ECLI:NL:RBNHO:2024:5291, Rechtbank Noord-Holland, 24-05-2024, AWB-23_2098, 23_2099, 23_2100, 23_2101, 23_2102 en 23_2106
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-2. Definitieve vaststelling subsidie en terugvordering van teveel betaalde voorschotten. Verweerder heeft de subsidies lager kunnen vaststellen. Met de daaraan ten grondslag liggende argumentatie kan niet worden volstaan of ook gebruik moet worden gemaakt van de bevoegdheid (ingevolge het bepaalde in artikel 19 van de NOW-2) om de teveel uitbetaalde bedragen in zijn geheel terug te vorderen. Dit betreft immers een op zichzelf staande beslisbevoegdheid van verweerder die op haar eigen merites moet worden beoordeeld. Unieke situatie. Collectief onbetaald verlof opgenomen door werknemers. Belangenafweging vereist.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: HAA 23/2098, 23/2099, 23/2100, 23/2101, 23/2102 en 23/2106 T
  
  
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres 1] B.V. (23/2098)[eiseres 2] B.V. (23/2099)
    
      
        
          [eiseres 3] B.V. (23/2100)
      
        
          [eiseres 4] (23/2101)
      
        
          [eiseres 5] (23/2102)
      
        
          [eiseres 6] (23/2106)
      allen statutair gevestigd in de gemeente [gemeente] , eiseressen
      (gemachtigde: mr. L.C.A.C. Hoogewerf),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: R. Roos).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Deze uitspraak ziet op de beroepen tegen de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) en de terugvordering van teveel betaalde voorschotten.
    
    
    1. Eiseressen maken onderdeel uit van de [naam 1] . Eiseressen zijn, onder meer, aanbieders van hoogwaardige industriële producten en diensten.
    
    2. Eiseressen hebben op 6 juli 2020 subsidie op grond van de NOW-2 aangevraagd voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 op basis van een verwacht omzetverlies van 59%. 
    
    3. Bij besluiten van 8 juli 2020 heeft verweerder voorschotten verstrekt aan eiseressen. In de toekenningsbesluiten staat, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    
      Als blijkt dat u te veel heeft ontvangen, moet u het te veel ontvangen bedrag terugbetalen.
    
    
    
      Als uw loonsom lager wordt, kan ook het bedrag van de tegemoetkoming lager worden.  
    
    
    4. In maart 2022 hebben eiseressen een aanvraag gedaan voor de definitieve vaststelling van de subsidie. 
    
    5. Met de besluiten van 13 en 19 april 2022 heeft verweerder de subsidies definitief vastgesteld en de verschillen met de verleende voorschotten teruggevorderd. 
    
    6. Eiseressen hebben bezwaar gemaakt met het indienen van bezwaarschriften.
    
    7. Met de bestreden besluiten van 31 januari 2023 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen (gedeeltelijk) gegrond verklaard ( [eiseres 2] B.V., [eiseres 3] B.V., [eiseres 2] B.V., [eiseres 4] en [eiseres 6] ), respectievelijk ongegrond verklaard ( [eiseres 7] ) en de besluiten van 13 en 19 april 2022 – voor zover van toepassing - herzien.
    
    8. Eiseressen hebben beroep ingesteld en daarop een aanvulling gegeven.
    
    9. Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met (aanvullende) verweerschriften. 
    
    10. De rechtbank heeft de beroepen op 11 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseressen [naam 3] , bijgestaan door mr. L.C.A.C. Hoogewerf, gemachtigde, en namens verweerder R. Roos, gemachtigde.
    
    
  
  
    Standpunt eiseressen
    
    
      11. Eiseressen voeren aan, samengevat, dat de definitieve subsidies onjuist, namelijk te laag, zijn vastgesteld en zij vinden de gevolgen van de besluiten onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het komt er op neer dat er per saldo achteraf meer subsidie over de loonsom moet worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen, waardoor er in feite een extra (straf)korting plaatsvindt. Eiseressen betogen verder dat zij juist in lijn hebben gehandeld met het beroep dat verweerder heeft gedaan op de eigen verantwoordelijkheid van bedrijven om alles in het werk stellen om werkgelegenheid veilig te stellen. Zij hebben daarmee subsidie bespaard, terwijl zij nu in feite financieel ‘gestraft’ worden. Dit pakt voor hen onevenredig nadelig uit, ook ten opzichte van andere ondernemingen. 
    
    
    
  
  
    Standpunt verweerder 
    12. Verweerder stelt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor de berekening van de gedaalde loonsom, namelijk het aftrekken van het volledige verschil in loonsom van de tegemoetkoming. Ook is bewust gekozen voor een bepaalde referentiemaand in het volle besef dat niet aan alle situaties recht kan worden gedaan. Dat heeft te maken met het doel van de regeling. Er kan volgens verweerder geen maatwerk worden geleverd, behoudens het ook hier toegepaste (buitenwettelijke) beleid om een aantal incidentele (eenvoudig uit de loonsom te filteren) betalingen buiten beschouwing te laten. Vanuit een oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen maakt verweerder in een situatie van die van eiseressen in principe gebruik van zijn bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie en het terugvorderen van de onverschuldigd betaald subsidiegelden. Verweerder is niet gebleken dat eiseressen door de lagere vaststelling en terugvordering van de subsidie een bijzonder nadeel hebben geleden.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    13. De beroepsgronden zien in de kern op de definitieve vaststelling en de (volledige) terugvordering van de NOW-2 subsidiegelden. Op de zitting is de beroepsgrond over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen ingetrokken.
    
    14. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bestreden besluiten onzorgvuldig voorbereid (artikel 3:2 van de Awb), omdat verweerder inzake de terugvordering van het teveel betaalde niet de nodige kennis omtrent de feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Omdat verweerder dat niet heeft gedaan, heeft verweerder niet op deugdelijke wijze de met de bestreden besluiten betrokken belangen afgewogen. Daarmee berusten de bestreden besluiten niet op een deugdelijke motivering (artikel 7:12 van de Awb). Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    Aanvullend verweerschrift
    
    15. De rechtbank heeft in de zaak met registratienummer 23/2106 ( [eiseres 6] ) op de dag van het onderzoek ter zitting nog een aanvullend verweerschrift ontvangen. Dit stuk is te laat ingediend. De rechtbank laat in deze zaak dit stuk daarom buiten beschouwing. 
    De definitieve vaststelling van de NOW-2-subsidie
    
    16. De rechtbank zal eerst de beroepsgronden behandelen die zien op de definitieve vaststelling van de subsidie. Eiseressen bestrijden niet alleen de juistheid, maar ook de wettelijke grondslag daarvan. De rechtbank volgt eiseressen daarin niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    17. Uit artikel 18, zesde lid, van de NOW-2, volgt (dwingend) dat verweerder de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 8 van de NOW-2. In artikel 8, lid 1, van de NOW-2 wordt de berekeningswijze weergegeven. Is de loonsom over de maanden juni tot en met september 2020 lager dan viermaal de referentieloonsom in maart 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de berekeningswijze in artikel 8, lid 5, van de NOW-2. De rechtbank stelt vast dat verweerder de definitieve vaststelling van de subsidies in overeenstemming met genoemde bepalingen heeft berekend.
    
    18. Omdat het om de vaststelling van subsidies gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-2, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de subsidies lager heeft kunnen vaststellen. De wettelijke grondslag daarvoor ligt in artikel 4:46, lid 2, aanhef en onder d, van de Awb. Eiseressen wisten of behoorden te weten dat de subsidieverlening onjuist was. De rechtbank wijst op de primaire besluiten waarin expliciet is aangegeven dat de te veel ontvangen bedragen moeten worden terugbetaald, als blijkt dat teveel is ontvangen. Ook wordt gewezen op de mededeling in die besluiten dat bij een lagere loonsom ook het bedrag van de tegemoetkoming lager kan worden. Dat het voor eiseressen een verrassing was dat de werknemers collectief onbetaald verlof hebben opgenomen (in de periode van 1 juni 2020 tot 1 januari 2021) maakt dit niet anders. Temeer niet, nu eiseressen ten tijde van de voorschotverlening (in juli 2020) al kennis hadden dat met de onbetaald verlofregeling de loonsom minder zou worden, en zij aan de hand van kennisneming van de NOW-regeling (inwerkingtreding 22 juni 2020) de consequenties daarvan hadden kunnen nagaan.  
    
    20. Het argument van eiseressen dat de lagere definitieve vaststelling van de subsidies voelt als strafkorting, omdat per saldo meer subsidie over de loonsom moet worden terugbetaald dan in de voorschotten aan subsidie is ontvangen, is begrijpelijk, maar leidt niet tot de conclusie dat anders moet worden geoordeeld over de uitkomst van die vaststelling. De rechtbank wijst hierbij op de bestendige jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. De door eiseressen aangehaalde rechterlijke uitspraken maken dit niet anders. De rechtbank wijst in dit verband op de gemotiveerde weerlegging daarvan door verweerder in de aanvullende verweerschriften van 11 maart 2024, die de rechtbank volgt.
    
    
      
        Belangenafweging
      
    
    
    21. In het kader van de definitieve vaststelling van de subsidies als bedoeld in artikel 4:46, lid 2, aanhef en onder d, van de Awb, heeft verweerder betoogd dat in het kader van de belangenafweging maatwerk is toegepast door de loonsommen in de referentiemaand aan te passen. Er is namelijk rekening gehouden met de incidentele betalingen. Het resultaat van de belangenafweging kan echter niet zijn dat moet worden afgezien van een lagere vaststelling van de subsidies. Het belang van verweerder weegt zwaarder dan het financiële belang of nadeel van eiseressen. Bovendien konden eiseressen bij de aanvraag weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de definitieve vaststelling van de subsidies.
    
    22.  De rechtbank kan dit betoog in dit kader volgen, maar is van oordeel dat met deze argumentatie in onderhavige zaken niet kan worden volstaan bij de vraag of gebruik moet worden gemaakt van de bevoegdheid (ingevolge het bepaalde in artikel 19 van de NOW-2) om de teveel uitbetaalde bedragen in zijn geheel terug te vorderen. Dit betreft immers een op zichzelf staande beslisbevoegdheid van verweerder die de rechtbank hierna op haar eigen merites (zie r.o. 23 en volgende) zal beoordelen. Daarbij merkt de rechtbank op dat in de aanvullende verweerschriften van 11 maart 2024 wordt opgemerkt dat verweerder ook met betrekking tot de terugvorderingsbevoegdheid een belangenafweging (als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb) heeft toegepast. Dit volgt echter niet uit de bestreden besluiten. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat in het kader van de terugvordering inderdaad geen belangenafweging is toegepast, op grond waarvan de rechtbank dit als uitgangspunt neemt bij de volgende overwegingen.
    
    
      
        De terugvordering van het teveel uitbetaalde
      
    
    
    23. De rechtbank stelt hier voorop dat verweerder in de bestreden besluiten geen nieuwe geldbedragen heeft vermeld die van eiseressen als gevolg van de wijzigingen in bezwaar van de definitieve tegemoetkomingen worden teruggevorderd, respectievelijk die eiseressen moeten terugbetalen. Uit het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank evenwel dat verweerder - onder correctie van de gewijzigde definitieve tegemoetkomingen ten aanzien van de teruggevorderde bedragen zoals die staan vermeld in de primaire besluiten - dat wel heeft bedoeld te doen en dat eiseressen dat ook als zodanig hebben begrepen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de bestreden besluiten ook in die zin te beoordelen.
    
    
      
        Belangenafweging
      
    
    
    24. Het staat vast dat genoemde belangenafweging, ingevolge het bepaalde in artikel 19 van de NOW-2, niet is toegepast en niet is beoordeeld of, ingevolge het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseressen niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met de besluiten worden gediend. In de aanvullende verweerschriften betoogt verweerder dat in de bezwaarfase altijd wordt beoordeeld of er feiten en omstandigheden zijn die aanleiding geven om af te wijken van de vaste gedragslijn. Voor de rechtbank is echter onbekend op welke gedragslijn verweerder doelt, terwijl uit de bestreden besluiten veeleer lijkt te volgen dat verweerder – behoudens bijzondere omstandigheden – en gelet op de doelstelling van de NOW-2, namelijk een goede besteding van publieke middelen, altijd overgaat tot terugvordering van de teveel betaalde bedragen. Dit betekent feitelijk dat geen beleid wordt gevoerd in deze gevallen.
    
    25. Gelet op wat door eiseressen is aangevoerd, had dit wel moeten gebeuren. Naar het oordeel van de rechtbank zal verweerder dat alsnog moeten bezien aan de hand van wat eiseressen hebben aangevoerd. Daarbij overweegt de rechtbank het volgende.
    
    26. De rechtbank stelt voorop dat het belang van verweerder om publieke middelen goed te besteden een legitiem doel is. Terugvordering van de teveel ontvangen geldbedragen is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. Dit laat onverlet dat in specifieke gevallen de uitkomst van een beoordeling kan zijn dat dit doel niet een gehele terugvordering rechtvaardigt. Daarbij doelt de rechtbank in het bijzonder op de unieke situatie in onderhavige zaken. 
    
    
      
        Unieke situatie
      
    
    
    27. Ter zitting is door de gevolmachtigde van eiseressen, in aanvulling op het beroepschrift,  het volgende naar voren gebracht. In 2017 is de [naam 1] overgenomen, nadat het op het punt stond om failliet te gaan. Er heeft een kapitaalinvestering plaatsgevonden en de [naam 1] was daarmee gered. Alle werkgelegenheid is behouden. Dan volgt de coronacrisis. De [naam 1] is bijna 40% in omzet er op achteruit gegaan. Dat was veel voor een bedrijf als de [naam 1] . Vervolgens kwam vanuit de overheid de loonsteunmaatregel, maar toen was nog niet duidelijk of er ook nog vervolgsteunmaatregelen zouden komen.  Als er geen vervolgsteunmaatregelen zouden volgen dan zou de [naam 1] moeten saneren. 
    
    28. Vervolgens is er een initiatief ontstaan vanuit werknemers voor het opnemen van vrije tijd. Zo hebben nagenoeg alle werknemers (120) vrijwillig onbetaald verlof opgenomen. Om gedwongen ontslagen te voorkomen en de kennis binnen de bedrijven te behouden hebben die werknemers uit solidariteit op deze wijze 20% van hun salaris ingeleverd. Als er geen vervolgsteunmaatregelen zouden komen, zou de [naam 1] gered kunnen worden en zou de werkgelegenheid behouden blijven. Toen NOW-3 in werking trad, bleek die steunmaatregel niet meer nodig. De werkgelegenheid bleef in stand. Er is alleen gebruik gemaakt van het opnemen van onbetaald verlof uit de CAO. 
    
    29. De gevolmachtigde van de [naam 1] en de werknemers van de [naam 1] dachten vanuit hun eigen verantwoordelijkheid te doen wat in het breder maatschappelijk belang door de overheid ook van hen werd gevraagd en hebben aanzienlijke stappen genomen om de werkgelegenheid binnen de bedrijven te behouden. Dit loonoffer van de werknemers heeft tegelijkertijd ook een besparing opgeleverd voor de overheid, want de subsidie is daardoor immers lager geworden. Dat de subsidie verlaagd wordt vinden eiseressen niet onredelijk. Op de zitting is nadrukkelijk bepleit dat het eiseressen gaat om het feit dat zij meer subsidie over de loonsom moeten terugbetalen dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen. Dat ervaren eiseressen als een onnodig nadeel. Het onnodig nadeel voor de ondernemingen zit volgens eiseressen ook hierin dat in geval van niets doen er een volledige subsidie zou zijn vastgesteld. Eiseressen hebben zich er ook op beroepen dat zij de enige bedrijven zijn die een dergelijke regeling hebben getroffen. 
    
    30. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder erkend dat het gaat om een unieke situatie en dat om die reden de zaak ook eerst is voorgelegd aan het hoofdkantoor. De zaak is daarbij echter alleen beoordeeld in het kader van de definitieve vaststelling van de subsidie en niet (ook) in het kader van de terugvordering.
    
    
  
  
    Conclusie
    31. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering ontberen. De bestreden besluiten zijn daarom genomen in strijd met de artikelen 3:2,  en 7:12, eerste lid, van de Awb. 
    
    32. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. 
    
    33. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van de nu bestreden besluiten. 
    
    34. De rechtbank geeft verweerder het volgende mee (artikel 8:80a, tweede lid, van de Awb). De besluitvorming moet voldoen aan het evenredigheidsvereiste. In de rechtspraak is een beoordelingskader geformuleerd voor de wijze van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Binnen dit kader wordt van verweerder een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig besluit verlangd. Die (actieve) beoordeling vergt een degelijk onderzoek naar de relevante feiten en de af te wegen belangen. 
    
    35. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    36. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseressen in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
    
    37. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. L.M. Kos en mr. H.H. Riemeijer, leden, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2024.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
  
  
    
      Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
  
  
     Artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2.16, eerste lid van het geldende Procesreglement bestuursrecht rechtbanken
  
  
     Zie o.a. ECLI:NL:CRVB:2023:95 en ECLI:NL:CRVB:2024:139
  
  
     Onder verwijzing naar de Kamerbrief ‘Noodpakket banen en economie’ van 17 maart 2020 en de Toelichting op de NOW-1 Staatscourant 2020 nr. 19874, 1 april 2020, p. 9