ECLI:NL:RBOBR:2021:2953, Rechtbank Oost-Brabant, 23-06-2021, SHE 19/2778
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: B&w mochten geen gebruik maken van de binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid omdat bij realisatie van het bouwplan vermindering van windvang optreedt die een nadelig effect heeft op het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SHE 19/2778
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 23 juni 2021 in de zaak tussen
    
    
      
        
          [eisers] , te [woonplaats] , eisers, en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Geldrop-Mierlo, verweerder
      (gemachtigden: H. Marcus en ing. R. Mulders), 
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 1] B.V., te [vestigingsplaats] , vergunninghoudster, (gemachtigden: mr. E. Beele en H.J.G.W. van der Kemp).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 26 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een appartementencomplex met parkeergarage en kantoor op het adres [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] . 
    
    
    
      Bij besluit van 18 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het primaire besluit, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten. 
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (de StAB) heeft desgevraagd aan de rechtbank op 30 september 2020 een deskundigenverslag uitgebracht. 
    
    
    
      Eisers en vergunninghoudster hebben nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Namens eisers is [naam 2] verschenen, bijgestaan door deskundige [de man] (van Windmill Consultancy). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor vergunninghoudster zijn de gemachtigden verschenen. Verder hebben ir. V.C.A. Bogaardt en drs. ing. B. ter Keurs namens de StAB per videoverbinding aan de zitting deelgenomen.  
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:- Vergunninghoudster wil op de hoek van de [adres 3] en het [adres 4] in de kern van [woonplaats] een appartementencomplex ontwikkelen met parkeergarage en heeft hiervoor op 19 oktober 2018 een bouwaanvraag ingediend bij verweerder. Het betreft een gebouw met 4 bouwlagen en een plat dak met enkele dakkapellen, met een maximale bouwhoogte van 15 meter. Aanvankelijk was het plan om in het appartementencomplex ook kantoorruimten te realiseren, maar in plaats hiervan zullen appartementen worden gerealiseerd. De verleende omgevingsvergunning is hiertoe op 5 maart 2020 gewijzigd.
    - De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten bouwen, afwijken van het bestemmingsplan en uitwegen. De omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (de Wabo) (binnenplans afwijken in verband met de bouwhoogte) en met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wabo gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en  onderdeel 1 (voor overschrijding bouwvlak) en onderdeel 4 (voor balkons) van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (het Bor).
    - Rijksmonument Korenmolen ’t Nupke (gebouwd in 1843) is eigendom van de gemeente en bevindt zich aan de Molenakker. De molen bevindt zich ten zuidwesten, op ongeveer 165 meter afstand van de bouwlocatie, en in de nabijheid van het St. Annaziekenhuis. De molen is volledig afhankelijk van de wind om te draaien en kan functioneren als werktuig bij een windkracht tussen de 3 en 6 bft. Op jaarbasis wordt circa 4.000 ton meel geproduceerd. De productie van meel en daarmee het draaien van de molen met het maalmechanisme is een voorwaarde voor het gebruik en behoud van de molen als werktuig. 
    - Eisers vrezen een verlies van de windvang met de komst van het appartementencomplex en daarmee voor het verlies aan mogelijkheden om de molen draaiende te houden. - Naar aanleiding van de bezwaren van eisers heeft verweerder bureau Peutz gevraagd om nader onderzoek te doen naar de effecten van de vergunde bebouwing op molen ’t Nupke. Verweerder heeft het rapport van 10 juli 2019 aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. In beroep hebben eisers een tegenrapport van Windmill Consultancy (Windmill) overgelegd.
    
    
      
        Zijn eisers belanghebbenden?
        2. Vergunninghoudster stelt dat eisers geen belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb), omdat zij als vrijwilligers zijn verbonden aan de molen en geen eigenaar zijn van de molen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dit standpunt bij nader inzien te delen.
    
    3. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.Uit het rapport van de StAB en hetgeen ter zitting is besproken, is gebleken dat de molen draaiende wordt gehouden door eisers, van wie drie vrijwillig molenaar zijn en één molenaar in opleiding is. Elke zaterdag draait de molen (afhankelijk van de wind) en is deze geopend voor bezoek. Bezoekers kunnen de molen bezichtigen en ter plekke meel kopen dat in de molen is gemalen. De productie van meel, en daarmee het daadwerkelijk inzetten van de molen als werktuig, gebeurt zoveel als mogelijk op doordeweekse dagen. Op jaarbasis wordt circa 4.000 ton meel geproduceerd. Dat meel wordt verkocht aan een lokale bakker, een groep vaste afnemers en passanten. De opbrengst hiervan komt toe aan de molenaars, die tevens beheerders zijn van de molen. Zij besteden het merendeel van de opbrengst aan het onderhoud van de molen en behouden een klein deel als vergoeding voor de werkzaamheden. Eiser Tullemans heeft ter zitting onweersproken gesteld dat hij een vrijwilligerscontract heeft gesloten met de gemeente, waarin onder meer is bepaald dat de molen minimaal eens per maand moet worden opengesteld. Verder geldt een opzegtermijn van drie maanden. Gezien de feitelijke werkzaamheden die eisers al enige jaren verrichten als beheerder en molenaar van de molen aan de ene kant, en de noodzaak om de molen in te zetten als werktuig ter financiering van het onderhoud van de molen en het behoud van de molen als werktuig aan de andere kant, hebben eisers een objectief, actueel en persoonlijk belang dat hen in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks is betrokken bij het door hen bestreden besluit. Dat de molenaars ook elders vrijwillig molenaar kunnen zijn, zoals vergunninghoudster heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Eisers hebben immers gezien de feitelijke werkzaamheden die zij blijkbaar met instemming van de gemeente gedurende enige jaren uitvoeren, tot taak deze molen te onderhouden en in te zetten als werktuig. Het beroep dat in dit verband door eisers is gedaan op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2919, en van 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:642, faalt. Die zaken zijn niet vergelijkbaar met deze zaak. In de zaak van 9 december 2020 was de  betrokken stichting geen eigenaar, zakelijke gerechtigde of gebruiker van grond of opstallen in het plangebied of in de omgeving van het plangebied waar woningen waren voorzien. In die uitspraak was de vraag aan de orde of de stichting aan een toekomstige wens of initiatief om het betrokken perceel te bebouwen of te gebruiken een rechtstreeks betrokken belang bij het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan kon ontlenen dat de bouw van een ander initiatief mogelijk maakt dan de desbetreffende stichting voor ogen stond. In deze zaak ontlenen eisers een rechtstreeks belang bij de verleende omgevingsvergunning voor een appartementengebouw aan hun hoedanigheid als beheerder en molenaar van de molen.  In de zaak van 11 maart 2020 betrof het een weigering van een vergunning voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik, waarbij in beginsel alleen de aanvrager als belanghebbende kwalificeert. In die zaak was de vraag aan de orde of degene die een contractuele relatie had met de aanvrager een zelfstandig eigen belang daaraan kon ontlenen, of dat het afgeleid was van dat van de aanvrager. In deze zaak is sprake van een verleende omgevingsvergunning waarbij het belang van eisers tegengesteld is aan dat van de aanvrager van de vergunning. Vergunninghoudster doet een beroep op de uitspraak van 11 maart 2020 omdat volgens haar het belang van de gemeente als eigenaar parallel is aan dat van eisers. Daar ging de uitspraak van 11 maart 2020 echter niet over. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank het belang van eisers bij het behoud van de molen als werktuig niet soortgelijk aan dat van de eigenaar, zijnde de gemeente, die volgens het primaire besluit aan de molen vooral een symbolische, cultuurhistorische en educatieve functie toekent. Deze functie kan de molen ook hebben als hij zou draaien zonder (veelvuldig) gebruik van het maalmechanisme. Gelet op wat hiervoor is gesteld, zijn eisers belanghebbenden bij het bestreden besluit. Het beroep is daarom ontvankelijk. Dit betoog faalt.
    Planologische regelgeving
    4. Op de gronden waar de woningbouw is voorzien en ter plaatse van de gronden waarop de molen staat, geldt de beheersverordening “Kern Geldrop”, vastgesteld op 15 mei 2017. De gronden van de bouwlocatie zijn onderdeel van besluitvak 1. Op grond van artikel 2 van de beheersverordening zijn op gronden in dit besluitvak de voorschriften van het bestemmingsplan “Centrum Geldrop”, vastgesteld op 22 september 2005, van overeenkomstige toepassing. Op de gronden rust de bestemming “Centrumdoeleinden 3 (C3)” en de dubbelbestemming “Molenbeschermingszone”. Deze gronden zijn onder meer bestemd voor wonen met ondergeschikte parkeervoorzieningen. Op grond van artikel 5, lid 5.2.1, onder d en e, van de planregels van het bestemmingsplan “Centrum Geldrop” mogen de goot- en nokhoogte niet meer bedragen dan op de plankaart aangegeven, te weten 15 meter. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de zogenoemde biotoopformule die in artikel 20, lid 20.2, onder b, van de planregels is opgenomen, de bouwhoogte in dit geval wordt beperkt tot een hoogte van 6,4 meter (zuidwestelijke zijde) tot 7,4 meter (noordoostelijke zijde). In het StAB-advies is gesteld dat de biotoopformule een bescherming regelt voor de molen, waarbij een afname van de optimale windvang tot 95% wordt getolereerd. 
    
    5. De omgevingsvergunning is verleend voor een maximale bouwhoogte van 15 meter. Dit is hoger dan is toegestaan op grond van artikel 20, lid 20.2, van de planregels.   
    
      In artikel 20, lid 20.4, van de planregels is bepaald dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 20.2 onder a en/of b voor het bouwen van bouwwerken tot een grotere hoogte, met dien verstande dat:a. voor de hoogte dient te worden aangesloten bij hetgeen elders in de voorschriften is bepaald ten aanzien van het bouwen krachtens de overige bestemmingen van deze gronden;b. het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig door windbelemmering niet mag worden beperkt;c. de waarde van de molen als landschapsbepalend element niet mag worden aangetast. 
      
        
        Strijd met artikel 20, lid 20.4, van de planregels?
      
    
    6. Eisers voeren aan dat het functioneren van de molen als werktuig door windbelemmering ten gevolge van de nieuwbouw zal worden beperkt, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 20, lid 20.4, onder b, van de planregels. Zij stellen dat de afname van de maalbare wind groter is dan waarvan verweerder is uitgegaan bij het nemen van het bestreden besluit. Volgens eisers is de wijze waarop die is berekend onjuist. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij in beroep tegenrapporten overgelegd van Windmill van 21 oktober 2019 en  21 november 2019. Hierin is, kort samengevat, gesteld dat de bouw van het appartementencomplex zal leiden tot een sterke beperking van de molen als werktuig door windbelemmering. In dit rapport wordt erop gewezen dat door de nabije ligging van de geplande woningbouw de fluctuatie van de windkracht in een groot hoekgebied in de richting van het complex zodanig zal zijn, dat een hoeksegment van 38 graden niet meer maalvaardige wind oplevert. Het aantal verliesuren bedraagt volgens het rapport 14% van het nu bruikbare aantal maaluren, gemiddeld over het gehele jaar. In maanden waarin de wind vaker uit de richting van het complex waait, zoals april, is de afname volgens Windmill nog veel groter, namelijk 36%. 
    7. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het rapport van Peutz van 10 juli 2019, genaamd “Invloed bouwplan Topa Terrein op windvang molen ’t Nupke te Geldrop”, ten grondslag gelegd. Hierin is gesteld dat er sprake is van een mogelijke invloed van het appartementengebouw op de windvang van de molen die worst-case gedurende 0,6% van de tijd optreedt. De overige 99,4% van het aantal uren per jaar komt de wind uit een andere richting of valt de windsnelheid buiten het gehanteerde windsnelheidsbereik van de molen. In relatie tot de capaciteit van de molen bij alle windrichtingen is het mogelijk, aldus het rapport, dat de bouw van het appartementengebouw tot 2% vermindering van bruikbare wind leidt. De overige 98% van de capaciteit van de molen treedt op bij wind uit andere windrichtingen. Als een correctie plaatsvindt voor het meewegen van de breedte van het gevlucht leidt dat volgens Peutz tot een verlies van 3,2% op jaarbasis.Gelet op de uitkomst van dit rapport en rekening houdend met het gebruik van de molen zoals omschreven op de website www.hetnupke.nl, stelt verweerder dat de beperking van de windvang niet van dien aard is dat het gebruik van de molen als werktuig wordt beperkt. 
    8. De StAB geeft in haar verslag aan dat de molen in de huidige situatie reeds beschikt over een slechte windvang. Met name wind uit westelijke en zuidwestelijke richting kan gebruikt worden om daadwerkelijk te malen. De wind uit noordoostelijke richting, in welke richting de nieuwbouw is voorzien, wordt belemmerd door al aanwezige bebouwing. De StAB stelt dat sprake zal zijn van een afname van de windvang door de beoogde nieuwbouw. In haar rapport gaat de StAB in op de verschillende uitkomsten wat het verlies aan windvang door de nieuwbouw betreft in de rapporten van Peutz en Windmill. In het verslag wordt onderbouwd waarom de omvang van het verlies wellicht groter kan zijn dan Peutz heeft berekend, maar minder extra verlies aan windvang zal opleveren dan Windmill heeft berekend. De StAB stelt dat het effect van de verminderde windvang beperkt zal zijn, omdat vanuit de noordoostelijke richting minder vaak maalbare wind waait en omdat in die windrichting reeds obstakels in de windvang van de molen staan. Bovendien is de zuidwestelijke windrichting in Nederland de heersende windrichting en is wind uit westelijke en zuidwestelijke richting door de aanwezige obstakels de meest bruikbare voor de molen om te draaien en te malen. Hoewel uit de windstatistieken blijkt dat het verlies aan windvang in april groot kan zijn, acht de StAB niet aannemelijk dat dit in april zal leiden tot een volledige stilstand van de molen, omdat ook in april er perioden zijn waarin de wind uit gunstige richtingen waait zodat de molen kan draaien. Voor een onoverkomelijke schade aan het mechaniek van de molen stelt de StAB daarom niet te vrezen. Het is echter niet uit te sluiten dat een terugval in de wind in de maand april kan leiden tot een beperking in het functioneren van de molen als werktuig in die maand, aldus de StAB. 
    9. Partijen, en ook de StAB, zijn het erover eens dat de bouw van het appartementengebouw tot verlies van windvang van de molen zal leiden en als gevolg daarvan tot een verlies aan maaluren. Verschil van mening bestaat over de mate waarin de windvang en het aantal maaluren worden beperkt. Verweerder heeft ook met het verlies aan winduren in gedachten, de omgevingsvergunning verleend met toepassing van de in artikel 20.4, lid 4, van de planregels neergelegde bevoegdheid. Eisers vinden dat van deze bevoegdheid alleen gebruik mag worden gemaakt als aannemelijk is dat geen verlies van windvang of het aantal maaluren zal optreden. Dat leidt tot de volgende rechtsvraag: mag artikel 20, lid 20.4, van de planregels alleen worden toegepast als er na de realisatie van het bouwplan geen enkele vermindering van windvang optreedt die een negatief effect zou kunnen hebben op het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig? Of is het voldoende dat de molen ook na realisatie van het bouwplan een minimum aantal uren functioneert en kan functioneren als werktuig? De rechtbank is, anders dan verweerder en vergunninghoudster, gezien de redactie en toelichting van  artikel 20, lid 20.4, aanhef en onder b, van de planregels van oordeel dat het artikel zo moet worden uitgelegd dat van de afwijkingsbevoegdheid alleen gebruik kan worden gemaakt als er geen enkel verlies van windvang optreedt waardoor het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig zou kunnen worden belemmerd. Verweerder heeft dan ook geen beoordelingsruimte bij toetsing van een bouwplan aan dit artikel. Hierin is immers niet bepaald dat het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig door windbelemmering niet onevenredig mag worden beperkt. Voor een dergelijke ruimere uitleg biedt de toelichting behorend bij het bestemmingsplan “Centrum Geldrop” geen aanknopingspunt. In paragraaf 9.2.14 van deze toelichting staat over de afwijkingsbevoegdheid: “Hiervan kan worden (lees:afgeweken) middels vrijstelling indien wordt aangetoond dat het functioneren en de waarde van de molen niet wordt aangetast”.
    Door deze restrictieve uitleg van artikel 20, lid 20.4, van de planregels, wordt deze bepaling niet zinledig. Denkbaar is immers dat er bijvoorbeeld vanwege aanwezige bebouwing of beplanting geen nadelige effecten van de realisatie van een bouwplan op het functioneren van een molen als werktuig optreedt. Ook is mogelijk dat dit nadelige effect wel optreedt maar dat dit effect wordt gecompenseerd door het nemen van maatregelen, zodat er per saldo geen nadelig effect is.De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat bij realisatie van het bouwplan vermindering van windvang optreedt die een nadelig effect heeft op het huidige en/of toekomstige functioneren van de molen als werktuig. Partijen verschillen namelijk alleen van mening over de mate waarin het functioneren van de molen als werktuig zal worden belemmerd door de realisatie van het bouwplan. Dit betekent dat verweerder artikel 20, lid 20.4, van het bestemmingsplan niet had mogen toepassen bij het verlenen van de omgevingsvergunning en dit besluit onbevoegd is genomen. 
    
    10. Artikel 20, lid 20.2 en 20.4, van de planregels beoogt onder meer de functie van de molen als werktuig te beschermen. Eisers hebben als molenaars hetzelfde belang. De rechtbank is daarom van oordeel dat de hierin gestelde normen (ook) strekken ten behoeve van de bescherming van de belangen van eisers. Dit leidt er dan ook toe dat de beroepsgronden van eisers die zien op de vraag of verweerder bij verlening van de omgevingsvergunning voor het appartementencomplex toepassing had mogen geven aan artikel 20, lid 20.4, van het bestemmingsplan, anders dan verweerder stelt, niet stranden op het in artikel 8:69a van de Awb vervatte relativiteitsvereiste, maar kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. 11. Volgens de rechtbank is een verlening van de vergunning voor het bouwplan wat de bouwhoogte betreft op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚ en 2˚, van de Wabo niet mogelijk. Daarom zal verweerder moeten bezien of hij toepassing wil geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3˚, van de Wabo. Bij een nieuwe beslissing op de aanvraag zal verweerder het belang van het functioneren van de molen als werktuig moeten betrekken, waarbij gezien het StAB-verslag niet zonder meer van het advies van Peutz kan worden uitgegaan. Omdat bij toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3˚, van de Wabo de uniforme voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd in plaats van de hier gevolgde reguliere voorbereidingsprocedure, ziet de rechtbank aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet valt uit te sluiten dat anderen zienswijzen naar voren willen brengen en daaraan een beroepsrecht ontlenen, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:953). 
    
    
      
        Conclusie
        12. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.
    
    
    13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    14. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan eisers te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.A.W. Huijben, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 23 juni 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen			voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.