ECLI:NL:RBZWB:2024:4351, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-06-2024, C/02/413053 / HA ZA 23-444
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Beide partijen hanteren algemene voorwaarden, wiens algemene voorwaarden zijn van toepassing, schuldeisersverzuim opdrachtgever, volgorde werkzaamheden, afwijzing vorderingen opdrachtgever, in reconventie betaling door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/413053 / HA ZA 23-444
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        
        
          [eiser in conventie] B.V., 
      gevestigd te [plaats 1] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser in conventie] ,
      advocaat: mr. P. Verkooijen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde in conventie 1] B.V., 
      gevestigd te [plaats 2] ,2. [gedaagde in conventie 2], 
      wonende te [plaats 2] ,3. [gedaagde in conventie 3], 
      wonende te [plaats 2] ,
      gedaagde partijen in conventie,
      eisende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen: [gedaagden in conventie] ,
      advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 29 november 2023 met alle daarin vermelde stukken,
      - de conclusie van antwoord in reconventie met producties genummerd 20 t/m 27,
      - de akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering van eis van [eiser in conventie] met producties genummerd 28 t/m 36, - de mondelinge behandeling van 5 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en de ter gelegenheid hiervan overgelegde spreekaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd;
      - de antwoordakte eisvermeerdering in conventie van de zijde van [gedaagden in conventie] . 
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
      a.	[eiser in conventie] is een (hoofd)aannemer met meerdere vestigingen in Nederland en
      specialiseert zich in de bouw van woningen, scholen en zorginstellingen.
      b.	[gedaagde in conventie 1] specialiseert zich in de engineering, productie, levering en montage van geprefabriceerde betonproducten. Gedaagde sub 2 is de statutair bestuurder van [gedaagde in conventie 1] . Gedaagde sub 3 is de zoon van de gedaagde sub 2 en  feitelijk bestuurder van [gedaagde in conventie 1] .
      c.	Bij brief van 17 maart 2022 heeft [eiser in conventie] [gedaagden in conventie] uitgenodigd een offerteaanvraag te doen inzake het vervaardigen en leveren van onder meer betonnen breedplaatvloeren ten behoeve van het [project] , waar [eiser in conventie] in totaal 38 woningen bouwde. 
      d.	[gedaagden in conventie] heeft aan [eiser in conventie] offertes gedateerd 25 maart 2022 toegezonden met betrekking tot het vervaardigen en leveren van breedplaatvloeren, massieve wanden en betonnen wanden. In de offertes staat onder meer het navolgende:
      
        
          “(…)
        
        
          Hoeveelheden:
        
        
          De omschreven hoeveelheden zijn indicatief. De definitieve hoeveelheden worden vastgesteld aan de hand van de door u goedgekeurde en door ons uitgevoerde tekeningen(…)”. 
        
      
      e.	Naar aanleiding hiervan hebben partijen overleg gevoerd op 19 mei 2022. De offertes van [gedaagden in conventie] en het gesprek op 19 mei 2022 hebben geresulteerd in het sluiten van een overeenkomst; zoals onder meer vastgelegd in de overeenkomst van 19 mei 2022 (prod. 2 bij dagvaarding). Partijen zijn overeengekomen dat [gedaagden in conventie] breedplaatvloeren voor het project zou leveren. Daarnaast zijn onder andere de planning van de engineering, de levering en een betalingsschema overeengekomen. [eiser in conventie] heeft hetgeen partijen bespraken op 20 mei schriftelijk bevestigd
      (productie 2; akte overlegging producties).
      f.	Op 27 oktober 2022 hebben partijen gecorrespondeerd over de tekeningen, berekeningen en voortgang op het project.
      g.	Bij e-mailbericht van 1 november 2022 stuurt [gedaagden in conventie] aangepaste berekeningen naar [eiser in conventie] en deelt zij mee welke wijzigingen hebben plaatsgevonden. [gedaagden in conventie] verzoekt [eiser in conventie] de berekeningen goed te keuren zodat de vloeren verder afgewerkt kunnen worden. Ten slotte deelt [gedaagden in conventie] aan [eiser in conventie] mee dat vloeren die in die week niet definitief naar de fabriek verzonden worden dat jaar niet meer door [gedaagden in conventie] uitgeleverd kunnen worden.
      h.	Bij brief van 1 november 2022 heeft [eiser in conventie] [gedaagden in conventie] in gebreke gesteld vanwege gebrek aan voortgang en achterstand in de overeengekomen werkzaamheden. In voormelde brief heeft [eiser in conventie] deadlines gesteld en [gedaagden in conventie] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eiser in conventie] door het handelen van [gedaagden in conventie] lijdt.
      i.	Bij e-mailbericht van dezelfde dag bericht [gedaagden in conventie] dat zij zich niet kan vinden in de inhoud van voormelde brief en dat zij besloten heeft alle werkzaamheden on hold te zetten. [eiser in conventie] is uitgenodigd voor een gesprek. Omstreeks 4 november 2022 hebben partijen een gesprek gevoerd.
      j.	Bij e-mailbericht van 7 november 2022 stelt [gedaagden in conventie] aan [eiser in conventie] voor om de vloeren van vier woningen in week 50/51 te leveren. Om dit te kunnen halen deelt [gedaagden in conventie] aan [eiser in conventie] mee dat [eiser in conventie] de definitieve tekeningen en berekeningen uiterlijk 9 november 2022 diende te accorderen. 
      k.	Bij e-mailbericht van 16 november 2022 herhaalt [eiser in conventie] dat [gedaagden in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken. Hierbij is [gedaagden in conventie] gevraagd om uiterlijk 17 november 2022 om 17u schriftelijk aan [eiser in conventie] te laten weten of de op 29 april gemaakte en op 20 mei, 13 juni en 28 juni 2022 bevestigde afspraken nagekomen zullen worden.
      l.	Bij e-mailbericht van 17 november 2022 bericht [gedaagden in conventie] aan [eiser in conventie] zich niet te kunnen vinden in de inhoud van het e-mailbericht van 16 november 2022 waarbij [gedaagden in conventie] een opsomming heeft gegeven van zaken die m.b.t. 4 woningen niet goed door [eiser in conventie] zijn aangeleverd c.q. verwerkt. [gedaagden in conventie] deelt aan [eiser in conventie] mee dat ieder punt van vertraging te herleiden is naar [eiser in conventie] . [eiser in conventie] wordt tevens verzocht om te reageren op het voorstel van [gedaagden in conventie] van 7 november 2022. 
      m.	Bij e-mailbericht van 29 november 2022 bevestigt [eiser in conventie] desgevraagd aan [gedaagden in conventie] dat zij vloeren bij een derde heeft ingekocht. Hierbij wijst [eiser in conventie] op de tekortkomingen van [gedaagden in conventie] en deelt zij mee alle schade op [gedaagden in conventie] te zullen verhalen.
      n.	Bij e-mailbericht van 2 december 2022 deelt [gedaagden in conventie] aan [eiser in conventie] mee dat partijen er kennelijk niet uitkomen en dat [gedaagden in conventie] zal reageren op de ingebrekestelling van [eiser in conventie] . Daarnaast kondigt [gedaagden in conventie] aan een annuleringsfactuur naar [eiser in conventie] te zullen sturen.
      o.	Op 8 december heeft [gedaagden in conventie] de annuleringsfactuur aan [eiser in conventie] toegezonden. Omdat [eiser in conventie] de factuur niet betaalde is zij op 16 januari 2023 gesommeerd tot betaling. 
      p.	Bij e-mailbericht van 1 februari 2023 heeft [eiser in conventie] de annuleringsfactuur van [gedaagden in conventie] betwist en aanspraak gemaakt op de schade die zij lijdt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser in conventie] vordert, na vermeerdering van eis - samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de overeenkomst tussen [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie] te ontbinden, voor zover deze niet reeds is ontbonden;
      2. gedaagde sub 1 te veroordelen om aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 337.485,80 (zegge: driehonderdzevenendertigduizend vierhonderdvijfentachtig Euro en tachtig Eurocent) vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf l februari 2023 tot aan de dag van algehele betaling;
      3. voor het geval de gedaagde sub l geen voldoende verhaal biedt, de gedaagden sub 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 337.485,80 (zegge:
      driehonderdzevenendertigduizend vierhonderdvijfentachtig Euro en tachtig Eurocent), te verminderen met hetgeen gedaagde sub l reeds heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf l februari 2023 tot aan de dag van algehele betaling;
      4. te verklaren voor recht dat gedaagde sub l aansprakelijk is voor de schade die [eiser in conventie] lijdt als gevolg van de eventuele te late oplevering aan de kopers, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      5. te verklaren voor recht dat gedaagden sub 2 en 3 aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser in conventie] lijdt als gevolg van de eventuele te late oplevering aan de kopers en die niet door gedaagde sub 1 wordt voldaan;
      6. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser in conventie] van de buiten-gerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 5.563,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf l februari 2023 tot de dag der algehele betaling;
      7. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien (15) dagen na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser in conventie] legt aan die vorderingen – kort samengevat – wanprestatie ten grondslag. Volgens [eiser in conventie] heeft [gedaagden in conventie] niet binnen de overeengekomen termijnen de afgesproken (engineerings) werkzaamheden uitgevoerd en de breedplaatvloeren, prefab wandelementen, lateien en borstweringen niet tijdig geproduceerd en geleverd. [eiser in conventie] stelt dat zij [gedaagden in conventie] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld de overeenkomst deugdelijk na te komen. [gedaagden in conventie] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en verkeerde daarom in verzuim, zodat [eiser in conventie] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Als gevolg van de ontbinding heeft [eiser in conventie] voornoemde materialen en werkzaamheden door een derde moeten laten vervaardigen en  leveren. De kosten hiervan bedragen volgens [eiser in conventie] € 337.485,80. Voor zover gedaagde sub 1 onvoldoende verhaal biedt, vordert [eiser in conventie] om gedaagden sub 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag. De grondslag van de vordering jegens gedaagden sub 2 en 3 is bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast vordert [eiser in conventie] een verklaring voor recht dat gedaagde sub 1 aansprakelijk is voor de schade die [eiser in conventie] lijdt als gevolg van de eventuele te late oplevering aan de kopers, op te maken bij staat. Voor zover deze schade niet door gedaagde sub 1 wordt voldaan vordert [eiser in conventie] om voor recht te verklaren dat gedaagde sub 2 en 3 aansprakelijk zijn voor vergoeding van de betreffende schade. [eiser in conventie] heeft [gedaagden in conventie] in gebreke gesteld en gesommeerd en verzocht om haar schade te betalen. Dat weigert [gedaagden in conventie] tot op heden. [eiser in conventie] heeft [gedaagden in conventie] daarom in deze procedure betrokken en vordert de betaling van de hiervoor genoemde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden in conventie] voert verweer en voert aan dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat [eiser in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst en daarom in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. [gedaagden in conventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser in conventie] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser in conventie] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eisers in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. voor recht te verklaren dat [eisers in reconventie] de overeenkomst met [verweerder in reconventie] rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel om deze overeenkomst alsnog te ontbinden;
      2. [verweerder in reconventie] te veroordelen tot betaling aan [eisers in reconventie] van € 87.514,45, primair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf primair 23 december 2023, subsidiair vanaf 31 januari 2023 en meer subsidiair de dag van indiening van de conclusie van antwoord en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 29 november 2023 en subsidiair van af de dag van indiening van de conclusie van antwoord, tot aan de dag der algehele voldoening;
      3. [eisers in reconventie] te veroordelen tot betaling aan [verweerder in reconventie] van € 1.6540,14 ten titel van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de conclusie van antwoord tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      3.6.
      
        [eisers in reconventie] grondt haar vorderingen primair op nakoming van de overeengekomen kostenvergoeding zoals bepaald in de algemene voorwaarden van [eisers in reconventie] . Subsidiair grondt [eisers in reconventie] haar vordering op schadevergoeding vanwege een tekortkoming van [verweerder in reconventie] . Volgens [eisers in reconventie] levert de tekortkoming van [verweerder in reconventie] grond voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, namelijk voor zover de werkzaamheden niet reeds door [eisers in reconventie] zijn uitgevoerd. [eisers in reconventie] maakt op grond van haar algemene voorwaarden aanspraak op betaling van het restant van het met [verweerder in reconventie] overeengekomen bedrag, plus een schadevergoeding wegens gederfde winst en omzet, verminderd met de door [eisers in reconventie] bespaarde kosten.
      
    
    
      3.7.
      
        [verweerder in reconventie] voert verweer. [verweerder in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in reconventie] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers in reconventie] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        Gezien de nauwe samenhang van de vorderingen en stellingen in conventie en reconventie, zal de rechtbank één en ander hierna gezamenlijk behandelen.
        
          De overeenkomst 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat tussen partijen in de totstandkomingsfase van de overeenkomst de navolgende stukken zijn uitgewisseld:
      - de offertes van [gedaagden in conventie] BV d.d. 25 maart 2022 (prod. 5 CvA);
      - een inkoopchecklist d.d. 19 mei 2022 van de zijde van [eiser in conventie] (prod. 2 akte inbrengen producties);
      - een concept-leveringsovereenkomst inclusief algemene voorwaarden d.d. 13 juni 2022 van de zijde van [eiser in conventie] (prod. 2 akte inbrengen producties);
      - een opdrachtbevestiging van [gedaagden in conventie] d.d. 7 september 2022.
      
      
        Tussen partijen bestaat verschil van mening op basis van welke stukken een overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn. Op basis van de stellingen van partijen en de tijdens de mondelinge behandeling afgelegde verklaringen stelt de rechtbank vast dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die haar oorsprong vindt in de offertes van [gedaagden in conventie] van 25 maart 2022 en het op 19 mei 2022 tussen partijen gevoerde gesprek. De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is bij e-mailbericht van 20 mei 2022 (zie prod. 2 bij CvA) door [eiser in conventie] aan [gedaagden in conventie] bevestigd onder toezending van een inkoopchecklist. Partijen zijn in ieder geval overeengekomen dat [gedaagden in conventie] in opdracht van [eiser in conventie] ten behoeve van het [project] onder meer breedplaatvloeren diende te engineeren (tekenen), vervaardigen en leveren. De door [gedaagden in conventie] uit te voeren werkzaamheden dienden in voornoemde volgorde plaats te vinden. Er zou worden gestart met het zogeheten engineeren (het tekenwerk) van de te vervaardigen en te leveren breedplaatvloeren. 
        
          Algemene voorwaarden 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in geschil wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn. Zoals hiervoor is overwogen is de offerte het vertrekpunt geweest voor de onderhandelingen en hebben partijen in de periode daarna en tijdens het gesprek op 19 mei 2022 nadere afspraken gemaakt. De afspraken die ze hebben gemaakt zijn niet op schift gesteld in die zin dat er geen ondertekende overeenkomst is. [eiser in conventie] heeft in eerste instantie [gedaagden in conventie] uitgenodigd om te offreren onder toepassing van de algemene voorwaarden van [eiser in conventie] . [gedaagden in conventie] heeft bij het uitbrengen van de offerte de algemene voorwaarden van [eiser in conventie] van de hand gewezen en haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Die algemene voorwaarden van [gedaagden in conventie] zijn door [eiser in conventie] weer van de hand gewezen. Gesteld noch gebleken is dat partijen tijdens het sluiten van de mondelinge overeenkomst op 19 mei 2022 over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden hebben gesproken. De rechtbank is daarom van oordeel dat noch de algemene voorwaarden van [gedaagden in conventie] noch die van [eiser in conventie] op de overeenkomst van toepassing zijn. Bij de beoordeling van de geschilpunten zal de rechtbank daarom niet uitgaan van tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden.  
      
      
        
          Ontbinding
        
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank beoordeelt hierna of de door [eiser in conventie] in conventie ingeroepen ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig is. Daarbij is het volgende van belang.
      
    
    
      4.5.
      Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat [eiser in conventie] bevoegd is de bewuste overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, op grond van iedere tekortkoming van [gedaagden in conventie] in de nakoming van een van haar verbintenissen uit die overeenkomst, tenzij de tekortkoming – gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis – deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding ingevolge het tweede lid van artikel 6:265 BW pas wanneer [gedaagden in conventie] in verzuim is.
      
    
    
      4.6.
      Als hoofdregel geldt dat verzuim intreedt als de schuldenaar in gebreke wordt gesteld via een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen en nakoming binnen die termijn vervolgens uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Artikel 6:83 BW noemt daarnaast gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW kan een partij ook zonder ingebrekestelling in verzuim zijn wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4358) volgt dat deze bepaalde termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Artikel 6:83 sub c BW bepaalt dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Daarvan is pas sprake als de schuldeiser ‘redelijkerwijs niet anders kan’ dan afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141) kan worden afgeleid dat wanneer er geen fatale termijn is overeengekomen, het ontbreken van een ingebrekestelling zolang de schuldenaar niet te kennen heeft gegeven überhaupt niet meer na te komen, niet kan worden geheeld via artikel 6:83 sub c BW.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden in conventie] heeft gemotiveerd betwist dat zij in verzuim is geraakt en heeft een beroep gedaan op schuldeisersverzuim aan de kant van [eiser in conventie] . In dit verband heeft [gedaagden in conventie] aangevoerd dat [eiser in conventie] haar verplichting om goedkeuring aan het teken- en rekenwerk van [gedaagden in conventie] te verlenen niet is nagekomen. Daarnaast heeft [gedaagden in conventie] de stelling ingenomen dat sprake is van een geval als genoemd in sub c van artikel 6:83 BW, te weten dat zij uit een mededeling van [eiser in conventie] af mocht leiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten waardoor het verzuim van [eiser in conventie] dus zonder ingebrekestelling is ingetreden.
      
    
    
      4.8.
      Volgens artikel 6:266 lid 1 BW kan een ontbinding evenwel niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan [eiser in conventie] zelf in verzuim is; dat wil zeggen als sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [eiser in conventie] . Op grond van artikel 6:58 BW komt [eiser in conventie] in schuldeisersverzuim, wanneer zij ten gevolge van haar toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan één van haar verplichtingen jegens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie] op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens [eiser in conventie] opschort. Voor het intreden van schuldeisersverzuim stelt de wet niet het formele vereiste van een ingebrekestelling. Wel is het de vraag of de schuldenaar van zijn zijde alles gedaan heeft dat voor de nakoming nodig is. Daartoe kan eventueel óók behoren een uitdrukkelijk tot de schuldeiser te richten aanbod om tot nakoming over te gaan. Wat in een bepaald geval vereist is, zal sterk afhangen van de omstandigheden, zoals de aard van de prestatie, de wijze, plaats en tijd waarop deze moet worden verricht en de houding van de schuldeiser (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 226).
      
    
    
      4.9.
      Dit betekent dat moet worden vastgesteld welke verplichtingen [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie] jegens elkaar hadden, of [gedaagden in conventie] daarin tekort is geschoten en zo ja, of [eiser in conventie] in schuldeisersverzuim verkeerde.
      
      
        
          Tekortkoming [gedaagden in conventie] of schuldeisersverzuim [eiser in conventie] ?
        
      
      
    
    
      4.10.
      Vast staat dat [gedaagden in conventie] het tekenwerk voor de breedplaatvloeren diende te maken. [gedaagden in conventie] heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat het tekenwerk uitgevoerd diende te worden conform de criteria vermeld in de KIWA richtlijnen categorie 4, criteria 73/07. In dit verband heeft [gedaagden in conventie] tijdens de mondelinge behandeling de verantwoordelijkhedentabel uit criteria 73/07 in de spreekaantekeningen opgenomen. Daarnaast volgt uit de stellingen van partijen dat het bewuste tekenwerk één onderdeel is van de totaalengineering van de te realiseren woningen. [gedaagden in conventie] heeft onbestreden betoogd dat de verantwoordelijkheid voor de totaalengineering bij de hoofdconstructeur ligt. Op basis van de in het geding gebrachte stukken in onderling samenhang en verband met de stellingen van partijen stelt de rechtbank vast dat de afgesproken werkwijze en volgorde was dat [gedaagden in conventie] het tekenwerk verrichtte en dat dit vervolgens ter goedkeuring aan de hoofdconstructeur en [eiser in conventie] diende te worden voorgelegd, alvorens over te kunnen gaan tot het vervaardigen en leveren hiervan aan [eiser in conventie] . Eventuele wijzigingen van de kant van [eiser in conventie] betekenden dat [gedaagden in conventie] het tekenwerk diende aan te passen en vervolgens weer ter goedkeuring aan [eiser in conventie] moest voorleggen. [gedaagden in conventie] heeft in punten 41 e.v. van de conclusie van antwoord en prod. 9 t/m 16 onvoldoende weersproken uiteengezet en onderbouwd op welke data zij tekenwerkzaamheden heeft verricht en welke wijzigingen [eiser in conventie] heeft verlangd. Dit resulteerde erin dat [gedaagden in conventie] nieuwe tekeningen diende te maken en aan [eiser in conventie] ter goedkeuring moest voorleggen. Het betoog van [eiser in conventie] dat zij geen grote wijzigingen heeft doorgevoerd - wat hier ook van zij - laat onverlet dat iedere wijziging van de kant van [eiser in conventie] betekende dat [gedaagden in conventie] nieuwe tekeningen en berekeningen moest maken die vervolgens weer ter goedkeuring aan [eiser in conventie] moesten worden voorgelegd. Bij e-mailbericht van 27 oktober 2022 heeft [gedaagden in conventie] [eiser in conventie] bericht niet te kunnen starten met de productie zolang door [eiser in conventie] geen goedkeuring werd gegeven op de door [gedaagden in conventie] gemaakte tekeningen en berekeningen. Daarna heeft [gedaagden in conventie] bije-mailbericht van 1 november 2022 aangepaste berekeningen aan [eiser in conventie] gestuurd met het verzoek om deze goed te keuren. Hierbij heeft [gedaagden in conventie] medegedeeld dat indien in die week alle vloeren niet definitief naar de fabriek verzonden worden [gedaagden in conventie] dat jaar niet meer uit zou kunnen leveren. Bij e-mailbericht van 7 november 2022 heeft [gedaagden in conventie] [eiser in conventie] wederom gevraagd om akkoord te geven op de stukken. Bij e-mailbericht van 15 november 2022 heeft [gedaagden in conventie] [eiser in conventie] medegedeeld geen reactie te hebben ontvangen op haar mail en is gevraagd om een bevestiging door [eiser in conventie] zodat [gedaagden in conventie] door kan gaan. Hierbij is aan [eiser in conventie] medegedeeld dat de achterstand alleen maar groter wordt. Bij e-mailbericht van 17 november 2022 heeft [gedaagden in conventie] [eiser in conventie] weer verzocht om te reageren op haar voorstel van 7 november 2022.
      
    
    
      4.11.
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben beide partijen verklaard dat [eiser in conventie] het tekenwerk van [gedaagden in conventie] nooit heeft goedgekeurd. In dit kader is van de kant van [eiser in conventie] verklaard dat zij geen goedkeuring heeft gegeven omdat [gedaagden in conventie] de eerder gemaakte afspraken van april en mei 2022 niet wilde nakomen en dat eerst nadat [gedaagden in conventie] akkoord zou gaan met die afspraken goedkeuring op het tekenwerk door [eiser in conventie] zou worden verleend. Gezien de overeengekomen volgorde van prestaties geldt echter dat [gedaagden in conventie] pas kon starten met het vervaardigen van de breedplaatvloeren nadat zij goedkeuring van [eiser in conventie] zou hebben verkregen op het teken- en rekenwerk. Dit geldt te meer nu [eiser in conventie] heeft verklaard dat de werkzaamheden van [gedaagden in conventie] onderdeel waren van het kritieke pad van het gehele project en [eiser in conventie] pas door kon gaan met de rest van het project als [gedaagden in conventie] haar betonproducten had geleverd. Uit de inhoud van het e-mailbericht van [eiser in conventie] van 29 november 2022 volgt bovendien dat zij vloeren elders heeft ingekocht zodat dit naar het oordeel van de rechtbank geldt als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. Het samenstel van voormelde feiten en omstandigheden maakt dat [eiser in conventie] jegens [gedaagden in conventie] tekort is geschoten. Nu vast staat dat [eiser in conventie] niet de benodigde goedkeuring aan het teken- en rekenwerk van [gedaagden in conventie] heeft gegeven en zij een derde heeft ingeschakeld om de betreffende werkzaamheden uit te voeren, is de rechtbank van oordeel dat [eiser in conventie] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. 
      
    
    
      4.12.
      Zolang het schuldeisersverzuim van [eiser in conventie] duurt kan:
      - [gedaagden in conventie] op haar beurt niet meer in verzuim zijn geraakt (artikel 6:61 lid 2 BW) en;
      - [eiser in conventie] de ontbinding van de overeenkomst niet baseren op de grond dat [gedaagden in conventie] haar verplichtingen niet tijdig en conform afspraak is nagekomen (artikel 6:266 lid 1 BW), zodat [eiser in conventie] evenmin schadevergoeding kan vorderen. De vraag of [gedaagden in conventie] – kort gezegd – tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan en of sprake is van bestuurdersaansprakelijk van gedaagde sub 2 en 3 behoeft - gelet op het vorenstaande - geen verdere bespreking. De in conventie door [eiser in conventie] primair gevorderde verklaring voor recht (ontbinding van de overeenkomst) en betaling van de door [eiser in conventie] gevorderde bedragen worden afgewezen. Dit alles betekent dan ook dat de rechtbank de vorderingen in conventie zal afwijzen.
      
      
        
          Proceskosten in conventie
          
        
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser in conventie] is in conventie het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden in conventie] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                5.428,00
              
              
                (2,00 punten × € 2.714,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                139,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                11.304,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      De wettelijke rente over de proceskosten is onweersproken en wordt als gevorderd toegewezen als hierna vermeld in het dictum.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.14.
      In reconventie vordert [eisers in reconventie] een verklaring voor recht dat de overeenkomst met [verweerder in reconventie] rechtsgeldig is ontbonden. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eisers in reconventie] was op grond van het schuldeisersverzuim van [verweerder in reconventie] bevoegd om de overeenkomst te ontbinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming van [verweerder in reconventie] de door [eisers in reconventie] in reconventie gevorderde verklaring voor recht niet rechtvaardigt, zal deze vordering worden toegewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers in reconventie] vordert daarnaast dat primair afgerekend wordt volgens de overeengekomen kostenvergoeding. Subsidiair vordert [eisers in reconventie] vergoeding van haar kosten onder de noemer van schadevergoeding. 
      
    
    
      4.17.
      
        In totaal bedraagt de vordering van [eisers in reconventie] € 87.514,45. Dit bedrag is als volgt 
        opgebouwd:
        • meerwerk 4-zijdig omrekenen vloer woning 1 		€   6.000,00
        • tekenwerk breedplaatvloeren 				€ 15.161,34
        • gederfde AK en winst 					€ 51.163,75
        Totaal 							€ 72.325,09
        Totaal inclusief 21% BTW 				€ 87.514,45
      
      
    
    
      4.18.
      Nu de overeenkomst rechtsgeldig door [eisers in reconventie] is ontbonden voor zover de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden niet door [eisers in reconventie] zijn uitgevoerd, brengt artikel 6:270 BW met zich dat een evenredige vermindering plaatsvindt van de wederzijdse prestaties van partijen in hoeveelheid of hoedanigheid. Vastgesteld moet worden wat de waarde is van de prestatie die [eisers in reconventie] nog had moeten verrichten, indien de overeenkomst geheel was uitgevoerd. Die waarde dient te worden vastgesteld op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
      
    
    
      4.19.
      In punt 22 van de conclusie van antwoord in reconventie heeft [verweerder in reconventie] de post meerwerk 4-zijdig omrekenen vloer woning 1 ad € 6.000,-- en de gederfde AK en winst ad € 51.163,75 gemotiveerd weersproken. [eisers in reconventie] heeft noch het bestaan, noch de omvang van de post meerwerk en de schade onderbouwd, terwijl deze posten door [verweerder in reconventie] zijn betwist. [eisers in reconventie] heeft aldus niet aan de op haar rustende stelplicht ter zake voldaan, zodat niet als vast staand kan worden aangenomen dat [eisers in reconventie] voormelde kosten heeft gemaakt en daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze posten worden dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.20.
      Met betrekking tot de post ad € 15.161,34 staat vast dat [eisers in reconventie] tekenwerk heeft verricht. [verweerder in reconventie] heeft de door [eisers in reconventie] berekende omvang van 7118 m2 betwist en onweersproken aangevoerd dat [eisers in reconventie] voor 18 woningen tekenwerk heeft gemaakt die ongeveer optellen tot 3000 m2. [verweerder in reconventie] heeft verder betoogd dat een uurtarief van € 75,-- per uur te hoog is. De rechtbank volgt deze stellingname van [verweerder in reconventie] niet nu [eisers in reconventie] een eenheidsprijs van € 2,13 en geen uurprijs heeft berekend. Omdat [eisers in reconventie] de berekende omvang van 7118 m2 in het licht van de betwisting van [verweerder in reconventie] niet heeft onderbouwd zal de rechtbank uitgaan van 3000 m2 aan uitgevoerd tekenwerk. Dit resulteert in een bedrag van € 6.390,00. Dit bedrag wordt aan [eisers in reconventie] toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente over voormeld bedrag is toewijsbaar met ingang van 31 januari 2023 omdat [verweerder in reconventie] vanaf dan in verzuim is. Bij brief van 16 januari 2023 is [verweerder in reconventie] immers door [eisers in reconventie] verzocht om binnen 14 dagen over te gaan tot betaling. De vordering van [eisers in reconventie] wordt in voormelde zin toegewezen. 
      
    
    
      4.21.
      
        [eisers in reconventie] daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buiten-gerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De vordering van € 1.650,14 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 799,18 bij een toe te wijzen bedrag van € 6.390,00 in hoofdsom. De rechtbank wijst daarom € 799,18 toe. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar als hierna vermeld in de beslissing. 
      
    
    
      4.22.
      Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - hoofdsom 
              
              
                €
              
              
                6.390,00 
              
              
                
              
            
            
              
                - buitengerechtelijke incassokosten
              
              
                €
              
              
                799,18
              
              
                +
              
            
            
              
                Totaal 
              
              
                €
              
              
                7.189,18
              
              
                
              
            
          
        
      
      Over de hoofdsom is wettelijke handelsrente toewijsbaar en over de buitengerechtelijke incassokosten is wettelijke rente toewijsbaar als hierna vermeld in het dictum. Voor het overige zullen de vorderingen van [eisers in reconventie] worden afgewezen. 
      
    
    
      4.23.
      
        [verweerder in reconventie] is in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers in reconventie] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                2.714,00
              
              
                (2,00 punten × factor 0,5 × € 2.714,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                139,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.853,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiser in conventie] af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser in conventie] in de proceskosten van € 11.304,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser in conventie] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser in conventie] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [verweerder in reconventie] om aan [eisers in reconventie] te betalen een bedrag van € 6.390,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 31 januari 2023, tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [verweerder in reconventie] om aan [eisers in reconventie] te betalen een bedrag van € 799,18 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 november 2023 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [verweerder in reconventie] in de proceskosten van € 2.853,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [verweerder in reconventie] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [verweerder in reconventie] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door Fleskens en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2024.