ECLI:NL:RVS:2023:4043, Raad van State, 01-11-2023, 202204919/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 mei 2019 heeft het college  van burgemeester en wethouders van Amsterdam geweigerd aan Huis ter Haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het legaliseren van een wijziging van het gebruik van de vijfde verdieping naar een zelfstandige woonruimte en het plaatsen van een dakterras en dakkapel op de locatie Blasiusstraat 40-5 in Amsterdam. Huis ter Haar is eigenaar van de woning aan de Blasiusstraat 40 in Amsterdam. Op 28 januari 2019 heeft zij een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning voor het legaliseren van een wijziging van het gebruik van de vijfde verdieping van haar woning naar een zelfstandige woonruimte, nadat toezichthouders van de gemeente hadden geconstateerd dat twee personen op een extra gerealiseerde verdieping woonden. Op 20 februari 2019 is geconstateerd dat ook sprake is van een dakterras en dakkapel die zonder vergunning zijn geplaatst. Het college heeft de aanvraag daarom ook aangemerkt als een legalisatieverzoek voor het dakterras en de dakkapel.

202204919/1/R1.
    Datum uitspraak: 1 november 2023
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de besloten vennootschap Huis ter Haar B.V. (hierna: Huis ter Haar), gevestigd te Woerden,
    appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2022 in zaak nr. 21/1313 in het geding tussen:
    
    Huis ter Haar,
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 mei 2019 heeft het college geweigerd aan Huis ter Haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het legaliseren van een wijziging van het gebruik van de vijfde verdieping naar een zelfstandige woonruimte en het plaatsen van een dakterras en dakkapel op de locatie Blasiusstraat 40-5 in Amsterdam.
    
    Bij besluit van 30 januari 2020 heeft het college het door Huis ter Haar daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 5 juli 2022 heeft de rechtbank het door Huis ter Haar daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft Huis ter Haar hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Huis ter Haar heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 oktober 2023, waar Huis ter Haar, vertegenwoordigd door mr. M.A. Johannsen, advocaat te Amsterdam, vergezeld van [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. M. van Looij, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.       Huis ter Haar is eigenaar van de woning aan de Blasiusstraat 40 in Amsterdam. Op 28 januari 2019 heeft zij een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning voor het legaliseren van een wijziging van het gebruik van de vijfde verdieping van haar woning naar een zelfstandige woonruimte, nadat toezichthouders van de gemeente hadden geconstateerd dat twee personen op een extra gerealiseerde verdieping woonden.
    
    2.       Op 20 februari 2019 is geconstateerd dat ook sprake is van een dakterras en dakkapel die zonder vergunning zijn geplaatst. Het college heeft de aanvraag daarom ook aangemerkt als een legalisatieverzoek voor het dakterras en de dakkapel. De aanvraag om een omgevingsvergunning ziet daarmee op het bouwen en het gebruik in strijd met het geldende bestemmingsplan.
    
    3.       Het college heeft bij besluit van 15 mei 2019 geweigerd om de vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, gelezen in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1° en 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) te verlenen. Daarin staat dat de aanvraag niet voldoet aan de relevante voorschriften van het Bouwbesluit 2012 en redelijke eisen van welstand. Tevens doet zich strijd voor met het ter plaatse geldende plan. Op het perceel geldt op grond van het bestemmingsplan "Weesperzijdestrook" de bestemming "Wonen". Volgens het college is de aanvraag in strijd met artikel 21.2.1 van dat plan bezien in samenhang met de verbeelding, omdat de maximaal toegestane bouwhoogte wordt overschreden. Verder zijn ter plaatse alleen bestaande dakterrassen, dakopbouwen en dakuitbouwen toegestaan. Wat betreft het dakterras is het college niet bereid om toepassing te geven aan de zogeheten binnenplanse afwijkingsbevoegdheid in artikel 29, onder c, van de planregels. Voor de dakuitbouw is het college niet bereid om met toepassing van artikel 4, vierde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) een vergunning te verlenen. De dakuitbouw en het dakterras sluiten volgens het college ruimtelijk niet goed aan op het pand en de omgeving. Verder kent het pand een "orde 2" waardering. Bij besluit van 30 januari 2020 is het besluit in stand gelaten.
    
    4.       Het college heeft de aanvraag geweigerd wegens strijd met het Bouwbesluit, het plan en de redelijke eisen van welstand. Het (hoger) beroep heeft alleen betrekking op het plan en de redelijke eisen van welstand.
    
    Aangevallen uitspraak
    
    5.       De rechtbank heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat het college de gevraagde vergunning op goede gronden heeft geweigerd. Volgens de rechtbank heeft het college de hoorplicht niet geschonden, heeft het college kunnen weigeren om niet mee te werken aan het afwijken van het plan, valt de dakkapel niet onder het overgangsrecht en is de aanvraag in strijd met redelijke eisen van welstand.
    
    Hoger beroep
    
    Toetsingskader
    
    6.       Artikel 2.1 van de Wabo luidt:
    
    "1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    
    […]
    
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]."
    
    Artikel 2.12 luidt:
    
    "1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan […]
    
    1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan […] opgenomen regels inzake afwijking,
    
    2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
    
    […]."
    
    Artikel 29, aanhef en onder c, van de planregels luidt: "Indien niet op grond van een andere bepaling van deze planregels een omgevingsvergunning voor het afwijken van de bouwregels en/of gebruiksregels kan worden verleend, kan bij omgevingsvergunning worden afgeweken van de desbetreffende regels van het plan zodat:
    
    […];
    
    c. de in de planregels toegestane maximale bouwhoogten in geringe mate worden overschreden, mits de betrokken bouwhoogte met niet meer dan 1 meter wordt vergroot;
    
    […]."
    
    Goede procesorde
    
    7.       Voor zover Huis ter Haar zich beroept op het vertrouwensbeginsel, overweegt de Afdeling dat zij dit betoog eerst ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was dit betoog eerder naar voren te brengen. Het betoog dient daarom wegens strijd met de goede procesorde bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing te worden gelaten.
    
    Hoorplicht
    
    8.       Huis ter Haar betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de hoorplicht in de zin van artikel 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden heeft. Tijdens de hoorzitting was niemand aanwezig namens het college.
    
    8.1.    Artikel 7:5, eerste lid, van de Awb luidt: "Tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, geschiedt het horen door:
    
    a. een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of
    
    b. meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest."
    
    8.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het horen niet in strijd met artikel 7:5, eerste lid, van de Awb heeft plaatsgevonden. Huis ter Haar is naar aanleiding van het gemaakte bezwaar gehoord op 12 september 2019. Vaststaat dat het horen door de bezwaarschriftencommissie buiten de aanwezigheid van het college heeft plaatsgevonden. Uit artikel 7:5 van de Awb vloeit voort dat het horen door het bestuursorgaan zelf, diens voorzitter of een lid ervan, mag gebeuren en dat, indien dit niet gebeurt, het horen plaatsvindt door ofwel een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. De enkele omstandigheid dat tijdens de hoorzitting niemand aanwezig was namens het college betekent niet dat de hoorplicht is geschonden. Het college heeft toegelicht dat het gebruikelijk, maar niet verplicht is dat er een vertegenwoordiger van het college bij de hoorzitting aanwezig is. Bovendien is het college in de gelegenheid gesteld om een schriftelijke reactie te geven. Op 22 oktober 2019 is die reactie ook gegeven. Huis ter Haar is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren en heeft hier ook gebruik van gemaakt. Onder deze omstandigheden heeft een voldoende uitwisseling van standpunten plaatsgevonden.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    Vergunningvrij
    
    9.       Huis ter Haar betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de dakkapel vergunningvrij kon worden gebouwd. Ter onderbouwing wijst zij op een brochure van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties waarin voorwaarden voor het vergunningvrij bouwen van een dakkapel zijn neergelegd. Volgens Huis ter Haar is ten onrechte doorslaggevend geacht dat zij in zoverre een vergunning heeft aangevraagd. Zij heeft de vergunning immers aangevraagd, omdat de gemeente hier expliciet op heeft aangedrongen.  
    
    9.1.    Artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II bij het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    
    […];
    
    4. een dakkapel in het achterdakvlak of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. voorzien van een plat dak,
    
    b. gemeten vanaf de voet van de dakkapel niet hoger dan 1,75 m,
    
    c. onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet,
    
    d. bovenzijde meer dan 0,5 m onder de daknok,
    
    e. zijkanten meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak, en
    
    […]."
    
    9.2.    De Afdeling stelt vast dat zowel in 2011 - ten tijde van de realisatie van de dakkapel - als nu vergelijkbare regels gelden voor het vergunningvrij bouwen. Naar het oordeel van de Afdeling is de dakkapel niet vergunningvrij op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor. Niet in geschil is dat de aangevraagde dakkapel niet voldoet aan de eisen onder c van dat artikelonderdeel, omdat de dakkapel vanaf de vloer van de verdieping begint en dus minder dan 0,5 m boven de dakvoet blijft. Deze is daarom niet vergunningvrij. De dakkapel kon ook in 2011 niet vergunningvrij worden gerealiseerd.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    Strijdigheid plan en overgangsrecht
    
    10.     Huis ter Haar betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het bouwplan niet in strijd is met het ter plaatse geldende plan. Daarin is een maximale bouwhoogte van 15,5 m opgenomen, maar de bouwhoogte van het pand is 18,12 m en feitelijk hoger dan het plan toestaat. Verder betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de dakkapel niet onder het overgangsrecht valt.
    
    10.1.  Artikel 31.1.3 van de planregels luidt: "Lid 31.1.1 is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan."
    
    10.2.  Op het perceel geldt op grond van het ter plaatse geldende plan de bestemming "Wonen". Gelet op artikel 21.2.1 van de planregels bezien in samenhang met de verbeelding is ter plaatse een bouwhoogte van 15,5 m toegestaan. Volgens het college blijft de dakkapel onder de nok van het dak, maar is de kap van het gebouw hoger dan wat planologisch ter plaatse is toegestaan. De hoogte van het pand is namelijk 18,12 m en dus hoger dan het geldende plan toestaat. In het aangevoerde bestaat geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank in dit geval terecht geoordeeld dat de dakkapel niet onder het overgangsrecht valt. Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2319, rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Het is dus aan Huis ter Haar om aannemelijk te maken dat de dakkapel op 12 maart 2013, het moment van inwerkingtreding van het plan, al was gerealiseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de dakkapel in 2011 is gerealiseerd. Echter wordt in dit geval niet voldaan aan artikel 31.1.3 van de planregels. Op grond van het hiervoor geldende plan gold namelijk ook een bouwhoogte van 15,5 m, zodat de dakkapel ook in strijd was met het vorige plan. Het overgangsrecht is hier dus niet van toepassing. Omdat de bouwhoogte van het pand feitelijk hoger is dan planologisch is toegestaan en de dakkapel niet onder het overgangsrecht valt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende plan.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    10.3.  Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college heeft kunnen besluiten om niet mee te werken aan het afwijken van het plan. Het college stelt dat de dakkapel en het dakterras ruimtelijk niet aansluiten op de omgeving en het pand, omdat deze de ruimtelijke opbouw verstoren. Daarbij heeft het college mede in de beoordeling betrokken dat het om een "orde 2" pand gaat, zodat het pand monumentwaardig is en de oorspronkelijke bouwmassa behouden moet blijven. Het college heeft, gezien de gegeven toelichting, redelijkerwijs kunnen oordelen dat de aanvraag niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Gelet hierop heeft het college terecht geen aanleiding gezien om af te wijken van het plan.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    Gelijkheidsbeginsel
    
    11.     Huis ter Haar betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich kan beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij wijst op twee dakopbouwen in dezelfde straat op nummers 4 en 8 die de bouwhoogte ruimschoots overschrijden en van de straatzijde zichtbaar zijn.
    
    11.1.  De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Huis ter Haar geen geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel kan doen. Het college heeft in dat kader toegelicht dat aan het pand van Huis ter Haar een "orde 2" waardering is toegekend, terwijl de panden aan de Blasiusstraat 4, 6 en 8 "orde 3" panden zijn waarvoor minder strenge regels gelden. Voor het pand nummer 6 is een vergunning verleend voor een balkon en uitbouw met daarbovenop een dakterras en voor het pand nummer 8 is geen vergunning voor een opbouw verleend. Volgens het college is voor het pand nummer 4 weliswaar een vergunning verleend voor een dakopbouw met dakterras, maar was deze niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening. Het college heeft hiermee inzichtelijk gemaakt dat geen sprake is van gelijke gevallen. Huis ter Haar heeft dit onvoldoende bestreden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    Redelijke eisen van welstand
    
    12.     Huis ter Haar betoogt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat het bouwplan is strijd is met de redelijke eisen van welstand. Ook voert zij aan dat de dakkapel het aanzien van het pand vanaf de straatzijde niet aantast, omdat deze onder de nok blijft en niet zichtbaar is.
    
    12.1.  De aanvraag om een vergunning wordt overeenkomstig artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 12a van de Woningwet, getoetst aan redelijke eisen van welstand, waarbij de welstandsnota het toetsingskader is. Het college heeft aan het besluit het welstandsadvies van 7 maart 2019 van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit ten grondslag gelegd. Daarbij is getoetst aan de welstandsnota "De schoonheid van Amsterdam". In het advies staat dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.
    
    12.2.  Hoewel het college niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij het college ligt, mag het op dat advies afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Het overnemen van een welstandsadvies behoeft in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders als de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies van een andere deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd dan wel gemotiveerd heeft aangevoerd dat het welstandsadvies in strijd is met de geldende welstandscriteria of anderszins onjuist dan wel onvolledig is.
    
    12.3.  De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Zoals hiervoor is vermeld, is het bouwplan getoetst aan de gemeentelijke welstandsnota. In het aangevoerde bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het welstandsadvies zodanige gebreken vertoont dat het college dat niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat aan het pand de "orde 2" waardering is toegekend. De enkele omstandigheid dat de dakkapel niet zichtbaar is, leidt in zoverre niet tot een ander oordeel. Het pand is immers monumentwaardig en de oorspronkelijke bouwmassa moet behouden blijven, aldus het college. Onder deze omstandigheden heeft het college zich op het standpunt mogen stellen dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    Het betoog slaagt niet.
    
    Conclusie
    
    13.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    
    14.     Het college hoeft geen proceskosten te betalen.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. Meijer, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F. Dinleyici, griffier.
    
    w.g. Meijer
    lid van de enkelvoudige kamer
    
    w.g. Dinleyici
    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 november 2023
    
    909