ECLI:NL:GHARL:2024:4406, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2024, 200.332.127
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Concurrentie- en boetebeding in raamovereenkomst tussen twee ondernemers. Matiging boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.332.127 
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 403664 
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Montage Team Benelux V.O.F.
      
      die is gevestigd in Barneveld
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: MTB  
      advocaat: mr. A.J. Hendriks 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,voorheen handelend onder de naam [naam1]
    
      die woont in [plaats1] ,
      
        2. [geïntimeerde2] B.V.
      
      die is gevestigd in [plaats1] ,
      die bij de rechtbank optraden als gedaagden,
      hierna: samen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] 
      advocaat: mr. E.J.M. Brocatus. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 19 maart 2024 heeft op 24 mei 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde1] heeft als zelfstandig ondernemer in opdracht van MTB werkzaamheden uitgevoerd. [geïntimeerde2] is een vennootschap waarvan [geïntimeerde1] middellijk de enige bestuurder en aandeelhouder is. [geïntimeerde1] heeft zijn onderneming ingebracht in [geïntimeerde2] . In de overeenkomst tussen [geïntimeerde1] en MTB is een relatie- en een boetebeding opgenomen. [geïntimeerde1] heeft het relatiebeding geschonden door na beëindiging van de samenwerking met MTB werkzaamheden te verrichten voor een van haar klanten met gebruikmaking van [geïntimeerde2] . 
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 maart 2023, na het beroep op matiging van [geïntimeerde1] te hebben gehonoreerd, hem veroordeeld om € 20.000,00 aan boetes te betalen aan MTB en bepaald dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening moeten houden. De vorderingen van MTB tegen [geïntimeerde2] tot vergoeding van haar schade, gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft de rechtbank afgewezen. MTB is veroordeeld tot betaling van 
        € 11.027,00 aan proceskosten van [geïntimeerde2] .
      
      
    
    
      2.3.
      
        De bedoeling van het hoger beroep van MTB is dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aansprakelijk zijn wegens overtreding van het relatiebeding en om hen te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding dan wel boetes ten bedrage van 
        € 350.000,00 aan MTB en ook wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde1] € 20.000,00 aan boetes moet betalen en ook de wettelijke rente hierover, en dat hij buitengerechtelijke incassokosten moet betalen. De vorderingen tegen [geïntimeerde2] worden afgewezen en MTB wordt veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis van de rechtbank wordt dus grotendeels bekrachtigd. Hoe het hof tot dit oordeel komt wordt hierna uitgelegd. 
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      MTB heeft geen bezwaar gemaakt (grieven gericht) tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof gaat daarom van die feiten uit en vult deze ook aan. De belangrijkste feiten worden hierna als volgt weergegeven. 
      
    
    
      3.3.
      De “Raamovereenkomst aanneming van werk” (hierna: de raamovereenkomst) is op 19 februari 2018 tussen MTB als opdrachtgever en [geïntimeerde1] als opdrachtnemer tot stand gekomen. Artikel 11 luidt als volgt:
      
      
        
          “Artikel 11:		Geheimhoudings- en relatie beding
        
        
          (…)
        
      
      
        2.	Het is Opdrachtnemer verboden gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede binnen drie jaren daarna, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van MTB, zakelijke contacten te onderhouden met de klanten en of relaties van MTB en/of die relaties te bewegen hun relatie met hen te beëindigen. Bij klanten en/of relaties wordt bedoeld de huidige klanten en relaties, als ook klanten/relaties die vanaf 21 maart 2016 klanten en/of relaties van MTB zijn geweest.
      
      
        3. 	Indien Opdrachtnemer in strijd handelt met het geheimhoudings- en/of relatiebeding, verbeurt hij aan MTB een – zonder nadere ingebrekestelling – direct opeisbare boete van € 5.000,-- per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, hetgeen het recht van MTB onverlet laat om naast dan wel in plaats van de boete de volledige geleden schade op Opdrachtnemer te verhalen.”
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde1] heeft vanaf eind december 2019 geen werkzaamheden meer voor MTB verricht. 
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 29 maart 2021 heeft MTB aan [geïntimeerde1] geschreven dat hij het relatiebeding heeft overtreden en dat hij daarom € 25.000,00 aan boetes is verschuldigd. Ook wordt [geïntimeerde1] gesommeerd om zich van verdere overtreding van het relatiebeding te onthouden. In deze brief komt de volgende passage voor: 
      
      
        
          “3. U heeft een zakelijke relatie met een van de klanten van MTB, namelijk [naam2] BV (hierna te noemen: [naam2] ). U heeft telefonisch aan ons bevestigd, dat u een zakelijke relatie onderhoud met [naam2] , u zou partner zijn [naam2] . Daarnaast heeft u verklaard dat [naam2] de zakelijke relatie met MTB heeft beëindigd. Naar ons weten is er geen beëindiging van de relatie. Wel is er een aanzienlijke keldering wat betreft de omzet die via [naam2] werd gerealiseerd. Dit is dan ook gebeurd sinds u een zakelijke relatie met [naam2] onderhoud. Derhalve bent u ook aansprakelijk voor omzetverlies die wij hebben geleden, nadere specificatie van het verlies zullen we u toesturen.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij advocatenbrief van 3 juni 2021 reageert [geïntimeerde1] als volgt op de brief van 29 maart 2021 wat betreft [naam2] :
      
      
        
          “Ten aanzien van B.V. Technisch Bureau [naam2] heeft evenwel te gelden dat zij al lange tijd geen klant of relatie meer van u is. B.V. Technisch Bureau [naam2] was al geen klant meer van u op het moment dat client nog werkzaam was voor u. Bovendien is B.V. Technisch Bureau [naam2] niet voornemens om nog enige opdracht aan u te verstrekken vanwege een zakelijk geschil met u in het verleden. U heeft dan ook geen enkel belang bij het handhaven van het relatiebeding ten aanzien van B.V. Technisch Bureau [naam2] , zo deze onderneming daar al onder zou vallen.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 19 juli 2021 heeft [geïntimeerde1] aan MTB geschreven dat hij de raamovereenkomst, voor zover nog niet geëindigd, opzegt tegen 31 augustus 2021. De inleidende dagvaarding is op 10 mei 2022 aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] betekend.
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 25 juli 2022 heeft de directeur van B.V. Technisch Bureau [naam2] (hierna: [naam2] ) aan de advocaat van [geïntimeerde1] onder andere het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Wij zijn inderdaad gestopt met MTB omdat de kwaliteit niet voldeed aan onze eisen.
        
        
          Wij hebben veel problemen gehad op werken van onze opdrachtgevers.
        
        
          Veel problemen waren: Niet houden aan de tekeningen welke wij verstrekte. Als resultaat vloerverwarming verkeerd in woning, radiator voetjes welke verkeerd stonden, en ga zo maar door. Veel schade aan vloeren welke weer gerepareerd moeste worden.
        
        
          Zelfs hier een aantal opdrachtgevers door verloren. Ernstige zaak dus.
        
        
          Dat is ook de reden dat wij toen gestopt zijn met MTB. (…)”
        
      
      
    
    
      3.9.
      Bij deze brief is gevoegd een brief van 11 mei 2021 van [naam2] aan MTB waarin het volgende is geschreven:
      
      
        
          “Onlangs ontvingen wij een betalingsverzoek voor uw factuur 20190028 d.d. 9 febr. 2019.
        
        
          Met u is afgesproken, dat deze factuur gecrediteerd zou worden, vanwege de slechte kwaliteit van werken en de vele kosten (uren en materialen) die wij hebben moeten besteden om de fouten van MTB te herstellen.
        
        
          Wij gaan er vanuit, dat uw betalingsverzoek berust op een misverstand en dat hiermee de kwestie geregeld is.”
        
      
      
      
      
        
          De overwegingen van het hof
        
      
      
      
        
          Het geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.10.
      In de procedure bij de rechtbank speelde de vraag of de raamovereenkomst als een arbeidsovereenkomst moest worden aangemerkt. De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat dit niet het geval is en dat het gaat om een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde1] heeft geen eigen hoger beroep (incidenteel appel) ingesteld zodat dit oordeel van de rechtbank niet aan het hof is voorgelegd. Ten overvloede merkt het hof op dat hij geen reden ziet hier anders over te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.
      
    
    
      3.11.
      MTB heeft [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , naast het gaan werken voor [naam2] , een aantal andere verwijten gemaakt, namelijk het doen van een aanbod aan een andere opdrachtgever van MTB, te weten PTD om voor haar werkzaamheden te gaan verrichten en het vragen aan (ex-)werknemers en (ex-)ZZP-ers van MTB om voor hem te komen werken. Al deze verwijten zijn door de rechtbank ongegrond bevonden en daar legt MTB zich in dit hoger beroep bij neer. In deze procedure gaat het daarom alleen nog om [naam2] voor wie [geïntimeerde1] , door middel van [geïntimeerde2] , opdrachten is gaan uitvoeren. 
      
      
        
          MTB versus [geïntimeerde1]
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [geïntimeerde1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat hij, door zaken te gaan doen met [naam2] , het relatiebeding heeft overtreden en € 20.000,00 aan boetes is verschuldigd. Evenmin vraagt hij in dit hoger beroep om de boete nog verder te matigen dan de rechtbank heeft gedaan. De overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde1] staat dus vast, evenals de verschuldigdheid van het bedrag van € 20.000,00. MTB vindt dat de rechtbank het boetebedrag te veel heeft gematigd en dat het volledige boetebedrag van 
        € 350.000,00 door [geïntimeerde1] aan haar moet worden betaald, en voert daarvoor het volgende aan.
      
      
    
    
      3.13.
      
        [geïntimeerde1] heeft [naam2] , een grote klant van MTB, van haar losgeweekt en overgenomen en tegen MTB opgezet en ongeveer tegelijkertijd is de relatie tussen [naam2] en MTB stilzwijgend verbroken. Daarna is de omzet van MTB ter zake van [naam2] gekelderd van € 161.003,60 over 2019 naar € 6.390,11 in 2020 tot 0 euro in 2021 zodat het oordeel van de rechtbank dat MTB niet tot nauwelijks schade heeft ondervonden niet juist is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is bij de totstandkoming van de raamovereenkomst wel degelijk gesproken over het relatiebeding en heeft MTB benadrukt dat [geïntimeerde1] haar klanten met rust moest laten. MTB werkte, voordat [geïntimeerde1] het relatiebeding overtrad, al meerdere jaren samen met [naam2] . Zij heeft toen nooit zodanige klachten over MTB gehad dat er reden was voor beëindiging van de samenwerking. Als er al klachten zou zijn, dan zijn die deels toe te schrijven aan [geïntimeerde1] , die door MTB veel op projecten van [naam2] werd ingezet. De echte reden voor de beëindiging van de samenwerking is dat [naam2] aan [geïntimeerde1] de kans gaf om voor haar te gaan werken wat kennelijk wederzijds goed beviel. Dat [naam2] ontevreden was is nooit aan haar door MTB medegedeeld toen zij met elkaar samenwerkten. Bovendien werken [geïntimeerde1] en [naam2] , inmiddels via [geïntimeerde2] , nauw met elkaar samen zodat [naam2] geen belang heeft om [geïntimeerde1] af te vallen. Die nauwe samenwerking blijkt er onder andere uit dat [geïntimeerde2] gebruik maakte van een bedrijfsbus met daarop zowel de naam van [geïntimeerde2] als [naam2] zodat zij als zakelijke partners moeten worden gezien. Daarom is de brief van [naam2] van 25 juli 2022 ongeloofwaardig. Reeds gelet op dit alles kan de vergaande matiging die de rechtbank heeft toegepast niet in stand blijven. [geïntimeerde1] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij failliet zou gaan als een hogere boete zou worden opgelegd, temeer nu hij, althans [geïntimeerde2] , een aanzienlijke omzet uit de relatie van [naam2] heeft behaald. Met de opbrengst daarvan dient rekening te worden gehouden. Uit de jaarcijfers van [geïntimeerde2] en haar holding blijkt van de aankoop van een bedrijfspand en andere activa zoals meerdere (bedrijfs)auto’s zodat ook daaruit volgt dat [geïntimeerde1] , althans zijn vennootschappen, niet slecht bij kas zitten zoals hij aanvoert en de rechtbank mede als reden voor de matiging heeft gebruikt. [geïntimeerde1] betwist een en ander. 
      
    
    
      3.14.
      Volgens vaste rechtspraak geldt de volgende maatstaf voor de beoordeling van een beroep op matiging. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      
    
    
      3.15.
      Vaststaat dat [geïntimeerde1] het relatiebeding heeft geschonden. [geïntimeerde1] heeft dat in hoger beroep erkend. Hij is dus jegens MTB toerekenbaar tekortgeschoten en is daarom contractuele boetes verschuldigd. Verder is onbestreden in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de overtreding van het relatiebeding vanwege [naam2] een bedrag aan verbeurde boetes oplevert van in totaal € 305.000,00. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de contractuele boetes moeten worden gematigd omdat de onverkorte toepassing van het boetebeding in de omstandigheden van deze zaak tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. MTB stelt dat [geïntimeerde1] met haar klant [naam2] aan de haal is gegaan. Het hof overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [naam2] in 2019 steeds ontevredener werd over de werkzaamheden die MTB voor haar uitvoerde. Dat blijkt niet alleen uit de hiervoor genoemde verklaring van de directeur van [naam2] die schrijft daarom de samenwerking met MTB te hebben beëindigd, maar ook uit een reeks e-mails van [naam2] aan MTB waarin zij gedetailleerd ingaat op de gebreken in het werk van MTB, te weten de e-mails van 29 mei 2019 (“…het loopt nog niet soepel genoeg nu…”), 13 juni 2019 (“Ik heb zojuist vreselijk op mijn flikker gehad van [naam3] over de klus in Valhorst. ….. Je hebt mij beterschap beloofd, maar het gaat nog steeds niet goed.”), 9 september 2019 (“Ik ben vanmorgen door alle woningen gelopen en ben best wel geschrokken.”), 18 september 2019 (“En nu we toch bezig zijn over dingen die niet goed gaan. Ik heb ook nog wat klachten over W2 W3, hier is ook weer van alles mis gegaan. Leidingen niet op de verdeler aangesloten, dus ook niet afgeperst? Voedingen te kort, nu moet er weer een sokje tussen. Voedingen half in de wand uit de vloer. Leidingen structureel niet afgeplakt. Als hier later klachten over komen, kunnen we dan ook bij jullie aankloppen?”) en 21 januari 2020 (“Ik loop toch weer tegen allerlei problemen en vreemde situaties aan op W16. …. Ik begrijp niet hoe je dit zo kan achterlaten zonder iets te zeggen. Ik heb je voor het begin van dit project nog duidelijker proberen te maken dat het beter moest gaan dan de woningen ernaast van [naam3] . ….. Ik ben hier totaal niet blij meer en ik verwacht je vrijdag ochtend om 7 uur op de bouw om de boel op te lossen. Alle tijd voor het oplossen van problemen die we krijgen na de oplevering van dit project ga ik je ook in rekening brengen (wat ik in Valhorst nog niet gedaan heb). Hieronder nog een aantal foto’s van hoe de zooi is achtergelaten. Echt ongelooflijk.”). Verder is er de voormelde brief van 11 mei 2021 waaruit blijkt dat [naam2] een factuur van MTB niet wil betalen wegens slecht verricht werk. Anders dan MTB heeft aangevoerd, valt deze gedetailleerde kritiek op haar werk niet in de categorie “waar gehakt wordt vallen spaanders”; de kritiek is daarvoor te langdurend en te zwaar terwijl de toonzetting niet voor misverstand vatbaar is. Het hof oordeelt dat uit dit alles blijkt dat het niet zo is dat [geïntimeerde1] [naam2] als klant heeft losgeweekt, maar dat [naam2] zélf de beslissing heeft genomen om MTB niet langer in te schakelen. Het gestelde omzetverlies kan MTB dus niet toeschrijven aan [geïntimeerde1] , maar is veroorzaakt door de, volgens [naam2] , ondermaatse kwaliteit van haar dienstverlening. Er is dus ook geen causaal verband komen vast te staan tussen enige actie van [geïntimeerde1] en dit omzetverlies.  
      
    
    
      3.16.
      Verder overweegt het hof dat MTB aanspraak maakt op de volledige boete, terwijl alleen de overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde1] ten aanzien van [naam2] in rechte is komen vast te staan en MTB de overige gestelde overtredingen in hoger beroep heeft laten varen. In het kader van de matiging komt hieraan betekenis toe; ook volgens MTB zijn de aan [geïntimeerde1] gemaakte verwijten van overtreding van het relatiebeding minder zwaarwegend dan zij oorspronkelijk dacht. Niettemin blijft MTB aanspraak maken op de volledige boete van € 350.000,00 terwijl een bedrag van € 40.000,00, blijkens de inleidende dagvaarding, ziet op de overtredingen ten aanzien van PTD, de (ex-)werknemers en de (ex-)ZZP-ers die in hoger beroep niet meer voorliggen. Daar komt nog het volgende bij. Blijkens de inleidende dagvaarding berekent MTB de boete ingaande het “voorjaar 2020”. Dat vindt het hof niet in verhouding staan tot de overtreding ten aanzien van (alleen nog maar) [naam2] , omdat MTB voor het eerst [geïntimeerde1] de overtreding van het relatiebeding verwijt bij brief van 29 maart 2021 waarin zij aanspraak maakt op een boetebedrag van € 25.000,00, en zij niet aannemelijk maakt dat [geïntimeerde1] al vanaf “voorjaar 2020” werkzaamheden verrichtte voor [naam2] . MTB brengt wel een foto in het geding van de bedrijfsbus met de namen van [geïntimeerde2] en [naam2] maar een datering ontbreekt zodat het hof niet weet wanneer deze is genomen. Overigens had het op de weg van MTB gelegen, als er, met haar, (veronderstellenderwijs) vanuit wordt gegaan dat [geïntimeerde1] al vanaf “voorjaar 2020” werkzaamheden verrichtte voor [naam2] , [geïntimeerde1] eerder in kennis te stellen van overtreding van het relatiebeding en de daardoor aan haar verschuldigde boete, gelet op de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen MTB en [geïntimeerde1] beheerst. Uit niets blijkt dat MTB dit heeft gedaan. 
      
    
    
      3.17.
      Ook volgt uit de door MTB in de dagvaarding genoemde omzetcijfers dat vooral over de jaren 2018 (€ 79.016,36) en 2019 (€ 161.003,60) door MTB voor [naam2] werd gewerkt. In 2017 (€ 12.611,40) was dat veel minder en in 2020 (€ 6.390,11 dat naar ter zitting bleek omzet uit 2019 betreft) en 2021 was de omzet nihil. MTB heeft die cijfers niet onderbouwd in het licht van de betwisting door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van de door MTB gestelde schade bestaande uit omzetverlies. Niet staat vast hoeveel omzet van MTB over 2017-2019/2020 afkomstig is geweest van [naam2] . Ook echter als (veronderstellenderwijs) wordt uitgegaan van de juistheid van de genoemde omzetcijfers, zijn er feitelijk dus maar twee jaren (2018 en 2019) waarin MTB een flinke omzet realiseerde, terwijl het relatiebeding een duur kent van drie jaar. Geoordeeld wordt dat de lange duur van drie jaar van het relatiebeding daarom niet in een redelijke verhouding staat tot de duur en de opbrengst van de samenwerking tussen MTB en [naam2] , temeer nu hiervoor is geoordeeld dat niet [geïntimeerde1] [naam2] als klant bij MTB heeft weggekaapt, maar dat [naam2] wegens de kwaliteit van de werkzaamheden van MTB eigener beweging met de samenwerking is gestopt. Dat [geïntimeerde1] bij deze projecten was betrokken en fouten zou hebben gemaakt heeft MTB onvoldoende onderbouwd en acht het hof ook niet relevant.
      
    
    
      3.18.
      In de memorie van antwoord en op de zitting heeft [geïntimeerde1] uitgelegd dat de werkzaamheden die [geïntimeerde2] uitvoert niet zien op de aanleg van vloerverwarmingssystemen waar MTB zich mee bezig houdt. [geïntimeerde2] richt zich op de installatie van warmte- en koelsystemen, zoals warmtepompen. In die zin is er dus geen sprake van concurrentie met de bedrijfsactiviteiten van MTB. Dit is door MTB niet weersproken zodat het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      3.19.
      
        [geïntimeerde1] voert als argumenten voor de matiging ook nog aan dat hij in 2018, toen hij de raamovereenkomst ondertekende, in een afhankelijkheidsrelatie stond tot MTB die zijn enige opdrachtgever was. Ook zou hij niet tot nauwelijks de tijd hebben gehad het beding goed tot zich te laten doordringen. Beide argumenten gaan niet op. Het betreft hier immers een overeenkomst tussen twee ondernemers zodat sprake is van contractsvrijheid zonder bijzondere bescherming, zoals in het arbeidsrecht. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde1] niet voor andere opdrachtgevers kon gaan werken. Aan het hof is gebleken dat voorafgaande aan de ondertekening de raamovereenkomst aan hem is gemaild en dat hij deze niet op dezelfde dag heeft ondertekend zodat het hof niet vindt dat [geïntimeerde1] in enige dwangpositie verkeerde en de raamovereenkomst inclusief relatie- en boetebedingen wel direct moest ondertekenen. Evenmin is komen vast te staan dat toekenning van een hoge boete onvermijdelijk zou leiden tot het faillissement van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , nu MTB dit in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken. Deze argumenten van [geïntimeerde1] gaan dus niet op.
      
    
    
      3.20.
      Alles afwegende oordeelt het hof dat de boetes terecht zijn gematigd tot € 20.000,00 omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, zoals het uitgangspunt is in de hiervoor genoemde rechtspraak. Daarmee brengt het hof enerzijds tot uitdrukking dat [geïntimeerde1] zich had moeten houden aan het relatiebeding maar anderzijds dat het belang bij de handhaving van dit beding door MTB sterk is gerelativeerd door de omstandigheid dat [naam2] zelf de beslissing had genomen de samenwerking met MTB te beëindigen en dat [geïntimeerde1] daar dus niet de hand in heeft gehad. Er is dus geen sprake van omzetschade waarvoor [geïntimeerde1] aansprakelijk is. MTB heeft daarnaast laattijdig aanspraak gemaakt op het volledige bedrag aan boetes, waarbij de periode waarover zij de boete heeft berekend niet in een redelijke verhouding staat tot de duur en de opbrengst van de samenwerking tussen MTB en [naam2] . Bovendien gaat het nog uitsluitend om [naam2] omdat alle andere gestelde overtredingen niet zijn komen vast te staan.
      
    
    
      3.21.
      MTB klaagt dat de rechtbank niet de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten over het boetebedrag heeft toegewezen. De rechtbank heeft namelijk overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde1] in verzuim is komen te verkeren met het betalen van de verbeurde boete terwijl dat wel vereist is om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Wat de wettelijke rente betreft overweegt het hof het volgende. Uit de onder r.o. 3.5. aangehaalde brief van MTB aan [geïntimeerde1] van 29 maart 2021 volgt zonder meer dat MTB aanspraak maakt op de boetes. Blijkens het relatie- en boetebeding zijn de boetes zonder nadere ingebrekestelling direct opeisbaar. Dat geldt echter niet voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente over het boetebedrag. Uit rechtspraak volgt dat de wettelijke rente over contractuele boetes pas verschuldigd is na schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 6:82 BW; er moet dus een redelijke termijn voor nakoming worden genoemd en als die termijn ongebruikt verstrijkt is de schuldenaar de wettelijke rente verschuldigd vanaf het einde daarvan. In de verdere correspondentie wordt alleen gezegd dat volgens MTB contractuele boetes zijn verbeurd. Uit geen van de brieven en e-mails van of namens MTB voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht blijkt dat [geïntimeerde1] in gebreke wordt gesteld, als bedoeld in voormeld wetsartikel, zodat de wettelijke rente niet is gaan lopen. Dat betekent dat het hof de wettelijke rente niet eerder kan toewijzen dan vanaf 10 mei 2022 omdat in de inleidende dagvaarding, petitum onder V, wel aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente en het hof de dagvaarding opvat als een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 6:82 BW. [geïntimeerde1] wordt dus veroordeeld tot betaling van de rente vanaf die datum en de beslissing van de rechtbank om geen wettelijke rente toe te wijzen wordt vernietigd.
      
    
    
      3.22.
      Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten stelt het hof vast dat in de procedure bij de rechtbank noch in hoger beroep door [geïntimeerde1] inhoudelijk verweer is gevoerd tegen de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag van € 4.204,75, dat MTB heeft gebaseerd op de hoogte van haar vordering. Nu het verzuim is ingetreden zijn de buitengerechtelijke incassokosten ook opeisbaar en kan het hof deze, anders dan de rechtbank heeft gedaan, wel toewijzen. Het hof ziet aanleiding, gelet op artikel 242 Rv en rechtspraak, dit bedrag ambtshalve te matigen tot € 1.179,75 waarbij aansluiting is gezocht bij de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De reden daarvoor is dat aan MTB een veel lager bedrag dan gevorderd wordt toegewezen. Daarom zal het hof dit bedrag toewijzen, te verhogen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 mei 2022 op basis van dezelfde redenering als vermeld onder 3.21. [geïntimeerde1] wordt dus veroordeeld tot betaling van € 1.179,75 aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente daarover en de beslissing van de rechtbank om deze kosten niet toe te wijzen wordt vernietigd. 
      
      
        
          MTB versus [geïntimeerde2]
        
      
      
    
    
      3.23.
      Zoals gezegd houdt MTB ook [geïntimeerde2] aansprakelijk voor de door haar gestelde omzetschade. MTB stelt dat [geïntimeerde2] onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de tekortkoming in de nakoming van [geïntimeerde1] , door misbruik te maken of te profiteren van het identiteitsverschil tussen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] . [geïntimeerde2] is immers een samenwerkingsrelatie aangegaan met [naam2] met wie [geïntimeerde1] (middellijk aandeelhouder en indirect statutair bestuurder van [geïntimeerde2] ) op grond van het relatiebeding geen zakelijke relatie mocht aangaan. De rechtbank, onder verwijzing naar rechtspraak, heeft de vorderingen tegen [geïntimeerde2] afgewezen. 
      
    
    
      3.24.
      In dit hoger beroep voert MTB aan dat [geïntimeerde1] ten behoeve van [geïntimeerde2] zakelijke  contacten heeft onderhouden met [naam2] en namens [geïntimeerde2] een zakelijke relatie met haar is aangegaan en daarmee een flinke omzet heeft weten te realiseren. [geïntimeerde2] heeft dus wel degelijk geprofiteerd van de wanprestatie van [geïntimeerde2] omdat zij natuurlijk wist dat [geïntimeerde1] het relatiebeding heeft overtreden. Dat er geen overeenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is geen absoluut vereiste om tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] te kunnen concluderen; het is voldoende dat er een directe relatie bestaat tussen wanpresteerder [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] die daarvan als derde profiteert. Bovendien moeten er wel overeenkomsten bestaan tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ; denk aan de inbreng van zijn eenmanszaak, aandeelhouderovereenkomst en managementovereenkomst. En omdat [geïntimeerde1] zich op het standpunt stelt dat niet hij maar [geïntimeerde2] contact heeft onderhouden met [naam2] is er wel degelijk sprake van misbruik van identiteitsverschil. Deze argumentatie wordt door [geïntimeerde2] weersproken.
      
    
    
      3.25.
      Wat betreft het profiteren van wanprestatie geldt de volgende regel. Het profiteren van andermans tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst vereist dat wordt gehandeld met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt. Dit kan onrechtmatig zijn als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde en er bijkomende omstandigheden zijn. Een dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen als MTB aan [naam2] als derde zou verwijten te weten van de wanprestatie van [geïntimeerde1] jegens haar en daarvan te profiteren door met hem zaken te gaan doen. Daar gaat het in deze zaak echter niet over. Hier gaat het erom dat MTB aan [geïntimeerde2] het verwijt maakt dat zij wist van de wanprestatie van [geïntimeerde1] , namelijk de overtreding van het relatiebeding, maar dat dit haar er niet van heeft weerhouden om toch een rechtsverhouding aan te gaan met [geïntimeerde1] . Echter, de door MTB gestelde overeenkomsten tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn op zich niet onrechtmatig jegens MTB omdat [geïntimeerde1] hiermee het relatiebeding niet schendt. [geïntimeerde2] profiteert daarmee niet van de wanprestatie van [geïntimeerde1] . Bovendien geldt ook nog dat er geen bijkomende omstandigheden zijn; er is geen sprake van, zoals MTB stelt, dat [geïntimeerde2] wist of had kunnen weten dat [naam2] als gevolg van de wanprestatie niet veel langer meer zou samenwerken met MTB. Hiervoor immers heeft het hof geoordeeld dat de samenwerking tussen MTB en [naam2] op initiatief van [naam2] al was geëindigd vanwege de klachten over de kwaliteit van de werkzaamheden van MTB.
      
    
    
      3.26.
      Ook wat betreft het gestelde misbruik van identiteitsverschil tussen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] sluit het hof aan bij de overwegingen van de rechtbank. Over misbruik van identiteitsverschil blijkt uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen op een wijze die moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op de rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Anders dan MTB in dit hoger beroep aanvoert is niet doorslaggevend dat door [geïntimeerde2] bij de rechtbank is gesteld dat niet [geïntimeerde1] maar [geïntimeerde2] contact heeft onderhouden met [naam2] . Waar het om gaat is dat [geïntimeerde1] zijn ondernemingsactiviteiten heeft voortgezet in [geïntimeerde2] en zij, vertegenwoordigd door haar indirect enig bestuurder [geïntimeerde1] , een overeenkomst heeft gesloten met [naam2] . Van een situatie als bedoeld in de rechtspraak over misbruik van identiteitsverschil is daarmee geen sprake. Bovendien is duidelijk dat [geïntimeerde1] aan het relatie- en boetebeding is gehouden omdat hij wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan boetes zodat hij niet dankzij enig misbruik van identiteitsverschil daaraan heeft kunnen ontsnappen. 
      
    
    
      3.27.
      De conclusie luidt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens MTB. Zij heeft niet geprofiteerd van de wanprestatie van [geïntimeerde1] en evenmin was er sprake van misbruik van identiteitsverschil. De vorderingen tegen [geïntimeerde2] zijn daarom door de rechtbank terecht afgewezen. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      3.28.
      MTB is grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Het hof overweegt dat het aanleiding ziet om het liquidatietarief salaris advocaat eenmaal te berekenen omdat de verweren van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voor een belangrijk gedeelte gelijk oplopen en zij beiden gebruik hebben gemaakt van dezelfde advocaat die hun standpunten in één memorie van antwoord en één pleitnota heeft verwoord. Betaling door MTB van deze proceskosten aan [geïntimeerde1] of [geïntimeerde2] wordt ook aangemerkt als bevrijdend jegens de ander. Het hof ziet geen aanleiding een andere beslissing te geven over de proceskostenveroordeling in de procedure bij de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 15 maart 2023, behalve de beslissing onder 5.5. die wordt vernietigd,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [geïntimeerde1] om aan MTB te betalen de wettelijke rente over € 20.000,00 vanaf 10 mei 2022 tot de dag van betaling,
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt [geïntimeerde1] om aan MTB te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten 
        € 1.179,75 met de wettelijke rente daarover vanaf 10 mei 2022 tot de dag van betaling,
      
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordelingen onder 4.2. en 4.3. uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.5.
      
        veroordeelt MTB tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] :
        € 5.689,00 aan griffierecht 
        € 8.856,00 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (2 procespunten x appeltarief VI)
      
      
    
    
      4.6.
      betaling aan een van de geïntimeerden bevrijdt in zoverre ook jegens de andere geïntimeerde.
      
    
    
      4.7.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, G.R. den Dekker en M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:2018:207 
  
  
     HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127 
  
  
     HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868 
  
  
     HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285