ECLI:NL:OGHACMB:2024:74, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 09-04-2024, AUA202203688 – AUA2023H00061
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2024-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet. geen dringende reden

Burgerlijke zaken over 2024			 	
    Uitspraak: 9 april 2024
    Zaaknr: AUA202203688 – AUA2023H00061
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        [WERKNEMER],
      wonende in Aruba,
      in eerste aanleg verzoeker, thans appellant,
      hierna te noemen: de werknemer,
      gemachtigde: mr. M.O. Lopez, 
    
    
    
    
      -tegen-
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        HYATT ARUBA N.V.,
      gevestigd in Aruba,
      in eerste aanleg verweerster, thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: Hyatt,
      gemachtigde: mr. A.E. Barrios.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Verwezen wordt naar de op 21 maart 2023 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2
      De werknemer heeft op 21 april 2023 een akte van appel ingediend, op 17 mei 2023 gevolgd door een memorie van grieven, met producties, door het Hof tezamen aangemerkt als beroepsschrift. 
      
    
    
      1.3
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 5 februari 2024 in het gerechtsgebouw te Aruba. Verschenen zijn de werknemer, bijgestaan door zijn gemachtigde, en namens Hyatt mevrouw [HR manager], senior HR-manager, bijgestaan door de gemachtigde van Hyatt. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.4
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De werknemer is op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst) op 13 september 1996 in dienst getreden van Hyatt, in de functie van Assistant Food & Beverage Operations Manager, tegen een brutoloon van laatstelijk Afl. 3.211,54 per quincena. 
      
    
    
      2.2
      
        In de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende:
        
          “(…)
        
        
          The above covers all the pertinent details in regard to your employment. Further details you will find in our Employee Handbook, which shall be given to you on the day your employment commences with our company. If you should have any questions, please do not hesitate to contact me.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      
        Op 14 oktober 2002 heeft de werknemer een document ondertekend, getiteld “Hyatt Regency Aruba Resort & Casino Acknowledgement of Receipt Hyatt’s Drug-Free Workplace Policy”.
        In dat document (hierna: het handboek) staat onder meer het volgende:
        
          “(…).
        
        
          This is to acknowledge that I have received a copy of Hyatt’s Drugs-Free Workplace Policy.
        
        
          I understand that I am required to abide by this policy as a condition of my continued employment. (…)”
        
      
      
    
    
      2.4
      Het handboek vermeldt ter zake van het binnen Hyatt geldende drugs- en alcoholbeleid onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…).
        
        
          The use or possession of alcohol during the working day or reporting to work under the influence is also a violation of Hyatt’s substance abuse policy and will result in the immediate termination of the labor agreement, unless the Colleague agrees to follow a rehab program.
        
        
          Violation of Hyatt’s substance abuse policy after having followed such rehab program will result in the immediate termination of the labor agreement.
        
        
          Hyatt may request a Colleague to undergo a drug and alcohol test if Hyatt suspects (reasonable suspicion) a Colleague has violated the substance abuse policy. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 1 april 2021 is de werknemer voor zes dagen geschorst zonder behoud van loon vanwege overtreding van het anti drugs- en alcoholbeleid van Hyatt. 
      
    
    
      2.6
      
        Op 8 april 2021 heeft de werknemer een “Letter Agreement Setting Out Conditions of Continuing Employment” voor akkoord ondertekend. In dit document staat onder meer het volgende:
        
          “(…).
        
      
      
        1. As a condition of your continuing employment, to which you express your assent by your signature below, you will remain at all times in full compliance with the Company’s Drug Free Workplace Policy. (…) A copy of this policy is attached to today’s Letter Agreement.
      
      
        2. As a further condition of your continuing employment with the Company, Hyatt also requires that you submit to a dependency evaluation, counseling and/or treatment for substance abuse.
      
      
        (…)
      
      
        5. (…) Your failure to submit to random drug/alcohol testing as requested by the Company, to post an acceptable, drug and alcohol free result to such testing, and/or any other violation of the Company’s Drug-Free Workplace Policy, will result in the immediate termination of your employment.
      
      
        (…).
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 22 juni 2021 heeft de werknemer een document ondertekend, getiteld “HYATT HOTELS CORPORATION Acknowledgement of Hyatt’s Drug & Alcohol Abuse Policy”. In dat document staat onder meer het volgende:
        
          “(…).
        
        
          I acknowledge receipt of the attached copy of Hyatt’s Drug & Alcohol Abuse Policy.
        
        
          I understand that if I violate any aspect of this policy, I will be subject to disciplinary action, including discharge and, in accordance with federal laws. (…).”
        
      
      
    
    
      2.8
      Op 31 maart 2022 omstreeks 16.00 uur is op verzoek van Hyatt door Medwork bij de werknemer een drugs- en alcoholtest afgenomen. In afwachting van het resultaat van de drugs- en alcoholtest heeft Hyatt de werknemer met behoud van zijn loon geschorst.
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 31 maart 2022 heeft Medwork het resultaat van de drugs- en alcoholtest naar Hyatt gestuurd. In die brief staat onder meer het volgende:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Drug-test result
                
              
              
                
                                                               Negative
                
              
            
            
              
                
                  Alchohol-test result
                
              
              
                
                                                               387 Ug/L
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.10
      
        Bij brief van 5 april 2022 heeft Hyatt de werknemer op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief). Bij de ontslagbrief is onder meer het volgende aan de werknemer meegedeeld:
        
          (…).
        
        
          This letter serves to inform you that it has been decided to terminate your employment agreement with Hyatt (…) as per immediately for urgent reasons:
        
      
      
      
        
          It was reported to the Company that on Thursday March 31, 2022, you behaved in a strange manner. Among others you would have hurried to close a cabinet in the Ruinas office when a colleague entered that office and you would have acted in a defensive manner. It was reported that you had red bloodshot eyes. Because of your behavior, after you left the Ruinas office the cabinet was opened and inside was a water bottle of a size that is not available at our hotel. Upon further inspection of the contents of the water bottle in question (…) it was established that the water bottle was filled with an alcoholic beverage, probably vodka. After this was reported to upper management, your were requested to undergo a drug - and alcohol test. (…)
        
      
      
      
        
          You were suspended with pay pending the results of the test and our further investigation into this matter.
        
        
          We received the results of the drug - and alcohol test on Thursday March 31, 2022, which was “positive” for alcohol and we shared and discussed the results with you ond Friday April 1, 2022 (…) According to you, you were not aware of this water bottle and you stated that you did not drink alcohol while on the job. However, we shared with you the fact that you had started working at 8:00 a.m. on March 31st, 2022, while the alcohol test had  been performed around 4:00 p.m., and showing a breath-analysis result of 387 Ug/L. You were informed that you would remain at home with pay, pending further investigation until  decision is reached in this matter.
        
        
          (…) We have now closed our investigation and have concluded that by reporting to work with alcohol levels as mentioned above you violated Hyatt’s Substance Abuse Policy. Moreover, this is not the first time that you have violated our substance abuse policy.
        
        
          In April 2021 you grossly violated our Substance Abuse Policy by drinking alcohol while on the job. At that time, you were given a one-time chance t keep your job provided you follow a rehabilitation program and you were clearly warned that any further violation of our substance abuse policy would result in the immediate termination of you labor agreement.
        
      
      
      
        
          Furthermore, during your employment with us, you have also received counselling for various violations of our rules and regulations. We are referring to the following incidents:
        
      
      
        (…)
      
       April 1, 2021: you received a 6 days Suspension without pay for violating our Drug & Alcohol policy;
      
        (…)
      
      
      
        
          (…) the findings of March 22 as described above – independently, but also in connection with any of the previous infractions as mentioned above (also individually and jointly)-, have caused the Company to lose all trust in you and independently, but also in connection with any of the previous infractions as mentioned above, constitutes an urgent reason for the immediate termination of the labor agreement with the company as per today.”
        
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 12 april 2022 heeft de gemachtigde van de werknemer  de nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon en heeft Bergen zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten.
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 5 juli 2022 heeft de heer [medical officer], Medical Review Officer van Medwork, onder meer het volgende aan Hyatt bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Candidate will be explained that a Breath Alcohol test will be performed.
        
        
          A fresh sample tube will be placed in the breath analyzing machine. All sample tubes are separately seal-wrapped and are disposed of immediately after de test. Machine will be activated and candidate will be shown how the machine first calibrates itself by use of ambient air. 
        
        
          This so called Blanc Check will verify that no alcohol is found in the ambient air and that the machine indicates 0 ug/L.
        
        
          After this Blank Check the candidate is instructed to inhale deeply and then slowly and steadily exhale into the sample tube. The machine starts measuring after a first volume of air has passed through the machine.
        
        
          This is to prevent possible residual air from contaminating the test and to measure alcohol content of deep lung breath only.
        
        
          Once the test is completed the machine will indicate the amount of alcohol found on the screen and these results or immediately printed in hard copy. This printout should be attached to the Medwork testform.
        
        
          After this, the candidate is instructed to sit and wait in the waiting area for at least 15 minutes and will be asked to not eat or drink during this waiting period. After this 15 minutes interval the test will be repeated by using the same procedures as described here above. These procedures are not laid down in written procedures by us , but follow the online training for alcohol breath specimen collection by the manufacturer of the device.
        
      
      
        2. On march 31 2022 the test for Bergen was performed following the above mentioned procedures. (…)
      
      
        3. After completing the test, candidate was informed about the results and was shown the result on the printout.
      
      
        4. The 387 ug/L indicates that the candidate has consumed and digested alcohol in the hours prior to the test taken, It also indicates that the candidate can be considered ‘under the influence’ of alcohol at the time the test was taken.
      
      
        5. Our alcohol tests are performed by use of the Alco-Sensor V by manufacturer Toximeters. The machine is calibrated by our local DTI once a year and this calibration is currently valid until October 2022. It is further good to realize that this machine is a so called ‘self calibrating’ device which does a blank check (see above) at the start of each test.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Gelet op het door de werknemer overgelegde bewijs van onvermogen wordt hem toelating verleend om kosteloos te procederen. 
      
    
    
      3.2
      De werknemer heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht:
      
      
        
          Hyatt te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 16 juni 2022 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met vertragingsrente c.q. wettelijke rente;
        
        
          Hyatt te gebieden om de werknemer weder te werk te stellen binnen drie werkdagen na de uitspraak;
        
        
          Hyatt te veroordelen in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Het Gerecht heeft bij de bestreden beschikking de verzoeken van de werknemer afgewezen. Het Gerecht heeft hiertoe overwogen dat is komen vast te staan dat de werknemer op 31 maart 2022 in de uitoefening van zijn voorbeeldfunctie als Assistant Food & Beverage Operations Manager de regels van Hyatt ter zake van drugs- en alcoholgebruik evenals in april 2021 ontoelaatbaar heeft geschonden door die functie onder invloed van alcohol uit te oefenen. Dit levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Dat, zoals de werknemer stelt, het resultaat van de alcoholtest moet worden uitgesloten omdat er onregelmatigheden waren bij het uitvoeren van de test en hij niet door Medwork erop is gewezen dat hij een hertest kon doen, is niet komen vast te staan.  
      
    
    
      3.4
      Het hoger beroep van de werknemer, dat is gericht tegen deze overwegingen, faalt op grond van het navolgende.
      
    
    
      3.5
      Hyatt heeft als reden voor het ontslag op staande voet aangevoerd dat de werknemer op 31 maart 2022 heeft gehandeld in strijd met het anti drugs- en alcoholbeleid van Hyatt, door op genoemde datum op het werk te verschijnen onder invloed van alcohol. Dit incident vormt volgens Hyatt op zichzelf en in samenhang met het schorsingsincident van 2021 (zie onder 2.5 en 2.6) een dringende reden voor het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      3.6
      Het Hof is met het Gerecht van oordeel dat het onder invloed van alcohol op het werk verschijnen, terwijl de werknemer een jaar daarvoor was geschorst in verband met alcoholgebruik op het werk, een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat in het handboek (zie onder 2.4) uitdrukkelijk staat vermeld dat alcoholgebruik gedurende werktijd leidt tot ontslag op staande voet. Het Hof voegt hier naar aanleiding van de door de werknemer aangevoerde beroepsgronden het volgende aan toe. 
      
    
    
      3.7
      De werknemer betwist dat het testapparaat op 31 maart 2022 een uitslag van 387 Ug/L aangaf. Hij stelt dat de eerste en tweede uitvoering van de test heeft gefaald in die zin dat het testapparaat geen ‘reading’ aangaf. Bij de derde keer was er pas een ‘reading’. Het Hof oordeelt hierover als volgt. 
      
    
    
      3.8
      Hyatt heeft haar stelling dat de werknemer op 31 maart 2022 onder invloed van alcohol op het werk is verschenen onderbouwd met de brief van 31 maart 2022 van Medwork waarin achter “Alcohol test result” staat vermeld: 387 Ug/L (zie onder 2.9) en met de e-mail van de heer [medical officer] d.d. 5 juli 2022, die een gedetailleerde beschrijving bevat van de door Medwork gehanteerde procedure bij alcoholtests (zie onder 2.12).
      
    
    
      3.9
      
        Uit de e-mail van [medical officer] blijkt dat voordat de test bij de werknemer werd uitgevoerd een zogenaamde Blank Check heeft plaatsgevonden om uit te sluiten dat de lucht alcohol bevat. Ook is aan de werknemer getoond hoe het testapparaat zichzelf kalibreert. Na de Blank Check is de test op de werknemer uitgevoerd, waarbij hem is verzocht diep in te ademen en langzaam uit te ademen in een op het testapparaat bevestigd monsterbuisje, dat uit een verpakking is gehaald. 
        Het testapparaat begint pas te meten nadat een eerste volume van lucht door de machine is gestroomd. Dit is om te voorkomen dat mogelijke resterende lucht de testresultaten beïnvloedt en alleen de adem diep uit de longen wordt gemeten. 
        Nadat de test is afgerond verschijnen de resultaten op het scherm en worden deze uitgeprint. De werknemer is verzocht om na de eerste test minimaal 15 minuten in de wachtkamer te wachten waarna er een tweede test is uitgevoerd. Na de tweede test is de werknemer op de hoogte gesteld van de uitslag van 387 Ug/L. Deze uitslag geeft aan dat de werknemer alcohol heeft gebruikt en verteerd in de uren voordat de test is afgenomen. Het geeft ook aan dat de werknemer onder invloed was op het moment dat de test werd afgenomen. 
        De testmachine wordt, naast dat deze zelf kalibreert aan het begin van iedere test, één keer per jaar gekalibreerd door een lokaal bedrijf en de laatste kalibratie was geldig tot oktober 2022. 
      
      
    
    
      3.10
      De werknemer heeft zijn betwisting dat de machine op 31 maart 2022 als uitslag 387 Ug/L aangaf tegenover de gedetailleerde verklaring van [medical officer] niet nader onderbouwd. Zijn stelling dat de test eerst twee keer is gefaald is door Hyatt gemotiveerd betwist en is in strijd met de verklaring van [medical officer]. Ook als het wel juist zou zijn dat de test eerst twee keer heeft gefaald brengt dat niet zonder meer mee dat de uitslag van de derde uitgevoerde test niet betrouwbaar zou zijn. De werknemer heeft immers zelf gesteld dat de testmachine de derde keer wel een ”reading” liet zien en niet onderbouwd waarom die “reading” niet juist zou zijn. Indien de werknemer het niet eens was met de hem meegedeelde testuitslag had het op zijn weg gelegen daarvan direct melding te maken en een herkansing aan te vragen. Dat heeft hij nagelaten: de werknemer heeft na de test noch in de brief van 12 april 2022 van zijn gemachtigde (zie onder 2.11) bezwaar gemaakt tegen de procedure en/of tegen de testuitslag. 
      
    
    
      3.11
      De werknemer stelt verder dat Medwork niet als een onafhankelijk onderzoeker kan worden aangemerkt omdat zij in feite de bedrijfsarts is van Hyatt en dat Hyatt in andere gevallen bij Clinica Familiar alcohol- en drugstesten laat uitvoeren. Hyatt heeft hiertegenover gesteld dat Medwork diensten aanbiedt van bedrijfsartsen waar verschillende werkgevers gebruik van maken, zo ook Hyatt. Medwork staat niet, zoals de werknemer heeft gesteld, op de payroll van Hyatt. Hyatt maakt voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten gebruik van verschillende bedrijven op het eiland, dus niet alleen van Medwork. Aangezien de werknemer deze stellingen van Hyatt niet gemotiveerd heeft betwist wordt haar stelling dat Medwork niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt als niet voldoende onderbouwd gepasseerd.
      
    
    
      3.12
      Gelet op het voorgaande neemt het Hof als vaststaand aan dat de door Medwork bij de werknemer verrichte alcoholtest op 31 maart 2022 als uitslag 387 Ug/L aangaf wat betekent dat de werknemer gedurende de werkdag alcohol heeft gebruikt en verteerd in de uren voordat de test is afgenomen en dat hij onder invloed was op het moment dat de test werd afgenomen. Dat levert, zoals eerder overwogen, nu de werknemer een jaar daarvoor was geschorst in verband met alcoholgebruik op het werk, een dringende reden op voor ontslag op staande voet. 
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bevestigd. De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
      
      
        
          BESLISSING:
        
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        verleent de werknemer toelating om kosteloos te procederen;
      
      
      
        bevestigt de bestreden beschikking; 
      
      
      
        veroordeelt de werknemer in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de werkgever gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 4.000,-  aan gemachtigdensalaris.
      
      
      
      
        Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba op 9 april 2024 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.