ECLI:NL:RBBRE:2011:BT6731, Rechtbank Breda, 22-09-2011, 676210 vv 11-98
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 'Artikel 7:653 BW. De werknemer is in beginsel gebonden aan het overeengekomen concurrentiebeding, omdat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Evenmin heeft werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Daarbij is van belang dat er geen sprake is van een belangrijke positieverbetering. Bovendien is de arbeidsovereenkomst op initiatief en uit vrije wil van werknemer beëindigd en is gebleken dat werknemer niet gebonden is aan de branche waarin hij thans werkzaam is. Aan de kant  van de ex-werkgever is de vrees voor benadeling c.q. aantasting van haar bedrijfsdebiet gerechtvaardigd, omdat de nieuwe werkgever door indiensttreding van werknemer op oneerlijke wijze een betere  concurrentiepositie  verkrijgt.'

RECHTBANK BREDA
      Team kanton Tilburg
    
    
    zaak/rolnr.: 676210 VV EXPL 11-98
    
    vonnis in kort geding van 22 september 2011 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DENTALE SERVICE DIENST B.V.,
      gevestigd te Almere en kantoorhoudende te Drunen,
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. M.B.M.C. van den Berg, advocaat te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Tilburg,  
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. M.P.H.M. van Kessel, jurist te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      a. de dagvaarding van 18 augustus 2011 met producties;
      b. de conclusie van antwoord met producties.
    
     
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2011. Namens eiseres waren daarbij aanwezig [X] (HR-manager) en [Y] (directeur), bijgestaan door mr. E. van den Dungen, kantoorgenote van mr. Van den Berg. Gedaagde was in persoon aanwezig, bijgestaan door mr. Van Kessel. De gemachtigde van eiseres heeft ter gelegenheid van de zitting haar pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
    
    2. De vordering
    
    
      2.1 Eiseres (verder te noemen: DSD) vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde (verder te noemen: [gedaagde]) te:
      A. ‘verbieden om in de periode tot 1 juni 2012 bij H&E Dental B.V. dan wel een aan H&E Dentaal Buro B.V. gelieerde onderneming in dienst te treden dan wel zijn dienstverband aldaar voort te zetten dan wel aldaar werkzaamheden te verrichten zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding vermeerderd met € 500,00 voor iedere dag waarop de overtreding voortduurt althans een zodanig bedrag als de Voorzieningenrechter in Goede justitie zal vermenen te behoren;								B. veroordelen tot betaling aan eiseres van een voorschot op de inmiddels vervallen contractuele boetes voor een bedrag van € 11.000,00 althans een in Goede Justitie te bepalen bedrag’;				C. veroordelen tot betaling van ‘een bedrag ter zake de wettelijke rente over de hoofdsom, zoals voornoemd onder B, te berekenen vanaf 15 augustus 2011 althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening’;		D. veroordelen in ‘de kosten van deze procedure, uitdrukkelijk te vermeerderen met de wettelijke rente over de ter zake van deze kosten toegewezen bedragen vanaf de 14e dag na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening’.
    
    
    2.2 [gedaagde] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing en subsidiair tot matiging van de vordering, met veroordeling van DSD in de proceskosten.
    
    3.  De beoordeling
    
    
      3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
      - DSD is een bedrijf dat zich met name bezighoudt met het installeren en onderhouden van tandheelkundige apparatuur en met het geven van adviezen voorafgaande aan de koop van dergelijke apparatuur.
      - [gedaagde] is (met tussenpozen) vanaf 1 maart 2002 bij (de rechtsvoorganger van) DSD in dienst geweest als servicemonteur.
      - In een brief van 28 april 2011 heeft [gedaagde] zijn arbeidsovereenkomst met DSD opgezegd en per 1 juni 2011 is hij uit dienst getreden.
      - De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en (de rechtsvoorganger van) DSD bevatte een geheimhoudings-, concurrentie- en relatiebeding en op overtreding van deze bedingen staat een contractuele boete van € 5.000,00 per overtreding en
       € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
      - Na zijn ontslagname is [gedaagde] in dienst getreden bij H&E Dentaal Buro B.V. (hierna te noemen: H&E), een directe concurrent van DSD. 
    
    
    
      3.2 DSD heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat:
      a. [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding;
      b. zij [gedaagde] tevergeefs heeft gesommeerd om het concurrentiebeding te respecteren en de verbeurde boete te betalen;
      c. [gedaagde] bij (de rechtsvoorganger van) DSD altijd als servicemonteur heeft gewerkt zonder geografische beperking, hetgeen onder meer blijkt uit de arbeidsovereenkomst; 
      d. er nooit een functiewijziging is geweest;
      e. ook nergens uit blijkt (bijvoorbeeld geen aanpassing salaris) dat er wel een functiewijziging zou zijn geweest;
      f. [gedaagde] bij haar is uitgegroeid tot een specialist op het gebied van apparatuur van het merk XO Care, onder meer door het opdoen van praktijkervaring, het bijwonen van bijeenkomsten en het volgen van trainingen;
      g. zij – althans Arseus Dental Nederland B.V., waarvan DSD een 100% dochteronderneming is – van XO Care het exclusieve recht heeft gekregen om in Nederland apparatuur van XO Care te verkopen en te onderhouden;
      h. H&E desondanks ook apparatuur van XO Care onderhoudt;
      i. H&E op oneerlijke wijze en zonder enige investering profiteert van de kennis en kunde die [gedaagde] bij DSD heeft opgedaan omtrent apparatuur van XO Care, waardoor H&E haar concurrentiepositie over de rug van DSD kan versterken. 
    
    
    
      3.3 [gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord aanvankelijk op diverse gronden verweer gevoerd, maar na debat ter zitting heeft (de gemachtigde van) [gedaagde] verklaard dat het verweer uiteindelijk in de kern nog neerkomt op de volgende twee punten. Het concurrentiebeding is zwaarder gaan drukken doordat de functie van [gedaagde] is gewijzigd en (subsidiair) [gedaagde] wordt onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). 
      De kantonrechter gaat er daarom -gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen-   vanuit dat de in eerste instantie gevoerde verweren door [gedaagde] niet langer gehandhaafd zijn. 
      In het kader van zijn wel gehandhaafde verweren heeft [gedaagde] aangevoerd dat:	
      a. hij zich bij (her)indiensttreding in 2007 voornamelijk bezig hield met werkzaamheden ten behoeve van XO Care in rayon Zuid-Nederland; 
      b. hij zich na de overgang naar DSD door diverse ontslagen noodgedwongen is  	gaan toeleggen op dienstverlening door heel Nederland;	
      c. hij meerdere malen tevergeefs heeft verzocht om extra ondersteuning;
      d. de onverwachte wijziging van zijn functie betekent dat het concurrentiebeding meer beperkingen met zich meebrengt en dus zwaarder is gaan drukken en daarom opnieuw overeengekomen had moeten worden;
      e. zijn salaris bij H&E € 150,00 per maand hoger is dan bij DSD;	
      f. hij bij H&E ook betere secundaire arbeidsvoorwaarden heeft, zoals een mobiele telefoon, een laptop en een compleet ingerichte luxe auto (Volkswagen Caddy);						g. er bovendien sprake is van een grote verbetering in de arbeidsrelatie en het arbeidsgenot, zodat er al met al sprake is van een aanmerkelijke positieverbetering;	
      h. DSD niets heeft gedaan met zijn input om de arbeidsrelatie te verbeteren;	
      i. hij werkzaam is in en gebonden is aan een specifieke branche (de dentale branche) waarin de vacatures beperkt zijn.
    
    
    3.4 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de hierboven (in rechts-overweging 2.1 sub A) vermelde vordering mee dat DSD een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
    
    3.5 In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld worden of de vordering van DSD in een eventuele bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat -daarop vooruit-lopend- toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.
    
    3.6 De kantonrechter is allereerst van oordeel dat [gedaagde] de stelling dat zijn functie is gewijzigd – tegenover hetgeen DSD daaromtrent heeft aangevoerd – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat nergens uit blijkt dat [gedaagde] in eerste instantie slechts werkzaam was binnen het rayon Zuid-Nederland. Dat [gedaagde] gezien zijn woonplaats zijn werkzaamheden zoveel mogelijk in Zuid-Nederland verrichtte doet daar – voor zover daarvan al sprake was – niets aan af. Ook blijkt nergens uit dat de functie van [gedaagde] inhoudelijk is gewijzigd. Zo is gesteld noch gebleken dat zijn salaris is aangepast. Evenmin zijn er andere objectieve gegevens die duiden op een functiewijziging, laat staan dat zijn functie zodanig is gewijzigd dat daardoor het overeengekomen concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Het voorgaande betekent – naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter – dat [gedaagde] in beginsel gebonden is aan het concurrentiebeding. 
    
    3.7 Wat betreft het beroep van [gedaagde] op artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    3.8 De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer in beginsel het grondrecht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Echter, als op rechtsgeldige wijze een concurrentiebeding is overeengekomen waardoor de werknemer in die mogelijkheid wordt beperkt en de werknemer een beroep doet op vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van de werkgever bij handhaving van dat beding.
    
    3.9 [gedaagde] kan niet aan het concurrentiebeding worden gehouden als zijn belangen bij het kunnen verrichten van het werk voor H&E aanmerkelijk zwaarder dienen te wegen dan die van DSD bij (onverkorte) handhaving van dat beding. [gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat hij bij H&E qua salaris, secundaire arbeidsvoorwaarden en arbeidsgenot een aanzienlijke stap voorwaarts heeft gemaakt en dat hij is gebonden aan de dentale branche. Aan de andere kant heeft DSD erop gewezen dat door de schending van het concurrentiebeding haar bedrijfsdebiet wordt aangetast in die zin dat zij wordt benadeeld doordat [gedaagde] – dankzij haar – specialistische kennis heeft op het gebied van apparatuur van XO Care en persoonlijk contact heeft gehad met XO Care en haar dealers, terwijl H&E daar nu zonder investering op oneerlijke wijze van profiteert door haar concurrentiepositie in de markt te versterken.
    
    3.10 Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter wegen de belangen van [gedaagde] niet (aanmerkelijk) zwaarder dan die van DSD. Immers, van een belangrijke positieverbetering is geen sprake. Het enige dat is komen vast te staan, is dat het salaris van [gedaagde] bij H&E € 150,00 hoger is dan bij DSD. Dat enkele feit kan bezwaarlijk als een forse stap voorwaarts worden gezien. Dat [gedaagde] bij H&E (aanzienlijk) betere secundaire arbeidsvoorwaarden heeft, is ter zitting door DSD vooralsnog voldoende gemotiveerd betwist, doordat zij onweersproken heeft verklaard dat [gedaagde] bij haar ook over een mobiele telefoon en een auto beschikte. Verder is van belang dat [gedaagde] bij H&E dezelfde functie uitoefent als bij DSD. Ook in dat opzicht is dus geen sprake van een positieverbetering. Bij de afweging van de belangen kent de kantonrechter ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op initiatief en uit vrije wil van [gedaagde] is beëindigd. Verder is ter zitting nog een zwaarwegende omstandigheid aan het licht gekomen. [gedaagde] heeft namelijk verklaard dat hij ten tijde van zijn opzegging bij DSD eind april 2011 drie concrete opties voor ander werk had. Eén daarvan was de functie bij H&E. De tweede optie betrof een baan waarvoor hij in de laatste sollicitatieronde zat. De derde – en in dit kader belangrijkste – optie was een baan in de medische branche. Voor die laatste baan buiten de dentale branche was hij nog de enige kandidaat, maar desondanks heeft [gedaagde] de keuze gemaakt om niet daar, maar bij H&E aan de slag te gaan. Daarmee staat ook voldoende vast dat [gedaagde], anders dan in de conclusie van antwoord is gesteld, niet gebonden is aan de branche waarin hij thans werkzaam is en dat hij voorshands in staat geacht moet worden ook daarbuiten een carrière op te kunnen bouwen.
    
    Aan de kant van DSD weegt de kantonrechter mee dat haar vrees voor benadeling c.q. aantasting van haar bedrijfsdebiet in de gegeven omstandigheden gerecht-vaardigd is. [gedaagde] kan door de kennis van de werkwijze van DSD en haar klanten zijn nieuwe werkgever H&E een positie verschaffen waarbij sprake is van een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen ten koste van de concurrentiepositie van DSD.  DSD heeft tijdens de zitting onweersproken betoogd dat deze situatie zich thans ook al voordoet. Een aantal klanten van DSD met apparatuur van XO Care heeft recent om onduidelijke redenen het contract opgezegd, aldus DSD.    
    
    Kortom, afweging van de belangen over en weer brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter met zich mee dat [gedaagde], vergeleken met het te beschermen belang van DSD, door handhaving van het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld. Ook de duur van het concurrentiebeding, in verhouding tot de lengte van het dienstverband van [gedaagde] bij DSD, geeft voorshands geen aanleiding tot een ander oordeel. 
     
    3.11 De kantonrechter acht op basis van het bovenstaande voldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot eenzelfde oordeel zal komen en dus niet tot vernietiging van het concurrentiebeding zal overgaan. Dit betekent dat het door DSD gevorderde verbod op verder handelen in strijd met het concurrentiebeding in de toekomst kan worden toegewezen. Daarbij zal de gevorderde dwangsom worden gesteld op € 500,00 per dag.
    
    3.12 De vordering strekkende tot betaling van de inmiddels reeds verbeurde boetes (rechtsoverweging 2.1 sub B) zal echter worden afgewezen. Feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat DSD bij deze vordering een spoedeisend belang heeft, zijn namelijk gesteld noch gebleken.
    
    3.13 [gedaagde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van DSD. Die kosten worden tot deze uitspraak begroot op € 908,19 (bestaande uit € 82,19 aan dagvaardingskosten, € 426,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde). Verder zal de gevorderde rente over de proceskosten worden toegewezen zoals hierna in de beslissing vermeld. 
    
    4. De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om zijn werkzaamheden bij H&E te staken en gestaakt te houden, totdat de overeengekomen duur van het concurrentiebeding is verstreken, dan wel totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van DSD, begroot op € 908,19, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 
      22 september 2011.