ECLI:NL:RBMNE:2024:3673, Rechtbank Midden-Nederland, 14-06-2024, UTR 22/5483
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet kinderopvang, bestuurlijke boete vanwege overtredingen van de beroepskracht-kindratio door een kinderdagverblijf. Personeelstekort door ziekte en vakantie valt onder het normale bedrijfsrisico en is geen reden om de boete te matigen of onevenredig te vinden. Het doel van de wet is juist dat kinderen verantwoord worden opgevangen en zonder beroepskrachten kan dat niet. Dat het management de situatie wel veilig vond,  is niet bepalend, omdat de geobjectiveerde beroepskracht-kindratio geen verdere afwegingsruimte geeft.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 22/5483 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] B.V., uit [plaats 1] , eiseres
    (gemachtigde: mr. C.J. Dekker)
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
    (gemachtigden: mr. R.M. Wiersma en mr. L. John).
    
    
      Verder heeft als partij aan de zaak deelgenomen:
      
        de Staat der Nederlanden (de Minister voor Rechtsbescherming).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Deze zaak gaat over tien boetes die het college heeft opgelegd aan de rechtsvoorganger van [eiseres] B.V., omdat in de periode van week 36 tot en met week 39 van 2019 bij [kinderdagverblijf 1] in [plaats 2] op een aantal groepen te weinig beroepskrachten zijn ingezet voor het aantal aanwezig kinderen. De rechtbank komt tot het oordeel dat het college de boete terecht heeft opgelegd maar dat deze moet worden verlaagd omdat de redelijke termijn voor de duur van deze procedure is overschreden. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    2. Met het besluit van 27 februari 2020 heeft het college aan eiseres aanvankelijk bestuurlijke boetes opgelegd van totaal € 50.000,- vanwege zestien overtredingen bij [kinderdagverblijf 1] .
    
    3. Met het bestreden besluit van 13 oktober 2022 op het bezwaar van eiseres heeft het college het besluit van 27 februari 2020 de boetes verlaagd vastgesteld op totaal € 32.500,-.
    
    4. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
    
    5. De rechtbank heeft het beroep op 29 februari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [A] en [B] , namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van het college. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    6. De rechtbank beoordeelt of het college terecht een bestuurlijke boete van 
    € 32.500,- heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    7. In het bestreden besluit gaat het nog om 10 boetes, gebaseerd op het inspectierapport van 12 november 2019. Er is drie keer een boete opgelegd van € 5.000,-, omdat gedurende een hele dag niet voldaan was aan de beroepskracht-kindratio en zeven keer een boete van € 2.500,-, omdat een dagdeel niet was voldaan aan de beroepskracht-kindratio. Dit zijn overtredingen van de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko) en artikel 7 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (het Besluit). Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat voor deze overtredingen een boete kan worden opgelegd. Het college heeft de hoogte van de boetes vastgesteld met toepassing van de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit en kinderopvang gemeente Utrecht 2018 (de Beleidsregels).
    
    
      
        Overtredingen 
      
    
    
    8. Eiseres betwist nog één overtreding. Dat is de door het college vastgestelde overtreding op 4 september 2024 op [groep 1] . De overige negen overtredingen zijn niet (meer) in geschil. 
    
    9. Eiseres betoogt dat in de middag van 4 september 2019 op de [groep 1] geen beroepskracht te weinig is ingezet en dat daarom geen sprake was een overtreding. In de ochtend waren er volgens eiseres negen kinderen aanwezig en in de middag acht kinderen. Op basis van het aantal aanwezige kinderen moesten twee beroepskrachten aanwezig zijn. Dit klopt ook volgens het rooster. Eén van de negen kinderen is volgens eiseres die dag overgegaan van [groep 1] naar [groep 2] omdat op die groep ruimte was.
    
    10. De rechtbank is van oordeel dat het college terecht heeft geconcludeerd dat gedurende de ochtend op 4 september 2019 op [groep 1] een beroepskracht te weinig is ingezet in verhouding tot het aantal kinderen. Eiseres heeft op de zitting verklaard dat het juist is dat op die dag vier kinderen van nul jaar, twee kinderen van een jaar, twee kinderen van twee jaar en een kind van drie jaar aanwezig waren op [groep 1] en dat die dag twee beroepskrachten op de groep stonden. Eiseres heeft pas op de zitting uitgelegd dat er een kind van stamgroep zou zijn gewisseld. Dat vindt de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat er geen overtreding was. De verklaring wordt niet ondersteund door de aanwezigheidslijsten van kinderen of door andere stukken. Daarmee is onduidelijk of het daadwerkelijk is gebeurd, om welk kind het zou gaan en welke leeftijd dit kind heeft. De leeftijd is relevant, omdat dat mede de beroepskracht-kindratio bepaalt. Het college gaat er daarom terecht van uit dat op 4 september 2019 in de ochtend negen kinderen aanwezig waren op [groep 1] . Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Besluit en bijlage 1 van het Besluit waren in de ochtend dan drie beroepskrachten nodig. Op 4 september 2019 in de ochtend was op [groep 1] dus sprake van een overtreding van de beroepskracht-kindratio, omdat er twee beroepskrachten aanwezig waren. De beroepsgrond slaagt niet. 
    
    11. Gelet hierop staat voor de rechtbank vast dat bij eiseres sprake is van tien overtredingen van de beroepskracht-kindratio.
    
    
      
        Bevoegdheid tot handhavend optreden en recidivebegrip
      
    
    
    12. Eiseres voert aan dat het college niet bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen, omdat er geen sprake is van recidive. Eiseres voert aan dat er geen sprake is van een herhaalde constatering van overtredingen van de beroepskracht-kindratio. Daarom is er geen wettelijke basis voor het opleggen van een boete. In dit kader betoogt zij dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 7, vierde lid, van het Besluit ook een overtreding is van de beroepskracht-kindratio. De eerder geconstateerde overtreding bij [kinderdagverblijf 2] op 15 januari 2018 was namelijk een overtreding van artikel 7, vierde lid, van het Besluit. Dit artikellid ziet, anders dan de bij [kinderdagverblijf 1] geconstateerde overtredingen van artikel 7, eerste en tweede lid, van het Besluit, niet op het minimaal vereiste aanwezige beroepskrachten. Dat blijkt ook uit het inspectierapport, aldus eiseres. Dit is door het college onvoldoende kenbaar betrokken in het bestreden besluit. 
    
    13. De rechtbank overweegt dat het college op grond van artikel 1.72 van de Wko bevoegd was handhavend op te treden, gelet op het feit dat tien overtredingen zijn geconstateerd. Tussen partijen is in geschil of het college op de juiste wijze invulling heeft gegeven aan de bevoegdheid om handhavend op te treden.
    
    14. Het college moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het college rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Het college heeft dat gedaan in de Beleidsregels, waarin is neergelegd hoe hij gebruik maakt van zijn handhavingsbevoegdheid. Bij de Beleidsregels is een Afwegingsoverzicht als bijlage gevoegd, waarin het college per overtreding heeft weergegeven welke prioriteit hij aan een overtreding geeft en hoe hoog het boetebedrag is dat bij die overtreding past.
    
    15. In paragraaf 4.3 van de Beleidsregels staat het volgende:
    
      “Voor een aantal overtredingen geldt dat een bestuurlijke boete zal worden opgelegd bij herhaalde constatering van dezelfde overtreding binnen 24 maanden bij dezelfde houder. Het gaat om de volgende vier overtredingen:
      (…)
      • Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR);
      (…)
      Bij de eerste overtreding wordt handhavend opgetreden door de houder een schriftelijke waarschuwing te sturen. Hierin wordt de houder gewaarschuwd dat een volgende constatering van dezelfde overtreding binnen 24 maanden in beginsel zal worden bestraft met een bestuurlijke boete. De waarschuwing geldt nadrukkelijk op houderniveau. Als binnen 24 maanden op dezelfde of een andere locatie van de gewaarschuwde houder een overtreding wordt geconstateerd volgt direct een bestuurlijke boete.”
    
    16. Hieruit volgt dat het bij het opleggen van een boete moet gaan om een herhaalde constatering en niet om een herhaalde overtreding. Het is hierbij dus niet van belang of tegen de eerdere constatering handhavend is opgetreden. Of sprake is van een herhaalde constatering wordt bekeken op houderniveau en niet op locatieniveau. 
    
    17. Niet in geschil is dat bij een andere locatie van eiseres, [kinderdagverblijf 2] , op 15 januari 2018 een overtreding is geconstateerd van artikel 7, vierde lid, van het Besluit. Ook van dit kinderdagverblijf is eiseres houder. Bij Het [kinderdagverblijf 2] ging het om het niet voldoen aan de voorwaarde om – kort gezegd – ten minste de helft van het aantal vereiste beroepskrachten in te zetten. De constatering valt in de periode van 24 maanden voorafgaand aan de overtredingen die bij [kinderdagverblijf 1] zijn geconstateerd. Er is daarom sprake van een herhaalde constatering bij dezelfde houder in de zin van de Beleidsregels. Bij toepassing van de recidiveregel zoals neergelegd in de Beleidsregels gaat het erom of eerder een overtreding van de beroepskracht-kindratio is geconstateerd. De tijdelijke afwijkingsmogelijkheid van artikel 7, vierde lid, van het Besluit valt daar ook onder. Ook die ziet immers op de verhouding tussen aantal kinderen en beroepskrachten. En van een dergelijke constatering was sprake bij Het [kinderdagverblijf 2] . Van belang is of herhaald is geconstateerd bij dezelfde houder, binnen 24 maanden, dat deze houder niet voldoet aan de eisen van de beroepskracht-kindratio. Deze eisen en de daaropvolgende sancties zijn duidelijk omschreven in het Besluit. Dit betekent dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van een herhaalde constatering van overtreding van de beroepskracht-kindratio. 
    
    18. De rechtbank concludeert dat het college zijn Beleidsregels op de juiste wijze heeft toegepast en mocht overgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres voor deze tien overtredingen.
    
    
      
        Hoogte van de boete
      
    
    
    19. Eiseres voert aan dat ten onrechte geen matiging heeft plaatsgevonden van de opgelegde boete van in totaal € 32.500,-. De overtredingen zijn begaan in een kort tijdsbestek en er was sprake van een overmachtssituatie. Er was sprake van personeelstekort door onevenredig veel zieke medewerkers in combinatie met het verlof van een aantal beroepskrachten. Gelet hierop mag er geen onbeperkte cumulatie van boetes plaatsvinden. Daarnaast hebben structurele herstelmaatregelen plaatsgevonden, omdat er nadien geen nieuwe beroepskracht-kindratio overtredingen meer hebben plaatsgevonden. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 10 februari 2021 die volgens haar analoog van toepassing is.
    
    20. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet het college  in een individueel geval beoordelen of de toepassing ervan in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
    
    21. Anders dan eiseres betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de situatie van eiseres niet vergelijkbaar is met de omstandigheden die in de uitspraak van 10 februari 2021 hebben geleid tot matiging. In die zaak was sprake van een situatie waarbij de locatiemanager uitging van onjuiste aannames bij het opstellen van de roosters en was er bovendien steeds een vrijwilliger aanwezig in plaats van de noodzakelijke beroepskracht. Alleen al om deze reden is geen sprake van een vergelijkbare situatie. Dat de overtredingen op de verschillende groepen zijn veroorzaakt door ziekte van personeel en medewerkers die met verlof waren, maakt niet dat de overtredingen daarom niet te verwijten zouden zijn. Het college stelt terecht dat het voorzienbaar was voor eiseres dat medewerkers met verlof zouden zijn. De rechtbank begrijpt dat het vervelend is dat dit vakantieverlof samenviel met ziekte van medewerkers, en dat daardoor een personeelstekort ontstond, maar dit valt onder het normale bedrijfsrisico van eiseres. Het college wijst er terecht op dat er alternatieven zijn om deze situatie op te lossen zodat er voldoende beroepskrachten aanwezig zijn. Als het niet lukt om (tijdig) invallers te regelen, kan een houder kinderen afbellen of  in het uiterste geval  een stamgroep sluiten. Zonder beroepskrachten kunnen kinderen immers niet verantwoord worden opgevangen en dat is juist het doel van de Wko. Dat het management de situatie wel veilig vond, is niet bepalend, omdat de geobjectiveerde beroepskracht-kindratio geen verdere afwegingsruimte geeft. De rechtbank oordeelt dat de boete evenredig is vastgesteld. De beroepsgrond slaagt in zoverre niet.
    
    
      
        Adequate herstelmaatregelen
      
    
    
    22. Over de herstelmaatregelen die eiseres heeft verricht, overweegt de rechtbank dat inspanningen ter voorkoming van verdere overtredingen die zijn verricht ná de overtreding van betekenis kunnen zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete, gelet op de individuele omstandigheden, evenredig is. Van belang daarbij is of adequate maatregelen zijn genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen en of deze maatregelen zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen. De rechtbank verwijst naar en sluit aan bij de eerdere rechtspraak hierover.
    
    23. De rechtbank volgt het college in het standpunt dat ook na de inspectie van 19 september 2019 zich op andere locaties van deze houder overtredingen van de beroepskracht-kindratio hebben voorgedaan, te weten op kinderdagverblijven [kinderdagverblijf 3] en [kinderdagverblijf 4] in november 2020. Het college kijkt op houderniveau of er sprake is van structurele herstelmaatregelen. Omdat er na de inspectie bij eiseres nog overtredingen van de beroepskracht-kindratio hebben voorgedaan bij de houder is er geen reden voor matiging op deze grond. De beroepsgrond slaagt ook in zoverre niet.
    
    
      
        Overschrijding redelijke termijn 
      
    
    
    24. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade, omdat de procedure over de boete onredelijk lang heeft geduurd. Vanwege dit verzoek is de Staat na sluiting van het onderzoek aangemerkt als partij in deze zaken. De minister voor Rechtsbescherming voert het beleid dat hij in dit soort zaken geen verweer voert. De rechtbank heeft het onderzoek daarom niet heropend. De rechtbank toetst het verzoek aan artikel 17, eerste lid, van de Grondwet en neemt daarbij artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de daarvan afgeleide rechtspraak als uitgangspunt.
    
    25. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. Partijen zijn het er echter over eens dat bij het bepalen van de redelijke termijn rekening moet worden gehouden met de periode waarin eiseres niet fysiek gehoord kon worden in verband maatregelen vanwege de COVID19-pandemie. De rechtbank is het daarmee eens. Dat betrof een periode van één jaar, zeven maanden en drie dagen. De redelijke termijn bedraagt in deze zaak daarom afgerond drie jaar en zeven maanden.
    
    26. De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het college richting eiseres een handeling heeft verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het college haar een boete zou opleggen. In dit geval is dat het voornemen tot het opleggen van de boete, van 14 januari 2020. Sindsdien zijn er vier jaar en vijf maanden verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden. De overschrijding bedraagt dan meer dan zes maanden maar niet meer dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete met 10% te matigen, met een maximum van € 2.500,-. De rechtbank zal de boete daarom vaststellen op € 30.000,-. 
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    27. Het beroep is gegrond, omdat de boete wordt gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn. Dat betekent dat de rechtbank het bestreden besluit vernietigt, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 32.500,-. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt de hoogte van de boete op € 30.000,-. 
    
    28. De overschrijding van de redelijke termijn is zowel aan het college als aan de rechtbank toe te rekenen. Het college en de Staat moeten daarom ieder de helft van het door eiseres betaalde griffierecht en van de proceskosten vergoeden die eiseres heeft gemaakt in verband met het verzoek om schadevergoeding. Deze proceskosten bedragen met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 437,50, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit, stelt de hoogte van de boete vast op € 30.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat het college aan eiseres een bedrag van € 182,50 aan griffierecht vergoedt; 
      
      
        bepaalt dat de Staat aan eiseres een bedrag van € 182,50 aan griffierecht vergoedt;
      
      
        veroordeelt het college in de vergoeding van de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 218,75;
      
      
        veroordeelt de Staat in de vergoeding van de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 218,75.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzitter, en mr. P.J.M. Mol en mr. J.A.C.M. Nielen, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:272.
  
  
     Bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2023, overweging 9.1.