ECLI:NL:RBSHE:2003:AF4099, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-02-2003, 01.089108.99
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH   
    
    
      Parketnummer: 01/089108-99
      Uitspraakdatum: 7 februari 2003
    
    
    	V E R K O R T   V O N N I S
    
    Verkort vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
    
    
      	             (verdachte, bedrijfsnaam),
      	             statutair gevestigd te (vestigingsplaats),(adres).
    
    		
    Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 20, 21 en 24 januari 2003. 
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De tenlastelegging.
      De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 18 september 2002.
      Een afschrift van de dagvaarding is aan dit vonnis gehecht.
    
    
    
      De geldigheid van de dagvaarding.
      De dagvaarding voldoet aan alle wettelijke eisen.
    
    
    
      De bevoegdheid van de rechtbank.
      Krachtens de wettelijke bepalingen is de rechtbank bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen.
    
    
    
      De ontvankelijkheid van de officier van justitie.
      Volgens de verdediging zou het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard[jp1], nu de belastingambtenaren (belastingambtenaar 1) en (belastingambtenaar 2) tijdens hun controle-onderzoek stukken zouden hebben opgevraagd en vragen zouden hebben gesteld zonder de cautie te geven, nadat er al een verdenking van strafbare feiten jegens (bedrijfsnaam), waaronder verstaan wordt verdachte en (bedrijfsnaam 2) en de gemeente Etten-Leur was gerezen. 
    
    
    Het tijdens een controle-onderzoek onder dwang vergaren van bewijsmateriaal, dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, is blijkens het Saunders-arrest (EHRM 17 december 1996, NJ 1997 699) niet in strijd met het "nemo tenetur beginsel". Dit in artikel 29 Sv verankerde beginsel houdt in, dat een verdachte niet kan worden gedwongen tot het afleggen van een verklaring ten nadele van zichzelf en dat hem voorafgaand aan een verhoor de cautie dient te worden gegeven.
    
    Alle schriftelijke bescheiden, die (belastingambtenaar 1) en (belastingambtenaar 2) hebben verzameld in het kader van het controle-onderzoek, dienen te worden aangemerkt als bewijsmateriaal, dat onafhankelijk van de wil van (bedrijfsnaam) en de gemeente bestaat. Daarmee is het gebruik van dit materiaal in deze strafzaak door het Openbaar Ministerie toegestaan, ongeacht de vraag of dit materiaal is verzameld voor of nadat er een verdenking is gerezen. Eventuele verklaringen, die tijdens het controle-onderzoek zijn afgelegd na het ontstaan van een verdenking, zouden wel een schending van het "nemo tenetur beginsel" kunnen opleveren. Uitsluitend (belastingambtenaar 2) heeft vragen gesteld aan een vertegenwoordiger van (bedrijfsnaam), de heer (naam), die tot verklaringen hebben geleid. (Belastingambtenaar 1) heeft geen vragen gesteld. De verdediging heeft niet aangevoerd, dat verklaringen van (naam vertegenwoordiger bedrijf) op enigerlei wijze zijn gebruikt in de huidige strafzaak en ook de stukken van het geding bevatten daartoe geen enkele aanwijzing. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient derhalve te worden verworpen. 
    
    Bovendien blijkt uit de verklaring van (belastingambtenaar 2), afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 januari 2003, dat een verdenking van strafbare feiten bij hem pas is gerezen na een schriftelijke reactie van 11 maart 1999 van (naam vertegenwoordiger bedrijf) over de betaling van NLG 2.488.000,-- door (bedrijfsnaam) aan de gemeente. Daarna heeft (belastingambtenaar 2) zijn onderzoek stopgezet en is het onderzoek overgenomen door de FIOD. De rechtbank acht het moment waarop de verdenking bij (belastingambtenaar 2) is gerezen alleszins aannemelijk, nu juist deze betaling deel uitmaakt van een betalingsstroom die, afgezien van de fiscaliteit, geen zakelijk belang diende. Het is deze betalingsstroom, die de in deze zaak gekozen belastingtechnische constructie in belangrijke mate in negatieve zin doet afwijken van andere belastingtechnische constructies. 
    
    Voor zover de verdediging zich beroept op schending van de ATV-richtlijnen, stelt de rechtbank vast, dat een verdachte zich daarop niet kan beroepen, omdat deze richtlijnen niet ten doel hebben de belangen van de verdachte te beschermen. In de richtlijnen wordt immers aangegeven, dat zij ertoe dienen eenheid te brengen in de wijze van het afdoen van zaken, meer in het bijzonder ten aanzien van de weging van beslissingsfactoren die bepalen welke wijze van afdoen c.q. sanctioneren wordt gekozen, namelijk fiscaalrechtelijk of strafrechtelijk. 
    
    Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen omstandigheden gebleken, die aan de ontvankelijkheid van de officier van justitie voor het overige in de weg staan.
    
    
      Schorsing der vervolging.
      Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen gronden voor schorsing der vervolging gebleken.
    
    
    
      Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
      De verdediging heeft betoogd dat er algehele bewijsuitsluiting zou moeten zijn, nu al het in deze strafzaak aangevoerde bewijs een verboden vrucht zou zijn van het fiscale onderzoek dat na het ontstaan van de strafrechtelijke verdenking zou zijn verricht. Blijkens het gestelde onder de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging zouden uitsluitend verklaringen van (naam vertegenwoordiger bedrijf) voor bewijsuitsluiting in aanmerking komen. Deze verklaringen maken echter geen onderdeel uit van het dossier in de onderhavige strafzaak.
    
    
    
      Onjuiste aangifte
      Terzake van de levering van het sportcomplex (adres) op 2 juni 1997 hebben de deelnemers van de fiscale eenheid (bedrijfsnaam) op enige maandaangifte omzetbelasting afgedragen over f. 2.500.000, het bedrag als vermeld op de notariële afrekening en in de notariële akte voor de levering van het sportcomplex aan de gemeente. Zoals blijkt uit het projectbestek en het inschrijfbiljet (D4) heeft (bedrijfsnaam) aan de gemeente terzake van de aanleg van het sportcomplex (adres) (deelbestek 1 en 2) een aanneemsom berekend van f 9.227.917 (exclusief omzetbelasting). Deze aanneemsom maakt deel uit van de integrale realisatie-overeenkomst (D9), waarin een geheel van prestaties en tegenprestaties van (bedrijfsnaam) en de gemeente is vastgelegd betreffende de realisatie van het project (adressen). Nu partijen voor de aanleg van het sportcomplex door (bedrijfsnaam) een aanneemsom van 
      f. 9.227.917 zijn overeengekomen, had door de deelnemers aan de fiscale eenheid (bedrijfsnaam) ook over dit bedrag aangifte omzetbelasting moeten worden gedaan. Aangezien er slechts aangifte is gedaan over een bedrag van f. 2.500.000 is er daarmee door de deelnemers aan de fiscale eenheid (bedrijfsnaam) een onjuiste aangifte gedaan.
    
    
    
      Te weinig belasting geheven
      Het doen van een onjuiste aangifte is in het kader van artikel 68 (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen slechts strafbaar als het gevolg daarvan zou kunnen zijn, dat er te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Voorop staat dat niet de uitkomst van een niet-uitgevoerde fiscale opzet bepalend is maar uitsluitend verschuldigdheid op basis van de wettelijke regeling, toegepast op de feitelijke gang van zaken en de daadwerkelijk overeengekomen tegenprestatie. De uitkomst van de jegens de fiscus bestaande betalingsverplichting was inderdaad mogelijk anders uitgevallen indien de gemeente Etten-Leur aan (bedrijfsnaam) de gesaldeerde wederzijdse prestaties op één factuur in rekening had gebracht. De feitelijk gehanteerde werkwijze van enerzijds saldering van de wederzijdse prestaties en anderzijds het in rekening brengen van een bedrag van f. 2.488.000 door de gemeente aan (bedrijfsnaam) en aansluitend het in rekening brengen van f. 2.500.000 door (bedrijfsnaam) aan de gemeente is echter met die beoogde saldering in strijd en versluiert het zicht op de omvang van de daadwerkelijk overeengekomen prestaties.
    
    
    Voorzover de verdediging stelt dat (bedrijfsnaam) materieel niet te weinig omzetbelasting heeft afgedragen omdat zonder saldering van de wederzijdse prestaties aftrek op voorbelasting zou hebben bestaan overweegt de rechtbank het volgende. (Bedrijfsnaam) en de gemeente Etten-Leur hebben niet gekozen voor het afzonderlijk in rekening brengen van de wederzijdse prestaties en derhalve gekozen voor een werkwijze waarbij de mogelijke aftrek van voorbelasting beperkt wordt tot die over het saldobedrag waardoor er geen sprake kan zijn van aftrek van enige belasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Voorts miskent dit verweer dat (bedrijfsnaam) en de gemeente Etten-Leur een opzet hebben gekozen waarbij wel degelijk de totale belastingdruk op de realisatie van het sportcomplex, beperkt zou worden.
    
    De gemeente Etten-Leur had als afnemer van de uiteindelijk in juni 1997 verrichte levering (er was geen sprake meer van een situatie waarin de integratieheffing als genoemd in artikel 3.1.h van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing zou kunnen zijn) de in rekening te brengen omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek kunnen brengen waardoor de facto deze omzetbelasting op haar zou blijven rusten. Ondanks het feit dat in het wettelijk systeem de omzetbelasting terzake van de levering van het sportcomplex niet geheven kan worden van de gemeente Etten-Leur, was zij wel deze omzetbelasting verschuldigd over de met (bedrijfsnaam) overeengekomen tegenprestatie.[jp2]
    
    De verweren van de raadsman met betrekking tot de formele rechtskracht van de aangiftes omzetbelasting ten name van de gemeente Etten-Leur zien voorbij aan het feit dat deze rechtskracht alleen betrekking heeft op de omzetbelasting welke van de gemeente, optredend als ondernemer, terzake van door haar verrichte leveringen of diensten zou kunnen worden geheven. In de tenlastelegging is echter geen sprake van enige omzetbelasting welke op aangifte is voldaan door de gemeente, welke bij haar is nageheven of waarvoor terzake van de levering van het sportcomplex (adres) enig bedrag nageheven zou kunnen worden. De formele rechtskracht laat bovendien onverlet het gegeven, dat er materieel gezien te weinig omzetbelastingdruk bij de gemeente terecht is gekomen.
    
    Het beroep op de opvatting van de deskundige (naam deskundige) dat er sprake is van een onbelaste levering van de sportvelden verwerpt de rechtbank nu deze opvatting eraan voorbij gaat dat er geen sprake is van enkel sportvelden maar van een sportcomplex, inclusief infrastructurele voorzieningen en (nieuwe) opstallen. De opvatting van deze deskundige is overigens in strijd met de opvattingen van de eerder door de gemeente Etten-Leur geraadpleegde adviseurs en met het standpunt zoals door (bedrijfsnaam) en de gemeente Etten-Leur bij hun beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting in de notariële akte van levering hebben verwoord.
    
    
      Tijdvak
      De notariële afrekening van 14 mei 1997 dan wel de notariële akte van 2 juni 1997, kan worden aangemerkt als (deel)factuur, zodat (bedrijfsnaam 2) op grond van het bepaalde in artikel 35, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 uiterlijk op 15 juli 1997 een aanvullende factuur diende uit te reiken en zij derhalve over de maand juli 1997 omzetbelasting verschuldigd was over het resterende bedrag van de tegenprestatie. 
    
    
    
      Fiscale eenheid
      De fiscale eenheid, onder meer bestaande uit de rechtspersonen (bedrijfsnaam 1) en
      (bedrijfsnaam 2)., deed maandelijks aangifte van de verschuldigde omzetbelasting en baseerde zich daarbij op de in de administratie voorkomende facturen (pv234). Terzake van de levering van het sportcomplex (adres) op 2 juni 1997 hebben de deelnemers van de fiscale eenheid (bedrijfsnaam) op enige maandaangifte, omzetbelasting afgedragen over f 2.500.000. Daarmee is de onjuiste aangifte feitelijk door de fiscale eenheid gedaan. Een fiscale eenheid kan echter niet als rechtspersoon in de zin van artikel 51 Sr worden aangemerkt. (Bedrijfsnaam 2) en (verdachte) zijn wel rechtspersonen in de zin van artikel 51 Sr. Naar het oordeel van de rechtbank zijn gezien de concrete omstandigheden van het geval deze beide rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk voor de door de fiscale eenheid gedane onjuiste aangifte. (Bedrijfsnaam 1) is de integrale realisatieovereenkomst in het kader van haar bedrijfsactiviteiten met de gemeente Etten-Leur aangegaan. Vervolgens is het contract overgenomen door (Bedrijfsnaam 2), wiens rayondirecteur (achternaam) nauw bij de voorbereiding, uitwerking en uitvoering van de integrale realisatieovereenkomst betrokken is geweest. (Bedrijfsnaam 2) heeft geen factuur uitgereikt en derhalve geen omzetbelasting afgedragen over het bedrag waarmee de tegenprestatie de f 2.500.000 heeft overschreden. 
      De aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 1997 is getekend door (achternaam), verbonden aan (bedrijfsnaam 3), de moedermaatschappij van (bedrijfsnaam 2) en dochter van (bedrijfsnaam 1, verdachte). Gelet op de nauwe verwevenheid tussen de verplichting tot het in rekening brengen van omzetbelasting op uit te reiken facturen voor prestaties overeengekomen door (bedrijfsnaam 1, verdachte), maar overgenomen door (bedrijfsnaam 2), welke verplichting in casu rustte op (bedrijfsnaam 2), en die tot het doen van aangifte omzetbelasting, in casu gedaan door een medewerker van een dochter van (bedrijfsnaam 1, verdachte), zijn beide rechtspersonen aan te merken als deelnemers aan de ten laste gelegde gedraging en te kwalificeren als medeplegers. 
    
    
    
      De bewezenverklaring.
      De rechtbank acht, op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het feit heeft begaan zoals is weergegeven op het in dit vonnis opgenomen afgestreepte afschrift van de dagvaarding.
    
    
    Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
    
    
      De kwalificatie.
      Het bewezenverklaarde levert op het in de uitspraak vermelde strafbare feit.
    
    
    
      De strafbaarheid.
      Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit of van de verdachte uitsluiten. Verdachte is daarom strafbaar voor hetgeen te zijnen laste bewezen is verklaard.
    
    
    
      Toepasselijke wetsartikelen.
      De beslissing is gegrond op de artikelen:
      23, 24, 47, 51, 91 van het Wetboek van Strafrecht,
      1 (oud), 2 (oud), 68 (oud), 96 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
    
    
    
    	DE OVERWEGINGEN DIE TOT DE BESLISSING HEBBEN GELEID.
    
    
    
      De eis van de officier van justitie.
      Een geldboete van EUR 200.000,-.
    
    
    
      De op te leggen straf. 
      Bij de beslissing over de straf die aan de verdachte dient te worden opgelegd, heeft de rechtbank gelet op:
      	de aard van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is   	begaan.
    
    	
    
      Daarbij zijn de volgende omstandigheden ten bezware van verdachte gebleken: 
      - verdachte heeft het gepleegde strafbare feit begaan na een langere periode van voorbereiding en overeenkomstig een door haar welbewust aanvaarde opzet;
      - verdachte heeft bij het plegen van het strafbare feit gehandeld uit winstbejag en heeft de commerciële belangen laten prevaleren boven de maatschappelijke belangen.
    
    
    
      De hoogte van de op te leggen geldboete is gerelateerd aan het benadelingsbedrag.
      De rechtbank acht het gezamenlijke aandeel van (bedrijfsnaam 1, verdachte) en (bedrijfsnaam 2) in het strafbare feit gelijk aan het aandeel van de gemeente Etten-Leur. De rechtbank legt derhalve aan  (verdachte) en (bedrijfsnaam 2) ieder de helft van de aan de gemeente Etten-Leur op te leggen boete op.
    
    
     
    	DE UITSPRAAK
    
    Verklaart het tenlastegelegde bewezen, zoals hiervoor omschreven.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Het bewezenverklaarde levert op het misdrijf:
    
    
      Medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, een en ander indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon.
      (artikel 68 (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto artikel 47 en 51 van het Wetboek van Strafrecht) 
    
    
    Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.
    
    Legt op de volgende straf:
    
    een geldboete van EUR 100.000,-, (zegge: honderdduizend euro).
    
    
      Dit vonnis is gewezen door,
      mr. Bruggink, voorzitter,
      mr. Koster-van der Linden en mr. Boersma, leden,
      in tegenwoordigheid van Roelofsen, griffier
      en is uitgesproken op 7 februari 2003. 
      Mr. Boersma is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    Tenlastelegging:
    
    
      zij (onder de naam F.E. (Fiscale Eenheid) bedrijfsnaam) op of omstreeks
      26 augustus 1997, in elk geval in of omstreeks de periode van 1 augustus 1997
      tot 1 september 1997, te Rosmalen en/of Eindhoven, in elk geval in Nederland,
      tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk
      een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet
      inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van (bedrijfsnaam)
      verstrekte aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 1997, onjuist en/of
      onvolledig heeft gedaan of heeft laten doen, immers heeft/hebben zij,
      verdachte, en/of haar mededader(s) toen en daar opzettelijk op het bij de
      inspecteur der belastingen en/of de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde
      aangiftebiljet over genoemd tijdvak als totaalbedrag te betalen aan
      omzetbelasting een bedrag van f. 1.786.446,-- opgegeven of laten opgeven,
      terwijl dit bedrag in werkelijkheid een hoger bedrag te betalen omzetbelasting
      diende te zijn, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig
      belasting zou kunnen worden geheven;
    
    
    Bewezenverklaring:
    
    
      zij (onder de naam F.E. (Fiscale Eenheid) bedrijfsnaam) op of omstreeks
      26 augustus 1997, te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk
      een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet
      inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van (bedrijfsnaam)
      verstrekte aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 1997, onjuist heeft gedaan, 
      immers hebben zij, verdachte, en haar mededaders toen en daar opzettelijk op het bij 
      de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde
      aangiftebiljet over genoemd tijdvak als totaalbedrag te betalen aan
      omzetbelasting een bedrag van f. 1.786.446,-- opgegeven,
      terwijl dit bedrag in werkelijkheid een hoger bedrag te betalen omzetbelasting
      diende te zijn, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig
      belasting zou kunnen worden geheven;