ECLI:NL:GHARN:2004:AQ5285, Gerechtshof Arnhem, 01-07-2004, 03-01749
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is (a) of belanghebbende ter zake van het geheel van zijn werkzaamheden als ondernemer is aan te merken en, meer in het bijzonder, of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek, en (b) of de Inspecteur in het kader van het vaststellen van de aanslag over enig eerder jaar bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat diens ondernemerschap voor de heffing van inkomstenbelasting is geaccepteerd.

Gerechtshof Arnhem
      vijfde enkelvoudige belastingkamer
      nr. 03/01749 (inkomstenbelasting)
    
    
    Proces-verbaal mondelinge uitspraak
    
    
      belanghebbende	: [X]
      te		: [Z]
      ambtenaar		: Inspecteur van de Belastingdienst/[P]
      aangevallen beslissing	: uitspraak op bezwaar 
      soort belasting		: inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 
      jaar		: 2001
      mondelinge behandeling	: 17 juni 2004 te Arnhem
      waarbij verschenen 	: belanghebbende , alsmede [de Inspecteur]
      waarbij niet verschenen	: belanghebbende of diens gemachtigde, hoewel opgeroepen bij per aangetekende post verzonden brief van de griffier van 3 mei 2004 verzonden aan het adres van de gemachtigde, welke brief blijkens retourkaart TPG-Post op 4 mei 2004 op het adres van belanghebbende in ontvangst is genomen door [A]
    
    
    gronden:
    
    ondernemerschap
    
    1. Belanghebbende is musicus en wel contrabassist. Hij is voor 75 percent van de normale werktijd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verbonden aan [orkest-1]. Op deze op 13 jan 2000 ondertekende arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Nederlandse Orkesten. Daarnaast remplaceert hij bij diverse orkesten ingeval van ziekte en bij bepaalde projecten. Ter zake van deze vervangingen is de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten van toepassing. Blijkens een afschrift van deze CAO dat de door de Inspecteur bij het verweerschrift is overgelegd zijn met de andere orkesten arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd met een regeling voor het geval van arbeidsongeschiktheid, waarbij voorts de werknemer de mogelijkheid wordt geboden tot deelname aan een pensioenregeling.
    
    2. In het jaar 2001 is belanghebbende werkzaam voor [orkest-1, -2, -3 en –4]. Ter zake van deze werkzaamheden geniet hij inkomsten – in totaal f 77.290, waarvan f 55.992 van [orkest-1] - waarop loonheffing is ingehouden. Daarnaast geniet hij f 626 (met inhouding loonheffing) van het Kunstenaars Contract Bureau. Ten slotte geniet hij f 1.350 aan inkomsten uit privé-lessen. 
    
    3. Met betrekking tot het geheel van werkzaamheden berekent belanghebbende een totaal aan gewerkte uren van 2230,5.
    
    
      4. In geschil is 
      a) of belanghebbende ter zake van het geheel van zijn werkzaamheden als ondernemer is aan te merken en, meer in het bijzonder, of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek, en
      b) of de Inspecteur in het kader van het vaststellen van de aanslag over enig eerder jaar bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat diens ondernemerschap voor de heffing van inkomstenbelasting is geaccepteerd.
    
    
    
      5. De arbeidsovereenkomst met [orkest-1], in welke overeenkomst wordt gesproken over de werkgever en de werknemer, ziet op werkzaamheden gedurende 75% van de tijd van een full-time dienstbetrekking. In de praktijk betekent dit dat belanghebbende gedurende ongeveer 1134 uren werkzaam is voor de werkgever [orkest-1] (36 uur per week x 42 weken x 0,75%). Zo het aantal overige door belanghebbende gewerkte uren al zou zijn besteed aan het drijven van een onderneming, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur bestrijdt, dan resteert daarvoor - de berekening van belanghebbende volgende – een aantal uren van (2230,5 – 1134) 1096,5. Dit aantal is lager dan het in de wet (artikel 3.6 Wet inkomstenbelasting 2001) vereiste aantal uren voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek.	
      Het Hof merkt bij het voorgaande op dat de omstandigheden dat belanghebbende bij de uitvoering van een deel van de werkzaamheden voor [orkest-1] zijn eigen tijd kan indelen, dat hij betrokken is bij leidinggevende aspecten en dat zijn persoonlijke kwaliteiten als musicus bepalend zijn, niet in de weg staan aan het oordeel dat de arbeidsovereenkomst staat voor het verrichten van werkzaamheden in dienstbetrekking. Argumenten voor een andersluidende conclusie zijn door of namens belanghebbende niet ingebracht.
    
    
    6. Naast het voorgaande is het Hof op grond van hetgeen door belanghebbende is aangevoerd en blijkt uit de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten van oordeel, dat ook aan de werkzaamheden bij andere orkesten een dienstbetrekking ten grondslag ligt. Belanghebbende heeft geen argumenten ingebracht die nopen tot een andersluidend oordeel.
    
    7. Het vervullen van een dienstbetrekking kan onder omstandigheden worden gerekend tot de werkzaamheden verricht in het kader van een onderneming, indien de dienstbetrekking in het geheel van werkzaamheden een ondergeschikte plaats inneemt. In casu is dat niet het geval.
    
    gewekt vertrouwen
    
    8. Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op in voorgaande jaren door het optreden van de Inspecteur bij hem gewekt vertrouwen dat hij wel als ondernemer voor de heffing van inkomstenbelasting heeft te gelden. In het beroepschrift noemt hij het jaar 1999 waarin het ondernemerschap door de fiscus zou zijn geaccepteerd. 
    
    
      9. De Inspecteur heeft dienaangaande aangevoerd dat de situatie met betrekking tot opdrachtgevers kan wisselen en dat telkenjare moet worden beoordeeld of sprake is van één of meer dienstbetrekkingen dan wel ondernemerschap. Een eventuele tegemoetkoming voor enig jaar kan, aldus de Inspecteur, geenszins gevolgen hebben voor zijn standpunt in een ander jaar. Voor het jaar 1999 is alleen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen afgeweken in verband met de tariefgroep. Van een bewuste standpuntbepaling met betrekking tot ondernemerschap in dat jaar is volgens de Inspecteur geen sprake geweest. 
      Bij  het verweerschrift heeft de Inspecteur een brief van 4 november 1998 aan belanghebbende gevoegd inzake de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996. In die brief wijst de Inspecteur voor dat jaar het ondernemerschap af. 
      Voor het jaar 1999 heeft de Inspecteur een brief van 17 oktober 2000 aan de gemachtigde van belanghebbende gevoegd. In die brief is enkel aan de orde de toepassing van de tariefgroep.
    
    
    10. Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende tegenover de bestrijding door de Inspecteur niet aannemelijk maakt dat door een handeling of een uitlating van de Inspecteur in een voorgaand jaar bij hem in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt, dat de fiscus het door hem voor de heffing van inkomstenbelasting gewenste ondernemerschap (telkenjare) zou erkennen.
    
    slotsom
    
    Het beroep van belanghebbende is niet gegrond.
    
    proceskosten:
    
    Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.
    
    beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
      Aldus gedaan op  1 juli 2004  door mr Röben, vice-president, lid van de vijfde enkelvoudige belastingkamer.
      De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr Egberts, als griffier.
    
    
    Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    De griffier,                                                  	Het lid van de voormelde kamer,
    
    
    (J.L.M. Egberts)			(J.B.H. Röben)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn per aangetekende per post verzonden op 1 juli 2004 
    
    
      Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane mondelinge uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
      De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor een griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.