ECLI:NL:RBDHA:2023:21197, Rechtbank Den Haag, 13-12-2023, C-09-612756 - HAZA 21-504
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Faillissement van een BV. Bestuurdersaansprakelijkheid. Eindvonnis. Curator niet geslaagd in bewijsopdracht dat gedaagde is aan te merken als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/612756 / HA ZA 21-504
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Naam curator] , IN HAAR HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [Bedrijf 1], 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij,
      advocaat: mr. S.M.M. Hasham te Den Haag
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats 2] ,
      gedaagde partij,
      advocaat: mr. N. Claassen te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 15 maart 2023 en de daarin genoemde processtukken;
    - het proces-verbaal van het getuigenverhoor aan de zijde van de curator van 2 mei 2023;
    - het proces-verbaal van het getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] (contra-enquête)
      van 4 juli 2023;  - de conclusie na enquête en contra-enquête van de curator, met de producties 36 en 37; - de conclusie na enquête van [gedaagde] , met producties 37 t/m 40; - de akte uitlating producties van de curator.
    
    
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 maart 2023 de curator toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de nrs. 5.13 t/m 5.16 van dat tussenvonnis. Het gaat dan om feiten en omstandigheden die de stelling van de curator onderbouwen dat [gedaagde] als beleidsbepaler heeft te gelden van [Bedrijf 1] (hierna [Bedrijf 1] ) dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap of zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft de curator de heer [Naam 1] (hierna: [Naam 1] ) als getuige opgeroepen. Deze heeft op 2 mei 2023 een verklaring afgelegd. In de contra-enquête zijn vervolgens op 4 juli 2023 op verzoek van [gedaagde] als getuigen gehoord de heren [Naam 2] (hierna [Naam 2] ), [Naam 3] (hierna [Naam 3] ) en [Naam 4] (hierna [Naam 4] ).
      
      
        
          De overname van [Bedrijf 1] door [Naam 1]
        
      
    
    
      2.2.
       heeft bevestigd dat hij op 7 augustus 2018 enig aandeelhouder en enig bestuurder is geworden van [Bedrijf 1] . Hij heeft verklaard dat hij de aandelen heeft gekocht van de heer [Naam 5] (hierna [Naam 5] ), met wie hij in contact is gekomen via de heer [Naam 6] (hierna [Naam 6] ). Volgens [Naam 1] heeft [Naam 6] hem verteld dat [Naam 5] zijn bedrijf in de groente- en fruitbranche, [Bedrijf 1] , niet meer wilde voortzetten. [Naam 1] had wel interesse in de overname van [Bedrijf 1] . Hij heeft verklaard dat hij, afkomstig uit Suriname, het nodige weet van exotische groente en fruit en ook dat in zijn kennissenkring diverse potentiële klanten voor de handel daarin aanwezig zijn, onder wie iemand met een cateringbedrijf. Volgens [Naam 1] heeft hij nooit rechtstreeks met [Naam 5] contact gehad. Hij zou [Naam 5] alleen een keer op afstand hebben gezien toen deze met [gedaagde] in gesprek was. [Naam 6] heeft [Naam 1] voor het verder bespreken van de overname naar [gedaagde] verwezen, die, zo heeft [Naam 1] verklaard, volgens [Naam 6] degene was die “werkelijk aan de touwtjes trok”. Met [gedaagde] is [Naam 1] op een gegeven moment naar een notaris in [plaats 3] gegaan in verband met de overname van de aandelen. [Naam 1] heeft verklaard dat hij één euro voor de aandelen heeft betaald, maar dat hij niet meer weet aan wie.
      
      
        
          De arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      2.3.
      
        [Naam 1] heeft bevestigd dat hij de in deze procedure overgelegde arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op 8 augustus 2018 heeft ondertekend en dat de inhoud van dit document, kort gezegd dat [gedaagde] bij [Bedrijf 1] in dienst trad als accountmanager tegen een brutoloon van € 3.150 per maand, in overeenstemming is met wat werkelijk zijn bedoeling was. [Naam 1] wilde, aldus zijn verklaring, serieus invulling geven aan zijn bedrijf en met [gedaagde] plannen maken over de in- en verkoop van groente en fruit. Maar ondanks diverse pogingen om met [gedaagde] daarover in gesprek te komen, zou dat volgens [Naam 1] niet zijn gelukt omdat er steeds iets tussen kwam.
      
      
        
          Heeft [Bedrijf 1] in de relevante periode handel gedreven in groente en fruit? De rol van [Naam 1] en [gedaagde] daarbij
        
      
    
    
      2.4.
      Volgens [Naam 1] is gedurende de gehele periode dat hij van [Bedrijf 1] directeur/grootaandeelhouder is geweest, door deze vennootschap in het geheel geen fruit of groente verhandeld. Hij heeft verklaard dat hij zelf nooit geld heeft gekregen als opbrengst voor de verkoop van groente en fruit, nooit op de markt heeft gestaan en in de bewuste periode ook nooit op een groothandelsmarkt is geweest.
      
    
    
      2.5.
      Deze verklaring van [Naam 1] is in strijd met enkele schriftelijke verklaringen die vóór het getuigenverhoor door [gedaagde] in het geding zijn gebracht. In de schriftelijke verklaring van [Naam 5] van 4 mei 2022 (productie 24 van [gedaagde] ) is vermeld dat [Bedrijf 1] zich ten tijde van de overname actief bezighield met de verkoop van groente en fruit en begonnen was met de import daarvan. Bij de verkoop van de onderneming aan [Naam 1] (“ [Naam 1] ”) zou deze de beschikking hebben gekregen over het klantenbestand van [Bedrijf 1] , een overzicht van de leveranciers en leveranciersvoorwaarden, lopende contracten, verschillende verkooppunten en een lijst met locaties voor eventuele uitbreidingen. Volgens deze verklaring is [Naam 5] thans eigenaar van een onderneming genaamd [de Onderneming] (hierna [de Onderneming] ), gespecialiseerd in groente en fruit uit Suriname, en heeft deze onderneming in 2018 en 2019 groente en fruit verkocht aan en – in mindere mate ook – gekocht van [Bedrijf 1] . Bij deze schriftelijke verklaring zijn kopieën gevoegd van enkele facturen uit die periode van [Bedrijf 1] aan [de Onderneming] voor geleverd fruit. Ook zijn enkele verkoopfacturen van [de Onderneming] aan [Bedrijf 1] uit die periode bijgevoegd. Deze vermelden (gedetailleerd) flinke hoeveelheden groente, fruit en ook vis die door [de Onderneming] aan [Bedrijf 1] zouden zijn geleverd.
      
    
    
      2.6.
      Verder staat in de schriftelijke verklaring van [Naam 5] dat [Naam 1] leidinggaf aan [Bedrijf 1] . De financiële afhandelingen liepen altijd via hem. Bestellingen of leveringen konden worden afgehandeld door derden, maar betalingen werden door hem afgedaan. Alle betalingen met [de Onderneming] zijn contant afgehandeld, “hier had [Naam 1] een voorkeur voor”. Volgens deze verklaring kende [Naam 5] [gedaagde] als een van de werknemers van [Naam 1] , vond de eerste kennismaking tussen [Naam 5] en [gedaagde] pas plaats na de verkoop van [Bedrijf 1] en kwam hij [gedaagde] verder tegen bij ontvangst voor leveringen of bij het bezorgen van bestellingen van [de Onderneming] .
      
    
    
      2.7.
      Geconfronteerd met deze verklaring van [Naam 5] heeft [Naam 1] tijdens het getuigenverhoor ontkend dat hij lijsten of overzichten van [Naam 5] heeft ontvangen. Hij heeft verklaard dat hij nog nooit van [de Onderneming] heeft gehoord en niets weet van enige handel tussen deze vennootschap en [Bedrijf 1] . Gevraagd naar zijn reactie op de handtekeningen onder het stempel “BETAALD” op de facturen van [Bedrijf 1] aan [de Onderneming] , welke handtekeningen lijken overeen te komen met de handtekening van [Naam 1] op de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] , heeft [Naam 1] verklaard dat hij deze facturen niet kent en dat de daarop voorkomende handtekening “lijkt op die van mij, maar het kan die van mij niet zijn omdat ik deze factuur nooit heb gezien”.
      
    
    
      2.8.
      De verklaring van [Naam 1] is eveneens in strijd met de schriftelijke verklaring van [Naam 7] (hierna [Naam 7] ), productie 20 van [gedaagde] . Daarin staat dat [Naam 7] in 2018 en 2019 op de Haagse markt heeft gewerkt bij [A] , een tropische groente- en fruitboer, en dat hij in die periode heeft gezien dat zijn baas zaken deed met [Naam 1] , zoals bestellingen voor groente en fruit. In deze verklaring is tevens vermeld dat [Naam 7] [Naam 1] als de eigenaar zag van [Bedrijf 1] , [Bedrijf 1] in die periode twee fruitkramen had op de Haagse markt, [Naam 1] de geldzaken deed en dat aan het einde van de (markt)dag [Naam 1] langskwam: “soms zag je hem hele dag niet alleen bij de afsluiting, waarschijnlijk om de geldzaken te regelen”. [Naam 1] zou [Naam 7] hebben gevraagd of hij ook voor hem wilde werken (maar dat wilde [Naam 7] niet).
      
    
    
      2.9.
      In de door [gedaagde] als productie 26 overgelegde verklaring van [Naam 8] (hierna [Naam 8] ) van 24 april 2022 staat vermeld dat [Naam 8] werkzaam is geweest op de markt in Den Haag bij [B] en dat laatstgenoemde en [Naam 1] vooral in het laatste kwartaal 2018 en eerste kwartaal 2019 met elkaar handel hebben gedreven in fruit. Volgens deze verklaring werden beslissingen binnen [Bedrijf 1] genomen door [Naam 1] : “(...) hij was degene die ook over het geld ging. Hij ging zeker over de financiën als ik hem zag kwam die meestal geld halen of betalen. [Bedrijf 1] had groente en fruitkramen ja. De kramen werden opgeruimd door de werknemers van [Naam 1] wel kwam [Naam 1] vaak dagopbrengsten ophalen aan het einde van de dag. (...) Ik ken [gedaagde] van de markten ja, hij moest ook vaker handel leveren of ophalen bij mijn werkgever.” In de schriftelijke verklaring van [Naam 9] (hierna [Naam 9] ), productie 27 van [gedaagde] , is opgenomen dat [Naam 9] wist dat [Naam 1] (ook) in de exotische groente en fruit “zat”, omdat [Naam 9] wel eens groente en fruit bij hem kocht.
      
    
    
      2.10.
      
        [Naam 1] heeft, gevraagd naar zijn reactie op deze schriftelijke verklaringen, verklaard dat deze niet kloppen. 
      
    
    
      2.11.
      Over de e-mailberichten die uit naam van [Naam 1] door [Bedrijf 1] zijn verzonden aan (onder anderen) [gedaagde] , productie 37 van [gedaagde] , zie daarover ook nr. 5.7.4 van het tussenvonnis, heeft [Naam 1] verklaard dat hij geen toegang heeft tot het e-mailaccount van [Bedrijf 1] en dat hij deze e-mailberichten (dus) nooit heeft verzonden. De inhoud van deze e-mailberichten getuigt van activiteiten van onder meer [Naam 1] en [gedaagde] in de groente- en fruithandel en toont aan, indien zij door [Naam 1] zijn verzonden, dat [Naam 1] zich tegenover [gedaagde] en de andere geadresseerden als werkgever opstelde.
      
    
    
      2.12.
      In de contra-enquête heeft [Naam 3] onder meer het volgende verklaard:
      
      
        
          “Zoals ik schriftelijk heb verklaard, heb ik voertuigen aan [Bedrijf 1] verhuurd. Ik werd dan gebeld door [Naam 1] , of door hem via Whatsapp benaderd. Hij vroeg dan of er een wagen beschikbaar was. Dat was elke week wel ongeveer een keer, of drie à vier keer per maand.
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Claassen antwoord ik dat ik [gedaagde] op de Haagse markt heb zien staan in een kraam van [Naam 9] . [Naam 9] organiseerde die marktkraam. Hij huurde de voertuigen. [Naam 9] maakte gebruik van een zogenaamde “meeloopregeling”. Die houdt in dat er soms op het allerlaatste moment een plekje vrijkomt op de markt. Hij maakte daar dan gebruik van en moest dan op zeer korte termijn over een voertuig beschikken. Ik heb [Naam 9] zelf ook wel eens op de Haagse markt gezien en daar spraken wij over dit soort dingen met elkaar (...). [Naam 9] heeft mij altijd contant betaald. Er werden geen facturen opgemaakt. (...) Ik vond het wel goed zo. Hij gaf mij ook weleens fruit. (...) De curator vraagt mij of ik vaste afspraken had met [Naam 1] over betalingen en dergelijke. Nee, dat wisselde nogal. Soms gaf hij mij gewoon fruit, soms nam hij een lege tank mee en bracht een volle terug, en soms betaalde hij contant.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de hierboven bedoelde verklaringen en gezien de overgelegde bescheiden, de curator niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [Bedrijf 1] in de relevante periode in het geheel geen activiteiten heeft ontplooid in de handel met groente- en fruit. Hetzelfde geldt voor de stelling van de curator dat [gedaagde] geen reële werkzaamheden heeft verricht voor het salaris dat hem door [Bedrijf 1] werd betaald. Tegenover de verklaring van [Naam 1] die deze stellingen van de curator ondersteunt, staan de schriftelijke verklaringen van [Naam 5] , [Naam 7] , [Naam 8] en [Naam 9] die het verweer van [gedaagde] ondersteunen, zoals dit is weergegeven in 5.7.2 van het tussenvonnis. Hoewel deze schriftelijke verklaringen niet onder ede tegenover de rechter zijn afgelegd, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding meer geloof te hechten aan de verklaring van [Naam 1] . In de eerste plaats had het op de weg gelegen van de curator om [Naam 5] , [Naam 7] , [Naam 8] en [Naam 9] als getuigen te doen horen, zodat zij aan de tand gevoeld hadden kunnen worden over de door hen afgelegde schriftelijke verklaringen. Bovendien vinden deze schriftelijke verklaringen (deels) steun in de overgelegde facturen. Indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de verklaring van [Naam 1] , dan betekent dit dat bedoelde facturen zouden zijn vervalst, inclusief de daarop voorkomende handtekening die in dat veronderstelde geval een geslaagde nabootsing van de handtekening van [Naam 1] zou blijken te zijn. Ook de hiervoor genoemde, als productie 37 van [gedaagde] overgelegde e-mailberichten zouden, indien de verklaring van [Naam 1] naar waarheid is afgelegd, vervalst zijn. Het is niet ondenkbaar dat een dergelijke vervalsingen hebben plaatsgevonden, maar de curator heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval is. Bovendien is de verklaring van [Naam 3] wel onder ede afgelegd en blijkt ook daaruit dat [Bedrijf 1] marktkramen heeft geëxploiteerd, [gedaagde] op de Haagse markt heeft gestaan en [Naam 1] zich vooral heeft bezig gehouden met het doen en ontvangen van betalingen in verband daarmee. Anders dan [Naam 1] heeft [Naam 3] geen (kenbaar) eigen belang bij de door hem afgelegde verklaring (dat heeft hij ook verklaard: “Ik heb er geen enkel belang bij om iets te verzinnen of te verbloemen. Ik wil enkel helpen door de informatie te verstrekken die ik heb”).
      
      
        
          Bankrekeningen en stortingen
        
      
    
    
      2.14.
      Niet tot een ander oordeel leidt het gegeven dat uit de bankrekeningen van [Bedrijf 1] niet of nauwelijks blijkt van enig betalingsverkeer in verband met de handel in groente en fruit, terwijl evenmin sprake lijkt te zijn van enige administratie waarin die activiteiten zijn terug te vinden. Dat gegeven strookt immers met de schriftelijke verklaringen van [Naam 5] , [Naam 7] en [Naam 8] en de verklaring van [Naam 3] waaruit volgt dat [Naam 1] (vrijwel) altijd contant betaalde en betaald werd voor de aan- en verkoop van groente en fruit, zoals ook door [gedaagde] naar voren is gebracht.
      
    
    
      2.15.
      Tijdens het verhoor zijn aan [Naam 1] bankafschriften van de rekening van [Bedrijf 1] bij de Knab-bank voorgehouden (die in deze procedure door de curator zijn overgelegd als productie 5). [Naam 1] heeft bevestigd dat daarop stortingen zichtbaar zijn die van zijn privérekening afkomstig zijn. Desgevraagd heeft [Naam 1] daarvoor de volgende verklaring gegeven: “Dat zat zo: ik kreeg contant geld van [gedaagde] en moest de betreffende bedragen storten op mijn eigen rekening en daarna overmaken op de rekening van [Bedrijf 1] bij de Knab-bank. U vraagt mij of deze gang van zaken bij mij geen argwaan wekte. Ik vond het wel vreemd maar ik vertrouwde [gedaagde] toen en heb gedaan wat hij vroeg.” [gedaagde] heeft deze verklaring, die verder geen steun vindt in andere bewijsmiddelen, betwist. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de stortingen van de privérekening van [Naam 1] op de Knab-rekening van [Bedrijf 1] op instructie van [gedaagde] hebben plaatsgevonden en dat de desbetreffende bedragen vóór de storting door [gedaagde] contant aan [Naam 1] zijn voldaan. De in verband hiermee door de curator ingenomen stelling dat [gedaagde] het financieel beleid bepaalde binnen [Bedrijf 1] acht de rechtbank dan ook niet bewezen.
      
      
        
          Hypotheekfraude?
        
      
    
    
      2.16.
      Over de stelling van de curator dat [gedaagde] op basis van “de gefingeerde dienstbetrekking” hypothecaire geldleningen heeft verkregen, waarmee hij in 2018 en 2019 twee woningen (een appartement in [plaats 4] en zijn woonhuis aan de [adres 1] ) heeft aangeschaft, hebben de getuigen niets verklaard. [gedaagde] heeft deze stelling gemotiveerd en onderbouwd met bescheiden weersproken (zie 5.7.8 van het tussenvonnis). Dat sprake is van een gefingeerde arbeidsovereenkomst is niet komen vast te staan. Dat geldt ook voor de stelling van de curator dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan hypotheekfraude.
      
      
        
          Verbouwing woning [gedaagde] op kosten [Bedrijf 1] ? 
        
      
    
    
      2.17.
      De rechtbank heeft de curator ondanks het door haar niet nakomen van de tijdens de mondelinge behandeling gemaakte procesafspraken (zie hierover 2.2 en 5.9 en 5.10 van het tussenvonnis) toch toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [gedaagde] zijn woning in [plaats 2] op kosten van (de schuldeisers van) [Bedrijf 1] grondig heeft laten verbouwen. [gedaagde] zou hebben bewerkstelligd dat op naam van [Bedrijf 1] bouwmaterialen zijn besteld en gereedschappen zijn gehuurd die zijn aangewend voor die verbouwing, terwijl de daarop betrekking hebbende facturen van de leveranciers onbetaald zijn gebleven. [gedaagde] heeft deze stelling gemotiveerd en onderbouwd met bescheiden betwist (zie hierover 5.7.11, 5.7.12 en 5.10 van het tussenvonnis). [Naam 1] heeft hierover onder meer het volgende verklaard:
      
      
        
          “U vraagt mij of het klopt dat [Bedrijf 1] op een gegeven moment meer een bouw- en klusbedrijf is geworden dan een bedrijf in de groente- en fruitbranche. Als dat zo is dan is dat volledig buiten mij om gegaan. Ik ben geen klusser en ik heb twee linker handen. Ik had geen controle meer over het doen en laten van [Bedrijf 1] . (...) U zegt mij dat in het dossier een groot aantal facturen zit van leveranciers van bouwmaterialen en bouwmachines. (...) Aanvankelijk wist ik niks van die facturen en ook niet dat mijn naam daarop werd genoemd als contactpersoon of opdrachtgever. Omdat die facturen niet betaald werden, werden ze op een gegeven moment naar mijn privé adres gestuurd. Pas toen nam ik er kennis van. Ik heb toen [gedaagde] diverse malen om opheldering gevraagd, maar hij gaf steeds ontwijkende antwoorden. Achteraf heb ik begrepen dat die materialen en machines gebruikt zijn voor de verbouwing van de woning van [gedaagde] . Dat heb ik niet zelf waargenomen, maar opgemaakt uit gesprekken, onder meer met de curator. Ik kende ook het adres waar [gedaagde] die verbouwing heeft uitgevoerd niet.”
        
      
      
    
    
      2.18.
      Deze verklaring strookt niet met door [gedaagde] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen. Zo vermeldt de schriftelijke verklaring van [Naam 10] van 25 april 2022 (productie 21 van [gedaagde] ): “Ik heb klusjes gedaan voor [Naam 1] (...). Het waren opruim en sloopklussen. Bij een aantal moest ik die muren en plafond schuren. [Naam 1] betaalde contant ik weet dat hij eigenaar was van [Bedrijf 1] hij zat in de groente en fruit business en de bouw. Hij stond op veel markten en had vele klusjes bij andere mensen. Ik heb alleen 6 keer voor hem gewerkt. Hij belde of appte mij of ik tijd en zin had in een klus. Als ik wilde kon ik gelijk starten en anders andere dag (...) [Naam 1] heeft mij een schroeftol gegeven en nieuwe werkkleding die mocht ik hebben. Ik heb gekregen omdat ik voor hem die klusjes had gedaan en hard gewerkt.” In de schriftelijke verklaring van [Naam 9] is opgenomen: “Ik was bezig met de verbouwing van mijn huis. Ik heb [Naam 1] wat sloopwerk laten uitvoeren. Daarnaast heb ik de vloer laten leggen door hem. Dit is gedaan in 2019 in de maanden maart en april en kostte mij ongeveer 2000 euro. (...) Ik heb hem contant betaald. Dit wilde hij liever. Het sloopwerk wat die heeft laten doen net als de vloer aanleggen is niet door hem gedaan maar door werknemers van hem. Hij was wel degene die de betaling van de opdracht aannam. Hij heeft mij ook verf aangeboden en kon met korting een keuken regelen maar dit had ik allemaal al besteld. Wel heeft [Naam 1] aangegeven dat hij ook het puin kon ruimen net als het bouwafval. Dit heb ik ook laten doen door hem voor 500 euro. [Naam 1] bood gereedschappen aan (...). Omdat ik geen klusser ben had ik daar geen interesse in.” Verder is als productie 25 van [gedaagde] een schriftelijke verklaring opgenomen van [Naam 11] van 9 mei 2022: “(...) Ik heb in die tijd van [Bedrijf 1] drie keer een vloer gelegd voor [Naam 1] dit ging altijd handje contantje ik weet dat die eigenaar was van [Bedrijf 1] en nog andere bedrijven. Hij zat in groente en fruit maar ook in de bouw volgens mij deed [Bedrijf 1] allebei. Die tijd van [Bedrijf 1] was in midden 2019 ik heb hem vorig jaar nog met 2 vloeren geholpen (...). [Naam 1] neemt klussen vooral bij particulieren aan en verdeelde deze over zijn mensen. Hij gaf mij die klus maar natuurlijk houd hij er meer aan over want hij was opdrachtgever en dat snap ik is normaal (...) [Naam 1] heeft mij afkortzaag gegeven omdat een klus van vloeren opnieuw gelegd moest worden omdat deze beschadigd waren geraakt. Ook vroeg [Naam 1] of ik nog gereedschap nodig had die hij kon verkopen aan mij of dat ik bekenden had die gereedschap wilde kopen. Ik heb alle gereedschap al dus ik heb niet gekeken.” Ook hier geldt dat de curator geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om degenen die deze schriftelijke verklaringen hebben afgelegd als getuigen op te roepen.
      
    
    
      2.19.
      De verklaring van [Naam 1] is bovendien in strijd met de verklaring van [Naam 4] . In de contra-enquête heeft [Naam 4] verklaard dat hij [Naam 1] kent als werkgever van [gedaagde] en dat hij [Naam 1] twee of drie keer bij het huis van [gedaagde] heeft ontmoet. Hij heeft verklaard dat hij heeft gezien dat een vrachtwagen op de parkeerplaatsen voor het huis van [gedaagde] bouwmaterialen heeft afgeleverd die daarna binnen een kwartier door [Naam 1] en een hulpkracht in een busje zijn geladen waarmee zij vervolgens zijn vertrokken. Verder heeft [Naam 4] verklaard dat hij twee keer heeft gezien dat [gedaagde] contante betalingen aan [Naam 1] heeft voldaan. De ene keer ging het om apparatuur van Boels die [Naam 1] met korting aan [gedaagde] kon leveren (het ging om verhuur). De andere keer ging het om ophalen van bouwafval: “Dat kwam [Naam 1] bij [gedaagde] ophalen om weg te brengen. Ik heb toen gezien dat [gedaagde] [Naam 1] daarvoor heeft betaald. Het ging om een flink bedrag, een paar duizend euro. Ik heb gezien dat [Naam 1] een soort van factuur ondertekende en daarop een stempel zette. Hij had een stempel bij zich (...) Mr. Claassen vraagt mij waarom de afvoer van bouwmateriaal zo prijzig was. Ik heb [Naam 1] en [gedaagde] erover horen praten dat er asbest bij zat.” Deze verklaring ondersteunt het verweer van [gedaagde] zoals vermeld in nr. 5.7.11 en 5.7.12 van het tussenvonnis.
      
    
    
      2.20.
      De curator heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] ten koste van schuldeisers van [Bedrijf 1] zijn huis heeft laten verbouwen ook nog gewezen op een door [Bedrijf 1] bestelde container die geplaatst is op de [adres 2] (om de hoek van de [adres 1] ). De daarop betrekking hebbende factuur heeft [Bedrijf 1] onbetaald gelaten. [gedaagde] heeft betwist dat hij die container namens [Bedrijf 1] heeft besteld en ook dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt. Onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van [Naam 2] , zijn overbuurman, heeft [gedaagde] aangevoerd dat [Naam 2] die container bij [Naam 1] heeft besteld en daarvoor aan [Naam 1] / [Bedrijf 1] heeft betaald. Daarvan is ook een factuur van [Bedrijf 1] van 25 oktober 2019 in het geding is gebracht met daarop het stempel “BETAALD” voorzien van een handtekening. [Naam 2] heeft als getuige zijn schriftelijke verklaring grotendeels bevestigd, maar op één onderdeel zijn beide verklaringen niet consistent. In de schriftelijke verklaring staat over de factuur “Ik heb hem ( [Naam 1] , rechtbank) toen de factuur betaald en deze heeft die getekend als betaald”. Als getuige heeft [Naam 2] verklaard: “De handtekening die op de factuur is gezet, is van mij. [Naam 1] had een stempel bij zich, en dat is de stempel met BETAALD en datum. Ik heb gezien dat hij deze stempel op de factuur heeft gezet.” Geconfronteerd met dit verschil heeft [Naam 2] verklaard dat hij zich eigenlijk niet goed meer kan herinneren of hij dan wel [Naam 1] de factuur heeft getekend, ook al omdat het inmiddels drie jaar geleden is. Verder dacht hij dat het normaal is dat je (als klant) de factuur tekent nadat je deze hebt betaald. Hoewel de rechtbank het eens is met de curator dat deze inconsistentie in de verklaringen van [Naam 2] afdoet aan de geloofwaardigheid van wat [Naam 2] ook overigens heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat dit niet meebrengt dat er daarom maar van uit moet worden gegaan dat het [gedaagde] is geweest die de container heeft besteld en gebruikt. Dat [Naam 2] een huurhuis bewoont, zoals de curator in haar conclusie na enquête naar voren heeft gebracht, doet daar niet aan af, al was het maar omdat ook huurders een door hen gehuurde woning (al dan niet met toestemming van de verhuurder) kunnen laten verbouwen.
      
    
    
      2.21.
      Gelet op het bovenstaande en tegen de achtergrond van wat de rechtbank in de nrs. 5.12 en 5.13 van het tussenvonnis reeds heeft overwogen, acht de rechtbank niet bewezen dat door toedoen van [gedaagde] namens [Bedrijf 1] materialen of gereedschappen zijn besteld of diensten zijn geleverd die zijn aangewend voor de verbouwing van zijn woning met de vooropgezette bedoeling dat [Bedrijf 1] de desbetreffende facturen niet zou betalen. 
      
      
        
          Verwijten aan de broer van [gedaagde]
        
      
    
    
      2.22.
      Voor zover al van belang in deze procedure, constateert de rechtbank dat de curator geen bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat ook de broer van [gedaagde] zich schuldig zou hebben gemaakt aan hypotheekfraude (met behulp van een gefingeerd arbeidscontract) of zich ten koste van (de schuldeisers van) [Bedrijf 1] zou hebben voorzien van bouwmaterialen, gereedschappen of diensten, nog daargelaten dat ook niet inzichtelijk is gemaakt dat daaruit zou blijken dat [gedaagde] als beleidsbepaler van [Bedrijf 1] heeft te gelden dan wel onrechtmatig jegens de schuldeisers van [Bedrijf 1] heeft gehandeld.
      
      
        
          Schermafdrukken van WhatsApp- en sms-gesprekken
        
      
    
    
      2.23.
      
        De curator heeft haar stelling dat het [gedaagde] was die binnen [Bedrijf 1] de touwtjes in handen had voor een belangrijk deel gegrond op schermafdrukken van conversaties die tussen [Naam 1] en [gedaagde] via WhatsApp of sms zouden zijn gevoerd. Zoals in 5.15 van het tussenvonnis is overwogen, staat, zonder nadere bewijslevering, niet vast dat [gedaagde] aan die gesprekken heeft deelgenomen. [gedaagde] heeft immers gemotiveerd betwist dat [Naam 1] die gesprekken met hem heeft gevoerd en heeft verwezen naar diverse in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen waaruit zou blijken dat het mobiele telefoonnummer waarvan de curator stelt dat dit van [gedaagde] is en waarmee bedoelde gesprekken zijn gevoerd, toebehoorde aan [Naam 1] . In zijn verklaring heeft [Naam 1] ontkent dat het bewuste telefoonnummer van hem is: “Dat is het telefoonnummer van [gedaagde] en die gesprekken vonden met hem plaats”. [Naam 3] heeft hierover verklaard:
        “Ik heb schriftelijk verklaard dat ik het nummer (...) herken als het nummer van [Naam 1] . Ik ga ervan uit dat dit klopt, maar ik zou het nu niet meer weten. Ik heb moeite om mijn eigen telefoonnummer te onthouden. Ik heb ook Whatsapp contact met [Naam 1] gehad en heb in mijn schriftelijke verklaring gezegd dat die oude Whatsapp conversatie nog wel op mijn oude telefoon zichtbaar zal zijn. Ik zal moeten kijken of ik die oude telefoon nog heb. Als ik hem vind, zal ik die conversatie aan de advocaat van [gedaagde] doen toekomen.” Bij zijn conclusie na enquête heeft [gedaagde] een nadere schriftelijke verklaring van [Naam 3] overgelegd die erop neerkomt dat bij een update van de software van zijn oude telefoon de WhatsApp-gesprekken met [Naam 1] zijn gewist, maar dat hij nog wel de “contactpersonen” heeft kunnen vinden, waarin het bewuste telefoonnummer gerelateerd bleek te zijn aan [Naam 1] . Bij deze nadere verklaring is een schermafbeelding gevoegd waarin “ [Naam 1] [Bedrijf 1] ” als contact wordt getoond met twee mobiele nummers, waarvan één het nummer is dat volgens de curator door [gedaagde] is gebruikt in meerbedoelde WhatsApp- en sms-gesprekken, maar volgens [gedaagde] aan [Naam 1] toebehoorde.
      
      
    
    
      2.24.
      Aan de curator kan worden toegegeven dat die schermafbeelding niet bewijst dat het telefoonnummer van [Naam 1] is, omdat het heel eenvoudig is in “contacten” van een telefoon een telefoonnummer te verbinden aan een bepaalde naam. Maar tussen partijen is niet in geschil dat ook (schermafbeeldingen van) gesprekken kunnen worden gemanipuleerd. Het is de curator die zich beroept op de inhoud van (schermafbeeldingen van) gesprekken en stelt dat [Naam 1] deze gesprekken met [gedaagde] heeft gevoerd, en daarvan tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] de bewijslast draagt. De rechtbank is al met al van oordeel dat niet met voldoende zekerheid op basis van voornamelijk de verklaring van [Naam 1] kan worden geconcludeerd dat het bewuste telefoonnummer van [gedaagde] is en dat de gesprekken zoals afgebeeld op de schermafbeeldingen met [gedaagde] zijn gevoerd. Dit betekent dat de inhoud van de getoonde gesprekken verder onbesproken kan blijven.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      2.25.
      De slotsom is dat de curator niet geslaagd is in de bewijslevering zoals omschreven in het tussenvonnis. Wat partijen na het getuigenverhoor verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere conclusie. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] heeft te gelden als beleidsbepaler van [Bedrijf 1] of onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschap en evenmin dat hij zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt. De vorderingen van de curator zullen dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.26.
      De curator is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.666,00
              
              
                
              
            
            
              
                - getuigentaxe
              
              
                €
              
              
                                   4,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                10.580,00
              
              
                (4 punten × € 2.645,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                12.250,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen van de curator af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 12.250,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als de curator niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de curator aan [gedaagde] € 90 extra betalen, plus de kosten van betekening, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt de curator in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan.
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2023.