ECLI:NL:RBDHA:2024:3579, Rechtbank Den Haag, 13-03-2024, FT RK 24-167
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Toewijzing verzoek afkoelingsperiode. Beperkt tot twee maanden vanwege ontbreken contouren aan te bieden akkoord.

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Team Insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        afkondigen afkoelingsperiode  
      
      rekestnummer: FT RK 24-167
      uitspraakdatum: 13 maart 2024
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V.
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: verzoekster,
      advocaat: mr. J.J.F. van de Voort.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 20 februari 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft op 23 februari 2024 ter griffie een verzoekschrift met zes bijlagen   ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw. 
      
    
    
      1.4.
      
        Bij e-mail van 28 februari 2024 heeft de rechtbank mr. Van de Voort verzocht uiterlijk 
        29 februari 2024 op te sturen:
        - een voorlopige jaarrekening over 2023,
        - een liquiditeitsprognose vanaf datum startverklaring tot en met 30 juni 2024, althans stukken waaruit blijkt dat de lopende verplichtingen in die periode kunnen worden voldaan.
        Bij e-mail van 29 februari 2024 heeft mr. Van de Voort een schriftelijke verklaring van de heer drs. J.L. Ypma (Finx Accountants & Belastingadviseurs, accountant en adviseur van verzoekster) overgelegd.
      
      
    
    
      1.5.
      
        Het verzoek is op 4 maart 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Ter zitting zijn, door middel van een online video-verbinding, gehoord:
        - mevrouw [naam] , (indirect) bestuurder van verzoekster;
        - mr. J.J.F. van de Voort, advocaat van verzoekster.
      
      
    
    
      1.6.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      2.1.
      Verzoekster doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw. Ter zitting is gebleken dat zij die vraagt voor de duur van vier maanden. Verzoekster zegt toe dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden.
      
    
    
      2.2.
      
        Verzoekster ontwerpt kinderkleding onder de naam [merknaam] en verkoopt die via de detailhandel en een webshop. De modebranche staat onder druk door corona, de oorlog in Oekraïne, stijgende huur- en energielasten en de verhoging van het minimumloon. 
        Hierdoor hebben afnemers van verzoekster noodgedwongen hun winkels moeten sluiten. 
        Ook verzoekster heeft zware jaren achter de rug. Weliswaar steeg in 2022 de omzet, maar door de stijgende kosten en kostprijs van de omzet leed verzoekster dat jaar toch verlies. 
        Haar schuldenlast is flink gestegen. Tijdens de periode van de coronapandemie heeft zij belastingschulden opgebouwd. Ook is sprake van een aanzienlijke vordering van haar voormalig handelsagent, die is toegewezen middels een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank van 14 februari 2024. Deze vordering kan niet in één keer worden voldaan. Daarnaast is sprake van een geschil met de verhuurder over de eindafrekening van de energielasten over de jaren 2022 en 2023. De verhuurder heeft een incassoprocedure in het vooruitzicht gesteld als de openstaande afrekening niet wordt voldaan. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        De nieuwe collectie wordt momenteel aan de detailhandel uitgeleverd. Hierdoor kan worden gefactureerd en kunnen de lopende betalingsverplichtingen worden nagekomen. 
        De schuldeisers die aandringen op betaling kan verzoekster echter niet direct volledig voldoen. Verzoekster stelt dat zij slechts uit de betalingsproblemen kan komen door middel van een WHOA-akkoord met haar schuldeisers. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        De afkoelingsperiode is volgens verzoekster noodzakelijk. Als schuldeisers zoals de voormalig handelsagent overgaan tot executiemaatregelen, komen de lopende financiële verplichtingen jegens de Belastingdienst, de producent en de verhuurder in gevaar, terwijl derdenbeslagen onder de winkeliers funest zijn voor het vertrouwen in het merk [merknaam] . De voormalig handelsagent beschikt over het klantenbestand van verzoekster en weet onder welke partijen zij succesvol beslag kan leggen. Beslagleggingen zullen het voortbestaan van de onderneming en het modemerk ernstig in gevaar brengen, terwijl het merk op zichzelf bestaansrecht heeft. Tijdens een afkoelingsperiode kan verzoekster haar onderneming blijven voortzetten ten behoeve van de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord. 
        Volgens verzoekster valt redelijkerwijs aan te nemen dat de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met de afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
      
    
    
      2.5.
      Verzoekster heeft ter zitting het verzoek nader toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Die toelichting komt op het volgende neer.
      
    
    
      2.6.
      Zoals de accountant in zijn verklaring van 29 februari 2024 heeft vermeld, is de omzetverwachting goed en stabiel ten opzichte van 2022 en 2023. De gemiddelde orderwaarde is gestegen, maar er zijn wel minder winkels waarmee verzoekster nog zaken doet. Zij levert namelijk niet meer aan niet-betalende winkels. Verzoekster ziet er dagelijks strak op toe dat haar debiteuren op tijd betalen. Zij heeft afscheid genomen van de helft van het personeel (twee van de vier). Voorts heeft zij een distributeur in de Verenigde Staten gevonden die haar facturen vooruitbetaalt. Haar collectie wordt vrijwel volledig in Turkije geproduceerd, en met die producent is de relatie uitstekend. Verzoekster betaalt haar stipt en komt nog steeds ook haar lopende verplichten keurig na. Het probleem zit in de druk die de verhuurder en de voormalig handelsagent uitoefenen. Met betrekking tot laatstgenoemde heeft verzoekster nog niet besloten of zij in hoger beroep gaat tegen het vonnis van 14 februari 2024. Tot slot heeft verzoekster verklaard dat het akkoord nog moet worden voorbereid. De financiering ervan zoekt verzoekster in familiekring. Verzoekster wenst zo snel mogelijk een akkoord aan te bieden.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank moet vaststellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
      
    
    
      3.2.
      Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in Delft en houdt daar kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      3.3.
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien het verzoek door de schuldenaar is gedaan, moet het akkoord al zijn aangeboden of moet de schuldenaar toezeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 
      
    
    
      3.4.
      Verzoekster heeft in haar verzoekschrift toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden zodat zij kan worden ontvangen in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
    
    
      3.5.
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
      
      
      
      
      
      
        
          Noodzakelijkheid en belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De dreiging van de voormalig handelsagent en de verhuurder tot opeising van hun vorderingen, in de wetenschap dat verzoekster die nu niet direct volledig kan voldoen, is voldoende aannemelijk gemaakt. Beslagleggingen zullen het voortbestaan van de onderneming en het modemerk in gevaar brengen. Door de afkondiging van de afkoelingsperiode kan verzoekster zonder (de dreiging van) executiemaatregelen in relatieve rust een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers. 
      
    
    
      3.7.
      Ook is summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Met de schriftelijke verklaring van de accountant van verzoekster en de toelichting ter zitting heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat het modemerk bestaansrecht heeft, de onderneming stabiel is en de omzetverwachting goed is. Uit de stellingen van verzoekster volgt dat het aannemelijk is dat – als een herstructurering slaagt – een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement, aangezien in dat laatste geval geen financiering vanuit de familie zal plaatsvinden. Uit hetgeen verzoekster verder ter zitting naar voren heeft gebracht, volgt dat voldoende aannemelijk is dat de lopende verplichtingen vooralsnog kunnen worden voldaan vanuit de verwachte omzet. Dit betekent dat een afkoelingsperiode nu niet ten nadele van de schuldeisers zal komen. 
      
    
    
      3.8.
      Voor zover nu kan worden overzien wordt geen van de schuldeisers door het afkondigen van een afkoelingsperiode wezenlijk in zijn belangen geschaad.
      
      
        
          Termijn van afkoeling en voorziening
        
      
      
    
    
      3.9.
      Verzoekster heeft gevraagd om de termijn van de afkoelingsperiode te bepalen op vier maanden. 
      
    
    
      3.10.
      Tijdens de behandeling van het verzoek is gebleken dat verzoekster in gesprek is met de schuldeisers die op betaling aandringen en dat zij – hoewel zij zo snel mogelijk een akkoord wenst aan te bieden – nog moet beginnen met de voorbereiding van het aan te bieden akkoord. Desgevraagd heeft verzoekster de contouren van het aan te bieden akkoord niet kunnen schetsen, anders dan dat onderzocht wordt of vanuit de familiekring financiering voor het aan te bieden akkoord kan worden gevonden. Ook is niet duidelijk welke datum als fixatiedatum zal worden gehanteerd voor het aan te bieden akkoord en welke schuldeisers in het akkoord zullen worden betrokken. Verzoekster heeft daarnaast nog geen jaarrekening over 2023 en liquiditeitsprognose kunnen overleggen. Verzoekster heeft verklaard dat zij binnen enkele weken deze stukken wel kan aanleveren.
      
    
    
      3.11.
      
        Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om de verzochte afkoelingsperiode tot twee maanden te beperken. Daarbij acht de rechtbank redenen aanwezig om te bepalen dat verzoekster de rechtbank uiterlijk 13 april 2024 bij akte informeert over de voortgang van de akkoordprocedure. Dit moet gebeuren door middel van een schriftelijk verslag waaruit in ieder geval moet blijken welke acties verzoekster heeft ondernomen om tot een akkoord te komen, in hoeverre is voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan het indienen van een akkoord (artikel 374 en 385 Fw) en wanneer een akkoord aan de (in het akkoord te betrekken) schuldeisers zal worden voorgelegd. Daarnaast moet verzoekster een liquiditeitsoverzicht over de periode vanaf de datum van de startverklaring bijvoegen waarin de bedragen van de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven over die periode tot heden zijn verwerkt, alsmede de geprognosticeerde bedragen gedurende de afkoelingsperiode. Op die manier kan worden getoetst of de lopende verplichtingen sinds het deponeren van de startverklaring daadwerkelijk zijn voldaan en of de lopende verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode kunnen worden voldaan. 
        De rechtbank merkt hierbij op dat zij ingevolge artikel 376 lid 11 Fw de afkoelingsperiode ambtshalve kan opheffen als niet langer wordt voldaan aan de vereisten van artikel 376 lid 1 en 4 Fw.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      -    kondigt een afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw voor een periode van 
           twee maanden, ingaande op 13 maart 2024, die inhoudt:
    
    
    
      -   dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van 
          verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster
          bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die 
          derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte 
          zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden, en
    
    
    
      -   dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte of 
          een door een schuldeiser jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring 
          wordt geschorst dan wel geschorst blijft;
    
    
    
      -    bepaalt dat verzoekster in de gelegenheid wordt gesteld uiterlijk op 13 april 2024 een akte 
           te nemen over hetgeen is vermeld onder punt 3.11.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C.M. Höppener, voorzitter, mr. B.A. Cnossen en
      mr. I.C. Prenger-de Kwant, rechters, en in aanwezigheid van R. Becker, griffier, in het 
      openbaar uitgesproken op 13 maart 2024.