ECLI:NL:RBMNE:2024:3415, Rechtbank Midden-Nederland, 29-05-2024, 10947822 MC EXPL 24-1303
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Betaling factuur meerwerk ogv artikel 7:753 BW. Algemene voorwaarden van beide partijen niet van toepassing door het gebrek aan overeenstemming. Geen betalingsverplichting voor het meerwerk, omdat de waarschuwing als bedoeld in artikel 7:753 lid 3 BW ontbreekt. Verwerping van mogelijk beroep op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Almere
    
    
    
      Zaaknummer: 10947822 MC EXPL  24-1303
    
    
    
      
        Vonnis van 29 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. C.I.M. Molenaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. F.W. Aartsen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 28 september 2022;
      - de mondelinge behandeling van 20 december 2022;
      - de brief van [gedaagde] van 19 april 2023;
      - de e-mail van [eiseres] van 25 september 2023;
      - de brief van de rechtbank van 5 oktober 2023 aan partijen;
      - de brief van [eiseres] van 19 februari 2024;
      - de akte van [gedaagde] van 20 maart 2024.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2022. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Op verzoek van partijen is de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de stand van zaken omtrent de betaling door de Gemeente [gemeente] . Partijen hebben vervolgens op 19 april 2023 en 25 september 2023 verzocht de zaak aan te houden, omdat de financiële afrekening met de Gemeente [gemeente] nog moest gebeuren. De kantonrechter heeft daarna beslist dat de zaak ambtshalve wordt doorgehaald op de zitting van 4 oktober 2023 en de meest gerede partij de kantonrechter kan verzoeken de zaak weer op de rol te plaatsen. Op 19 februari 2024 heeft [eiseres] verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen en vonnis te wijzen. [gedaagde] heeft daar bij akte van 20 maart 2024 op gereageerd.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [eiseres] exploiteert een betonfabriek. Haar bedrijfsactiviteiten bestaan
        uit vervaardiging van stortklare beton, vervaardiging van producten van beton voor de bouw
        en een groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen. [gedaagde] exploiteert een groothandel in bouwmaterialen, zand en grind.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft in opdracht van [gedaagde] vervaardigd en geleverd 2 brugdekdelen, 4 prefab kolommen en 2 prefab stootplaten voor de [naam] te [plaats 1] en inclusief instortvoorzieningen, gains, aardplaten met een bepaalde betonkwaliteit (B2 CUR-100). 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagde] heeft op 20 april 2020 aan [eiseres] een opdrachtbevestiging gestuurd voor de Prefab Beton werkzaamheden aan de [naam] te [plaats 1] voor een bedrag van                  € 59.000,00. In de opdrachtbevestiging is onder meer het volgende opgenomen:
        
          “(..)” Met het oog op de uit te voeren werkzaamheden zijn door de opdrachtgever en opdrachtnemer de volgende afspraken gemaakt:
        
        
          Uitgangspunten:
        
      
      
        - Meer- en minderwerk dient tijdig en vooraf gemeld te worden bij de contactpersoon, bij melding achteraf zal het meer- en minderwerk niet worden vergoed;
      
      
        - Meer- en minderwerken mogen pas uitgevoerd na opdracht;”
      
      
      
        
          “(..)”- Op al onze aanbiedingen en Inkopen zijn de Algemene Voorwaarden van de [naam gedaagde] [....] B.V. van toepassing. Voorwaarden van derden wijzen wij nadrukkelijk van de hand.”
        
        De opdrachtbevestiging is niet door [eiseres] getekend. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        De Algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [gedaagde] vermeldt in artikel 23 het volgende:
        
          “(..) 23.1 De in de overeenkomst vermelde prijs is vast. Er vindt geen verrekening plaats van wijzigingen van lonen, prijzen, materialen en dergelijke. De overeengekomen prijs is exclusief BTW.
        
      
    
    
      23.2
      
        Opdrachtnemer zal opdrachtgever uitsluitend meerwerk in rekening kunnen brengen indien en voor zover opdrachtgever haar voor de uitvoering van dit meerwerk, voorafgaand aan de betreffende werkzaamheden uitdrukkelijk schriftelijk opdracht heeft verstrekt én voor zover opdrachtgever dit meerwerk op haar beurt vergoed krijgt van de principaal.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eiseres] stuurt op 22 april 2020 aan [gedaagde] een orderbevestiging voor een totaalbedrag van € 59.000,00. De orderbevestiging vermeldt onder meer het volgende:
        
          “(..) Algemene voorwaarden: De algemene koop- en verkoopvoorwaarden van betonfabriek [eiseres] BV zijn ten alle tijde van toepassing
        
        
          (Ktr: geschreven tekst toegevoegd door [gedaagde] ) Akkoord i.c.m. het ondertekende contract [gedaagde] retour gestuurd. ( [.] )
        
      
      
      
        
          “(..) Uw opdracht wordt pas in de planning opgenomen nadat wij een getekende versie van deze bevestiging retour hebben ontvangen.”
        
        
          (Ktr; geschreven tekst toegevoegd door [gedaagde] ) Deze orderbevestiging is alleen akkoord indien het door [gedaagde] opgestelde contract ondertekend retour is gestuurd.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 18 mei 2021 volgt nog een offerte van de zijde van [eiseres] voor de levering van een Pijler als eerder gestort voor een bedrag van € 8.374,05, waarbij de algemene koop- en verkoopvoorwaarden van betonfabriek [eiseres] B.V. te alle tijde geldig is verklaard en ook weer onder vermelding van (geschreven tekst [gedaagde] toegevoegd): “Akkoord i.c.m. het ondertekende contract [gedaagde] retour gestuurd. [.] ”.
      
    
    
      2.7.
      
        De Algemene koop- en verkoopvoorwaarden van [eiseres] vermeldt onder meer het volgende:
        
          “(..) III Prijzen
        
      
      
        1. Indien niet anders is vermeld, zijn onze prijzen exclusief omzetbelasting en zijn deze gebaseerd op de ten tijde van de overeenkomst geldende materiaal- en grondstofprijzen, salarissen, sociale lasten, vervoerskosten, van overheidswege vastgestelde belastingen en andere kosten.
      
      
        2. Wij hebben het recht om wijzigingen van de in lid 1 van dit artikel bedoelde kosten, ook tijdelijke, aan de koper door te berekenen.
      
      
        3. Wij behouden ons het recht voor om aan de koper extra kosten, ten gevolge van omstandigheden waarmee bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden en die aan ons derhalve niet kunnen worden toegerekend en in verhouding tot de overeengekomen prijs aanzienlijk zijn, in rekening te brengen.
      
      
        4. Onder de in lid 3 van dit artikel bedoelde kostenverhogende omstandigheden worden in ieder geval verstaan vorst of abnormale waterstand.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft de volgende facturen voor de door haar verrichte werkzaamheden bij [gedaagde] ingediend:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Datum
              
              
                Factuurnummer
              
              
                Bedrag
              
            
            
              
                07 juni 2021
              
              
                210735
              
              
                €   16.421,78
              
            
            
              
                15 juni 2021
              
              
                210774
              
              
                €     9.334,13
              
            
            
              
                15 juni 2021
              
              
                210775
              
              
                €   10.132,60
              
            
            
              
                30 juni 2021
              
              
                21000003
              
              
                €   13.116,40
              
            
            
              
                30 juni 2021
              
              
                210842
              
              
                €   50.567,40
              
            
            
              
                01 juli 2021 
              
              
                210843
              
              
                €     1.223,31
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                € 100.795,62
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 3 en 6 mei 2021 vindt per e-mail tussen partijen correspondentie plaats over de door [eiseres] gemaakte kosten (zwarte tekst is van [eiseres] en rode tekst is van [gedaagde] ): 
        
          “(..) [eiseres] heeft veel kosten gemaakt. Deze kosten heb ik verwoord in de mail hieronder.
        
        
          Nu is [gedaagde] onze klant en niet de gemeente [gemeente] . Dat klopt, echter voorwaarden en
        
        
          uitgangspunten m.b.t. de leveranties zijn gesteld door de gemeente in de contractstukken
        
        
          Het proberen de kosten te verhalen kan met een simpel antwoord weerlegd worden. Nee, de
        
        
          gemeente vergoed deze kosten niet. Dat is zeer zeker niet hoe wij het er mee om gaan, ik heb
        
        
          duidelijk richting je uitgesproken dat wij er alles aan doen om de kosten te verhalen, daarbij tevens
        
        
          uitgesproken dat m.b.t. de discussiepunten en extra kosten aangaande jullie producten wij input van
        
        
          jullie nodig hebben en gezamenlijk optrekken om e.e.a. vergoed te krijgen, een simpel antwoord met
        
        
          afwijzing volstaat hier zeker niet in en zullen wij ook zeer zeker niet accepteren, daarvoor hebben wij
        
        
          ons dossier richting de gemeente denk ik ook voldoende gevuld.
        
        
          De relatie tussen de gemeente en ingehuurde medewerkers van dit werk en [eiseres] verloopt
        
        
          bijzonder stroef. Dat is een understatement, maar dat geld niet alleen voor [eiseres] , maar ook voor
        
        
          ons, m.a.w. we hebben elkaar nodig om de schade te beperken
        
        
          ik zou graag van u horen welke kosten u rechtvaardig vindt. Mijn rechtvaardiging heb ik per mail
        
        
          omschreven. Daar alleen u onze klant bent wil ik de kosten graag afwikkelen met [gedaagde] . Zoals ook
        
        
          reeds telefonisch richting jou uitgesproken vind ik alle kosten te rechtvaardigen die er inzichtelijk
        
        
          gemaakt zijn. Daarbij heb ik gelijk de kanttekening gemaakt dat e.e.a nog wel over de streep
        
        
          getrokken moet worden bij de gemeente want als wij ( [eiseres] en [gedaagde] ) niet op basis van de
        
        
          contractstukken en vastgestelde uitgangspunten uit werkplannen voldoende onderbouwd en
        
        
          aangetoond krijgen dat we in ons gelijkstaan, dan ga ik de verantwoording ten aanzien jullie
        
        
          onderdelen hiervoor niet overnemen, dat lijkt me begrijpelijk
        
        
          Daarbij heeft de gemeente haar Keutel ingetrokken betreffende goedkeuring van het poetswerk van
        
        
          de pijlers. De reparateur heeft nog geprobeerd de grotere luchtbellen zo te repareren dat ze 100%
        
        
          vlak met het omliggende beton liggen, maar een minimaal hoogteverschil kleiner of gelijk aan 1 mm.
        
        
          is niet te voorkomen. De reactie van de gemeente is voor ons grotendeels niet akkoord en niet op
        
        
          basis van de uitgangspunten in ons werkplan. We accepteren dit dus ook niet en op dit moment
        
        
          werken we aan een tegenreactie, wordt vervolgd dus, [A (voornaam)] heeft hierover ook contact met [B (voornaam)]
        
        
           (..)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 1 juli 2021 schrijft [eiseres] per e-mail aan [gedaagde] het volgende:
        
          “Onder meer in mijn e-mail van 21 april jl. heb ik uitvoerig toegelicht dat [eiseres] als gevolg van allerlei nadere eisen gesteld door de gemeente [gemeente] extra manuren heeft moeten maken. Die uren heb ik inmiddels opgevoerd als meerwerk. Bij het opstellen van de offerte heeft [eiseres] daar immers geen rekening mee hoeven houden. Ik verwijs naar artikel III lid 3 van onze Algemene Voorwaarden die op onze overeenkomst van toepassing zijn (..)”. 
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft op 9 juli 2021 een bedrag aan [eiseres] voldaan van € 75.000,00 en heeft op 4 november 2021 een bedrag voldaan van € 7.839,22. Een bedrag van € 17.956,40 is onbetaald gebleven.
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft op 28 september 2022 een tussenvonnis gewezen. De inhoud van dat tussenvonnis moet als hier ingelast worden beschouwd en de daarvan deel uitmakende overwegingen worden gehandhaafd.
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
      
    
    
      3.2.
      Ten aanzien van de al dan niet verschuldigdheid van de factuur van 30 juni 2021 factuurnummer 21000003 voor een  bedrag van € 13.116,40 beroepen beide partijen zich op de toepasselijkheid van hun eigen algemene voorwaarden. [eiseres] meent dat de factuur op grond van artikel III sub 3 van haar voorwaarden verschuldigd is ten gevolge van omstandigheden waarmee zij bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te houden, terwijl [gedaagde] meent dat de factuur niet is verschuldigd op grond van artikel 23.2 van haar algemene voorwaarden, omdat niet voorafgaand aan het meerwerk door [gedaagde] daartoe schriftelijk opdracht is verstrekt en haar opdrachtgever, de gemeente [gemeente] , ook niet is overgegaan tot vergoeding van die factuur. 
      
    
    
      3.3.
      De vraag die thans voorligt is of een van beide algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. De door [gedaagde] aan [eiseres] toegestuurde opdrachtbevestiging van 20 april 2020, waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [gedaagde] , is niet door [eiseres] aan [gedaagde] ondertekend retour gezonden. In plaats daarvan heeft [eiseres] aan [gedaagde] een eigen orderbevestiging van 22 april 2020 toegezonden, waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [eiseres] . [gedaagde] heeft op deze orderbevestiging met pen bijgeschreven dat deze alleen akkoord is indien de door [gedaagde] opgestelde opdrachtbevestiging ondertekend door [eiseres] retour wordt gezonden. Dat laatste is niet gebeurd. Als dat wel was gebeurd dan zou dat tot gevolg hebben gehad dat er een door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van [gedaagde] zou liggen en een (al dan niet ondertekende) orderbevestiging van [eiseres] met dus verschillende ‘toepasselijke’ algemene voorwaarden. Dat kan niet. Maar ook in de huidige situatie dat de opdrachtbevestiging van [gedaagde] door [eiseres] niet ondertekend retour is gezonden, bestaat er tussen partijen dus geen overeenstemming over welke voorwaarden nu van toepassing zijn op de overeenkomst. De conclusie is dan ook dat de algemene voorwaarden van [eiseres] noch de algemene voorwaarden van [gedaagde] op de overeenkomst van toepassing zijn. 
      
      
        
          Betalingsverplichting van € 4.840,00
        
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] heeft voor het project aan [gedaagde] een totaalbedrag in rekening gebracht van € 100.795,62. [gedaagde] heeft aan [eiseres] een totaalbedrag betaalt van € 82.839,22. [eiseres] vordert een bedrag van € 17.956,40. Die vordering ziet op de factuur van 30 juni 2021 voor een bedrag van € 13.116,40, welke factuur door [gedaagde] wordt betwist en welke factuur hieronder verder wordt besproken. Er resteert dan een bedrag van € 4.840,00. Ter zitting van 6 december 2022 heeft [gedaagde] de verschuldigdheid van dit bedrag erkend, zodat dit bedrag in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde] beroept zich echter op opschorting en verrekening met haar vordering waarover hieronder meer.
      
      
        
          Geen betalingsverplichting € 13.116,40 (kostenverhogende omstandigheden)
        
      
    
    
      3.5.
      De factuur van 30 juni 2021 ziet op extra uren van de projectleider, de constructeur, de beton technoloog, de productieleider [plaats 2] , de productieleider [plaats 3] , de heer [C] , de kilometers [plaats 3] – [plaats 2] , de inhuur bureau en het rapport met werkwijze. [eiseres] meent dat zij deze kosten in rekening mag brengen op grond van artikel 7:753 en/of 7:755 BW. [gedaagde] heeft volgens [eiseres] in opdracht van de gemeente [gemeente] de stortingsmethode van ‘liggend’ naar ‘staand’ gewijzigd. [gedaagde] meent daarentegen dat [eiseres] gehouden was beton te leveren volgens de beoordelingsklasse B2 CUR-100 en kennelijk meer tijd heeft moeten besteden om aan de overeenkomst te voldoen, welke omstandigheid niet voor rekening en risico van [gedaagde] kan komen. Voor zover de factuur al als meerwerk valt aan te merken geldt volgens [gedaagde] dat in de opdrachtbevestiging is opgenomen dat het meerwerk vooraf dient te worden gemeld en dat achteraf melding niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook heeft [eiseres] [gedaagde] niet gewaarschuwd voor de kostenverhoging. Bovendien stelt [gedaagde] haar betalingsverplichting tevens afhankelijk van de vraag of de gemeente [gemeente] bereid is tot betaling aan [gedaagde] over te gaan, waaronder de extra kosten van [eiseres] . 
      
    
    
      3.6.
      De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag in hoeverre de gemeente [gemeente] , en in het verlengde daarvan [gedaagde] , andere eisen ging stellen aan de wijze waarop de betonnen pijlers zouden worden geproduceerd (niet ‘liggend’ maar ‘staand’) als gevolg waarvan [eiseres] allerlei extra werkzaamheden heeft moeten verrichten, waaronder de in rekening gebrachte manuren en reiskosten, welke eisen bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] niet waren voorzien. [eiseres] stelt immers dat om aan de hoogste kwaliteitsgraad te kunnen voldoen de 4 pijlers ‘liggend’ moesten worden gestort hetgeen tot minder luchtbellen aan de oppervlakte zou leiden. Deze werkwijze was tussen partijen afgesproken c.q. tussen partijen in confesso, aldus [eiseres] . [gedaagde] betwist dat en stelt dat [eiseres] zich heeft geconformeerd aan het bestek van de gemeente en dat daaruit blijkt dat ‘liggend’ storten onmogelijk was omdat er dan stortvlakken in het zicht zouden komen, onder verwijzing naar het inspectieverslag van 9 maart 2021 naar aanleiding van een prefab proefstuk voorafgaand aan de uiteindelijke uitvoering van het werk. Met de wetenschap dat de pijlers niet ‘liggend’ konden worden gestort komen de extra werkzaamheden voor rekening en risico van [eiseres] , aldus [gedaagde] .
      
    
    
      3.7.
      Uit de opdrachtbevestiging van [gedaagde] noch uit de orderbevestiging van [eiseres] valt af te leiden op welke wijze de pijlers van de brug dienden te worden gestort. Dat uit het bestek en/of de overeenkomst tussen de gemeente [gemeente] en [gedaagde] volgt dat de pijlers ‘staand’ of op de ‘kop’ moesten worden gestort en dat dat ook ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is gedeeld met [eiseres] is vooralsnog niet, althans onvoldoende, gebleken. [gedaagde] heeft het bestek noch de overeenkomst met de gemeente in het geding gebracht. Aan de andere kant heeft [eiseres] geen stukken overgelegd waaruit volgt dat tussen partijen is overeengekomen dat de pijlers ‘liggend’ zouden worden gestort. Veronderstellenderwijs dat moet worden uitgegaan van de afspraak tot ‘liggende’ storting, welke afspraak is gewijzigd in ‘staande’ storting, overweegt de kantonrechter als volgt. In die situatie moet dan worden aangenomen dat de overeengekomen ‘staande’ stortingsmethode deel is gaan uitmaken van de overeenkomst en de wijziging van die methode naar een arbeidsintensieve, duurdere methode een kostenverhogende omstandigheid is die onder de reikwijdte van artikel 7:753 BW valt (en niet onder het begrip meerwerk van artikel 7:755 BW, dat betrekking heeft op verhoging van de aanneemsom wegens meerwerk in verband met een door de opdrachtgever gewenste toevoeging of verandering in het overeengekomen werk). Voor zover [eiseres] zich beroept op artikel 7:755 BW, faalt dit beroep dus. Ervan uitgaande dat de kostenverhogende omstandigheid niet aan [eiseres] kan worden toegerekend, dan nog mogen de extra kosten niet op de voet van artikel 7:753 BW aan [gedaagde] worden doorberekend omdat de kantonrechter van oordeel is dat niet is voldaan aan de in lid 3 van dat artikel neergelegde waarschuwingsplicht.
      
    
    
      3.8.
      Uit het bepaalde in artikel 7:753 lid 3 BW, bezien in samenhang met het bepaalde in de eerste twee leden van dat artikel, volgt dat de mogelijkheden die een aannemer heeft om de aanneemsom aan te passen aan kostenverhogende omstandigheden die zich pas voordoen na het sluiten van de overeenkomst of die pas daarna aan het licht treden, alleen gelden “indien de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, opdat deze tijdig gebruik kan maken van het hem in artikel 7:764 BW toegekende recht, hetzij een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk” dan wel in dit geval de prijsverhoging voor te leggen aan haar opdrachtgever de gemeente [gemeente] . In de redactie van het artikel ligt besloten dat genoemde waarschuwing dient plaats te vinden voorafgaand aan de prijsverhoging; immers, alleen dan kan de opdrachtgever nog tijdig invulling geven aan de mogelijkheden waartoe de waarschuwing dient. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] niet voorafgaand aan de toepassing van de ‘staande’ stortingsmethode [gedaagde] daarvan expliciet in kennis heeft gesteld, noch van de (aanzienlijke) extra kosten die daaruit zouden voortvloeien. Ter zake ontbreekt derhalve een waarschuwing als bedoeld in artikel 7:753 lid 3 BW.
      
    
    
      3.9.
      Weliswaar is de kostenverhoging tussen partijen in de correspondentie onderwerp van gesprek geweest op 21 april 2021 en 3 en 6 mei 2021 maar van een tijdige waarschuwing in de zin van artikel 7:753 lid 3 BW, zoals hiervoor al is overwogen, is geen sprake meer indien de waarschuwing pas plaatsvindt nadat de noodzaak tot kostenverhoging zich reeds heeft voorgedaan. De werkzaamheden van [eiseres] zijn in ieder geval aangevangen met de proefstorting volgens de ‘staande’ methode in maart 2021 voordat [eiseres] de extra kosten met [gedaagde] heeft besproken. Voor zover uit de stellingen van [eiseres] moet worden afgeleid dat zij nog wel tijdens de uitvoering van de werkzaamheden haar aanspraak op bijbetaling in april en mei 2021 kenbaar heeft gemaakt jegens [gedaagde] , zodat de vergoeding desondanks dient te worden toegekend, gaat de kantonrechter daaraan voorbij. De waarschuwing van artikel 7:753 lid 3 BW dient immers zo tijdig te zijn dat de opdrachtgever zich kan beraden over eventueel te ondernemen stappen en dat hij voldoende gelegenheid heeft om de waarschuwing op zijn beurt door te geleiden naar zijn opdrachtgever. Daarvan is op het moment dat de werkzaamheden reeds zijn aangevangen geen sprake meer.
      
    
    
      3.10.
      Voor zover uit de stellingen van [eiseres] nog moet worden afgeleid dat zij zich er op beroept dat in de omstandigheden van het geval zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] akkoord was met de prijsverhoging en dat het beroep van [gedaagde] op schending van de waarschuwingsplicht van artikel 7:753 lid 3 BW in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan [eiseres] hierin niet worden gevolgd. [eiseres] stelt dat de (‘staande’) proefstorting van de 3.5 meter hoge pijler is mislukt, zoals ook volgt uit het inspectierapport. [gedaagde] heeft de nieuwe pijler op basis van de offerte van 18 mei 2021 wel voor zijn rekening genomen in weerwil van de overeenkomst, waarin is opgenomen dat de kosten van de proefstukken bij de prijs is inbegrepen. Dat is op zijn minst een aanwijzing dat [gedaagde] zich kennelijk gehouden voelde dit ‘meerwerk’ (als kostenverhogende omstandigheid) wel te vergoeden kennelijk als gevolg van de afwijkende stortwijze. Uit de stukken volgt verder dat de relatie met de gemeente [gemeente] over de uitvoering van het werk door [gedaagde] met [eiseres] als onderaannemer op zijn minst moeizaam verliep. Dit volgt ook uit de tussen [gedaagde] en [eiseres] gewisselde correspondentie van onder meer 3 en 6 mei 2021. [gedaagde] heeft daarin verwoord dat zij alle kosten van [eiseres] te rechtvaardigen vindt, aldus [eiseres] .
      
    
    
      3.11.
      De door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen in de omstandigheden van dit geval niet de conclusie rechtvaardigen dat zij er gerechtvaardigd op heeft kunnen en mogen vertrouwen dat [gedaagde] akkoord was met de prijsverhoging. Voorts dient de rechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid te betrachten. Zulks geldt hier te meer, omdat anders de wettelijke eisen voor prijsaanpassing in de zin van artikel 7:753 BW worden uitgehold. [eiseres] gaat er aan voorbij dat [gedaagde] weliswaar in de correspondentie heeft aangegeven de kosten rechtvaardig te vinden, maar slechts onder de voorwaarde dat de gemeente [gemeente] bereid is die kosten te dragen. Van een onvoorwaardelijke toezegging is dus geen sprake. Het enkele feit dat [gedaagde] de kosten van de vervanging van de proefpijler heeft gedragen is onvoldoende om een betalingsverplichting aan te nemen. Dat de opdrachtgever de noodzaak van de kostenverhoging als professionele partij heeft moeten begrijpen, baat evenmin. Dat geldt alleen indien sprake is van toepassing van artikel 7:755 BW (daarvan is in het onderhavige geval geen sprake), maar ook daar geldt dat de onderaannemer haar opdrachtgever tijdig dient te wijzen op de noodzaak van een prijsverhoging. Met inachtneming hiervan oordeelt de kantonrechter dat de door [eiseres] aangedragen feiten en omstandigheden, in het hier aan te nemen geval dat [gedaagde] niet tijdig en correct is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, niet de stelling kunnen dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich beroept op artikel 7:753 lid 3 BW en dat de extra kosten (volledig) voor rekening van [eiseres] komen. Een mogelijk beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW wordt verworpen. 
      
    
    
      3.12.
      Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat de betalingsverplichting voor [gedaagde] wel gaat gelden op het moment dat [gedaagde] de kosten, zoals in rekening gebracht, van [eiseres] vergoed heeft gekregen van de gemeente [gemeente] .
      
      
        
          Opschorting en verrekening
        
      
    
    
      3.13.
      
        [gedaagde] beroept zich op opschorting en verrekening van zijn betalingsverplichting onder verwijzing naar zijn in reconventie ingestelde vordering van € 10.600,00. De kantonrechter wijst het beroep op opschorting en verrekening af onder verwijzing naar hetgeen in reconventie is overwogen.
      
      
        
          Wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      3.14.
      Zoals onder overweging 3.4 is overwogen is [gedaagde] een bedrag van € 4.840,00 verschuldigd. De wettelijke handelsrente over dit bedrag zal als gestoeld op de wet worden toegewezen. De buitengerechtelijke kosten komen eveneens voor toewijzing in aanmerking berekend over het toegewezen bedrag. Dit betekent dat een bedrag van € 609,00 zal worden toegewezen.   
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [gedaagde] stelt in reconventie dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De tekortkomingen bestaan volgens [gedaagde] uit het feit dat [eiseres] niet zorg heeft gedragen voor het tijdig verkrijgen van een vergunning van transport van de brugdekdelen, als gevolg waarvan [gedaagde] kosten heeft moeten maken in de vorm van het treffen van bouwplaatsvoorzieningen en de huur van een 400-tons telekraan voor een bedrag van € 8.493,00 (kosten huur telekraan                 € 3.965,00 en kosten bouwplaatsvoorzieningen € 4.528,00). Daarnaast heeft [gedaagde] extra kosten moeten maken voor het poetswerk van de betonnen delen, omdat de gemeente [gemeente] deze delen heeft afgekeurd. De kosten daarvan bedragen € 2.107,00. [eiseres] betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. 
      
    
    
      3.16.
      De kantonrechter overweegt als volgt.
      
      
        
          Telekraan en bouwplaatsvoorzieningen 
        
      
    
    
      3.17.
      De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van [gedaagde] dient te worden afgewezen. Uit de overgelegde stukken volgt dat [gedaagde] [eiseres] op vrijdag 25 juni 2021 om 15.45 uur heeft medegedeeld dat de brugdekdelen op woensdag 30 juni 2021 dienen te worden geleverd bij de [naam] . [eiseres] heeft op 30 juni 2021 laten weten dat de afroep van vrijdag 25 juni 2021 te laat is toegestuurd, omdat voor dit speciaal transport 14 dagen voorafgaand een vergunning moet worden aangevraagd. Transport regelen voor 30 juni 2021 was daardoor onmogelijk, aldus [eiseres] .
      
    
    
      3.18.
      Niet weersproken is dat het organiseren van het transport van de brugdekdelen vergunningsplichtig is en dat de behandeling van een aanvraag bij de RDW 5 tot 10 werkdagen in beslag neemt. Dat [eiseres] van begin af aan op de hoogte is geweest van de planning van de werkzaamheden, zoals door [gedaagde] wordt gesteld, vindt geen enkele bevestiging in de door partijen overgelegde stukken. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen [eiseres] tijdig schriftelijk op de hoogte te stellen van de datum van plaatsing van de brugdekdelen en het daarvoor noodzakelijke transport. Door dat na te laten komen de extra gemaakte kosten voor de telekraan en de bouwplaatskosten voor rekening en risico van [gedaagde] . Dat [eiseres] eerder telefonisch op de hoogte zou zijn gesteld van de betreffende datum is onvoldoende concreet en niet verder onderbouwd (wanneer, hoe en met wie), zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.
      
      
        
          Poetswerk
        
      
    
    
      3.19.
      De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van [gedaagde] dient te worden afgewezen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] betonnen pijlers zou leveren die zouden voldoen aan de beoordelingsklasse B2 volgens de CUR-100. De geleverde pijlers zouden daaraan niet hebben voldaan waardoor de pijlers moesten worden gepoetst. Deze herstelwerkzaamheden zijn door [gedaagde] zelf uitgevoerd. De kosten daarvan komen voor rekening van [eiseres] , aldus [gedaagde] . Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] aan [eiseres] de gelegenheid had moeten geven de gestelde gebreken, wat daar verder ook van zij, binnen een redelijke termijn weg te nemen (artikel 7:759 BW). Niet gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] die mogelijkheid aan [eiseres] heeft gegeven. De kosten van het extra poetswerk blijven dan ook voor rekening en risico van [gedaagde] . 
      
      
        
          Proceskosten in conventie en reconventie
        
      
    
    
      3.20.
      Omdat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten in conventie en reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      
        In conventie en reconventie
      
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 5.449,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 4.840,00 vanaf 15 augustus 2021 tot de voldoening;
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op            29 mei 2024.