ECLI:NL:RBAMS:2024:3055, Rechtbank Amsterdam, 29-05-2024, C/13/742814 / HA ZA 23-1064
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tekortkoming nakoming overeenkomst, partiële ontbinding

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/742814 / HA ZA 23-1064
    
    
    
      
        Vonnis van 29 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam 1]
        , handelend onder de naam [eiser] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. P.J.A. Nieuwland,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MOSAIK B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Mosaik,
      advocaat: mr. P.E. Mazel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 november 2023, met producties,
      - de conclusies van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
      - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
      - het tussenvonnis van 20 maart 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 mei 2024, met daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] houdt zich bezig met handelsbemiddeling en dienstverlening voor grafische producties en ander drukwerk. [eiser] is een intermediair tussen de drukkerij en een klant. Zij heeft geen eigen producties, maar koopt per klant specifiek drukwerk in.
      
    
    
      2.2.
      Mosaik houdt zich bezig met het verkopen van onder meer cosmeticaproducten. Mosaik heeft een zusteronderneming in Japan: Mosaik KK.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 24 maart 2022 heeft Mosaik aan [eiser] opdracht gegeven voor het (doen) fabriceren van in totaal 32.000 verpakkingen voor verschillende cosmeticaproducten. Bij wijze van testorder heeft [eiser] vooraf een kleine hoeveelheid verpakkingen voor Mosaik laten produceren. Daarover waren geen klachten.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft de 32.000 verpakkingen op 26 mei 2023 ‘fabriek af’ aan Mosaik geleverd. Op 31 mei 2023 heeft [eiser] de producten op verzoek van Mosaik laten vervoeren naar Japan. Op 6 juni 2023 zijn de verpakkingen in Japan aangekomen.
      
    
    
      2.5.
      Op 20 juni 2023 heeft Mosaik aan [eiser] bericht dat bij een groot aantal verpakkingen de lijm losliet. Verder waren er verpakkingen met een verkeerde kleur, die niet goed waren geprint, niet goed waren uitgesneden en met krassen. [eiser] heeft daarop om een specificatie van de gebreken verzocht. De volgende dag schreef Mosaik dat de productie bijna helemaal was gestopt vanwege de problemen.
      
    
    
      2.6.
      Op 3 juli 2023 heeft Mosaik aan [eiser] bericht dat een deel van de in Japan verplicht op te nemen tekst niet op de verpakking was afgedrukt. Dezelfde dag heeft [eiser] de tekstopgave aan Mosaik verzonden en verzocht aan te geven welke tekst ontbreekt. Die dag heeft Mosaik bericht dat bij 1.230 verpakkingen de lijm slecht was.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 5 juli 2023 heeft [eiser] navraag gedaan over de ontbrekende tekst op de verpakkingen. Mosaik heeft dezelfde dag geantwoord dat alle verpakkingen voor het product Face RX onbruikbaar zijn. Daarnaast heeft Mosaik diverse andere problemen gemeld aan [eiser] .
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft voor haar dienstverlening op 15 juni en 24 juli 2023 facturen gestuurd van € 61.274,40 en € 7.090,60. Mosaik heeft deze onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 7 augustus 2023 heeft [eiser] het volgende aan Mosaik geschreven:
      
      
        
          We still have no info on the percentage of rejected boxes what makes it rather
        
        
          difficult to provide a suitable solution. And therefore suggest a one-time discount of € 7.500,- VAT excl. This offer is valid until August 9, please arrange the outstanding payment before August 11. (…) After this date we will be forced to hand over the matter of the outstanding payment’
        
      
      
      
        Mosaik heeft op 13 augustus 2023 bericht dat zij niet ingaat op dit aanbod, omdat het aangeboden bedrag niet in verhouding staat tot de schade. Bij brief van 28 augustus 2023 heeft de toenmalige advocaat van Mosaik de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens non-conformiteit.
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft voor Mosaik een zending verpakte thee naar Japan gestuurd. De thee is geweigerd door de douane in Japan en is teruggestuurd naar [eiser] . Bij e-mail van 28 augustus 2023 heeft Mosaik [eiser] verzocht om de thee alsnog naar haar op te sturen. [eiser] heeft zich daarop aanvankelijk beroepen op haar retentierecht.
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 6 februari 2024 heeft [eiser] aan Mosaik bericht dat zij de thee kan ophalen. Een dag later heeft zij – op verzoek van Mosaik – een foto van de theeverpakkingen gestuurd met daarop de houdbaarheidsdatum.
      
    
    
      2.12.
      Shotaro Kubo van Hachiyudo Inc heeft op verzoek van Mosaik op 15 december 2023 een rapport uitgebracht waarin hij vermeldt welke gebreken hij bij onderzoek op 15 augustus 2023 aan de verpakkingen heeft geconstateerd en hoe vaak die voorkomen. Hij concludeert dat ongeveer 70% van de verpakkingen niet de kwaliteit heeft die Mosaik mocht verwachten. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Mosaik veroordeelt om aan [eiser] € 70.124,31 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 september 2023,
        II. primair Mosaik veroordeelt om € 10.518,60 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen,
        III. subsidiair Mosaik veroordeelt om € 2.561,90 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen
        IV. Mosaik veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt daartoe dat zij verpakkingen en (logistieke) diensten aan Mosaik heeft geleverd en verleend. Daarvoor heeft zij twee facturen van in totaal € 68.365,00 gestuurd. Mosaik heeft de facturen ondanks sommatie niet voldaan en moet daarom ook rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke incassokosten betalen. Primair vordert [eiser] de buitengerechtelijke incassokosten op grond van de Leveringsvoorwaarden voor de Grafimediabranche, te weten 15% van de hoofdsom, en subsidiair conform het besluit BIK.
      
    
    
      3.3.
      Mosaik voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      Mosaik vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op te maken bij staat:
      
      
        I. [eiser] veroordeelt tot vergoeding van alle door Mosaik geleden schade in verband met de levering van de verpakkingen en als gevolg van het niet terstond ter beschikking stellen van de thee;
        II. [eiser] veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.6.
      Mosaik stelt daartoe dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De geleverde verpakkingen zijn ondeugdelijk, onder meer doordat gebruik is gemaakt van verkeerde kleuren, de lijm loslaat, de verpakkingen zijn beschadigd en sprake is van misdrukken. Dat blijkt ook uit het rapport van Kubo. Mosaik zet de verplichtingen van [eiser] daarom om in vervangende schadevergoeding. Ook vordert Mosaik schadevergoeding, omdat [eiser] zich niet als een goed huisvader heeft gedragen. [eiser] heeft namelijk niet tijdig de houdbaarheidsdatum van de thee – die door de douane in Japan was geweigerd en aan [eiser] retour is gestuurd – aan haar doorgegeven. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      Deze zaak gaat over (de betaling van) in Nederland geproduceerde verpakkingen voor gebruik in Japan, waar ze ook zijn afgeleverd. In navolging van partijen wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      4.2.
      Als het erom gaat welke tekortkomingen de verpakkingen vertoonden, vormt het rapport van Kubo het enige houvast. Hij is de enige die (het gros van) de verpakkingen stuk voor stuk heeft onderzocht. Kubo is weliswaar geen onafhankelijke deskundige en werkt voor Mosaik, maar er is geen aanleiding om aan zijn waarnemingen te twijfelen. [eiser] had ze ook alle 32.000 zelf kunnen inspecteren; dan had ze iemand naar Japan moeten sturen. Kubo geeft op dat hij 29.025 van de 32.000 verpakkingen heeft geïnspecteerd. Hij heeft een overzicht gemaakt van de verschillende gebreken die hij daarbij heeft aangetroffen en hoe vaak die voorkwamen.
    
    
      4.3.
      Van gebreken die minder dan 100 keer voorkwamen zou met [eiser] kunnen worden gezegd dat er bij 32.000 verpakkingen altijd wel een paar tussen zitten waar iets aan mankeert. Er waren er echter 5.130 waarvan de lijm niet hield, 733 met scheuren, 170 verkeerd uitgelijnd, 7.428 verkeerd gedrukt en 484 anderszins beschadigd. Kubo telde er in totaal 14.237 waarmee iets mis was. Voor zijn conclusie dat ongeveer 70% van de verpakkingen niet de kwaliteit had die men ervan mocht verwachten is in zijn rapport echter geen steun te vinden. Zijn tellingen wijzen immers anders uit. Voor dat getal verwijst hij naar de ‘production manager’, maar hoe die er aan komt wordt niet duidelijk gemaakt. Het percentage van 70% komt ook voor in een brief van Ashiya Savon Co Ltd, het laboratorium waarmee Mosaik werkt – wellicht is dat dezelfde als de production manager – maar ook daar zonder nadere toelichting. Mosaik heeft ook geen bewijs aangeboden van dit hoge percentage aan gebreken. Zij stelt zich op het standpunt dat zij voldoende heeft aangetoond dat er van alles mis was en dat het nu aan [eiser] is om te bewijzen dat de geleverde verpakkingen niet ondeugdelijk waren, maar zo werkt het niet.
      
    
    
      4.4.
      Over de fout in het drukwerk heeft [eiser] gesteld dat precies zo is gedrukt als door Mosaik opgegeven en dat het dus de eigen schuld van Mosaik is als verpakkingen onbruikbaar waren omdat een essentiële punt in een e-mailadres bleek te ontbreken. Dat is door Mosaik niet gemotiveerd betwist. Dit halveert ongeveer het aantal gebreken dat aan [eiser] kan worden toegerekend. Zou aan een dergelijke verkeerd gedrukte verpakking ook nog iets anders mankeren, dan telt dat echter wel afzonderlijk mee als tekortkoming, ook al zou het niet direct tot schade hebben geleid omdat de verpakking toch al onbruikbaar was vanwege het ontbreken van de punt. 
      
    
    
      4.5.
      Het komt erop neer dat met 20 à 25% van de verpakkingen iets mis was en dat de mankementen, gezien de verschillende bij de comparitie getoonde voorbeelden, door de hele levering heen zaten. Uit de whats-app correspondentie blijkt dat de problemen met de verpakkingen Mosaik, die begin augustus 2023 een nieuwe lijn wilde introduceren, al snel boven het hoofd groeiden en dat haar laboratoria zoveel fouten tegenkwamen dat zij weigerden om nog verder met deze verpakkingen te werken. 
      
    
    
      4.6.
      Als tijdens het productieproces blijkt dat ruwweg één op de vijf verpakkingen onbruikbaar is, dan zal dat inderdaad ontwrichtend werken en in de praktijk tot veel grotere ‘snijverliezen’ leiden. Het zal praktisch onmogelijk zijn om alleen de goede exemplaren er nauwgezet uit te pikken. Het komt dan ook redelijk voor het aantal daadwerkelijk niet te gebruiken verpakkingen op 50% te stellen. Daarmee was 50% wel bruikbaar. Het komt voor rekening en risico van Mosaik dat zij ervoor heeft gekozen om de hele zending niet te gebruiken. Zij was tegenover [eiser] verplicht haar schade zoveel mogelijk te beperken.
      
    
    
      4.7.
      De verpakkingen zijn op 6 juni 2023 in Japan aangekomen en op 20 juni heeft Mosaik voor het eerst bij [eiser] geklaagd over de kwaliteit. In de weken daarna werd dat alleen maar erger en heeft zij ook daarvan steeds melding gemaakt. Daarmee heeft zij aan haar klachtplicht voldaan.
      
    
    
      4.8.
      Bij zoveel verschillende gebreken door de hele zending heen was het niet doenlijk om alle 32.000 verpakkingen op stel en sprong te controleren, [eiser] op te geven wat er precies aan welke verpakking mankeerde en haar nog een termijn te geven om dat allemaal tijdig te herstellen. Onder deze omstandigheden is het beroep van [eiser] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. (verg. ECLI:NL:HR 2019:1581). Ook zonder ingebrekestelling raakte [eiser] dus in verzuim.
      
    
    
      4.9.
      De tekortkomingen rechtvaardigen een daarmee corresponderende partiële ontbinding, waarmee Mosaik voor de helft van haar verplichting tot betaling van de facturen wordt ontslagen. In zoverre was de buitengerechtelijke ontbinding dus terecht.
      
    
    
      4.10.
      De vordering is daarmee voor de helft toewijsbaar. Mosaik vordert (in reconventie) vervangende schadevergoeding, maar die is kennelijk niet op eenvoudige wijze vast te stellen, want daarvoor wil zij verwijzing naar een schadestaatprocedure. Enig aanknopingspunt om die schade niettemin in deze procedure vast te stellen heeft zij niet verschaft. Een beroep op verrekening zou dan ook niet worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, primair op grond van algemene voorwaarden. Mosaik meent dat deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat voor haar niet duidelijk is welke set van algemene voorwaarden van toepassing is en omdat geen algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld. Voor zover nodig heeft Mozaik ze vernietigd. Nu [eiser] daarop niet meer op is ingegaan, kan niet worden vastgesteld dat bepaalde algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn.   
      
    
    
      4.12.
      Aan de wettelijke eisen voor vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering van € 2.561,90 is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 1.125,62 bij € 35.062,15 in hoofdsom, vandaar dat € 1.125,62 zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.13.
      Mosaik is op hoofdpunten in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                131,85
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.301,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.572,00
              
              
                (2,00 punten × € 786,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                3.182,85
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.14.
      Nu vaststaat dat [eiser] aanzienlijk is tekortgeschoten bij de levering van deugdelijke verpakkingen, is de mogelijkheid dat Mosaik daardoor schade heeft geleden, onder meer in de vorm van opslagkosten, extra transportkosten, ompakkosten en gederfde winst, aannemelijk. [eiser] zal dan ook worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Mosaik heeft geleden doordat de geleverde verpakkingen voor de helft onbruikbaar waren, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      4.15.
      Inmiddels heeft [eiser] etiketten van de thee overgelegd, waarvan zij onweersproken heeft gesteld dat die haar destijds door Mosaik zijn toegezonden en waarop de houdbaarheidsdatum van de thee is vermeld. Het verwijt dat [eiser] haar die datum of data had moeten meedelen, omdat die daar als enige van op de hoogte kon zijn, treft dus geen doel. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser] is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. Vanwege de samenhang met de conventie worden die kosten op nihil gesteld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Mosaik om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 35.062,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 34.182,50 vanaf 9 september 2023 tot aan de algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Mosaik om aan [eiser] € 1.125,62  aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Mosaik in de proceskosten van € 3.182,85 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Mosaik niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
      
        
           in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eiser] tot vergoeding van de schade die Mosaik heeft geleden doordat de geleverde verpakkingen voor de helft onbruikbaar waren, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiser] in de op nihil begrote proceskosten.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, rechter, bijgestaan door mr. A. Chu, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2024.