ECLI:NL:RBZWB:2024:4188, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-06-2024, 22/4620 NOW
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Now, defintieve subsidie

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/4620 NOW
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 juni 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: [naam 1] ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-2).
    
    
    
      De minister heeft de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 680,--. Met het bestreden besluit van 15 augustus 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij deze vaststelling gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 7 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen eiseres en haar gemachtigde. Namens de minister was [naam 2] aanwezig.  
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        De rechtbank beoordeelt of de minister de definitieve vaststelling juist heeft vastgesteld. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat de definitieve subsidie juist is vastgesteld. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.Totstandkoming van het bestreden besluit 
      
      
         Bij besluit van 2 september 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-2 toegekend van € 19.571,-- op basis van een door eiseres opgegeven verwacht omzetverlies van 45% over de subsidieperiode van juni tot en met september 2020. Hiervan is € 15.656,-- als voorschot betaald.
      
    
    Eiseres heeft verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming. Met het besluit van 13 april 2022 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op een bedrag van € 680,--. Tevens is aan eiseres meegedeeld dat zij een bedrag van € 14.976,-- moet terugbetalen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    
      Met het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard.   
      
        
        Wettelijk kader 
      
    
    4.  Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt daarvan onderdeel uit.
    
    
      
        Standpunt eiseres
      
    
    5.   Eiseres heeft gesteld dat de loonsom over de subsidieperiode moet worden vastgesteld op € 26.728,--. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij een uitdraai van de loonadministratie overgelegd en de aangifte loonheffingen over het jaar 2020. Verder heeft eiseres aangevoerd dat er geen sprake is van ontslagen werknemers zodat ook geen korting op de subsidie moet plaatsvinden. Eiseres is van mening dat de definitieve subsidie moet worden vastgesteld op € 12.797,--.
    
      
      Standpunt minister 
    
    6. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de loonsom over de subsidieperiode nog gecorrigeerd moet worden met de factor vakantiebijslag genoemd in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Now-2. Als daarmee rekening wordt gehouden bedraagt de loonsom in de subsidieperiode € 21.939,--. De minister merkt op dat eiseres in de referentiemaand maart 2020 acht werknemers had met een totale loonsom van € 8.628,91. Dit bedrag maal 4 leidt tot een referentieloon van € 34.516,--. In de subsidieperiode had eiseres vijf à zes werknemers met een totale loonsom van (afgerond) € 21.939,--. Dit betekent dat er wel een daling is geweest van het aantal werknemers en de loonkosten. Met betrekking tot de berekening van eiseres van het subsidiebedrag merkt de minister nog op dat eiseres voor de toepassing van de letter B in de formule van het eerste lid van artikel 8 van de Now-2 ten onrechte niet is uitgegaan van de loonkosten in de referentiemaand, maar van het loon in de subsidieperiode.
    
    
      
        Overwegingen rechtbank
      
    
    
    
      
        Berekening van de subsidie
      
    
    7.  De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 8, eerste lid, van de Now-2, in samenhang bezien met het vijfde lid. 7.1	Dat de definitieve tegemoetkoming voor eiseres lager uitvalt dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (38%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (45%). Deze lagere vaststelling volgt uit het eerste lid van artikel 8, van de Now-2. Over de berekening die volgt uit het eerste lid hebben partijen op zich geen geschil. Wel heeft eiseres ter zitting de opslagfactor 1,4 betwist. 7.2	De lagere tegemoetkoming wordt in de tweede plaats veroorzaakt door de toepassing van het vijfde lid van artikel 8 van de Now-2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of er sprake is van een verlaagde loonsom zoals bedoeld in dat lid, en zo ja welke gegevens gebruikt moeten worden voor de berekening van het vijfde lid.
    Opslagfactor
    8. Ten behoeve van de subsidievaststelling wordt op de loonsommen een opslag van 1,4 toegepast. Dit is een opslag op het loon van 40%. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat deze opslag niet reëel is en dat de werkelijke werkgeverslasten veel hoger zijn. 
    
    
      Uit de nota van toelichting bij de Now-1 blijkt dat de opslagfactor een forfaitaire opslag is om de loonsom te corrigeren voor de verschillende kosten die de werkgever heeft, waaronder de reservering van het vakantiegeld. Uit de toelichting bij de Now-1 blijkt verder dat voor deze opslag is gekozen vanwege de uitvoerbaarheid. Er is daarbij expliciet voor gekozen om niet uit te gaan van de individuele werkgeverslasten. Hoewel de opslag bij de Now-2 is verhoogd ten opzichte van de Now-1 (toen was de opslag 1,3) is de toelichting die bij de Now-1 is gegeven voor het hanteren van deze opslag onverminderd van toepassing op de Now-2. De Now-2 biedt verder geen ruimte om in afwijking van deze opslagfactor uit te gaan van de werkelijke lasten. Overigens heeft eiseres ook niet nader onderbouwd dat haar werkgeverslasten hoger zijn dan berekend met deze opslagfactor.
      
        Is er sprake van een verlaagde loonsom?
      
    
    9. In het kader van het vijfde lid van artikel 8 van de Now-2 zal beoordeeld moeten worden of er in de subsidieperiode sprake is van een verlaagde loonsom ten opzichte van de loonsom in de referentiemaand maart 2020. De loonsom over maart 2020 was € 8.629,--. Hierover bestaat geen discussie. Omdat de subsidieperiode 4 maanden beslaat, moet dit bedrag met 4 vermenigvuldigd worden. Dit leidt tot een loonsom van € 34.516,--. Dit bedrag is de referentieloonsom, zodat beoordeeld moet worden of ten opzichte van dit bedrag de loonsom in de subsidieperiode gelijk is gebleven.
    
    
      10. De minister heeft de loonsom over de subsidieperiode vastgesteld op (afgerond)  € 21.939,--. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de loonsom over de subsidieperiode € 26.728,-- is. 
      10. De minister heeft de loonsom vastgesteld aan de hand van een uitdraai van de loonaangiftes bij de belastingdienst. De minister heeft ter zitting toegelicht dat hij deze loongegevens kan inzien. De grondslag voor de vaststelling van de loonsom is dus gelegen in de informatie van de belastingdienst. De minister mag bij de vaststelling van de subsidies in beginsel uitgaan van de informatie verkregen van de belastingdienst. Dit is alleen anders als eiseres kan aantonen dat die gegevens onjuist zijn. 
    
    
    12. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de loonsom hoger moet zijn, een uitdraai overgelegd van de aangifte loonheffingen van alle medewerkers over het jaar 2020. Ter zitting is namens de minister gesteld dat op de loonsommen vermeld op de uitdraai van de werkgever nog een correctie vanwege vakantiebijslag moet plaatsvinden.
    
    13. Uit artikel 8, eerste lid onder a, van de Now-2 volgt dat de uitbetaalde vakantiebijslag op de loonsom in mindering moet worden gebracht. Uit de door eiseres overgelegde loonstaten blijkt dat bij een deel van de werknemers in de betreffende maanden de gereserveerde vakantiebijslag ook is uitbetaald. De rechtbank heeft voor de maand juli 2020 aan de hand van de opgave van de werkgever berekend wat de loonsommen zijn als de uitbetaalde vakantiebijslag in mindering wordt gebracht. De uitkomst van die berekeningen komt volledig overeen met de opgave van de belastingdienst. Als voorbeeld noemt de rechtbank het loon van mevrouw [naam 3] . Volgens de opgave van de werkgever bedraagt het sv-loon € 193,16. Aan vakantiebijslag is er uitbetaald € 14,63. Als het sv-loon met de vakantiebijslag wordt gecorrigeerd bedraagt de loonsom € 178,53. Dit is ook de loonsom die op het overzicht van de belastingdienst staat. Nu alle loonsommen op deze manier teruggerekend kunnen worden en overeenkomen met de opgave van de belastingdienst heeft de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan het overzicht van de belastingdienst voor de overige maanden. De minister heeft bij de vaststelling van de loonsommen dan ook van deze overzichten mogen uitgaan. 
    
    14. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat de loonsom in de referentiemaand anders is berekend. Hierdoor worden appels met peren vergeleken aldus eiseres. De minister heeft betwist dat er sprake is van een andere berekening.15.	Om te beoordelen of in de referentiemaand maart 2020 op een andere manier de loonsom is berekend dan in de subsidieperiode heeft de rechtbank ook de loonsommen over de maand maart 2020 bekeken. Voor de maand maart 2020 komt de berekening dan, op één uitzondering na, overeen met de opgave van de belastingdienst. Als voorbeeld noemt de rechtbank het loon van mevrouw [naam 4] . Op de aangifte van eiseres staat een sv-loon van € 74,69 en uitbetaling vakantiebijslag van € 5,53 Als de vakantiebijslag eruit wordt gehaald is het loon € 69,16. Dat komt overeen met de uitdraai van de belastingdienst. Verder blijkt dat bij de medewerkers waar geen vakantiebijslag is uitbetaald, ook geen correctie heeft plaatsgevonden. Alleen het loon van mevrouw [naam 5] komt niet geheel overeen met de uitdraai van de belastingdienst. Dit kleine verschil is echter onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van die opgave. Mogelijk dat er nog een correctie op het loon heeft plaatsgevonden, zoals ook door eiseres zelf is aangegeven in haar begeleidend schrijven bij de aangifte loonheffingen. Eiseres wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat de berekening van de loonsom over de maand maart 2020 anders heeft plaatsgevonden dan de berekening van de loonsommen in de subsidieperiode.
    
    16. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat de minister de loonsom over de subsidieperiode terecht op € 21.939, -- heeft vastgesteld. Ook de referentieloonsom is juist vastgesteld (€ 34.516,--). Hieruit volgt dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan de referentieloonsom. Dat eiseres feitelijk geen werknemers heeft ontslagen maar ervoor heeft gekozen om een nulurencontract niet te verlengen en andere medewerkers met een nulurencontract minder in te zetten en die uren (deels) zelf te gaan werken, maakt dat niet anders. Door het niet of minder inzetten van medewerkers met een nulurencontract is er immers werkgelegenheid voor werknemers verloren gegaan. Een verlaagde loonsom betekent dat de subsidie ingevolge artikel 8, vijfde lid, van de Now-2 moet worden verlaagd. Omdat bij die berekening geen rekening meer wordt gehouden met de omzetdaling wordt het volledige bedrag van de verlaging van de loonsom in mindering gebracht op de subsidie. Het is vaste rechtspraak dat met deze berekeningswijze het doel van de Now (namelijk behoud van werkgelegenheid) wordt bereikt.  Er bestaat daarom geen aanleiding om van deze berekening af te wijken. De minister heeft dan ook op goede gronden de volledige verlaging van de loonsom op subsidie in mindering gebracht.
    
    
      
        Berekening subsidie
      
    
    17. Tegen de berekening van de subsidie op zich zijn geen gronden naar voren gebracht en de rechtbank heeft ook geen aanleiding deze berekening voor onjuist te houden. De minister wordt dan ook gevolgd in zijn berekening dat de subsidie op € 680,-- moet worden vastgesteld.
    
    
      
        Belangenafweging 
      
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat de subsidie lager is dan de subsidie die was verleend met het besluit van 2 september 2020.  Dit betekent echter niet zondermeer dat de minister de subsidie ook altijd lager moet vaststellen. De minister heeft immers een discretionaire bevoegdheid en zal daarom een belangenafweging moeten maken.
    
    19. In het bestreden besluit is geen kenbare belangenafweging gemaakt. Het bestreden besluit lijdt dus aan een motiveringsgebrek. De rechtbank zal dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) passeren omdat de minister in beroep alsnog de belangenafweging kenbaar heeft gemaakt en eiseres hierdoor niet benadeeld is. De minister heeft ter zitting erkend dat de lagere vaststelling van de subsidie negatieve gevolgen heeft voor eiseres. Dit betekent volgens de minister niet dat afgezien moet worden van de lagere vaststelling. Daarbij heeft de minister gewezen op het belang van behoud van werkgelegenheid en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het belang van eiseres. 
    
    20. De rechtbank is van oordeel dat geen aanleiding bestaat om het financiële nadeel dat eiseres heeft door de lagere subsidievaststelling als onevenredig te beoordelen. Daarbij heeft de rechtbank mede betrokken dat eiseres inmiddels het bedrag dat teveel is betaald volledig heeft terugbetaald. Ter zitting is ook niet gebleken dat eiseres in financiële problemen is gekomen door deze terugbetaling. 
    
    
      
        Vertrouwensbeginsel
      
    
    21. Ter zitting heeft eiseres nog aangevoerd dat het haar bij de verstrekking van het voorschot niet duidelijk was dat als de loonsom lager wordt, bij de definitieve berekening geen rekening wordt gehouden met het omzetverlies. De rechtbank zal deze stelling aanmerken als een beroep op het vertrouwensbeginsel.
    
    22. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is in de eerste plaats vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.
    
    23. De rechtbank stelt vast dat in het besluit van 2 september 2020 aan eiseres is meegedeeld dat als de loonsom lager wordt, het bedrag van de tegemoetkoming lager kan worden. Op het moment van het toekennen van de subsidie was de Now-regeling ook al vormgegeven, zodat eiseres bekend kon zijn met de berekeningswijze van de verlaging. De rechtbank realiseert zich dat de berekening ingewikkeld is en dat het wellicht niet meteen duidelijk was wat een lagere loonsom concreet betekent voor de vaststelling van de subsidie. Dit betekent echter niet dat gesproken kan worden van een toezegging. Er zijn verder ook geen mededelingen of toezeggingen aan eiseres gedaan dat bij de definitieve subsidievaststelling geen rekening gehouden zal worden met het vijfde lid van artikel 8, van de Now 2. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      24. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Omdat er sprake was van een motiveringsgebrek en artikel 6:22 van de Awb is toegepast, moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres een vergoeding voor haar proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,‑ en wegingsfactor 1). 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank: 
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,-- aan eiseres moet vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister tot betaling van € 1.750,-- aan proceskosten aan eiseres.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 18 juni 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
      Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
      
        Bijlage wettelijk kader
      
    
    
    
      
        Now-2
      
    
    
    
      Artikel 8, eerste lid
      De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
    
    
      A x B x 4 x 1,4 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
    
    a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
    d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per tijdvak van een maand, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    
    
      Artikel 8, tweede lid
      Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    
    
    
      Artikel 8, vijfde lid
      Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
      (B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
    
    
    
      B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      Artikel 15, aanhef en onder a
      Aan de werkgever aan wie de subsidie wordt verleend, wordt de volgende verplichting opgelegd:
      De werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
    
    
    
      Artikel 19
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
    
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46, eerste lid
      Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    
    
      Artikel 4:46, tweede lid
      De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
  
  
     Omzetdaling van 38% x € 34.516,-- (4 maal de loonsom van referentiemaand maart 2020) x 1,4 x 0,9 = € 16.527,--.
  
  
     Staatscourant 2020, nr. 19874, blz. 27
  
  
     Staatscourant 2020, nr. 19874, blz. 10 en 27
  
  
     Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Now-2
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2023:95
  
  
     De korting van het vijfde lid van artikel 8 van de Now-2 bedraagt € 15.847,--, te weten € 34.516,-- (4 maal de loonsom van referentiemaand maart 2020) min € 21.939,-- (de loonsom van de subsidieperiode) x 1,4 x 0,9.
  
  
     € 16.527,-- min € 15.847,-- = € 680,--.
  
  
     Volgens artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2023:2203