ECLI:NL:GHSHE:2013:938, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2013, HD 200.011.790-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mishandeling

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    Afdeling civiel recht
  
  
    zaaknummer HD 200.011.790/01
    
      arrest van 29 januari 2013
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellant] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant in principaal appel, 
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellant in incidenteel appel,
    advocaat: mr. M.F.P.M. Brogtrop,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 februari 2012 en 
    2 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 169404/HA ZA 07-7 gewezen vonnis van 13 februari 2008.
  
  
    
      10Het tussenarrest van 2 oktober 2012
    
    
      Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een antwoordmemorie aan de zijde van [appellant] en is iedere verdere beslissing aangehouden.				
      
        11.	Het verdere verloop van de procedure 
      
    
    
    
      
        [appellant] heeft een antwoordmemorie genomen en daarbij één productie overgelegd. 
      Vervolgens hebben partijen in aanvulling op de eerder overgelegde stukken nog (de latere) stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      
        arbeidsvermogensschade
      
    
    
    
      12.1.
      
        [appellant] heeft bij antwoordmemorie gereageerd op de door [geïntimeerde] ter onderbouwing van de door hem gestelde mate en duur van zijn arbeidsongeschiktheid overgelegde medische informatie. 
      
        12.1.1.
        
          
            [appellant] wijst er terecht op dat [geïntimeerde] bij memorie na enquête ook medische verklaringen heeft overgelegd die geen betrekking op de mishandeling door [appellant] . 
          Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] ten gevolge van de mishandeling door [appellant] zijn deze stukken niet, althans niet zonder meer, van belang. Overigens heeft het hof in r.o. 8.4 van het tussenarrest van 2 oktober 2012 alleen de medische verklaringen vermeld die betrekking hebben op de onderhavige mishandeling:
        
        
          
            de verklaring van kaakchirurg [kaakchirurg 1] van 2 mei 2006 en van 23 januari 2007;
          
          
            een verklaring van forensisch geneeskundige [X] van 15 mei 2006 en
          
          
            een brief van de huisarts [huisarts] van 30 augustus 2006. 
          
        
        
          [appellant] is gevraagd op deze producties te reageren aangezien hij dat nog niet had gedaan.
        
      
      
        12.1.2.
        
          Ten aanzien van deze verklaringen stelt [appellant] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om, zoals in het arrest van hof van 14 februari 2012 is overwogen, een kaakchirurg te laten verklaren over de aard en ernst van het letsel en met, zo mogelijk, een inschatting van de kaakchirurg hoelang [geïntimeerde] door de kaakbreuk niet (volledig) heeft kunnen werken. [appellant] merkt voorts op dat naast de verklaring van kaakchirurg [kaakchirurg 2] , die geen betrekking heeft op de mishandeling door [appellant] maar op de mishandeling van 
          19 januari 2007, in de verklaring van [X] slechts wordt gemeld dat “over de duur van eventueel arbeidsverzuim niet betrouwbaars gemeld kan worden”. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] aldus niet kunnen bewijzen hoelang hij en in welke mate hij arbeidsongeschikt is geweest, zodat niet meer wordt toegekomen aan de omvang van de arbeidsvermogensschade.
        
        
      
      
        12.1.3.
        
          
            [appellant] wijst er inderdaad terecht op dat [geïntimeerde] geen verklaring van een kaakchirurg heeft overgelegd waaruit, toegespitst op de mishandeling door [appellant] , blijkt in welke mate en gedurende welke periode [geïntimeerde] ten gevolge van de door deze mishandeling veroorzaakte dubbele kaakbreuk arbeidsongeschikt is geweest. Dit doet er niet aan af dat, zoals in het tussenarrest van 14 februari 2012 overwogen, het aannemelijk is dat [geïntimeerde] enige tijd niet, dan wel niet volledig, heeft kunnen werken. Uit de verklaring van [kaakchirurg 1] van 2 mei 2006 blijkt dat [geïntimeerde] zich op 25 april 2006 in het ziekenhuis heeft gemeld, dat hij op 26 april 2006 is geopereerd en op 27 april 2006 uit het ziekenhuis is ontslagen met als ontslagmedicatie Brufen Forte 600 mg. 3 dd en vloeibare voeding. Deze verklaring biedt naar het oordeel van het hof echter onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt aansluitend aan de mishandeling van 25 april 2006, gedurende een periode van 10 weken voor 100% arbeidsongeschikt is geweest en gedurende een periode van 2 weken voor 50%. Het hof is schattenderwijs van oordeel dat [geïntimeerde] gedurende twee weken na de mishandeling, mede in aanmerking genomen de pijnmedicatie, in het geheel niet heeft kunnen werken en daarna gedurende twee weken slechts voor 50%.Voor zover 
          
            [geïntimeerde] in de week van 20 december 2006 niet heeft kunnen werken in verband de verwijdering van het osteosynthese materiaal is naar het oordeel van het hof ook dat verzuim van [geïntimeerde] daarmee genoegzaam verdisconteerd. 
          Dit betekent dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] ten gevolge van de mishandeling gedurende deze periode in de hiervoor aangeduide mate arbeidsongeschikt is geweest.
        
        
      
      
        12.1.4.
        
          
            [appellant] heeft met de niet nader onderbouwde stelling dat [geïntimeerde] in de relevante periode - 12 weken na 25 april 2006 - werkend is gesignaleerd de duur en mate van de arbeidsongeschiktheid naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft immers niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zich dit in de eerste twee weken na de mishandeling heeft voorgedaan. Om die reden is in deze procedure het leveren van tegenbewijs niet aan de orde. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat 
          
            [geïntimeerde] als gevolg van de mishandeling gedurende twee weken 100% en gedurende twee week 50% arbeidsongeschikt is geweest.
        
        
      
      
        12.1.5.
        
          Daarvan uitgaande kan de omvang van de geleden arbeidsvermogensschade op dezelfde wijze worden berekend als in de procedure waar eerder naar is verwezen. 
          
            [appellant] heeft wel betwist dat [geïntimeerde] 50 uur per week werkte, maar ook aan deze betwisting wordt als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan. Overigens heeft 
          
            [geïntimeerde] genoegzaam onderbouwd dat hij gemiddeld 50 uur per week werkte, terwijl het voorts algemeen bekend is dat zelfstandige ondernemers voor hun eigen bedrijf meer uren werken dan de voor werknemers in loondienst gebruikelijke 40 uur per week. 
          Het hof acht het in het onderhavige geval net als in de procedure waar eerder naar is verwezen redelijk van een gemiddeld uurtarief van € 30,00 voor een ter vervanging van 
          
            [geïntimeerde] ingeschakelde ZZP-er uit te gaan. 
          Dit alles leidt ertoe dat ten aanzien van de arbeidsvermogensschade een bedrag van 
          € 4.500,00 toewijsbaar is.
        
        
      
      
        12.1.6.
        De wettelijke rente over dit bedrag is gevorderd met ingang van 13 oktober 2006. Deze is toewijsbaar. Anders dan [appellant] stelt, is in dit geval geen ingebrekestelling vereist. Het gaat hier om schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en op grond van art. 6:83 sub b BW treedt dan verzuim zonder ingebrekestelling in. Vanaf 13 oktober 2006 is de wettelijke rente dus zonder meer toewijsbaar. 
        
      
    
    
      12.2.
      
        Wat de overige schadeposten betreft, gaat het in dit hoger beroep enkel nog om het smartengeld (grief 4 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel) en de vordering inzake de varifocusbril (grief 5 principaal appel). Tegen de buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] geen grief gericht; de reiskosten heeft [appellant] alsnog bij antwoordmemorie van 
        30 oktober 2012 (zie randnummer 21) betwist. Dit is echter een tardief aangevoerde grief. 
        Deze vorderingen liggen derhalve in hoger beroep niet ter beoordeling voor.
      
      
      
        
          smartengeld
        
      
      
    
    
      12.3.
      
        Door [geïntimeerde] is € 10.000,00 aan smartengeld gevorderd. In de dagvaarding in eerste aanleg baseert [geïntimeerde] dit op aangedaan leed en pijn, het feit dat hij twee keer een kaakoperatie heeft ondergaan en daarna een prothese moest laten aanbrengen alsmede op gemis van de feestdagen in verband met tweede kaakoperatie eind december 2006. Bij conclusie van repliek verwijst [geïntimeerde] nog naar een uitspraak van rechtbank Utrecht van 29 januari 1997, waarbij, na indexering, een bedrag van € 8.373,00 is toegewezen. 
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een bedrag van € 5.000,00 toegewezen. 
        Volgens grief 4 van [appellant] is dit bedrag te hoog, terwijl [geïntimeerde] met de eerste incidentele grief erover klaagt dat de rechtbank een te laag bedrag heeft toegewezen. 
        
          [geïntimeerde] stelt in de toelichting op deze grief, wederom onder verwijzing naar genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht, dat een bedrag van € 10.000,00 in dit geval een zeer reëel bedrag is.
      
      
      
        12.3.1.
        Bij de begroting van smartengeld naar billijkheid dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de aansprakelijke persoon te maken verwijt en de aard, ernst en duur van het letsel. Daarbij dient voorts te worden gelet op de bedragen die 
        
        
          door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, rekening houdend met de geldontwaarding. 
        
        
      
      
        12.3.2.
        
          Aldus weegt mee dat [appellant] [geïntimeerde] heeft mishandeld, waarvan [appellant] een verwijt te maken valt. Wat betreft de ernst van het letsel volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] dat het letsel in het onderhavige geval minder ernstig was dan het letsel dat [geïntimeerde] ten gevolge van de mishandeling van 19 januari 2007 had opgelopen. 
          
            [geïntimeerde] stelt dat hij tengevolge van de dubbele kaakfractuur een periode van 
          12 weken (deels) arbeidsongeschikt is geweest, terwijl hij zich ten aanzien van die latere mishandeling, waarbij een neusfractuur en een gecompliceerde fractuur van de sinuswand links en rechts had opgelopen, naar zijn zeggen gedurende een half jaar (deels) niet kon werken. 
          Ook het hof is van oordeel dat het letsel van [geïntimeerde] door de mishandeling van [appellant] relatief minder ernstig is. Het gaat om een dubbele kaakfractuur, die goed is genezen, en op grond waarvan thans is komen vast te staan dat [geïntimeerde] gedurende een korte periode van 4 weken niet dan wel niet volledig heeft kunnen werken. Gelet op het door het hof in die andere zaak toegewezen bedrag van € 2.000,00 alsmede gelet op hetgeen door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen wordt toegekend, is het hof van oordeel dat de naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding in dit geval moet worden vastgesteld op een bedrag van € 1.750,00. Het hof verwijst meer in het bijzonder naar de gevallen 1041 tot en met 1044 van de Smartengeldgids uit 2009. 
        
        
      
      
        12.3.3.
        Dit betekent dat grief 4 in zoverre slaagt dat de rechtbank een te hoog bedrag aan immateriële schadevergoeding heeft toegekend. De incidentele grief faalt.
        
        
          
            varifocusbril
          
        
        
      
    
    
      12.4.
      
        Met - de door het hof genummerde - grief 5 komt [appellant] op tegen toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 500,00 voor een varifocus bril. Volgens [appellant] is hiervoor geen bewijs voorhanden. Uit de verklaringen van [geïntimeerde] en 
        
          [persoon A] blijkt dat [geïntimeerde] een bril heeft gedragen, maar niet dat sprake was van een varifocus bril. Aldus is volgens [appellant] onvoldoende bewijs voor handen van de hoogte van de schade. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] nogmaals verwezen naar de verklaring van [persoon A] waaruit volgens [geïntimeerde] blijkt dat sprake is van een varifocus bril. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van de mishandeling een varifocus bril droeg. Het hof acht net als de rechtbank genoegzaam aangetoond dat deze bril als gevolg van de mishandeling is beschadigd en dat [geïntimeerde] een nieuwe bril diende aan te schaffen. Nu de schade ingeval van zaakschade abstract wordt berekend, acht het hof met de rechtbank een bedrag van € 500,00 een reëel bedrag. Derhalve faalt grief 5.
      
      
    
    
      12.5.
      Volgens grief 6 heeft [geïntimeerde] [appellant] rauwelijks gedagvaard en dient de consequentie daarvan redelijkerwijs te zijn dat (een groter deel van) de proceskosten voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. 
      
      
        12.5.1.
        
          Anders dan [appellant] stelt, is het hof niet van oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] rauwelijks heeft gedagvaard. [geïntimeerde] heeft immers in de strafprocedure zich gevoegd als benadeelde partij en daarin aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van 
          € 55.504,00. Nadat [geïntimeerde] door de strafrechter niet-ontvankelijk was verklaard, had [appellant] er rekening mee kunnen èn moeten houden dat [geïntimeerde] zijn vordering in een civiele procedure aanhangig zou maken.
          Ook grief 6 faalt dus.
        
        
        
          
            resumé
          
        
        
      
    
    
      12.6.
      
        Op grond van het voorgaande wordt het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij een smartengeldvergoeding van 
        € 5.000,00 is toegekend, vernietigd. Om pragmatische reden zal het hof het vonnis vernietigen voor zover daarbij een bedrag van € 5.500,00 (€ 5.000,00 smartengeld + 
        € 500,00 voor de varifocusbril) is toegewezen. Opnieuw rechtdoende wordt een bedrag van 
        € 2.250,00 (€ 1.750,00 smartengeld + € 500,00 varifocusbril) toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006.
        Het vonnis wordt voor het overige bekrachtigd, ook wat betreft de proceskostenveroordeling. Ook al slaagt grief 4, dat doet er niet aan af dat [appellant] in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
      
      
    
    
      12.7.
      Wat betreft de in hoger beroep gewijzigde vordering inzake de arbeidsvermogensschade wordt een bedrag van € 4.500,00 toegewezen, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006. 
      
    
    
      12.8.
      Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep heeft te gelden dat [appellant] in principaal appel als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. In het incidenteel appel geldt [geïntimeerde] als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij aangezien zowel ten aanzien van de arbeidsvermogensschade als ten aanzien van het smartengeld een veel lager bedrag is toegekend dan gevorderd.
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd en voor zover daarbij een bedrag van € 5.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006, is toegewezen, en
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 2.250,00 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] ten aanzien van de in hoger beroep gewijzigde vordering van 
      
        [geïntimeerde] inzake arbeidsvermogensschade tot betaling van een bedrag van 
      € 4.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, welke kosten tot aan de dag van de uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in het principaal appel worden begroot op 
      € 409,00 aan verschotten en op € 1.580,00 aan salaris advocaat;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot aan de dag van de uitspraak worden begroot op € 815,50 aan kosten advocaat;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en 
      H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.
    
    
    
      		griffier						rolraadsheer
    
    
    
      typ. GK