ECLI:NL:GHAMS:2024:586, Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2024, 200.292.286/01 en 200.311.007/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevoegde zaken. Beide zaken gaan over de afwikkeling van een opgezegde, langdurige samenwerking aangaande de gezamenlijke ontwikkeling, productie en verkoop van mestrobots. In de eerste zaak is de vraag of de opgezegde partij schade heeft geleden doordat de opzeggende partij een te korte opzeggingstermijn in acht heeft genomen. In de tweede zaak is de belangrijkste vraag of partijen bij de interne berekening van hun kosten aan de productie van de mestrobots, opslagen mochten hanteren bovenop de kale kostprijzen die zij maakten. Geen gezag van gewijsde komt toe aan wat in de eerste zaak is beslist, want dat zag op een andere rechtsbetrekking. Voorts is ten aanzien van een deel van een gevorderde schadevergoeding, een beroep op een overeengekomen exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers 	:	200.292.286/01 en 200.311.007/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank Noord-Holland	:	C/14/147173/ HA ZA 13-198 enC/14/154305 HA ZA 14-172
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        in zaak 200.292.286/01
        
        INGENIEURSBURO BALVERS B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard, gemeente Dijk en Waard,
      appellante,  
      advocaat: mr. P.W. Snoeker te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JOZ B.V.,
      
      gevestigd te Westwoud, gemeente Drechterland,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C. Mosselman te Nijmegen
    
    
    
    
      en 
    
    
    
    
      
        in zaak 200.311.007/01
      
    
    
    
      
        JOZ B.V.,
      
      gevestigd te Westwoud, gemeente Drechterland,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.C. Mosselman te Nijmegen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        INGENIEURSBURO BALVERS B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard, gemeente Dijk en Waard,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,advocaat: mr. P.W. Snoeker te Amsterdam,
    
    
    
    
      Partijen worden hierna IBB en JOZ genoemd.
    
    
  
  
    
      1De beide zaken in het kort
    
    
      De beide zaken gaan over de beëindiging van een langdurige samenwerking tussen JOZ en IBB op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mestrobots. Zij gaan met name over de wijze waarop de samenwerking is beëindigd en over de afwikkeling hiervan. De samenwerking tussen partijen is vastgelegd in een overeenkomst die in maart 2000 is gesloten. De overeenkomst kende onder meer afspraken over verdeling van de winst die behaald zou worden met de verkoop van de mestrobots. Bij brief van 24 januari 2013 heeft JOZ de overeenkomst eenzijdig opgezegd tegen 1 januari 2014. Die opzegging heeft geleid tot diverse procedures tussen partijen met vorderingen over en weer, waaronder de beide hier gevoegde zaken. 
    
    
    
      In zaak 200.293.286/01 staat, gelet op het oordeel van dit hof in een tussentijds hoger beroep, vast dat JOZ de overeenkomst mocht opzeggen maar daarbij niet een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en op die grond schadeplichtig is jegens IBB. In deze zaak gaat het uitsluitend nog om de vraag of, en zo ja hoeveel, schade IBB heeft geleden als gevolg van de ontijdigheid van de opzegging. 
    
    
    
      In zaak 200.311.007/01 gaat het om de vraag of, en zo ja in hoeverre, de overeenkomst eraan in de weg staat dat partijen ten behoeve van het intern berekenen van de kosten die zij beide hebben gemaakt aan materialen en arbeid ten behoeve van de gezamenlijke ontwikkeling en productie van de mestrobots, opslagen hebben gehanteerd bovenop de kale kostprijs van hun bijdragen. Zulke opslagen leiden tot een hogere interne kostprijs voor de mestrobots en dus tot een lagere gezamenlijke brutowinst die tussen partijen moet worden verdeeld conform een in de overeenkomst vastgelegde verdeelsleutel. Beide partijen verwijten elkaar opslagen te hebben gehanteerd die niet zijn toegestaan en vorderen de winst die zij daardoor zijn misgelopen. Ook gaat het om de vraag of JOZ recht heeft op schadevergoeding omdat voor het door IBB aan haar geleverde besturingssysteem volgens JOZ een ongeschikte encoder is gebruikt, waardoor de mestrobots niet goed functioneerden. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        in zaak 200.292.286/01
      
    
    
    
      2.1.
      IBB is bij dagvaarding van 25 november 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis (verder: eindvonnis I) van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) van 26 augustus 2020, onder zaaknummer C/14/147173/ HA ZA 13-198 gewezen tussen IBB als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en JOZ als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.  
      
      
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      
      
        
          memorie van grieven, tevens houdende verandering van eis, met producties H1 tot en met H5;
        
        
          memorie van antwoord, met producties 45 tot en met 48.
        
      
      
      
        IBB heeft geconcludeerd dat het hof eindvonnis I zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van JOZ in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        JOZ heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van eindvonnis I en afwijzing van de vorderingen van IBB met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van IBB in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
      
      
      
        
          in zaak 200.311.007/01
        
      
      
    
    
      2.2.
      JOZ is bij dagvaarding van 13 mei 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis (verder: eindvonnis II) van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) van 16 februari 2022, onder zaaknummer C/14/154305/ HA ZA 14-172 gewezen tussen IBB als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en JOZ als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
      
      
        JOZ heeft vervolgens bij incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv gevorderd de zaak te voegen met de zaak 200.292.286/01 waarna IBB bij memorie van antwoord in het incident heeft geconcludeerd tot afwijzing van de voeging. Het hof heeft bij arrest van 11 oktober 2022 de zaken gevoegd en de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
      
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
      
      - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties 32 tot en met 34;
      - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met productie  GP H1;
      - memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
      
        JOZ heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof eindvonnis II zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van IBB zijn toegewezen, en IBB te veroordelen aan JOZ terug te betalen hetgeen zij van JOZ heeft ontvangen ter uitvoering van eindvonnis I en eindvonnis II, te vermeerderen met wettelijke rente. Tevens heeft JOZ geconcludeerd dat het hof eindvonnis II zal vernietigen voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en dat het hof die vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal toewijzen. Voorts heeft zij, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van IBB in de proceskosten in beide instanties gevorderd. 
      
      
      
        IBB heeft in het principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van JOZ, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van JOZ in de proceskosten in, naar het hof begrijpt, hoger beroep. 
      
      
      
        IBB heeft in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof (naar het hof begrijpt:) eindvonnis II zal vernietigen voor zover daarin haar vorderingen tot betaling van € 229.919,36 wegens misgelopen BWB en tot betaling van € 836,13 aan beslagkosten zijn afgewezen, en, uitvoerbaar bij voorraad, die beide vorderingen, in hoger beroep verminderd tot € 218.086,77, en € 836,13 alsnog zal toewijzen, met veroordeling van JOZ in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        JOZ heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van IBB en eindvonnis II in zoverre te bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van IBB in de proceskosten van het incidenteel appel met nakosten en rente.
      
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
      
      
      
        
          in beide zaken
        
      
      
      
        Partijen hebben de zaken ter zitting van 12 december 2023 mondeling doen toelichten door hun bovengenoemde advocaten die dit allebei hebben gedaan aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      In beide zaken zijn in eerste aanleg door de rechtbank de volgende feiten vastgesteld en tot uitgangspunt genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die niet in geschil zijn, komen de feiten in beide zaken neer op het volgende. 
    
    
    
      3.1.
      IBB is een ingenieursbureau dat met name ontwerp- en adviesdiensten in de elektrotechniek levert. 
      
    
    
      3.2.
      JOZ vervaardigt machines en werktuigen voor de land- en bosbouw.
      
    
    
      3.3.
      IBB en JOZ hebben op 8 en 9 maart 2000 schriftelijk een, door hen als zodanig aangeduide, strategische samenwerkingsovereenkomst gesloten (deze overeenkomst met de daarbij behorende bijlagen hierna: de overeenkomst). Partijen hebben op grond van de overeenkomst een automatisch geleide mestrobot ontwikkeld en geëxploiteerd, die zelfstandig rijdend in stallen de mest verwijdert door de mest weg te drukken door de spleten in de stalvloer. IBB was verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de elektronica, software en positioneringstechniek en de levering daarvan. JOZ was verantwoordelijk voor de mechanische aspecten (de bouw) en het op de markt brengen en verkopen van de mestrobot. 
    
    
      3.4.
      In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          Artikel 8		Definitieve Product
        
        (…)
      
      2. IBB vervaardigt een definitieve versie van de besturing. Zij kiest het benodigde computerplatform, de encoders en overige noodzakelijke componenten die gezamenlijk de besturing vormen.
      (…)
      
      
        
          Artikel 10		Inzet, samenwerking en optimalisatie
          (…)2. Partijen zullen bij de ontwikkeling van enig onderdeel van het Product in keuze van materialen, halffabrikaten en softwareproducten rekening houden met zowel prijs-prestatieverhouding als duurzaamheid.(…) 
      
      
      
        
          Artikel 15		Verkoop van het Product
          (…)3. Als vergoeding voor het risico in de ontwikkelfase ontvangt IBB voor ieder verkocht exemplaar van het Product een aandeel in de brutowinst die JOZ maakt met de verkoop van het Product.4. De berekening van de brutowinstbijdrage alsmede het overzicht van de aan IBB toevallende percentuele vergoeding is opgenomen in bijlage 2.
      
      
      
        
          Artikel 16		Vergoeding verschuldigd bij verkoop
        
      
      1. JOZ is voor ieder verkocht Product een vergoeding verschuldigd conform bijlage 2.  
      
        (…)
        
          Artikel 18		Kosten van Garantie
        
      
      1. Op het Product wordt door JOZ jegens de koper een garantie verleent van 6 maanden na datum van aankoop.
      2. De kosten van deze garantie worden door partijen gedragen na beoordeling van de storing en op de wijze dat IBB op haar kosten zorg draagt voor de uitvoering van garantiewerkzaamheden op de elektronica en software en JOZ op haar kosten zorg draagt voor de uitvoering van garantiewerkzaamheden op de mechanica en motoren.
      (…)
      
      
        
          Artikel 21		Aansprakelijkheid
          1. IBB aanvaardt slechts aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van grove nalatigheid en opzet.2. De totale aansprakelijkheid van IBB tot vergoeding van directe schade is beperkt tot maximaal ƒ 100.000,- (éénhonderdduizend gulden) per gebeurtenis, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen geldt als één gebeurtenis.3. Aansprakelijkheid van IBB voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst en gemiste besparingen is uitgesloten.(…)
        
          Artikel 28		Controlerecht
        
        Partijen geven elkaar reeds nu voor alsdan toestemming om in geval van een vermoeden van overtreding of van een geconstateerde overtreding van het bepaalde in de artikelen 16 en 27, de administratie te laten onderzoeken door een onafhankelijke register accountant. De kosten van een accountantsonderzoek komen voor rekening van de opdrachtgevende partij, tenzij blijkt dat de wederpartij in overtreding is, in welk geval de overtredende partij deze kosten voor haar rekening neemt. De rapportage van de onafhankelijke registeraccountant geldt tussen partijen als genoegzaam bewijs om de verschuldigde vergoeding en een eventueel verschuldigde boete op te eisen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Bijlage 2 van de overeenkomst vermeldt als opschrift: “Bijlage 2: Berekening brutowinstbijdrage en vergoeding”. De aanhef van bijlage 2 luidt: “Voor de berekening van de opbrengsten wordt uitgegaan van het volgende voorbeeld:”.Het daaropvolgende rekenvoorbeeld bestaat uit een aantal regels, waarbij elke regel bestaat uit de benoeming van een kostenpost met een daarbij behorend bedrag. Volgens het rekenvoorbeeld moet het totaalbedrag van deze kostenposten in mindering worden gebracht op de verkoopprijs van de mestrobot, waarna de ‘brutowinstbijdrage’ resteert. In dat rekenvoorbeeld is een aantal kostenposten met een “V” gemarkeerd. De post “Inkoop materialen en verrichtte arbeid    14533” is niet als zodanig gemarkeerd. Onder dat rekenvoorbeeld is vermeld:
        De bedragen in met V aangemerkte regels zijn reeds in goed overleg vastgesteld door partijen, de overige zijn variabel. Voor de post “Inkoop…” zijn partijen gezamenlijk verantwoordelijk. Hier is namelijk zowel de bijdrage van JOZ (metaalconstructie, motoren, etc.) als de bijdrage van IBB besturing, etc.) in verwerkt.
      
      
      
        Partijen spannen zich in deze gezamenlijke kostprijs zo laag mogelijk te houden. Hiertoe zal een open calculatiebeleid worden opgezet.
      
      
      
        Het aan IBB toe te kennen deel van de bovengenoemde regel “Brutowinstbijdrage” is een percentage dat als volgt is vastgesteld:
      
      
      
        Eerste 25 stuks			20%Volgende 100 stuks			33.3%Elk exemplaar daarna		20%(…)
      
    
    
      3.6.
      JOZ heeft de overeenkomst bij brief van 24 januari 2013 opgezegd tegen 1 januari 2014. 
      
      
        
          IN ZAAK 200/292.286/01   (het hoger beroep tegen eindvonnis I)
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft IBB in eerste aanleg gevorderd (onderdeel IV van haar vorderingen) JOZ te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 4.206.375,- subsidiair € 2.804.250,-, meer subsidiair € 1.402.125,-,  althans een door de rechtbank te bepalen bedrag. Zij heeft daartoe gesteld dat de overeenkomst tussen partijen naar haar aard niet opzegbaar was, althans dat JOZ bij de opzegging van de overeenkomst een te korte opzeggingstermijn heeft gehanteerd en dat zij door die (ontijdige) opzegging schade heeft geleden. Ook heeft zij in eerste aanleg gevorderd (onderdeel IX van haar vorderingen) een verklaring voor recht dat JOZ aan haar brutowinstbijdrage (BWB) verschuldigd is over, kort gezegd, te verkopen mestrobots die zijn uitgerust met de 500 stuks IBB-besturingssystemen die JOZ eind 2012 besteld heeft. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 18 februari 2015 (verder: het tussenvonnis) over diverse vorderingen van IBB eindbeslissingen gegeven, waaronder de beslissing dat in het te wijzen eindvonnis de vordering onder IX in voorwaardelijke vorm zal worden toegewezen. Over de vordering onder IV heeft de rechtbank in het tussenvonnis beslist (5.4) dat JOZ de overeenkomst eenzijdig heeft mogen opzeggen maar (5.5) dat JOZ vanwege de eis van een redelijke opzegtermijn, de overeenkomst niet heeft mogen opzeggen tegen 1 januari 2014 maar pas tegen 1 juli 2014. Het niet in acht nemen van de redelijke opzeggingstermijn is door de rechtbank aangemerkt (5.6) als een toerekenbare tekortkoming van JOZ in de nakoming van de overeenkomst, die rechtsgrond is voor een op JOZ rustende verplichting tot schadevergoeding, te weten de schade die IBB heeft geleden doordat JOZ de samenwerking heeft opgezegd tegen een datum die zes maanden te vroeg is. Daarnaast, aldus de rechtbank, zijn er geen omstandigheden die reden geven voor een aanvullende schadevergoeding. 
      
    
    
      4.3.
      Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis. In zijn arrest van 21 augustus 2018 met zaaknummer 200.171.060/01 heeft dit hof alle door partijen over en weer aangevoerde grieven verworpen en het tussenvonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het hof (onder 3.13) uitdrukkelijk ook het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat naast een opzeggingsvergoeding wegens de ontijdigheid van JOZ’ opzegging er geen grond was voor een aanvullende schadevergoeding, en heeft het hof overwogen dat alle door IBB opgevoerde omstandigheden tegen de opzegging als zodanig, voldoende zijn verdisconteerd in die opzeggingsvergoeding. Ook heeft het hof overwogen (onder 3.12) dat bij de berekening van de schade die IBB heeft geleden door de ontijdigheid van de opzegging tegen 1 januari 2014, rekening moet worden gehouden met bestellingen die JOZ ook na 1 januari 2014 nog bij IBB heeft afgenomen en met de BWB die JOZ heeft afgedragen over de na die datum nog verkochte mestrobots. Het hof heeft de zaak vervolgens terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening met inachtneming van het arrest.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft daarna in eindvonnis I overwogen (onder 2.3) dat in dat vonnis uitsluitend nog beslist hoefde te worden over de vordering van IBB onder IV. De rechtbank heeft in eindvonnis I over die vordering geoordeeld dat IBB niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden door de opzegging op een te korte termijn en heeft vordering IV van IBB op die grond afgewezen. Vervolgens is in het dictum van eindvonnis I over alle vorderingen van IBB een beslissing gegeven.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Tegen eindvonnis I komt IBB in hoger beroep op met tien grieven. Met haar eerste drie grieven klaagt zij dat de rechtbank in eindvonnis I een concrete schadeberekening heeft gehanteerd nadat in het tussenvonnis al was gekozen voor een abstracte berekening, dat de rechtbank op onjuiste gronden en op basis van door IBB betwiste gegevens tot deze koerswijziging is overgegaan, en dat de rechtbank ten onrechte slechts heeft gekeken naar de schade van IBB als gevolg van de te korte opzegtermijn, omdat haar vordering tot schadevergoeding een veel ruimere strekking had. Met de grieven vier tot en met acht keert IBB zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen schade heeft geleden door de ontijdigheid van de opzegging, en tegen de diverse elementen van dat oordeel. IBB stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen: dat JOZ in het eerste half jaar van 2014 niet significant minder besturingssystemen heeft afgenomen dan daarvoor; dat niet aannemelijk is dat JOZ bij opzegging tegen 1 juli 2014 meer besturingssystemen zou hebben besteld en/of afgenomen; en dat de met de besturingssets behaalde winst van IBB over de eerste helft van 2014 niet significant lager was dan daarvoor. Grief negen is een veeggrief en bevat geen zelfstandige klacht. In haar tiende grief klaagt IBB dat in het dictum 3.4 van eindvonnis I ten onrechte een verklaring voor recht is gegeven ter zake van 500 stuks besturingssets, en dat dit 575 stuks moet zijn.
      
    
    
      5.2.
      In het verlengde van deze grieven heeft IBB haar vordering gewijzigd, waarna haar vordering in hoger beroep is:
      
      
        
          te verklaren voor recht dat JOZ aansprakelijk is voor alle door IBB geleden en te lijden schade, waaronder IBB’s renteschade en bedrijfsbeëindiging-winstdervingsschade, althans aansprakelijk is voor IBB’s renteschade en bedrijfsbeëindiging-winstdervingsschade;
        
        
          JOZ te veroordelen tot vergoeding van IBB’s schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          te verklaren voor recht dat JOZ aan IBB BWB verschuldigd is over de op 28 november 2012 door geïntimeerde bestelde 575 stuks besturingssets indien en voor zover JOZ deze verwerkt in een mestrobot, zij deze verkoopt en daarvoor van de koper enige betaling ontvangt;
        
        
          JOZ te veroordelen tot vergoeding in de kosten in beide instanties. 
        
      
      
    
    
      5.3.
      IBB heeft toegelicht dat de onder 1. en 2. gevorderde verklaring voor recht respectievelijk verwijzing naar de schadestaatprocedure bedoeld zijn als vermeerdering van haar vordering in eerste aanleg onder IV (weergegeven hierboven onder 4.1) waarin zij nog een concreet schadebedrag vorderde. Ook heeft zij toegelicht dat haar vordering onder 3. is bedoeld als een vermeerdering van haar vordering in eerste aanleg onder IX, omdat de rechtbank onder 3.4 van het dictum van eindvonnis I foutief een aantal van 500 besturingssets noemt, terwijl dat 575 moet zijn. 
      
    
    
      5.4.
      JOZ heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. JOZ heeft bij dit bezwaar echter geen belang omdat het hof de vorderingen van IBB zal afwijzen zodat niet op het bezwaar beslist hoeft te worden. 
      
    
    
      5.5.
      Voor wat betreft de vordering onder 3. overweegt het hof dat de rechtbank in het tussenvonnis al heeft beslist (onder 5.12) vordering IX te zullen gaan toewijzen. Deze beslissing van de rechtbank is een eindbeslissing. Tegen het tussenvonnis heeft IBB incidenteel hoger beroep ingesteld. In haar incidenteel hoger beroep heeft IBB geen grief aangevoerd tegen de bedoelde eindbeslissing in het tussenvonnis, en meer in het bijzonder niet dat het genoemde aantal 500 stuks bij nader inzien onjuist was en 575 moest zijn. Uit de zogenoemde “één keer schieten”-regel (o.a. HR 16 oktober 1992 ECLI:NL:HR:1992:ZC0721) volgt dat IBB in hoger beroep tegen eindvonnis I nu niet meer kan opkomen tegen de desbetreffende eindbeslissing in het eerdere tussenvonnis. Het hof zal de onder 3. gevorderde verklaring voor recht dan ook afwijzen.
      
    
    
      5.6.
      Voor wat betreft de vorderingen onder 1. en 2. overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      5.7.
      In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist (zie hierboven 4.2 en 4.3), kort gezegd, dat JOZ jegens IBB aansprakelijk en schadeplichtig is voor de ontijdigheid van haar opzegging van de overeenkomst, maar niet voor meer dan dat. Het hof heeft in zijn arrest van 21 augustus 2018 deze beslissing bekrachtigd. Op die basis dient de procedure te worden vervolgd. Dat brengt mee dat in dit hoger beroep het partijdebat begrensd is tot de schade die IBB heeft geleden als gevolg van de ontijdigheid van de opzegging. De gevorderde verklaring voor recht is daarom niet toewijsbaar voor zover zij het oog heeft op aansprakelijkheid van JOZ voor meer of andere schade dan dat. Voor zover de onder 1. gevorderde verklaring voor recht wel het oog heeft op de aansprakelijkheid van JOZ voor de ontijdigheid van haar opzegging, heeft IBB geen belang meer bij dat rechtsoordeel. Dat rechtsoordeel ligt immers al besloten in de beslissing van rechtbank en hof dat JOZ de schade moet vergoeden die IBB heeft geleden doordat de overeenkomst niet tegen 1 juli 2014 maar tegen 1 januari 2014 is opgezegd. De conclusie is daarom dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.8.
      
        De door IBB gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts toewijsbaar als aannemelijk is dat IBB schade heeft geleden door de ontijdigheid van de opzegging. De rechtbank heeft in eindvonnis I geoordeeld dat IBB zulke schade niet heeft geleden. Tegen dat oordeel komt IBB vergeefs op. Het hof licht dat toe als volgt.
        
          Concrete schadeberekening
        
      
      
    
    
      5.9.
      IBB heeft onder meer geklaagd dat de rechtbank in eindvonnis I is uitgegaan van een concrete schadeberekening, dat de rechtbank daarmee is teruggekomen van het tussenvonnis en dat dit een verrassingsbeslissing is geweest. 
      
    
    
      5.10.
      IBB heeft bij deze klacht geen belang, omdat ook als de klacht terecht zou zijn dit niet verhindert dat het hof – zoals het hierna zal doen – in hoger beroep (ook) een concrete schadeberekening hanteert. Het hof acht een concrete begroting het meest in overeenstemming met de aard van de schade die IBB vordert. Een concrete berekening is immers de hoofdregel, de schade kan in dit stadium van het geding, anders dan ten tijde van het tussenvonnis van de rechtbank, concreet begroot worden en ook overigens zijn er geen zwaarwegende redenen om van de hoofdregel af te wijken.
      
    
    
      5.11.
      Het hof stelt voor de goede orde bovendien vast dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is geweest. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de rechtbank had JOZ in haar ‘antwoordakte op akte overlegging verklaring accountant’ van 17 april 2019 al betoogd dat de schade concreet berekend zou moeten worden omdat inmiddels alle daarvoor relevante gegevens beschikbaar waren. In zijn pleitaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 3 juni 2020 heeft de advocaat van IBB acht bladzijden besteed aan de vraag of een abstracte dan wel concrete schadeberekening aangewezen was. Over die vraag hebben partijen bij de rechtbank dus uitvoerig gedebatteerd zodat het oordeel van de rechtbank niet als een verrassing kan worden beschouwd. Bovendien heeft de rechtbank haar koerswijziging uitvoerig gemotiveerd en kan die motivering de koerswijziging dragen.
      
      
        
          Bij de schade gaat het om misgelopen winst 
          
        
      
    
    
      5.12.
      Bij de berekening van (de omvang van) de schade die IBB heeft geleden als gevolg van de ontijdigheid van de opzegging staat voorop dat het aan IBB is om te stellen en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door JOZ) te bewijzen wat de omvang is van de schade die zij heeft geleden. De schade die IBB in dit geding kan vorderen is beperkt tot haar gederfde winst over de periode 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2014. De rechtbank heeft dit overwogen in rov. 5.6 van het tussenvonnis. Dit hof heeft de hiertegen door IBB gerichte grieven in het arrest van 21 augustus 2018 verworpen en dit uitgangspunt kan dan ook in dit hoger beroep niet opnieuw ter discussie worden gesteld.
    
    
      5.13.
      Uit het partijdebat is gebleken dat IBB langs twee wegen winst trok uit de samenwerking met JOZ:
      
      ( a)	IBB mocht, op grond van de overeenkomst, voor haar leveranties aan JOZ (voornamelijk besturingssystemen) aan JOZ haar kosten factureren. In de aldus door IBB aan JOZ gefactureerde bedragen was door haar een opslag (in de vorm van een vermenigvuldigingsfactor) verwerkt. In die opslag zat mede een winstcomponent. Het hof zal deze winst hierna aanduiden als winst uit leveranties. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat JOZ steeds alle bedragen heeft voldaan die IBB haar heeft gefactureerd voor haar leveranties, dus inclusief de door IBB gehanteerde opslag met daarin de winstcomponent. In de zaak die met de onderhavige is gevoegd, is overigens in geschil of IBB wel gerechtigd was de door haar gehanteerde opslagen, en dan met name een opslag voor winst, bij JOZ in rekening te brengen. 
      ( b)	In artikel 15 lid 3 en bijlage 2 van de overeenkomst is vastgelegd (zie eerder 3.4 en 3.5) dat IBB recht heeft op een percentage van de brutowinst die JOZ maakt met de verkoop van mestrobots uitgerust met het besturingssysteem van IBB. Elke zodanige door JOZ verkochte mestrobot leverde daarom ook winst op aan IBB, door partijen aangeduid als BWB (bruto winstbijdrage). Het debat tussen partijen heeft zich grotendeels toegespitst op de vraag of IBB BWB is misgelopen doordat JOZ de overeenkomst niet tegen 1 juli 2014 maar tegen 1 januari 2014 heeft opgezegd.
      
    
    
      5.14.
      JOZ heeft betwist dat IBB enige schade heeft geleden vanwege de te korte termijn waartegen de overeenkomst was opgezegd. Zij heeft dat als volgt toegelicht. Weliswaar heeft zij de overeenkomst opgezegd tegen 1 januari 2014, maar de facto is de samenwerking daarna nog voortgezet en heeft zij na 1 januari 2014, en zelfs na 1 juli 2014 nog besturingssystemen van IBB afgenomen en ingebouwd in de door haar verkochte mestrobots. De ontwikkeling van een ander, alternatief, besturingssysteem had namelijk vertraging opgelopen en omdat JOZ toch mestrobots wilde kunnen aanbieden aan bestaande en potentiële nieuwe klanten, heeft zij nog tot oktober 2014 alle door haar benodigde besturingssystemen afgenomen van IBB. In totaal heeft zij in 2014 nog 229 besturingssystemen afgenomen van IBB, waarvan JOZ er 200 heeft ingebouwd in verkochte mestrobots en de overige heeft gebruikt als reserve-onderdeel (spare), aldus JOZ. 
      
    
    
      5.15.
      Tegenover deze gemotiveerde betwisting door JOZ heeft IBB onvoldoende gesteld en toegelicht dat zij winst is misgelopen doordat de overeenkomst is opgezegd tegen 1 januari 2014 en niet tegen 1 juli 2014. Het hof licht dit toe als volgt.
      
      
        
          Geen misgelopen winst uit leveranties 
          
        
      
    
    
      5.16.
      Het hof begint met de vraag of IBB als gevolg van de ontijdige opzegging door JOZ winst uit leveranties is misgelopen. 
    
    
      5.17.
      Het hof stelt voorop dat de overeenkomst geen minimum-afnameverplichting kent voor JOZ. 
      
    
    
      5.18.
      Tussen partijen staat vast dat, ondanks de opzegging tegen 1 januari 2014, JOZ ook na 1 januari 2014 inderdaad nog diensten en besturingssystemen van IBB heeft afgenomen. Het hof gaat daarbij uit van de door JOZ opgegeven aantallen. IBB heeft deze weliswaar betwist maar het hof gaat daaraan voorbij. IBB heeft niet meer gedaan dan opmerken dat zij de door JOZ in eigen beheer gemaakte opgave niet voor waar aanneemt. Nu het gaat om leveringen van IBB aan JOZ had van IBB mogen worden verwacht dat zij haar betwisting meer handen en voeten had gegeven en concreet, bijvoorbeeld aan de hand van haar eigen administratie, had toegelicht waarom het door JOZ genoemde aantal niet klopt en wat het volgens IBB juiste aantal is van door haar aan JOZ in de relevante periode geleverde besturingssystemen. Voorts staat vast dat JOZ de voor deze besturingssystemen gefactureerde bedragen (mét de daarin verwerkte opslag) aan IBB heeft betaald. Over deze leveranties is IBB dus geen winst misgelopen.
      
    
    
      5.19.
      Voorts heeft IBB niet betwist dat na de opzegging van de samenwerking tegen 1 januari 2014, JOZ tot 1 oktober 2014 voor de mestrobots die zij wilde blijven produceren en verkopen, geen alternatieven had voor het besturingssysteem van IBB. Die stelling vindt bovendien bevestiging in het eveneens onbetwiste feit dat JOZ nog tot 1 oktober 2014 het door haar opgegeven en door IBB niet (voldoende gemotiveerd) betwiste aantal besturingssystemen is blijven afnemen van IBB. Het hof gaat er daarom van uit dat JOZ, ondanks de opzegging tegen 1 januari 2014, nog tot 1 oktober 2014 (noodgedwongen, want bij gebreke van een alternatief) haar volledige behoefte aan besturingssystemen en aanverwante zaken heeft afgenomen bij IBB. Het hof trekt daaruit de conclusie dat JOZ bij opzegging tegen 1 juli 2014 niet méér besturingssystemen van IBB zou hebben afgenomen dan zij heeft gedaan. Dan zou JOZ immers meer hebben afgenomen dan zij nodig had. IBB heeft niet toegelicht waarom JOZ dat zou doen. 
      
    
    
      5.20.
      IBB heeft in dit verband nog aangevoerd dat de door JOZ na 1 januari 2014 afgenomen besturingssystemen voortvloeiden uit een bestelling die al in november 2012 was geplaatst. Het hof stelt vast dat uit de desbetreffende inkooporder van 28 november 2012 blijkt – het staat erop vermeld - dat zij bedoeld was voor uitlevering in de jaren 2013-2014. Kennelijk heeft JOZ zich aan het eind van 2012 al willen verzekeren van voldoende voorraad aan bestuurssystemen van JOZ voor de jaren 2013-2014. In dat licht valt zonder toelichting niet in te zien dat JOZ nog extra bestellingen zou hebben geplaatst als zij de overeenkomst niet tegen 1 januari 2014 maar tegen 1 juli 2014 had opgezegd. IBB heeft die toelichting niet gegeven. 
      
    
    
      5.21.
      Het hof concludeert dat IBB niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat zij, als gevolg van de ontijdige opzegging door JOZ, winst uit (nieuwe/extra) leveranties is misgelopen.
      
      
        
          Geen misgelopen BWB (misgelopen winst uit de verkoop van mestrobots)
           5.22.	Dan komt het hof nu toe aan de vraag of IBB als gevolg van de ontijdige opzegging van de overeenkomst door JOZ, BWB is misgelopen uit de verkoop van mestrobots door JOZ. 
      
      
    
    
      5.23.
      Voorop staat dat het aantal mestrobots dat JOZ in een jaar slaagt te verkopen mede afhangt van marktomstandigheden die JOZ niet in de hand heeft en dat daardoor de afzet van jaar tot jaar sterk of minder sterk kan verschillen. De overeenkomst kent (wellicht om die reden) op dit punt ook geen minimum-verplichting. Gegeven deze inherente schommelingen in de jaarlijkse afzet is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het aantal mestrobots dat JOZ volgens eigen opgave na 1 januari 2014 heeft verkocht en waarover IBB recht heeft op BWB, niet significant lager is dan hetgeen JOZ, gezien de voorafgaande jaren, gemiddeld in een half jaar verkocht. Daar komt bij dat JOZ, zoals het hof hierboven al heeft vastgesteld, tot 1 oktober 2014 slechts mestrobots kon verkopen met het IBB besturingssysteem aangezien zij geen alternatief had. Het is dus niet zo dat IBB over de periode van 1 januari 2014 tot 1 juli 2014 BWB is misgelopen omdat JOZ in die periode als uitvloeisel van de opzegging is overgestapt op de verkoop van mestrobots met een ander besturingssysteem en daardoor minder mestrobots met het IBB besturingssysteem heeft verkocht. Gezien tegen de achtergrond van dat alles heeft IBB onvoldoende toegelicht dat JOZ meer mestrobots met het IBB-besturingssysteem zou hebben verkocht en zij recht op meer BWB zou hebben gekregen als de overeenkomst niet tegen 1 januari 2014 maar tegen 1 juli 2014 was opgezegd.
      
    
    
      5.24.
      Tenslotte heeft IBB nog het vermoeden uitgesproken dat zij winst derft doordat JOZ méér mestrobots met het IBB-besturingssysteem heeft verkocht dan opgegeven, en dat de opgave van JOZ daarom door een accountant gecontroleerd moet worden. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, alleen al omdat niet is gebleken van enige aanwijzing dat de opgave van JOZ onjuist zou zijn en IBB niet heeft toegelicht waarop haar vermoeden is gebaseerd. Dat had wel op haar weg gelegen, temeer nu het door JOZ opgegeven aantal verkochte mestrobots over het eerste half jaar van 2014 niet significant lager is geweest dan voorgaande jaren, en JOZ na 1 oktober 2014 haar mestrobots met een alternatief besturingssysteem kon uitrusten en vanaf toen dus mestrobots is gaan verkopen zonder het IBB-besturingssysteem. 
      
      
        
          Geen  renteschade
        
      
      
    
    
      5.25.
      Tussen partijen is niet in geschil dat JOZ de aan IBB verschuldigde BWB over het aantal met een IBB-besturingssysteem uitgeruste mestrobots dat zij heeft verkocht na 1 januari in 2014, pas in oktober 2020 aan IBB heeft voldaan. IBB heeft zich op het standpunt gesteld dat deze verschuldigde BWB uiterlijk op 1 januari 2015 al opeisbaar was geworden en dat zij dus recht heeft op vertragingsrente.  IBB heeft ter zitting bij monde van haar raadsman desgevraagd toegelicht dat zij haar vordering dat de rente opeisbaar is vanaf 1 januari 2015 niet baseert op enige bepaling in de overeenkomst. JOZ heeft als verweer tegen deze vordering onder meer aangevoerd dat de door IBB bedoelde BWB pas opeisbaar is geworden nadat IBB haar daarvoor een factuur had gestuurd, en dat zij die factuur (van € 390.630,- ex btw) terstond, binnen de daarop vermelde betalingstermijn aan IBB heeft voldaan. Dat laatste heeft IBB niet betwist. Bij die stand van zaken slaagt het verweer van JOZ en moet de rentevordering van IBB worden afgewezen. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.26.
      Het hof verwerpt het bewijsaanbod van IBB. Zij heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak leiden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.27.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat IBB niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij enige schade heeft geleden doordat JOZ de overeenkomst ontijdig, want tegen 1 januari 2014 en niet tegen 1 juli 2014, heeft opgezegd. Dat betekent dat er geen rechtsgrondslag is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof zal daarom de vordering van IBB onder 2. eveneens afwijzen. 
    
    
      5.28.
      De slotsom is dat alle grieven die IBB tegen het bestreden eindvonnis I heeft aangevoerd, falen en dat het hof dat vonnis zal bekrachtigen. Gegeven deze uitkomst dient IBB te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
      
        
          IN ZAAK 200.311.007/01  (het hoger beroep tegen eindvonnis II) 
        
      
      
      
    
  
  
    
      6Eerste aanleg
    
    
      
        In conventie
        
      
    
    
      6.1.
      
        IBB heeft (samengevat) in eerste aanleg gevorderd JOZ te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 622.396,77 vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten. 
        De gevorderde hoofdsom was opgebouwd uit de volgende onderdelen:
      
      ( i) niet afgedragen BWB over drie soorten spin-offs van in totaal € 108.964,-;
      
        (ii) onderzoekskosten van accountant [naam 1] van € 20.388,50;
        (iii) niet afgedragen BWB van € 229.919,36;
        (iv) een bedrag van € 4.719,- voor verleende diensten op het gebied van ‘tunneling’;
      
      ( v) niet afgedragen BWB over het vierde kwartaal van 2013 van € 258.405,91.
    
    
      6.2.
      De rechtbank heeft in eindvonnis II hierover als volgt beslist.De vordering onder (i) is afgewezen omdat over die vordering al is beslist in het tussenvonnis van 18 februari 2015 in de zaak die met de onderhavige is gevoegd.De vordering onder (ii) is afgewezen omdat volgens artikel 28 van de overeenkomst JOZ deze kosten pas voor haar rekening hoeft te nemen als zij in overtreding is, en dat is niet het geval. De vordering onder (iii) is afgewezen omdat IBB deze vordering onvoldoende had onderbouwd.De vordering onder (iv) is afgewezen omdat de door IBB gestelde onderliggende afspraak tussen partijen niet is komen vast te staan.De vordering onder (v) is toegewezen met daarover de (gewone) wettelijke rente vanaf 23 april 2014.De gevorderde beslagkosten heeft de rechtbank afgewezen omdat het beslag niet (mede) werd gelegd voor de vordering die is toegewezen, en de gevorderde buitengerechtelijke kosten eveneens omdat (zo begrijpt het hof) in de gehele procedure daarvoor geen enkele feitelijke onderbouwing is gegeven.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      JOZ heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang en samengevat, in eerste aanleg gevorderd dat IBB zal worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad tot: (i) betaling van € 2.051.940,-, subsidiair € 1.195.773,- en meer subsidiair € 564.975,-;(ii) betaling van € 365.400,-; alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; daarnaast (iii) betaling van € 6.755,- aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente; en (iv) betaling van de proceskosten, inclusief de kosten van executie.
    
    
      6.4.
      JOZ heeft toegelicht dat haar vordering onder (i) ziet op de niet-toegestane opslagen die IBB voor haar leveranties ten behoeve van de mestrobot aan JOZ heeft gefactureerd. De vordering onder (ii) betreft de schade die JOZ stelt te hebben geleden doordat IBB voor haar besturingssysteem een ongeschikte wiel-encoder is gaan gebruiken waardoor de mestrobots die JOZ aan haar afnemers had geleverd niet goed functioneerden. 
      
    
    
      6.5.
      De rechtbank heeft in eindvonnis II over JOZ’s vorderingen als volgt beslist.De vordering onder (i) heeft de rechtbank zonder inhoudelijke beoordeling afgewezen omdat deze vordering volgens de rechtbank was verjaard. De vordering onder (ii) heeft de rechtbank afgewezen: zij heeft geoordeeld dat IBB de desbetreffende encoder is gaan gebruiken op verzoek van JOZ en dat JOZ de gevolgen van die keuze niet kan afwentelen op IBB. De rechtbank heeft, ten overvloede, ook nog overwogen dat IBB niet betrokken was bij de schaderegeling die JOZ met haar afnemers van mestrobots heeft getroffen vanwege de problemen met de encoder, zodat een op die regeling gebaseerde schadeberekening niet aan IBB kan worden tegengeworpen en JOZ ook overigens de door haar opgevoerde schadeposten onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
    
  
  
    
      7Beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel
      
    
    
      7.1.
      In het principaal appel heeft JOZ vijf grieven aangevoerd tegen eindvonnis II en tevens haar vorderingen gewijzigd. JOZ heeft, naar het hof begrijpt, in hoger beroep geconcludeerd, samengevat:
      
      
        dat het hof eindvonnis II zal vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest:
      
      
      ( a) de toegewezen vorderingen van IBB alsnog zal afwijzen; (b) zal bepalen dat IBB aan JOZ dient te vergoeden al hetgeen JOZ reeds op basis van eindvonnis I en eindvonnis II aan IBB heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente; 
      
      
        en:
      
      
      ( i) ter zake van ten onrechte gehanteerde winstopslagen IBB zal veroordelen tot betaling van primair € 2.051.940,-, subsidiair € 1.195.773,- en meer subsidiair € 564.975,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 januari 2014;(ii) voorwaardelijk, indien en voor zover de vordering onder (i) ter zake van de winstopslagen (gedeeltelijk) is verjaard, zal verklaren voor recht dat JOZ gerechtigd is (het verjaarde deel van) deze vordering te verrekenen met door haar aan IBB (uit hoofde van de overeenkomst of anderszins) verschuldigde of reeds betaalde bedragen;(iii) ter zake van de encoder IBB zal veroordelen tot betaling van € 365.400,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 januari 2014;(iv) IBB zal veroordelen tot betaling van € 6.755,- aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2014;
      
        alles met betaling van de proceskosten in beide instanties.
        De vijf grieven van JOZ zijn in wezen gericht tegen de afwijzing van haar eigen vorderingen op IBB en strekken tot het alsnog toewijzen daarvan. Het hof begrijpt dat in de visie van JOZ toewijzing van haar vorderingen meebrengt dat IBB’s vorderingen op haar reeds bij het ontstaan daarvan door verrekening teniet zijn gegaan, dat in eindvonnis II daarom ten onrechte enige vordering van IBB is toegewezen (onderdeel (a) van haar conclusie), en dat hetgeen zij ter uitvoering van eindvonnis I en eindvonnis II reeds aan IBB heeft voldaan, door haar onverschuldigd is betaald en dat zij recht heeft op terugbetaling daarvan (onderdeel (b) van haar conclusie).  
        IBB heeft in het principaal appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot verwerping van de grieven van JOZ en in zoverre tot bekrachtiging van eindvonnis II. 
      
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      7.2.
      In het incidenteel appel heeft IBB geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis met zaaknummer/rolnummer C/14/147173/HA ZA 13-198 door de rechtbank Noord-Holland gewezen op 18 februari 2015. Dat is een verwijzing naar het tussenvonnis dat gewezen is in de procedure die met deze zaak is gevoegd. Uit het partijdebat blijkt dat dit een kennelijke verschrijving is geweest, dat IBB bedoeld heeft vernietiging te vorderen van het bestreden eindvonnis II en dat JOZ dat ook zo heeft begrepen, zodat de conclusie van IBB in haar incidentele memorie van grieven ook in die zin moet worden gelezen. 
      
      
        Aldus gelezen en begrepen heeft IBB in haar incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen eindvonnis II en geconcludeerd tot vernietiging van hetgeen daarin is overwogen en beslist over haar vorderingen betreffende de door JOZ gehanteerde opslagen, en gevorderd:(i) ter zake van de winstopslag JOZ te veroordelen tot betaling van € 218.086,77 ten titel van niet afgedragen BWB;(ii) JOZ te veroordelen tot betaling van de door IBB gemaakte beslagkosten van € 836,13;(iii) JOZ te veroordelen in de kosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
      
      
      
        JOZ heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van eindvonnis II, afwijzing van de vorderingen van IBB, en tot uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van IBB in de kosten, met rente en nakosten. 
      
      
      
        
          In het principaal en in het incidenteel appel
        
        
          Het hanteren van opslagen: geen gezag van gewijsde
        
      
    
    
      7.3.
      Zowel in het principaal appel (de vorderingen onder (i) en (ii) van JOZ op IBB) als in het incidenteel appel (de vordering onder (i) van IBB op JOZ) is de vraag aan de orde of de overeenkomst in de weg staat aan het (in hun interne verhouding) hanteren van opslagen op hetgeen partijen, ieder voor zich, aan materialen en arbeid hebben bijgedragen aan de (gezamenlijke) productie en verkoop van de mestrobots.
    
    
      7.4.
      IBB heeft in dat verband betoogd dat in het tussenvonnis in de procedure waarmee deze zaak is gevoegd onder 5.1 al is overwogen dat op grond van de overeenkomst op JOZ de verplichting rustte om “de besturingssystemen af te nemen en daarvoor de kostprijs plus winstopslag alsmede de BWB aan IBB te betalen”, en IBB heeft beroep gedaan op het gezag van gewijsde van deze beslissing. JOZ heeft daarentegen betoogd dat in dit tussenvonnis onder 5.3 al is beslist dat het toepassen van een winstopslag juist niet is toegestaan, en dat deze beslissing tussen partijen gezag van gewijsde heeft. 
    
    
      7.5.
      
        Het hof verwerpt beide betogen. In beide gevallen is geen sprake van een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft, als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv. Het hof licht dit als volgt toe. In het tussenvonnis van 18 februari 2015 was het door de rechtbank te beslissen geschilpunt niet of IBB een opslag in rekening mocht brengen, maar was de vraag of JOZ voldoende zwaarwegende gronden had om eenzijdig de overeenkomst op te mogen zeggen. In rechtsoverweging 5.1 heeft de rechtbank, om te kunnen kwalificeren om wat voor soort overeenkomst het gaat, heel kort en niet geheel juist samengevat wat de hoofdverplichtingen van beide partijen waren. De rechtbank heeft met die passage niet bedoeld om daarmee, in reactie op het partijdebat, enige beslissing te geven over de vraag of wel of niet een winstopslag mocht worden gerekend. Dat blijkt al uit het feit dat elke motivering voor een dergelijke beslissing ontbreekt, en uit hetgeen de rechtbank over dit onderwerp verder nog overweegt in rechtsoverweging 5.3. In het kader van de vraag of JOZ de overeenkomst eenzijdig mocht opzeggen is rechtsoverweging 5.3 van dat vonnis bedoeld als een inventarisatie van de zes geschilpunten waarover partijen al langdurig met elkaar in conflict waren, waaronder de door IBB gefactureerde opslagen. De rechtbank heeft bij die inventarisatie overwogen, weliswaar ten aanzien van een ander van die zes geschilpunten maar dat doet aan de algemenere strekking niet af: 
        
          “..dat voor de beantwoording van de vraag of hierin een grond voor opzegging kan zijn gelegen, niet noodzakelijk is dat de juistheid van de stellingen (…) wordt beoordeeld. Beslissend is in dit verband reeds de vraag of de voortdurende verschillen van inzicht tot een zodanige stroeve samenwerking hebben geleid dat dit een geldige reden tot opzegging kan vormen.” 
      
    
    
      7.6.
      De passage over de opslagen in rechtsoverweging 5.3, onder iii) van het tussenvonnis, waarop JOZ zich beroept, moet in het verlengde hiervan worden gelezen en luidt: 
      
      
        “Gesteld noch gebleken is dat, anders dan ten aanzien van de BWB, de winstopslag grondslag heeft in de overeenkomst en de bijlage. Evenmin is gebleken dat partijen anderszins afspraken over het hanteren van de opslag of de vaststelling van de hoogte daarvan hebben gemaakt. De opslag is echter wel jarenlang zonder uitdrukkelijke instemming van JOZ door IBB toegepast en bij JOZ in rekening gebracht. De opslag vormt kennelijk al lange tijd een struikelblok tussen partijen. De voortdurende en ernstige onenigheid over dit onderwerp is een element dat begrijpelijk kan bijdragen aan de wens van een van partijen de duurovereenkomst te beëindigen.”
      
    
    
      7.7.
      In deze overweging 5.3 heeft de rechtbank niet meer of anders tot uitdrukking gebracht dan dat in de tekst van de overeenkomst en haar bijlagen geen grondslag is te vinden voor (de hoogte van) de opslag en dat ook van andere afspraken daarover niet is gebleken, maar dat kennelijk wel eenzijdig door IBB een opslag in rekening is gebracht en dat dit tussen partijen een voortdurende bron van onenigheid is geworden die mede grond geeft voor opzegging van de overeenkomst. Een beslissing of zonder enig voorbehoud gegeven oordeel dat IBB geen opslag had mogen rekenen valt hierin niet te lezen. Een en ander brengt mee dat beide partijen vergeefs een beroep doen op gezag van gewijsde van het bedoelde tussenvonnis.
      
      
        
          Het hanteren van opslagen: uitleg van de overeenkomst 
          
        
      
    
    
      7.8.
      Dat betekent dat het hof nu toekomt aan de vraag of de overeenkomst in de weg staat aan het hanteren c.q. in rekening brengen van een (winst)opslag bovenop de kostprijs van materialen en arbeid die partijen, ieder voor zich, hebben ingebracht ten behoeve van de productie en verkoop van mestrobots. 
      
    
    
      7.9.
      Het hof stelt vast, zoals eerder ook al de rechtbank in het tussenvonnis van 18 februari 2015, dat in de tekst van de overeenkomst, bijlage 2 inbegrepen, niets met zoveel woorden wordt vermeld over de vraag of partijen wel of niet opslagen zouden mogen rekenen bovenop de kostprijs van de materialen en arbeid die zij zouden gaan bijdragen aan de (gezamenlijke) productie en exploitatie van mestrobots; laat staan over de hoogte van dergelijke opslagen. 
      
    
    
      7.10.
      De overeenkomst tussen partijen dient te worden uitgelegd met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval. Voor de uitleg van de overeenkomst zijn de bewoordingen daarvan niet zonder meer beslissend. Het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs omtrent elkaars bedoelingen mochten afleiden en de verwachtingen die zij daaraan mochten ontlenen. Voor de aan de overeenkomst te geven uitleg kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn, nu daarin aanwijzingen besloten liggen hoe partijen aanvankelijk, voordat zij met elkaar in conflict raakten, meenden dat de overeenkomst was bedoeld en moest worden uitgelegd en toegepast. 
      
    
    
      7.11.
      Aan de hand van deze maatstaf overweegt het hof als volgt. In bijlage 2 is voor de berekening van de BWB bij de verkoop van een mestrobot (en waarvan IBB een percentage krijgt) een rekenvoorbeeld opgenomen. De BWB wordt in dit voorbeeld berekend door op de door JOZ gerealiseerde verkoopprijs van een mestrobot een aantal posten in mindering te brengen. Dit rekenvoorbeeld kent tussen partijen overeengekomen forfaitaire kosten, en variabele kostenposten. 
      
    
    
      7.12.
      Het enkele feit dat volgens de overeenkomst bij de berekening van de BWB, JOZ op de door haar gerealiseerde verkoopprijs van een mestrobot een aantal vooraf vastgestelde forfaitaire kosten in mindering mag brengen is een aanwijzing dat partijen niet hebben bedoeld dat uitsluitend de daadwerkelijk gemaakte kostprijzen in mindering gebracht mochten worden. Het werken met forfaitaire bedragen sluit immers niet uit dat de werkelijke kosten lager uitpakken en in het forfaitaire bedrag een winstmarge zit. 
      
    
    
      7.13.
      De post ‘inkoop materialen en verrichte arbeid’ is in het rekenvoorbeeld een variabele post en omvat zowel de bijdrage van JOZ (zoals metaalconstructie en motoren) als de bijdrage van IBB (zoals besturing) aan de productie en verkoop van een mestrobot. In bijlage 2 is vastgelegd dat deze post een gezamenlijke verantwoordelijkheid is van partijen en dat partijen zich zullen inspannen “deze kostprijs zo laag mogelijk te houden” en daartoe een open calculatiebeleid zullen voeren. 
      
    
    
      7.14.
      Deze inspanningsverplichting is te algemeen geformuleerd en te weinig specifiek om de conclusie te kunnen dragen dat partijen daarmee zijn overeengekomen dat zij slechts hun kale of directe kosten in rekening zouden mogen brengen, zonder de opslagen waarmee zij normaliter rekenden. Het feit dat in de context van deze inspanningsverplichting gesproken wordt over een calculatiebeleid duidt integendeel juist op een toegestane vrijheid van toerekenen van kosten, waar partijen echter wel open over moesten zijn en elkaar inzicht in moesten geven.  
      
    
    
      7.15.
      Feit is bovendien dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst beide partijen opslagen bovenop de kale kostprijs hanteerden voor hun bijdragen aan de mestrobots, en daarvoor kennelijk geen beletsel zagen in de overeenkomst. Dat zij in de procedure nu een ander standpunt wensen in te nemen, poetst die eerdere gedragslijn niet weg.
      
    
    
      7.16.
      Bij die stand van zaken moet de overeenkomst aldus worden uitgelegd dat deze zich niet verzet tegen het hanteren van opslagen als zodanig. Dat neemt niet weg dat de overeenkomst wel van partijen een inspanning verlangt om de kosten zo laag mogelijk te houden, en dat die verplichting dus ook geldt voor de opslagen die gehanteerd worden.
      
      
        
          De door JOZ gehanteerde opslagen
        
      
      
    
    
      7.17.
      Met betrekking tot de opslagen die JOZ heeft gehanteerd, overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      7.18.
      De stelling van IBB dat tussen partijen is afgesproken dat JOZ slechts de kale kostprijs zou mogen rekenen zonder opslagen, vindt – gezien het hof zojuist heeft overwogen - geen steun in de overeenkomst (bijlage 2 inbegrepen). Een andere afspraak waarin dit zou zijn overeengekomen, is door IBB niet gesteld en evenmin gebleken. 
    
    
      7.19.
      Tussen partijen is niet in geschil dat JOZ bovenop de kale kostprijs van de door haar aangeleverde materialen een opslag heeft gerekend van 5%  (derhalve: opslagfactor 1,05) en op verrichte arbeid een opslag van 40% (opslagfactor 1,4). JOZ heeft toegelicht dat het gaat om handlingskosten en arbeidskosten die een gebruikelijk onderdeel vormen van de te berekenen kostprijs. IBB heeft, met gebruikmaking van het controlerecht waarin artikel 28 van de overeenkomst voorziet, door registeraccountant [naam 1] (verder: [naam 1] ) onderzoek laten verrichten naar de door JOZ gerekende kosten. [naam 1] heeft op 5 december 2013 aan IBB een rapport uitgebracht over zijn bevindingen. [naam 1] concludeert daarin:
      
      
        “Wij hebben op basis van deelwaarneming de aannemelijkheid beoordeeld van de wijze waarop kosten van inkoop van materiaal en verrichte arbeid door JOZ worden toegerekend aan de kostprijs. (…) Wij hebben vastgesteld dat JOZ voor de vaststelling van de vaste verrekenprijs voor de inkoop van materialen een vaste opslag voor zogenaamde “handling kosten” hanteert van 5%. (…)  Ten aanzien van verrichte arbeid hanteert JOZ (…) een opslag van circa 40% voor indirecte kosten (….)  In handel- en productieomgevingen is dat zeer gebruikelijk. (….) Wij achten de kosten die JOZ heeft toegerekend aan de zogenaamde kostprijs (inkoop materialen en verrichte arbeid) waarin zowel het IBB deel als JOZ deel is opgenomen, aannemelijk. Wij hebben vastgesteld dat JOZ over de onderzoeksperiode per kwartaal aan IBB inzicht heeft verstrekt in de opbouw van haar vaste verrekenprijs (kosten van inkoop materialen en verrichte arbeid).”
      
      
      
        IBB heeft niet gesteld dat deze bevindingen van de door haarzelf ingeschakelde registeraccountant onjuist zijn. 
      
      
    
    
      7.20.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat JOZ geen ongeoorloofde opslagen heeft gehanteerd over de door haar geleverde materialen en arbeid, en dat JOZ niet is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting (artikel 16 van de overeenkomst jo bijlage 2) om de productiekosten van de mestrobots zo laag mogelijk te houden.
    
    
      7.21.
      Uit deze conclusie volgt dat IBB’s vordering onder (i) in het incidenteel appel moet worden afgewezen en dat haar daartegen gerichte grieven falen. Nu deze vordering wordt afgewezen, komen IBB’s kosten van beslaglegging ter zake van die vordering niet voor vergoeding in aanmerking, zodat ook vordering (ii) in het incidenteel appel moet worden afgewezen. 
    
    
      7.22.
      Het voorgaande betekent dat alle grieven in het incidenteel appel van IBB falen.
      
      
        
          De door IBB gehanteerde opslagen
        
      
      
    
    
      7.23.
      Vorderingen (i) en (ii) in het principaal appel van JOZ zijn gebaseerd op de stelling dat IBB bij haar leveranties aan JOZ telkens een te hoge opslag heeft gefactureerd. Afhankelijk van de maatstaf die gehanteerd wordt, berekent JOZ hetgeen zij aldus teveel aan IBB heeft betaald, op de bedragen die zij heeft genoemd in haar vordering (i). De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling van deze vordering niet toegekomen, omdat zij heeft geoordeeld dat die eventuele vordering inmiddels was verjaard.
      
    
    
      7.24.
      Tegen dat oordeel heeft JOZ in haar grieven 1 en 2 aangevoerd dat uit artikel 6:131 BW volgt dat verjaring van een vordering niet in de weg staat aan een beroep op verrekening, en dat zij, gezien de vorderingen die IBB tegen haar heeft ingesteld, daarom belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar (tegen)vordering op IBB, ook als deze zou zijn verjaard. Daarop voortbouwend heeft JOZ in hoger beroep haar vordering vermeerderd met een verklaring voor recht dat zij ook haar verjaarde vorderingen op IBB zal mogen verrekenen met de vorderingen die IBB op haar heeft. In haar derde grief bestrijdt JOZ op inhoudelijke gronden dat haar vordering op IBB is verjaard.
    
    
      7.25.
      De klacht van JOZ dat zij met het oog op verrekening belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar vordering (i) ook als die is verjaard, is op zichzelf terecht. Niettemin falen de drie grieven, omdat zij niet tot een andere uitkomst leiden. Het hof zal namelijk de vordering (i) van JOZ op inhoudelijke gronden afwijzen en komt dus niet toe aan de vraag of die vordering verjaard is. Gegeven deze uitkomst is er ook geen basis voor toewijzing van vordering (ii) van JOZ. Het hof licht een en ander toe als volgt.
    
    
      7.26.
      Het bezwaar dat JOZ heeft aangevoerd tegen de opslagen die IBB heeft gehanteerd bij haar leveranties aan JOZ is dat daarin volgens haar tevens een (aanzienlijke) opslag voor winst zat. JOZ heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeengekomen inspanningsverplichting om de kosten zo laag mogelijk te houden zich er tegen verzet dat IBB voor haar leveranties aan JOZ een opslag in rekening heeft gebracht waarin ook een winstcomponent zat. Volgens JOZ zouden beide partijen hun winst uitsluitend, en conform de in bijlage 2 overeengekomen verdeelsleutel, mogen trekken uit de brutowinstbijdrage (BWB). IBB heeft daartegen aangevoerd dat zij, zoals elk bedrijf, de verkoopprijs van de door haar geleverde producten bepaalt op basis van de directe kosten, dat zij die vermenigvuldigt met een factor, en dat de daaruit voortvloeiende opslag dient ter dekking van de indirecte en algemene kosten en om de winst te maken die elk bedrijf nodig heeft om levensvatbaar te zijn; dat zij bij haar leveranties aan JOZ niets anders heeft gedaan en dat de overeenkomst daaraan niet in de weg staat.
    
    
      7.27.
      Zoals hiervoor overwogen verzet de overeenkomst zich niet tegen het hanteren van opslagen als zodanig. Zoals hiervoor eveneens overwogen is in de overeenkomst niets vastgelegd over de hoogte van de opslag die gerekend zou mogen worden, uit welke componenten die opslag zou mogen bestaan of hoe die berekend zou moeten of mogen worden. Uit de stukken blijkt echter dat IBB bij meerdere gelegenheden aan JOZ inzicht heeft gegeven in de hoogte van de opslag die zij rekende: 
      - In 2006 is tussen partijen overleg geweest over een offerte van IBB. In een brief van 8 juni 2006 van IBB wordt in dat verband verwezen naar de, bijgevoegde, nacalculatie van een eerder project waaruit blijkt dat bij dat eerdere project een factor van 1,57 gehanteerd werd (derhalve een opslag van 57% - hof). Op bladzijde 2 van de brief staat voor de nieuwe offerte vermeld dat de factor 1,4 zal zijn. In latere correspondentie over die offerte zijn diverse posten aangepast, maar niet de door IBB te rekenen opslagfactor 1,4:
      - In een e-mail van 18 januari 2008 heeft [naam 2] namens JOZ aan IBB geschreven: “We willen je hierbij nogmaals laten weten het niet eens te zijn met het tot stand komen van het IBB deel waarin een opslag van 40% verwerkt zit. (…) Om deze discussie te stoppen heeft JOZ besloten zich hierbij neer te leggen.”
      - Op een leveringsoverzicht van 9 september 2008 ter zake van project 107150 staat vermeld dat voor dat project een factor 1,71 is gehanteerd;
      - Uit een leveringsoverzicht van 2 februari 2010 ter zake van project 108108 staat vermeld dat voor dat project een factor 1,61 is gehanteerd.
    
    
      7.28.
      JOZ wist dan ook dat IBB opslagen hanteerde, dat die opslagen fluctueerden en hoe hoog die konden zijn. Hoewel uit de stukken blijkt dat JOZ meermaals vraagtekens heeft geplaatst bij de kostprijsberekening die IBB hanteerde en daar meer inzicht in wilde krijgen, stelt het hof vast dat JOZ wel telkens de facturen van IBB is blijven betalen en tot het moment van de opzegging van de overeenkomst – en zelfs nog daarna – vele nieuwe bestellingen bij IBB is blijven plaatsen. JOZ heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat JOZ bij haar betaling van de facturen van IBB steeds het voorbehoud heeft gemaakt dat zij het met de hoogte van de factuur niet eens was en zich het recht voorbehield de verschuldigdheid van de factuur alsnog te betwisten en dan terugbetaling te verlangen van hetgeen IBB te veel aan haar had gerekend. Dat JOZ bij IBB meermaals heeft geklaagd over gebrek aan transparantie over de opbouw van de gefactureerde bedragen kan niet gelden als een zodanig voldoende specifiek protest tegen concrete facturen. De wens naar meer transparantie kan bovendien ook op andere kostenaspecten zien dan alleen de opslagfactor. 
      
    
    
      7.29.
      Bij deze gang van zaken moet het er voor worden gehouden dat JOZ, zij het morrend en met tegenzin, telkens toch akkoord is gegaan met de facturen van IBB en de daarin gehanteerde opslagen. Daar kan zij niet, jaren later, op terugkomen. Dat JOZ in de wijze van factureren van IBB en haar voortdurende irritatie daarover (mede) aanleiding heeft mogen zien om de overeenkomst tussen partijen eenzijdig op te zeggen, maakt dat niet anders. 
    
    
      7.30.
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven een tot en met drie in het principaal appel van JOZ falen.
      
      
        
          In het principaal appel verder
          
        
        
          De encoder
        
      
      
    
    
      7.31.
      JOZ heeft gevorderd (haar vordering onder (iii) in het principaal appel) dat IBB zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat IBB in het door haar geleverde besturingssysteem voor de mestrobots gebruik heeft gemaakt van een encoder die daarvoor niet geschikt was. JOZ heeft haar schade gesteld op € 365.400,- . De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De tegen dit oordeel gerichte grieven vier en vijf van JOZ slagen gedeeltelijk. 
      
    
    
      7.32.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de encoder niet geschikt was voor de mestrobots. IBB heeft bij de rechtbank als verweer dat zij niet daarvoor aansprakelijk is onder meer aangevoerd dat op grond van artikel 8 van de overeenkomst uitsluitend zij bevoegd was te kiezen welke encoder zou worden gebruikt voor de mestrobot, maar dat de encoder die de door JOZ gestelde schade heeft veroorzaakt niet door haarzelf maar door JOZ was gekozen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit verweer slaagt en heeft de vordering van JOZ afgewezen. Bovendien heeft de rechtbank, ten overvloede, geoordeeld dat JOZ de door haar gevorderde schadevergoeding onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft in dat verband onder meer overwogen dat JOZ niet de schaderegeling die zij met haar afnemer DeLaval heeft getroffen aan IBB kan tegenwerpen nu IBB niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan, en dat JOZ ook haar overige schadeposten onvoldoende heeft onderbouwd.
      
    
    
      7.33.
      Tegen deze oordelen van de rechtbank heeft JOZ haar vierde en vijfde grief gericht. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      7.34.
      Op zichzelf voert IBB terecht aan dat in artikel 8 van de overeenkomst de keuze voor de elektronische componenten van de mestrobot is toegekend aan IBB. Artikel 8 verhindert echter niet dat, bijvoorbeeld in het kader van hun (in bijlage 2) overeengekomen streven de gezamenlijke kostprijs zo laag mogelijk te houden en zoals ook is voorzien in artikel 10 van de overeenkomst, JOZ aan IBB een voorstel mocht doen voor het gebruik van een alternatieve encoder in de mestrobots. 
      
    
    
      7.35.
      Van belang is dan dat JOZ, naar zij onvoldoende weersproken heeft gesteld, om recht te doen aan de overeengekomen verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden, IBB heeft gevraagd – in de vorm van een door haar aan IBB verstrekte en betaalde opdracht – te onderzoeken of de voorgestelde encoder geschikt was voor gebruik in het besturingssysteem van de mestrobots. Tussen partijen is niet in geschil dat de encoder een essentieel onderdeel is voor het besturingssysteem van de mestrobots en daarmee van groot belang voor het goed functioneren daarvan. Voorts was IBB ermee bekend, naar JOZ eveneens onweersproken heeft gesteld, dat JOZ bij gebleken geschiktheid de voorgestelde encoder zou gaan inbouwen ter vervanging van de tot dan gebruikte encoders; dat staat bovendien ook met zoveel woorden vermeld in de inleiding van het meetverslag dat IBB naar aanleiding van de onderzoeksopdracht aan JOZ heeft doen toekomen. IBB heeft niet gesteld, en ook anderszins is niet gebleken dat JOZ bij haar opdracht aan IBB om de geschiktheid van de voorgestelde encoder te onderzoeken, beperkingen heeft gesteld aan de aard of omvang of kosten van het door IBB te verrichten geschiktheidsonderzoek. Na afloop van haar onderzoek heeft IBB in haar meetverslag aan JOZ laten weten dat de wiel-encoder door haar was goedbevonden. IBB heeft bij het doen van die mededeling omtrent de geschiktheid van de onderzochte encoder geen enkel voorbehoud gemaakt, bijvoorbeeld dat haar onderzoek nog onvolledig was omdat – zoals zij achteraf bij wijze van verweer heeft aangevoerd – daarvoor nog een praktijktest nodig was, of dat zij geen verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid wenste te dragen voor gebruik van de desbetreffende encoder in de mestrobots. Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat bij deze gang van zaken JOZ erop mocht vertrouwen dat IBB zonder enig voorbehoud instemde met de – onder haar verantwoordelijkheid vallende – keuze voor deze encoder en dat IBB daarom in beginsel aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de later gebleken ongeschiktheid van de encoder voor gebruik in de mestrobots. 
      
    
    
      7.36.
      Dit oordeel brengt vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof vervolgens dient te onderzoeken welke verweren IBB verder nog heeft aangevoerd, ook in eerste aanleg, tegen haar aansprakelijkheid voor de ongeschikte encoder en haar daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid.
      
    
    
      7.37.
      IBB heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de ongeschiktheid van de encoder een beroep gedaan op het ten gunste van haar overeengekomen exoneratiebeding in artikel 21 van de overeenkomst (zie 3.4). 
    
    
      7.38.
      In artikel 21 lid 1 van de overeenkomst is tussen partijen overeengekomen dat IBB slechts aansprakelijk zal zijn voor schade ten gevolge van grove nalatigheid en opzet. Het hof is van oordeel dat de zonder enig voorbehoud door IBB gegeven goedkeuring van de encoder moet worden aangemerkt als een grove nalatigheid jegens JOZ. Als JOZ aan IBB een betaalde opdracht geeft om te onderzoeken of de encoder geschikt is voor vervanging van de tot dan toe gebruikte encoders, IBB zich bewust is van het belang van de encoder voor het functioneren van de mestrobots, en IBB vervolgens zonder voorbehoud de geschiktheid bevestigt terwijl zij – naar eigen zeggen – niet alle benodigde onderzoek (met name niet een noodzakelijke praktijktest) voor dat oordeel heeft verricht, is dat een grove nalatigheid.  
      
    
    
      7.39.
      Daarnaast heeft IBB een beroep gedaan op artikel 21 lid 2 van de overeenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat de aansprakelijkheid van IBB voor directe schade is beperkt tot fl. 100.000,- per gebeurtenis, en op artikel 21 lid 3 waarin is overeengekomen dat IBB niet aansprakelijk is voor indirecte schade. JOZ heeft hiertegen aangevoerd dat in de concrete omstandigheden van het geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IBB een beroep doet op deze exoneraties. 
      
    
    
      7.40.
      Het hof overweegt als volgt. Uit een door IBB opgesteld document van 18 november 2009 met de titel “Schade door foutieve encoders” en dat afsluit met voorstellen van IBB voor een regeling, blijkt dat partijen toen al discussieerden over de geleden schade als gevolg van de ongeschiktheid van de encoders, de verantwoordelijkheid daarvoor en hoe de schade tussen hen onderling verdeeld of gedragen zou moeten worden. In de inleiding van dat document maakt IBB melding van het met ombouw gemoeide bedrag waarvoor JOZ een claim bij IBB heeft neergelegd, dat volgens de berekeningen en opgave van JOZ maximaal anderhalve ton beloopt, namelijk € 157.000,-. Verderop in dat document verwijst IBB naar de ombouwafspraak die JOZ op dat moment al heeft gemaakt met DeLaval, en voegt daaraan toe dat zij daarin niet gekend was. In dat document heeft IBB de hoogte van het door JOZ opgegeven schadebedrag van € 157.000,- verder in het geheel niet betwist of enig voorbehoud daarover gemaakt, en ook heeft IBB de noodzaak van de met DeLaval overeengekomen ombouwoperatie niet betwist of daar kanttekeningen bij geplaatst. In dat document erkent IBB dat zij een fout heeft gemaakt door niet te hebben vermeld dat haar onderzoek naar de geschiktheid van de encoder niet volledig was. IBB heeft in dat document (nog) geen aansprakelijkheid willen erkennen voor de door JOZ opgevoerde schade, maar wel “als loyale partner die daarop aanspreekbaar is en daarvoor aansprakelijk wil zijn” aangeboden 50% van de kosten verbonden aan de encoderombouw voor haar rekening te nemen, mits voldaan zou worden aan een aantal voorwaarden voor de samenwerking in de toekomst. Dat voorstel is door JOZ niet aanvaard en uit het procesdossier blijkt niet dat daarna tussen partijen nog verder over dit onderwerp is gediscussieerd. Meer in het bijzonder blijkt uit het procesdossier niet dat IBB op enig later moment de noodzaak van de met DeLaval afgesproken ombouwoperatie of de hoogte van het door JOZ opgegeven schadebedrag van € 157.000,-. alsnog heeft betwist voordat JOZ dit onderwerp weer, in de vorm van een reconventionele vordering, aan de orde heeft gesteld in haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 3 december 2014.
    
    
      7.41.
      Het hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IBB zich jegens JOZ beroept op het exoneratiebeding van artikel 21 van de overeenkomst voor zover het gaat om de door JOZ opgevoerde schadepost van € 157.000,-. De volgende feiten en omstandigheden geven het hof reden voor dat oordeel.
      
    
    
      7.42.
      In de eerste plaats is het hof van oordeel dat de onterecht gegeven goedkeuring van de encoder, zoals hierboven al is overwogen, moet worden aangemerkt als een grove nalatigheid van IBB, mede gelet op de verregaande gevolgen daarvan die IBB kende, althans had moeten onderkennen. In de tweede plaats heeft IBB die fout destijds al ook zonder meer jegens JOZ erkend. In de derde plaats heeft IBB destijds niet de noodzaak van de tussen JOZ en DeLaval overeengekomen ombouwoperatie betwist, noch de hoogte van de schade van  € 157.000,- waarvoor JOZ bij haar een claim had neergelegd. Ook in hoger beroep heeft IBB dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gedaan. Het enkele feit dat zij niet bij de schaderegeling tussen JOZ en DeLaval betrokken is geweest, is een ontoereikende betwisting nu IBB de ongeschiktheid van de encoder heeft erkend en evident is dat DeLaval, een voor JOZ belangrijke afnemer, daardoor schade heeft geleden waarvoor zij JOZ kon aanspreken. IBB heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat de schaderegeling die JOZ met DeLaval had getroffen veel te ruimhartig was, en heeft ook niet toegelicht wat volgens haar dan wel een reëel bedrag (per mestrobot) zou zijn geweest voor de ombouwoperatie. IBB heeft voorts niet betwist dat JOZ zich niet kon permitteren DeLaval als klant kwijt te raken en ‘met de rug tegen de muur stond’. De vraag of de garantietermijn waarnaar artikel 18 lid 1 van de overeenkomst verwijst voor DeLaval al verstreken was, verliest daarmee aan belang, nog daargelaten dat een garantietermijn geen exoneratiebeding is en ook na het verstrijken van een garantietermijn nog aansprakelijkheid kan bestaan. In de vierde plaats heeft IBB zich destijds tegenover JOZ op geen enkel moment op het exoneratiebeding beroepen, maar integendeel gezegd zich als loyaal en aanspreekbaar partner te willen opstellen, ook met het oog op betere samenwerking in de toekomst. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat IBB vijf jaar later, als JOZ de samenwerking heeft opgezegd, alsnog een beroep doet op het exoneratiebeding.
      
    
    
      7.43.
      Dat ligt anders voor de overige schadeposten die JOZ heeft opgevoerd. Uit de processtukken blijkt niet dat JOZ deze schadeposten eerder dan bij haar conclusie van 3 december 2014 bij IBB ter sprake heeft gebracht, terwijl dat gezien het tijdsverloop sinds de schade kennelijk door haar werd geleden wel had gekund en ook had gemoeten. Bovendien roepen de door JOZ nieuw opgevoerde schadeposten, die door IBB worden betwist, vragen op. 
    
    
      7.44.
      JOZ voert een bedrag op van € 107.100,- aan garantiekosten, zijnde de schade die JOZ voorafgaand aan de omruilactie zou hebben geleden, te weten kosten aan onderzoek naar de oorzaak van de schade en het vaststellen van aansprakelijkheid. Deze schade heeft JOZ begroot op gemiddeld € 170,- per mestrobot, welk bedrag zij afleidt uit de toename van garantiekosten over die periode. Dat de toename van garantiekosten in die periode zo groot is geweest heeft JOZ verder niet onderbouwd of aangetoond, terwijl die toename bovendien ook andere oorzaken kan hebben gehad dan de encoder. Ook daarover heeft JOZ verder niets toegelicht, en ook niet waarom deze schadepost niet al in 2009 door haar ter sprake is gebracht. JOZ voert daarnaast nog een bedrag op van € 100.800,- voor de vervangende encoders die zij haar klanten als onderdeel van een ‘rebuild-pakket’ heeft aangeboden, en zij baseert dat bedrag op een kostprijs van € 80,- per encoder die destijds zou gelden. Ook van deze schade heeft zij geen schriftelijke bewijsstukken in het geding gebracht, terwijl deze schade in de vorm van aankoopfacturen toch eenvoudig aantoonbaar moet zijn en dit ook, als eisende partij die haar vordering moet onderbouwen, op haar weg had gelegen. JOZ heeft op dit punt weliswaar getuigenbewijs aangeboden, maar heeft niet voldoende concreet gesteld uit welke feiten de omvang van deze door haar gestelde schade zou kunnen blijken en waarover de getuigen zouden kunnen verklaren, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Gelet op de vraagtekens die geplaatst kunnen worden bij deze beide schadeposten, die JOZ bovendien pas voor het eerst is gaan opvoeren vele jaren nadat de fout, het herstel daarvan en het overleg daarover hebben plaatsgevonden, is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat IBB ter afwering van deze nieuwe schadeposten een beroep doet op het overeengekomen exoneratiebeding, in die zin dat zij – gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 2 van de overeenkomst - niet aansprakelijk is voor schade van JOZ voor zover die het hiervoor toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 157.000,- te boven gaat.
      
      
        
          In het principaal appel en het incidenteel appel verder
          
        
        
          Bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      7.45.
      Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van beide partijen. Zij hebben beide geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      7.46.
      Uit het voorgaande volgt dat grieven vier en vijf in het principaal appel van JOZ gedeeltelijk slagen. Het hof zal in zoverre het bestreden eindvonnis II vernietigen en in hoger beroep de vordering van JOZ tot schadevergoeding wegens de ongeschiktheid van de encoder toewijzen tot een bedrag van € 157.500,- en deze vordering voor het meerdere afwijzen. Nu het hier gaat om schadevergoeding is daarover slechts de gewone wettelijke rente toewijsbaar, en niet de wettelijke handelsrente. JOZ heeft bij brief van 10 januari 2014 IBB gesommeerd tot betaling van de schade die zij heeft geleden door de ongeschikte encoder, zodat de vanaf die datum gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. IBB heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door JOZ gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de ingangsdatum van de rente daarover. Het hof zal de door JOZ gevorderde buitengerechtelijke kosten daarom toewijzen voor zover deze, gegeven de hoogte van het toegewezen bedrag, in overeenstemming zijn met de wettelijke staffel, en voor het meerdere afwijzen, met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2014. De overige grieven in het principaal appel falen zodat het hof eindvonnis II in zoverre zal bekrachtigen. Omdat beide partijen in het principaal hoger beroep gedeeltelijk gelijk krijgen, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen. In het voegingsincident heeft IBB verweer gevoerd en is zij in het ongelijk gesteld. IBB zal daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan, die het hof begroot op de hierna te vermelden wijze.
      
    
    
      7.47.
      Tevens volgt uit het voorgaande dat alle grieven in het incidenteel appel falen. Het hof zal daarom IBB veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel, door het hof begroot op de hierna te vermelden wijze.
      
      
      
        
          IN DE BEIDE ZAKEN 200.292.286/01 EN 200.311.007/01
        
      
      
      
    
  
  
    
      8Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de zaak 200.292.286/01
      
    
    
    
      8.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      8.2.
      wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen af;
      
    
    
      8.3.
      veroordeelt IBB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van JOZ begroot op € 772,- aan verschotten en € 3.642,- voor salaris.  
      
    
    
      8.4.
      verklaart de veroordeling onder 8.3 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de zaak 200.311.007/01
        
      
      
      
        
          in het principaal appel
        
      
      
    
    
      8.5.
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in het dictum onder 5.5 de vorderingen van JOZ zijn afgewezen;
        
          en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        8.5.1.
        veroordeelt IBB tot een betaling van een bedrag van € 157.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 10 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        8.5.2.
        veroordeelt IBB tot betaling van een bedrag van € 2.450,-  aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 3 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      
        8.5.3.
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
      8.6.
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
      8.7.
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
      8.8.
      
        verklaart de veroordelingen onder 8.5.1 en 8.5.2 uitvoerbaar bij voorraad;
        
          in het voegingsincident:
        
      
      
    
    
      8.9.
      veroordeelt IBB in de kosten van het voegingsincident, tot op heden aan de zijde van JOZ begroot op € 2.214,- voor salaris;
      
    
    
      8.10.
      verklaart de veroordeling onder 8.9 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      8.11.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      8.12.
      veroordeelt IBB in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van JOZ begroot op € 4.428,- voor salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      8.13.
      verklaart de veroordeling onder 8.12 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, J.M. van den Berg en J. van Overeem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.