ECLI:NL:CBB:2024:406, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-06-2024, 22/2268
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2021. Geen afwijkende referentieperiode. Geen startende onderneming. Niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2268
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 juni 2024 in de zaak tussen 
    
      
        [naam 1] B.V. handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , (onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. F. Tarrahi en W. Dam)
    
    
      en
    
    
    de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (Staat)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 9 februari 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober t/m december 2021 (Q4 2021) afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 29 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De onderneming heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De zitting was op 18 januari 2024. Aan de zitting hebben namens de onderneming [naam 3] en [naam 4] en namens de minister zijn gemachtigden deelgenomen.
    
    
    
      Het College heeft vanwege de overschrijding van de redelijke termijn de Staat ambtshalve aangemerkt als partij in deze procedure.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming staat sinds 1 maart 2016 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de SBI-codes 5630 (Cafés) en 56101 (Restaurants). Op 1 juli 2019 is de huidige handelsnaam van de onderneming toegevoegd aan deze inschrijving. De onderneming is in 2016 gestart met haar bedrijfsactiviteiten, te weten het exploiteren van één of meer horecaondernemingen. Op12 juli 2017 heeft de onderneming een pand op een andere locatie aangekocht en heeft daar gedurende ongeveer 1,5 jaar verbouwd. In 2018 is zij met haar horeca-activiteiten gestopt. Op 28 april 2021 is de onderneming, na het verlenen van de drank- en horecavergunning, op de nieuwe locatie weer gestart met haar bedrijfsactiviteiten.
      
    
    
      1.2
      De minister heeft de subsidieaanvraag van de onderneming afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis van ten minste 20% omzetverlies. Die eis staat in artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 2.5.5, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL. In de referentieperiodes (Q4 2019 of Q1 2020) die hier gelden, had de onderneming geen omzet. Hierdoor voldoet zij niet aan de eis. 
      
      
        
          Wettelijk kader 
          
        
      
      2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
      3 De onderneming voert aan dat de periode 25 september 2021 tot en met 13 november 2021 voor haar als referentieperiode moet worden gehanteerd. Dit was de enige periode waarin zij niet te maken had met evidente (juridische) belemmeringen. Zij is binnen een ‘slapende’ besloten vennootschap begonnen, waardoor sprake is van een volledig nieuwe start van de activiteiten. Voor haar moet een uitzondering op de eis van ten minste 20% omzetverlies worden gemaakt, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Zo onderscheidt de onderneming zich van andere horecazaken doordat de verbouwing door een toevalvondst van monumentale plafondschilderingen bijna een jaar vertraging heeft opgelopen. Verder is de afwijzing van de aanvraag geen geschikt en noodzakelijk middel, omdat toewijzing er niet toe leidt dat andere ondernemers die voldoen aan de eisen, geen subsidie meer zouden krijgen. Ook is de afwijzing niet evenwichtig, omdat omzetschade is geleden. Tot slot wijst de onderneming erop dat het bestreden besluit onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4 De minister stelt dat de onderneming niet als startende onderneming kan worden aangemerkt. Vanaf Q1 2021 is voor het bepalen van de referentieperiode niet langer de start van de activiteiten van belang, maar de inschrijving in het handelsregister. De minister kan dus voor het kwartaal dat hier aan de orde is, Q4 2021, niet langer uitgaan van juridische belemmeringen en vindt hiervoor steun in de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143). Dat de onderneming in de referentieperiode geen omzet heeft gedraaid vanwege een verbouwing maakt niet dat sprake is van een bijzondere omstandigheid.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is in geschil of van de (standaard) referentieperiodes van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL moet worden afgeweken. In artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL is een uitzondering opgenomen voor ondernemingen die voor de eerste maal na 30 september 2019 zijn ingeschreven in het handelsregister. De onderneming is sinds 1 maart 2016 ingeschreven in het handelsregister. Deze datum ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van voornoemd artikel een uitzondering geldt.
      
    
    
      5.2
      Dit betekent dat de onderneming in beginsel niet aangemerkt kan worden als een startende onderneming. Voor zover de onderneming betoogt dat moet worden gekeken naar de ‘start van de activiteiten’ wijst het College erop dat dit begrip onderdeel uitmaakte van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Voor een subsidieaanvraag voor Q4 2021, zoals hier aan de orde, geldt dat dus niet meer. Anders dan de onderneming meent, is daarom voor het bepalen van de referentieperiode alleen de inschrijfdatum in het handelsregister van belang (vergelijk de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Dat de onderneming enige tijd geen activiteiten heeft ontplooid en ‘slapende’ was, zoals zij heeft gesteld, maakt niet dat zij aangemerkt kan worden als een startende onderneming en de inschrijfdatum niet geldt (vergelijk de uitspraken van 31 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:48 en van 6 juni 2023, ECLI:NL:CBB:270). De onderneming is niet uitgeschreven en dat zij heeft stilgelegen vindt zijn oorzaak in ondernemersbeslissingen.
      
    
    
      5.3
      De TVL biedt, buiten de in artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL genoemde gevallen, geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiodes van artikel 2.5.2, tweede lid, van de TVL. Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De regelgever heeft echter geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de Kamerbrief van 26 februari 2021, wordt als voorbeeld van deze bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet onrechtmatig te vinden (zie de uitspraak van 4 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:691).
      
    
    
      5.4
      Het College ziet geen aanleiding om het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel te achten. Vaststaat dat de omstandigheden van de onderneming in de referentieperiode niet vallen onder de eerder genoemde omstandigheden die een bijzonder geval opleveren. Het College begrijpt dat de onderneming bij de aankoop van het nieuwe pand in 2017 niet kon voorzien wat de gevolgen daarvan zouden zijn voor de TVL-subsidie. Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden, te weten dat de onderneming in de betreffende referentieperiodes stil lag vanwege de aankoop en de vertraagde verbouwing van haar nieuwe pand en dat zij daardoor niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt moet afwijken van de TVL. Zoals het College in de uitspraak van 20 juni 2023,  heeft overwogen zijn verbouwingswerkzaamheden en het verkrijgen van de benodigde vergunningen geen uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken en een andere referentieperiode had moeten toepassen. Ook de omstandigheid dat de onderneming in geen van de standaardreferentieperiodes waartussen zij kon kiezen voldoende omzet had om aan de eis van ten minste 20% omzetverlies te voldoen, is geen bijzondere omstandigheid waardoor de minister een uitzondering zou moeten te maken (vergelijk de uitspraak van 16 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:13). Het College acht dus ook in dit geval de afwijzing van de aanvraag omdat de omzetverliesdrempel niet gehaald wordt, evenwichtig. Dat de onderneming omzetschade lijdt, maakt dat niet anders. De minister heeft de aanvraag dan ook terecht afgewezen. 
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister door uit te gaan van de inschrijfdatum in het handelsregister de TVL op de juiste wijze heeft toegepast. De minister heeft dan ook terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan de eis dat het omzetverlies ten minste 20% moet zijn. Het bestreden besluit is deugdelijk gemotiveerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      6 Het beroep is ongegrond. 
      7 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
        
          Overschrijding van de redelijke termijn
        
      
      
    
    
      8.1
      Het College stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, in deze procedure is verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252)). In zaken als hier aan de orde geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase samen niet langer mogen duren dan twee jaar. Voor de toerekening van de schadevergoeding mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, tenzij er sprake is van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor de schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
      
    
    
      8.2
      Op 18 maart 2022 is bezwaar gemaakt tegen het afwijzingsbesluit. Hiervan uitgaande stelt het College vast dat ten tijde van deze uitspraak op 18 juni 2024 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met ongeveer drie maanden is overschreden. Van factoren die aanleiding kunnen geven deze overschrijding gerechtvaardigd te achten, is geen sprake. De onderneming heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 500,-.
      
    
    
      8.3
      De minister heeft op 29 juli 2022 het bestreden besluit genomen. De bezwaarfase heeft dus minder dan zes maanden in beslag genomen. Dit betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn is toe te rekenen aan de rechterlijke fase van de procedure. Het College zal daarom, met toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht, de Staat veroordelen tot betaling aan de onderneming van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 500,-.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - veroordeelt de Staat tot betaling van € 500,- aan de onderneming voor immateriële schade.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum	w.g. A. Verhoeven
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.5.3, tweede en derde lid
    
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.