ECLI:NL:GHARL:2024:4130, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-06-2024, 200.340.267
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak en voorwaarde bankgarantie. Standaardbankgarantie voor conservatoir beslag en niet voor executoriaal beslag. Aanpassing/verduidelijking  voorwaarde door het hof.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.340.267
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 571981
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 18 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DDC-Products B.V.
      
      die is gevestigd in Panningen
      die hoger beroep heeft ingesteld (appellante)
      en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde partij
      hierna: DDC-P  
      advocaat: mr. H.H.T. Beukers
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Furukawa Rock Drill Europe B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      gedaagde (geïntimeerde) is in hoger beroep
      en bij de voorzieningenrechter optrad als eisende partij
      hierna: FRD
      advocaat: mr. T. Hekman
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        DDC-P heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis (in kort geding) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 22 maart 2024.
        Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep inclusief grieven, met het verzoek behandeling in spoedappel 
        
        
          de memorie van antwoord met eiswijziging en voorwaardelijke eis in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 16 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en met het arrest aan partijen is gezonden. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      In een (bodem)vonnis van 21 februari 2024 is FRD door de rechtbank Midden-Nederland veroordeeld om aan DDC-P een bedrag van (vermeerderd met rente en kosten) € 858.211,93 te betalen; het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. FRD heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. DDC-P heeft de executie van het vonnis aangezegd. FRD heeft vervolgens dit executie-kort geding gestart om schorsing van de executie te bewerkstelligen.  
      
    
    
      2.2
      De voorzieningenrechter heeft onder meer de schorsing van de executie uitgesproken op voorwaarde dat FRD zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. De kosten zijn tussen partijen gecompenseerd. 
      
    
    
      2.3
      DDC-P is het niet eens met het oordeel van de voorzieningenrechter en wil bereiken dat het hof de vorderingen van FRD alsnog afwijst. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      Het hof zal de beslissing van de voorzieningenrechter grotendeels bekrachtigen en  deels vernietigen ter aanpassing van de duur/werking van de schorsing van de executie.
      
      
        
          De voorwaarden voor schorsing executie
        
      
    
    
      3.2
      Een rechterlijke uitspraak kan, na betekening daarvan, ten uitvoer worden gelegd. Het instellen van een rechtsmiddel (zoals hoger beroep) schorst de tenuitvoerlegging, tenzij de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De partij die schorsing van de executie wil bewerkstelligen kan een executiegeschil aanhangig maken bij de voorzieningenrechter (artikel 438 Rv).
      
    
    
      3.3
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2019 de maatstaven uitgewerkt voor de beoordeling van een vordering tot schorsing van de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Deze maatstaven heeft de voorzieningenrechter onder 3.1 van het vonnis opgesomd, die niet zijn bestreden en waarbij het hof zich aansluit. Het hof zal hierna per onderwerp de zaak bespreken en beoordelen.
      
      
        
          De uitspraak van de bodemrechter is uitgangspunt
        
      
    
    
      3.4
      In dit executiegeschil moet het hof uitgaan van de beslissing in de bodemzaak van 21 februari 2024 en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep tegen dit bodemvonnis blijft in beginsel buiten beschouwing, tenzij de beslissing berust op een kennelijke misslag. Dit laatste is door FRD niet aangevoerd, zodat het hof dit punt verder buiten beschouwing laat. 
      
      
        
          De uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring
        
      
    
    
      3.5
      Het vonnis in de bodemzaak is zonder nadere motivering van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat dit onderdeel – kennelijk – geen onderwerp van debat is geweest tussen partijen. Dat betekent dat de beperking die zou gelden als de rechtbank een gemotiveerde beslissing daarover zou hebben gegeven hier niet aan de orde is. 
      
      
        
          De belangenafweging tussen partijen
        
      
    
    
      3.6
      Het uitgangspunt is dat de uitgesproken (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling in het bodemvonnis uitvoerbaar dient te zijn, ook al is hoger beroep ingesteld, en dat het bodemvonnis zonder een voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde (hier: FRD) bij behoud van de bestaande toestand of diens belang bij zekerheidstelling (hier: de bankgarantie) zolang niet in hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (hier: DDC-P) die de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling, zonder een voorwaarde tot zekerheidstelling, heeft verkregen. De belangenafweging vindt plaats met inachtneming van alle (door partijen aangedragen) feiten en omstandigheden.
      
      
        
          De door DCC-P aangevoerde feiten & omstandigheden en belangen
        
      
    
    
      3.7
      DDC-P heeft aangevoerd dat partijen al zeven jaar met elkaar aan het procederen zijn over de schade die DDC-P heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van FRD in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst die partijen in 2014 sloten. Bij arrest van 29 maart 2022 heeft het hof onherroepelijk beslist dat FRD jegens DDC-P is tekortgeschoten en dat FRD (artikel 5 van) de vaststellingsovereenkomst moet nakomen. In plaats van nakoming heeft DDC-P schadevergoeding gevorderd in de daaropvolgende bodemprocedure. De omvang van die schade is door de rechtbank in het bodemvonnis van 21 februari 2024 vastgesteld. FRD heeft de schadeomvang in die procedure nauwelijks weersproken en heeft ook geen bezwaren aangevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De proceshouding van FRD is niet altijd fair geweest (in een eerdere veroordeling ten laste van DDC-P legde FRD al binnen zeven dagen executoriaal beslag en in een herroepingsprocedure heeft het hof vastgesteld dat FRD bedrog had gepleegd). DDC-P heeft een aanzienlijk belang bij betaling van het bedrag waartoe FRD is veroordeeld, nu zij dit bedrag gedeeltelijk wil aanwenden voor haar bedrijfsvoering in verband met een nieuw dealerschap waarvoor zij werkkapitaal nodig heeft. Een bankgarantie is daarom niet voldoende.
      
      
        
          De door FRD aangevoerde feiten & omstandigheden en belangen
        
      
    
    
      3.8
      FRD heeft voor de schorsing aangevoerd dat zijzelf niet over voldoende liquide middelen beschikt om binnen een korte termijn aan de veroordeling te voldoen en DDC-P is niet bereid geweest om in overleg te treden over een betalingsregeling. Hierdoor zou er een financiële noodsituatie kunnen ontstaan, althans zou de bedrijfsvoering van FRD mogelijk in gevaar (kunnen) komen. FRD heeft daarom ook aangeboden om DDC-P zekerheid te geven in de vorm van een bankgarantie gedurende de looptijd van de beroepsprocedure. Dit aanbod is door DDC-P afgewezen. Verder is gebleken dat DDC-P (met als enig bestuurder [naam1] ) een lege vennootschap is. De meest recent gepubliceerde jaarrekening is van 2022 en daaruit blijkt dat DDC-P een negatief eigen vermogen heeft van € 315.331 en dus technisch failliet is. Door tenuitvoerlegging van het vonnis is de kans aanwezig dat DDC-P haar schulden (aan verbonden (rechts)personen) gaat aflossen en een dividenduitkering gaat doen aan haar aandeelhouder(s). Er is aldus een groot restitutierisco voor FRD als de executie niet wordt geschorst en het hoger beroep van FRD in de bodemprocedure succesvol is. 
      
      
        
          De weging van de belangen van DDC-P en FRD
        
      
    
    
      3.9
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de enig bestuurder van DDC-P verklaard dat er een nieuw contract is gesloten (een dealerschap/importeurschap) met een andere partij, waarvan de naam niet genoemd kon worden in verband met concurrentieoverwegingen, en dat voor het uitvoeren van deze overeenkomst door DDC-P in ieder geval € 500.000 aan liquide middelen nodig is. DDC-P is eerder speciaal opgericht voor de handelsactiviteiten in sloophamerframes, waarbij FRD haar enige afnemer was. Sinds 2016 worden geen activiteiten meer verricht binnen DDC-P, omdat de samenwerking met FRD tot een einde is gekomen. Niet is betwist door DCC-P dat uit de jaarstukken 2022 blijkt dat sprake is van een negatief eigen vermogen van € 315.331 (er is een schuldenlast van € 323.765). DDC-P heeft, bij monde van haar enig bestuurder, niet kunnen onderbouwen dat met het nieuwe dealerschap en enige liquide middelen DDC-P weer inkomsten (van betekenis) kan genereren. Aannemelijk is dat, als het bodemvonnis ten uitvoer wordt gelegd, DDC-P eerst haar schulden zal (moeten) aflossen; daarnaast is het ook nog de vraag of DDC-P met de door haar gevraagde liquide middelen van € 500.000 (weer) een financieel gezond bedrijf kan worden. Met executie van het bodemvonnis loopt FRD daarom een aanzienlijk restitutierisico mocht het hof in de bodemprocedure een lager bedrag aan schadevergoeding vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan (€ 858.211,93). Nu DDC-P al lange tijd inactief is en er geen concrete aanwijzingen zijn dat met het door DDC-P genoemde nieuwe dealerschap het restitutierisico van FRD wordt ondervangen, weegt het belang van FRD bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis zwaarder dan het belang van DDC-P bij tenuitvoerlegging waarmee zij over liquide middelen kan beschikken, ook in het licht van de andere door DDC-P aangevoerde belangen. Wel kan van FRD een bankgarantie worden verlangd. Dat geldt ook voor de door DDC-P subsidiair bepleite gedeeltelijke schorsing en gedeeltelijke betaling.
      
      
        
          	De duur van de schorsing en de voorwaarden aan de bankgarantie
        
      
    
    
      3.10
      Door ABN AMRO bank is op 10 april 2024 een bankgarantie afgegeven voor een bedrag van € 1.137.500; dit bedrag is begroot op basis van de veroordeling van FRD in het vonnis van 21 februari 2024 van € 858.211,93 verhoogd met rente en kosten. De tekst van de bankgarantie is gebaseerd op het NVB model 1999 beslaggarantie, dat geschreven is voor de situatie dat een schuldeiser conservatoir beslag heeft laten leggen in verband met een gepretendeerde vordering. Bij een conservatoir beslag is er alleen nog maar een vordering van een schuldeiser, waarover de rechter nog een beslissing moet geven. In de onderhavige zaak is echter sprake van een executoriaal beslag, wat betekent dat de rechter al een beslissing heeft gegeven over de gegrondheid van de vordering: er is sprake van een veroordeling. De tekst/voorwaarden van de op 10 april 2024 afgegeven bankgarantie is/zijn volgens DDC-P diffuus en onduidelijk geformuleerd. In hoger beroep heeft dit tot een discussie tussen partijen geleid over de uitleg daarvan. Uit die tekst (artikel 2 onder a) kan afgeleid worden, concreet toegespitst op deze zaak, dat de bankgarantie pas getrokken kan worden als er geen cassatie is ingesteld tegen de einduitspraak van het hof in de bodemzaak. In de beslissing van de voorzieningenrechter staat onder 4.1 opgenomen dat de executie van het bodemvonnis wordt geschorst “totdat in het hoger beroep als ingesteld onherroepelijk is beslist”. Deze voorwaarde kan aldus gelezen worden dat de schorsing van de executie eindigt als de cassatietermijn van drie maanden is verstreken na de datum van het eindarrest zonder dat cassatie is ingesteld (artikel 402 lid 1 Rv); dan pas is sprake van een onherroepelijke beslissing. Dat laat de mogelijkheid open dat de schorsing doorloopt als er wel cassatie is ingesteld want dan is (nog) geen sprake van een onherroepelijke beslissing. 
      
    
    
      3.11
      Naar het oordeel van het hof dient de schorsing van de executie van het bodemvonnis niet verder te reiken dan tot de datum van het eindarrest in de bodemzaak. Dit is ook zo besproken op de mondelinge behandeling. In het hoger beroep in de bodemzaak kunnen partijen (opnieuw) discussie voeren over de vraag of een veroordeling uitvoerbaar bij  voorraad moet worden verklaard of juist niet, waarop het hof kan responderen en daarover een oordeel kan geven. Het hof zal het dictum van het vonnis onder 4.1 daarom vernietigen en bepalen dat de executie wordt geschorst voor de duur zoals hiervoor is weergegeven. In de huidige vorm van de bankgarantie betekent dit dat de schorsing mogelijk afloopt (en DDC-P kan executeren) terwijl DDC-P nog niet onder de bankgarantie kan trekken tenzij, kort gezegd, partijen daartoe gezamenlijk instructie geven. Dat is op zichzelf onvoldoende reden om de voorwaarden voor de schorsing ten aanzien van de bankgarantie anders te formuleren. De bankgarantie moet strekken tot zekerheid van betaling van hetgeen waar DDC-P aanspraak op maakt, en doet dat ook in de huidige bewoordingen. Wat de overige bezwaren betreft geldt nog het volgende. Dat misverstanden dreigen doordat de bankgarantie onvoldoende duidelijk ziet op de vordering van DDC-P uit hoofde van de rechtsverhouding met FRD (en niet “uit hoofde van het vonnis”) heeft DDC-P niet voldoende toegelicht. Dat de termijn niet afdoende zou zijn heeft DDC-P onvoldoende onderbouwd in het licht van de duur van drie jaar met aanspraak op verlenging voor DDC-P. Daarmee is de conclusie dat de bankgarantie die is afgegeven aan de belangen van beide partijen recht doet. 
      
      
        
          De overige discussiepunten
        
      
    
    
      3.12
      Met de beslissing van het hof dat de executie van het bodemvonnis geschorst blijft totdat in de bodemzaak eindarrest is gewezen (en onder de voorwaarde van het afgeven van een bankgarantie) behoeven de bezwaren van DCC-P tegen de beslissing van de rechtbank onder 4.2 en 4.3 geen bespreking meer. De voorwaardelijk ingestelde eis van de zijde van FRD behoeft bij deze uitkomst ook geen bespreking meer.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.13
      Beide partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten ook in hoger beroep zal compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 maart 2024 van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, behalve de beslissing onder 4.1 die hierbij wordt vernietigd en beslist als volgt:
      
    
    
      4.2
      schorst de executie van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 februari 2024 (zaak / rolnummer: C/16/545664 / HA ZA 22-503) totdat het gerechtshof in hoger beroep eindarrest heeft gewezen, op voorwaarde en met ingang van het moment dat door FRD zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 1.137.50 wordt gesteld en dat die bankgarantie is afgegeven door een bank die niet gelieerd is aan het Furukawa concern; 
      
    
    
      4.3
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt;
      
    
    
      4.4
      verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.L. Wattel en G.P. Oosterhoff en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024. 
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2024:1928
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:2026 (Zeester-arrest) 
  
  
     De Hoge Raad geeft een samenvatting hiervan in rechtsoverweging 5.8 van het arrest.