ECLI:NL:CBB:2021:998, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-11-2021, 21/173
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL. Verweerder heeft een onjuiste toepassing gegeven aan de maatwerkprocedure van artikel  2, derde lid, van de TVL. De bedrijfsomschrijving, zoals deze op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), biedt, anders dan verweerder stelt, aanknopingspunten voor de daarbij passende SBI-code 90.02. Beroep gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/173 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 november 2021 in de zaak tussen
    
      [appellante] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: J. van Lavieren),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 1 september 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een subsidie toegekend van € 14.056,87. 
    
    
    
      Bij besluit van 16 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2021. Namens appellante is verschenen [naam] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Aanleiding van deze procedure
    2. Over de onderneming waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 78.10 (Arbeidsbemiddeling) en 79.12 (Reisorganisatoren) opgenomen en als bedrijfsomschrijving ‘Artiestenbemiddeling. Het verzorgen van reizen naar sportwedstrijden in het buitenland: tickets, transfer, logies en entertainment’.
    
    3. Verweerder is bij de verlening van de subsidie uitgegaan van de onder SBI-code 79.12 vallende nevenactiviteit van appellante omdat de SBI-code 78.10, die hoort bij de hoofdactiviteit van appellante, niet in de bijlage bij de TVL is opgenomen. De omvang van de vaste lasten is forfaitair op 4% van de omzet vastgesteld. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om de subsidie te bepalen op basis van de door appellante gewenste SBI-codes 90.02 (Dienstverlening voor uitvoerende kunst) of 90.01.2 (Producenten van podiumkunst), omdat deze SBI-codes op de peildatum van 15 maart 2020 niet in het handelsregister stonden geregistreerd. Verweerder heeft daarnaast in bezwaar geen toepassing gegeven aan de maatwerkprocedure van artikel 2, derde lid, van de TVL.
    
      
      Standpunt appellante 
    
    4. Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing geeft aan de TVL door bij de beoordeling van de aanvraag uit te gaan van de SBI-code 79.12. De SBI-codes die aansluiten op de feitelijke hoofdwerkzaamheden van appellante, te weten het exploiteren van een boekingskantoor voor artiesten, zijn 90.02 of 90.01.2. Deze SBI-codes sluiten ook aan bij de bedrijfsomschrijving van appellante zoals deze op de peildatum van 15 maart 2020 was ingeschreven in het handelsregister. De KvK heeft ten tijde van de inschrijving van de onderneming in het handelsregister aan de door appellante gegeven bedrijfsomschrijving ook de SBI-code 78.10 gekoppeld. Aan appellante kan redelijkerwijs niet worden toegerekend dat deze inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 niet klopt en nu geen recht geeft op een subsidie op grond van de TVL. Immers, de feitelijke werkzaamheden van appellante bestaan ook uit het bemiddelen in arbeid, namelijk de arbeid van artiesten. Bovendien heeft de KvK aan andere boekingskantoren voor artiesten wel de juiste code toegekend. Hieruit volgt volgens appellante ook dat het standpunt van verweerder, inhoudende dat bij de bedrijfsomschrijving van de onderneming enkel de SBI-code 74.90 past, onjuist is. Daarnaast heeft de KvK in juli 2020 voor de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 ook de SBI-code 90.02 geregistreerd. Appellante wordt nu, enkel door de toekenning van de KvK van een andere SBI-code dan 90.02 of 90.01.2, onevenredig zwaar getroffen. 
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    5. In het verweerschrift heeft verweerder wel onderzocht of de TVL kan worden toegekend op basis van één van de door appellante voorgestelde SBI-codes. Verweerder komt echter tot de conclusie dat de bedrijfsomschrijving op de peildatum geen aanknopingspunten biedt om de subsidie te baseren op de SBI-code 90.02 of 90.01.2. De activiteit ‘Artiestenbemiddeling’ sluit enkel aan bij de SBI-code 74.90 (Overige specialistische zakelijke dienstverlening) omdat in de toelichting bij deze SBI-code is opgenomen ‘managen, begeleiden van artiesten en sportlieden’. De door appellante voorgestelde SBI-code 90.02 ‘Dienstverlening voor uitvoerende kunsten’ is volgens verweerder niet passend bij de activiteit ‘Artiestenbemiddeling’, omdat deze activiteit niet in de toelichting bij SBI-code
    
      90.02
      
        is genoemd. Daarbij komt dat in de regel geen overlap van activiteiten tussen de SBI-codes mogelijk is en daarom kan geen aansluiting worden gezocht bij een andere SBI-code dan 74.90. De SBI-code 74.90 is niet opgenomen in de bijlage bij de TVL en geeft dan ook geen recht op een subsidie op grond van de TVL. Wat betreft de verwijzing van appellante naar andere boekingskantoren die feitelijk hetzelfde werk doen, maar voor wie vanwege hun inschrijving in het handelsregister met SBI-code 90.02 of 90.01.2 een hoger subsidiepercentage geldt dan het subsidiepercentage dat voor appellante is vastgesteld, stelt verweerder zich op het standpunt dat niet de feitelijke werkzaamheden, maar de inschrijving in het handelsregister leidend is bij de toekenning van de subsidie. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het geval van appellante geen sprake is van onevenredige besluitvorming. Enkel in zeer uitzonderlijke gevallen, waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken, kan voor verweerder aanleiding bestaan af te wijken van de TVL. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Dat is in dit geval niet aan de orde.
        
          
          Beoordeling door het College 
        
      
      6. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum van 15 maart 2020 niet met de SBI-code 90.02 (Dienstverlening voor uitvoerende kunst) of 90.01.2 (Producenten van podiumkunst) stond ingeschreven. 
      
      7. Zoals het College in haar uitspraak van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521) heeft overwogen biedt de TVL geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten. De verantwoordelijkheid voor een juiste inschrijving van de onderneming ligt, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008, bij appellante. Verweerder hoeft daarbij geen rekening te houden met wijzigingen (al dan niet met terugwerkende kracht) die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart 2020. Wel dient verweerder een juiste toepassing te geven aan artikel 2, derde lid, van de TVL door na te gaan of uit de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten zoals deze op 15 maart 2020 stond ingeschreven, blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit voert die wel in de bijlage bij de TVL is opgenomen. Verweerder dient hiermee voldoende maatwerk te leveren.
      
      8. Het College is van oordeel dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de maatwerkprocedure van artikel 2, derde lid, van de TVL. Het College stelt daarbij voorop dat het standpunt van verweerder, inhoudende dat in de regel geen overlap van activiteiten tussen de SBI-codes mogelijk is en om die reden enkel de SBI-code 74.90 met de bijbehorende toelichting aansluit bij de bedrijfsomschrijving van de onderneming, niet kan worden gevolgd. Verweerder heeft dit standpunt niet onderbouwd en een dergelijke beperking volgt, naar het oordeel van het College, noch uit de tekst van artikel 2, derde lid, van de TVL, noch uit de toelichting bij de TVL. Ook bestaat voor het College geen aanleiding om aan te nemen dat de toelichting bij de SBI-code 90.02 limitatief is. Uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 blijkt dat de activiteiten van de onderneming onder meer bestaan uit artiestenbemiddeling. De onderneming van appellante kan daardoor worden geschaard onder de noemer ‘Dienstverlening voor uitvoerende kunst’. De bedrijfsomschrijving biedt, anders dan verweerder stelt, aanknopingspunten voor de daarbij passende SBI-code 90.02. 
      
      9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd met artikel 2, derde lid, van de TVL, tot stand is gekomen. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen, behoeft het beroep op het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel geen bespreking meer.
      
      10. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit herroepen en bepalen dat de subsidie aan appellante dient te worden verstrekt op basis van de SBI-code 90.02, waarbij een forfaitair vastgesteld percentage geldt van 37% van de omzet. 
      
      11. Er is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel dient verweerder het door appellante betaalde griffierecht te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit, bepaalt dat de tegemoetkoming aan appellante dient te worden verstrekt op basis van de SBI-code 90.02, waarbij een forfaitair vastgesteld percentage geldt van 37% van de omzet en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.
    
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
      
        Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
    c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
    d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;
    e. die:
    
      1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
    
    3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.”
    
    
      
        Handelsregisterwet 2007 (Hrw)
      
    
    
    
      Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Hrw doen de daartoe verplichte personen, met inachtneming van het bij algemene maatregel van bestuur bepaalde, de opgaven die de Kamer nodig heeft om ervoor te zorgen dat de in artikel 9 tot en met 14, 15a, tweede lid, en 16a, eerste lid, genoemde en de in artikel 17, onderdeel a, bedoelde gegevens te allen tijde juist en volledig in het handelsregister ingeschreven zijn.
    
    
    
      
        Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb)
      
    
    
    
      Op grond van artikel 11, aanhef en onder b, van het Hrb wordt in het handelsregister over een onderneming opgenomen een korte aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten.