ECLI:NL:RBAMS:2022:3844, Rechtbank Amsterdam, 06-07-2022, AMS 21/5629
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhavingsverzoek omwonende tegen gebruik gebouw als kinderdagverblijf en tuin als buitenruimte voor de kinderen. Geluidsoverlast.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 21/5629
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juli 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te Amsterdam, eiseres,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
    (gemachtigde: mr. A. Duisterwinkel).
    
    
      Tevens heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende], te Amsterdam (hierna: [belanghebbende] )
      (gemachtigde: mr. J.F.M. Verheij).
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] , het college en [belanghebbende] genoemd.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Op 8 maart 2021 heeft het college het handhavingsverzoek van [eiseres] afgewezen. Tegen dit besluit heeft [eiseres] bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Op 13 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard. [eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het beroep is behandeld op de zitting van 25 mei 2022. [eiseres] is verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De eigenaresse van [belanghebbende] , [persoon] , is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Aanleiding voor het beroep
      
    
    
    1. Op 24 januari 2018 heeft [belanghebbende] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het wijzigen van het gebruik tot kinderdagverblijf en het brandveilig maken van de begane grond van het gebouw [adres] in Amsterdam (hierna: het gebouw). Op [datum] heeft het college hiervoor een omgevingsvergunning verleend.
    
    2. Op die plaats gelden het [bestemmingsplan] . Op de gronden rust de enkelbestemming ‘Wonen - 1’ en de dubbelbestemming ‘Waarde-Archeologie’.
    
    3. Op 15 februari 2021 heeft [eiseres] het college verzocht om handhavend op te treden tegen het (bedrijfsmatig) gebruik van de binnentuin behorende bij het adres [adres] en tegen het gebruik van de woning op dit adres als kinderdagverblijf.
    
    4. De rechtbank zal de beroepsgronden van [eiseres] hierna bespreken.
    
    
      
        Beoordeling van het beroep
      
    
    
    
      
        Belanghebbende
      
    
    5. [eiseres] is belanghebbende. Vanuit haar woning op de derde verdieping heeft zij aan de achterzijde zicht op het gebouw en de bijbehorende binnentuin.
    
    
      
        Verweerschrift 
      
    
    6. Het college heeft kort voor de zitting een verweerschrift ingebracht. Dit stuk is aan [eiseres] op de zitting overhandigd. Abusievelijk is zij toen niet in de gelegenheid gesteld daarvan inhoudelijk kennis te nemen. Daarom laat de rechtbank het verweerschrift bij de beoordeling van het beroep buiten beschouwing.
    
    
      
        De omgevingsvergunning van [datum]
      
    
    7. [eiseres] betoogt dat de omgevingsvergunning van [datum] niet onherroepelijk is. Dit besluit is niet tot stand gekomen, omdat het op drie verschillende wettelijke grondslagen tegelijk berust: artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 1 Wabo (binnenplans), onder 2 (kruimelgeval) en onder 3 (postzegelplan). De rechtszekerheid vereist dat deze omgevingsvergunning is gebaseerd op de grondslag die op de eerste pagina van dit besluit is vermeld: artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 3. De omgevingsvergunning is echter niet conform deze grondslag gepubliceerd. In het bestreden besluit staat dat het besluit van [datum] berust op artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 2, omdat is afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 4 onder 9 van bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (Bor). Hiermee heeft het college in het bestreden besluit de wettelijke grondslag van het besluit van [datum] gewijzigd. Het college is hiertoe in een handhavingsprocedure niet bevoegd, aldus [eiseres] .
    
    8. Dit betoog slaagt niet. De rechtbank legt dat hierna uit. Op de eerste pagina van het besluit van [datum] staat dat het college toepassing heeft gegeven aan artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 3. Maar uit de inhoudelijke overwegingen volgt dat het college toepassing heeft gegeven aan artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 2. Onder het kopje ‘Afwijken van het bestemmingsplan’ (pagina 5 van 11) staat: 
    
      “Medewerking aan het project kan in het onderhavige geval alleen worden verleend met gebruikmaking van de afwijkingsbevoegdheid op grond van artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 2 van de Wabo.” 
      Daarna heeft het college onder het kopje ‘Motivering’ uiteengezet waarom het een kinderdagverblijf op deze locatie verantwoord vindt. Onder het kopje ‘Uitkomst advies Ruimtelijke ordening en planologie’ (pagina 7 van 11) concludeert het college dan: 
      “Wij zijn daarom bereid om op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a onder 1 Wabo juncto artikel 4 onderdeel 9 bijlage II van het Bor, medewerking te verlenen aan de functiewijziging voor het realiseren van een kinderdagverblijf.” 
      De verwijzing in dit citaat naar de binnenplanse afwijking (artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 1) en de verwijzing op pagina 1 van het besluit van [datum] naar de uitgebreide buitenplanse afwijking (artikel 2.12, aanhef en eerste lid, onder a en onder 3), vat de rechtbank daarom - anders dan [eiseres] - op als een kennelijke verschrijving.
    
    
    9. Voor zover [eiseres] bezwaren aanvoert tegen de wijze van totstandkoming van de omgevingsvergunning van [datum] , in die zin dat gebreken kleven aan de procedure van terinzagelegging van het ontwerpbesluit als bedoeld in artikel 3.12 van de Algemene wet bestuursrecht, gaat de rechtbank aan dit betoog voorbij. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat tegen het besluit van [datum] , dat aan [belanghebbende] bekend is gemaakt, geen rechtsmiddelen zijn aangewend, zodat dit onherroepelijk is geworden. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dit besluit, zowel wat de inhoud als wat de wijze van tot stand komen betreft. Dergelijke bezwaren hadden in een bezwaar- of beroepsprocedure tegen de omgevingsvergunning van [datum] aan de orde kunnen worden gesteld. In deze procedure ligt de rechtmatigheid van het besluit van het college naar aanleiding van het handhavingsverzoek van [eiseres] ter beoordeling voor.
    
    
      
        Het gebruik van de tuin
      
    
    10. [eiseres] voert aan dat de omgevingsvergunning van [datum] alleen het gebouw betreft en niet (ook) het gebruik van de tuin. Het gebruik van de tuin staat niet op de situatietekening bij de aanvraag van 24 januari 2018 en is daarom niet vergund. De aanvraag ziet alleen op het gebouw. De later ingebrachte situatietekening van 5 april 2018 maakt dit niet anders, omdat deze niet bij de aanvraag is ingediend.
    
    11. De rechtbank is dit niet met [eiseres] eens. In het bestreden besluit heeft het college zich inzichtelijk en voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de omgevingsvergunning van [datum] zowel het gebruik van het gebouw als van de tuin betreft en dat het gebruik plaatsvindt in overeenstemming met de omgevingsvergunning en de geldende regelgeving, zodat tegen het gebruik van de tuin niet handhavend kan worden opgetreden. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen. Daarbij komt dat op de situatietekening van 5 april 2018 de tuin is ingetekend, met daarbij vermeld: “passend ingericht”. De rechtbank leest dit als: passend bij de gevraagde functiewijziging. Bovendien vermeldt die situatietekening het aantal m² per kind binnen- en buitenruimte en ook de tekst: “Behoort bij beschikking met Olo-nummer [nummer] ” . Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat deze situatietekening deel uitmaakt van de aanvraag en dat de omgevingsvergunning van [datum] dus mede ziet op het gebruik van de tuin.
    
    
      
        Geluidsoverlast
      
    
    12. [eiseres] voert aan dat het college het belang van geluidoverlast te licht heeft gewogen. Het college heeft bijzondere kennis van geluidoverlast door kinderdagverblijven en de schadelijke gevolgen daarvan voor de gezondheid en is bekend met de gehorigheid van de huizen in dit bouwblok. Het college bagatelliseert de geluidoverlast. Bij afwijken van de bestemming is een geluidstoets nodig, aldus [eiseres] . 
    
    13. In het bestreden besluit staat dat handhavend optreden tegen het stem- en ander spelgeluid van kinderen niet mogelijk is. Het stemgeluid van kinderen is uitgezonderd op grond van artikel 2.18, eerste lid, onder i van het Activiteitenbesluit. Daarom is het college niet tot handhavend optreden bevoegd. In de motie Vermeij c.s. wordt de regering verzocht het Activiteitenbesluit te wijzigen in die zin dat het (stem)geluid van gebruikers van schoolpleinen buiten beschouwing blijft. De motie betreft niet alleen het stemgeluid, maar ook het geluid sec. Dit is te concluderen uit het feit dat het woord ‘stem’ tussen haakjes staat. Deze motie is aanvaard, waarna aan artikel 2.18, eerste lid, van het Activiteitenbesluit onder h en i zijn toegevoegd. Hierin is de term 'stemgeluid' en niet de in de motie genoemde term ‘(stem-)geluid’ opgenomen, maar de wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen dat de wetgever de aangenomen motie heeft willen beperken tot enkel en alleen stemgeluid, aldus het bestreden besluit. 
    
    14. De rechtbank overweegt dat [eiseres] - naar aanleiding van een aantal op de zitting getoonde videofragmenten - heeft bevestigd dat zij vooral overlast ervaart van het stemgeluid van de kinderen in de tuin van het kinderdagverblijf. Verder heeft het college op de zitting toegelicht dat - los van de motie Vermeij c.s. - het bijkomend geluid van kinderen en hun begeleiders in de tuin, zich moeilijk laat onderscheiden van het stemgeluid van de kinderen en daarom ook valt onder de werking van artikel 2.18, eerste lid, onder i van het Activiteitenbesluit. De rechtbank volgt het college in dit standpunt. Zij ziet in wat [eiseres] aanvoert geen aanknopingspunten anders te oordelen. Het is [eiseres] vooral te doen om het stemgeluid van de kinderen en juist die term is in artikel 2.18, eerste lid, onder i van het Activiteitenbesluit opgenomen.
    
    15. Voor zover [eiseres] zich mede beroept op artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit, overweegt de rechtbank dat het stemgeluid van kinderen daarvan is uitgezonderd op grond van artikel 2.18, eerste lid, onder i van het Activiteitenbesluit. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat ander geluid in de tuin veroorzaakt door kinderen en hun begeleiders daar niet van kan worden onderscheiden. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
    
    
      
        APV 2008
      
    
    16. [eiseres] voert tot slot aan dat het college ten onrechte heeft geweigerd handhavend op te treden op grond van artikel 2.18A van de APV 2008. Ook deze beroepsgrond slaagt niet. Het genoemde artikel luidt: 
    
      “De gebruiker van een woning of daarbij behorend erf draagt er zorg voor dat door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf of in de onmiddellijke nabijheid daarvan geen ernstige en herhaaldelijke hinder voor omwonenden wordt veroorzaakt.”
      De rechtbank overweegt dat dit artikel in dit geval toepassing mist, alleen al omdat het gebouw geen woning is. [belanghebbende] is gebruiker van een inrichting, niet van een woning. Op een inrichting is het Activiteitenbesluit van toepassing. 
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    17. Het beroep is ongegrond. [eiseres] wordt dus niet in het gelijk gesteld.
    
    18. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Voor vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, rechter, in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      6 juli 2022.
    
    
    
      griffier 
      
      rechter
    
    
    
      De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Tegen deze uitspraak is hoger beroep mogelijk
    U kunt binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
      Is uw zaak spoedeisend en moet al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige maatregel te treffen.
    
    
  
  
    Afdeling 4 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3199 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2018:3199), overweging 5.2 en Afdeling 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3344 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2018:3344).
  
  
     TK 2008-2009, 31700, XI, nr. 31.
  
  
     Algemene Plaatselijke Verordening 2008