ECLI:NL:CBB:2024:392, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-06-2024, 22/759
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Openbaarmakingsregeling van de artikelen 12u, 12v en 12w van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw). Afgewezen verzoek om openbaarmaking van gegevens over de vermeende vermindering van de betalingsverplichting van de aan [naam 2] opgelegde boetes.
      
      Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de artikelen 12u en 12v van de Iw niet van toepassing zijn op besluiten tot kwijtschelding of niet-invordering van (een deel van) de opgelegde boetes. De rechtbank verwijst voor haar oordeel naar de genoemde uitspraak van 18 februari 2020. Uit de overwegingen 7.3 en volgende  van de uitspraak van het College van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92) volgt dat het de bedoeling van de wetgever was dat de artikelen 12u en 12v van de Iw van toepassing zijn op besluiten waarbij een overtreding wordt vastgesteld. De artikelen 12u en 12v van de Iw zijn dan ook niet van toepassing op een beslissing waarbij louter een betalingsverplichting wordt gewijzigd, omdat daarbij geen overtreding wordt vastgesteld.
      
      Voor zover de verzochte gegevens door de ACM of in haar opdracht zijn vervaardigd, zien deze gegevens naar het oordeel van het College op de uitvoering van de aan de ACM opgedragen taak tot invordering van boetes, zoals bedoeld in artikel 6a, negende lid, van de Iw. Dat betekent dat artikel 12w, eerste lid, van de Iw van toepassing is en dat de ACM de bevoegdheid heeft om deze openbaar te maken. Bij de gebruikmaking van die bevoegdheid komt de ACM beleidsruimte toe, wat wil zeggen dat de ACM de keuze heeft om deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Bij toepassing van deze bevoegdheid dient de ACM het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. De nadelige gevolgen van de openbaarmaking voor de belanghebbenden mogen dan ook niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit de memorie van toelichting bij de Iw maakt het College op dat bij de vaststelling van de met het openbaarmakingsbesluit te dienen doelen meer in het bijzonder moet worden bezien of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie.
      
      Het College is van oordeel dat openbaarmaking van de door de onderneming verzochte gegevens over de vermeende vermindering van de betalingsverplichting van de aan [naam 2] opgelegde boetes op zichzelf nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Deze gegevens bieden namelijk inzicht aan consumenten en marktpartijen over de (mogelijke) handelwijze van de ACM over vermindering van de betalingsverplichting als een partij de boete niet dreigt te kunnen betalen. Wel weegt het belang bij openbaarmaking van gegevens over de inning van boetes minder zwaar dan het belang bij openbaarmaking van sanctiebesluiten, waarvoor op grond van de artikelen 12u en 12v van de Iw openbaarmaking in beginsel verplicht is. 
      
      Tegenover het belang bij openbaarmaking van de verzochte gegevens staat het belang van [naam 2] dat daarvan wordt afgezien. Het betreft vermeende gegevens over de financiële draagkracht van de onderneming, die op zichzelf al concurrentiegevoelig zijn, en de manier waarop daarmee is omgegaan. Het belang van [naam 2] bij bescherming van zulke bedrijfsgegevens is groot. Naar het oordeel van het College wegen de met openbaarmaking van de verzochte gegevens te dienen doelen in dit geval niet op tegen de negatieve gevolgen daarvan. Het belang van [naam 2] bij niet-openbaarmaking prevaleert. De ACM heeft niet in strijd gehandeld met de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde maatstaf. Voor zover artikel 12w, eerste lid, van de Iw van toepassing is, mocht de ACM het verzoek dus afwijzen. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] daarom terecht ongegrond verklaard.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/759
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juni 2024 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
    (gemachtigden: mr. E. Oude Elferink en mr. A.P. IJkelenstam)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 maart 2022, kenmerk ROT 20/4682, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1]
    
    en
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
    (gemachtigden: mr. R.W. Geertsema en mr. P.J. Schnezler)
    
    met als derde partij [naam 2] B.V., te [plaats] ( [naam 2] )
    (gemachtigden: mr. G. van der Wal en mr. D.R. Ninck Blok)
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1948).
      De ACM en [naam 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht dat uitsluitend het College daarvan kennis zal nemen. Met de brief van 13 december 2023 heeft het College partijen geïnformeerd dat het er – gelet op de aard van de zaak – van uitgaat dat de gevraagde beperking van kennisneming gerechtvaardigd is en dat het geen afzonderlijke beslissing zal nemen op het verzoek van de ACM. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      
        [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. 
      De zitting was op 6 februari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 3] , namens [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigden van [naam 1] ; de gemachtigden van de ACM, en [naam 4] namens [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 2] , N. Blok. Op de zitting zijn de stukken waarvan kennisneming was beperkt, besproken. Het betreffende deel van de zitting heeft plaatsgevonden met gesloten deuren en in afwezigheid van [naam 1] . [naam 1] heeft daarmee, na beraad, uitdrukkelijk ingestemd en voor dat deel van de zitting afstand gedaan van haar recht om bij de zitting aanwezig te zijn. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. 
      
    
    
      1.2
      Met haar brief van 17 maart 2020 (het verzoek) heeft [naam 1] op grond van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) verzocht om schriftelijke informatie over boetes die de ACM in de zaken met ACM-nummers [… 1] en [… 2] (de zaken [… 1] en [… 2] ) had opgelegd aan [naam 2] . Het ging [naam 1] er daarbij in het bijzonder om of matiging van die boetes heeft plaatsgevonden en of is afgeweken van de door de ACM gehanteerde betalingsregeling en voor het geval daartoe is besloten, heeft zij gevraagd om de betreffende bestuursbesluiten te verstrekken. Ook heeft [naam 1] verzocht om schriftelijke informatie over de afwikkeling van de bedoelde zaken na de uitspraken van het College van 23 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:150 en ECLI:NL:CBB:2019:151), waarbij het [naam 1] er in het bijzonder om ging of er met betrekking tot (de incasso van) deze boetes nadere besluiten zijn genomen of overige aanpassingen zijn gedaan.
      
    
    
      1.3
      Met het besluit van 14 april 2020 (het afwijzingsbesluit) heeft de ACM het verzoek afgewezen op grond van de artikelen 7 en 12w van de Instellingswet ACM (Iw). Zij heeft de Iw en niet de Wob van toepassing geacht, omdat het verzoek ziet op gegevens die zij heeft verkregen of vervaardigd in verband met werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van een aan haar opgedragen wettelijke taak. Zij heeft geen aanleiding gezien om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 12w van de Iw, omdat openbaarmaking van de verzochte informatie niet nuttig of nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Daarbij heeft zij meegewogen dat de sanctiebesluiten in de zaken [… 1] en [… 2] al openbaar zijn gemaakt en dat de handelwijze met betrekking tot de betalingen van boetes al voldoende kenbaar is gemaakt op de website van de ACM. Ook hoeft zij geen rekening te houden met de individuele belangen van [naam 1] .
      
    
    
      1.4
      Met de beslissing op bezwaar van 24 juli 2020 (de beslissing op bezwaar), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de ACM het bezwaar van [naam 1] tegen het afwijzingsbesluit ongegrond verklaard. De vergelijking die [naam 1] maakt met de zaak waarin het College op 18 februari 2020 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2020:92) gaat volgens de ACM niet op, omdat de ACM in die zaak het oorspronkelijke sanctiebesluit had gewijzigd en de in dat sanctiebesluit opgelegde boete had bijgesteld en openbaar gemaakt, nog tijdens de bezwaar- en beroepsprocedure. In de zaken [… 1] en [… 2] , daarentegen, heeft de ACM geen wijzigingsbesluiten genomen, maar had zij de sanctiebesluiten al openbaar gemaakt, zodat zij aan haar publicatieverplichting als bedoeld in artikel 12v van de Iw, had voldaan. De openbaarmaking van eventuele andere besluiten en documenten dan sanctiebesluiten, zoals besluiten en documenten omtrent de betaling van boetes, moet op basis van artikel 12w van de Iw worden beoordeeld. Besluiten en documenten die in het kader van de betaling van boetes door de ACM zijn opgemaakt, kan de ACM op grond van artikel 12w van de Iw openbaar maken als zij dat nodig acht. Beslissingen in het kader van de betaling van boetes maakt de ACM in beginsel niet openbaar. Publicatie van dergelijke besluiten acht de ACM in concrete gevallen uit het oogpunt van voorlichting en transparantie niet noodzakelijk. Daarbij neemt zij in overweging dat zij sanctiebesluiten al publiceert op grond van de artikelen 12u en 12v van de Iw en het publiek op haar website informeert over betaling van boetes.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
      
        
          Over de artikelen 12u en 12v van de Iw 
        
      
      
    
    
      2.2
      De aan [naam 2] opgelegde boetes zijn met de uitspraken van het College van 23 april 2019 onherroepelijk vast komen te staan. De ACM heeft in de zaken [… 1] en [… 2] geen wijzigingsbesluiten genomen en heeft na 23 april 2019 ook geen besluit genomen tot verlaging van de (eerder) aan [naam 2] opgelegde boete(s). 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank is van oordeel dat de artikelen 12u en 12v van de Iw niet zien op besluiten tot kwijtschelding of niet-invordering van (een deel van) de opgelegde boetes. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van het College van 18 februari 2020, onder 7.3 en 7.6. Met openbaarmaking van de sanctiebesluiten is het met de artikelen 12u en 12v van de Iw nagestreefde doel van openbaarmaking bereikt, omdat daarmee de overtreder, de aard en ernst van de overtreding en de op basis daarvan opgelegde sanctie openbaar zijn gemaakt. Als de Staat later, op grond van artikel 16 van de Regeling financieel beheer van het Rijk (Stcrt. 2018, nr. 166221; de Regeling financieel beheer) beslist tot kwijtschelding van (een deel van) van de opgelegde boetes, wordt er niets gewijzigd in de hoedanigheid van overtreder, de aard en ernst van de overtreding en de op basis daarvan opgelegde sanctie. Er is ook geen sprake van een heroverweging van een primair besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dat betekent dat een dergelijke beslissing van de Staat buiten de reikwijdte van de artikelen 12u en 12v van de Iw valt. Een beslissing tot kwijtschelding of (niet)invordering van (een gedeelte van de) boete(s) moet ook niet beschouwd worden als een besluit tot het opleggen van een boete. Met de onherroepelijke boetebesluiten rustte er immers een onvoorwaardelijke verplichting op [naam 2] om de opgelegde boetes te betalen. Door kwijtschelding van (een deel van) die betalingsverplichting wordt geen nieuwe betalingsplicht opgelegd, maar wordt de omvang van die verplichting verminderd.
      
      
        
          Over artikel 12w van de Iw
        
      
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft overwogen dat zij in haar uitspraak van 6 september 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:7319) al heeft geoordeeld dat de ACM in redelijkheid tot de gedragslijn heeft kunnen komen om uitsluitend van de bevoegdheid van artikel 12w van de Iw gebruik te maken als zij dat nuttig en nodig vindt uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. In deze zaak betreft het geen besluiten tot het lager vaststellen van de aan [naam 2] opgelegde boetes, maar documenten die betrekking hebben op de (afwikkeling van de) betaling (inning) van de aan [naam 2] opgelegde boetes. De rechtbank is van oordeel dat de ACM toereikend heeft gemotiveerd waarom zij niet overgaat tot openbaarmaking van deze documenten. 
      
    
    
      2.5
      Verder heeft de rechtbank overwogen dat bij een beslissing tot openbaarmaking geen plaats is voor het meewegen van de individuele belangen van [naam 1] als verzoeker van de openbaarmaking. Net als openbaarmaking op grond van de Wob, impliceert openbaarmaking in de zin van de Iw het voor eenieder openbaar maken. 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het gaat in dit geschil om de vraag welk openbaarmakingsregime van toepassing is op het verzoek en of het oordeel van de rechtbank juist is dat de ACM het verzoek (mede) mocht afwijzen op grond van artikel 12w van de Iw. 
      
      
        
          Het openbaarmakingsregime van de Iw
        
      
      
    
    
      3.2
      Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Iw en die van de Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht (Stroomlijningswet) blijkt dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft bedoeld om een uitputtende regeling te treffen die afwijkt van en voorrang heeft op de Wob (zie de uitspraak van het College van 17 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:169), onder 8.1, en de daarin genoemde parlementaire stukken). 
      
      
        
          Gegevens die de ACM heeft verkregen voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak
        
      
      
    
    
      3.3
      Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw mogen gegevens of inlichtingen die zijn verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan de ACM bij of krachtens de wet opgedragen taak, uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak. Artikel 7, eerste lid, van de Iw behelst daarmee voor de bedoelde gegevens in beginsel een geheimhoudingsplicht ten opzichte van derden, waarop slechts op grond van het derde lid van dit artikel een uitzondering kan worden gemaakt. Voor zover het in deze zaak gaat om gegevens die de ACM heeft verkregen in verband met de uitvoering van een aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taak, heeft [naam 1] niet betoogd dat artikel 7 van de Iw daarop niet van toepassing zou zijn. De juistheid van de beslissing van de ACM is in zoverre dan ook niet in geschil.
      
      
        
          Door de ACM genomen andere dan sanctiebesluiten en documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van haar taak
        
      
      
    
    
      3.4
      Voor zover de verzochte gegevens door de ACM genomen besluiten of documenten betreffen die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taak, is de vraag of de artikelen 12u-w van de Iw van toepassing zijn. Voor sanctiebesluiten geldt het verplichte openbaarmakingssysteem van de artikelen 12u en 12v van de Iw. Op grond van de artikelen 12u en 12v van de Iw, zoals die golden op het moment van het nemen van het bestreden besluit, maakt de ACM door haar genomen beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzingen openbaar, behoudens uitzonderingen. Voor andere door de ACM genomen besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing, alsmede voor andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken, geldt dat de ACM die op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Iw openbaar kan maken. Voor deze laatstgenoemde documenten geldt geen openbaarmakingsplicht. 
      
      
        
          Toepasselijkheid van de artikelen 12u en 12v van de Iw
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [naam 1] voert in hoger beroep aan dat de artikelen 12u en 12v van de Iw ook van toepassing zijn op besluiten over het verlagen van een boete of de toekenning van specifieke betalingscondities door de ACM en die besluiten daarom openbaar zouden moeten worden gemaakt. Zij betoogt dat de rechtbank de reikwijdte van de openbaarmakingsregeling van de artikelen 12u en 12v van de Iw te beperkt heeft geïnterpreteerd en ten onrechte heeft geoordeeld dat deze artikelen geen betrekking hebben op besluiten tot kwijtschelding of niet-invordering van (een deel van) de opgelegde boete(s). De rechtbank verwijst naar de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 18 februari 2020, maar anders dan in deze zaak, ging het in die zaak om de vraag of ook een besluit tot het niet opleggen van een boete openbaar moet worden gemaakt. Uit de memorie van toelichting bij de Iw (Kamerstukken II 2012-2013, 33622, nr. 3, p. 99) blijkt dat het doel van openbaarmaking ook is om inzicht te bieden aan consumenten en marktpartijen over de handelwijze van de ACM in het algemeen:
      
      
        ‘Openbaarmaking draagt zo ook bij aan de naleving van de door de ACM te handhaven normen. Door openbaarmaking worden consumenten voorts in staat gesteld zich te informeren over die normen, over de wijze waarop de normen door de ACM worden gehandhaafd en over de wijze waarop de ACM meer algemeen haar taken uitvoert. En ten slotte draagt openbaarmaking eraan bij transparant te maken hoe de ACM haar taken uitvoert.’
      
      
      
        In het licht van deze doelstelling zouden besluiten met betrekking tot de invordering van boetes ook binnen de openbaarmakingsregeling vallen. Uit de uitspraak van het College van 18 februari 2020 volgt dat openbaarmaking dient plaats te vinden wanneer de boete op € 0,- wordt vastgesteld als gevolg van de financiële draagkracht. Anders dan de rechtbank overweegt, is de financiële draagkracht dus wel van invloed op de hoogte van de boete, ook in het kader van een heroverweging, of nadat de boete definitief is vastgesteld. Uit de omstandigheid dat de Staat een beslissing zou hebben genomen tot kwijtschelding op grond van de Regeling financieel beheer kan bovendien niet worden afgeleid dat (daarnaast) geen gewijzigd besluit tot het opleggen van een boete nodig is dat leidt tot een gewijzigde betalingsverplichting. 
      
      
    
    
      4.2
      Volgens de ACM en [naam 2] is het oordeel van de rechtbank juist dat de artikelen 12u en 12v van de Iw niet van toepassing zijn.
      
    
    
      4.3
      Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de artikelen 12u en 12v van de Iw niet van toepassing zijn op besluiten tot kwijtschelding of niet-invordering van (een deel van) de opgelegde boetes. Uit de overwegingen 7.3 en volgende van de hiervoor in 1.4 genoemde uitspraak van het College van 18 februari 2020 volgt dat het de bedoeling van de wetgever was dat de artikelen 12u en 12v van de Iw van toepassing zijn op besluiten waarbij een overtreding wordt vastgesteld. De artikelen 12u en 12v van de Iw zijn, anders dan [naam 1] betoogt, niet van toepassing op een beslissing waarbij louter een betalingsverplichting wordt gewijzigd. Bij die beslissing wordt immers geen overtreding vastgesteld.
      
      
        
          Toepasselijkheid van artikel 12w van de Iw
        
      
      
    
    
      5.1
      Voor zover het verzoek niet ziet op gegevens of inlichtingen die de ACM heeft verkregen voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak, die vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw (zie hiervoor onder 3.3), stelt de ACM zich op het standpunt dat het verzoek ziet op “andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken” als bedoeld in artikel 12w van de Iw, zodat dat artikel daarop van toepassing is. De ACM heeft toegelicht dat zij uitsluitend gebruikmaakt van haar discretionaire bevoegdheid tot openbaarmaking, als bedoeld in artikel 12w, eerste lid, van de Iw, als zij dat uit een oogpunt van voorlichting en transparantie nuttig en nodig vindt. In dit geval heeft zij openbaarmaking van gegevens of inlichtingen over de betaling van boetes uit een oogpunt van voorlichting en transparantie niet nuttig en nodig geacht.
      
    
    
      5.2
      
        [naam 2] benadrukt in haar zienswijze dat openbaarmaking van de verzochte gegevens achterwege dient te blijven, omdat het om bedrijfsgegevens gaat waarvan de bescherming voor haar van groot belang is. Openbaarmaking van deze informatie leidt ertoe dat eenieder inzicht krijgt in deze gegevens, waaronder concurrenten zoals [naam 1] . Dit heeft een onevenredige benadeling voor [naam 2] en een onevenredige bevoordeling voor [naam 1] als gevolg. Het betreft bovendien gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, zodat deze volgens artikel 12w, tweede lid, van de Iw, niet openbaar gemaakt worden.
      
    
    
      5.3
      Voor zover artikel 12w van de Iw in plaats van de artikelen 12u en 12v van de Iw van toepassing zou zijn, voert [naam 1] in hoger beroep aan dat de ACM gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid tot openbaarmaking van de verzochte gegevens. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank te weinig gewicht toegekend aan het doel van de openbaarmakingsregeling. Tot dat doel behoort ook openheid over de wijze waarop de ACM omgaat met de invordering van boetes en andere geldschulden van marktpartijen, inclusief de kwijtschelding en niet-invordering daarvan. Het is in strijd met dit doel van transparantie als de invulling van de bevoegdheid tot openbaarmaking ertoe leidt dat het belang van bescherming van bedrijfsgegevens in het algemeen zwaarder weegt. Het zou ingaan tegen de met de openbaarmakingsregeling van de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw beoogde transparantie, als beslissingen over het innen en het betalen van boetes in beginsel niet openbaar hoeven te worden gemaakt. In het kader van haar bevoegdheidsuitoefening op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Iw moet de ACM daarom van geval tot geval de concrete afweging maken of openbaarmaking een onaanvaardbare inbreuk zou vormen op de bescherming van bedrijfsgegevens. Bovendien vormt niet iedere wijze van openbaarmaking over de invordering van boetes een inbreuk op de bescherming van bedrijfsgegevens van de betrokken onderneming.
      
      
        
          Toetsingskader artikel 12w van de Iw
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College overweegt allereerst dat het bij zijn beoordeling van de (wijze van) toepassing van artikel 12w van de Iw uitgaat van de tekst van dit artikel, zoals die luidde op het moment van het nemen van het bestreden besluit. Dit betekent dat het College het huidige vijfde lid van artikel 12w van de Iw, dat pas op 1 mei 2022 in werking is getreden (Stb. 2021, 499), niet bij de beoordeling betrekt. Overigens valt niet uit te sluiten dat in de toekomst, in gevallen waarin de huidige tekst van artikel 12w van de Iw wel van toepassing is, van een enigszins aangepast toetsingskader zal moeten worden uitgegaan als een verzoek om openbaarmaking is gedaan. 
      
    
    
      6.2
      Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 november 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:637, onder 6.3.1 en 6.3.2) dient de ACM bij haar besluit over (al dan niet) openbaarmaking op grond van artikel 12w van de Iw het volgende toetsingskader in acht te nemen. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat de ACM andere door haar genomen besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken, openbaar kan maken. Op grond van het tweede lid van dit artikel worden gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar gemaakt. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang bij het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. In de Memorie van toelichting bij de Iw (zie hiervoor in 4.1, p. 62) is over de toepassing van artikel 12w onder andere vermeld:
      
      
        ‘Andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen hoeft de ACM niet openbaar te maken, tenzij die verplichting elders in een wettelijk voorschrift is opgelegd (artikel 12w). Hetzelfde geldt voor alle documenten die worden gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM opgedragen taken […]. Voor dergelijke besluiten en documenten dient de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Randvoorwaarden voor die afweging zijn dat artikel 10 van de Wob van overeenkomstige toepassing is en dat in ieder geval van publicatie wordt afgezien indien publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de ACM uit te oefenen nalevingstoezicht.’
      
      
    
    
      6.3
      In deze zaak gaat het om een verzoek om openbaarmaking van gegevens over de vermeende vermindering van de betalingsverplichting van aan [naam 2] opgelegde boetes. Voor zover deze gegevens door de ACM of in haar opdracht zijn vervaardigd, zien deze naar het oordeel van het College op de uitvoering van de aan de ACM opgedragen taak tot invordering van boetes, zoals bedoeld in artikel 6a, negende lid, van de Iw. Dat betekent dat artikel 12w, eerste lid, van de Iw van toepassing is en dat de ACM de bevoegdheid heeft om deze openbaar te maken. Zoals ook is overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 21 november 2023 komt de ACM bij de gebruikmaking van die bevoegdheid beleidsruimte toe, wat wil zeggen dat de ACM de keuze heeft om deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Bij toepassing van deze bevoegdheid dient de ACM het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. De nadelige gevolgen van de openbaarmaking voor de belanghebbenden mogen dan ook niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Iw maakt het College op dat bij de vaststelling van de met het openbaarmakingsbesluit te dienen doelen meer in het bijzonder moet worden bezien of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Als dat het geval is, dient vervolgens het daarmee gemoeide belang te worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. Gelet op artikel 12w, tweede lid, van de Iw dient in elk geval van openbaarmaking te worden afgezien als het gaat om gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. In de voorliggende zaak gaat het meer in het bijzonder om artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, waarop [naam 2] zich mede heeft beroepen. Als het, zoals in het geval van [naam 2] , gaat over openbaarmaking van eventuele besluiten dan wel door of in opdracht van de ACM opgestelde documenten over de vermeende vermindering van de betalingsverplichting van boetes, is het voor de uitkomst van de belangenafweging in het bijzonder van belang of [naam 2] niet onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking daarvan. Het College wijst er hier mogelijk ten overvloede op dat, voor zover het hier zou gaan om gegevens die de ACM heeft verkregen in verband met de eventuele vermindering van een betalingsverplichting, artikel 7, eerste lid, van de Iw al een geheimhoudingsplicht behelst (zie hiervoor in 3.3).
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      7.1
      Het College is, anders dan de ACM, van oordeel dat openbaarmaking van de verzochte gegevens over de vermeende vermindering van de betalingsverplichting van aan [naam 2] opgelegde boetes op zichzelf nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Deze gegevens bieden namelijk inzicht aan consumenten en marktpartijen over de (mogelijke) handelwijze van de ACM over vermindering van boetes als een partij de boete niet dreigt te kunnen betalen. In dit kader wijst het College erop dat het belang bij openbaarmaking van gegevens over de inning van boetes minder zwaar weegt dan het belang bij openbaarmaking van sanctiebesluiten, waarvoor op grond van de artikelen 12u en 12v van de Iw openbaarmaking in beginsel verplicht is. 
      
    
    
      7.2
      Tegenover het belang bij openbaarmaking van de verzochte gegevens staat het belang van [naam 2] dat daarvan wordt afgezien. Het zou gaan om vermeende gegevens over de financiële draagkracht van de onderneming, die zijn neergelegd in besluiten of in door dan wel in opdracht van ACM opgestelde documenten en over de wijze waarop met die gegevens is omgegaan. Dergelijke informatie is op zichzelf al concurrentiegevoelig. Het belang van [naam 2] bij bescherming van zulke bedrijfsgegevens is groot. Dat blijkt ook uit artikel 12w, tweede lid, van de Iw, dat gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, uitsluit van openbaarmaking. 
      
    
    
      7.3
      Naar het oordeel van het College wegen de met openbaarmaking van de verzochte gegevens te dienen doelen in dit geval niet op tegen de negatieve gevolgen daarvan. Het belang van [naam 2] bij niet-openbaarmaking prevaleert. Dat betekent dat de ACM niet in strijd heeft gehandeld met de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde maatstaf. Voor zover artikel 12w, eerste lid, van de Iw van toepassing is, mocht de ACM het verzoek dus afwijzen. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] daarom terecht ongegrond verklaard. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      8 Het hoger beroep is ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.
      
      9 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts						w.g. L. ten Hove
    
    
  
  
    Bijlage 
    Instellingswet ACM (Iw) 
    
    
      Artikel 6a
      (…)
    
    9. De Autoriteit Consument en Markt kan de door marktorganisaties verschuldigde bedragen invorderen bij dwangbevel. Titel 4.4, met uitzondering van de artikelen 4:85 en 4:95, van de Algemene wet bestuursrecht is, voor zover al niet van toepassing, van overeenkomstige toepassing.
    (…)
    
    
      Artikel 7    
    
    1. Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen mogen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid.
    2. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt.
    3. In afwijking van het eerste lid is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan:
    a. een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder en andere persoon, belast met de opsporing van strafbare feiten, onderscheidenlijk het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat verstrekking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een aan dat bestuursorgaan, die dienst, die toezichthouder of die andere persoon opgedragen taak,
    b. een buitenlandse instelling, indien het gaat om gegevens of inlichtingen die van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die buitenlandse instelling en die buitenlandse instelling op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van regels op dezelfde gebieden als waarop de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid, betrekking hebben, of
    c. degene op wie de gegevens of inlichtingen betrekking hebben voor zover deze gegevens of inlichtingen door of namens hem zijn verstrekt.
    (…)
    
    
      § 4. Openbaarmaking
    
    
    
      Artikel 12u     
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
    2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
    3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
    4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
    5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.
    
    
      Artikel 12v 
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
    a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
    b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
    c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
    2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
    3. Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing.
    
    
      Artikel 12w
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.
    2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.
    3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit.
    4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
    5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.
    
      
        Regeling financieel beheer van het Rijk (Regeling financieel beheer)
      
      Artikel 1. Begrippen
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    (…)
    c. (…)
    
      
        kwijtschelding: een overeenkomst tussen de Staat en een derde waarbij de Staat afstand doet van zijn vorderingenrecht;
      (…)
    
    
    
      Artikel 16. Kwijtschelding
    
    1. Onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde kunnen de Ministers en de colleges, elk met betrekking tot de begroting of taak waarvoor hij verantwoordelijk is, in bijzondere gevallen een aan de Staat toekomende vordering kwijtschelden. De kwijtschelding is onherroepelijk.
    2. De kwijtschelding geschiedt in overeenstemming met de Minister van Financiën indien de vordering die aan de kwijtschelding ten grondslag ligt € 1.000.000 of meer inclusief btw bedraagt.
    3. De Ministers en de colleges voorzien de kwijtschelding van een deugdelijke motivering.
    4. De Ministers en de colleges boeken de vordering die aan de kwijtschelding ten grondslag ligt af en verwerken dit geoormerkt in de financiële administratie.
    5. De Ministers en de colleges stellen de derde op wie de vordering betrekking heeft, in kennis van de kwijtschelding.