ECLI:NL:CBB:2024:376, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-06-2024, 23/1663
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TEK-aanvraag afgewezen omdat de onderneming geen zakelijke energieleveringsovereenkomst heeft. Deze staat op naam van een andere onderneming die in hetzelfde bedrijfspand is gevestigd en die de kosten doorberekent. De minister heeft de aanvraag terecht afgewezen, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 23/1663
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juni 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , te [woonplaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. Y. Groen)
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met het besluit van 5 juni 2023 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling tegemoetkoming energiekosten (TEK) afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 17 juli 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft het beroep behandeld op de zitting van 6 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister. 
    
    
    
      Op 19 december 2023 heeft het College het onderzoek heropend en nadere vragen gesteld aan de minister. De minister heeft deze vragen schriftelijk beantwoord en de onderneming heeft daarop eveneens schriftelijk gereageerd. 
    
    
    
      Geen van de partijen heeft verklaard gebruik te willen maken van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Het College heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
      
      Inleiding
      
    
    
      
        Deze zaak gaat over de aanvraag van de onderneming van 4 april 2023 voor een subsidie op grond van de TEK. Deze regeling is in het leven geroepen in verband met de sterk gestegen elektriciteits- en gasprijzen als gevolg van de oorlog in Oekraïne en is bedoeld voor het energie-intensieve MKB: MKB-ondernemingen waarbij de energiekosten een relatief groot deel uitmaken van de totale kosten. Met de TEK nam de overheid een deel van de gestegen energiekosten van deze ondernemingen tijdelijk over, zodat zij de ruimte kregen om zich aan te passen aan een toekomst waarin hogere energieprijzen een realiteit zijn. De TEK gold voor de periode van 1 november 2022 tot en met 31 december 2023. 
      
      
        Om in aanmerking te komen voor een subsidie op grond van de TEK moet een onderneming voldoen aan een aantal vereisten. De subsidie kan alleen worden verstrekt aan een MKB-onderneming die een energie-intensiteit heeft van ten minste 7% (artikel 2, eerste lid, van de TEK). Om de energie-intensiteit te berekenen, wordt de som van de leveringskosten voor elektriciteit en gas gedeeld door de behaalde jaaromzet in 2022 (artikel 4, eerste lid, van de TEK). Voor het berekenen van de leveringskosten maakt de TEK gebruik van referentieprijzen en de standaardjaarafname (SJA) en standaardjaarinvoeding (SJI) voor elektriciteit en het standaardjaarverbruik (SJV) voor gas (artikel 4, tweede en derde lid, van de TEK). Hiermee wordt voorkomen dat voor alle subsidieaanvragen de werkelijke verbruikte eenheden moeten worden doorgegeven, beoordeeld en gecontroleerd. Voor subsidie komen alleen in aanmerking de kosten voor de levering van elektriciteit en gas, die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst (artikel 7, eerste lid, van de TEK). Als een aanvraag niet voldoet aan de regels, beslist de minister afwijzend op die aanvraag (artikel 8, aanhef en onder a, van de TEK). De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
        De minister heeft de aanvraag van de onderneming afgewezen, omdat zij geen zakelijke energieleveringsovereenkomst heeft. Deze overeenkomst staat namelijk op naam van de [naam 4] . Dat [naam 4] , dat in hetzelfde bedrijfspand is gevestigd, de kosten voor de levering van elektriciteit en gas aan de onderneming doorberekent, maakt dit volgens de minister niet anders. De onderneming komt daarom niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de TEK. De minister heeft het bezwaar van de onderneming tegen de afwijzing ongegrond verklaard. De onderneming is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld. 
      
      
        De onderneming betwist niet dat zij geen zakelijke energieleveringsovereenkomst op haar naam heeft. Toch vindt de onderneming dat zij op grond van de TEK een subsidie zou moeten krijgen. Zij stelt dat ze, gelet op de specifieke omstandigheden van haar geval, valt onder de uitzonderingsmogelijkheid die de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) op haar website heeft vermeld, onder het kopje ‘Vragen uit het webinar’. Uit het antwoord op de vraag ‘Wat als ik een zakelijk contract heb op mijn eigen naam?’ volgt dat een aanvraag op grond van de TEK ook kan worden ingediend als de zakelijke energieleveringsovereenkomst niet op naam van de onderneming staat. In dat geval moet worden aangetoond dat de aansluiting wordt gebruikt door de onderneming. In dit geval staat de overeenkomst op naam van [naam 4] , dat in hetzelfde bedrijfspand gevestigd is. De energiekosten worden naar rato van verbruik verdeeld over beide ondernemingen. De onderneming betaalt haar aandeel in de energiekosten. Dit heeft zij met stukken onderbouwd. Ook heeft zij met stukken onderbouwd dat het bedrag aan energiekosten dat voor haar rekening komt, ten minste 7% bedraagt van haar totale omzet. De onderneming stelt dat zij binnen de doelgroep valt die is beoogd bij de TEK. Naar de geest en de ratio van de TEK komt zij dan ook in aanmerking voor de subsidie. 
      
    
    
    
      
        Beoordeling door het College 
        
      
    
    5. De onderneming heeft geen zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier. Dat betekent dat zij niet voldoet aan dat vereiste van de TEK en dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen. De verwijzing van de onderneming naar de tekst op de website van RVO leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de minister heeft toegelicht, is deze tekst een verduidelijking van de TEK en geen uitzondering daarop. Hiermee wordt verduidelijkt dat in het geval dat een onderneming wel een zakelijke energieleveringsovereenkomst heeft, maar deze op de privé-naam van de eigenaar staat, de onderneming mogelijk wel in aanmerking komt voor de subsidie. In dat geval kan gecontroleerd worden of de aansluiting waarvoor de overeenkomst is afgesloten feitelijk bij de betreffende onderneming hoort. Deze situatie is dus anders dan die van de onderneming. 
    6. De stelling van de onderneming dat zij naar de geest en de ratio van de TEK in aanmerking komt voor de subsidie, vat het College op als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Dit beroep slaagt niet en het College zal hierna uitleggen waarom. 
    
      6.1
      Het gaat hier om een gebonden bevoegdheid. Dat wil zeggen dat als niet aan de vereisten voor subsidieverlening is voldaan, waaronder het vereiste dat de onderneming een zakelijke energieleveringsovereenkomst heeft, de minister geen subsidie mag verlenen. In zijn uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190) heeft het College uitgelegd hoe de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit dat op een algemeen verbindend voorschrift (zoals de TEK) berust, moet plaatsvinden. Deze toetsing kan plaatsvinden op twee niveaus. De rechter kan de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift (in dit geval het vereiste van een zakelijke energieleveringsovereenkomst) als zodanig toetsen. Dit wordt exceptieve toetsing genoemd. Daarnaast kan de rechter beoordelen of het wettelijk voorschrift, dat rechtmatig is bevonden, toch geen toepassing kan vinden in het voorliggende geval. Dit wordt rechtstreekse toetsing genoemd. Het is aan de rechter om, als een beroep op het evenredigheidsbeginsel wordt gedaan, te bepalen of dit strekt tot exceptieve toetsing, rechtstreekse toetsing, of beide. In dit geval ziet het College aanleiding om beide toetsingen te doen. Exceptieve toetsing
    
    
      6.2
      De minister heeft, onder verwijzing naar de toelichting bij de TEK en verschillende Kamerstukken, uitgelegd dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om alleen ondernemingen met een (eigen) zakelijke energieleveringsovereenkomst voor subsidie in aanmerking te laten komen. Voor de berekening van de energie-intensiteit van een onderneming wordt niet met het daadwerkelijke verbruik gerekend, maar met standaardgegevens. Deze gegevens stelt de netbeheerder vast per EAN-aansluiting. In een zakelijke energieleveringsovereenkomst wordt het KvK-nummer van een onderneming gekoppeld aan een EAN-code. De minister heeft van de energieleveranciers overzichten ontvangen met alle EAN-codes waaraan een KvK-nummer gekoppeld is. Op deze manier kan de minister eenvoudig controleren of een onderneming een EAN-aansluiting heeft en vervolgens bij de energieleveranciers de benodigde gegevens opvragen. De TEK was bedoeld om ondernemingen zo snel mogelijk te voorzien van liquide middelen, zodat ze niet zouden omvallen als gevolg van de sterk gestegen energieprijzen. Snelheid was cruciaal en daarom was het van belang dat de gegevens objectief verifieerbaar waren en zonder verdere controle konden worden overgenomen. Dit kwam de uitvoerbaarheid, doelmatigheid en rechtszekerheid ten goede. 
    
    
      6.3
      Het College heeft de minister vragen gesteld over verschillende situaties waarin (mede)huurders een bedrijfsgebouw, en dus een EAN-aansluiting, delen en daardoor niet in aanmerking komen voor subsidie op grond van de TEK. In reactie daarop heeft de minister uitgelegd dat de beleidskeuze is gemaakt om in de TEK geen regeling te treffen voor deze groep. De belangrijkste reden daarvoor is dat het energieverbruik van (mede)huurders niet objectief verifieerbaar is. Omdat de standaardgegevens waarmee gerekend wordt per EAN-aansluiting worden vastgesteld, zijn deze per definitie niet beschikbaar bij (mede)huurders. Een eventuele tussenmeter geeft geen informatie over de SJA, SJI en het SJV, maar uitsluitend over het feitelijke verbruik. Deze verbruiksgegevens kunnen niet objectief getoetst worden bij de netbeheerders. Daarnaast draagt de verifieerbaarheid aan de hand van het Centraal Aansluitingenregister bij aan de snelheid waarmee de TEK kan worden uitgevoerd. De EAN-aansluiting en de zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier maken niet alleen de gebruiksgegevens objectief verifieerbaar, maar maken ook objectief controleerbaar of de betreffende aansluiting contractueel bij de onderneming hoort die de subsidie aanvraagt. Ook dat laatste is bij (mede)huurders niet verifieerbaar. Verder stelt de minister dat het voor hem op voorhand niet duidelijk is of er meerdere ondernemers zijn die gebruikmaken van dezelfde EAN-aansluiting. Om dubbele begunstiging te voorkomen, zou de minister alle aanvragen pas kunnen beoordelen na de sluitingstermijn voor het indienen van een aanvraag (2 oktober 2023). Dit past niet binnen de opzet van de TEK waarbij het van belang was om zo snel mogelijk liquide middelen te kunnen verstrekken aan energie-intensieve mkb-ondernemingen. 
    
    
      6.4
      Uit het voorgaande blijkt dat de minister er bij de totstandkoming van de TEK bewust voor heeft gekozen om geen regeling te treffen voor ondernemingen die geen eigen zakelijke energieleveringsovereenkomst hebben. Bij de beoordeling van zo’n beleidsmatige keuze moet het College in beginsel terughoudend zijn. Gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de minister, is het College van oordeel dat het vereiste van een zakelijke energieleveringsovereenkomst als zodanig niet onrechtmatig is. Rechtstreekse toetsing 
    
    
      6.5
      Vervolgens zal het College beoordelen of het vereiste van een zakelijke energieleveringsovereenkomst in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel. De vraag die het College daarvoor moet beantwoorden, is of er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat het bestreden besluit in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is voor de onderneming. Zulke omstandigheden ziet het College hier niet. De onderneming heeft aangevoerd dat zij objectief verifieerbare gegevens (van de energieleverancier) heeft aangeleverd waaruit volgt dat zij een energie-intensieve onderneming is en dat er in haar geval geen risico bestaat op dubbele subsidieverstrekking. Het College begrijpt dat de onderneming het oneerlijk vindt dat zij geen subsidie heeft gekregen, terwijl zij stelt dat zij als sportclub wel een energie-intensieve onderneming is. Het enkele feit dat de onderneming geen subsidie heeft gekregen, omdat zij niet voldoet aan de eis van een zakelijke energieleveringsovereenkomst en daardoor financieel nadeel leidt, maakt het bestreden besluit echter nog niet onredelijk bezwarend. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is dan ook geen sprake.
    
    
      6.6
      De stelling van de onderneming dat de minister artikel 13 van de TEK had moeten toepassen, volgt het College niet. Onverkorte toepassing van de standaardgegevens leidt in dit geval, gelet op het doel en strekking van de TEK en wat daarover hiervoor is overwogen, niet tot een onbillijkheid van overwegende aard.
      
      
        
          Conclusie 
          
        
        7 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Beslissing
      
      
      
        Het College verklaart het beroep ongegrond.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op4 juni 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        De voorzitter is verhinderd te tekenen	w.g. A.A. Dijk
      
      
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling tegemoetkoming energiekosten
      
    
    
    
      Artikel 2, eerste lid1	De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig subsidie aan een mkb-onderneming of een 	groep, die een energie-intensiteit heeft van ten minste 7 procent, als tegemoetkoming 	in de energiekosten vanwege de sterk gestegen leveringsprijzen voor elektriciteit en 	gas door de oorlog in Oekraïne.
    
    
    
      Artikel 4, eerste, tweede en derde lid
    
    1. De energie-intensiteit van een mkb-onderneming wordt verkregen door de som van de 	leveringskosten voor elektriciteit en gas, bedoeld in het tweede en derde lid, te delen 	door de behaalde jaaromzet in 2022.
    2 De leveringskosten voor elektriciteit worden verkregen door het verschil van de 	standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding te vermenigvuldigen met de 	referentieprijs 2022 voor elektriciteit, bedoeld in artikel 3, tweede lid.
    3 De leveringskosten voor gas worden verkregen door het vermenigvuldigen van het 	standaardjaarverbruik met de referentieprijs 2022 voor gas, bedoeld in artikel 3, 	tweede lid.
    
      Artikel 7, eerste lid
    1. Voor subsidie komen in aanmerking de kosten voor de levering van elektriciteit of gas, 	die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier, 	en voor zover deze bestaan uit:
    a.	het verschil van de referentieprijs 2023 voor elektriciteit en de leveringsprijs voor 	elektriciteit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het verschil van de 	standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding; of
    b. het verschil van de referentieprijs 2023 voor gas en de leveringsprijs voor gas, bedoeld 	in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het standaardjaarverbruik.
    
    
      Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a
      De Minister beslist afwijzend op een aanvraag, voor zover:
    
    a.	de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    
    
      Artikel 13
    
    1. In bijzondere gevallen kan de Minister actuele gegevens gebruiken in plaats van de standaardjaarafname, het standaardjaarverbruik, de standaardjaarinvoeding of de omzet van 2022, als de onverkorte toepassing van deze laatstgenoemde gegevens, gelet op het doel en de strekking van deze regeling, leidt tot onbillijkheden van overwegende aard in individuele gevallen.
    
    2 In aanvulling op het eerste lid kan de Minister extra informatie opvragen bij de subsidieaanvrager wanneer dit noodzakelijk is om te kunnen bepalen of er een recht bestaat op subsidie of het bepalen van de subsidiehoogte.
  
  
     Staatscourant 2023, 6510
  
  
     Kamerstukken II, 2022-2023, 32637 nr. 531; Kamerbrief 12 juni 2023, kenmerk DGBI-O/27277764; Kamerstukken II, 2022-2023, 36200, nr. 135; en Kamerstukken II, 2022-2023, 36200, nr. 138.