daadwerkelijk met de werk-zaamheden van de nieuwe dienstbetrekking is begonnen. Zo gesteld, is volgens de inspecteur ten aanzien van belanghebbende, op één dag na, geen sprake van een verandering van werkgever als bedoeld in onderdeel 3.7 van de 35%-regeling. Belanghebbende heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat in zijn geval sprake is van evenbedoelde verandering van werkgever. 
    
    
      7. Naar het oordeel van het Hof biedt de tekst van de 35%-regeling geen aanknopingspunt voor de stelling van de inspecteur dat in het onderhavige geval, nu belanghebbende met A een arbeidsovereenkomst had voor de duur van één jaar, geen sprake is van een verandering van werkgever als bedoeld in onderdeel 3.7 van de 35%-regeling. Waar de 35%-regeling een beleidsregel inhoudt van wetsinterpretatieve aard, bedoeld voor een bepaalde categorie werknemers die zich voor extra-uitgaven gesteld zien, dienen de tot die categorie behorende 
      werknemers erop te kunnen vertrouwen dat de voor de toepassing van de 35%-regeling 
      geldende voorwaarden uit die regel zelve dan wel uit de wet voldoende kenbaar zijn. Aan deze voorwaarde van kenbaarheid is met betrekking tot de door de inspecteur gestelde voorwaarde van het 'plotsklaps'-ontslag naar het oordeel van het Hof niet voldaan. Dit laatste, nog daargelaten dat namens belanghebbende ter zitting - niet weersproken door de inspecteur - is verklaard dat belanghebbende begin november 1998 redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat zijn 
    
    
    arbeidsovereenkomst zou worden verlengd en dat in dat opzicht de mededeling - later in november 1998 - dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd voor belanghebbende als een verrassing kwam. Het vorenstaande leidt ertoe dat bij de uitleg van onderdeel 3.7 van de 35%-regeling, meer in het bijzonder de daarin bedoelde verandering van werkgever, niet als additionele voorwaarde kan worden gesteld dat die verandering van werkgever verband dient te houden met een 'plotsklaps' en onvrijwillig tot een verandering van werkgever genoodzaakt zijn.   
    
    8. Met betrekking tot de onder 6 vermelde periode van drie maanden heeft de inspecteur verwezen naar de 'Antwoorden op vragen over concepten van enkele besluiten en regelingen', V-N BP21/22.5, blz. 4806. In antwoord op vragen van de VVD-fractie heeft de staatssecre-taris inzake artikel 9c van het met ingang van 1 januari 2001 geldende Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 onder meer het volgende verklaard:
    
    "Een oorspronkelijk uit het buitenland gekomen werknemer die gedurende langere tijd werkloos is en vervolgens een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt, onderscheidt zich te weinig van 'gewone' in Nederland wonende werknemers om nog te kunnen worden gezien als een vanwege zijn schaarse specifieke deskundigheid naar ons land gekomen werknemer. Omdat het begrip 'gedurende langere tijd' naar zijn aard arbitrair is, is dit vertaald in een periode van drie maanden. Deze periode werd ook onder de oude 35%-regeling gehanteerd, waarmee een praktische handreiking aan de uitvoeringspraktijk is gegeven."
    
    Uit het hiervoor weergegeven antwoord leidt het Hof af dat het met ingang van 1 januari 2001 geldende artikel 9c Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 tot uiting brengt hetgeen voorheen als beleid heeft gegolden. Nu dit beleid niet is gepubliceerd gaat het Hof ervan uit dat de inhoud van dat beleid, voor wat betreft de vraag of een uit het buitenland gekomen werknemer gedurende langere tijd werkloos is, overeenkomt met de formulering van het met ingang van 1 januari 2001 geldende artikel 9c Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Het eerste lid van deze bepaling luidt als volgt:
    
    "Indien een extraterritoriale werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplich-tige krijgt, blijft op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhou-dingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden."
    
    Deze formulering is ruimer dan de weergave van het vóór 1 januari 2001 geldende beleid door de inspecteur: de inspecteur heeft gesteld dat slechts sprake is van verandering van werkgever indien de belanghebbende binnen drie maanden na het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige een tewerkstelling bij een nieuwe inhoudingsplichtige aanvangt. 
    
    9.  Naar het oordeel van het Hof is tussen de laatste dag van de tewerkstelling van belang-hebbende door A, te weten 31 december 1998, en de aanvang van de tewerkstelling door  D op 1 april 1999 niet méér dan drie maanden verstreken. Hieruit volgt dat belanghebbende na zijn tewerkstelling bij SGC niet een zodanig lange tijd werkloos is geweest dat hij op die grond 
    
    op één lijn moet worden gesteld met een 'gewone' in Nederland wonende werknemer en op die grond niet meer voor toepassing van de 35%-regeling in aanmerking zou komen. 
    
    10. De inspecteur heeft voorts gesteld dat uit de duur van de werkloosheid van belang-hebbende is af te leiden dat geen sprake is van een specifieke deskundigheid als bedoeld in de 35%-regeling en dat belanghebbende op deze grond niet voor toepassing van die regeling in aanmerking komt. Nu evenwel, zoals uit het vorenstaande volgt, belanghebbende naar het oordeel van het Hof voldoet aan het in het kader van onderdeel 3.7 van de 35%-regeling gevoerde beleid, kan op de enkele grond van de duur van belanghebbendes werkloosheid niet worden geconcludeerd dat geen sprake is van een specifieke deskundigheid als bedoeld in de 35%-regeling. Aangezien de inspecteur voor zijn stelling verder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, verwerpt het Hof ook deze stelling. 
    
    11. Het vorenstaande brengt het Hof tot de conclusie dat bij de inhouding van loonbelas-ting/premie volksverzekeringen van het loon van belanghebbende over de maand maart 2000 de 35%-regeling ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat met toepassing van de 35%-regeling de inhouding ƒ 1.123 lager zou zijn geweest, zal het Hof de inspecteur gelasten van dit bedrag teruggave te verlenen aan belanghebbende.
    
    12.  Nu de uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof deze kosten als volgt vast op: ƒ 710 x 2 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x 1 (samenhangende zaken) = ƒ 1.420.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan op 17 juli 2001 door mr. Van der Ouderaa, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
      Hiervan is opgemaakt dit proces-verbaal, ondertekend door het lid van de belastingkamer en de griffier.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van dit proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak bedraagt het griffierecht ƒ 150,--.
    
    De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen. 
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.