ECLI:NL:GHAMS:2004:AO5590, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2004, 02/04771
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Twee werknemers hebben namens belanghebbende deelgenomen aan een door een leverancier georganiseerde reis naar Sint-Maarten met een overheersend recreatief karakter. Loon. Het verzoek om achterwege laten van de toepassing van het eindheffingsregime is niet tijdig gedaan. Indirecte brutering van het voordeel.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen Arnhem, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juli 2002, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 9 september 2002.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 juni 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekering over het tijdvak 1999 ten bedrage van ƒ 11.532 (hierna de aanslag). Voorts is bij het opleggen van de aanslag heffingsrente ad ƒ 880 in rekening gebracht en een boete ad ƒ 1.153 opgelegd.
      Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de naheffingaanslag en de boetebeschikking. Subsidiair bepleit de gemachtigde vermindering van de naheffingsaanslag, het bedrag aan heffingsrente en de boete.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrond verklaren van het beroep.
    
    Ter zitting van 3 juli 2003 zijn verschenen B namens belanghebbende en namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D. Belanghebbende en de inspecteur hebben vóór de zitting ieder een stuk (pleitnota) toegestuurd welke stukken in afschrift aan de wederpartij zijn verzonden.
    
    Ter zitting van 14 augustus 2003 is namens belanghebbende B verschenen, bijgestaan door E, en namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de in- en verkoop, distributie en opslag van computers en aanverwante artikelen en toebehoren. E is met F directeur van belanghebbende. G, een broer van E, is eveneens werkzaam bij belanghebbende. 
    
    2.2. Belanghebbende is een belangrijke afnemer van T Gmbh (hierna T). T heeft in 1999 voor bepaalde afnemers een reis naar Sint Maarten, de 'T Regatta Contest', georganiseerd. Deelname aan de reis stond open voor medewerkers van de afdelingen Sales, Marketing en Management van afnemers die zich hadden inschreven en een zeker verkoopresultaat hadden behaald. De onder 2.1 genoemde E en G hebben aan de reis van T deelgenomen. De kosten van de reis bedroegen voor T ƒ 4.613 per deelnemer.
    
    
      2.3. Het programma van de reis naar Sint-Maarten vanuit Nederland luidde volgens het "Travel Schedule" (met weglating van sommige punten) als volgt:
      Day 1
      11.00	Welcome at the airport of Schiphol Amsterdam.
      13.05	Departure KL 785 from Amsterdam to St. Martin. Standard catering during flight.	
      15.55 	Arrival St. Martin KL 785. Transfer to the marina and check in on the boats.
      	Extra luggage will be brought to the hotel.
      18.00	Caribbean welcome party with steel band, welcomes the group in the marina of Stardust
      Night	On board
      Day 2
      08.00	Breakfast on board. Baguettes will be served on the boats (breakfast & lunch).
      09.00	Chart & technical briefing.
      12.30	Lunch in the marina. All the boats will prepare their "tuna salad" on board
      14.00	Start of the first match.
      17.00-18.00	"T happy hour" at the beach.
      20.00	Beach Party at Orient Bay.
      Night	On board
      Day 3
      08.00	Breakfast on board. Baguettes will be served.
      10.00	2nd race.
      12.30	The boats will anchor in the bay and have lunch on board, to be prepared by the crew. 
      	Also time to relax and swim.
      14.00	3rd race.
      17.00-18.00	"T happy hour"
      19.45	Transfer to Grand Casse.
      20.00	Dinner tonight in Grand Casse/Le Tastevin.
      Night	On board
      Day 4
      08.00	Breakfast on board. Again baguettes will be served.
      10.00	4th race, afterwards we will inform the boats about the "winning" teams for the 
      	America Cup Yachts.
      13.00	Lunch, fresh salad on board, ingredients will be served.
      14.30	Holland-Belgium Challenge!
      16.00-17.00	Check out boats.
      17.00-18.00	"T happy hour", room keys will be handed out.
      18.00	Check in Hotel Meridien l'Habitacion. Double rooms.
      20.00	Cocktail including canapés near the swimming pool.
      20.30	Dinner and price giving ceremony in La Belle France.
      Night	Stay in hotel Meridien l'Habitacion.
      Day 5
      07.00-10.30	Breakfast in hotel in restaurant Balaou.
      08.00-10.00	T Hospitality Desk at your disposal in the Hotel Lobby. 
      	Full day at leisure to explore the island or to relax or be sportive at the Hotel. Lunch and 
      	dinner is not fixed and is for the own account of the guests.
      Night	Stay in hotel Meridien l'Habitacion.
      Day 6
      07.00-10.30	Breakfast in hotel in restaurant Balaou.
      07.30	Transfer to the airport
      10.40	Departure LM 963 from St. Martin to Curacao.
      12.05	Arrival on Curacao, transfer to Sonesta Beach hotel & casino for lunch. Rooms 
      	available for the guests to change clothes.
      13.00	Sandwiches + fresh fruit will be served at the Portofino Terras near the swimmingpool.
      17.30	Transfer from the Sonesta Beach hotel to the airport.
      20.00	Departure from Curacao of the KL 783 to Amsterdam
      Day 7
      11.00	Arrival KL 783 at Amsterdam airport.
    
    
    
      2.4. De inspecteur heeft in een brief van 7 november 2001 aan belanghebbende geschreven dat bij de inhouding van loonheffing op de lonen van E en G ten onrechte geen rekening is gehouden met de twee reizen, dat hij, afhankelijk van de beantwoording van zijn brief, een naheffingsaanslag zal opleggen onder toepassing van het eindheffingsregime en het tabeltarief en dat belanghebbende tot 22 november 2001 de gelegenheid had om te reageren. Voorts heeft de inspecteur kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een boete op te leggen.
      In zijn brief van 19 november 2001 heeft belanghebbende gesteld dat de reizen geen loon vormden.
      In zijn brief van 21 november 2001 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag aangekondigd en met dagtekening 30 november 2001 heeft hij deze opgelegd.
      Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. In de motivering van het bezwaar met dagtekening 13 februari 2002 verzoekt belanghebbende om (bij kwalificatie als loon) een verhaalbare naheffingsaanslag zonder toepassing van het eindheffingsregime.
    
    
    2.5. Op 25 maart 2002 heeft belanghebbende nadere informatie gegeven ter onderbouwing van het zakelijke karakter van de reis. Op 5 augustus 2002 heeft belanghebbende een weergave van het programma gegeven, uitgaande van een vierdaagse reis, met daarin een aantal zakelijke contacten.
    
    
    3. Geschil
    
    
      Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
      a) vormen de twee reizen loon in natura, ter zake waarvan belanghebbende loonheffing had moeten inhouden, en zo ja
      b) voor welke waarde dienen de reizen dienen te worden belast;
      c) is de loonheffing terecht en op de juiste wijze als eindheffing van belanghebbende geheven, 
      d) is de verzuimboete terecht en naar op het juiste bedrag opgelegd, en 
      e) zijn de boete en de heffingsrente op juiste wijze berekend?
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1.  Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    
      4.2.1. Tijdens de zittingen heeft de gemachtigde van belanghebbende, kort en zakelijk weergegeven en in aanvulling op de stukken, het volgende naar voren gebracht:
      Ik meende dat E en G directeur/aandeelhouders waren maar dat moet in het Handelsregister staan. Belanghebbende had een puur zakelijk motief om deel te nemen aan de reis en hij heeft doelbewust, met het oog op zijn strategische belangen, E en G met de reis mee gestuurd. Er was geen strak programma, zodat er voldoende ruimte was voor "netwerken". T had mogelijk een ander doel met het aanbieden van de reizen, hetgeen blijkt uit het programma. Belanghebbende wist dat er mensen van T aanwezig zouden zijn op de reis. Het is mogelijk voor E en G leuk werk geweest maar het was wel werk, geen ontspanning. E en G kunnen beter toelichten wat de afwijkingen zijn tussen het programma op basis van het "Travel Schedule" en het daadwerkelijk door hen gevolgde programma.
      Ik zal belanghebbende adviseren de nageheven loonheffing te verhalen op E en G. De intentie van belanghebbende is van belang voor de loonvraag.
    
    
    
      4.2.2. De inspecteur heeft tijdens de zittingen, kort en zakelijk weergegeven en in aanvulling op de stukken, nog het volgende opgemerkt:
      Het lidmaatschap van de Rotary of een golfclub behoort ook tot de persoonlijke bestedingen, ook al wordt er "genetwerkt". 
    
    
    
      4.2.3. Ter zitting van 14 augustus 2003 heeft E nog het volgende naar voren gebracht:
      Ik wist vóór deze procedure niet dat de reizen waren verkregen naar aanleiding van een actie en dat we recht hadden op drie tickets. Onze onderneming bevond zich in een belangrijke fase. We hadden al langer contact met T en omdat alle managers van T aanwezig zouden zijn, was de reis een goede kans om het contact te verdiepen. Alle dagen verliepen als volgt: eerst het ontbijt, dan een boottrip, waarna op de pier de prijsuitreiking en een praatje volgde, waarna gegeten werd en genetwerkt. Het reisprogramma bevat geen aanduiding van onderdelen die specifiek gericht zijn op het verstrekken van zakelijke informatie. Ik sliep met andere wederverkopers aan boord. Het is niet handig om andere personeelsleden voor het "netwerken" in te zetten.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Loon
    
    5.1.1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten (artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, hierna: de Wet). Tussen partijen is niet in geschil dat de aan E en G verstrekte reizen hun grond vonden in de dienstbetrekking. In geschil is of er sprake is van een voordeel dat door E en G uit hun dienstbetrekking is genoten.
    
    
      5.1.2. Belanghebbende stelt dat zij om zakelijke redenen en doelbewust E en G heeft ingezet om deel te nemen aan de reis, omdat zij tijdens de reis zouden 'netwerken' zodat belanghebbende haar omzet zou vergroten en betere inkoopcondities kon bewerkstelligen, en dat voor de vraag of sprake is van loon, de intentie van belanghebbende doorslaggevend is. In dit verband is van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, T met de reis haar afnemers wilde belonen. De reis was blijkens het overgelegde programma, waarvan gezien de opmerkingen hierover van E tijdens de zitting van 14 augustus 2003 aannemelijk is dat het ook daadwerkelijk gevolgd is, nagenoeg geheel gericht op ontspanning en recreatie. 
      Gelet op dit recreatieve karakter van de reis acht het Hof aannemelijk dat de beslissing van belanghebbende om E en G te laten deelnemen aan de door T aangeboden reis met name is ingegeven door de wens hen persoonlijk een voordeel te laten genieten. Belanghebbende heeft geen nadere onderbouwing gegeven voor de stelling dat E en G de reis hebben moeten maken met het uitdrukkelijke oogmerk de zakelijke belangen van belanghebbende te behartigen. Aan de kwalificatie persoonlijk voordeel doet niet af dat het recreatieve programma E en G de gelegenheid bood te "netwerken" en daardoor de zakelijke belangen van belanghebbende te behartigen en evenmin dat medewerkers van T tijdens de reis presentaties hebben gehouden over hun producten, dat E en G niet volledig vrij konden handelen omdat dat het imago van het bedrijf zou kunnen schaden en dat partners van E en G niet zijn meegegaan, alsmede al het overige door belanghebbende gestelde. Daarbij acht het Hof nog van belang dat de zakelijke ontmoetingen slechts achteraf in de stukken zijn genoemd en niet in het reisprogramma waren opgenomen.
    
    
    5.1.3. Op grond van het onder 5.1.2 overwogene, oordeelt het Hof dat E en G de reizen hebben genoten als niet in geld genoten loon.
    
    5.2.1. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, met dien verstande dat voor zover de verwerving van het loon het gebruik of verbruik daarvan meebrengt, de waarde wordt gesteld op ten hoogste het bedrag van de besparing (artikel 13, eerste lid, van de Wet). Het is aan belanghebbende om dit laatste aannemelijk te maken.
    
    5.2.2. Zoals overwogen onder 5.1.2, is het overheersende karakter van de reis dat van ontspanning en recreatie geweest en volgt daaruit dat bij de verstrekking van die reizen niet het zakelijk belang van belanghebbende voorop kan hebben gestaan. Het Hof acht aannemelijk dat dat zakelijke belang hoogstens van bijkomstige betekenis was bij de beslissing die reis aan E en G te verstrekken. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de reis voor E en G een zozeer verplicht karakter had dat daarom moet worden aangenomen dat de deelname daaraan moet worden aangemerkt als verbruik van de reis in verband met de verwerving van het loon. Op die gronden kan naar het oordeel van het Hof niet in redelijkheid worden volgehouden dat de behoorlijke uitoefening van de dienstbetrekkingen van E en G, en daarmee de verwerving van het loon, het ge- of verbruik van de reizen met zich meebrengt. Daaraan doet niet af dat, zoals belanghebbende stelt, E en G zich tijdens de reis hebben bezig gehouden met netwerken. De reizen dienen derhalve naar de waarde in het economische verkeer in de loonheffing te worden betrokken.
    
    5.2.3. Niet in geschil is dat elke reis ƒ 4.613 heeft gekost. De inspecteur stelt dat dit de waarde in het economische verkeer van de reizen is. Belanghebbende stelt dat de waarde in het economisch verkeer van elke reis minder dan ƒ 4.613 bedroeg, omdat E en G, omdat zij in het gezelschap van (potentiële) zakenrelaties waren, zich tijdens de reis mogelijkerwijs niet volledig vrij hebben gevoeld en zich daarom niet vrij hebben kunnen gedragen. Naar het oordeel van het Hof hebben deze omstandigheden geen invloed op de waarde in het economisch verkeer, nu dit begrip geen rekening houdt met dergelijke subjectieve omstandigheden. Belanghebbende heeft voor het overige geen grieven aangevoerd tegen de door de inspecteur gestelde waarde in het economische verkeer. De reizen zijn derhalve terecht voor een waarde ad ƒ 4.613 in de heffing betrokken.
    
    Eindheffing, boete en heffingsrente
    
    5.3. Indien over bestanddelen van het loon de verschuldigde belasting niet is betaald en naar aanleiding daarvan aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag wordt opgelegd, wordt de belasting van de inhoudingsplichtige geheven naar het tabeltarief en worden deze bestanddelen aangemerkt als eindheffingsbestanddelen. Dit is anders indien de inhoudingsplichtige een verzoek indient, onder verstrekking van de daartoe noodzakelijke gegevens, het eindheffingsregime niet toe te passen (artikel 31, eerste en tweede lid, aanhef, onderdeel a, ten eerste, van de Wet). Het Hof is van oordeel dat, op grond van het wettelijk stelsel, voornoemd verzoek dient te worden gedaan vóór het opleggen van de aanslag. Uit de onder 2.4 opgenomen feiten volgt dat belanghebbende het verzoek niet (tijdig) heeft gedaan. Dat de inspecteur in zijn brief van 7 november 2001 niet expliciet heeft aangeven dat voornoemd verzoek vóór het opleggen van de aanslag moest worden gedaan, leidt er naar het oordeel van het Hof niet toe dat de inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden. Hierbij wijst het Hof erop dat de inspecteur in voornoemde brief heeft aangegeven voornemens te zijn het eindheffingsregime en het tabeltarief toe te passen en belanghebbende een termijn heeft gesteld om op dit voornemen te reageren en deze de mogelijkheid had hierover overleg te plegen met derden. Derhalve heeft de inspecteur terecht het eindheffingsregime toegepast. Het tijdsverloop tussen de voornoemde brief en de datum van het opleggen van de aanslag, en ook de omstandigheid dat er mogelijk een reële mogelijkheid was om de nageheven loonheffing op E en G te verhalen, doen daaraan niet af.
    
    5.4.1. Bij toepassing van het tabeltarief wordt het bedrag van de verschuldigde loonbelasting bepaald aan de hand van de tabel opgenomen in artikel 20a, eerste lid, van de Wet, waarbij wordt aangenomen dat de inhoudingsplichtige de loonheffing en de premies werknemersverzekeringen over het loon waarop de aanslag betrekking heeft aanstonds voor zijn rekening heeft genomen (directe brutering). Indien echter aannemelijk is dat de inhoudingsplichtige de loonheffing en de hiervoor bedoelde premies pas later voor zijn rekening heeft genomen, wordt in zoverre van de eerste volzin afgeweken. In die situatie wordt het voor de werknemer ontstane voordeel, te weten het niet verhalen van de loonheffing en die premies, in de eindheffing betrokken naar de situatie ten tijde van het voor rekening van de inhoudingsplichtige nemen, doch uiterlijk ten tijde van de naheffing (indirecte brutering) (artikel 31, vierde lid, van de Wet).
    
    5.4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat zij - in elk geval tot het opleggen van de naheffingsaanslag - niet ervan heeft afgezien de loonheffing en premies over de waarde van de reizen, op E en G te verhalen. Verweerder heeft dit niet voldoende weersproken. Daarom, en ook gelet op de expliciete verklaring van de gemachtigde ter zitting van 14 augustus 2003, heeft belanghebbende deze stelling naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk gemaakt. Hieruit volgt dat belanghebbende voornoemde loonheffing en premies niet aanstonds voor haar rekening heeft genomen. Uit de tekst en de strekking van het vierde lid van artikel 31 volgt dan naar het oordeel van het Hof dat het voordeel, bestaande uit die loonheffing en premies, ten tijde van de naheffing in de eindheffing moet worden betrokken. De over het voordeel, bestaande uit de loonheffing en premies over de waarde van de reizen, verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen kan niet worden begrepen in de thans in geding zijnde naheffingsaanslag, aangezien die datum is gelegen buiten het tijdvak waarop die naheffingsaanslag betrekking heeft. De aanslag is in zoverre onjuist. Het gelijk is derhalve op dit punt aan belanghebbende. Uit het vorenoverwogene volgt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een berekend naar het enkelvoudige tarief, ofwel tot (60% van ƒ 4.613 + 50% over ƒ 4.613 =) ƒ 5.074.
    
    5.5. De inspecteur legt geen verzuimboete op bij afwezigheid van alle schuld (paragraaf 4, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998). Er is een verzuimboete opgelegd van 10%. Belanghebbende stelt dat deze boete in strijd met voornoemde bepaling is opgelegd, omdat hij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, hetgeen de inspecteur bestrijdt. Het pleitbaar zijn van dit standpunt is echter naar het oordeel van het Hof geen reden om aan te nemen dat er zonder meer sprake is van het ontbreken van enige schuld. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende zich nader rekenschap moeten geven van de vraag of en in hoeverre het toekennen van de reis te kwalificeren viel als een aan de werknemers toekomend voordeel en niet mogen volstaan met het zonder meer niet in het loon begrijpen van de reis. De boete is terecht opgelegd. Het Hof acht een boete van 10% van de niet betaalde loonbelasting/premie volksverzekeringen passend en geboden.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Aangezien gesteld noch gebleken is dat andere in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht vermelde kosten zijn gemaakt dan de kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand en reiskosten voor het bijwonen van de zitting van 14 augustus 2003 in Amsterdam door E, zal het Hof de veroordeling tot die kosten beperken. 
      De kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand zijn te berekenen op basis van 2,5 punten voor de verrichte proceshandelingen x € 322 x een wegingsfactor van 1. De reiskosten worden gesteld op de reiskosten per openbaar vervoer, niet zijnde een taxi, laagste klasse, en bedragen circa € 20. Het Hof begroot de kosten op € 825 in totaal.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur,
      - vermindert de aanslag tot ƒ 5.074 (€ 2.302,48, exclusief heffingsrente en boete),
      - vermindert de beschikking heffingsrente tot een berekend naar een grondslag van ƒ 5.074 (€ 2.302,48),
      - vermindert de boete tot ƒ 507 (€ 230,07),
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 825 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 22 januari 2004 door mr. Boersma, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.