ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3591, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2003, 02/03429
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Deelnemingsvrijstelling van toepassing op door aandelenruil verworven belang van minder dan 5% in beursgenoteerde vennootschap, nu het verwerven en bezitten van dat belang - in ieder geval aanvankelijk - was gericht op het (be)houden van een strategisch en economisch belang in de branche waarin het concern waartoe belanghebbende behoort, actief is.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op de beroepen van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    twee uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Y, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 mei 2002, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 31 juli 2002.
      De beroepen zijn gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 15 april 2002,  betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1998 alsmede de weigering van de inspecteur tot afgifte van beschikkingen tot vaststelling van het verlies voor de betreffende jaren.
    
    
    Aan belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd voor het jaar 1997 berekend naar een belastbaar bedrag ¦ 992 en een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 420.123. Na bezwaar tegen de aanslagen zijn deze bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
    
    
      De beroepen strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en van de aanslagen en tot vaststelling van het verlies voor het jaar 1997 op ¦ 2.081.625 en voor het jaar 1998, naar het Hof begrijpt, op ¦ 22.620.778. 
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot  ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 11 juni 2003. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting. De door partijen overgelegde pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht in 1990. Zij is onderdeel van een internationaal concern. Haar aandelen worden, uiteindelijk, gehouden door een te W gevestigde 'familie'-stichting. Uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen van deze stichting is onder anderen T. T houdt, via de vennootschap U, middellijk 20% van de aandelen in de vennootschap S, een naar B-lands recht opgerichte en in B-land gevestigde vennootschap die in B-land aan de beurs is genoteerd en zich bezighoudt met de productie en verkoop van q-producten. De andere aandelen in S worden gehouden door familieleden van T, waaronder zijn broer V die CEO is van S. T is tevens bestuurder van S.
    
    2.2. Belanghebbende bezat tot 1 september 1997 16,3% van de aandelen in Q Limited. Q exploiteert q-winkels in D-land. De andere aandelen in Q werden (middellijk) gehouden door R (30%) die bestuurder/CEO was van Q, door T's broer V en door enkele Amerikaanse venturefondsen. T was eveneens bestuurder van Q. De aandelen Q vormden voor belanghebbende een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997/1998; verder: de Wet).
    
    
      2.3. In het kader van een fusie tussen Q en QP (verder: QP) heeft belang-hebbende haar aandelen Q ingeruild voor aandelen QP plus een bijbetaling in contanten. QP is een in E-land aan de beurs genoteerde onderneming die in Europa q-winkels exploiteert. S levert q-producten aan dochtermaat-schappijen van Q en aan QP. 
      Uitgangspunt van de fusie was dat 50% van de totale aandelen in Q zou worden verkocht aan QP tegen afrekening in contanten en dat 50% zou worden geruild tegen aandelen QP. Op basis van deze 50%-50% verdeling zou belanghebbende 117.132 aandelen in QP hebben verkregen. 
      Doordat belanghebbende heeft gekozen voor meer aandelen en minder contanten, is haar uiteindelijke belang uitgekomen op 161.052 aandelen. Na een splitsing van de aandelen in 1997 in de verhouding 4:1 bedraagt het per ultimo 1997 door belanghebbende gehouden aantal aandelen 644.208. Belanghebbende verkreeg aldus 2,56% van de aandelen in QP. 
    
    
    2.4. In een brief gedagtekend 23 oktober 1997 schrijft de gemachtigde aan de inspecteur:
    
    
      "Graag vraag ik uw aandacht voor het volgende.
      Op 9 februari 1995 is door u aan [belanghebbende](…) een ruling afgegeven waarin wordt verklaard dat de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt op het aandelenbelang van 16,3% dat [belanghebbende] momenteel houdt in het kapitaal van [Q].
      In het kader van een fusie zal [belanghebbende] haar belang in Q inruilen voor een aandelenbelang van 2,56% in QP, een beursgenoteerde vennootschap. Daarnaast zal [belanghebbende] een deel van de waarde van de aandelen in Q vergoed krijgen in contanten.
      Ik verzoek u te bevestigen dat terzake van de deelneming QP van, thans, 2,56%,
      mits aan de overige vereisten genoemd in artikel 13 van de Wet op de
      Vennootschapsbelasting is voldaan, de deelnemingsvrijstelling toepassing zal vinden ook al is het een belang van minder dan 5%, aangezien de deelneming in QP wordt gehouden in het kader van de ondernemingsactiviteiten van [belanghebbende] en haar uiteindelijk gerechtigde, en dat voorts de ruling afgegeven op 9 februari 1995 overeenkomstig toepassing zal vinden op de deelneming van [belanghebbende] in QP.
    
    
    
      Ter toelichting op dit verzoek dient het volgende.
      Als gevolg van de aandelenfusie die zal plaatsvinden tussen QP en Q
      verkrijgt [belanghebbende] de deelneming in QP in ruil voor haar deelneming in Q. Een dergelijke aandelenruil kan niet gekwalificeerd worden als het vervreemden van een deelneming en het verwerven van een andere deelneming, nu de deelneming in QP een zelfde bedrijfseconomische plaats in de onderneming van [belanghebbende] zal gaan innemen als de deelneming in Q. In feite behoudt [belanghebbende] haar oorspronkelijke deelneming en vermindert slechts het percentage van het aandelenbelang omdat het totaal geplaatste kapitaal van QP vele malen groter is dan het totaal geplaatste kapitaal van Q.
      Voorts is van belang dat de uiteindelijk aandeelhouder van [belanghebbende], de Italiaans ingezetene T, groot aandeelhouder is in S, een B-lands beursgenoteerde vennootschap. S levert haar produkten (…) al sinds geruime tijd aan zowel Q als QP. De heer T is tevens directeur van S en vice-voorzitter van het bestuur van Q. Door de aandelenruil van de aandelen Q voor een belang van 2,56% in QP heeft de heer T de mogelijkheid om plaats te nemen in het bestuur van QP. In die functie bij QP, welke vennootschap nog een groot potentieel heeft voor leveranties door S dat voorheen nog niet werd gerealiseerd, zal de heer T er op kunnen toezien dat de leveranties van S aan QP in omvang zullen toenemen. Aan de aandelenfusie, het verkrijgen en handhaven van een strategisch belang in de beursgenoteerde vennootschap QP, ligt een zakelijk motief ten grondslag, en het belang in QP wordt aangehouden in het kader van de ondernemingsactiviteiten van de uiteindelijk gerechtigde.
      Op grond van het bovenstaande kwalificeert de deelneming in QP als een
      deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid van de Wet op de Vennootschaps-belasting, nu de deelneming wordt aangehouden in het kader van de  ondernemingsactiviteiten van de uiteindelijk gerechtigde aandeelhouder van
      [belanghebbende] en derhalve in de lijn ligt van de normale uitoefening van de onderneming van [belanghebbende]."
      2.5. Belanghebbende heeft het verzoek aan de inspecteur om een bevestiging dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het belang in QP herhaald in brieven van 19 november 1997 en 5 juni 1998. De aandelen QP zijn in 1997 en 1998 in waarde gedaald. Het verlies bedroeg ¦ 2.082.617 in 1997 en ¦ 23.245.548 in 1998. 
    
    
    
      2.6. Belanghebbende heeft op of omstreeks 30 april 1999 70.000 aandelen QP aan een derde verkocht en vervolgens, op of omstreeks 30 juni 1999, het grootste deel (388.054) van de resterende aandelen verkocht aan een dochtervennootschap in C-land. Op naam van belanghebbende bleven  186.154 aandelen staan die in escrow waren gegeven tot zekerheid voor garanties voor Q.
      2.7.1. In december 1997 bleek dat T geen bestuursfunctie kreeg bij QP. Belanghebbende kon dat ook niet afdwingen omdat vóór de fusie (mondeling) was afgesproken dat een 3%-belang in beginsel recht zou geven op een bestuurszetel en zij niet ten minste 3% van de aandelen in Q had verworven. R had (wèl) ruim 3% van de aandelen in QP verworven en kreeg bij QP de functie van bestuurder/manager voor D-land. 
    
    
    
      2.7.2. In zijn schriftelijke verklaring van 8 juni 2001 schrijft T hieromtrent: 
      "At first, according to the commitments with (…), Chairman of [QP], I should have been appointed director of the Board of Directors of the new combined entity, in the position of supervising essentially the Italian subsidiairy (…). This was on the basis of my personal experience in the business, and not a right that [belanghebbende] could demand on the basis of the sale agreement. (…) The intention of my role as strategic investor bringing in expertise in the business was never accomplished as the implementation of such function (as director of [QP]) became more improbable as time passed, as it turned out that we had different thoughts on the approach of the business.".
    
    
    
      2.8. De aangifte vennootschapsbelasting 1997 van belanghebbende die is ingediend in juni 1998, vermeldde een belastbaar bedrag van ¦ 992. Daarbij is het over 1997 geleden verlies op de aandelen QP ad ¦ 2.082.617 aangegeven als niet aftrekbaar deelnemingsverlies. Bij brief van 18 februari 1999 heeft belanghebbende een herziene aangifte ingediend en het verlies alsnog in aftrek gebracht. 
      De herziene aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van ¦ 2.081.625 negatief. 
    
    
    2.9. In de aangifte vennootschapbelasting 1998 is het verlies op de aandelen QP in aftrek gebracht. De aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van ¦ 22.720.443 negatief. 
    
    2.10. In juli 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld met als doel vast te stellen of het door belanghebbende gehouden belang in QP is aan te merken als een deelneming in de zin van artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet. In het onderzoeksrapport van 9 augustus 2001 is als conclusie vermeld dat het belang in QP inderdaad als zodanig gekwalificeerd dient te worden. 
    
    
      2.11. Bij de aanslagregeling voor de jaren 1997 en 1998 heeft de inspecteur de conclusie uit het onderzoeksrapport gevolgd. 
      De aanslag voor het jaar 1997 is met dagtekening 31 augustus 2001 opge-legd naar een belastbaar bedrag van ¦ 992. 
      Bij de aanslagregeling voor het jaar 1998 is het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:
      Aangegeven belastbare winst                  		-/-f 22.720.443
    
    
    
      Bij: door te berekenen managementkosten		    f        99.665
             niet-aftrekbaar verlies QP                  		      23.245.548
      Af: onbelast resultaat QP                        		 -/-      204.647
      Correctie                                                     		 f    23.140.566
    
    
    Belastbaar bedrag                                       		 f         420.123 
    
    Na bezwaar zijn de aanslagen bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of het aandelenbezit van belanghebbende in QP op grond van het bepaalde in artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet in de onderhavige jaren moet worden gelijkgesteld met een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, van de Wet.
    
    Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil of belang-hebbende verplicht is de aandelen QP ten tijde van de verwerving te waarderen op de kostprijs van de ingeruilde aandelen Q.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Een aandelenbezit van minder dan 5% dient, blijkens artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet, gelijkgesteld te worden met een deelneming in de zin van het tweede lid van dat artikel, indien het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belasting-plichtige gedreven onderneming. In zijn arrest van 14 maart 2001, nr. 36.145, BNB 2001/210, heeft de Hoge Raad in dit verband geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5% anders dan als belegging aanhoudt, de gevolgtrekking recht-vaardigt dat die belastingplichtige dit aandelenbezit aanhoudt in de lijn van de normale uitoefening van de door hem gedreven onderneming. 
      Daarnaast geldt niet als zelfstandig vereiste dat de belastingplichtige een onderneming drijft, aldus de Hoge Raad. 
      Het Hof zal mitsdien onderzoeken of belanghebbende, zoals de inspecteur heeft gesteld, met het bezit van de aandelen QP niet enkel streeft naar het rendement en de waardestijging die van het bezit bij normaal vermogens-beheer kunnen worden verwacht en of die aandelen derhalve niet slechts worden gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier.
    
    
    5.2. De inspecteur heeft gesteld dat in casu geen sprake is van normaal vermogensbeheer en daartoe met name gewezen op de omstandigheden waaronder, en de doelstelling waarmee, het belang in QP in 1997 werd verworven. Belanghebbende heeft een en ander gemotiveerd betwist en onder meer gesteld dat het oogmerk van het behalen van een additioneel rendement slechts moet worden bezien vanuit de bedrijfsuitoefening van belanghebbende zelf. 
    
    
      5.3. Het Hof overweegt als volgt.
      Vaststaat dat QP actief is in de q-branche en dat de aan belanghebbende, via haar uiteindelijk gerechtigde (T), gelieerde vennootschap S zich bezighoudt met de productie en verkoop van q-producten. In dit verband is op zich juist de stelling van belanghebbende dat de enkele omstandigheid, dat een vennootschap aandelen verwerft in een vennootschap die werkzaam is in dezelfde branche als waarin zij, of een met haar gelieerde vennootschap, werkzaam is, onvoldoende is om te kunnen spreken van het anders dan als belegging aanhouden van dat aandelenbezit. Naar het oordeel van het Hof doen zich in het onderhavige geval echter zodanige bijkomende feiten en omstandigheden voor, dat het vermoeden is gewettigd dat - althans in de hier aan de orde zijnde jaren - geen sprake is van een willekeurige belegging en dat de aandelen niet slechts worden gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier. 
      Immers, naar het Hof uit de tussen partijen vaststaande feiten en met name uit de onder 2.4. geciteerde brief van de gemachtigde van 23 oktober 1997 afleidt, was het verwerven en bezitten van het belang in QP door belanghebbende - in ieder geval aanvankelijk - gericht op het (be)houden van een strategisch en economisch belang in de q-industrie dat in de lijn lag van de ondernemingsactiviteiten van de aan haar, via T, gelieerde vennootschap S, alsmede op het versterken van de samenwerking tussen de onderneming van S en de na de fusie van Q en QP ontstane onderneming. Mede gelet op de verklaring van T van 8 juni 2001 (zie 2.7.2.), zou daarbij het belang van belanghebbende in de nieuwe combinatie, naar haar - in ieder geval aanvankelijke - bedoeling, via T van invloed zijn op de aard en/of omvang van die samenwerking. 
      In het onderhavige geval wordt het hiervoor bedoelde vermoeden nog versterkt door de omstandigheden dat belanghebbende de aandelen QP heeft verkregen door ruil van aandelen in een vennootschap die voor haar een deelneming vormden in de zin van artikel 13, tweede lid, van de Wet, dat belanghebbende het er bij die aandelenruil toe heeft geleid dat zij meer aandelen ontving dan het aantal waartoe zij op basis van de onder 2.2. vermelde 50%-50% verdeling zou zijn gerechtigd, alsmede dat belanghebbende - vanaf 1999 indirect, via haar dochtervennootschap in C-land - de aandelen QP heeft gehouden ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke aandeelhouder T geen bestuursfunctie bij QP zou verkrijgen. 
    
    
    
      5.4. Het vermoeden dat de aandelen QP in de onderhavige jaren anders dan als een pure belegging werden gehouden, is door belanghebbende met hetgeen zij heeft gesteld, niet ontzenuwd. 
      De omstandigheid dat belanghebbende zelf geen rechtstreeks bedrijfs-economisch of zakelijk belang bij de onderneming van QP had, doet immers niet af aan hetgeen onder 5.3. hiervoor is overwogen, dat de aandelen QP voor belanghebbende niet de functie hadden van min of meer willekeurig gekozen opbrengstgevende vermogensbestanddelen maar, binnen het concern waartoe zij behoort, die van een strategisch gekozen belang. Om dezelfde redenen faalt ook het betoog van belanghebbende dat zij feitelijk nooit meer (zeggenschaps-)rechten in, dan wel invloed op, het bedrijfsbeleid van QP heeft kunnen uitoefenen dan een willekeurige, beleggende aandeelhouder, dat zij geen afspraken met QP heeft gemaakt omtrent haar betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van Q of QP ná de aandelenruil, en dat de omzet die S met haar verkopen aan Q en QP in de jaren 1997, 1998 en 1999 behaalde, slechts 0,5% tot 1% bedroeg van de totale omzet van S. 
      Het Hof heeft bij zijn voorgaande oordelen in aanmerking genomen dat niet is uit te sluiten dat, naar belanghebbende heeft gesteld, op enig moment sprake is geweest van een verandering van inzicht omtrent het aanhouden van haar belang in QP. Nu belanghebbende zulks echter eerst bij brief van 18 februari 1999 aan de inspecteur heeft medegedeeld, acht het Hof niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat een dergelijke verandering van inzicht zich reeds in (een van) de onderhavige jaren heeft voorgedaan. 
    
    
    5.5. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk derhalve aan de inspecteur. Voor dat geval heeft belanghebbende de hoogte van de aan haar opgelegde aanslagen niet betwist. 
     
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 17 december 2003 door mrs. Faase, Beukers-van Dooren en Hamer, in tegenwoordigheid van mr. Thijssen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.