ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3136, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2003, 02/06956
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Berekening van de verkrijgingsprijs van aandelen na geruisloze inbreng in een BV. Innoverende onderneming waarin een participatiemaatschappij gaat deelnemen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van  X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 december 2002, ingediend door mr. A (B te C) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 3 februari 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 oktober 2002 betreffende de beschikking als bedoeld in artikel 20i van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) tot vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen D Holding B.V. 
    
    Aan belanghebbende is met dagtekening 19 juni 2002 een beschikking afgegeven waarbij de verkrijgingsprijs van de aandelen in D Holding B.V. is vastgesteld op nihil. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de beschikking en tot vaststelling van de verkrijgingsprijs op € 211.915.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep en meer subsidiair tot vaststelling van de verkrijgingsprijs op € 45.379.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 27 oktober 2003 tegelijk met de zaak die bij het Hof is geregistreerd onder nummer 02/06959. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. De namens belanghebbende voorgedragen en overgelegde pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende en F. Y (verder: Y) drijven sinds 7 april 1994 een onderneming in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. De vennootschap was oorspronkelijk genaamd H Systems en richtte zich, blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, op de groothandel in K-machines. De activiteiten zijn later gewijzigd. De naam is toen gewijzigd in H Nederland v.o.f. (verder ook: de v.o.f.). De activiteiten behelsden handel in KK-apparatuur, omvattende de handel in aa, bb-apparatuur en de groothandel en assemblage van automatische J-apparatuur. In dit kader is de v.o.f. gestart met de ontwikkeling van de G, een oorspronkelijk mechanisch, volautomatisch J-systeem voor onder andere computers en elektronische systeemobjecten. De mechanische G is in 1998 in opdracht van de v.o.f. getest door TNO; het testrapport bevindt zich bij de gedingstukken.
    
    2.2. Op 15 januari 1998 is opgericht de vennootschap onder firma G International v.o.f.. Doel van deze v.o.f. was het drijven van een ontwikkel-, productie- en marketingorganisatie, gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en groothandel van producten en diensten gericht op cc- en dd preventie alsmede ee-bestrijding. Vennoten waren belanghebbende, Y en M. Belanghebbende en Y beoogden via deze v.o.f. een afzetgebied te creëren voor de door H Nederland v.o.f. geproduceerde mechanische G. De activiteiten van G International v.o.f. zijn niet van de grond gekomen. De v.o.f. is beëindigd. Belanghebbende en Y hebben de activiteiten verder geconcentreerd in de v.o.f.. Bij het uittreden van M is niet afgerekend over enige goodwill.
    
    2.3. Belanghebbende en Y zijn in 1999 in de v.o.f. begonnen met de ontwikkeling van een electronische versie van de G. Belanghebbende en Y hebben zelf geen technische achtergrond. Zij hebben zich de technische aspecten van de ontwikkeling waar mogelijk eigen gemaakt en de werkzaamheden overigens uitbesteed. Belanghebbende en Y hielden zich ieder op full time basis bezig met de werkzaamheden voor de v.o.f.. De kosten die werden gemaakt voor de ontwikkeling van de elektronische versie van de G zijn direct ten laste van de winst van de v.o.f. gebracht. Het prototype van de electronische G is in 2001 gereed gekomen.
    
    
      2.4. De resultaten en het vermogen van de v.o.f. in de jaren 1996 tot en met 1999 zijn als volgt:
      	Omzet	Bedrijfsresultaat	Vermogen 31-12	
      1996	¦ 311.949	-/- ¦ 30.975		-/- ¦ 110.446
      1997	¦ 608.312	¦ 75.780		-/- ¦ 112.188	
      1998	¦ 376.247	¦ 72.854		-/- ¦ 113.065
      1999	¦ 306.293	¦ 46.818		-/- ¦ 168.778
    
    
    2.5. In de loop van het jaar 2000 zijn onderhandelingen gestart tussen de v.o.f. en F B.V. (verder: F) over een deelname van F in de activiteiten van de v.o.f.. De naam F staat voor "Technologie- en industriefonds voor N en O B.V." F is een participatiemaatschapij die is opgericht om in de financieringsbehoefte van jonge technologisch innovatieve ondernemingen te voorzien in de vorm van een minderheidsdeelneming in het aandelenkapitaal van dergelijke ondernemingen, eventueel in combinatie met een lening. Aandeelhouders in F zijn onder meer P-banken (voor 55%), overheden en universiteiten. Op 28 juli 2000 is namens de v.o.f. een Business Plan aan F toegezonden waarin de financieringsbehoefte van de v.o.f. werd geraamd op ¦ 375.000 en aan F een belang van 20% in de v.o.f. werd aangeboden tegen betaling van dit bedrag. Uiteindelijk is in de vergadering van de Raad van Commissarissen van F van 13 december 2000 de investering in de v.o.f. aan de orde gekomen aan de hand van een voorstel van het management van F Dit voorstel bevindt zich niet bij de gedingstukken. De Raad van Commissarissen heeft ingestemd met het voorstel om te participeren in H Nederland en een aandelenbelang van 30% te verwerven. Op 2 januari 2001 is namens F een intentieverklaring ondertekend strekkende tot het nemen van een 30% belang in een door belanghebbende en Y op te richten besloten vennootschap met de naam H Nederland B.V. waarin de activiteiten van de v.o.f. zouden worden voortgezet, tegen betaling van een bedrag van ¦ 400.000. Vooruitlopend op de participatie heeft F een achtergestelde lening aan de v.o.f. verstrekt van ¦ 100.000 welke lening later is omgezet in aandelenkapitaal. 
    
    2.6. Belanghebbende en Y hebben in een ongedateerde intentieverklaring, die op 26 september 2000 is geregistreerd, vastgelegd voornemens te zijn met toepassing van artikel 18 van de Wet hun ondernemingen in te brengen in respectievelijk D Holding B.V. (verder: D) en E Holding B.V. (verder: E) en vervolgens in een door deze B.V.'s gezamenlijk op te richten dochtervennootschap met de naam H Nederland B.V. welke B.V. de onderneming van de v.o.f. zou gaan voortzetten. De B.V.'s zijn opgericht op 30 maart 2001.
    
    2.7. Belanghebbende heeft ter storting op het aandelenkapitaal in D B.V. ingebracht zijn aandeel in de v.o.f. tegen uitreiking van nominaal € 211.915 aandelen. D heeft het aandeel in de v.o.f. vervolgens, met toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1968, ingebracht in H Nederland B.V. tegen uitreiking van nominaal € 211.915 aandelen. Evenzo heeft Y zijn aandeel in de v.o.f. ingebracht in een houdstervennootschap (E) tegen uitreiking van nominaal € 211.915 aandelen, waarna het aandeel op zijn beurt is ingebracht in H Nederland B.V. Op 5 juli 2001 heeft H Nederland B.V. nominaal € 181.641 aandelen à € 1 (¦ 400.284) aandelen geëmitteerd aan F tegen storting van dat bedrag door F in contanten. Door de emissie van aandelen aan F in juli 2001 is het belang van D in H Nederland B.V. gewijzigd van 50% naar 35%. 
    
    2.8. Belanghebbende berekent de waarde van het door hem in D ingebrachte aandeel in de v.o.f. en daarmee ook de verkrijgingsprijs van zijn aandelen in D op 35/30 maal het door F gestorte bedrag ad € 181.641 of € 211.915.
    
    
      2.9. De inspecteur berekent deze waarde primair als volgt:
      Winst 1997	¦ 75.780
      Winst 1998	¦ 72.854
      Winst 1999	¦ 46.818
      Gemiddelde winst	¦   65.150
      Af: arbeidsbeloning	¦ 168.000
      Overwinst	-/- ¦ 102.850
      Goodwill: 	Nihil
      Ingebracht vermogen	-/- ¦ 168.778
      Verkrijgingsprijs	nihil
      Subsidiair stelt de inspecteur dat aan de organisatie van kapitaal en arbeid en aan het niet-gepatenteerde prototype van de G een waarde kan worden toegekend van ¦ 50.000. De waarde van de ingebrachte onderneming en de verkrijgingsprijs van de aandelen D blijft dan nihil. Tot slot stelt de inspecteur dat, indien de investering door F maatgevend zou zijn voor de waarde, daarbij uitgegaan dient te worden van een investering van ¦ 200.000 omdat F dat bedrag als te storten aandelenkapitaal voor de verkrijging van 30% van de onderneming heeft genoemd. In deze visie is de verkrijgingsprijs € 45.379.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de waarde van de aandelen D per 30 maart 2001, de datum van oprichting van deze vennootschap. 
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding alsmede naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het Hof dient te beoordelen wat de waarde was van de aandelen in D die belanghebbende heeft verkregen bij de oprichting van deze B.V. op 30 maart 2001. Het Hof is met partijen van oordeel dat voor de bepaling van die waarde als uitgangspunt heeft te dienen de waarde van de door belanghebbende ingebrachte onderneming, zijnde belanghebbendes 50% aandeel in H Nederland v.o.f. en dat, nu de inbreng is geschied naar de waarde van de onderneming per 1 januari 2000, beslissend is de waarde van die onderneming per 1 januari 2000 (verder ook: de waardepeildatum). 
    
    5.2. D heeft het 50% aandeel in H Nederland v.o.f. direct na inbreng door belanghebbende ingebracht in H Nederland B.V. tegen uitreiking van 211.915 aandelen à € 1 in H Nederland B.V. Belanghebbendes mede-vennoot, Y, heeft op dezelfde wijze zijn aandeel in de v.o.f. ingebracht, via inbreng in E, in H Nederland B.V. Belanghebbende stelt dat de waarde van de aandelen D gelijk is aan de waarde van de aandelen die D heeft verkregen in H Nederland B.V. , dat de waarde van de aandelen in H Nederland B.V. rechtstreeks kan worden afgeleid van het bedrag van € 181.641 dat F in juli 2001 heeft gestort ter verkrijging van een belang van 30% in H Nederland B.V., en dat daaruit dan ook de waarde van het door hem ingebrachte v.o.f.-aandeel - zijnde, naar het Hof begrijpt, de aldus bepaalde waarde verhoogd met de op grond van de standaardvoorwaarden bij artikel 18 van de Wet toegestane maximale creditering - kan worden afgeleid. Belanghebbende berekent aldus de verkrijgingsprijs van de aandelen D op 35/30 x € 181.641 = € 211.915.
    
    5.3. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde ontkenning van de inspecteur, deze waarde niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof neemt daarbij in aanmerking (i) dat het besluit van F om een belang van 30% of nominaal € 181.641 aandelen in H Nederland B.V. te nemen is genomen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van F van 13 december 2000, derhalve meer dan 11 maanden na de waardepeildatum, en (ii) dat, als vermeld onder 2.3., de ontwikkeling van het elektronische J-systeem, dat veruit het belangrijkste innovatieve product van de v.o.f. was,  op de waardepeildatum nog verre van afgerond was en in het jaar 2000 is voortgezet. Deze feiten en omstandigheden leiden het Hof tot het oordeel dat het door F betaalde bedrag voor de aandelen in H Nederland B.V. niet zonder meer representatief is voor de waarde van die aandelen per de waardepeildatum en daarmee evenmin voor de verkrijgingsprijs van de aandelen in D. 
    
    
      5.4. Naar 's Hofs oordeel spelen de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, een rol bij de waardering van de onderneming per 1 januari 2000: 
      - de v.o.f. is in 1999 begonnen met de ontwikkeling van een prototype van een elektronisch J-systeem; 
      - belanghebbende en zijn mede-vennoot hadden reeds ervaring opgedaan met de ontwikkeling, verkoop en assemblage van J-systemen; 
      - het door de v.o.f. ontwikkelde elektronische J-systeem was weliswaar niet patenteerbaar maar had wel - naar belanghebbende ter zitting onweersproken heeft gesteld - unieke, niet bij andere elektronische J-systemen voorkomende eigenschappen;
      - binnen de v.o.f. bestond een technische en commerciële organisatie welke voor de verdere ontwikkeling, marketing en verkoop van het systeem geschikt was; 
      - de resultaten van de v.o.f. in jaren 1997, 1998 en 1999 waren weliswaar positief maar niet zodanig dat daaruit, met inachtneming van een reële ondernemersbeloning, structurele winstgevendheid blijkt; 
      - het balansvermogen van de v.o.f. per de inbrengdatum was ¦ 168.778 negatief en het balansvermogen van de ingebrachte onderneming was ruim ¦ 84.000 negatief;
      - een niet aan belanghebbende en zijn mede-vennoot gelieerde derde, zijnde participatiemaatschappij F B.V., bleek binnen een jaar na de inbrengdatum bereid om voor een aandeel van 30% in de onderneming van de voormalige v.o.f. een bedrag van  € 181.641  te betalen. 
    
    
    5.5. Het Hof acht aannemelijk dat bij een innoverende onderneming als de onderhavige de waarde van die onderneming in overwegende mate wordt bepaald door de verwachtingen omtrent toekomstige winstontwikkelingen van de in de onderneming ontwikkelde ideeën en dat in het onderhavige geval de waarde in het bijzonder wordt bepaald door het concept en de reeds gestarte ontwikkeling van het prototype van het elektronische J-systeem. Het Hof verwerpt dan ook het primaire standpunt van de inspecteur dat de waarde per 1 januari 2000 voornamelijk moet worden gebaseerd op de door de v.o.f. in het verleden behaalde resultaten. 
    
    5.6. Het Hof leidt uit hetgeen in de stukken en ter zitting omtrent de ontwikkeling van het concept is gebleken af dat eventuele goodwill aan de onderneming als zodanig moet worden toegerekend en niet, zoals de inspecteur stelt, aan de personen van de firmanten.
    
    5.7. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat, zoals de inspecteur stelt, het door F voor de aandelen betaalde bedrag niet pertinent de waarde van de door haar genomen aandelen hoeft te vertegenwoordigen omdat het eigen is aan een participatiemaatschappij als F met niet uitsluitend commerciële aandeelhouders dat niet uitsluitend commerciële overwegingen een rol spelen bij het nemen van participaties, acht het Hof op grond van het onder 5.4. tot en met 5.6. overwogene de door de inspecteur verdedigde waarde van nihil onaannemelijk. Datzelfde geldt voor de meer subsidiaire berekening van de inspecteur waarin hij uitgaat van een betaling door F van ¦ 200.000 voor de verkrijging van een belang van 30%. Uit de stukken blijkt niet dat F dat bedrag heeft genoemd als zijnde de waarde van het te verkrijgen belang; in tegendeel, uit bijlage 27 bij het verweerschrift blijkt dat het bedrag van ¦ 200.000 is genoemd in het kader van de mogelijkheid om voor alle drie de aandeelhouders in H Nederland B.V. de storting te doen plaatsvinden voor 50% in aandelen en voor 50% in agio, en niet dat werd gedacht aan een andere verhouding tussen de aandeelhouders onderling. Hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, is onvoldoende om er van uit te gaan dat F, in tegenstelling tot het feitelijk gestorte kapitaal van (omgerekend) ¦ 400.284, een waarde van slechts ¦ 200.000 toekende aan haar participatie in H Nederland B.V. temeer nu daarvan niet blijkt uit enige stukken van F zelf.
    
    5.8. Nu de door beide partijen voorgestane waarderingen door het Hof worden verworpen, dient het Hof zelf de verkrijgingsprijs van de aandelen D Holding B.V. te bepalen. Het Hof stelt die verkrijgingsprijs, met inachtneming van al hetgeen onder 5.1. tot en met 5.7. is overwogen en met inachtneming van het bijzondere karakter van F als participatiemaatschappij  in goede justitie op € 140.000.
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof ziet geen reden om, zoals belanghebbende voorstaat, hierbij af te wijken van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Op grond van dat Besluit worden de proceskosten gesteld op  €  966 (2 punten voor proceshandelingen à  € 322, met toepassing van factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak) waarvan, wegens de samenhang tussen deze zaak en die onder nr. 02/06959, de helft of € 483 wordt toegekend in de onderhavige zaak.
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - wijzigt de beschikking in dier voege dat de verkrijgingsprijs van de aandelen D Holding B.V. nader wordt vastgesteld op € 140.000;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad  €  29 aan belanghebbende te vergoeden, en;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 483 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende zal voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 25 november 2003 door mrs. Beukers-van Dooren, Van Hilten en Rosier, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.