ECLI:NL:GHLEE:2002:AE6448, Gerechtshof Leeuwarden, 09-08-2002, BK 3/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 3-01                                                                                                         9 augustus 2002
    
     
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid particulieren van de belastingdienst te Leeuwarden (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premieheffingen voor het jaar 1998.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      Belanghebbende werd voor het jaar 1998 in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen aangeslagen naar een belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna te noemen: de Wet) van f.60.651,--.
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 21 november 2000 de aanslag gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak  in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlage), hetwelk op 2 januari 2001 is ingekomen en welk beroepschrift is aangevuld bij schrijven van 23 januari 2001 (met bijlagen), hetwelk op 29 januari 2001 is ingekomen, alsmede bij schrijven van 4 februari 2002, ingekomen 6 februari 2002.
      Nadat de inspecteur zijn verweerschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 12 februari 2002, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de belanghebbende, vergezeld door ing.A, zomede de inspecteur.
      Het hof heeft vervolgens de behandeling van de zaak aangehouden teneinde de inspecteur in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot het schrijven van belanghebbende van 4 februari 2002. Zulks heeft de inspecteur gedaan bij schrijven van 13 februari 2002, ingekomen 14 februari 2002, waarvan een afschrift is gezonden aan belanghebbende en ing.A. 
      Belanghebbende, aan wie een termijn was gegund voor reactie, heeft van de mogelijkheid daartoe geen gebruik gemaakt.
      Partijen hebben voorts geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken. Het hof heeft daaraan ook geen behoefte gehad en partijen niet opgeroepen voor een nieuwe mondelinge behandeling.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 Belanghebbende, geboren in 1959 en gehuwd, was in het onderhavige jaar werkzaam bij B. Zijn brutoloon bedroeg f.72.902,--. Zijn echtgenote ontving in 1998 een uitkering van C ad f.3.739,--.
      2.2 Belanghebbende deed met het indienen van een E-biljet aangifte naar een belastbaar inkomen van f.56.954,--. Daarbij was rekening gehouden met aftrek van rente van schulden tot een bedrag van f.3.596,--. Van dit bedrag had een gedeelte groot f.2.981,-- betrekking op de financiering van deelname door belanghebbende in het in de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde K1 Fonds GbR (nader: het K1 Fonds).
      2.3 In het jaar 2000 is in Nederland het Prisma Plus Fonds opgericht. De deelname van de ongeveer 100 nederlandse deelnemers in het K1 Fonds is toen overgeheveld naar het Prisma Plus Fonds. Van deze deelnemers woonden ongeveer 35 in het noorden van Nederland.
      2.4 De heer ing. A fungeerde als cliëntenremissier (tussenpersoon) en heeft de overgang van het K1 Fonds naar het Prisma Plus Fonds begeleid.
      2.5 Belanghebbende heeft eveneens contacten onderhouden met betrekking tot zijn deelname in het K1 Fonds met de heer D verbonden aan E, Adviseurs in beleggingen, te Z, eveneens ingeschreven als cliëntenremissier bij de Stichting F.
      2.6 Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting geen melding gemaakt van deelname in het K1 Fonds. Deze deelname is de inspecteur eerst bekend geworden door beantwoording van door de inspecteur gestelde vragen met betrekking tot de in aftrek gebrachte rente.
      2.7 Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de inspecteur, naast een thans niet in geschil zijnde correctie, de afgetrokken consumptieve rente gecorrigeerd met het bedrag van f.2.981,-- en ten aanzien van de deelname in het K1 Fonds fictief rendement ad f.5.132,-- bijgeteld en daarvan het voormelde bedrag van f.2.981,-- en een bedrag van f.2.415,-- aan overige kosten afgetrokken. Het belastbare inkomen heeft de inspecteur dientengevolge vastgesteld op f.60.651,--.
      2.8 Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd.
    
    
    
      3. Het geschil.
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of artikel 29a van de Wet op de deelname in het K1 Fonds, dan wel dat te dezen sprake is van een uitzondering als bedoeld in lid 4 van dat artikel, alsmede of de baten uit die deelname op grond van het gelijkheidsbeginsel buiten beschouwing moeten blijven.
    
    
    
      4. Het standpunt van belanghebbende.
      Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting:
      4.1 Het K1 Fonds richt zich louter op speculatieve transacties op de valutamarkt en de derivatenmarkt. Het fonds stelt particulieren in de gelegenheid deel te nemen in speculaties, die normaliter onbelast zijn. Toepassing van artikel 29a van de Wet in dit geval is strijdig met de reden waarom artikel 29a in de Wet is opgenomen.
      4.2 Nu de feitelijke werkzaamheden van het K1 Fonds aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden dient op grond van het bepaalde in lid 4 van artikel 29a het bepaalde in het eerste lid van dat artikel geen toepassing te vinden. Dit is overeenkomstig het arrest BNB 1997/72c.
      4.3 Voor zover bekend zijn er geen andere participanten in het K1 Fonds bij wie belasting wordt geheven over (fictieve) baten uit het fonds. (Belanghebbende noemt bij brief van 4 februari 2002 een tweetal namen van participanten, waaronder de eerder vermelde D.) Op grond van het gelijkheidsbeginsel dient belastingheffing te dezen dan ook achterwege te blijven.
    
    
    
      5. Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift en mondeling ter zitting:
      5.1 Het K1 Fonds geeft bewijzen van deelgerechtigdheid uit die vrij verhandelbaar zijn. Op grond van artikel 44a, lid 1, van de Wet wordt een dergelijk fonds gelijk gesteld met aandelen in een NV of BV, zodat de activiteiten niet rechtstreeks aan belanghebbende zijn toe te rekenen.
      5.2 Het bepaalde in artikel 29a, lid 1, van de Wet is op het K1 Fonds van toepassing indien de bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen. Uit het arrest BNB 1997/72 volgt dat transacties op de termijnmarkten voor goederen en financiële waarden niet wezenlijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomstige werkzaamheden. Lid 4 van artikel 29a is derhalve niet van toepassing.
      5.3 Er dient derhalve door belanghebbende het door de Wet bepaalde fictief rendement in aanmerking te worden genomen, tenzij hij tegenbewijs levert met betrekking tot de omvang van het rendement. Een verzoek daartoe (overeenkomstig het Besluit van 9 juli 1999, nr. DB99/2340) heeft belanghebbende niet gedaan.
      5.4 Het beleid van de Belastingdienst/Particulieren Leeuwarden is er op gericht dat het fictief rendement van buitenlandse beleggingsmaatschappijen in de heffing wordt betrokken. Er zijn geen gevallen bekend waarin ten aanzien van andere participanten in het K1 Fonds  de baten niet belast zouden zijn. De beide door belanghebbende genoemde personen vallen onder de competentie van een andere eenheid van de belastingdienst. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat derhalve niet op.
    
    
    
      5. De overwegingen omtrent het geschil.
      5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 29a, lid 1, van de Wet (tekst 1998)  wordt, samengevat weergegeven, het voordeel uit aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit beleggingen, jaarlijks ten minste gesteld op 6 percent van de waarde welke bij het begin van het kalenderjaar in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend, terwijl dit percentage wordt verlaagd tot 4,8 indien blijkt dat de bezittingen van de vennootschap grotendeels bestaan uit andere bezittingen dan schuldvorderingen.
      In lid 2 van dit artikel is vervolgens bepaald dat onder aandelen in een in het eerste lid bedoelde vennootschap mede worden begrepen de lidmaatschapsrechten van en belangen bij niet in Nederland gevestigde verenigingen, niet onder het eerste lid vallende rechtspersonen en doelvermogens.
      In lid 4 van dit artikel is bepaald dat het in het eerste lid bepaalde geen toepassing vindt op onder meer het voordeel uit aandelen in vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden.
      5.2 In artikel 44a, lid 1, van de Wet worden  niet in Nederland gevestigde fondsen ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, waarbij van de deelgerechtigdheid in die fondsen blijkt uit bewijzen van deelgerechtigdheid welke uitsluitend kunnen worden vervreemd aan die fondsen of aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, gelijkgesteld aan fondsen voor gemene rekening als omschreven in artikel 2, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan de deelgerechtigdheid vervolgens worden gelijkgesteld met aandelen in vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.
      5.3 De inspecteur stelt dat, gelet op vorenvermelde wetsbepalingen, artikel 29a van de Wet van toepassing is op deelname in het K 1 Fonds. 
      Door belanghebbende wordt deze stellingname bestreden met het argument dat artikel 29a is geschreven voor de situatie dat belastingheffing wordt ontgaan door opbrengsten, welke normaliter zouden zijn belast, onder te brengen bij een niet in Nederland belaste buitenlandse beleggingsmaatschappij. Toepassing van artikel 29a zou, volgens belanghebbende, in het onderhavige geval strijdig zijn met de reden waarom artikel 29a in de Wet is opgenomen.
      5.4 Daargelaten belanghebbendes vorenomschreven stellingname, nu naar 's hofs oordeel het K 1 Fonds reeds valt binnen het bepaalde in artikel 29a, lid 2, als vorenvermeld, zijn de in dat artikel vervatte bepalingen van toepassing op het K 1 Fonds. Het door de inspecteur gedane beroep op het in artikel 44a van de Wet bepaalde, wat daar ook van zij, kan derhalve buiten beschouwing blijven.
      5.5 Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de werkzaamheden van het K 1 Fonds aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, zodat ingevolge het bepaalde in lid 4 van artikel 29a geen fictief rendement dient te worden toegerekend. Hij stelt dat het K 1 Fonds particuliere personen in staat stelt deel te nemen in speculatieve transacties op de valutatermijnmarkt en bepleit dat de resultaten daarvan rechtstreeks aan hem worden toegerekend.
      5.6 Blijkens het prospectus van het K 1 Fonds, zoals dat in afschrift door belanghebbende aan de inspecteur ter beschikking is gesteld en tot de gedingstukken behoort, omvatten de bezigheden van het K 1 Fonds het aantrekken van gelden van beleggers uitsluitend om daarmee door normale transacties op de termijnmarkten voor goederen en financiële waarden ten behoeve van die beleggers voordelen te behalen. Hieruit volgt dat dat de werkzaamheden van het K 1 Fonds niet wezenlijk en dus niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. De omvang van de daarmee te lopen risico's doen aan vorenstaande conclusie niet af. 
      Toepassing van artikel 29a, lid 1, van de Wet leidt met het vorenstaande niet tot een uitkomst die in strijd is met de strekking van de wet, zodat de (corrigerende) uitzondering van lid 4 van dat artikel buiten toepassing dient te blijven.
      De door belanghebbende in verband hiermee bepleite "transparance fiscale" kan dientengevolge niet worden toegepast.
      5.7 Nu de twee door belanghebbende genoemde personen, bij wie deelname in het K 1 Fonds buiten de heffing van inkomstenbelasting zou zijn gebleven, niet vallen onder de competentie van de inspecteur en derhalve niet op die grond een "meerderheid van gevallen" vertegenwoordigen, en bovendien gelet op het namens belanghebbende gestelde totale aantal Nederlandse deelnemers ook in absolute zin geen meerderheid van gevallen vormen, gaat belanghebbendes beroep op toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet op.
      De opmerking van belanghebbende ter zitting dat, voor zover hij weet, bij niemand van de circa 100 Nederlandse deelnemers in het 
      K 1 Fonds een fictief rendement belast is geweest, is te vaag om tot succes te kunnen leiden.
      5.8 Daar voor het overige de omvang van de door de inspecteur toegepaste correctie tussen partijen niet in geschil is, is het beroep ongegrond.
      5.9 Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
      6. De beslissing.
      Het hof
      verklaart het beroep ongegrond;
    
    
    
    Gedaan op 9 augustus 2002 door mr. Drion , raadsheer als voorzitter, mr. Huiskes en mr. Fransen, raadsheren, in tegenwoordigheid van de griffier mw.mr. De Jong-Braaksma en op die dag in het openbaar uitgesproken en ondertekend door voornoemde voorzitter, zijnde voornoemde griffier buiten staat te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
                                         Op           14 augustus 2002  afschrift 
                                         aangetekend verzonden aan beide partijen.