ECLI:NL:RBMNE:2024:3572, Rechtbank Midden-Nederland, 05-06-2024, C/16/547802 / HA ZA 22-570 (hoofdzaak) en C/16/555925 / HA ZA 23-322 (vrijwaring)
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: In de hoofdzaak staat ter discussie of gedaagden zich als hoofdelijk medeschuldenaar of als borg hebben verbonden voor hetgeen de vennootschap uit hoofde van de geldleningsovereenkomst aan [procesdeelnemer I] is verschuldigd. De rechtbank komt tot het oordeel dat partijen een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten. Er is geen sprake van een particuliere borgtocht. Beide borgen worden hoofdelijk veroordeeld. [procesdeelnemer III] kan het te betalen bedrag niet verhalen op [procesdeelnemer II].

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
      handelskamer 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/547802 / HA ZA 22-570 van
    
    
    
      de commanditaire vennootschap
      
        
          [procesdeelnemer I] CV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Vranac-Kasumovic,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [procesdeelnemer II] , 
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      advocaat mr. K.R. Stephan,2. [procesdeelnemer III], 
      wonende te [woonplaats 2] ,
      advocaat mr. E. Hoekstra,
      gedaagden,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/555925 / HA ZA 23-322 van
    
    
    
      
        
          [procesdeelnemer III] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eiser in vrijwaring,
      advocaat mr. E. Hoekstra te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [procesdeelnemer II] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      gedaagde in vrijwaring,
      advocaat mr. K.R. Stephan te Haarlem.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] , [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      - het vonnis in het vrijwaringsincident van 15 maart 2023, 
      - de conclusie van antwoord van [procesdeelnemer II] met producties, 
      - de conclusie van antwoord van [procesdeelnemer III] met producties, 
      - de akte eisvermeerdering met producties van [procesdeelnemer I] , 
      - het laatste faillissementsverslag van [onderneming] B.V. dat door [procesdeelnemer II] op verzoek van de rechtbank is ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
      - de dagvaarding van 11 april 2023 met producties,
      - de conclusie van antwoord met producties, 
      - de akte met aanvullende producties van [procesdeelnemer III] ,
      - het laatste faillissementsverslag van [onderneming] B.V. dat door [procesdeelnemer II] op verzoek van de rechtbank is ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling in beide zaken heeft op 17 april 2024 plaatsgevonden. De advocaat van [procesdeelnemer I] heeft spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat vonnis wordt gewezen. 
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
    
      2.1.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] waren tot oktober 2020 samen bestuurder van meerdere vennootschappen, waaronder [onderneming] B.V. (hierna [onderneming] ). [onderneming] is een vennootschap die zich bezig houdt met de in- en verkoop van plezierjachten en boten. Op 13 januari 2017 heeft [procesdeelnemer I] met [onderneming] een overeenkomst van geldlening gesloten. [onderneming] heeft € 100.000,- van [procesdeelnemer I] geleend tegen 15% rente per jaar. Zij hebben afgesproken dat [onderneming] de lening binnen één jaar moest terugbetalen aan [procesdeelnemer I] . Dat is niet gebeurd.  
      
    
    
      2.2.
      Op 28 september 2021 is [onderneming] failliet verklaard. [procesdeelnemer I] vordert in deze procedure dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk worden veroordeeld om de geldlening, een bedrag van € 100.000,- met (contractuele) rente, terug te betalen. Volgens [procesdeelnemer I] hebben [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zich hiertoe verbonden in de geldleningsovereenkomst. Daarnaast vordert [procesdeelnemer I] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten (waaronder de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten) van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] voeren verweer. Zij voeren aan dat zij niets hoeven te betalen aan [procesdeelnemer I] . 
      
    
    
      2.4.
      In deze procedure heeft [procesdeelnemer III] [procesdeelnemer II] in vrijwaring opgeroepen. [procesdeelnemer III] is van mening dat [procesdeelnemer II] als bestuurder van [onderneming] onrechtmatig heeft gehandeld. Als [procesdeelnemer III] in de hoofdzaak wordt veroordeeld om iets aan [procesdeelnemer I] te betalen, dan wil hij dat [procesdeelnemer II] dit bedrag aan hem vergoedt. Daarnaast vordert [procesdeelnemer III] dat [procesdeelnemer II] wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de hoofdzaak als de zaak in vrijwaring. [procesdeelnemer II] voert verweer. Hij betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de vorderingen
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank wijst de vordering tot betaling van € 100.000,- door [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] toe. Over de hoofdsom wordt de wettelijke rente toegekend vanaf 29 oktober 2022. Deze beslissing wordt hierna toegelicht. 
      
      
        
          
            [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zijn als borg gehouden om de geldlening terug te betalen
        
      
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen staat het bestaan van de geldleningsovereenkomst vast. Deze geldleningsovereenkomst is een overeenkomst tussen [procesdeelnemer I] en [onderneming] . Weliswaar staan de namen van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] in de overeenkomst erbij als geldnemers, maar alleen [onderneming] heeft de overeenkomst ondertekend. Daaruit blijkt dat het de bedoeling was om een geldleningsovereenkomst te sluiten tussen [onderneming] en [procesdeelnemer I] . 
      
    
    
      3.3.
      In deze procedure doet [procesdeelnemer I] een beroep op artikel 6.3 van de geldleningsovereenkomst. Daarin is bepaald dat [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer II] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de geldleningsovereenkomst en zij daarbij een persoonlijke borgtocht tegenover [procesdeelnemer I] verlenen voor het geval [onderneming] de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. In deze procedure moet de vraag worden beoordeeld of het de bedoeling was dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk verantwoordelijk zouden zijn voor de nakoming van de geldleningsovereenkomst samen met [onderneming] of dat zij als borg zouden dienen en dus pas aansprakelijk kunnen worden gesteld als [onderneming] de lening niet zou terugbetalen. 
      
    
    
      3.4.
      De bepaling uit artikel 6.3 van de geldleningsovereenkomst moet aan de hand van het Haviltex-criterium worden uitgelegd. De betekenis die partijen aan de bepaling mogen toekennen is dan van belang. Er moet worden gekeken naar de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen. De rechtbank is van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat het de bedoeling was dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] borg zouden zijn. Artikel 6.3 moet zo worden uitgelegd dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zich daarmee als borg aan de verbintenis van [onderneming] zouden verbinden en niet als hoofdelijk schuldenaren. 
      
    
    
      3.5.
      Dit blijkt allereerst uit de titel van artikel 6 van de geldleningsovereenkomst. Hierin staat: “zekerheid/positieve en negatieve hypotheekverklaring/persoonlijk borgtocht”. De aanduiding ‘persoonlijke borgtocht’ is heel nadrukkelijk in de titel genoemd en de hoofdelijke aansprakelijkheid niet. Daarnaast blijkt uit de geldleningsovereenkomst dat het geld alleen mocht worden gebruikt voor de bedrijfsdoeleinden van [onderneming] en niet voor privézaken van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] . Het is zonder nadere uitleg niet begrijpelijk dat  [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zich hoofdelijk in privé aan de geldleningsovereenkomst zouden verbinden, terwijl het geld voor de uitoefening van het bedrijf wordt gebruikt en niet door [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] in privé. Ook is een borgtocht minder verstrekkend dan hoofdelijke aansprakelijkheid. In artikel 6.3 van de geldleningsovereenkomst staat letterlijk en uitgebreid genoemd dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] persoonlijk borg staan als [onderneming] de verplichtingen niet meer nakomt. Als hoofdelijke aansprakelijkheid was beoogd, dan was het niet nodig om de persoonlijke borgtocht te benoemen. 
      
    
    
      3.6.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten in beginsel de geldlening terugbetalen als borg als [onderneming] , de hoofdschuldenaar, haar verplichting uit de geldleningsovereenkomst niet nakomt. [onderneming] heeft dat niet gedaan. Zij heeft niet, zoals was afgesproken, uiterlijk op 13 januari 2018 de geldlening terugbetaald. Daardoor is de vordering van [procesdeelnemer I] op die dag opeisbaar geworden en is [onderneming] in verzuim komen te verkeren. Het is niet gebleken dat er andere afspraken zijn gemaakt over de opeisbaarheid van de geldlening. [procesdeelnemer III] heeft dat wel gezegd, maar hij heeft dat op geen enkele manier concreet gemaakt en [procesdeelnemer I] heeft dat betwist. Het is voor [onderneming] nu niet mogelijk om de geldlening terug te betalen aan [procesdeelnemer I] , want zij is failliet. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hebben echter betwist dat de faillissementsboedel van [onderneming] niet toereikend zou zijn om de vordering van [procesdeelnemer I] te voldoen. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Dat borgen ‘subsidiair’ aansprakelijk zijn betekent dat zij pas tot betaling kunnen worden aangesproken als de hoofdschuldenaar daartoe niet overgaat. Maar dit subsidiaire karakter van de borgtocht gaat niet zo ver dat de vereffening van het faillissement van [onderneming] moet worden afgewacht. Daardoor mag [procesdeelnemer I] [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] aanspreken. 
      
      
        
          De borgtochtovereenkomst kan niet worden vernietigd door de echtgenote van [procesdeelnemer III]
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [procesdeelnemer III] stelt dat zijn echtgenote geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Daarom heeft zij de borgstelling op 3 november 2023 vernietigd. Ondanks dat mevrouw [achternaam van procesdeelnemer III] geen schriftelijke toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst, kan zij de borgtochtovereenkomst niet vernietigen. [procesdeelnemer III] had geen toestemming van zijn echtgenote nodig voor het aangaan van de borgtocht. De rechtbank licht dit als volgt toe. 
      
    
    
      3.8.
      In beginsel heeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor overeenkomsten waarin hij zich als borg verbindt voor de schuld van een ander. Dat staat in artikel 1:88 lid 1 onder c BW. Voor een bestuurder van een vennootschap, die alleen of met een medebestuurder de meerderheid van de aandelen houdt, geldt een uitzondering. Hij heeft geen toestemming nodig van zijn echtgenote als hij zich borg stelt voor een schuld van zijn vennootschap. Wel moet die borgstelling dan worden gedaan voor de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Dat volgt uit artikel 1:88 lid 5 BW. Deze uitzondering geldt voor [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] . Zij waren op het moment van het sluiten van de geldleningsovereenkomst bestuurder van [onderneming] . Ook hadden zij samen alle aandelen van [onderneming] in hun bezit. 
      
    
    
      3.9.
      De borgstelling van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] voor de geldlening van [onderneming] was ook in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [onderneming] . Dit volgt uit de geldleningsovereenkomst. In de geldleningsovereenkomst staat dat [onderneming] diverse motorjachten had aangekocht en dat de geldlening van [procesdeelnemer I] was bestemd voor de financiering van deze motorjachten. [onderneming] verbond zich tegenover [procesdeelnemer I] om de geldlening alleen voor dit doel te gebruiken. Het aankopen van motorjachten is de bedrijfsactiviteit van [onderneming] . Bovendien was het voor [onderneming] normaal om geldleningsovereenkomsten te sluiten met [procesdeelnemer I] voor de financiering daarvan. De geldleningsovereenkomst en daarmee de borgstelling van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] is dus gesloten voor de normale bedrijfsuitoefening van [onderneming] . [procesdeelnemer III] had daarom geen toestemming nodig om zich als borg te verbinden aan de geldleningsovereenkomst. 
      
    
    
      3.10.
      
        [procesdeelnemer III] stelt dat er geen sprake is van een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Volgens [procesdeelnemer III] is er gebruikt gemaakt van een kasrondje. Met het kasrondje bedoelt [procesdeelnemer III] dat het geld van de geldleningsovereenkomst is gebruikt om een andere lening af te lossen en niet is ingezet voor de betaling van gekochte motorjachten. Dit is door [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer II] betwist. Zoals overwogen in 3.9 is de rechtbank van oordeel dat deze geldleningsovereenkomst ten behoeve van het bedrijf is afgesloten. Ook als [onderneming] nadien het geld mogelijk voor andere doeleinden heeft gebruikt, maakt dat niet anders. De rechtbank ziet daarom ook geen aanleiding om [procesdeelnemer III] tot bewijslevering toe te laten.
      
      
        
          De verweren van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] slagen niet 
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hebben afzonderlijk van elkaar nog meerdere verweren naar voren gebracht. Ondanks dat zij als borgen in principe de vordering moeten voldoen, menen zij om de volgende redenen dat ze in dit geval niet kunnen worden veroordeeld om de geldlening aan [procesdeelnemer I] terug te betalen:
      
        
          de lening is al terugbetaald door een inbetalinggeving; 
        
        
          er is finale kwijting afgesproken; 
        
        
          
            [procesdeelnemer II] is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid; 
        
        
          het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [procesdeelnemer II] als borg te houden aan de nakoming van de geldleningsovereenkomst; 
        
        
          
            [procesdeelnemer I] verkeert in schuldeisersverzuim. 
        
      
      
      
        Deze verweren worden hierna beoordeeld.
      
      
      
        
          Inbetalinggeving
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] stellen dat [onderneming] de lening van [procesdeelnemer I] al heeft afgelost door de overdracht van twee boten aan [procesdeelnemer I] . Zij menen dat er sprake is van een inbetalinggeving. Van een inbetalinggeving is sprake als de verschuldigde prestatie wordt vervangen door iets anders. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hebben echter onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [onderneming] de geldlening volledig heeft terugbetaald. Weliswaar blijkt uit het onderzoek van de curator van [onderneming] dat er twee boten door [onderneming] aan de heer [A] (hierna: [A] ), de beherend vennoot van [procesdeelnemer I] , zijn overgedragen, maar dat daarmee de lening zou zijn afgelost is door [A] tijdens de mondelinge behandeling betwist. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de inbetalinggeving van de boten is gebruikt om andere leningen van [procesdeelnemer I] en hemzelf in privé op [onderneming] af te lossen. Het is niet gebleken dat door de overdracht van de twee boten de geldleningsovereenkomst is afbetaald waarover het in deze procedure gaat. 
      
      
        
          Finale kwijting
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [procesdeelnemer III] is van mening dat [onderneming] en [procesdeelnemer I] (en [A] ) elkaar finale kwijting hebben verleend voor al hun lopende financiële zaken en verplichtingen. Dit is niet komen vast te staan. [procesdeelnemer III] verwijst naar de e-mail die [A] op 9 december 2020 aan [procesdeelnemer III] heeft gestuurd. In deze e-mail schrijft [A] dat van de uitstaande leningen van in totaal € 650.000,- eerst een deel wordt afgelost en later het laatste deel. Dit betreft niet alleen leningen van [procesdeelnemer I] , maar ook leningen van andere partijen. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de bewuste geldlening van [procesdeelnemer I] aan [onderneming] van 13 januari 2017 niet valt onder deze afspraak. Uit de e-mail van 9 december 2020 blijkt ook niet dat er finale kwijting is afgesproken met betrekking tot alle openstaande leningen en dat de geldleningsovereenkomst onder deze afspraak valt.
      
      
        
          Ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [procesdeelnemer II] stelt dat hij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldlening is ontslagen, omdat hij per oktober 2020 is ontslagen als bestuurder van [onderneming] . Dit verweer slaagt niet. Het ontslag als bestuurder van [onderneming] betekent niet dat hij daarmee automatisch niet langer persoonlijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Dit geldt ook voor de borgstelling. [procesdeelnemer II] was bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de borgtocht bestuurder van [onderneming] . Hij is de borgtocht aangegaan omdat hij als bestuurder betrokken was bij het afsluiten van de geldlening. Als [procesdeelnemer II] na zijn ontslag als bestuurder van [onderneming] had willen voorkomen dat hij nog door [procesdeelnemer I] zou worden aangesproken vanwege de borgstelling uit de geldleningsovereenkomst, dan had hij [procesdeelnemer I] moeten vragen om de borgstelling op te heffen. Dat heeft hij niet gedaan en dat komt voor zijn eigen rekening. 
      
      
        
          Beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [procesdeelnemer II] was door zijn ontslag als bestuurder van [onderneming] niet meer in staat om de nakoming van de geldleningsovereenkomst te bewerkstelligen. Na zijn ontslag had hij geen toegang meer tot de bedrijfsmiddelen. Daarom zou het volgens [procesdeelnemer II] niet redelijk zijn om hem aan te spreken voor de terugbetaling van de geldlening. De rechtbank deelt de mening van [procesdeelnemer II] niet. 
      
    
    
      3.16.
      Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet onaanvaardbaar dat [procesdeelnemer II] als borg wordt aangesproken tot terugbetaling van de geldlening. [procesdeelnemer II] was bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en op het moment dat [onderneming] tekortschoot in de nakoming bestuurder van [onderneming] . Ook had hij op dat moment toegang tot alle middelen van [onderneming] . Het feit dat [procesdeelnemer I] op het moment dat [onderneming] in verzuim kwam, daar niet meteen op heeft gereageerd staat niet in de weg aan de gevolgen die de borgstelling voor [procesdeelnemer II] heeft.  
      
      
        
          Schuldeisersverzuim
        
      
      
    
    
      3.17.
      Tot slot voert [procesdeelnemer II] aan dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [procesdeelnemer I] . Daar is in dit geval geen sprake van. [procesdeelnemer II] stelt dat [A] achter het besluit van [onderneming] stond dat [procesdeelnemer II] niet als bestuurder van [onderneming] zou terugkeren. [A] is de neef van [procesdeelnemer III] en hij zou het besluit van [procesdeelnemer III] , om [procesdeelnemer II] als bestuurder te ontslaan, hebben gesteund. Hiermee zou [procesdeelnemer I] zelf een bijdrage hebben geleverd aan het feit dat [onderneming] de geldlening niet zou hebben terugbetaald. De argumentatie van [procesdeelnemer II] sluit niet aan bij wat schuldeisersverzuim is volgens de wet. Van schuldeisersverzuim is sprake als de nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. Dat volgt uit artikel 6:58 BW. Uit het verweer van [procesdeelnemer II] volgt niet dat [onderneming] de geldlening wilde terugbetalen en dat [procesdeelnemer I] dit heeft geweigerd. 
      
      
        
          Conclusie: [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten de geldlening terugbetalen
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        
          [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zijn als borg gehouden om het bedrag van € 100.000,-, dat [procesdeelnemer I] aan [onderneming] heeft geleend, terug te betalen. Dat betekent dat deze vordering van [procesdeelnemer I] wordt toegewezen. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten hierover ook rente betalen vanaf 
        29 oktober 2022 tot de dag van betaling. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zijn op 29 oktober 2022 in verzuim komen te verkeren. [procesdeelnemer I] heeft op 14 oktober 2022 hen gesommeerd om de geldlening binnen veertien dagen na ontvangst van de brief terug te betalen. De wettelijke rente, in de zin van artikel 6:119 BW, wordt toegewezen. 
      
      
    
    
      3.19.
      
        [procesdeelnemer I] heeft primair de contractuele rente uit de geldleningsovereenkomst gevorderd voor de borgen [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] . Deze rente kan niet aan hen worden doorberekend. De rechtbank licht dit als volgt toe. 
      
    
    
      3.20.
      Op grond van artikel 7:856 lid 1 BW is de borg slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is. Tussen de borg en de schuldeiser kan wel worden afgesproken dat de borg het contractuele rentepercentage is verschuldigd dat tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser is overeengekomen voor het geval de hoofdschuldenaar in verzuim is. In dat geval is de borg gehouden om diezelfde contractuele rente te betalen in plaats van slechts de wettelijke rente. Uit artikel 6.3 van de geldleningsovereenkomst tussen [onderneming] en [procesdeelnemer I] blijkt echter niet dat zij voor de rente een uitdrukkelijke afspraak hebben gemaakt. In het artikel staat ook niet dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] het rentepercentage zijn verschuldigd dat tussen [procesdeelnemer I] en [onderneming] is afgesproken. De enkele verwijzing naar de verplichtingen van [onderneming] uit de geldleningsovereenkomst is onvoldoende concreet om vast te stellen dat is afgesproken dat de borgen ook de contractuele rente moeten vergoeden. 
      
    
    
      3.21.
      
        [procesdeelnemer I] vordert subsidiair de wettelijke handelsrente over de hoofdsom op grond van artikel 6:119a BW. Deze vordering is ook niet toewijsbaar. Dit artikel heeft alleen betrekking op de financiële tegenprestaties voor goederen of diensten die op grond van een handelsovereenkomst zijn geleverd. Dat geldt voor de betalingsverplichting van [onderneming] uit de geldleningsovereenkomst. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing op de vordering uit een borgstelling of andere financiële verplichtingen die als gevolg van een dergelijke overeenkomst kunnen ontstaan.
      
      
        
          
            [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten € 1.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten betalen
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        [procesdeelnemer I] vordert dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering wordt toegewezen. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] stellen dat er geen veertiendagenbrief is verstuurd, maar dat is onjuist. [procesdeelnemer I] heeft deze brief wel gestuurd, namelijk op 14 oktober 2022. Met de brief van 14 oktober 2022 heeft [procesdeelnemer I] voldaan aan de vereisten van artikel 6:96 lid 6 BW. Het gevorderde bedrag is ook niet hoger dan het op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten berekende tarief. [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] worden hoofdelijk veroordeeld om € 1.175,- aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen. 
      
      
        
          
            [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten de beslagkosten betalen
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        [procesdeelnemer I] vordert dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Het verweer van [procesdeelnemer III] dat het beslag onnodig was slaagt niet. Dit heeft hij onvoldoende gemotiveerd gesteld. Gelet op het oordeel dat de vordering tot betaling van € 100.000,- wordt toegewezen, was [procesdeelnemer I] gerechtigd om de beslagen te laten leggen. 
      
    
    
      3.24.
      
        De beslagkosten worden begroot op:
        Kosten deurwaardersexploten:	€ 1.094,64
        Griffierecht:			€    676,-
        Salaris advocaat:		€ 1.929,- (1 punt x tarief V)
        Totaal:				€ 3.699,64
      
      
      
        
          
            [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] moeten de proceskosten betalen
        
      
      
    
    
      3.25.
      
        [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. [procesdeelnemer I] vordert betaling door [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] van de werkelijke door [procesdeelnemer I] gemaakte kosten voor de procedure op grond van artikel 8 van de geldleningsovereenkomst. In dit artikel staat dat de geldnemer gehouden is om de volledige kosten van buitengerechtelijke en gerechtelijke invordering te vergoeden. [procesdeelnemer I] heeft in dit verband verwezen naar verschillende arresten waaruit volgt dat de rechter niet verplicht is om het liquidatietarief te volgen. 
      
    
    
      3.26.
      Het is niet mogelijk om op voorhand in een overeenkomst het liquidatietarief uit te sluiten. Uit de parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat er alleen ruimte is voor een werkelijke proceskostenveroordeling als sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een vordering in te stellen die evident onjuist of kansloos is. [procesdeelnemer I] heeft niet onderbouwd dat sprake is van een dergelijke situatie. Dat is hier ook niet het geval. Daarom zal de proceskostenveroordeling van [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] worden begroot aan de hand van het liquidatietarief. 
      
    
    
      3.27.
      
        De proceskosten van [procesdeelnemer I] worden begroot op:
        Dagvaarding:			€     206,66 (2 x € 103,33)
        Griffierecht:			€  5.061,-
        Salaris advocaat:		€  3.858,- (2 punten x tarief V)
        Nakosten:			€     178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal: 				€  9.303,66
      
      
    
    
      3.28.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 
      
      
        
          
            [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] worden hoofdelijk veroordeeld in de te betalen bedragen
        
      
      
    
    
      3.29.
      De veroordelingen worden hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat zowel [procesdeelnemer II] als [procesdeelnemer III] kan worden gedwongen om het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer aan [procesdeelnemer I] te betalen. 
      
      
        
          Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      3.30.
      
        [procesdeelnemer I] heeft gevorderd om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden of belangen gebleken die aan toewijzing van die vordering in de weg staan. Volgens [procesdeelnemer II] zou het tot nadelige financiële gevolgen leiden als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard. [procesdeelnemer II] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling onvoldoende gemotiveerd gesteld en het verweer wordt daarom gepasseerd. Om die reden wordt niet verder stilgestaan bij het bezwaar van [procesdeelnemer I] tegen de tijdigheid van dit verweer. Het vonnis wordt op grond van het bepaald in artikel 233 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.31.
      De rechtbank wijst de vordering van [procesdeelnemer III] in de vrijwaringszaak af. Deze beslissing wordt hierna toegelicht. 
      
      
        
          
            [procesdeelnemer III] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [procesdeelnemer II] onrechtmatig heeft gehandeld
        
      
      
    
    
      3.32.
      
        [procesdeelnemer III] stelt dat [procesdeelnemer II] de schuldeisers van [onderneming] tegen hem heeft opgezet. [procesdeelnemer II] zou samen met de schuldeisers het faillissement van [onderneming] hebben geïnitieerd. [procesdeelnemer III] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [procesdeelnemer II] schuldeisers tegen hem en/of [onderneming] heeft opgezet. [procesdeelnemer II] heeft dit voldoende betwist. Het faillissement is door de schuldeisers aangevraagd. [procesdeelnemer II] heeft in die procedure alleen een steunvordering gegeven. Het handelen door [procesdeelnemer III] zou juist tot wantrouwen bij de crediteuren van de vennootschappen hebben geleid. [procesdeelnemer II] geeft zijn onverwachte ontslag als bestuurder van [onderneming] door [procesdeelnemer III] als voorbeeld hiervan. 
      
    
    
      3.33.
      
        
          [procesdeelnemer III] verwijt [procesdeelnemer II] ook dat hij voorafgaand aan het faillissement handelingen heeft verricht waardoor de vennootschappen, waaronder [onderneming] , in financiële problemen zijn gekomen. Zo zou hij gelden van [onderneming] voor privédoeleinden hebben gebruikt. Ook stelt [procesdeelnemer III] dat [procesdeelnemer II] het bestuur van [onderneming] als borg heeft verbonden aan leningen van derden. De geleende gelden zou [procesdeelnemer II] aan zichzelf hebben uitgekeerd zonder dat [procesdeelnemer III] hiervan wist. [procesdeelnemer III] heeft dit onvoldoende gemotiveerd gesteld. 
        
          [procesdeelnemer II] heeft dit betwist. En [procesdeelnemer III] heeft zijn vermoeden dat [procesdeelnemer II] geld aan zichzelf in privé heeft uitgekeerd niet onderbouwd en ook niet duidelijk gemaakt welke geldleningen [procesdeelnemer II] heeft afgesloten met het bestuur van [onderneming] als borg. Gelet op de betwisting van [procesdeelnemer II] had dit wel op de weg van [procesdeelnemer III] gelegen.
      
      
    
    
      3.34.
      Uit het voorgaande blijkt dat het niet is komen vast te staan dat [procesdeelnemer II] onrechtmatig tegenover [procesdeelnemer III] heeft gehandeld. Hierbij betrekt de rechtbank ook dat uit het laatste faillissementsverslag van de curator van [onderneming] blijkt dat (naar het voorlopig oordeel van de curator) zowel [procesdeelnemer II] als [procesdeelnemer III] gelden hebben onttrokken aan [onderneming] voor privédoeleinden. De curator heeft een machtiging van de rechter-commissaris gekregen om tegen hen beiden een procedure te starten op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
      
        
          
            [procesdeelnemer III] moet de proceskosten betalen
        
      
      
    
    
      3.35.
      
        
          [procesdeelnemer III] is in vrijwaring in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van [procesdeelnemer II] betalen. De kosten aan de zijde van [procesdeelnemer II] worden begroot op:
        Salaris advocaat:		€  3.858,- (2 punten x tarief V)
        Nakosten:			€     178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal: 				€  4.036,-
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk om aan [procesdeelnemer I] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 100.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over dit bedrag, met ingang van 29 oktober 2022, tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk om aan [procesdeelnemer I] een bedrag van € 1.775,- te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten, 
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk om aan [procesdeelnemer I] een bedrag van € 3.699,64 te betalen aan beslagkosten,  
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] hoofdelijk in de proceskosten van € 9.303,66, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en als zij niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling,
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
    
    
      4.6.
      verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen in 4.1. tot en met 4.4., uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.7.
      wijst de vordering af, 
      
    
    
      4.8.
      veroordeelt [procesdeelnemer III] in de proceskosten van € 4.036,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en als hij niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. van den Brink en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        5718 (MM)
      
    
  
  
     Zie ook: ECLI:NL:HR:2020:1710 r.o. 3.1.2.