ECLI:NL:GHARL:2024:4270, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2024, 200.310.327
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Eindarrest na bewijslevering. Beroep op verjaring slaagt niet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.310.327
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 390178)
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2024 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      die woont in [woonplaats1]
      2. [appellante]
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie
      hierna: [appellanten]
      advocaat: mr. T.H. Liebregts
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      die woont in [woonplaats1]
      2. [geïntimeerde2],
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie
      hierna: samen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
      advocaat: mr. S.H.J. Buitenkamp
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de akte nadere producties (met producties) van [geïntimeerden] ;
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 februari 2024;
        
        
          de memorie na enquête met productie van [geïntimeerden] ; 
        
        
          de memorie na enquête van [appellanten] 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest van 14 november 2023 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof een onderscheid gemaakt tussen:
      
        
           het gedeelte van de strook grond gelegen tussen perceel 729 en perceel 786, zoals weergegeven op het relaas van bevindingen van 9 november 2022 tussen enerzijds de rode stippellijn (de kadastrale grens), vanaf de krijt streep (“kr str”) tot aan het grenspunt van perceel 729 en 1113 en anderzijds de houten schutting;
        
        
          het gedeelte van de strook grond gelegen tussen perceel 1113 en perceel 786, zoals weergegeven op het relaas van bevindingen van 9 november 2022 tussen enerzijds de rode stippellijn (de kadastrale grens), vanaf het grenspunt tussen perceel 729 en 1113 tot het punt ter hoogte van het einde van de schutting en anderzijds de schutting.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Voor wat betreft het gedeelte genoemd onder a) heeft het hof [geïntimeerden] toegelaten te bewijzen dat zij vóór 20 maart 2019 gedurende ten minste tien jaar bezitter zijn geweest van deze strook grond die wordt begrensd door de in 2012 geplaatste schutting. Dit gedeelte wordt hierna ‘de strook grond’ genoemd. Voor wat betreft het gedeelte genoemd onder b) heeft het hof (kort weergegeven) geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring niet opgaat.
      
      
        
          samenvatting oordeel hof 
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [geïntimeerden] hebben teneinde het bewijs te leveren een akte ingediend met producties 38 - 41 en daarnaast hebben zij als getuigen laten horen: [naam1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] niet in de bewijsopdracht zijn geslaagd.
        Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof licht dit oordeel hierna toe.
      
      
      
        
          
            [geïntimeerden] zijn niet geslaagd in het leveren van bewijs dat zij gedurende ten minste 10 jaar bezitter zijn geweest van de strook grond
        
      
      
    
    
      2.4.
      De huidige schutting tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] is in 2012 geplaatst. Partijen twisten over de vraag of de oude schutting op dezelfde plaats was gesitueerd als de huidige schutting. Als dat het geval is, en als deze oude schutting daar in ieder geval sinds 20 maart 2009 stond, dan - zo heeft het hof overwogen in het tussenarrest - zou het beroep van [geïntimeerden] op verkrijgende verjaring slagen. Uit de door [geïntimeerden] bij akte ingediende producties 38 - 41 kan het hof de precieze locatie van de oude schutting ten opzichte van de in 2012 nieuw geplaatste schutting niet afleiden. [geïntimeerden] hebben daarnaast getuigenbewijs geleverd. Buurman [naam1] heeft verklaard dat hij vanuit zijn woning zicht had op de tuin van [geïntimeerden] en dat er vóór 2012 sprake was van een houten paal met aan beide zijden schuttingplanken die op elkaar aansloten. In 2012 is de paal iets verplaatst, maar het schuttingdeel aan de kant van [appellanten] is volgens hem “op precies dezelfde plek” gebleven. Hij heeft van de werkzaamheden niets gezien maar is wel de dagen erna in de tuin geweest. Toen heeft hij gezien dat er een nieuwe schutting stond met betonnen palen in plaats van houten palen, “op een vergelijkbare positie (…) als de oude situatie”. De verklaring van [naam1] is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet. Onduidelijk is hoe [naam1] kan weten dat het schuttingdeel van [appellanten] op precies dezelfde plek is gebleven als hij tijdens de werkzaamheden niet aanwezig is geweest. Dat hij vanuit de openslaande deuren van de slaapkamer op de tuin van [geïntimeerden] kon uitkijken, vindt het hof niet voldoende om dit aan te kunnen nemen. Zijn verklaring dat hij een paar dagen na het plaatsen van de schutting zag dat de schutting op een vergelijkbare positie is geplaatst, acht het hof tegenstrijdig met zijn verklaring dat het schuttingdeel op precies dezelfde plek is geplaatst als de nieuwe schutting. Daarmee komt beperkte overtuigingskracht toe aan de verklaring van [naam1] .
      
    
    
      2.5.
      Ook uit de verklaringen van [geïntimeerde2] en van [geïntimeerde1] volgt niet dat de in 2012 geplaatste schutting op dezelfde plaats stond als de oude schutting. Allereerst is niet vast komen te staan de palen van de nieuwe schutting op precies dezelfde plek stonden als de palen van de oude schutting. Tijdens haar verhoor heeft [geïntimeerde2] verklaard dat zij met haar man zelf de oude schutting heeft afgebroken en boomwortels heeft verwijderd. De gaten zijn open gelaten en zijn iets uitgegraven om de rotte delen te verwijderen. Het gat dat open bleef, toen de oude schutting was verwijderd, had een doorsnede van ongeveer 30 cm. Vervolgens zijn er nieuwe betonnen palen in geplaatst en is er beton om heen gestort. De oude houten palen waren 7 cm x 7 cm, de nieuwe palen 10 cm x 10 cm. De verklaring van [geïntimeerde1] bevestigt dat de nieuwe palen iets groter waren dan de oude palen en dat er beton om de nieuwe palen heen is gestort. Bovendien is er een ijzeren bakje om de nieuwe paal heen geplaatst, zodat het beton niet kon weglopen. Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid dat de nieuwe palen op precies dezelfde plek in het gat zijn geplaatst als de oude palen. [geïntimeerde1] heeft verklaard dat na het uitgraven het gat een doorsnede van ongeveer 10 centimeter had, maar het hof acht op dit punt zijn verklaring minder overtuigend dan die van [geïntimeerde2] , omdat rondom de nieuwe palen ook beton is gestort, zodat het gat voor de nieuwe palen noodzakelijkerwijs groter dan 10 centimeter moet zijn geweest. Hierbij komt dat niet duidelijk is hoe de houten palen van 7 cm x 7 cm handmatig zouden kunnen worden uitgegraven met rondom ongeveer slechts 1,5 cm speling. Omdat het gat waar de oude palen in stonden vergroot is, is naar het oordeel van het hof niet meer vast te stellen dat de nieuwe palen, die bovendien ook groter waren dan de oude palen en waar beton om heen is gegoten, op precies dezelfde plek zijn geplaatst. 
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde1] heeft verklaard dat de nieuwe schutting een ander type schutting was dan de oude schutting: “Het verschil met de oude schutting was dat de nieuwe schutting een paal was met de delen ertussen en de oude schutting was een paal met de delen om en om aan weerszijden van de paal.” Dat de nieuwe schutting een ander type was dan de oude, wordt door [naam1] bevestigd. [naam1] heeft verklaard dat de paal iets is verplaatst in 2012. Met deze paal, zo begrijpt het hof, wordt de paal bedoeld in de hoek tussen de percelen [geïntimeerden] , [appellanten] , [naam1] en [naam2] . Volgens [naam1] is de paal weliswaar iets verplaatst, maar had dit geen invloed op de plaats van de schuttingdelen, omdat in de nieuwe situatie de schuttingdelen tussen de palen inzaten. Dat de nieuwe schutting een ander type was dan de oude schutting, is gemotiveerd betwist door [appellanten] Zelfs als echter de nieuwe schutting een ander type was dan de oude schutting (namelijk met delen er tussen, in plaats van om en om), dan is daarmee nog niet vast komen te staan dat de nieuwe schutting op precies dezelfde plek is neergezet als de oude schutting. Ook in dat geval kan de schutting vanaf het hoekpunt een andere lijn hebben gevolgd dan de kadastrale grens, hetgeen ook lijkt te volgen uit een door [naam1] tijdens zijn verhoor gemaakte en aan het proces-verbaal gehechte tekening van hiervoor bedoelde paal. Uit die tekening kan worden opgemaakt dat op dat punt de middenlijn van de nieuwe schutting is verschoven in de richting van het perceel van [appellanten] Bovendien is het hof van oordeel dat uit een door [appellanten] overgelegde foto van de oude situatie volgt dat niet is vast komen te staan dat de nieuwe schutting een ander type was dan de oude schutting, nu uit deze foto volgt dat ook in de oude situatie de schutting uit houten palen met de schuttingdelen ertussen bestond (en niet ‘om en om’).
      
      
        
          positie border ten opzichte van de schutting
        
      
      
    
    
      2.7.
      Daarnaast hebben partijen verklaringen afgelegd over de positie van de border in de tuin van [geïntimeerden] ten opzichte van de schutting. In de schriftelijke gedingstukken hebben [geïntimeerden] steeds het standpunt ingenomen dat de positie van de border, die in 2005 is aangelegd, nooit veranderd is ten opzichte van de schutting. Deze bevindt zich nu zo’n 10 cm van de schutting af en dit zou volgens [geïntimeerden] altijd het geval zijn geweest. [geïntimeerde2] heeft in vergelijkbare zin verklaard dat de stenen border in 2005 is geplaatst en dat er tot 2012 ongeveer een decimeter aan ruimte tussen de border en de schutting was. Na het plaatsen van de nieuwe schutting was dit hetzelfde. [geïntimeerde1] heeft echter anders verklaard: “In de situatie voor 2012, dus met de oude schutting, zat er geen ruimte tussen de border en de schutting. De border zat direct tegen de schutting aan omdat de oude schutting er stond. Nu, sinds 2012, staat de border er heel ietsjes van af.” [geïntimeerden] hebben nadien (als productie 42 bij de memorie na enquête) een aanvullende schriftelijke verklaring van [geïntimeerde1] overgelegd. In deze verklaring staat dat [geïntimeerde1] erg gespannen was tijdens het verhoor en dat er wel altijd ruimte heeft gezeten tussen de stenen border en de oude schutting (ongeveer 10 cm).
      
    
    
      2.8.
      Het hof acht die aanvullende verklaring van [geïntimeerde1] minder overtuigend dan hetgeen hij tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard. Het zal [geïntimeerde1] duidelijk zijn geweest dat in deze procedure de betekenis van de ruimte tussen de schutting en de border een belangrijk twistpunt tussen partijen is, zodat hij zijn woorden tijdens het getuigenverhoor weloverwogen heeft kunnen kiezen. Bovendien is de aanvullende verklaring niet onder ede afgelegd met de mogelijkheid van [appellanten] om daarover vragen te stellen aan [geïntimeerde1] . Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat [geïntimeerden] , op wie de bewijslast én het bewijsrisico rusten, niet geslaagd zijn in het leveren van het bewijs. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de locatie van de oude en nieuwe palen en de tegenstrijdige verklaringen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] over de ruimte tussen de border en de schutting, blijft er onduidelijkheid bestaan over het antwoord op de vraag of de schutting in 2012 op precies dezelfde plek als de oude schutting is geplaatst. Daarom is niet vast komen te staan dat [geïntimeerden] gedurende ten minste 10 jaar vóór 20 maart 2019 bezitter zijn geweest van de strook grond, zoals begrensd door de in 2012 geplaatste schutting.
      
    
    
      2.9.
      Het voorgaande betekent dat het hoger beroep van [appellanten] slaagt, zodat op grond van de devolutieve werking de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerden] in eerste aanleg, nog beoordeeld moeten worden. [geïntimeerden] hebben betoogd dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn wegens onvoldoende belang. Daarnaast hebben [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld dat er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid bij de uitoefening van het eigendomsrecht. Zij hebben in eerste aanleg in reconventie (meer subsidiair) gevorderd dat indien hun beroep op verjaring niet slaagt, het gedeelte van het perceel tot aan de schutting aan hen wordt overgedragen tegen een nader te bepalen prijs dan wel dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend (artikel 5:54 BW).
      
      
        
          geen sprake van misbruik van bevoegdheid; wel voldoende belang
        
      
      
    
    
      2.10.
      Dat [appellanten] in rechte vorderen dat de grond die aan hen toebehoort, wordt ontruimd en dat de kadastrale grens de juridische grens is, maakt niet dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij de uitoefening van het eigendomsrecht. De grond in kwestie is eigendom van [appellanten] en zij hebben recht én belang om ontruiming van deze grond te vorderen. [geïntimeerden] hebben onvoldoende onderbouwd dat [appellanten] hun bevoegdheid uitoefenen met geen ander doel dan [geïntimeerden] te schaden, of daarbij geen enkel redelijk belang hebben. [geïntimeerden] hebben weliswaar aangevoerd dat als zij de grond moeten ontruimen, zij onder meer bestrating, een border met planten en een overkapping moeten verwijderen (hetgeen volgens [geïntimeerden] aanzienlijke kosten en schade tot gevolg zal hebben), maar daaruit volgt niet zonder meer dat sprake is van dusdanig groot nadeel dat [appellanten] naar redelijkheid hun eigendomsrecht niet mogen uitoefenen. 
      
      
        
          beroep op artikel 5:54 BW slaagt niet 
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op grond van artikel 5:54 lid 1 BW kan de eigenaar van een overstekend gebouw of werk vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of dat hem een gedeelte van het erf dat nodig is om de bestaande toestand te handhaven, wordt overgedragen. Voorwaarde voor toewijzing van een dergelijke vordering is dat de eigenaar van het uitstekende gebouw of werk (in dit geval [geïntimeerden] ) onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden door verwijdering van het uitstekende gedeelte dan de eigenaar van het naburige erf ( [appellanten] ) door handhaving van het uitstekende gedeelte.
      
    
    
      2.12.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd hebben dat er  sprake is van een situatie waarin [geïntimeerden] door wegneming van de gebouwen of werken op de strook grond onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan [appellanten] door handhaving van de gebouwen of werken, zodat het beroep op artikel 5:54 lid 1 BW faalt.
      
      
        
          kosten grensreconstructie
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep gevorderd dat [geïntimeerden] de kosten van de grensreconstructie voldoet (€ 460,-). Deze grensreconstructie was noodzakelijk, en is gedurende het hoger beroep in opdracht en op kosten van [appellanten] uitgevoerd, omdat [geïntimeerden] bleven ontkennen dat de kadastrale grens niet samenviel met de feitelijke grens. Nu is gebleken dat de schutting inderdaad niet samenvalt met de kadastrale grens en het beroep op verjaring van [geïntimeerden] niet opgaat, zal het hof [geïntimeerden] veroordelen de kosten van de grensreconstructie te betalen.
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [appellanten] hebben vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd (€ 925,-). [geïntimeerden] hebben deze buitengerechtelijke incassokosten betwist, volgens hen hebben [appellanten] geen andere werkzaamheden verricht dat werkzaamheden ter voorbereiding op de juridische procedure. Het hof overweegt dat het in deze zaak niet gaat om een verbintenis tot betaling van een geldsom of schadevergoeding waarop het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Het hof zal de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten afwijzen omdat [appellanten] onvoldoende gesteld hebben dat sprake is van werkzaamheden die meer omvatten dan alleen een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
      
      
        
          ontruiming grond en dwangsom
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        [appellanten] hebben een ontruimingstermijn gevorderd van twee weken. Het hof acht dit te kort, en zal [geïntimeerden] veroordelen om binnen zes weken na betekening van dit arrest al hun zaken te verwijderen van het perceel van [appellanten] Het hof zal de gevorderde dwangsom toewijzen, maar wel in gematigde vorm.
      
    
    
      2.16.
      
        [appellanten] hebben een verklaring voor recht gevorderd dat de westgrens van perceel kadastraal bekend als [naam3] sectie W nummer 783 de juridische grens is en dat dat perceel volledig eigendom is van [appellanten] Het hof begrijpt deze vordering aldus dat het om perceel 786 gaat en zal de vordering daarom in gewijzigde vorm toewijzen.
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      2.17.
      Het hoger beroep slaagt. Omdat [geïntimeerden] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      2.18.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      3.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 februari 2022 en beslist verder als volgt;
      
    
    
      3.2.
      verklaart voor recht dat de westgrens van het perceel kadastraal bekend als [naam3] sectie W nummer 786 de juridische grens is en dat dat perceel volledig eigendom is van [appellanten] ;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [geïntimeerden] om binnen zes weken na de betekening van dit arrest alle door hen op het hiervoor onder 3.2. genoemde perceel geplaatste zaken te verwijderen en verwijderd te houden; op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] nalaat om hieraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de kosten van de uitgevoerde grensreconstructie ter hoogte van € 460,-;
      
    
    
      3.5.
      
        veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 952,- aan griffierecht
        € 108,19 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden] 
        € 1.689,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (in conventie 2 procespunten x tarief € 563,-; in reconventie 2 procespunten x tarief € 563,- x 0,5)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep: 
      
      
      
        € 343,- aan griffierecht
        € 129,80 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden] 
        € 25,- aan getuigentaxen
        € 3.642,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (maximum van 3 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      3.6.
      bepaalt dat al de onder 3.4 en 3.5 genoemde kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na de betekening van dit arrest. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      3.7.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.8.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L.A. de Vrey, M. Wallart en P.L.R. Wefers Bettink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie de door [naam1] geschetste tekening die is aangehecht aan het proces-verbaal.
  
  
     Productie 45 bij memorie van grieven.
  
  
     Conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 51.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.