ECLI:NL:RBDHA:2024:5582, Rechtbank Den Haag, 17-04-2024, C/09/663251 FT RK 24-263
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afwijzing verzoeken afkoelingsperiode en opheffing beslagen; onvoldoende (financiële) onderbouwing

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoeken afkondigen afkoelingsperiode en opheffing beslagen ex artikel 376 van de Faillissementswet (Fw)
      
    
    
    
      rekestnummer	: C/09/663251 FT RK 24-263
      uitspraakdatum	: 17 april 2024
    
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift, met bijlagen, van
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V., 
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: ‘ [verzoekster] ’,
      advocaten: mr. L.A.C. van Lierop en mr. S. El Hadouchi te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: - de startverklaring van 9 februari 2024;- het verzoekschrift van 19 maart 2024, met producties, van [verzoekster] strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden en het opheffen van de door [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) gelegde conservatoire beslagen op de bankrekening van [verzoekster] ;- de zienswijze van 3 april 2024 van [bedrijfsnaam 1] ;- de mondelinge behandeling van 3 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt die in het griffiedossier zijn gevoegd.
    
    
      1.2.
      De verzoeken zijn op 3 april 2024 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen:
      - de heer [naam 1] , indirect bestuurder van [verzoekster] ;
      - de heer [naam 2] , chief operating officer van [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) en operationeel leidinggevende van [verzoekster] ;
      - de heer [naam 3] , bedrijfskundig adviseur van [verzoekster] ;
      - mr. L.A.C. van Lierop, advocaat van [verzoekster] ;
      - mr. R.N. Nolten, kantoorgenoot van mr. Van Lierop;
      - mr. N.A.M. Kienhuis, advocaat van [bedrijfsnaam 1] ;
      - de heer [naam 4] , commercieel directeur van [bedrijfsnaam 1] .
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 17 april 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.
      
      
    
  
  
    
      2De verzoeken en de stellingen van [verzoekster]
    
      2.1.
       verzoekt de rechtbank om een afkoelingsperiode van vier maanden af te kondigen. Daarnaast wordt verzocht om de door [bedrijfsnaam 1] gelegde conservatoire beslagen op de bankrekening van [verzoekster] op te heffen. Ter onderbouwing van deze verzoeken wordt onder meer het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verzoekster] is onderdeel van een groep vennootschappen waarvan de heren [naam 5] , [naam 6] en [naam 1] (indirect) bestuurder zijn. De activiteiten van [verzoekster] bestaan uit het adviseren en begeleiden bij het verduurzamen van (hoofdzakelijk) woningen. [verzoekster] is voortgekomen uit een doorstart van een faillissement in 2020. Daarna zorgden de impact van de coronacrisis, schommelingen in de energie- en grondstofprijzen alsmede het uitblijven van consistent overheidsbeleid voor tegenvallende resultaten. Hierdoor heeft [verzoekster] een aanzienlijke schuldenlast opgebouwd. Over het boekjaar 2023 is een totaalverlies van 
        € 584.792,73 geleden. Om het tij te keren heeft [verzoekster] sinds eind 2023 een aantal maatregelen genomen. Zo is het managementteam is vervangen. Ook is er in het personeelsbestand gesneden, waardoor de loonkosten met 30% zijn verminderd. Verder is gekozen om met [bedrijfsnaam 2] als vaste uitvoerende partner samen te werken. Dit vertaalt zich onder andere in hogere marges, maar [verzoekster] blijft onder druk staan van de opgebouwde schuldenlast. 
      
      
    
    
      2.3.
      Volgens [verzoekster] is zij in de kern een levensvatbare onderneming, maar zonder een WHOA-akkoord wordt haar voortbestaan bedreigd. [verzoekster] stelt op basis van een door haar overlegde liquiditeitsprognose dat zij in staat is om gedurende vier maanden aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Indien nodig zal [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: de financier), één van de twee bestuurders van [verzoekster] , de lopende verplichtingen, het benodigde werkkapitaal en de akkoordkosten financieren. De financier heeft eerder geld verstrekt in de vorm van leningen, waaronder de geldlening van 5 juni 2020. Daaraan is een pandrecht als zekerheidsstelling verbonden. De pandakte (en een aanvullende pandakte) is op 11 december 2023 geregistreerd. Op basis van het voorgaande stelt [verzoekster] dat zij verkeert in de zogenoemde WHOA-toestand. [verzoekster] zegt toe dat het WHOA-akkoord binnen twee maanden wordt aangeboden. 
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] stelt dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming te kunnen voortzetten tijdens de voorbereiding van een akkoord. [bedrijfsnaam 1] heeft drie maal conservatoir beslag gelegd op de bankrekening van [verzoekster] . Ook andere schuldeisers dreigen met beslagen en zijn reeds juridische procedures gestart. De verhaalsacties van schuldeisers doorkruisen de pogingen van [verzoekster] om een akkoord te bereiken. Zonder een geslaagd WHOA-akkoord is een faillissement onvermijdelijk. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend bij een afkoelingsperiode, omdat zij bij een geslaagd akkoord meer zullen ontvangen dan bij een faillissement. De activa van [verzoekster] zijn namelijk nagenoeg geheel verpand aan de financier, dus bij een faillissement zal er niets resteren voor de concurrente schuldeisers. De belangen van [bedrijfsnaam 1] en andere in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden worden met een afkoelingsperiode niet wezenlijk geschaad. In geval van faillissement vervalt het beslag van [bedrijfsnaam 1] en zal zij naar verwachting niets ontvangen, terwijl zij bij een WHOA-akkoord wel een uitkering tegemoet kan zien. Met een afkoelingsperiode van vier maanden wordt verzekerd dat de benodigde liquiditeit beschikbaar blijft en dat de lopende verplichtingen kunnen worden nagekomen. 
      
    
    
      2.5.
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft drie maal conservatoir beslag gelegd op de bankrekening van [verzoekster] voor een bedrag van € 27.650,-. De beslagen hebben het banksaldo getroffen voor een bedrag van € 52.473,27. Hierdoor staat de liquiditeit onder druk en wordt het voortbestaan van [verzoekster] bedreigd. Het is daarom noodzakelijk dat de conservatoire beslagen worden opgeheven. 
      
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [bedrijfsnaam 1]
    
      3.1.
       kan zich niet verenigen met de verzoeken van [verzoekster] . Zij acht een afkoelingsperiode niet noodzakelijk om de onderneming voort te kunnen zetten, omdat er afgelopen maanden geen sprake is geweest van concrete verhaalsacties danwel faillissementsverzoeken. Het afkondigen van een afkoelingsperiode is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, omdat [bedrijfsnaam 1] er geen vertrouwen in heeft dat binnen een redelijke termijn een akkoord tot stand komt. Verder betwijfelt [bedrijfsnaam 1] of [verzoekster] een levensvatbare onderneming is, mede vanwege het ontbreken van financiële gegevens. 
      
    
    
      3.2.
      Opheffing van de beslagen zou voor [bedrijfsnaam 1] grote gevolgen hebben. Zij is dan haar zekerheid tot betaling van haar vorderingen kwijt. Verder wijst zij op het feit dat de financier pas in december 2023 een pandrecht op de activa van [verzoekster] heeft gevestigd en geregistreerd. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
    
    
      4.1.
      De onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). De verzoeken van [verzoekster] zien op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode en het opheffen van beslagen die ten laste van [verzoekster] zijn gelegd (artikel 376 Fw). 
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoekster] is statutair gevestigd in [plaatsnaam] en zij oefent daar haar onderneming uit. Daarmee is de rechtsmacht en bevoegdheid van de rechtbank Den Haag om de verzoeken te behandelen gegeven. Deze rechtbank is bevoegd om van alle verdere verzoeken in de procedure kennis te nemen. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens de gedeponeerde startverklaringen en het ingediende verzoekschrift kiest [verzoekster] voor een besloten akkoordprocedure. Nu zij de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure zijn de verzoeken in raadkamer behandeld.
      
    
    
      4.4.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast.
      
      
        
          De afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [verzoekster] heeft op 9 februari 2024 een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. [verzoekster] heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. [verzoekster] kan dan ook worden ontvangen in haar verzoeken. 
      
    
    
      4.6.
      Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot het afkondigen van een afkoelings-periode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat (iii) de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
      
    
    
      4.7.
      De voorwaarden uit artikel 376 lid 4 Fw komen neer op een belangenafweging. De rechtbank moet in het kader van deze belangenafweging summierlijk toetsen wat de gevolgen zijn van voortzetting van de onderneming voor de (gezamenlijke) schuldeisers gedurende de afkoelingsperiode ten opzichte van een faillissementsscenario. Daarbij geldt als uitgangspunt dat gedurende een afkoelingsperiode de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers niet mag verslechteren. De schulden van de onderneming mogen niet groter worden ten opzichte van het beschikbare actief. Om dit te kunnen toetsen zijn financiële stukken nodig, waaronder recente jaarrekeningen, een actuele balans, een actuele winst- en verliesrekening en een liquiditeitsprognose waarin de kasstromen voor de komende weken en maanden worden ingeschat.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoekster] onvoldoende financiële stukken in het geding gebracht om een beeld te kunnen vormen van de huidige vermogenspositie en de verwachte kasstromen op korte termijn. Zo ontbreken een actuele balans en jaarverslagen. Er is weliswaar een document overgelegd met de benaming liquiditeitsprognose 2024 maar uit dit document kan de rechtbank onvoldoende opmaken wat de (te verwachten) binnenkomende en uitgaande geldstromen zijn. De post ‘mutatie netto werkkapitaal’ is bijvoorbeeld niet uitgesplitst. Ook is de prognose van de te behalen omzet en brutomarge slechts als productie bij het verzoek gevoegd zonder nadere toelichting. Tijdens de zitting kon [verzoekster] niet dan in algemene bewoordingen ophelderen waar deze prognoses op zijn gebaseerd. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt op basis van de beschikbare summiere financiële informatie vast dat [verzoekster] de afgelopen jaren zwaar verlieslatend is geweest. De recente jaarrekeningen zijn niet in het geding gebracht, maar [verzoekster] heeft tijdens de zitting desgevraagd verklaard dat het eigen vermogen in 2023 van ongeveer minus 1,1 miljoen euro is gedaald naar ongeveer minus 1,7 miljoen euro. Uit de winst- en verliesrekening blijkt dat in 2023 een verlies is geleden van € 584.792,73 bij een omzet van € 1.918.224,08. [verzoekster] stelt dat met de door haar in december 2023 genomen maatregelen de weg omhoog is ingeslagen. Dit zou komen door onder meer samenwerking met [bedrijfsnaam 2] B.V. waardoor verbetering van kwaliteit en hogere marges kunnen worden behaald door efficiënter inkoopbeheer en snellere uitvoer en facturatie van werkzaamheden. De rechtbank acht dit niet overtuigend. Allereerst ontbreekt een deugdelijke analyse waarom het voorheen niet goed is gegaan. Een ondernemingsplan met analyse en uitleg van nut en noodzaak van de te nemen maatregelen is niet beschikbaar. Ook is geen extern deskundigenrapport opgesteld. De (prognose van de) winst- en verliesrekening vanaf december 2023 geeft aan dat in ieder geval de eerste drie maanden van 2024 nog een negatief netto resultaat zal worden behaald, evenals in de maanden mei, juni en augustus. Wel wordt aangegeven dat de omzet zal toenemen omdat er een behoorlijke werkvoorraad ligt. Maar dit leidt dus ook in de visie van [verzoekster] pas vanaf september 2024 tot een duurzamer positief resultaat. De geprognotiseerde omzetstijging is bovendien niet onderbouwd met stukken. 
      
    
    
      4.10.
      Blijkens de overgelegde stukken heeft [verzoekster] in september 2023 een vergelijkbaar toekomstperspectief met bijbehorende positieve prognoses richting de belastingdienst gecommuniceerd. Ook toen zou sprake zijn van een toegenomen aantal opdrachten. Daarnaast zou de samenwerking met een nieuwe partner, [bedrijfsnaam 4] B.V., verbeterde marges gaan opleveren. De destijds geprognotiseerde omzet- en resultaatverbetering is echter in het geheel niet gehaald. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [verzoekster] gelegen om concreet duidelijk te maken hoe en op basis waarvan de nieuwe prognoses wel zouden kunnen worden behaald. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Het is niet duidelijk hoe de samenwerking met [bedrijfsnaam 2] anders zou zijn dan de eerdere samenwerking met [bedrijfsnaam 4] B.V. en waarom dit wel tot verbeterde marges zou moeten leiden. Al met al is het voor de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat de schulden van [verzoekster] de komende maanden niet verder zullen oplopen. 
      
    
    
      4.11.
      Wanneer sprake is van een negatieve exploitatie gedurende de afkoelingsperiode kan in bepaalde gevallen een afkoelingsperiode toch in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij is het onder meer van belang dat [verzoekster] kan onderbouwen dat het aannemelijk is dat een WHOA-akkoord een meerwaarde heeft boven een faillissementsscenario. Ook is van belang welke financiering beschikbaar is om de tekorten die ontstaan gedurende de looptijd van de afkoelingsperiode op te vangen zodat [verzoekster] aan haar lopende verplichtingen kan voldoen én daarnaast een akkoord kan financieren. 
      
    
    
      4.12.
      
        [verzoekster] heeft onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat met een WHOA-akkoord een meerwaarde gerealiseerd kan worden voor de gezamenlijke schuldeisers in vergelijking met een faillissementsscenario. De enkele stelling dat er in een faillissement niets zal resteren voor de concurrente schuldeisers vanwege de faillissementskosten en schuldeisers met een preferente vordering of zekerheidsstelling, is daarvoor onvoldoende. Verder zou de financiering door [bedrijfsnaam 3] B.V. berusten op een mondeling toezegging. De voorwaarden van deze financiering zijn onbekend. De heer [naam 5] , directeur/grootaandeelhouder van [bedrijfsnaam 3] , was niet aanwezig bij de zitting. Het blijft daarom onduidelijk of deze financiering ook daadwerkelijk beschikbaar komt voor [verzoekster] en of dit uiteindelijk ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal zijn. Tot slot is onduidelijk gebleven waarom [verzoekster] [bedrijfsnaam 1] niet heeft aangeboden om zekerheid te stellen voor het bedrag van haar vordering terwijl het saldo op de beslagen bankrekening hoger is. 
      
    
    
      4.13.
      Zoals hierboven beschreven kan de rechtbank niet summierlijk vaststellen dat aan criteria (ii) en (iii) van artikel 376 lid 4 is voldaan. Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Opheffing beslagen
        
      
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het vorenstaande, behoeft het verzoek tot opheffing van de beslagen geen verdere bespreking. Ook dat verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank: 
    
    
      - wijst de verzoeken af.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. J.C.A.T. Frima en mr. C.H. Rombouts, rechters, en is in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.