ECLI:NL:GHARL:2024:3714, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2024, 200.305.505/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partijen waren een draagmoederschap constructie overeengekomen, maar nog voor de geboorte krijgt de moeder spijt. Na jarenlang procederen over de zorgregeling (en vele andere aspecten) beslist het hof dat de minderjarige bij de vaders zal opgroeien.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.305.505/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 525885)
    
    
    
      
        beschikking van 28 mei 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
         (de moeder),
      wonende op een geheim te houden adres,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.F. Wienen te Almere,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder1]
         ( [verweerder1] ) en [verweerder2] ( [verweerder2] ) (samen: de vaders),
      beiden wonende te [woonplaats1] ,
      verweerders in het principaal hoger beroep,
      verzoekers in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. V.W.J.M. Kuit te Amsterdam (eerder: W.J. Eusman te Amsterdam).
    
    
    
    
      In zijn toetsende en/of adviserende taak is in de procedure gekend: 
      
        de raad voor de kinderbescherming (de raad),
      regio Midden Nederland, locatie Utrecht.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Voor het verloop van het geding tot 10 januari 2023 verwijst het hof naar zijn beschikkingen van 29 november 2022 en 10 januari 2023.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een brief van [de deskundige] (verder: de deskundige) van 11 december 2023 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de vaders van 29 december 2023 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de moeder van 9 januari 2024.
      
    
    
      1.3.
      Op 15 april 2024 is de mondelinge behandeling voortgezet. De moeder is verschenen, bijgestaan door mr. A.G. Ton (waarnemer voor mr. Wienen). De vaders zijn ook verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Tijdens de mondelinge behandeling is gelijktijdig de zaak met zaaknummer 200.337.068/01 behandeld (zie ook hierna onder r.o. 2.1.). In die zaak is de moeder bijgestaan door mr. J.A. Wesdorp. Het hof zal heden bij afzonderlijke beschikking in die zaak uitspraak doen.
      
      
    
  
  
    
      2Aanvulling van de feiten
    
    
      2.1.
      Bij beschikking van 24 oktober 2023 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
      - aan de ambtenaar van de burgerlijke stand opdracht gegeven om de voornamen van
      
        
          [de minderjarige1] , geboren [in] 2020 in [plaats1] , te
        wijzigen zodat zij voortaan zal heten: [de minderjarige1-A] ;
      
      - aan de vaders vervangende toestemming - in plaats van de toestemming van de moeder - verleend om [de minderjarige1-A] (voorheen [de minderjarige1] ) in te schrijven op de [de school1] in [woonplaats1] aan de [adres] ;
      - de beslissing tot vervangende toestemming voor inschrijving op voornoemde [de school1] uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
      - de verzoeken van partijen voor het overige afgewezen, waaronder het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige in te schrijven op basisschool [de school2] in [woonplaats1] .
      De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking, voor zover die ziet op de vervangende toestemming voor inschrijving van de minderjarige op de [de school1] . Het hof zal heden bij afzonderlijke beschikking in die zaak uitspraak doen (onder zaaknummer 200.337.068/01). De moeder heeft berust in de door de rechtbank bepaalde voornaamswijziging van de minderjarige. Het hof zal de minderjarige in deze beschikking dan ook bij haar huidige voornaam [de minderjarige1-A] noemen.
      
      
    
  
  
    
      3Wijziging verzoek in incidenteel hoger beroep vaders
    
    
      3.1.
      
        Naar aanleiding van het hierna te noemen ouderschapsonderzoek hebben de vaders bij journaalbericht van 29 december 2023 hun verzoeken in incidenteel hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij het hof nu verzoeken:
        • de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep;
        • de bij de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling als volgt te wijzigen:
        	o ingeval het hof aanleiding ziet tot bepaling van een co-ouderschapsregeling:
        
          [de minderjarige1-A] zal de ene week van maandagochtend 10.00 uur tot de volgende maandag 10.00 uur verblijven bij de moeder en vanaf die maandag 10.00	uur tot de maandag daarop 10.00 uur verblijven bij de vaders. Dit schema herhaalt daarna steeds.
        o ingeval het hof aanleiding ziet tot een weekendregeling: [de minderjarige1-A] zal twee weken bij de vaders verblijven en dan een weekend bij de moeder zijn;
        • te bepalen dat de volgende vakantieregeling geldt tussen partijen:
        	o de vakantie- en nationale feestdagen worden bij helfte verdeeld;
        o [de minderjarige1-A] kan daarbij zeventien dagen in de zomervakantie (juli, augustus) en zeventien dagen in de winter (december, januari) aaneengesloten bij de vaders verblijven voor vakantie; zij hebben toestemming haar mee te nemen naar Curaçao;
        	o indien partijen niet in staat zijn tot een keuze hebben de vaders in de even jaren en heeft moeder in de oneven jaren de eerste keuze voor de verdeling van de vakantie- en nationale feestdagen;
        • te bepalen dat de ouder(s) die het kind het laatst bij zich heeft/hebben haar op de afgesproken tijd steeds thuisbrengt/thuisbrengen bij de ouder(s) bij wie zij daarna zal verblijven.
        Ter zitting hebben de vaders verklaard dat zij van voornoemde twee opties het liefst een weekendregeling willen.
        De vaders hebben hun eerdere verzoek over inschrijving bij een huisarts, ingetrokken. Dit verzoek behoeft dus geen bespreking meer door het hof.
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1.
      Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de beschikkingen van 29 november 2022 en 10 januari 2023, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
      
    
    
      4.2.
      Bij beschikking van 10 januari 2023 heeft het hof een ouderschapsonderzoek (forensische mediation) gelast en [de deskundige] tot deskundige benoemd. Het hof heeft de deskundige verzocht schriftelijk te rapporteren aan het hof en - bij gebreke van overeenstemming tussen partijen - te adviseren over de in de beschikking van 10 januari 2023 genoemde vragen.
      
    
    
      4.3.
      
        De deskundige heeft bij rapport van 11 december 2023 aan het hof gerapporteerd en geadviseerd over de onderzoeksvragen. In dit rapport wordt onder meer het volgende geconstateerd en geconcludeerd:
        
          “Het is jammer dat het niet gelukt is om de ouders tot overeenstemming te brengen. De
        
        
          observatie was dat de “mediationgesprekken” de onderlinge verstandhouding geen goed gedaan hebben. Wellicht dat de vele procedures en de lange perioden van onzekerheid tot spanning en onzekerheid bij de ouders hebben gezorgd en mogelijk daardoor ook bij de minderjarige, ook al is zij nog zeer jong. Beide ouders hebben getoond dat zij veel geven om haar en het allerbeste voor haar willen. Toch is duidelijk geworden dat zij dat ieder op eigen wijze (willen) doen.
        
      
      
      
        
          Het lijkt er daarmee op dat de minderjarige als het ware in twee verschillende werelden moet opgroeien. Deze constatering, die tijdens de onderzoeksfase met de ouders ook besproken is en die zij herkenden, zorgde voor de conclusie dat er mogelijk twee oplossingen zijn voor wat betreft de verdeling van de zorg. Namelijk of een regeling waarbij de minderjarige voornamelijk verzorgd en opgevoed wordt door een van de oudersystemen en dat de minderjarige eenmaal per twee weken in het weekend bij de ander zal zijn, of een gehele week bij ieder oudersysteem zal zijn en waarbij de onderlinge communicatie mogelijk ondersteund wordt door een (professionele) derde.”
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Namens de moeder is ter zitting gesteld, wat zij ook tijdens het ouderschapsonderzoek heeft aangegeven, dat zij niet negatief staat tegenover een co-ouderschapsregeling, maar dat ze daaraan wel een aantal voorwaarden wil verbinden. 
        Ter beoordeling aan het hof ligt derhalve, mede gelet op het hiervoor onder 3.1 vermelde gewijzigde verzoek van de vaders, de vraag voor of er een co-ouderschapsregeling dient te worden vastgesteld of een weekendregeling, dan wel een andere regeling die het hof in het belang van [de minderjarige1-A] acht. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Het hof is van oordeel dat een co-ouderschapsregeling om de navolgende redenen niet in het belang van [de minderjarige1-A] is. De moeder is zwanger geraakt nadat partijen waren overeengekomen dat de moeder als draagmoeder zou fungeren voor de vaders. Uit de door de vaders overgelegde stukken, waaronder WhatsApp-berichten tussen partijen en een brief van een advocaat bij wie de vaders en de moeder een gezamenlijk gesprek hebben gehad, blijkt dat het de bedoeling was dat [de minderjarige1-A] na haar geboorte bij de vaders zou gaan wonen en wekelijks contact zou hebben met de moeder. Tijdens haar zwangerschap is de moeder van gedachte veranderd en heeft ze aan de vaders kenbaar gemaakt dat ze het kind niet wil afstaan. De moeder is vervolgens enkele weken voor de uitgerekende datum, namelijk [in] 2020, bevallen. Zij heeft de vaders hier niet over geïnformeerd. De moeder heeft de aangifte van de geboorte van [de minderjarige1-A] door haar moeder (oma moederszijde) laten doen. Daarbij is – anders dan hoe de moeder en de vaders met elkaar besproken hadden – als voornaam [de minderjarige1] opgegeven en [verzoekster] als achternaam. Daarbij is niet vermeld dat al tijdens de zwangerschap [verweerder1] de toen nog ongeboren [de minderjarige1-A] met instemming van en in aanwezigheid van de moeder had erkend. Inmiddels is dit op verzoek van de vaders hersteld en heeft [de minderjarige1-A] als achternaam ‘ [verweerder1] ’.
        Pas enkele weken na de bevalling zijn de vaders erachter gekomen dat de moeder was bevallen. Via hun advocaat hebben zij vervolgens contact opgenomen met de moeder. De moeder heeft toen gereageerd dat een eerste kennismaking er voorlopig niet in zat, omdat ze nog herstellende was en niet bij haar thuis wilde afspreken. Eind december 2020, dus ongeveer zeven weken na de geboorte van [de minderjarige1-A] , hebben de vaders – nadat zij hierover een kort geding-procedure waren gestart en tijdens die procedure voorlopige afspraken hadden gemaakt – [de minderjarige1-A] voor het eerst gezien. 
        Voor het naar behoren kunnen uitvoeren van een co-ouderschapsregeling is een voorwaarde dat partijen in staat zijn gezamenlijk te overleggen, afspraken te maken over [de minderjarige1-A] en gezamenlijk belangrijke beslissingen over [de minderjarige1-A] te nemen. Gebleken is dat partijen hiertoe niet in staat zijn. Sinds de geboorte van [de minderjarige1-A] hebben partijen verschillende gerechtelijke procedures gevoerd, waaronder voornoemd kort geding eind 2020 en in 2021 een bodemprocedure over onder meer het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgangs-/zorgregeling. Over de zorgregeling voeren partijen nu inmiddels al enkele jaren gerechtelijke procedures. Zelfs heel recent nog, tijdens het ouderschapsonderzoek, hebben partijen bovendien een procedure gevoerd over de voornaam van [de minderjarige1-A] en de schoolkeuze. 
        Ook onder begeleiding van de deskundige zijn partijen het niet eens geworden over de zorgregeling en zelfs niet over fundamentele kwesties als de voornaam van [de minderjarige1-A] en de schoolkeuze. Bovendien heeft de deskundige geobserveerd dat de ‘mediationgesprekken’ de onderlinge verstandhouding tussen partijen geen goed hebben gedaan. Het hof acht het in dit kader veelzeggend dat de deskundige bij de optie van een co-ouderschapsregeling (wanneer [de minderjarige1-A] een gehele week bij ieder oudersysteem zou zijn) benoemt dat de onderlinge communicatie mogelijk ondersteund moet worden door een (professionele) derde. 
        Voor zover namens de moeder ter zitting is gesteld dat ouderschapsbemiddeling een eerstvolgende stap zou zijn, merkt het hof op dat het door het hof gelaste ouderschapsonderzoek hier al mede voor bedoeld was, maar dat partijen, ondanks dat er veel gesprekken hebben plaatsgevonden, niet nader tot elkaar zijn gekomen. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        De door de deskundige voorgestelde weekendregeling acht het hof wel in het belang van [de minderjarige1-A] . Het hof zal daarom een regeling vaststellen waarbij [de minderjarige1-A] hoofdzakelijk in één oudersysteem verblijft en eens per twee weken een weekend in het andere oudersysteem is. 
        Het hof moet daarbij bepalen bij welk oudersysteem [de minderjarige1-A] doordeweeks zal verblijven en bij welk oudersysteem in het weekend. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige1-A] dat zij doordeweeks bij de vaders verblijft en eens per twee weken in het weekend bij de moeder. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen was het aan het begin van de zwangerschap de intentie van partijen dat [de minderjarige1-A] door de vaders verzorgd en opgevoed zou worden en dus bij hen zou wonen. De moeder is hier zonder objectief gegronde redenen op teruggekomen. Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat het bij het proces van het aanvankelijk besproken draagmoederschap heeft ontbroken aan de nodige professionele begeleiding, advisering en ondersteuning, had het op de weg van de moeder zelf gelegen om bijvoorbeeld bijstand in te schakelen van een eigen advocaat. Overigens adviseerde de advocaat van de vaders de moeder ook om dit te doen.
        Het hof neemt bij zijn oordeel verder in aanmerking dat de deskundige tijdens het ouderschapsonderzoek heeft opgemerkt – en het hof heeft dit ook zelf geconstateerd op grond van de overige stukken en de voorgeschiedenis tussen partijen – dat de vaders regelmatig met compromisvoorstellen zijn gekomen, waar de moeder uiteindelijk, weliswaar gemotiveerd, niet mee kon instemmen. Gelet hierop en gelet op hoe de situatie rond [de minderjarige1-A] zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld, heeft het hof de verwachting dat de vaders zich richting de moeder meer flexibel zullen opstellen om contact te hebben met [de minderjarige1-A] dan de moeder richting de vaders. 
        Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat zij en haar zoontje [de zoon] bij een regeling waarbij [de minderjarige1-A] slechts één keer per twee weken een weekend bij hen verblijft, [de minderjarige1-A] te lang moeten missen, gaat het hof hieraan voorbij. Immers in de tegenovergestelde situatie geldt dat de vaders [de minderjarige1-A] lang zouden moeten missen. 
        Het hof zal daarom bepalen dat [de minderjarige1-A] , zolang zij nog niet naar school gaat, eenmaal per twee weken van vrijdag 10.00 uur tot maandag 18.00 uur bij de moeder is. Vanaf het moment dat [de minderjarige1-A] naar school gaat zal [de minderjarige1-A] eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de moeder verblijven. Het hof kan zich daarbij voorstellen dat het voor [de minderjarige1-A] belangrijk is dat zij tijdens de periode dat ze bij de vaders is nog één dag omgang heeft met de moeder. Het is aan partijen om daarover onderling afspraken te maken. 
      
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot het halen en brengen – voor zover het wisselmoment niet voor/naar school plaatsvindt – zal het hof bepalen dat dit conform het gebruikelijke uitgangspunt bij helfte verdeeld dient te worden. Het hof zal daarbij aansluiten bij het voorstel van de vaders, waar de moeder geen verweer tegen heeft gevoerd, dat de ouder(s) die [de minderjarige1-A] het laatst bij zich heeft/hebben haar op de afgesproken dag en tijd steeds thuisbrengt/thuisbrengen bij de ouder(s) bij wie zij daarna zal verblijven. 
      
    
    
      4.8.
      
        De moeder heeft ter zitting van 15 april 2024  verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen het verzoek van de vaders om de vakanties en nationale feestdagen bij helfte te verdelen. Het hof acht dit ook in het belang van [de minderjarige1-A] en zal dus dienovereenkomstig beslissen, waarbij het hof ook zal opnemen, zoals door de vaders verzocht en waartegen de moeder geen verweer heeft gevoerd, dat indien partijen niet in staat zijn tot een keuze de vaders in de even jaren en de moeder in de oneven jaren de eerste keuze hebben/heeft voor de verdeling van de vakanties en nationale feestdagen. 
        Met betrekking tot het verzoek van de vaders om in het kader van de vakantieregeling tevens te bepalen dat [de minderjarige1-A] zeventien dagen in de zomervakantie (juli, augustus) en zeventien dagen in de winter (december, januari) aaneengesloten bij de vaders kan verblijven voor vakantie en dat de vaders toestemming hebben [de minderjarige1-A] mee te nemen naar Curaçao, overweegt het hof als volgt. Wat betreft de gevraagde periode van zeventien dagen aaneengesloten in de zomervakantie en in de winter, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van bovenstaand oordeel dat partijen de vakantie- en feestdagen bij helfte verdelen. Wat betreft de toestemming aan de vaders om [de minderjarige1-A] in de zomervakantie en in de winter mee te nemen naar Curaçao overweegt het hof dat de moeder ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen dit verzoek. Het hof stelt voorop dat de oorspronkelijke verzoeken in het principaal en incidenteel hoger beroep uitsluitend de zorg- en vakantieregeling (en toestemming voor inschrijving bij de huisarts) betroffen. Het hof stelt vast dat dit verzoek een gezagskwestie betreft. Het hof laat in het midden of dit verzoek voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en/of dit in het kader van de vakantieregeling kan worden verzocht. Het hof acht het namelijk niet wenselijk om in zijn algemeenheid voor de komende jaren te bepalen dat de vaders in de zomervakanties en winters [de minderjarige1-A] mee mogen nemen naar Curaçao. Hiervoor heeft het hof reeds bepaald dat de vakanties en nationale feestdagen bij helfte dienen te worden verdeeld. Bovendien zijn de moeder en [verweerder1] gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1-A] . Zij zullen dus (met [verweerder2] ) samen dienen te overleggen en afspraken te maken over bijvoorbeeld de vraag wie wanneer met [de minderjarige1-A] naar het buitenland wil. Het hof ziet op dit moment geen aanleiding om op voorhand daarover kwesties vast te leggen en zal dit verzoek van de vaders dus afwijzen.
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof realiseert zich dat de beslissing over de weekendregeling ingrijpend zal zijn voor beide partijen en voor [de minderjarige1-A] . Het hof spreekt de wens uit dat met deze duidelijkheid over de kwesties die partijen verdeeld hielden na jarenlang procederen er ruimte gaat komen om de onderlinge relatie te verbeteren. Het staat partijen vanzelfsprekend vrij om hierbij professionele hulp in te schakelen.  
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
    
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 11 oktober 2021, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijzigt de in de beschikking van 14 april 2021 vastgestelde zorgregeling en stelt de volgende zorgregeling vast:
    
    - voor de periode dat [de minderjarige1-A] nog niet naar school gaat: [de minderjarige1-A] verblijft eenmaal per twee weken van vrijdag 10.00 uur tot maandag 18.00 uur bij de moeder, waarbij het halen en brengen in onderling overleg bij helfte wordt verdeeld, in die zin dat de ouder(s) die [de minderjarige1-A] het laatst bij zich heeft/hebben haar op de afgesproken tijd steeds thuisbrengt/thuisbrengen bij de ouder(s) bij wie zij daarna zal verblijven;
    - vanaf het moment dat [de minderjarige1-A] naar school gaat: [de minderjarige1-A] verblijft eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de moeder, waarbij – voor zover het wisselmoment niet op school plaatsvindt – het halen en brengen in onderling overleg bij helfte wordt verdeeld, in die zin dat de ouder(s) die [de minderjarige1-A] het laatst bij zich heeft/hebben haar op de afgesproken tijd steeds thuisbrengt/thuisbrengen bij de ouder(s) bij wie zij daarna zal verblijven;
    - de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg tussen partijen bij helfte verdeeld. Indien partijen niet in staat zijn tot een keuze hebben de vaders in de even jaren en heeft de moeder in de oneven jaren de eerste keuze voor de verdeling van de vakanties en nationale feestdagen;
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.F. Veenstra, mr. C. Coster en mr. F. Menso, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 28 mei 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.