ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ9823, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2004, 01/02499
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
        Levert het niet toekennen van de aftrek van buitengewone lasten ter zake van de ondersteuning van de stiefkleindochter een verboden inbreuk op het recht van de Europese Unie op?
        Kan belanghebbende aan de folder 'Buitengewone lasten' editie 2000 van de belastingdienst het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de hiervoor bedoelde aftrek wordt verleend?

BELASTINGKAMER
      Nr. 01/02499
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (Duitsland) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de Rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 109.704,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het hof. 
      Ter zake van het beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 60,--.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 april 2004 te 
      's-Hertogenbosch voor de negende enkelvoudige kamer van het hof. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende in persoon, alsmede de Inspecteur.
    
    
    De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft ter zitting de folder "Buitengewone lasten" uitgave 2000 van de belastingdienst overgelegd aan het hof. De Inspecteur heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat deze folder tot de stukken van het geding wordt gerekend. Het hof rekent deze pleitnota en deze folder tot de stukken van het geding
    
    Het onderzoek ter zitting is vervolgens gesloten.
    
    Met toepassing van artikel 8:10, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de negende enkelvoudige belastingkamer van het hof de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. De derde meervoudige kamer heeft de zaak vervolgens in behandeling genomen en het onderzoek ter zitting heropend met het verzoek aan partijen om het hof te berichten of zij prijs stellen op een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak voor de derde meervoudige belastingkamer. Nadat partijen bij brieven van 26 april 2004 bericht hadden dat zij geen prijs stellen op een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak heeft het hof het onderzoek ter zitting op 1 juni 2004 gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Het hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is gehuwd en woont met zijn echtgenote in Duitsland. 
    
    2.2 Belanghebbende is in Nederland in dienstbetrekking werkzaam als pianodocent bij AScholen te Q. Hij geniet in Nederland of elders niet enig ander inkomen dan het loon uit de dienstbetrekking tot AScholen.
    
    2.3. De echtgenote van belanghebbende heeft uit een vorig huwelijk een zoon gekregen. Bedoelde zoon is zelf ook vader geworden van een dochter: Camila, geboren in 1981. Deze zogenoemde stiefkleindochter van belanghebbende is woonachtig in Venezuela waar zij een studie tandheelkunde volgt. 
    
    2.4. In 2000 is de stiefzoon van belanghebbende overleden en belanghebbende heeft op zich genomen de stiefkleindochter bij haar verdere studie te ondersteunen door in totaal vijf maal DM 3.000,-- (is f 3.381,--) aan haar over te maken, gespreid over een periode van twee-en-een-half jaar. In 2000 heeft één betaling van DM 3.000,-- plaatsgevonden.
    
    2.5. De stiefkleindochter had in 2000 geen recht de basisbeurs op basis van de Wet studiefinanciering of op een zogenoemde bestuursbeurs. Haar moeder, de weduwe van de stiefzoon van belanghebbende, had geen recht op Nederlandse kinderbijslag. De stiefkleindochter had de financiële steun van belanghebbende daadwerkelijk nodig om te kunnen voorzien in haar levensonderhoud. Belanghebbende voelde zich moreel verplicht om de stiefkleindochter te ondersteunen, vanwege het feit dat overige familieleden daar niet toe in staat waren, er in Venezuela geen deugdelijk stelsel van studiefinanciering bestaat en op grond van de overtuiging dat een vrouw in Zuid Amerika zonder deugdelijke opleiding maatschappelijk geen kans maakt. De stiefkleindochter heeft geen tegenprestatie aan belanghebbende geleverd voor de ondersteuning. Een dergelijke tegenprestatie is ook niet overeengekomen. De kosten van levensonderhoud van het kind drukten grotendeels op belanghebbende.
    
    2.6. In zijn aangifte heeft belanghebbende geen aanspraak gemaakt op aftrek ter zake van de ondersteuning van de stiefkleindochter. In zijn bezwaarschrift heeft hij dit alsnog gedaan. Daarbij heeft hij de aftrek berekend op f 5.400,--, te weten vier maal f 1.350,-- per kwartaal.
    
       
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
       
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      3.1.1. Levert het niet toekennen van de aftrek van buitengewone lasten ter zake van de ondersteuning van de stiefkleindochter een verboden inbreuk op het recht van de Europese Unie op?
      3.1.2. Kan belanghebbende aan de folder "Buitengewone lasten" editie 2000 van de belastingdienst het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de hiervoor bedoelde aftrek wordt verleend?
    
    
    Belanghebbende beantwoordt deze vragen in bevestigende zin. De Inspecteur is een tegengestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
    
    
      3.2.1. Belanghebbende:
      Ik voldoe aan alle vereisten die staan genoemd op bladzijde 25, onderdeel 5.4 en op bladzijde 24, onderdelen 5.1 en 5.2 van de folder. Ik begrijp niet waarom de aftrek toch wordt geweigerd. De Inspecteur stelt dat ik niet voldoe aan het vereiste dat degene die ondersteund wordt tot de huishouding moet behoren van degene die de ondersteuning geeft. Die eis zie ik echter niet in de folder staan.
      Ik heb de indruk dat de Inspecteur mij de aftrek wel zou hebben verleend als ik in Nederland zou hebben gewoond. Ik stel mij op het standpunt dat dit onderscheid in strijd is met het recht van de Europese Unie.
      Ik heb de folder voor het eerst onder ogen gekregen bij het invullen van de aangifte in 2001. Ik heb dus niet de uitgaaf gedaan, afgaande op de informatie in de folder.
      Mijn echtgenote en ik hebben buiten mijn inkomsten uit de dienstbetrekking tot AScholen te Q geen inkomsten in Duitsland of elders. Aftrekposten kunnen wij dus niet in Duitsland te gelde maken.
    
    
    
      3.2.2. Inspecteur:
      Als belanghebbende in Nederland had gewoond zou hij ook niet in aanmerking komen voor aftrek van buitengewone lasten. Artikel 46, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) beperkt deze aftrek immers tot uitgaven ten behoeve van kinderen en pleegkinderen, terwijl het hier om een (stief-)kleinkind gaat. Zou het - onder overigens gelijke omstandigheden - zijn gegaan om een (stief-)kind dan was er niets aan de hand geweest en zou de aftrek zonder meer zijn toegekend. Niet in geschil is dat belanghebbende en zijn echtgenote voldoen aan de 90%-eis die gesteld wordt in de Resolutie waarin de zogenoemde 90%-regeling is neergelegd en dat de kosten van levensonderhoud van het stiefkleinkind grotendeels op belanghebbende drukken. 
      Ik ben het er overigens mee eens dat als een binnenlands belastingplichtige onder gelijke omstandigheden de aftrek zou hebben genoten, het onthouden van de aftrek aan belanghebbende strijd zou hebben opgeleverd met het recht van de Europese Unie.
      Ik heb er geen bezwaar tegen dat belanghebbende de folder waar hij zich op beroept aan het hof overlegt zonder dat mij een kopie wordt vertrekt. Als het hof van oordeel is dat in die folder het vertrouwen wordt gewekt dat de aftrek wordt verleend, zal ik mij daar niet tegen verzetten. Wel zal dan nog de vraag moeten worden beantwoord of dat vertrouwen ook in rechte moet worden geëerbiedigd. Inlichtingen binden de belastingdienst in de regel immers niet.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 104.304,--.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
      
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 48, derde lid, van de Wet IB 1964 hebben buitenlandse belastingplichtigen geen recht op aftrek van buitengewone lasten. 
    
    4.2. In de Resolutie van 28 februari 1984, nr. 284-2231, BNB 1984/111, zoals gewijzigd bij Resolutie van 20 maart 1985, nr. 285-3508, BNB 1985/125, is de zogenoemde 90%-regeling voor buitenlands belastingplichtigen opgenomen. Volgens deze Resolutie wordt ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wier onzuivere wereldinkomen (bij gehuwden het totale onzuivere wereldinkomen van de belastingplichtigen zelf en hun echtgenoten) gedurende de periode van de buitenlandse belastingplicht voor ten minste 90% in Nederland aan de heffing van loonbelasting en/of inkomstenbelasting is onderworpen, voor de heffing van de inkomstenbelasting rekening gehouden met - voor zover hier van belang - uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van eigen en aangehuwde kinderen en pleegkinderen, die jonger zijn dan 27 jaar en voor wie de belastingplichtige geen recht heeft op kinderbijslag ingevolge de AKW, met inachtneming van de op grond van artikel 46, tweede lid, Wet IB 1964 met betrekking tot die uitgaven vastgestelde bedragen en verder gegeven regels. Belanghebbende kan geen aanspraak maken op toepassing van deze resolutie omdat de ondersteuning niet wordt verstrekt aan een kind of pleegkind maar aan een kleinkind.
    
    4.3. Zou belanghebbende in Nederland hebben gewoond dan zou hij naar het oordeel van het hof - onder overigens gelijke omstandigheden - ter zake van de uitgaven recht hebben op aftrek van buitengewone lasten op grond van het bepaalde in artikel 46, eerste lid, onderdeel a, ten tweede, van de Wet IB 1964. Aldaar wordt immers een aftrek toegekend voor de uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van andere bloed- of aanverwanten in de rechte lijn. Tot deze andere aanverwanten in de rechte lijn behoort ook een stiefkleinkind als dat van belanghebbende. Voor zover de Inspecteur bedoelt te stellen dat het hiervoor bedoelde onderdeel a, ten tweede, alleen van toepassing is op uitgaven ten behoeve van personen van 27 jaar en ouder, berust die stelling naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van deze bepaling. De  leeftijdsgrens ziet immers alleen op kinderen en pleegkinderen, en niet op de andere bloed- en aanverwanten.
    
    4.4. Het hiervoor overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat belanghebbende naar Nederlands nationaal recht geen aanspraak kan maken op aftrek van buitengewone lasten, terwijl hij wel recht op die aftrek zou hebben gehad als hij in Nederland woonachtig was geweest. 
    
    4.5. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 14 februari 1995, BNB 1995/187, staat het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 39 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, eraan in de weg dat de Lid-Staat waar een ingezetene van een andere Lid-Staat zijn gehele belastbaar inkomen verwerft hem de voordelen onthoudt die voortvloeien uit de in aanmerkingneming van zijn persoonlijke en gezinssituatie. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het niet in aftrek toelaten van de onderhavige uitgaven strijdig is met het Gemeenschapsrecht en dat deze aftrek alsnog moet worden verleend.
    
    4.6. Belanghebbende maakt aanspraak op aftrek van het forfaitair bedrag genoemd in artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, ten bedrage van f 1350,-- per kwartaal. Dit forfaitaire bedrag ziet echter blijkens het bepaalde in artikel 46, tweede lid, van de Wet IB 1964 en artikel 9, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, niet op de onderhavige situatie waarin de uitgaven worden gemaakt ten behoeve van een (stief)kleinkind. Dit betekent dat de werkelijke uitgaven in aanmerking moeten worden genomen. Deze uitgaven bedragen DM 3000,--, hetgeen te dezen overeenkomt met f 3.381,--.
    
    4.7. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. De aanslag moet worden verminderd tot een ten bedrag van f 106.323,--, te weten het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen van f 109.704,-- minus de aftrek ter zake van buitengewone lasten van f 3.381,--.
    
    
    
    5. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 101,--, zijnde de reiskosten die belanghebbende heeft moeten maken vanuit zijn woonplaats in Duitsland om de zitting bij te wonen.
    
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 106.323,--, gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van f 60,-- (€ 27,23), veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 101,--, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld op 23 juni 2004 door R.J. Koopman, voorzitter, A.J. van Soest en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 23 juni 2004
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
         beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 
         's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
         overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
            is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.