ECLI:NL:RBDHA:2022:16269, Rechtbank Den Haag, 26-07-2022, C/09/632316 / FT RK 22/495 HO
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afkondiging beperkte afkoelingsperiode twee maanden; WHOA-toestand

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode 
      
    
    
    
      rekestnummer: C/09/632316 / FT RK 22/495 HO
      uitspraakdatum: 26 juli 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoek ex artikel 376 Fw, met bijlagen, van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      statutair gevestigd te [plaatsnaam 1] ,
      feitelijk gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: ‘ [verzoekster] ’,
      advocaten: mrs. S.V. Hardonk en J.J. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft op 13 juli 2022 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van de rechtbank Rotterdam gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Tegelijkertijd heeft [verzoekster] een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ten aanzien van drie specifieke schuldeisers, voor de duur van vier maanden. 
    
    
      1.3.
      De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 13 juli 2022 bepaald dat de behandeling van het verzoekschrift ex artikel 46b van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) door de rechtbank Den Haag zal plaatsvinden.
    
    
      1.4.
      
        Het verzoek is op 19 juli 2022 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen en gehoord:
        - de heer [naam 1] , indirect bestuurder van [verzoekster] ;
        - de heer [naam 2] , indirect bestuurder van [verzoekster] ;
        - mr. S.V. Hardonk, voornoemd;
        - mr. J.J. van Ee, voornoemd;
        - de heer [naam 3] , financieel adviseur werkzaam bij EY Advisory Netherlands LLP (EY);
        - de heer [naam 4] , financieel adviseur werkzaam bij EY.
      
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 2 augustus 2022 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten: 
    
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is statutair gevestigd in [plaatsnaam 1] , maar oefent haar onderneming uit in [vestigingsplaats] (provincie [provincie] ). De activiteiten van [verzoekster] bestaan uit het recyclen van staal dat verontreinigd is met onder meer asbest, chroom-6, kwik en lood. 
      
    
    
      2.2.
      De aandeelhouderstructuur ziet er als volgt uit. [bedrijfsnaam 1] B.V. is naast bestuurder tevens houder van 40% van de aandelen. [bedrijfsnaam 2] B.V. is ook houder van 40% van de aandelen. De overige aandelen zijn in handen van N.V. [bedrijfsnaam 3] (10%) en [bedrijfsnaam 4] B.V. (10%). 
      
    
    
      2.3.
      In de startverklaring en het verzoekschrift heeft [verzoekster] aangegeven zij voornemens is binnen twee maanden een akkoord aan (een deel van) haar schuldeisers aan te bieden.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de stellingen van [verzoekster]
    
    
      3.1.
      	 verzoekt de rechtbank een afkoelingsperiode af te kondigen ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden ten aanzien van de volgende drie schuldeisers (aangeduid als de Schuldeisers):
      
      
        1) Vattenfall Sales Nederland N.V.;
        2) Enexis Netbeheer B.V.;
        3) AON Nederland C.V.
      
      
      
        De afkoelingsperiode moet inhouden:
        - dat elke bevoegdheid van de Schuldeisers tot verhaal op tot het vermogen van [verzoekster] behorende goederen of tot opeising van de goederen die zich in de macht van [verzoekster] bevinden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die Schuldeisers zijn geïnformeerd over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid; en
        - dat de behandeling van een door een Schuldeiser jegens [verzoekster] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster] onder meer het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      3.3.
      Door omstandigheden die buiten de invloedssfeer van [verzoekster] liggen is er een verlieslatende situatie en een daarmee samenhangend liquiditeitstekort ontstaan. Zo is de fabriek van [verzoekster] door [bedrijfsnaam 5] GmbH & CO KG te laat opgeleverd (22 juli 2020). Ook voldoet de fabriek niet aan de overeengekomen eisen. In een gezamenlijk uitgevoerde ‘performance test’ is vastgesteld dat de fabriek slechts 50% van de overeengekomen output levert. Met nadere aanpassingen zou dit kunnen worden verhoogd tot maximaal 80%. Daarnaast blijft de aanvoer van verontreinigd staalschroot (de feedstock) achter als gevolg van het uitblijven van handhaving van het stortverbod door de overheid. De financiers hebben de aanhoudende aanloopverliezen gefinancierd door meermalen aanvullende liquiditeiten te verstrekken. 
      
    
    
      3.4.
      Een financiële herstructurering is noodzakelijk omdat [verzoekster] anders op middellange termijn niet in staat zal zijn aan haar verplichtingen te voldoen. De kans op een faillissement is dan aanzienlijk. Naar de huidige inzichten is de business case van [verzoekster] naar de toekomst toe gezond, maar heeft zij in de aanloopfase naar exploitatie een te hoge schuldenlast opgebouwd. Naast financiering door de aandeelhouders is [verzoekster] met € 68,4 miljoen aan vreemd vermogen gefinancierd. Vanaf mei 2022 wordt er niet langer geproduceerd en heeft [verzoekster] haar activiteiten tot een absoluut minimum beperkt (het zogeheten Skeleton-plus model). Het energieverbruik is hierdoor beperkt tot het verbruik van energie dat nodig is om de veiligheid in de fabriek en de omgeving te waarborgen. Het personeelsbestand wordt, indien de verzochte ontslagvergunning wordt verleend, uiterlijk 30 september 2022 van 47 werknemers teruggebracht tot 32 werknemers. Daarnaast is [verzoekster] op zoek naar een investeerder die bereid is aanvullende liquiditeit te verstrekken om de periode te overbruggen totdat voldoende verontreinigd staalschroot wordt aangevoerd om tot een positieve exploitatie te komen. De tijdsduur van dit beoogde M&A-proces is naar verwachting dertien weken, waarvan 9 weken bestemd zijn voor het vastleggen van de afspraken in een termsheet en het uitvoeren van due diligence onderzoek. Indien geen partij bereid is om in de huidige structuur te investeren, zal [verzoekster] proberen om in overleg met de ‘senior lenders’ als zekerheids-gerechtigden (eerste in rang) haar activa onderhands te verkopen om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren en tot een gecontroleerde overdracht of beëindiging van de fabriek te komen.
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoekster] heeft een liquiditeitsprognose over de periode 4 juli tot en met 4 september 2022 opgesteld. Hieruit blijkt dat [verzoekster] gedurende deze periode niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. De aandeelhouders en de financiers hebben echter toegezegd de noodzakelijke liquiditeiten gedurende de verzochte afkoelingsperiode van vier maanden aan [verzoekster] te verstrekken. 
      
    
    
      3.6.
      De afkoelingsperiode is noodzakelijk om de activiteiten tijdens de voorbereiding van de financiële herstructurering en onderhandelingen over het WHOA-akkoord voort te kunnen blijven zetten. De gezamenlijke schuldeisers van [verzoekster] zijn gediend bij een afkoelingsperiode, nu dat hen een reële kans biedt op zo maximaal mogelijke voldoening van hun vorderingen. Indien [verzoekster] deze gelegenheid niet krijgt dan lijkt een faillissement onvermijdelijk. In dat geval zullen de concurrente schuldeisers naar verwachting niets van hun vordering betaald krijgen en zullen de preferente schuldeisers zeer waarschijnlijk slechts een beperkt gedeelte van hun vorderingen betaald krijgen. De zekerheidsrechten van de senior en junior lenders staan namelijk ‘onder water’. Gegeven deze situatie worden de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder die van de Schuldeisers, niet wezenlijk geschaad indien de afkoelingsperiode wordt afgekondigd. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
      
    
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoek ziet op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode (artikel 376 Fw).
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoekster] is statutair gevestigd in Rotterdam en oefent haar onderneming uit in [vestigingsplaats] . Op grond van artikel 369 lid 7 aanhef en onder sub b Fw jo. artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering jo. artikel 1:10 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De rechtbank Rotterdam zou daarom op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd zijn om het verzoek in behandeling te nemen. De rechtbank Rotterdam heeft de behandeling van het verzoek echter op grond van artikel 46b Wet RO overgedragen aan de rechtbank Den Haag. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens de gedeponeerde startverklaring en het ingediende verzoekschrift kiest [verzoekster] voor een besloten akkoordprocedure. Nu [verzoekster] de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure is dit verzoek in raadkamer behandeld. De rechtbank heeft vooralsnog geen aanleiding gezien om derden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven op het verzoek.
      
    
    
      4.4.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast. Dit betekent dat de rechtbank Den Haag bevoegd zal zijn om ook de eventueel volgende verzoeken in het WHOA-traject van [verzoekster] te behandelen (artikel 369 lid 9 Fw). 
      
      
        
          Startverklaring, WHOA-toestand en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [verzoekster] heeft op 13 juli 2022 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. [verzoekster] heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. [verzoekster] kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
    
    
      4.6.
      
        [verzoekster] wenst met haar schuldeisers tot een onderhands akkoord te komen om haar financiële positie te herstructureren. In dat kader doet [verzoekster] het onderhavige verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. Nu dit verzoek is gebaseerd op de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) dient in de eerste plaats te worden onderzocht of [verzoekster] verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Deze toestand komt er op neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. Gezien de stukken en de tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting is de rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich op dit moment voordoet. Op basis van de gegeven toelichting kan er vooralsnog van uit worden gegaan dat aannemelijk is dat de onderneming van [verzoekster] in beginsel levensvatbaar is, maar met een zodanige schuldenlast te kampen heeft dat zonder herstructurering een faillissement onvermijdelijk lijkt. Uit de door [verzoekster] overgelegde, en door EY nader op zitting toegelichte, liquiditeitsprognose voor de periode tot 4 september 2022 blijkt dat de lopende verplichtingen niet kunnen worden voldaan uit in die periode te realiseren ondernemingsresultaten. Aandeelhouders en financiers hebben echter toegezegd dat exploitatieverlies te zullen financieren.
      
    
    
      4.7.
      Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissement heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode 
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [verzoekster] kampt met een lagere instroom van vervuild schroot (feedstock) dan aanvankelijk was ingeschat. Sinds mei van dit jaar heeft zij haar activiteiten tot een minimum beperkt om de kosten zo laag mogelijk te houden. [verzoekster] is in gesprek met haar huidige en eventueel nieuwe financiers. Ook is zij, parallel aan dit M&A traject, begonnen met de voorbereiding van een WHOA-akkoord. Om dit mogelijk te maken is het van belang dat de fabriek blijft draaien, zij het tijdelijk op minimaal niveau. De toelevering van energie en de instandhouding van de verzekeringen door de Schuldeisers zijn hierbij essentieel. Voor een eventueel beroep op het bepaalde in artikel 373 lid 4 Fw jegens de Schuldeisers is nodig dat een afkoelingsperiode is afgekondigd. De rechtbank is gelet op deze toelichting van oordeel dat summierlijk is gebleken dat een afkoelingsperiode met name (ook) ten aanzien van de drie door [verzoekster] vermelde schuldeisers noodzakelijk is om de door [verzoekster] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. 
      
      
        
          Belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.9.
      Op grond van hetgeen door [verzoekster] in geding is gebracht oordeelt de rechtbank dat summierlijk is gebleken dat een afkoelingsperiode in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, nu vooralsnog voldoende aannemelijk is dat een onderhands akkoord de gezamenlijke schuldeisers in een betere positie kan brengen dan bij vereffening in faillissement. Eveneens is summierlijk gebleken dat de belangen van de schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Voor de schuldeisers tegen wie het afkoelingsverzoek is gericht, wordt hierbij in aanmerking genomen dat [verzoekster] te kennen heeft gegeven vanaf de datum van de afkoelingsperiode de (geschatte) verbruikskosten van energie bij vooruitbetaling te zullen voldoen. 
      
    
    
      4.10.
      Voor wat betreft de hiervoor vermelde toename van het passief van [verzoekster] (4.6), wordt hieraan het volgende toegevoegd. Gelet op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, acht de rechtbank het nu aannemelijk dat bij een onderhands akkoord tegenover die toename van het passief een voldoende toename van het te verdelen actief kan staan. Ook aldus is redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met een afkoelingsperiode die nodig is om (te proberen) een onderhands akkoord tot stand te brengen. 
      
      
        
          Duur afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [verzoekster] verwacht dat vier maanden in beginsel (ruim) voldoende is om een volledige akkoordprocedure te doorlopen en wil voorkomen dat tussentijds om verlenging van een afkoelingsperiode moet worden verzocht. Zij verzoekt daarom een afkoelingsperiode af te kondigen voor de duur van deze vier maanden. Het verzoek is echter slechts onderbouwd met een liquiditeitsprognose over de periode 4 juli tot en met 4 september 2022. Daarnaast is het is de rechtbank ter zitting gebleken dat de totstandkoming van een eventueel akkoord afhankelijk is van meerdere (financiële) variabelen. Bovendien zal naar verwachting binnen 9 weken duidelijk zijn of het M&A traject doorgang vindt. Dit maakt dat de rechtbank (vooralsnog) een afkoelingsperiode zal afkondigen voor een periode van twee maanden. [verzoekster] kan, indien zij dat wenst, een verlenging van de afkoelingsperiode verzoeken. De rechtbank kan alsdan tevens zicht houden op ontwikkelingen in het WHOA-traject van [verzoekster] . 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gezien het vorenstaande zal de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen voor een duur van twee maanden. [verzoekster] verzoekt afbakening van de afkoelingsperiode, aldus dat deze alleen heeft te gelden ten aanzien van een drietal met name genoemde schuld-eisers. Dientengevolge zal de beslissing tot afkondiging van de afkoelingsperiode zich op die schuldeisers richten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    - kondigt een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af voor een periode van twee maanden, ingaande 26 juli 2022, die inhoudt: 
    
     dat elke bevoegdheid van Vattenfall Sales Nederland N.V., Enexis Netbeheer B.V. en AON Nederland C.V. tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster] B.V. behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster] B.V. bevinden, gedurende die periode van twee maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid; en
    
     dat de behandeling van een door Vattenfall Sales Nederland N.V., Enexis Netbeheer B.V. of AON Nederland C.V. jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. R. Cats, voorzitter, mr. H.J. Idzenga en mr. K.M. van Hassel, rechters, en is in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.