ECLI:NL:GHARL:2022:9848, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-11-2022, 200.278.110/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst mbt. levering en installatie van een warmtepompsysteem.
        Toerekenbare tekortkoming? Schade?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.110/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5872621
    
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G.D. Bosman, die kantoor houdt te Veldhoven,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S. Madjidi, die kantoor houdt te Drachten.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 10 april 2018, 8 mei 2018 en 
        10 maart 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep
        
        
          het tussenarrest van 7 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald die op 4 september 2020 heeft plaatsgevonden
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 6 oktober 2022 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
    
      1.3
      Op 31 oktober 2022 heeft mr. Bosman namens [appellant] naar aanleiding van het proces-verbaal enige opmerkingen gemaakt, waarop het hof voor zover nodig hierna zal terugkomen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Deze procedure gaat over de vraag of (1) sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] tot levering en installatie van een warmtepompsysteem en (2) aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade heeft geleden die verwijzing naar de schadestaatprocedure rechtvaardigt. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.2
      Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [appellant] zich ertoe heeft verplicht aan [geïntimeerde] onder meer een warmtepompsysteem voor de bedrijfshal te leveren en die te installeren.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden en geleverde materialen in de periode van 26 februari 2011 tot en met 30 september 2011 facturen gezonden aan [geïntimeerde] met een totaalbedrag van € 13.364,34. [geïntimeerde] heeft deze facturen onbetaald gelaten. Tussen partijen is discussie ontstaan over het functioneren van het warmtepompsysteem. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft bij de kantonrechter in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.5
      
        In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd (1) een verklaring voor recht dat [appellant] in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, (2) veroordeling van [appellant] tot vergoeding van deskundigenkosten, (3) betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, 
        (4) betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-, (5) afgifte van handleidingen en deugdelijke tekeningen en (6) betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      2.6
      De kantonrechter heeft na een deskundigenbericht van 27 april 2019 van [naam1] , werkzaam bij Bornego 37 B.V., vastgesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellant] , omdat het warmtepompsysteem onvoldoende capaciteit heeft om de overeengekomen temperatuur van 16 graden in de bedrijfshal te kunnen realiseren. Daarnaast is geoordeeld dat aannemelijk is dat sprake is van schade aan de zijde van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daarom op goede grond de betaling van facturen van [appellant] heeft opgeschort. De in conventie door [appellant] gevorderde betaling van facturen is afgewezen en de in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure is toegewezen. De overige reconventionele vorderingen zijn afgewezen. [appellant] is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten (inclusief de kosten van het deskundigenonderzoek).
      
    
    
      2.7
      De bedoeling van het hoger beroep is dat de vordering van [appellant] alsnog wordt toegewezen en die van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding en beslissing van het hof
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft een vijftal bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis van de kantonrechter aangevoerd. Ter zitting in hoger beroep heeft hij bevestigd dat zijn hoger beroep alleen ziet op het eindvonnis van 10 maart 2020. Het hof zal de grieven hierna thematisch behandelen. Het hof zal beslissen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellant] , maar dat de gevorderde vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming: te weinig capaciteit warmtepompsysteem
        
      
      
    
    
      3.2
      Vast staat dat [appellant] per e-mail van 28 september 2011 aan [geïntimeerde] heeft gegarandeerd dat de ruimtetemperatuur in de bedrijfshal 16 graden bedraagt bij een buitentemperatuur van -10 graden. Tussen partijen is niet meer in geschil dat het door [appellant] geleverde en geïnstalleerde warmtepompsysteem niet aan deze garantie voldoet. Dit betekent dat [appellant] tekort is geschoten in de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst.
      
    
    
      3.3
      
        Deze tekortkoming is ook toerekenbaar. [appellant] was ter zake deskundig en heeft de juiste werking van het warmtepompsysteem zonder enig voorbehoud gegarandeerd op een moment dat hij volledig op de hoogte was of had kunnen zijn van de voorwaarden waaronder de bedrijfshal tot 16 graden verwarmd moest worden, ook bij een buitentemperatuur van 
        -10 graden.
      
      
    
    
      3.4
      De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, is door de kantonrechter terecht toegewezen.
      
      
        
          Geen tekortkoming in verband met roestvorming
        
      
      
    
    
      3.5
      Naast een tekortkoming wegens onvoldoende capaciteit van het warmtepompsysteem, heeft de kantonrechter een gebrek vastgesteld wegens uitwendige roestvorming op plaatsen waar [appellant] onbehandeld staal heeft gebruikt. [appellant] weerspreekt dat sprake is van een (door hem erkend) gebrek.
      
    
    
      3.6
      De vraag of op dit punt sprake is van een toerekenbare tekortkoming kan achterwege blijven. [geïntimeerde] heeft in dit verband namelijk geen vordering ingesteld en heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij hierdoor enige schade heeft geleden.
      
      
        
          De schade van [geïntimeerde] / schadestaat
        
      
      
    
    
      3.7
      De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van schade, op te maken bij staat. [appellant] verzet zich tegen toewijzing van deze vordering omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden. Het warmtepompsysteem is ruim 12 jaar in gebruik bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] moet inmiddels in staat worden geacht om de beweerdelijke schade die hij lijdt en heeft geleden aannemelijk te maken en te begroten. Dat heeft hij nagelaten.
      
      
    
    
      3.8
      In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] artikel 6:74 BW ten grondslag gelegd aan zijn schadevordering en stelt hij dat het warmtepompsysteem hersteld of vervangen moet worden om deze alsnog aan de garantie te laten voldoen, wat de nodige kosten met zich meebrengt. Het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting gevraagd of hij nu aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van gevolgschade. [geïntimeerde] heeft daarop aangegeven dat hij dat onderscheid niet heeft gemaakt, maar dat de focus ligt op vergoeding van schade die is geleden als gevolg van de tekortkoming van [appellant] . Het dossier bevat geen aanwijzingen voor dergelijke schade. Als toelichting op deze gevolgschade heeft [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep wel een onderbouwing gegeven door te stellen dat de tekortkoming bij een buitentemperatuur beneden nul graden gevolgen had voor zijn bedrijfsvoering. Het lijm- en droogproces verliep langzamer, de voorgeschreven temperatuur voor het spuiten van verf werd niet gehaald en er ontstonden problemen met condensatie en olie. Daarnaast gaat het om behaaglijkheid. Om de ontstane problemen het hoofd te kunnen bieden, heeft [geïntimeerde] zijn bedrijfsprocessen aangepast. Dat is met de nodige kosten gepaard gegaan.
      
    
    
      3.9
      Het hof stelt om te beginnen vast dat voor verwijzing naar de schadestaat voldoende maar ook vereist is, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. [geïntimeerde] heeft dat, mede in het licht van het debat tussen partijen, niet (voldoende) onderbouwd. Hij heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij zijn bedrijfsprocessen heeft aangepast en dat hij daarvoor de nodige kosten heeft gemaakt, maar hij heeft niet toegelicht en onderbouwd waaruit die aanpassingen en de kosten daarvan hebben bestaan en wat de omvang daarvan (ongeveer) is geweest. [geïntimeerde] heeft zelf onderkend dat het moeilijk is om een en ander in geld uit te drukken. De mogelijkheid dat schade is veroorzaakt door de tekortkoming van [appellant] is hiermee slechts in zeer algemene termen omschreven en daarmee niet voldoende onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      3.10
      Voor zover [geïntimeerde] het oog heeft op vergoeding van kosten voor herstel of vervanging om de warmtepomp alsnog aan de garantie te laten voldoen, betreft dit geen gevolgschade maar vervangende schade waarvoor een omzettingsverklaring is vereist. [appellant] heeft aangevoerd dat een dergelijke verklaring ontbreekt en [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat dit anders is.
      
    
    
      3.11
      Het hof zal de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, daarom afwijzen. 
      
    
    
      3.12
      Wat overigens door partijen is aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.13
      
        De conclusie is dat de grieven deels slagen en dat het bestreden vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht over de tekortkoming blijft in stand, maar de verwijzing naar de schadestaat zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] was niet bevoegd tot opschorting (ter verrekening van een aan hem toekomende schadevordering) en de door [appellant] gevorderde betaling van openstaande facturen met een totaalbedrag van 
        € 13.364,34 zal alsnog worden toegewezen. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zullen als onweersproken eveneens worden toegewezen.
      
      
    
    
      3.14
      
        Omdat [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter 
        (inclusief kosten deskundigenonderzoek) veroordelen.
      
      
    
    
      3.15
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 maart 2020, behalve de beslissing in reconventie onder d die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist:
    
    2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 13.364,34 aan hoofdsom en € 800,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 13.364,34 vanaf de diverse factuurdata tot aan de dag van volledige betaling;
    
    3. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat [appellant] op grond van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling; 
    
    4. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan het vonnis van de kantonrechter:
    
      € 939,- aan griffierecht,
      € 90,- aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ,
      € 1.815,- aan kosten deskundigenonderzoek,
      € 1.600,-,- aan salaris van de advocaat (€ 1.200,- voor conventie en € 400,- voor reconventie);
    
    
    5. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
    
      € 760,- aan griffierecht,
      € 100,89 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ,
      € 3.342,- aan salaris van de advocaat (3 procespunten x appeltarief € 1.114,-),
      € 163,- aan nasalaris, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, M.W. Zandbergen en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      15 november 2022.