ECLI:NL:GHSHE:2024:918, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2024, 200.307.931_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Afwikkeling huurovereenkomst. Huurovereenkomst gesloten voor zichzelf of voor de vennootschap? Hoedanigheid procespartij. Executele afgewikkeld in hoger beroep zodat de enig erfgenaam ontvankelijk is in de vordering die is ingesteld door de “gezamenlijke erfgenamen”.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.307.931/01
    
    
    
      
        arrest van 19 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Aannemingsbedrijf [XXX] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna de vennootschap,
    
      2. de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater],wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes.
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 mei 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 8593893 CV EXPL 20-1845 gewezen vonnis van 29 december 2021.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 3 mei 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast, die op verzoek van (een van) partij(en) niet heeft plaatsgevonden;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de op 2 oktober 2023 gehouden mondeling behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Deze zaak betreft de afwikkeling van een (ver)huurovereenkomst. Daarbij dienen onder meer de vragen te worden beantwoord (1) met wie van appellanten [geïntimeerde] een huurrelatie heeft gehad en (2) als dat de “gezamenlijk erfgenamen” betreft, of deze partij ontvankelijk is in haar vordering op [geïntimeerde] , of dat de executeur testamentair de vordering had moeten indienen.
        Het hof is van oordeel dat de “gezamenlijk erfgenamen” als partij is aan te merken als verhuurder en dat deze partij ontvankelijk is, omdat in hoger beroep feitelijk vaststaat dat dit alleen [persoon A] betreft en de executele is afgewikkeld. Na beoordeling van de vorderingen over en weer, voor zover onderdeel van het hoger beroep, dient [geïntimeerde] aan hem een bedrag van ruim vijfduizend euro plus rente te voldoen. Het hof zal dit hierna toelichten.
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      6.2.
      In overweging 2.1 tot en met 2.8. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten voor zover relevant in hoger beroep.
      
      
        6.2.1.
        
          [geïntimeerde] is op 1 januari 2004 een huurovereenkomst aangegaan op grond waarvan hij per die datum in huur heeft genomen een bedrijfsruimte aan de [adres 1] te [postcode] [plaats] (hierna: het gehuurde). Aan het hoofd van de huurovereenkomst staat:
        
        
          “Ondergetekenden:
          
            
              [erflater] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats] , wonende [adres 1] , [postcode] te [plaats] , [telefoonnummer] ,
          
        
        
        
          
            Hierna te noemen verhuurder.
          
          
            En
          
          
            
              [geïntimeerde] [adres 2] [postcode] TE [plaats]
          
          
            Hierna te noemen; huurder (…)”
        
        
        
          Onder “VOORWAARDEN” staat in de huurovereenkomst onder meer:
        
        
        
          
            “
            Omzetbelasting
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      5.4
      
        
          indien de verhuurder het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, vervreemdt en de nieuwe eigenaar eveneens opteert voor belaste verhuur is huurder eveneens gebonden aan het in dit artikel bepaalde.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      8beheerder.
    
      
        Totdat verhuurder anders meedeelt, treedt als beheerder op [erflater] ,
      
      
        	Wonende [adres 1] [postcode] te [plaats] giro [XXX] b.v. [gironummer] ”
      
    
    
    
      en:
    
    
    
      
        “
        bijzondere bepalingen
      
      
        electriciteit en waterleiding worden door middel van een tussenmeter opgenomen en achteraf
      
      
        per jaar verrekend, onder aftrek van het voorschot ad 1/12 deel van het jaarlijks gebruik.
      
      
        bij eventuele verkoop of vervreemding van het pand heeft de huurder voor de vastgestelde prijs de mogelijkheid het pand te kopen.”
      
    
    
    
      6.2.2.
      Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst was [erflater] (hierna: [erflater] ) de eigenaar van het perceel waarop het gehuurde was gevestigd. De vennootschap was op dat moment opstalgerechtigde/de eigenaar van het gehuurde.
      
    
    
      6.2.3.
      Op 11 juli 2016 is [erflater] overleden. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Zijn echtgenote [persoon B] (hierna: [persoon B] ) en zijn zoon [persoon A] (hierna: [persoon A] ) waren de erfgenamen. [persoon B] heeft de nalatenschap verworpen. [persoon A] heeft de nalatenschap aanvaard. In het testament is [persoon B] benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Zij heeft die benoeming aanvaard.
      
    
    
      6.2.4.
      Bij brief van 1 april 2019 heeft de gemachtigde van [appellanten] namens de vennootschap, alsmede namens de erfgenamen voor zover [geïntimeerde] zou menen dat hij de huurovereenkomst met [erflater] is aangegaan, de huurovereenkomst opgezegd per 31 december 2019.
      
    
    
      6.2.5.
      
        Op 16 december 2019 heeft een voorinspectie in het gehuurde plaatsgevonden en op
        31 december 2019 heeft een eindinspectie plaatsgevonden.
      
      
    
    
      6.2.6.
      De gemachtigde van [appellanten] heeft namens [appellanten] van [geïntimeerde] betaling gevorderd van schade vanwege oplevergebreken en van een huurachterstand. Hij heeft daarover met de vorige gemachtigde van [geïntimeerde] , gecorrespondeerd, wat niet tot overeenstemming heeft geleid.
      
    
    
      6.2.7.
      
        [appellanten] heeft ter verzekering van het verhaal van de vorderingen op 10 februari 2020 conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van [geïntimeerde] en derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO bank op vier bankrekeningen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.2.8.
      De gemachtigden van partijen hebben overleg gehad over een door [geïntimeerde] af te geven bankgarantie om de conservatoire beslagen op te heffen, maar zijn niet tot overeenstemming geraakt. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in een e-mail van 6 mei 2020 aan de gemachtigde van [appellanten] geschreven:
      
      
        “Amice,
        
          De ABN AMRO Bank N.V. stelt in het kader van de bankgarantie voor om de executeur testamentair op te nemen in de bankgarantie in plaats van de erfgenamen zelf. Ik vermoed dat de executeur van het testament formeel ook één van beide partijen is en dat dit dus geen probleem zou moeten zijn. Wie is de executeur testamentair? De B.V. blijft uiteraard als procespartij benoemd in de bankgarantie.”
      
      
    
    
      6.2.9.
      In december 2021 is [persoon B] overleden. 
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter
        
      
      
    
    
      6.3.1.
      In eerste aanleg vorderde [appellanten] in conventie samengevat:
      a.	[geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten]
       te betalen een bedrag van € 83.447,07 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      b.	[geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten]
      
         te betalen een bedrag van € 226,89 per dag of een gedeelte van een dag dat [geïntimeerde]
        in gebreke blijft met het stellen van een bankgarantie zoals opgenomen in artikel 7 van
        de huurovereenkomst jo. artikel 8 van de op de huurovereenkomst tussen partijen
        toepasselijke Algemene Bepalingen, te rekenen vanaf 22 februari 2020 tot aan de dag
        dat de bankgarantie wordt gesteld;
      
      c.	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten inclusief beslagkosten en nakosten en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan die der algehele voldoening.
      Daaraan legde [appellanten] samengevat ten grondslag dat sprake was van een huurachterstand, van schade wegens gebrekkige oplevering van het gehuurde, van onbetaalde nutskosten en dat [geïntimeerde] een contractuele boete had verbeurd omdat hij in gebreke was met het stellen van een bankgarantie. 
      
    
    
      6.3.2.
      
        Bij incident in reconventie vorderde [geïntimeerde] samen gevat om [appellanten] hoofdelijk te veroordelen de gelegde beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500,00 per dag(deel) dat daaraan niet wordt voldaan, met hoofdelijke veroordeling [appellanten] in de proceskosten.
        Daaraan legde [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellanten] niet ontvankelijk is in haar vorderingen, zodat de conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd en derhalve moeten worden opgeheven.
      
      
    
    
      6.3.3.
      In de hoofdzaak vorderde [geïntimeerde] in reconventie samengevat:
      
      
        I.	voor recht te verklaren dat [appellanten] onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde]  ten gevolge van het door [appellanten] gelegde beslag:
        primair:
        II. 	in het geval [appellanten] , dan wel één van hen, ontvankelijk in hun vorderingen zijn én zij, dan wel één van hen, rechtens te vorderen heeft van [geïntimeerde] , [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 40.369,65, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        III.	de erfgenamen, [persoon A] , te verbieden om zich lasterlijk en smadelijk uit te laten over [geïntimeerde] en diens onderneming, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom;
        IV.	de procedure ten aanzien van de schade geleden door het gelegde beslag en de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure;
        subsidiair:
        V.	[appellanten] hoofdelijk, dan wel [persoon A] te veroordelen tot betaling van € 12.000,00 als voorschot voor de schade die [geïntimeerde] lijdt en zal lijden ten gevolge van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van beslaglegging;
        VI.	[appellanten] hoofdelijk, dan wel [persoon A] te veroordelen een bedrag van € 2.602,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        zowel primair als subsidiair:
        
          [appellanten] hoofdelijk, dan wel [persoon A] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
      
      
      
        Daaraan heeft [geïntimeerde] samengevat ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de beslagen nu hij zijn vermogen belegt en rendement daarover is misgelopen, van welke schade hij een voorschot vorderde van € 12.000,00 en voor het overige een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Verder heeft [geïntimeerde] terugbetaling gevorderd van een waarborgsom van € 2.602,00 die hij heeft betaald aan [appellanten] 
      
      
    
    
      6.3.4.
      
        In conventie in de hoofzaak heeft de kantonrechter [appellanten] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen omdat [erflater] de verhuurder was en alleen [persoon B] als executeur bevoegd was in rechte op te treden voor de gezamenlijk erfgenamen. 
        Aangezien [appellanten] voor deze vorderingen waarin zij niet-ontvankelijk werd verklaard beslag had gelegd, heeft de kantonrechter vastgesteld dat de beslagen onrechtmatig waren en de incidentele vordering in reconventie tot opheffing van het beslag door [appellanten] op straffe van een dwangsom toegewezen. 
        
          [appellanten] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in het incident.
        In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] niet ontvankelijk verklaard in de vordering tot terugbetaling van de waarborgsom omdat [erflater] verhuurder was zodat een vordering tot terugbetaling alleen rechtsgeldig kon worden ingediend tegen de executeur.
        De vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding heeft de kantonrechter als onvoldoende gemotiveerd afgewezen en [geïntimeerde] is in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
        Aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen onder II tot en met IV in reconventie is de kantonrechter niet toegekomen omdat [appellanten] niet ontvankelijk is verklaard in de conventionele vorderingen.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.4.1
      
        [appellanten] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover:
      - de incidentele vordering van [geïntimeerde] rond de opheffing van de beslagen daarin is toegewezen en tot afwijzing daarvan (41 mvg) en 
      - de vorderingen van [appellanten] daarin zijn afgewezen (de conventie) en tot toewijzing daarvan; 
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties met nasalaris en te vermeerderen met rente, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.
      
    
    
      6.4.2.
      
        [appellanten] heeft daartoe vier grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [appellanten] dat de vennootschap (appellante sub 1) als verhuurder had moeten worden aangemerkt. Met grief 2 betoogt [appellanten] onder meer dat [persoon A] , de enige erfgenaam van [erflater] , bevoegd is om de vorderingen in rechte in te stellen en dat “de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater] ” ten onrechte als partij niet-ontvankelijk is verklaard. Als gevolg daarvan zijn de vorderingen in conventie ten onrechte afgewezen, is [appellanten] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld (grief 3) en is ten onrechte overwogen dat de beslagen onrechtmatig waren gelegd (grief 4).
      
    
    
      6.4.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellanten] , althans tot afwijzing van de vorderingen met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.
        Er is geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing in de hoofdzaak in reconventie. Hetgeen is beslist in eerste aanleg in reconventie maakt daarmee geen onderdeel uit van het hoger beroep.
      
      
    
    
      6.4.4.
      Het hof zal eerst de grieven één en twee, die zien op de ontvankelijkheid van [appellanten] , hierna gezamenlijk behandelen.  
      
      
        
          Was [erflater] . of de vennootschap verhuurder? 
        
      
      
    
    
      6.5.1.
      
        Het antwoord op de vraag of [erflater] bij het sluiten van de huurovereenkomst als vertegenwoordiger van de vennootschap heeft gehandeld, is afhankelijk van hetgeen [erflater] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter) en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460).
        Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [erflater] en [geïntimeerde] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden niet volgt dat [erflater] als vertegenwoordiger van de vennootschap heeft gehandeld, en zal dat toelichten.
      
      
    
    
      6.5.2.
      
        Dat [erflater] en [geïntimeerde] mondeling hebben gesproken over de hoedanigheid van [erflater] bij het sluiten van de huurovereenkomst of daarna is niet gesteld. In de huurovereenkomst zelf staat bij de vermelding van contractspartijen als  “ondergetekenden” en “hierna te noemen verhuurder” vermeld:
        
          “ [erflater] , geboren [geboortedatum] te Veere, wonende [adres 1] , [postcode] te [plaats] , [telefoonnummer] .”
        
        Behalve de aanwijzing van [erflater] als “beheerder” in de overeenkomst zijn er verder geen voor [geïntimeerde] kenbare andere gedragingen of verklaringen op grond waarvan hij er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vanuit kon gaan dat hij niet met [erflater] contracteerde. [appellanten] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de omstandigheid dat sprake was van een opstalrecht van de vennootschap en daarmee eigendom van het gehuurde, maar [geïntimeerde] heeft dat betwist en [appellanten] heeft niet toegelicht waaruit blijkt dat [geïntimeerde] daarvan op dat moment op de hoogte was. Hetzelfde geldt voor de omstandigheden dat “ [erflater] ” volgens het handelsregister een handelsnaam was van de vennootschap en dat het rekeningnummer dat in de huurovereenkomst staat vermeld op naam stond van de vennootschap. [appellanten] heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was en het blijkt ook niet (voldoende) uit de tekst of context van de huurovereenkomst. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen kan een ander dan de eigenaar als verhuurder optreden, kan een verhuurder een bankrekening van een ander aanwijzen waarop dient te worden betaald en kon [erflater] als zelfstandig bevoegd bestuurder en tevens aandeelhouder van de vennootschap namens de vennootschap een koopoptie aanbieden aan [geïntimeerde] en dat vastleggen in de huurovereenkomst, terwijl hij pro se de verhuurder in de huurovereenkomst was. Omdat niet vaststaat dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het bestaan van de vennootschap en van het opstalrecht, maakt ook artikel 5.4 van de huurovereenkomst, waarin staat “indien de verhuurder (…) vervreemdt” niet dat [geïntimeerde] daaruit heeft kunnen afleiden dat de vennootschap de verhuurder zou zijn.
        De omstandigheden van ver na het sluiten van de overeenkomst die [appellanten] heeft aangevoerd kunnen weliswaar medebepalend zijn, (zoals het verzenden van eindafrekeningen voor de nutskosten op briefpapier van de vennootschap), maar leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de vermelding van [erflater] met diens personalia (geboortedatum en woonplaats) als contractspartij in de huurovereenkomst en het feit dat in de huurovereenkomst nergens melding wordt gemaakt van een “vennootschap”. Het opzeggen van de huur in 2019 vanuit de vennootschap is noch geschied vanuit [erflater] , noch vanuit [geïntimeerde] zodat daaruit evenmin kan worden afgeleid dat [erflater] of [geïntimeerde] de vennootschap als verhuurder aanmerkte. Ook het inboeken van de huurpenningen als inkomsten in de vennootschap is een interne aangelegenheid en geen gedraging of verklaring van [erflater] jegens [geïntimeerde] .
        Een partijwissel kan tot slot ook niet worden afgeleid uit de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden. Dit dient eveneens te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden (HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034).
        Met betrekking tot het betalen van de huur op het rekeningnummer van de vennootschap geldt dat dit rekeningnummer al stond vermeld in de huurovereenkomst. Het incasseren van de nutsvoorzieningen vanuit de vennootschap kan evengoed voor [erflater] hebben plaatsgevonden. Daar komt bij dat niet is komen vast te staan dat het opstalrecht lopende de huurovereenkomst is verlengd zodat het hof ervan uitgaat dat dat is komen te vervallen. [appellanten] heeft weliswaar gesteld dat het automatisch zou zijn verlengd, maar heeft dit niet voldoende toegelicht en [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist onder verwijzing naar het Kadaster waarin is geregistreerd dat het opstalrecht op 31 december 2010 is geëindigd en [erflater] vanaf dat moment eigenaar was. [appellanten] heeft ter zake ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan.
        Gezien alle omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan dat [erflater] de huurovereenkomst voor de vennootschap heeft gesloten of dat later een partijwissel heeft plaatsgevonden.  
        
          [appellanten] heeft geen bewijs aangebonden van feiten die, indien ze vast zouden komen te staan, tot een ander oordeel leiden. Grief één slaagt niet. 
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid gezamenlijke erfgenamen (in hoger beroep feitelijk [persoon A] )
        
      
      
    
    
      6.6.1.
      Ten tijde van de (mondelinge behandeling in) eerste aanleg bij de kantonrechter was [persoon B] nog in leven. Omdat [persoon B] was benoemd tot executeur in de nalatenschap van [erflater] en zij die taak heeft aanvaard, was zij volgens de kantonrechter bij uitsluiting bevoegd in deze procedure de erfgenamen te vertegenwoordigen. De kantonrechter stelde vast dat de taken van de executeur/afwikkelingsbewindvoerder nog niet waren afgerond, dat [persoon A] ter zitting heeft verklaard dat de afwikkeling van de vennootschap en de verkoop van het gehuurde nog moesten plaatsvinden en dat de nalatenschap slechts partieel was verdeeld.
      
    
    
      6.6.2.
      
        In hoger beroep hebben [appellanten] daartegen onder meer het volgende aangevoerd. De oorspronkelijke erfgenamen van de heer J. [erflater] waren [persoon B] en hun beider zoon [persoon A] Nu de nalatenschap door [persoon B] was verworpen, resteerde [persoon A] als enig erfgenaam. Met de benaming "gezamenlijke erfgenamen" in de dagvaarding wordt dus [persoon A] bedoeld. 
        Omdat de erflater, [erflater] , in gemeenschap van goederen gehuwd was met [persoon B] , heeft op 14 februari 2019 de verdeling van de huwelijksgemeenschap plaatsgevonden. Bij die verdeling waren [persoon B] en [persoon A] betrokken. Hoewel de akte waarbij deze verdeling plaatsvond de titel: "Partiële verdeling" heeft gekregen, is de gehele huwelijksgoederengemeenschap met deze akte verdeeld. Uit deze - in hoger beroep volledig overgelegde - akte blijkt onder meer dat de aandelen in de vennootschap volledig aan [persoon B] zijn toebedeeld en dat de (bloot) eigendom van de onroerende zaken aan [persoon A] , handelend als enig erfgenaam, is toebedeeld.
        Daarnaast is het  beroep van [geïntimeerde] op de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van de erfgenamen volgens [appellanten] tardief omdat het een exceptief verweer betreft dat voor alle weren had moeten worden ingesteld. 
      
      
    
    
      6.6.3.
      
        Het hof oordeelt als volgt. In het midden kan blijven of het verweer van niet-ontvankelijkheid te laat is ingesteld of dat de nalatenschap in eerste aanleg al dan niet geheel was afgewikkeld en of de taken van de executeur, althans afwikkelingsbewindvoerder al dan niet geheel waren afgerond. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellanten] toegelicht dat [persoon B] in december 2021 is overleden en dat [persoon A] daarmee enig eigenaar is geworden van de volledige huwelijksgemeenschap van [persoon B] en [erflater] [geïntimeerde] heeft dit niet (voldoende) betwist. Voor zover de huwelijksgemeenschap nog niet volledig was verdeeld bij akte van 14 februari 2019 zoals [geïntimeerde] betoogt, staat daarmee vast dat er in elk geval vanaf december 2021 niets meer viel te verdelen. Daarmee staat tevens vast dat de nalatenschap ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep (7 maart 2022) geheel was afgewikkeld en dat er geen taken waren voor een executeur/afwikkelingsbewindvoerder.
        Verder is niet gebleken dat [geïntimeerde] in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat [persoon A] die ook materieel partij is, als “gezamenlijke erfgenamen” zijn vordering heeft ingediend. Niet in geschil is dat hij de enige erfgenaam is en hij is na het overlijden [erflater] steeds - ook in het kader van deze procedure - de contactpersoon van [geïntimeerde] geweest, zoals [appellanten] heeft gesteld en [geïntimeerde] niet heeft betwist.
        De procespartij “gezamenlijk erfgenamen”, feitelijk zijnde [persoon A] als enig erfgenaam, is in hoger beroep dan ook ontvankelijk in de ingestelde vordering op [geïntimeerde] . Grief 2 slaagt. 
      
      
      
        
          Beoordeling van de vorderingen van de gezamenlijk erfgenamen ingediend in de eerste aanleg in conventie 
        
      
      
    
    
      6.7.1.
      
        Omdat de procespartij ‘de gezamenlijke erfgenamen’, feitelijk zijnde [persoon A] , ontvankelijk wordt verklaard in de vordering op [geïntimeerde] , zal het hof deze vordering alsnog beoordelen (de procespartij ‘de gezamenlijk erfgenamen’ wordt hierna ook aangeduid met [persoon A] ).
        De vordering van [persoon A] op [geïntimeerde] tot betaling (weergegeven in rov. 6.3.1. onder a) bestaat uit de volgende posten:
      
      - Schadevergoeding vanwege gebrekkige oplevering van het gehuurde;
      - Achterstallige verhoging huurpenningen;
      - Verschuldigde boete wegens het niet stellen van een bankgarantie;
      - Eindafrekening nutskosten.
      Op de vordering als weergegeven in rov. 6.3.1. onder b) en c) gaat het hof hierna in bij rov. 6.17.	
      
    
    
      6.7.2.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer beroepen op verrekening van een aantal vorderingen. Dit betreft:
      
        
          Kosten Woz en SaBeWa;
        
        
          Reputatieschade;
        
        
          Gederfd huurgenot
        
        
          Schade door de beslaglegging.
        
      
      Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep dienen deze vorderingen van [geïntimeerde] in het kader van zijn verrekeningsverweer te worden beoordeeld.
      
    
    
      6.7.3.
      
        [geïntimeerde] heeft in onderdeel 9 van de memorie van antwoord gewezen op de relatie tussen de niet-ontvankelijk verklaring van de gezamenlijk erfgenamen in eerste aanleg in conventie en de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in zijn vorderingen in reconventie zoals door de kantonrechter geoordeeld in randnummers 4.19, 4.20 en 5.5 van het vonnis uit de eerste aanleg. Aan deze vorderingen, zijnde terugbetaling van de waarborgsom uit de huurovereenkomst (de subsidiaire vordering sub VI in rov. 6.3.4.) en betaling van de buitengerechtelijke incassokosten (de subsidiaire vordering sub VII in rov. 6.3.4.) kwam de kantonrechter niet toe vanwege de niet-ontvankelijkheid van de gezamenlijke erfgenamen. Het hof begrijpt dit betoog van [geïntimeerde] zo, dat indien de gezamenlijk erfgenamen, feitelijk [persoon A] als procespartij ontvankelijk is in de vordering op [geïntimeerde] , ook deze vorderingen van [geïntimeerde] op [persoon A] moeten worden meegenomen. Het hof zal deze vorderingen van [geïntimeerde] op [persoon A] meenemen in het kader van zijn verrekeningsverweer. 
      
      
        
          Schadevergoeding vanwege gebrekkige oplevering van het gehuurde – vordering [persoon A] 
        
      
      
    
    
      6.8.
      
        Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] het gehuurde met gebreken/schadeposten opgeleverd, heeft [geïntimeerde] daarmee wanprestatie gepleegd en is [geïntimeerde] gehouden de schade die [appellanten] als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden.
        Op de zitting in hoger beroep heeft [persoon A] toegelicht dat hij bedoelde gebreken/schadeposten niet heeft hersteld en dat het gehuurde in augustus 2022 is verkocht aan een projectontwikkelaar die de bestemming wenst te wijzigen in wonen. In het licht daarvan had het op de weg van [persoon A] gelegen om nader te onderbouwen dat hij schade heeft geleden als gevolg van de staat waarin het gehuurde is opgeleverd. Dat heeft hij in hoger beroep nagelaten. [appellanten] heeft weliswaar gesteld in verband met de staat van het gehuurde een lagere koopprijs te hebben ontvangen, maar dat onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [appellanten] niet toegelicht dat de gestelde gebreken hebben geleid tot onderhandelingen over de koopprijs. Gezien de aard van de gestelde gebreken en het gegeven dat de koper als projectontwikkelaar het pand wil ombouwen naar woningen ligt dat ook niet voor de hand. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Hierop strandt de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding.
      
      
      
        
          Achterstallige verhoging huurpenningen – vordering [persoon A] 
        
      
      
    
    
      6.9.
      
        [appellanten] heeft een bedrag gevorderd aan geïndexeerde, niet betaalde huur van € 7.671,00. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de huurprijs op grond van de huurovereenkomst wordt geïndexeerd en ook de hoogte van het bedrag is niet betwist. [geïntimeerde] beroept zich op het bestaan van een andersluidende afspraak met [erflater] Dat [erflater] een van de huurovereenkomst afwijkende afspraak heeft gemaakt, heeft [appellanten] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] biedt geen bewijs aan van die afspraak. De andersluidende afspraak is daarmee niet komen vast te staan en de vordering is jegens [persoon A] is toewijsbaar. De gevorderde handelsrente daarover wordt afgewezen omdat de verhuurder ( [erflater] en na diens overlijden [persoon A] ) geen onderneming is (vgl. HvJ-EU 9 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:548). De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 21 februari 2020, de dag van dagvaarding, zoals gevorderd. 
      
      
        
          Verschuldigde boete wegens het niet stellen van een bankgarantie – vordering [persoon A] 
        
      
      
      
        6.10.1.
        
          
            [appellanten] beroept zich erop dat [geïntimeerde] een contractuele boete heeft verbeurd omdat hij ondanks diverse sommaties daartoe in gebreke bleef om een bankgarantie te stellen zoals overeengekomen in artikel 7 van de huurovereenkomst en artikel 8 van de daarop van toepassing zijnde Algemene Bepalingen. Op grond van het eerste lid van artikel 8 van de Algemene Bepalingen dient de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst 
          aan verhuurder een bankgarantie af te geven ten genoegen van de verhuurder. In het zesde lid van artikel 9 van de Algemene Bepalingen staat: “Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van f 500, - per kalenderdag dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen”.
        
        
      
      
        6.10.2.
        Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft bij het tekenen van de huurovereenkomst op 29 december 2004 geen bankgarantie afgegeven zoals overeengekomen. [erflater] heeft hem daarop gedurende de looptijd van de overeenkomst niet gewezen en ook geen nakoming gevraagd van deze verplichting. Pas op 23 december 2019 heeft [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd om een bankgarantie af te geven en daarbij direct aanspraak gemaakt op de contractuele boete. Een dergelijke handelswijze acht het hof gegeven de omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Omdat lange tijd was verstreken (bijna 15 jaar) zonder dat een bankgarantie was gesteld en zonder dat dit kennelijk een probleem vormde, hoefde [geïntimeerde] er geen rekening meer mee te houden dat hij direct een boete zou verbeuren indien de verhuurder alsnog aanspraak zou maken op het stellen van een bankgarantie. Op grond van de redelijkheid en billijkheid had aan [geïntimeerde] een redelijke termijn moeten worden geboden waarbinnen hij alsnog aan de verplichting om een bankgarantie te stellen had kunnen voldoen, alvorens hij in verzuim raakte en hij een boete verbeurde, hetgeen niet is gebeurd. Voor conversie van de ingebrekestelling zonder redelijke termijn in een ingebrekestelling op de kortst toelaatbare, wél redelijke termijn (3:42 BW) ziet het hof in redelijkheid geen aanleiding. Daarbij betrekt het hof dat de bankgarantie op 23 december 2019 en daarmee één week voor het einde van de huurovereenkomst is gevraagd, dat op 14 februari 2020 beslag is gelegd door [appellanten] ten laste van [geïntimeerde] , welk beslag ruimschoots doel heeft getroffen en dat [geïntimeerde] in maart 2020 als waarborgsom een bedrag ter hoogte van de gevraagde bankgarantie (€ 2.602,00) heeft voldaan. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
        
        
          
            Eindafrekening nutskosten – vordering [persoon A] 
          
        
        
      
    
    
      6.11.
      Op 31 december 2019 heeft [appellanten] [geïntimeerde] verzocht € 890,78 als eindafrekening van de nutskosten te betalen met daarbij de volgende berekening:
      
      
        
          “TOTAAL ENERGIE + WATER
        
        
          2015   40,20
        
        
          2016 305,52
        
        
          2017 334,86
        
        
          2018   76,49
        
        
          2019 133,69
        
        
          TOTAAL 890,73”
        
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft deze post in eerste aanleg betwist omdat de hoogte ervan niet inzichtelijk is gemaakt aan de hand van facturen. Het had daarom op de weg van [appellanten] gelegen om nader inzicht te geven in de hoogte van de vordering aan de hand van ontvangen facturen van in rekening gebrachte tarieven en andere kosten. Bij gebrek aan deze nadere onderbouwing wordt de vordering afgewezen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering.
      
      
      
        
          Kosten Woz en SaBeWa – verrekenpost [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      6.12.
      
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellanten] naar rato dient bij te dragen in de
        Woz-kosten en kosten aan rioolheffing (Sabewa) die [geïntimeerde] heeft betaald over de periode 2004 tot en met 2019. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [geïntimeerde] een aantal aanslagbiljetten/woz-beschikkingen overgelegd over de periode 2013 tot en met 2020.
        
          [appellanten] heeft betwist dat [geïntimeerde] het eigenaars-gedeelte van de gestelde belastingen/heffingen heeft voldaan en toegelicht voor dit deel zelf aanslagen te hebben ontvangen en betaald. Dat [geïntimeerde] meer heeft betaald dan het gebruikersdeel van de belastingen/heffingen, heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht. Dat blijkt, zonder nadere toelichting die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, ook niet uit de door hem overgelegde aanslagen. Het hof wijst het beroep op verrekening in verband met deze vordering daarom af als onvoldoende onderbouwd.
      
      
      
        
          Reputatieschade en gederfd huurgenot – verrekenposten [geïntimeerde]
        
      
      
      
        6.13.1.
        
          
            [geïntimeerde] stelt reputatieschade te hebben geleden en huurgenot te hebben gederfd doordat [persoon A] rouwdiensten verstoorde, puin stortte op het terrein, nabestaanden aansprak die parkeerden bij het rouwcentrum en smadelijke en lasterlijke uitspraken deed met geen ander doel dan [geïntimeerde] hierdoor te schaden op sociale media.
          Het huurgenot was volgens [geïntimeerde] dermate belemmerd, dat hij klachten ontving en voor de uitvaarten, die niet konden worden afgezegd, in 2019 uitgeweken moest worden naar een andere locatie, als gevolg waarvan hij extra kosten heeft moeten maken.
        
        
      
      
        6.13.2.
        
          
            [appellanten] heeft dit gemotiveerd betwist en erop gewezen dat [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd (onderdelen 37 t/m 47 cva reconventie en onderdelen 57 en 58 van de pleitaantekeningen uit de eerste aanleg). Zo heeft [appellanten] toegelicht dat de ruimte achter de schuur niet tot het gehuurde behoort zodat daar niet mag worden geparkeerd, dat het puin niet op het gehuurde is gestort, maar op het terrein van [appellanten] in verband met afbraak en herbouw van een gebouw aldaar en daarmee rechtmatig plaatsvond. Tevens heeft [appellanten] toegelicht waarom de enige overgelegde schriftelijke “klacht” van een klant van [geïntimeerde] niet juist kan zijn en waarom uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken niet blijkt dat uitvaarten zijn verplaatst.
          
            [appellanten] heeft gemotiveerd betwist lasterlijke uitspraken te hebben gedaan op sociale media en toegelicht waarom het bericht dat [geïntimeerde] als productie heeft ingebracht, niet van [persoon A] afkomstig is (onderdelen 76 tot en met 79 conclusie van antwoord in reconventie). Op de verweren van [appellanten] is [geïntimeerde] niet (voldoende) ingegaan, niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep, zodat het hof de stelling van [geïntimeerde] recht te hebben op schadevergoeding, althans huurvermindering verwerpt als onvoldoende onderbouwd.
        
        
        
          
            Terugbetaling van de waarborgsom – verrekenpost [geïntimeerde] 
          
        
        
      
    
    
      6.14.
      
        [appellanten] heeft erkend dat [geïntimeerde] in het kader van de huurovereenkomst op 4 maart 2020 een waarborgsom van € 2.602,00 heeft voldaan. Dat betekent dat dit bedrag verrekend kan worden met de vordering van de gezamenlijk erfgenamen, zijnde [persoon A] , op [geïntimeerde] .
      
      
        
          Schade door de beslaglegging – verrekenpost [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      6.15.
      In hoger beroep is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in het kader van de huurovereenkomst een bedrag is verschuldigd aan de gezamenlijk erfgenamen, zijnde [persoon A] , van € 7.671,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (21 februari 2020). Ook na verrekening van de vordering van [geïntimeerde] op de gezamenlijk erfgenamen, zijnde [persoon A] van € 2.602,00 (de waarborgsom) per datum dagvaarding, resteert een bedrag van € 5.069,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding 21 februari 2020. Onder meer voor dit bedrag zijn de beslagen gelegd (het betreft de huurachterstand als bedoeld in rov. 6.2.6 en 6.2.7). Dat het beslag onrechtmatig is gelegd omdat er geen vordering aan ten grondslag zou liggen is daarmee niet vast komen te staan in hoger beroep. Los daarvan heeft [geïntimeerde] in het licht van de gemotiveerde betwisting van de schade door [appellanten] onvoldoende concreet onderbouwd welk rendement hij zou hebben gehad zonder beslaglegging en dat hij schade heeft geleden. Daarmee is geen vordering wegens onrechtmatige beslaglegging komen vast te staan die kan worden verrekend.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten – verrekenpost [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      6.16.
      
        [geïntimeerde] vordert buitengerechtelijke incassokosten over de posten:
      - kosten Woz en SaBeWa;
      - beslagschade;
      - schade wegens gederfd huurgenot en alternatieve locaties;
      - de op 4 maart 2020 betaalde waarborgsom.
      De eerste drie vorderingen zijn in hoger beroep niet vast komen te staan. [appellanten] heeft erkend gehouden te zijn tot terug terugbetaling van de waarborgsom en dat verrekening mag plaatsvinden. Dat dit voorafgaand aan de procedure anders was en dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt in het kader van de terugbetaling van de waarborgsom, is onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daarom geen buitengerechtelijke kosten meenemen in het kader van de verrekening.
      
      
        
          Slotsom en de proceskosten
        
      
      
    
    
      6.17.
      
        De slotsom is dat het hof de vordering uit de eerste aanleg in conventie onder a (rov. 6.3.1.), gedeeltelijk zal toewijzen, voor een bedrag van € 5.069,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding 21 februari 2020. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd lag er in elk geval tot dat bedrag een vordering ten grondslag aan het beslag. Grief 4 slaagt.
        Dat [persoon A] er belang bij heeft dat [geïntimeerde] voor het in dit arrest toegewezen bedrag (ook nu nog) een bankgarantie stelt, heeft [appellanten] niet (voldoende) toegelicht. Het hof zal deze vordering (vordering b in conventie) daarom afwijzen.
        Het hof zal de in eerste aanleg in het incident toegewezen vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de beslagen op straffe van een dwangsom alsnog afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten in het incident. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [appellanten] op € 748,00 aan salaris gemachtigde en op € 178,00 aan nakosten (plus de verhoging zoals hierna vermeld in de beslissing). 
        Nu (een deel van) de vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt toegewezen, bestaat recht op vergoeding van de beslagkosten. Deze kosten zijn noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gespecificeerd. [appellanten] heeft ter onderbouwing van deze vordering de betekening van onder meer het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag met verlof en een exploot tot legging van conservatoir beslag op een onroerende zaak overgelegd. Het hof zal een vergoeding toewijzen van de beslagkosten die uit de overgelegde stukken zijn op te maken, te weten € 72,30 en € 218,30 aan explootkosten en één punt (€ 748,00) aan salaris gemachtigde. Deze posten worden toegewezen. 
        Het hof ziet aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie te vernietigen en deze proceskosten en ook de proceskosten in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt omdat partijen daarin over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Grief 3 slaagt in zoverre.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis in eerste aanleg in het incident en in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      verklaart de vennootschap (appellante sub 1) niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om € 5.069,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 21 februari 2020 tot aan de dag der voldoening, aan de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] (appellante sub 2), zijnde [persoon A] , te voldoen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in het incident, € 926,00 en in de beslagkosten, € 1.038,60 te betalen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Als [geïntimeerde] niet tijdig aan deze veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      compenseert de proceskosten uit de eerste aanleg in conventie en de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.L. Bervoets en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer