ECLI:NL:RBGEL:2022:6800, Rechtbank Gelderland, 19-10-2022, C/05/397784 / HZ ZA 22-6
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst, art. 6:87 BW.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/397784 / HZ ZA 22-6
    
    
    
      
        Vonnis van 19 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      2.	[eiser sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Elst Gld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.M. Aarts te Heilig Landstichting.
    
    
    
      Partijen zullen hierna in enkelvoud [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 maart 2022 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 mei 2022 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is een aannemersbedrijf actief in de nieuwbouw, verbouw, onderhoud, renovatie en stallenbouw.
      
    
    
      2.2.
      Op 16 december 2019 heeft [gedaagde] een (gewijzigde) offerte uitgebracht voor de uitvoering van werkzaamheden aan de woning van [eisers] . Op deze offerte heeft [eisers] akkoord gegeven. Op de overeenkomst zijn geen algemene voorwaarden van toepassing. Onderdeel van de overeengekomen werkzaamheden was het verwijderen en opnieuw aanbrengen van het voegwerk van de woning. De passage in de offerte hierover luidt: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          - Voegen gehele huis incl. achterhuis;
        
        
          	- Uithakken oude voegen
        
        
          		- Opnieuw invoegen, platvol (kleur nader te bepalen)
        
        
          - Schoonmaken / softstralen door schoonmaakbedrijf. 
        
        
          		- Hydrofoberen (impregneren) gereinigd oppervlak na voegen
        
        
          - Voegen
        
        
          		- Totaal 							       € 8.750,00 +
        
        
          		(…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft onderaannemer [onderaannemer] (hierna: [onderaannemer] ) ingeschakeld voor deze werkzaamheden. In januari 2020 zijn de werkzaamheden uitgevoerd. Partijen zijn het erover eens dat het werk niet naar behoren is uitgevoerd. 
      
    
    
      2.4.
      Op initiatief van bouwkundige de heer [bouwkundige] (hierna: [bouwkundige] ), die [eisers] bijstaat en optreedt als zijn contactpersoon, heeft op 28 oktober 2020 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. [bouwkundige] heeft hiervan een besprekingsverslag gemaakt. Dit verslag bevat de volgende passage:  
      
      
        
          	“(…)
        
      
    
    
      1.2
      
        
          Aangetroffen onvolkomenheden:
        
        
                 	- alle reparaties metselwerk zijn niet voor het voegen uitgevoerd (o.a. de
        
        
          platte lagen net boven de stalen lateien boven ramen en deuren en bij sommige
        
        
          verwijderde roestende kozijnankers)
        
        
          - er is zowel platvol kamwerk/borstelwerk als platvol doorgestreken voegwerk geleverd, volgens de aannemer was de opdracht naar de voeger om platvol borstelwerk te leveren
        
        
          - boorgaten in de stenen zijn met witte voegmortel gevuld i.p.v. met bij de
        
        
          rode steen kleurende pasta
        
        
          - hemelwaterafvoeren, buitenverlichting en afschroefbare onderboeien van trespa zijn niet verwijderd voor het schoonmaakwerk en voegwerk en zitten nog onder de voegspecie (ook niet geadviseerd c.q. overlegd)
        
        
          - de stoep en verharding rondom is ondergeknoeid met voegmortel (door opdrachtgevers grotendeels verwijderd) en impregneermiddel en laat bij regen vlekpatronen zien 
        
        
          - de gevelpannen zijn niet verwijderd geweest tijdens de renovatiewerkzaamheden, de aangemetselde klezoortjes daarachter zijn deels losgeraakt en nu op sommige plaatsen het domein van insecten
        
        
          - de gevels vertonen op diverse plekken vlekken
        
        
          - boven de hemelwaterafvoer van het balkon ontbreekt een halve steen en het voegwerk
        
        
          - onder diverse lekdorpelstenen ontbreekt het voegwerk (lintvoeg) en de lekdorpels zijn niet ver genoeg ingevoegd omdat of het rolluik nog dicht zat of omdat het lood c.q. de slabbe niet tijdelijk omhoog is gezet
        
        
          - impregneren is niet overal goed gebeurd
        
        
          - vervanging c.q. rechtzetten van enkele stenen in niet gebeurd
        
        
          - sparingen in balkonmuren zijn niet voldoende naar binnen afgevoegd
        
        
          - aansluitingen van raamkozijnen en deurkozijnen met het metselwerk
        
        
          dienen rondom te worden afgekit met een siliconenkit, kleur in nader overleg met opdrachtgevers
        
        
          - kleurverschillen in trasraam van de gevel aan de keukenzijde
        
        
          - achter de niet-verwijderde hemelwaterafvoeren en verlichting is niet goed gevoegd, hemelwaterafvoeren ondergeknoeid met hydrofobeermiddel.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.6
      
        
          Opdrachtgevers nemen genoegen met het feit dat het huidige voegwerk nu zowel platvol borstelwerk als platvol doorgestroken is uitgevoerd.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In haar brief van 13 november 2020 heeft [gedaagde] aan [bouwkundige] geschreven (vet
        weggelaten; rechtbank):
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Dank voor jouw verslagrapport. Wij vinden dit niet het moment om op alle punten in te gaan. Het gaat uiteindelijk om het herstel.
        
        
          (…)
        
        
          Inderdaad is in goed overleg gesproken over de beschreven tekortkomingen. Wij vinden het hoe dan ook vervelend voor de opdrachtgever dat het besproken werk niet geheel beantwoordt aan hetgeen zij op grond van de werkafspraken mochten verwachten.
        
      
      
      
        
          Dat de opdrachtgever nu de neiging heeft om de in hun ogen aanwezige tekortkomingen te laten herstellen door een hem te kiezen partij, begrijpen wij, maar dat begrip leidt er niet toe dat wij dat gaan toestaan. Dat behoeven wij ook niet toe te staan. Wij, [gedaagde] , gaan namelijk daar over. Ook en vooral voor wat de daarmee gemoeide kosten betreft. De schadekosten moeten en kunnen alleen dan voor ons beheersbaar blijven.
        
      
      
      
        
          Wij als oorspronkelijke hoofdaannemer moeten altijd mogelijkheid krijgen de ontdekte tekortkomingen (binnen een redelijke termijn) te herstellen. En wel op een wijze, die wij zelf kunnen bepalen. Dat heeft de wetgever zo gewild en ook voor ons bepaald. Wij houden ons en de opdrachtgever hier dan ook aan.
        
      
      
      
        
          Wij willen dus de gebreken voor eigen rekening en op een door ons te verkiezen wijze herstellen met als uitgangspunten:
        
        
               1. De oorspronkelijke offerte / overeenkomst.
        
        
               2. De norm goed en deugdelijk werk
        
        
          En evt. hoewel daartoe niet verplicht, door een andere partij dan de oorspronkelijke uitvoerder; [onderaannemer] .
        
        
          En anders de kosten beschikbaar stellen die wij maken alsof wij (via een in te schakelen onderaannemer) zouden herstellen. Jullie kosten en jullie voorgeschreven wijze behoeven en zullen wij ook niet accepteren.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 23 november 2020 heeft [bouwkundige] hierop gereageerd namens [eisers] . Deze brief bevat de volgende passage:  
      
      
        
          “(…) Uit het verslag blijkt dat de opdrachtgevers, overigens geheel onverplicht, overwegen om met een aantal zaken genoegen te nemen. Bij het uitblijven van uw adequate reactie, zal die bereidheid komen te vervallen. Opdrachtgevers zullen dan aanspraak maken op integraal herstel en (vergoeding van de kosten gemoeid met) herstel van alle schade die zij inmiddels hebben geleden en nog zullen lijden. Zodat bijvoorbeeld het platvol voegwerk volgens opdracht als borstelwerk wordt uitgevoerd en er niet zoals nu er zowel borstelwerk als platvol gevoegd is. Dan zal het ook geheel worden uitgevoerd conform de punten op uw offerte/opdrachtbevestiging met de juiste vakmensen aan het roer. 
        
        
          (...)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      In een brief van 11 december 2020 heeft [bouwkundige] geschreven:
      
      
        
          “(…) Uit het opgemaakte verslag blijkt dat de opdrachtgevers, overigens geheel onverplicht, overwegen om met een aantal zaken genoegen te nemen. Bij het uitblijven van uw adequate reactie, zal die bereidheid komen te vervallen. Opdrachtgevers zullen dan aanspraak maken op integraal herstel en (vergoeding van de kosten gemoeid met) herstel van alle schade die zij inmiddels hebben geleden en nog zullen lijden.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Partijen hebben vervolgens afgesproken dat de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd door [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) in het voorjaar van 2021. Op 4 februari 2021 en 31 maart 2021 heeft hierover overleg plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.9.
      
        [bouwkundige] heeft van de bespreking van 4 februari 2021 een besprekingsverslag gemaakt. Dit verslag bevat de volgende passage: 
      
      
        
          “2.4 (…) 
        
        
          Maar hij wil [naam 1] als contact- en vertrouwenspersoon ertussen zien om zeker te zijn dat deze keer wel de goede kwaliteit wordt gehaald, ondanks dat familie [eisers] al een concessie heeft gedaan vanwege de uitvoering in zowel platvol doorgestreken als platvol borstelwerk (of hoe je dit door [onderaannemer] geleverde voegwerk dan ook moet noemen). Die bereidheid vervalt echter wanneer de nu gemaakte afspraken niet rond komen. De opdrachtgevers zullen dan integraal herstel eisen met vergoeding van alle schade.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [bedrijf 1] heeft op 8 april 2021 aan [gedaagde] laten weten de herstelwerkzaamheden niet te zullen uitvoeren.  
      
    
    
      2.11.
      
        [bouwkundige] heeft medio april 2021 als voeger de heer [naam voeger] van [bedrijf 2] (hierna: [naam voeger] ) voorgesteld. [gedaagde] heeft vervolgens contact opgenomen met [naam voeger] . Deze was op zich bereid om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Alleen had hij pas na de bouwvak ruimte in zijn agenda.   
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 19 mei 2021 heeft [eisers] aan [gedaagde] geschreven: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          met deze brief maken wij onze zorgen kenbaar over het uitblijven van berichtgeving en ook daadkracht van uw kant om de problematiek rond het voegwerk van onze woning op te lossen en af te ronden.
        
      
      
      
        
          Immers op 4 februari j.l. hebben wij samen overlegd en is afgesproken dat u vóór 1 juni a.s. alle afgesproken werkzaamheden hier in samenwerking met een gerenommeerd voegbedrijf uitgevoerd zou hebben. Nadat op 31 maart j.l. in goed overleg tussen u, voegbedrijf [bedrijf 1] en onze bouwkundige alle onvolkomenheden op de lijst uit het verslag van 28 oktober 2020 waren doorgesproken en een go hierop was gegeven, is het al weer geruime tijd stil geweest. Dat het afhaken van voegbedrijf [bedrijf 1] hier een belangrijke oorzaak van is en u op zoek moest naar een nieuw voegbedrijf zal ongetwijfeld meespelen, maar komt voor uw rekening en risico. Op basis van de eerder gemaakte afspraken begint de tijd te dringen.
        
      
      
      
        
          Wij stellen u met deze brief opnieuw in gebreke voor de benoemde problemen conform het opgemaakte verslag van 28 oktober j.l. betreffende het voegwerk ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid al vast staat. U heeft immers de klachten volmondig erkend. Langs deze weg verzoeken wij u daarom en voor zoveel nodig, met kracht van sommatie om uiterlijk vóór 1 juni a.s. zorg te dragen voor algeheel herstel naar eisen van goed en deugdelijk werk. In die zin stellen wij u een ultimatum.
        
      
      
      
        
          Geeft u hieraan geen gehoor dan verkeert u van rechtswege in verzuim, voor zover u dat al niet bent. In dat geval behouden wij ons het recht voor om herstel te laten uitvoeren door een derde, waarbij vanzelfsprekend door ons aanspraak wordt gemaakt op alle geleden en nog te lijden schade
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 28 mei 2021 heeft [gedaagde] hierop gereageerd: 
      
      
        
          “Geachte heer [bouwkundige] , beste [bouwkundige] ,
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van ons telefoongesprek vrijdag 21 mei en de ontvangen brief van de fam. [eisers] doen wij u hierbij deze brief toekomen. 
        
        
          (…)
        
        
          Allereerst willen wij aangeven dat wij al die tijd de intentie hebben gehad en nog steeds hebben om er gezamenlijk naar tevredenheid uit te komen.
        
        
          De fam. [eisers] woont bij ons in de buurt en is al jarenlang een klant van ons.
        
      
      
      
        
          De fam. [eisers] wilde niet meewerken dat de firma [onderaannemer] terug zou komen
        
        
          voor de herstelwerkzaamheden.
        
        
          Hoewel wij dit niet hadden hoeven doen, hebben wij ermee ingestemd om een ander bedrijf te zoeken voor de herstelwerkzaamheden.
        
        
          Wij dachten in de firma [bedrijf 1] een goede partij gevonden te hebben en gedurende een tijd dachten we dat zij de werkzaamheden uit zouden gaan voeren. Echter na het gesprek dat vlak voor de geplande uitvoering heeft plaatsgevonden tussen U, de firma [bedrijf 1] en mij hier op kantoor heeft de firma [bedrijf 1] zich teruggetrokken.
        
        
          Zij geven aan de er zoveel eisen gesteld worden dat zij hier niet aan gaan
        
        
          beginnen. Dit is mondeling aan U doorgegeven.
        
      
      
      
        
          Hierna heeft u aangegeven dat U nog een ander voegbedrijf weet die het eventueel wel wil gaan doen. Ook hier staan wij weer bereidwillig tegenover, want nog steeds willen we het naar tevredenheid oplossen.
        
        
          Inmiddels zijn ook de stenen die specifiek door U zijn uitgezocht geleverd bij de fam. [eisers] .
        
        
          Dat het andere voegbedrijf pas na de bouwvakvakantie tijd heeft is erg jammer waardoor het helaas allemaal nog weer doorschuift en genoemde datum van 1 juni a.s. niet haalbaar zal zijn.
        
        
          Wij waren er echter vanuit gegaan dat u als tussenpersoon dit ook zelf met de fam. [eisers] had besproken.
        
      
      
      
        
          Wij zijn wel bereid om alvast de stenen te vervangen mocht de fam. [eisers] dit willen, of dit anders na de bouwvak gelijktijdig te doen.
        
      
      
      
        
          Er was gezamenlijk ook overlegd de werkzaamheden niet in het najaar/wintertijd
        
        
          uit te voeren, daar het weersgevoelige werkzaamheden zijn.
        
        
          Nadat de firma [bedrijf 1] zich als uitvoerende partij heeft teruggetrokken,
        
        
          zijn jullie hiervan mondeling in kennis gesteld.
        
        
          Hierna is er door u het voorstel gedaan voor het andere bedrijf om te voegen.
        
        
          Hier hebben wij op aangegeven dat wij dat prima vinden en zijn ervan uitgegaan
        
        
          dat dit allemaal lopend was en daarmee er ook vanuit gegaan dat u dit hebt
        
        
          kortgesloten met de fam. [eisers] daar u hun contactpersoon bent.
        
        
          Ons inziens zijn wij hiermee zeker niet in verzuim getreden en zullen wij er ook
        
        
          niet mee accoord gaan dat de fam. [eisers] de werkzaamheden door derden zal	 laten uitvoeren zonder accoord van ons.
        
      
      
      
        
          Mocht de fam. [eisers] hierin niet mee willen werken dan houdt het voor ons ook op en zullen wij het ook uit handen gaan geven. Echter houdt onze bereidwilligheid daar dan ook mee op en zullen wij terug gaan naar ons standpunt van het begin dat de fam. [eisers] de firma [onderaannemer] de kans moet geven om het te herstellen.
        
        
          Wij behouden ons dan alle rechten voor.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 22 juni 2021 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] / [rechtsbijstandsverzekeraar] de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 22 juli 2021 heeft een jurist van Bouwend Nederland/ [jurist Bouwend Nederland] hierop namens [gedaagde] gereageerd. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 16 september 2021 heeft de advocaat van [eisers] het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Ontbinding en vervangende schadevergoeding
        
      
      
      
        
          Zoals u bekend rechtvaardigt iedere tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst. De ernst van het tekortschieten van uw cliënte staat vast en daarmee ook de grondslag voor de gedeeltelijke ontbinding. In diens al genoemde brief van 22 juni 2021 heeft [rechtsbijstandsverzekeraar] namens de familie [eisers] de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden “in die zin dat de aanneemsom verminderd wordt met de herstelkosten”. Uit de brief van [rechtsbijstandsverzekeraar] blijkt niet duidelijk welk deel van de overeenkomst wordt ontbonden. De ontbinding betreft dat deel van de overeenkomst waar nog geen werkzaamheden voor zijn uitgevoerd en waar evenmin facturen voor zijn verstuurd. Ontbinding van dit deel van de overeenkomst veroorzaakt derhalve geen ongedaanmakingsverbintenissen over en weer. Het deel van de overeenkomst dat wel is uitgevoerd en ter zake waarvan uw cliënte in ernstige mate toerekenbaar is tekort geschoten, laat cliënte in stand, met dien verstande dat zij middels deze brief op de voet van artikel 6:87 BW haar vordering tot nakoming omzet in een vordering tot schadevergoeding.
        
        
          (…)”	
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
      
      
              I.	de hoofdvordering ad € 36.420,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 1 oktober 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag;
              II.	de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte die conform de Staffel buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden vastgesteld op € 1.075,99 te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;
              IIa.	het bedrag aan kosten ex artikel 6:96 BW ad € 680,63 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 14 dagen na 26 april 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag;  
              III.	de kosten vallende op deze procedure alsmede, in het licht van HR 19 maart 2010, LJN BL 1116, de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen de wettelijke termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening aan het ten deze te wijzen vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na vonniswijzing aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eisers] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag.
        
          [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (artikelen 6:74 BW en 7:750 BW). [eisers] heeft zijn vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW). [eisers] vordert vergoeding van de door hem geleden schade. Deze schade bestaat uit: 
      
      
        
          de kosten voor het opnieuw aanbrengen van het voegwerk/herstellen van de door [gedaagde] veroorzaakte schade (€ 36.420,00),
        
        
          de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (€ 680,63),
        
        
          de buitenrechtelijke kosten (€ 1.075,99).   
        
      
      
    
    
      3.3.
      De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de proceskosten met nakosten.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] betwist in verzuim te zijn en voert aan als verweer dat (i) een aantal gebreken later is geaccordeerd door [eisers] of inmiddels door haar hersteld, (ii) er sprake is van schuldeisersverzuim van de zijde van [eisers] en (iii) een bedrag van € 2.250,00 reeds is betaald/verrekend. [gedaagde] betwist ook de hoogte van de schade. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De gebreken
    
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat het voegwerk door [onderaannemer] niet naar behoren is uitgevoerd en [gedaagde] daarvoor in beginsel aansprakelijk is. Op 28 oktober 2020 hebben partijen de volgende gebreken (“onvolkomenheden”) geconstateerd: 
      
      
        
          alle reparaties metselwerk zijn niet voor het voegen uitgevoerd (o.a. de platte lagen net boven de stalen lateien boven ramen en deuren en bij sommige verwijderde roestende kozijnankers);
        
        
          er is zowel platvol kamwerk/borstelwerk als platvol doorgestreken voegwerk geleverd, volgens de aannemer was de opdracht naar de voeger om platvol borstelwerk te leveren;
        
        
          boorgaten in de stenen zijn met witte voegmortel gevuld i.p.v. met bij de rode steen kleurende pasta;
        
        
          hemelwaterafvoeren, buitenverlichting en afschroefbare onderboeien van trespa zijn niet verwijderd voor het schoonmaakwerk en voegwerk en zitten nog onder de voegspecie (ook niet geadviseerd c.q. overlegd);
        
        
          de stoep en verharding rondom is ondergeknoeid met voegmortel (door opdrachtgevers grotendeels verwijderd) en impregneermiddel en laat bij regen vlekpatronen zien;
        
        
          de gevelpannen zijn niet verwijderd geweest tijdens de renovatiewerkzaamheden, de aangemetselde klezoortjes daarachter zijn deels losgeraakt en nu op sommige plaatsen het domein van insecten;
        
        
          de gevels vertonen op diverse plekken vlekken;
        
        
          boven de hemelwaterafvoer van het balkon ontbreekt een halve steen en het voegwerk;
        
        
          onder diverse lekdorpelstenen ontbreekt het voegwerk (lintvoeg) en de lekdorpels zijn niet ver genoeg ingevoegd omdat of het rolluik nog dicht zat of omdat het lood c.q. de slabbe niet tijdelijk omhoog is gezet;
        
        
          impregneren is niet overal goed gebeurd;
        
        
          vervanging c.q. rechtzetten van enkele stenen is niet gebeurd;
        
        
          sparingen in balkonmuren zijn niet voldoende naar binnen afgevoegd;
        
        
          aansluitingen van raamkozijnen en deurkozijnen met het metselwerk dienen rondom te worden afgekit met een siliconenkit, kleur in nader overleg met opdrachtgevers;
        
        
          kleurverschillen in trasraam van de gevel aan de keukenzijde;
        
        
          achter de niet-verwijderde hemelwaterafvoeren en verlichting is niet goed gevoegd, hemelwaterafvoeren ondergeknoeid met hydrofobeermiddel.
        
      
      
        Heeft [eisers] op 28 oktober 2020 gebrek nr. 2. akkoord bevonden?  
      
    
    
      4.2.
      De vordering van [eisers] ziet onder meer op de herstelkosten van het hiervoor in rov. 4.1 onder nr. 2 weergegeven gebrek. [gedaagde] voert aan als verweer dat [eisers] op de bespreking van 28 oktober 2020 ermee akkoord is gegaan dat het voegwerk zowel platvol borstelwerk als platvol doorgestreken is uitgevoerd. Ter onderbouwing hiervan verwijst [gedaagde] naar het door [bouwkundige] opgestelde besprekingverslag van die datum onder nr. 3.6, (“Opdrachtgevers nemen genoegen met het feit dat het huidige voegwerk nu zowel platvol borstelwerk als platvol doorgetrokken is uitgevoerd.”). Gelet op dit gemotiveerde verweer van [gedaagde] had het op de weg gelegen van [eisers] om zijn betwisting, dat dit akkoord op 28 oktober 2020 slechts onder voorbehoud was gegeven (en naar de rechtbank begrijpt dit voorbehoud aan een definitief akkoord van [eisers] in de weg staat), concreet te onderbouwen. Naar het oordeel van rechtbank heeft [eisers] dit onvoldoende gedaan. De enkele verwijzing naar latere stukken opgesteld door [bouwkundige] met daarin wél een voorbehoud (zie hiervoor in rov. 2.6, 2.7 en 2.9) is onvoldoende om te kunnen aannemen dat een dergelijk voorbehoud ook al op 28 oktober 2020 was gemaakt. De verklaring van [bouwkundige] op de mondelinge behandeling als informant hierover leidt evenmin tot een ander oordeel: op de vraag wat er op 28 oktober 2020 was afgesproken heeft [bouwkundige] geantwoord:“(…) We hebben toen punten genoemd, fasegewijs hoe op te lossen. Toen is gezegd door [eisers] : als jullie het zo doen, dan zien we dat borstelwerk door de vingers.”. Vervolgens heeft [bouwkundige] , als antwoord op een vraag van de rechtbank hierover, bevestigd dat is afgesproken dat [eisers] het punt van het borstelwerk zou laten schieten als de andere 14 punten hersteld worden; een concreet voorbehoud heeft [bouwkundige] daarbij niet genoemd. Daarnaast betrekt de rechtbank in haar oordeel dat [eisers] (of [bouwkundige] ) ook geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat – anders dan in latere stukken – in het door [bouwkundige] zelf opgestelde besprekingsverslag van 28 oktober 2020 geen voorbehoud is opgenomen. Het vorenstaande betekent dat [eisers] zijn betwisting van het (onvoorwaardelijke) akkoord niet voldoende heeft onderbouwd, de rechtbank daarom uitgaat van een (onvoorwaardelijk) akkoord op dit punt, en de vordering van [eisers] ten aanzien van gebrek nr. 2 daarom zal worden afgewezen.
      
      
        
          Zijn de gebreken nrs. 1 en 11 hersteld?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat de hiervoor in rov. 4.1 onder nrs. 1 en 11 weergegeven gebreken na 28 oktober 2020 zijn hersteld. Gelet op de betwisting hiervan door [eisers] had het op de weg gelegen van [gedaagde] om deze stelling nader te onderbouwen, wat zij heeft nagelaten. De rechtbank gaat er daarom in het navolgende vanuit dat deze gebreken niet zijn hersteld door [gedaagde] .
      
      
        
          Verzuim [gedaagde] ?
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] in verzuim verkeerde ten tijde van de omzettingsverklaring, wat door [gedaagde] wordt betwist, dient het volgende tot uitgangspunt. 
        Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens artikel 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. 
        Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in artikel 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.
        (HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197, rov. 3.2.1-3.2.2).
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij brief van 16 september 2021 heeft [eisers] de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot schadevergoeding. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] op dat moment in verzuim verkeerde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [gedaagde] op 8 april 2021 al vernam dat [bedrijf 1] het werk niet zou uitvoeren. In de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat [gedaagde] al vanaf januari 2020 gehouden is tot herstel – mocht redelijkerwijs van [gedaagde] worden verwacht dat zij vervolgens alles in het werk zou stellen om snel een andere voeger te vinden die het werk alsnog binnen een redelijke termijn kon uitvoeren (wat ook de reden was voor het afhaken van [bedrijf 1] ). [gedaagde] heeft weliswaar medio april 2021 contact gehad met (de door [eisers] voorgestelde) [naam voeger] , maar toen ook meteen vernomen dat hij pas maanden later - na de bouwvak - tijd had. [gedaagde] had vervolgens op zoek moeten gaan naar een andere voeger, dit geldt temeer na de ingebrekestelling van 19 mei 2021. Gelet op de betwisting hiervan door [eisers] heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij dit heeft gedaan. De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan de stelling van [gedaagde] op de zitting dat zij in die periode tevergeefs contact heeft gehad met 3 of 4 andere voegers. Bewijsmiddelen daarvan ontbreken. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat [onderaannemer] in die periode de gebreken wilde oplossen. [gedaagde] had immers al bij brief van 13 november 2020 ermee ingestemd dat een andere partij dan [onderaannemer] de herstelwerkzaamheden zou uitvoeren. 
        Zoals overwogen verkeerde [gedaagde] ten tijde van de omzetting op 16 september 2021 in verzuim. De omzettingsverklaring dateert van vijf maanden na het afhaken van [bedrijf 1] , en bijna vier maanden na de ingebrekestelling van 19 mei 2021. [gedaagde] heeft dus maandenlang de gelegenheid gehad om zelf voor herstel zorg te (laten) dragen maar heeft, ook na de sommatie/ingebrekestelling, nagelaten dit binnen een redelijke termijn te doen. 
      
      
    
    
      4.6.
      Voor zover de vordering van [eisers] ziet op andere gebreken dan genoemd hiervoor in rov. 4.1 is van verzuim echter geen sprake: niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] ten aanzien van andere dan de in die overweging genoemde gebreken in verzuim is. De ingebrekestelling van 19 mei 2021 ziet alleen op de in rov. 4.1 genoemde gebreken.
      
      
        
          Schuldeisersverzuim [eisers] ?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het beroep van [gedaagde] op schuldeisersverzuim van [eisers] gaat niet op. Voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim is onder meer vereist dat de schuldenaar ( [gedaagde] ) bereid én in staat is na te komen én dat nakoming uitsluitend wordt verhinderd door een van de kant van de schuldeiser ( [eisers] ) opkomend beletsel. Niet is gebleken dat [gedaagde] in de periode 8 april 2021 (afhaken [bedrijf 1] ) tot 16 september 2021 (datum omzettingsverklaring) in staat was na te komen (zie reeds hiervoor in rov. 4.5). Evenmin is gebleken dat [eisers] nakoming door [gedaagde] in die periode heeft verhinderd. Van schuldeisersverzuim van [eisers] is dan ook geen sprake.
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de kosten van herstel van de in rov. 4.1 genoemde gebreken met uitzondering van gebrek nr. 2.
      
      
        
          De herstelkosten / benoeming deskundige(n)
        
      
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank kan op basis van de gedingstukken de herstelkosten niet vaststellen of begroten. Door [bouwkundige] is op de zitting verklaard dat de door hem opgestelde kostenbegroting van [eisers] niet ziet op de gebreken waarover partijen op 28 oktober 2020 overeenstemming hebben bereikt. Zijn begroting betreft in hoofdzaak een inschatting van de kosten door [naam voeger] om het werk naar zijn standaard te herstellen. Ook de kostenbegroting van [gedaagde] is niet (voldoende concreet) te herleiden tot de overeengekomen herstelpunten. Verder hebben partijen nagelaten offertes of andere bewijsmiddelen aan te leveren ter onderbouwing van de door hen gestelde herstelkosten (die over en weer worden betwist). Daarnaast verschillen partijen van mening over de wijze van herstel, wat weer van invloed is op de kosten. De rechtbank acht het daarom nodig om een onderzoek door een deskundige/deskundigen in te laten instellen om de hoogte van de schade/herstelkosten te bepalen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over: 
      - het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n);
      - de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      Van partijen wordt verwacht dat zij hierover met elkaar in overleg treden en zo veel mogelijk met een gezamenlijk voorstel komen. Indien partijen het niet eens worden over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de persoon of de personen die door de wederpartij zullen worden voorgesteld, waarbij eventuele bezwaren tegen deze persoon of personen dienen te worden gemotiveerd. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van voegwerk en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          Kunt u aangeven op welke wijze de in rov. 4.1 genoemde gebreken (met uitzondering van gebrek nr. 2: “er is zowel platvol kamwerk/borstelwerk als platvol doorgestreken voegwerk geleverd, volgens de aannemer was de opdracht naar de voeger om platvol borstelwerk te leveren”) hersteld moeten worden met inachtneming van de offerte/overeenkomst van 16 december 2019 en de eisen van een goed en deugdelijk werk?
        
        
          Wat zijn daarvan de gespecificeerde kosten?
        
        
          Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu [gedaagde] aansprakelijk is voor de – nader te begroten – schade zal het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door [gedaagde] moeten worden betaald.
      
      
        
          Betaling/verrekening van een bedrag van € 2.250,00? 
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eisers] heeft bevestigd al een bedrag van € 910,00 van [gedaagde] te hebben ontvangen. Dit bedrag komt in mindering op het schadebedrag dat [gedaagde] uiteindelijk aan [eisers] moet betalen.    
      
    
    
      4.13.
      Het beroep van [gedaagde] op verrekening met haar tegenvordering van in totaal € 1.340,00 wordt met toepassing van artikel 6:136 BW verworpen. De tegenvordering ziet op openstaande facturen ter zake metselwerk (€ 360,00) en aanbrengen van versteviging boven de kunststof ramen (€ 980,00). [eisers] heeft betwist dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd. Gelet op deze betwisting is de tegenvordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen, nu bewijsleveringen nodig zullen zijn om de verschuldigdheid daarvan te kunnen beoordelen.
      
      
        
          	Tot slot
        
      
      
    
    
      4.14.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 16 november 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Mesman en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2022.
      
      
      
      
        JM/AW