ECLI:NL:GHSHE:2024:1520, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2024, 200.327.690_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 143 lid 2 Rv. Bewijslast van de tijdigheid van het ingestelde verzet. Tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.327.690/01
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , (tevens) handelende onder de naam [xxx] Bouw,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.M. de Jong te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.E. Toffoletto te Amersfoort.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van 19 april 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in het verzet en [geïntimeerde] als gedaagde in het verzet.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/402179 / HA ZA 22-537)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellant] met producties;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg [appellant] en Bewindvoerderskantoor [---] B.V. te [plaats] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de gelden en goederen van [persoon A] (hierna: [persoon A] ), handelende onder de naam [[]] Bouwservice op 12 mei 2022 gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, en heeft een aantal vorderingen tegen hen ingesteld. [appellant] en [persoon A] zijn in die procedure niet verschenen. Bij vonnis van 13 juli 2022 heeft de rechtbank de (primaire) vorderingen van [geïntimeerde] bij verstek toegewezen. De rechtbank heeft:
      1. voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen per brief van 10 maart 2022 buitengerechtelijk is ontbonden;
      2. [appellant] en [persoon A] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
      
        a.	een bedrag van € 30.469,26 vermeerderd met de wettelijke rente;
        b.	een bedrag van € 1.571,11 aan aanvullende schade, vermeerderd met de wettelijke rente;
        c.	een bedrag van € 580,50 voor gemaakte deskundigenkosten en € 1.332,46 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        	d.	de proceskosten.
        De veroordelingen onder 2 zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 26 september 2022 in verzet gekomen tegen dat verstekvonnis en heeft gevorderd hem te ontheffen van de veroordeling, zoals tegen hem is uitgesproken bij het verstekvonnis. Na een mondelinge behandeling te hebben gehouden, heeft de rechtbank bij vonnis van 19 april 2023 geoordeeld dat [appellant] te laat in verzet is gekomen, zodat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling van zijn verweren is toegekomen.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank en is daar met zes grieven tegen opgekomen. Hij vordert in dit hoger beroep om het vonnis in verzet van de rechtbank van 19 april 2023 te vernietigen, de grieven van [appellant] gegrond te verklaren en [geïntimeerde] te veroordelen overeenkomstig de eis zoals neergelegd in de dagvaarding in verzet, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
        
          Is [appellant] tijdig in verzet gekomen?
        
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt voorop dat de termijn van vier weken voor het instellen van verzet onder andere aanvangt wanneer het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend of wanneer de veroordeelde een daad heeft verricht waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is (artikel 143 Rv). Deze daad van bekendheid houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. 
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het verstekvonnis van 13 juli 2022 niet in persoon aan [appellant] is betekend. De vraag is dan of, en zo ja, wanneer [appellant] een daad van bekendheid heeft verricht waaruit blijkt dat het vonnis hem bekend was.
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof zal deze vraag beantwoorden mede aan de hand van de feiten die de rechtbank in overweging 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld.  
        De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
      a.	De deurwaarder heeft namens [geïntimeerde] op 10 augustus 2022 executoriaal derdenbeslag onder de Belastingdienst gelegd. De overbetekening daarvan heeft op 15 augustus 2022 plaatsgevonden.
      b.	In de telefoonnotitie van de deurwaarder van 17 augustus 2022 staat: ‘it-db2/ [appellant] ( [geboortedatum 1] ): + [telefoonnummer 1] : belde nav beslag BD, wilde regelen, € 50,00 p/maand. (...)’.
      c.	Op 29 augustus 2022 is executoriaal beslag gelegd op de woning van [appellant] op het adres [adres] te ( [postcode] ) [plaats] .
      d.	[appellant] heeft op 30 augustus 2022 telefonisch contact opgenomen met de deurwaarder. In de telefoonnotitie van de deurwaarder van die datum staat: ‘it-deb2 ( [telefoonnummer 1] ): kwam bij zijn vader stukken tegen die voor hem bedoeld waren, dat klopt niet. Agg de stukken zijn betekend aan het adres waarop u ingeschreven staat, deb bevestigd dat dit adres ook klopt. (...) doet voorstel nu € 10.000,00 en daarna € 500,00 p/m. (...)’.
      De deurwaarder heeft op 2 september 2022 de betalingsregeling aan [appellant] bevestigd.
      e.	De verzetdagvaarding is op 26 september 2022 betekend.
      f.	De deurwaarder schrijft op 27 maart 2023 aan de advocaat van [geïntimeerde] : ‘(...) Op 15-08-2022 is het beslag onder de belastingdienst (d.d. 10-08-2022) aan [appellant] overbetekend (bij de overbetekening zit uiteraard een afschrift van het beslag d.d. 10-08-2022 onder de belastingdienst). De overbetekening is gedaan aan een werknemer van [appellant] . zijnde [persoon B] . (...) Op 17-08-2022 is daarop door [appellant] . n.a.v. die overbetekening gebeld met ons kantoor. (dus heeft hij die van zijn werknemer [persoon B] ontvangen). (...)’
      g. 	De deurwaarder heeft van of namens [appellant] in totaal een bedrag van € 24.189,00 in mindering op de vordering van [geïntimeerde] ontvangen.
      
    
    
      3.7.
      
        In grief 2 stelt [appellant] dat hij onbekend is met de overbetekening op 15 augustus 2022 van het derdenbeslag bij de Belastingdienst aan [persoon B] die volgens het exploot een werknemer zou zijn van [appellant] en die [appellant] zou hebben ingelicht over dit exploot.  
        
          [geïntimeerde] heeft in reactie op deze grief in de memorie van antwoord uitgelegd dat per abuis eerder door de deurwaarder een verkeerd exploot is overhandigd en in het geding is gebracht. [geïntimeerde] heeft vervolgens het correcte en originele exploot van 15 augustus 2022 overgelegd en een verklaring van de deurwaarder hoe de vergissing heeft kunnen plaatsvinden. 
        Hieruit blijkt dat het originele exploot van 15 augustus 2022 betekend is op het woonadres van [appellant] door achterlating van een gesloten envelop en dus niet aan [persoon B] .
        Gelet hierop slaagt grief 2. Het enkele slagen van deze grief kan evenwel nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof zal eerst de overige grieven beoordelen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] stelt in grief 1 – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist dat hij op 17 augustus 2022 een telefoongesprek heeft gevoerd met de deurwaarder en dat hij niet kon volstaan met het verwijzen naar het volgens hem kennelijk onjuiste telefoonnummer in de notitie van de deurwaarder en dat niet op hem maar op [geïntimeerde] de bewijslast rust, welk bewijs gericht moet zijn op het ondubbelzinnige wetenschap aan de zijde van [appellant] .
        
          [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Tussen partijen is onder meer in geschil op wie de bewijslast van de tijdigheid van het door [appellant] ingestelde verzet rust. Het hof overweegt hierover als volgt. 
        
          [appellant] is slechts ontvankelijk in het door hem ingestelde verzet indien hij dat verzet tijdig heeft ingesteld. Bij gebreke van een betekening in persoon of het tenuitvoergelegd zijn van het vonnis, vangt de verzettermijn van vier weken aan na het plegen van een daad van bekendheid door [appellant] . Gelet hierop rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de last te bewijzen dat hij tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis van 13 juli 2022.
      
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] stelt ontvankelijk te zijn in het verzet omdat zijn eerste daad van bekendheid op 30 augustus 2022, zijnde het telefoongesprek tussen [appellant] en het deurwaarderskantoor, heeft plaatsgevonden. Nu de verzettermijn vier weken bedraagt is het verzet op 26 september 2023 tijdig gedaan, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.11.
      
        
          [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat dit niet de eerste daad van bekendheid was, maar dat [appellant] al op 17 augustus 2022 dan wel 23 augustus 2022 een daad van bekendheid heeft verricht. Op 17 augustus 2022 heeft [appellant] naar aanleiding van het beslag onder de Belastingdienst telefonisch contact opgenomen met het deurwaarderskantoor om een regeling te treffen, waarbij [geïntimeerde] verwijst naar de telefoonnotitie van een medewerker van het deurwaarderskantoor van 17 augustus 2022. In deze notitie staat vermeld: ‘it-db2/ [appellant] ( [geboortedatum 1] ): [telefoonnummer 1] : belde nav beslag BD, wilde regelen, € 50,00 p/maand. (...)’. Volgens [geïntimeerde] volgt hieruit dat de medewerker expliciet heeft gevraagd naar de persoonsgegevens en de geboortedatum zodat de medewerker kon vaststellen met wie hij sprak, namelijk met [appellant] . In de verklaring van deze medewerker, die [geïntimeerde] heeft overgelegd (productie 3 bij memorie van antwoord), schrijft de medewerker: ‘Aan mij is kenbaar gemaakt dat de geboortedatum van hem [geboortedatum 1] was, waardoor ik geconstateerd heb dat ik sprak met [appellant] , geboren [geboortedatum 1] en niet met de andere veroordeelde [persoon A] ( [geboortedatum 2] ). Het gegeven dat ik met [appellant] (geboren [geboortedatum 1] ) sprak is op dat moment ook zo door mij in de telefoonnotitie van het betreffende gesprek genoteerd’.
        
          [geïntimeerde] betoogt verder dat uit het dossier van de deurwaarder blijkt dat [appellant] ook op 23 augustus 2022 heeft gebeld met een medewerker van het deurwaarderskantoor. In die telefoonnoties staat: “Tel in debiteur [appellant] . : Heeft hier niets mee te maken. U bent wel emde veroordeeld dus dan moet u hiertegen juridisch advies inwinnen anders is de vordering een feit en rest u niets anders dan te betalen. Dan gaat hij dat nu maar meteen doen.” Ter onderbouwing hiervan verwijst [geïntimeerde] naar een verklaring van de [deurwaarder] (productie 4 bij memorie van antwoord).
        
          [geïntimeerde] stelt dat uit deze telefoongesprekken volgt dat [appellant] al eerder een daad van bekendheid heeft verricht waarmee het verzet te laat zou zijn ingesteld en [appellant] niet-ontvankelijk zou zijn. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [appellant] betwist gemotiveerd dat hij op 17 dan wel 23 augustus 2022 heeft gebeld met het deurwaarderskantoor en heeft nadrukkelijk aangegeven dat het telefoonnummer dat in de notitie van de deurwaarder op 17 augustus 2022 is vermeld van zijn vader is. Zijn vader is eveneens bij verstek veroordeeld en was derhalve bekend, althans kon dat zijn, met de gang van zaken. [appellant] vermoedt dat [persoon A] heeft gebeld met de deurwaarder. 
        
          [appellant] betoogt verder dat het vermelden door de deurwaarder van voorletters en een geboortedatum in een telefoonnotitie volstrekt onvoldoende is om aan te nemen dat degene wiens gegevens worden genoteerd ook degene is met wie het contact plaatsvindt. Deze gegevens stonden ook in het beslagexploot en waren ook kenbaar aan [persoon A] .
        Volgens [appellant] volstaat zijn betwisting van het plaatsvinden van het telefoongesprek op 17 augustus 2022 door te verwijzen naar het telefoonnummer dat daarbij is gebruikt en dat evident niet van hem is maar van zijn vader. Bovendien verbleef [appellant] op 17 augustus 2022 op Gran Canaria en was dan ook niet in staat om te bellen met het toestel van zijn vader. Ter onderbouwing van zijn verblijf op Gran Canaria heeft [appellant] een reisspecificatie overgelegd (productie c bij akte).
        
          [appellant] betwist verder dat hij ook op 23 augustus 2022 met het deurwaarderskantoor heeft gebeld en betoogt dat in de telefoonnotitie informatie (zoals een telefoonnummer) ontbreekt en dat op basis van deze notitie niet kan worden vastgesteld dat [appellant] op 23 augustus 2022 op de hoogte was van het vonnis.
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt dat vaststaat dat [appellant] op 30 augustus 2022 een daad van bekendheid heeft verricht. Gelet hierop en bij gebreke van andere vaststaande feiten op dit moment, oordeelt het hof [appellant] voorshands geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat dit zijn eerste daad van bekendheid met het verstekvonnis op 30 augustus 2022 is geweest. 
      
    
    
      3.14.
      
        
          [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] dat hij pas op 30 augustus 2022 een daad van bekendheid heeft gepleegd voldoende gemotiveerd betwist en bewijs aangeboden. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren tegen de voormelde voorshands bewezen geoordeelde stelling. 
        
          [geïntimeerde] heeft aangeboden dit tegenbewijs te leveren door het horen van getuigen en het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot dit tegenbewijs.
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof overweegt reeds thans dat geen belang toekomt aan de vraag of [appellant] in een tas bij zijn vader stukken over de procedure en betekening heeft aangetroffen, noch op welke datum vóór 30 augustus 2022 dat moet zijn geweest. Het hof kan de juistheid daarvan in het midden laten nu het enkele aantreffen van die stukken door [appellant] nog geen daad van bekendheid oplevert. 
      
      
        3.16.1.
        
          
            [geïntimeerde] stelt tot slot nog meer subsidiair dat [appellant] in het vonnis heeft berust zoals bedoeld in artikel 143 lid 4 Rv omdat hij dat zelf met zoveel woorden heeft gezegd in zijn email van 30 augustus 2022 én daar ook naar gehandeld heeft. Daar verklaart [appellant] immers dat hij begrijpt dat er niet veel meer te doen is aan het vonnis, dat hij daar niet meer onderuit kan en daarom zal opdraaien voor de tenuitvoerlegging ervan. [appellant] heeft vervolgens een betalingsregeling voorgesteld en inmiddels € 20.000,- betaald.
          
            [appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.16.2.
        Het hof overweegt reedsnaar aanleiding hiervan dat van berusting in een rechterlijke uitspraak sprake kan zijn als een partij aan de wederpartij haar wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Het enkele feit dat een procespartij een betalingsvoorstel doet, betekent op zichzelf nog niet dat die procespartij zich ondubbelzinnig bij de uitspraak neerlegt. In het algemeen is van berusting geen sprake wanneer een andere verklaring van de handelwijze van de opposant redelijkerwijs mogelijk is. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich hier voor. In de betreffende email van 30 augustus 2022 is geen sprake van een uitdrukkelijk uitgesproken berusting in het verstekvonnis van 13 juli 2022. Er kan dus hoogstens sprake zijn van een impliciete berusting, die dan met name zou moeten voortvloeien uit de woorden 'dat er weinig tot niks meer aan te doen is’. Een impliciete berusting is, gelet op het voorgaande, onvoldoende. Het door [appellant] gedane betalingsvoorstel, dat [appellant] naar eigen zeggen heeft gedaan omdat hij opdraait voor de schuld van zijn vader, kan naar het oordeel van het hof niet als verklaring worden gezien waaruit ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] zich bij de uitspraak neerlegt.
        
        
          
            Artikel 22 Rv
          
        
        
      
    
    
      3.17.
      
        Op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv kan de rechter - in elke stand van de procedure - partijen, dan wel één van hen, bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid.
        In het onderhavige geval acht het hof – gezien de stellingen van partijen en om een zo volledig mogelijk inzicht in de feiten te verkrijgen - het van belang dat [appellant] de telefoonrekeningen van de telefoonnummers [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 1] over de maand augustus 2022 overlegt zodat het geschil mede aan de hand van deze gegevens kan worden beoordeeld. 
      
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerde] kan tijdens het getuigenverhoor reageren op de door [appellant] over te leggen telefoonrekeningen. Het hof zal mogelijk tijdens dit getuigenverhoor tevens onderzoeken of een oplossing (schikking) kan worden bereikt.
      
    
    
      3.19.
      Het hof houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beveelt [appellant] op de voet van artikel 22 Rv tot overlegging van (een kopie van) de telefoonrekeningen behorende bij beide in 3.17. genoemde telefoonnummers van augustus 2022, welke rekeningen uiterlijk 10 dagen voor het getuigenverhoor aan het hof en de wederpartij moeten zijn overgelegd;
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat het telefoongesprek van 30 augustus 2022 van hem met de medewerker van het deurwaarderskantoor zijn eerste daad van bekendheid met het verstekvonnis op 30 augustus 2022 is geweest;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer