ECLI:NL:RBAMS:2023:1446, Rechtbank Amsterdam, 16-03-2023, 10190099 CV EXPL 22-14649
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: art 27 WOR / besluit berekeningsmethode roostertoeslag heeft terugwerkende kracht / instemming OR

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10190099 CV EXPL 22-14649
      vonnis van:  16 maart 2023
      fno.:  761
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      In de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1]
    wonende te [woonplaats 1]
    2. [eiser 2]
    wonende te [woonplaats 1]
    3. [eiser 3]
    
      wonende te [woonplaats 2]
      eisers
      gezamenlijk nader te noemen: eisers 
      gemachtigde: mr. A. Lange
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Exploitatie B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen: GVB
      gemachtigde: mr. O. van der Kind
    
    
    
    
      
        VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      In het dossier bevinden zich de volgende stukken:
    
    - de dagvaarding van 31 oktober 2022 met producties;- de conclusie van antwoord;- het instructievonnis;- de dagbepaling mondelinge behandeling.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 februari 2023. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens het GVB is [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
      
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
  
  
    
      1Feiten
    
    
      1.1.
      Het GVB verzorgt openbaar vervoer in de stad en regio Amsterdam, onder andere met bus en tram. Eisers zijn – kort gezegd – om en nabij 1980 in dienst getreden bij het GVB en waren werkzaam als personenvervoerder op de bus of de tram. 
      
    
    
      1.2.
      Volgens artikel 9.15 van de Cao GVB 2019 heeft een medewerker die in een rooster werkt, recht op een roostertoeslag. Voor rijdend personeel geldt daarbij dat nadere afspraken worden gemaakt over de berekening van die roostertoeslag. 
      
    
    
      1.3.
      Voor rijdend personeel op tram en bus – waar eisers onder vallen – gold vanaf enig moment een berekeningsmethode voor deze roostertoeslag. Deze methode stond beschreven in het Handboek Arbeidsvoorwaarden Rijdend Personeel. 
      
    
    
      1.4.
      Met ingang van 1 oktober 2018 is de manier van inroosteren deels veranderd. In de nieuwe roosters zijn namelijk niet langer ingeroosterde vakantiedagen opgenomen. Voor voldoende bezetting moest als reactie daarop meer personeel in late diensten en weekenddienst ingeroosterd worden, waardoor het rooster in de vakantieperiode zwaarder werd dan voorheen. 
      
    
    
      1.5.
      
        Om die reden heeft de onderdeelcommissie Operaties van de ondernemingsraad (de OC) in het najaar van 2018 het GVB gevraagd te kijken naar de berekeningsmethode van de roostertoeslag. Vervolgens heeft het GVB een vakspecialist geraadpleegd en heeft overleg plaatsgevonden tussen het GVB, de vakspecialist en de OC. Hier zijn vier berekenmethoden uitgekomen, die regels genoemd worden. De drie hier relevante zijn:
        Regel 1: de op dat moment gebruikte methode (regel-1-methode)
        Regel 2: de op dat moment gebruikte methode, met toevoeging van het vakantierooster (regel-2-methode)
        Regel 4: de methode van regel 2, maar op basis van werkelijke uren (regel-4-methode)
      
      
    
    
      1.6.
      Tijdens deze overlegperiode zijn eisers uit dienst gegaan vanwege het bereiken van de AOW-leeftijd. 
      
    
    
      1.7.
      Met de brief van 14 december 2020 heeft de directie van het GVB de OC gevraagd om op grond van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) in te stemmen met een andere berekeningsmethodiek – namelijk de regel-4-methode – en een compensatie via een garantietoeslag voor het geval de roostertoeslag daalt door de aanpassing.
      
    
    
      1.8.
      De OC heeft in de brief van 3 maart 2021 met het voorstel ingestemd, met toevoeging – voor zover hier relevant – van de eis dat “Terugwerkende kracht wordt berekend over regel 2 “samen” en regel 4 “samen” (…) met in achtneming van de ingangsdata van de roosters tram en bus in het jaar 2018 (…).”
      
    
    
      1.9.
      
        Vervolgens heeft de directeur Techniek en Operaties van het GVB op 5 maart 2021 een besluit genomen (het GVB-besluit). Dat besluit luidt, voor zover hier relevant: 
        
          “Hierbij besluit ik dat we overgaan tot het wijzigen van de berekeningswijze van de roostertoeslagberekening van het rijdend personeel waarbij we de volgende voorwaarden in acht nemen:
        
        
          1.(…).
        
        
          2.	Omdat sedert 2018 de roostertoeslag niet meer geactualiseerd is, vindt een berekening met terugwerkende kracht plaats vanaf het moment dat de ingeroosterde vakantie uit de roosters is gehaald. Voor tram en bus is dit vanaf 1 oktober 2018 toen de nieuwe roosters zijn ingegaan (…). De hoogte van garantietoeslag wordt berekend door het verschil te nemen over regel 2 samen en regel 4 samen. (…)”
        
        
          3. (…)
        
        
          4. (…)
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      1.10.
      In juni en juli 2022 is voor het in dienst zijnde personeel een berekening voor nabetaling van de roostertoeslag tot 1 oktober 2018 gemaakt. Deze nabetaling is vervolgens uitgekeerd. 
      
    
    
      1.11.
      De gemachtigde van eisers heeft het GVB verzocht om nabetaling van de roostertoeslag tussen 1 oktober 2018 en het moment van uitdiensttreden. Het GVB heeft dit geweigerd. 
      
    
  
  
    
      2Vordering en verweer
    
      2.1.
      Eisers vorderen een verklaring voor recht dat – samengevat – de terugwerkende kracht uit het GVB-besluit ook op hen van toepassing is van 1 oktober 2018 tot het moment van uitdiensttreding. Verder vorderen ze – kort gezegd – een herberekening van de roostertoeslag, de doorwerking daarvan in de vakantietoeslag en de dertiende maand en nabetaling van het verschil, onder oplegging van een dwangsom voor het geval het GVB hier niet aan voldoet. Dit alles verhoogd met wettelijke verhoging van 50% op grond van 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW), buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente, de kosten van het geding en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
      
    
    
      2.2.
      Eisers voeren aan dat de terugwerkende kracht uit het GVB-besluit op hen van toepassing is, omdat zij voor een deel van die periode nog in dienst waren bij het GVB. 
    
    
      2.3.
      Het GVB bestrijdt dat het GVB-besluit op eisers van toepassing is, omdat zij op het moment dat het besluit werd genomen niet meer in dienst van het GVB waren. Dat volgt volgens het GVB uit de woorden “werkzame personen” in artikel 27 lid 1 WOR. Verder heeft het GVB nooit bedoeld dat het ook op oud-werknemers van toepassing was. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    Wat houdt het GVB-besluit van 5 maart 2021 in?
    
    
      3.1.
      Met de toelichting van partijen op de zitting, stelt de kantonrechter stelt vast dat het GVB-besluit – voor zover dat ziet op bus en tram – in drie delen uiteen valt:
      
        
          vanaf de datum van het GVB-besluit wordt de roostertoeslag voor het werkzame rijdend personeel berekend met een nieuwe methode, namelijk de regel-4-methode.
        
        
          vanaf 1 oktober 2018 wordt de roostertoeslag voor het werkzame rijdend personeel opnieuw berekend met de regel-2-methode. Als die hoger is dan de oude methode, wordt het verschil nabetaald.
        
        
          het rijdend personeel dat al vóór het GVB-besluit daar werkzaam was en nog steeds in dienst is, behoudt het bedrag volgens de regel-2-methode. In dat geval krijgen zij naast de roostertoeslag genoemd onder I een blijvende garantietoeslag uitbetaald die het bedrag onder I aanvult tot de uitkomst volgens de regel-2-methode. 
        
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben verder op de zitting toegelicht dat de oude berekeningsmethode van de roostertoeslag de regel-1-methode is. De regel-2-methode geeft meestal een hogere roostertoeslag dan de oude regel-1-methode. De regel-4-methode geeft voor personeel op bus en tram meestal een lagere roostertoeslag dan de regel-2-methode en de regel-1-methode.
      
      
        
          Vallen eisers onder het GVB-besluit?
        
      
      
    
    
      3.3.
      De vraag die beantwoord moet worden, is of eisers vallen onder onderdeel II van het GVB-besluit. 
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter is van oordeel van wel. Het hiervoor beschreven onderdeel II van het GVB-besluit gaat namelijk niet in op 5 maart 2021, de datum van het GVB-besluit, maar werkt terug tot een eerdere datum, namelijk 1 oktober 2018. Vanaf dat moment – 1 oktober 2018 – wordt immers de berekening voor de roostertoeslag voor het werkzame rijdend personeel veranderd in de regel-2-methode. De consequentie daarvan is dat onder werkzaam rijdend personeel dus wordt verstaan: het op 1 oktober 2018 werkzaam rijdend personeel. Eisers behoren daartoe, want ze waren op dat moment in dienst bij het GVB en kregen roostertoeslag. Kortom: door die terugwerkende kracht van het GVB-besluit behoren eisers – anders dan het GVB aanvoert – tot de groep van werkzaam personen als bedoeld in artikel 27 WOR en ziet het GVB-besluit ook op hen. 
      
    
    
      3.5.
      Het GVB heeft zelf tot die regeling met – voor de werknemers gunstige –terugwerkende kracht besloten en heeft de goedkeuring daarvoor van de OC. Het GVB heeft aangevoerd dat het niet haar bedoeling was dat onderdeel II ook op oud-werknemers ziet. Maar dat blijkt niet uit haar eigen besluit en evenmin uit de correspondentie met de OC die zich in het dossier bevindt. Zoals ook op de zitting ter sprake is gekomen, kan aan een niet uitgesproken bedoeling van het GVB bij de beoordeling van een besluit als deze geen doorslaggevende waarde worden gehecht.
      
    
    
      3.6.
      Dat betekent dat de vordering in zoverre toewijsbaar is, zodat het GVB voor eisers over de periode vanaf 1 oktober 2018 een herberekening van de roostertoeslag moet maken en – voor zover die hoger uitvalt – het verschil moet nabetalen. 
      
      
        
          Wettelijke rente 
        
      
      
    
    
      3.7.
      De gevorderde wettelijke rente is volgens de wet toewijsbaar over het bedrag van de nabetaling. Als ingangsdatum hiervoor neemt de kantonrechter de salarisbetaaldatum in juli 2021, de maand waarin voor het toen in dienst zijnde personeel uiterlijk de nabetaling is gedaan. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij het bepalen van de omvang van de wettelijke verhoging moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het doel van de wettelijke verhoging is de prikkel aan een werkgever om tijdig loon uit te keren. In dit geval is sprake van een eenmalige herberekening en nabetaling van de roostertoeslag over een periode die ook al voor het toen in dienst zijnde personeel was verstreken. Het gaat verder om een bedrag van om en nabij € 1.000,-. Omdat ook al wettelijke rente als compensatie voor financiële schade is toegewezen, ziet de kantonrechter in dit geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.9.
      De gevorderde dwangsom wijst de kantonrechter af. Het GVB heeft namelijk op de zitting verklaard dat ze niet zal weigeren de herberekening en nabetaling te doen als zij daartoe wordt opgedragen met dit vonnis. De kantonrechter heeft geen reden om hieraan te twijfelen.
      
      
        
          De kosten van het geding, buitengerechtelijke incassokosten en uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      3.10.
      GVB wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
      
    
    
      3.11.
      De buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat niet voldoende is gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijke incassohandelingen zijn gepleegd. De handelingen waar eisers naar verwijzen zijn namelijk te beschouwen als handelingen waar de vergoeding als bedoeld in artikel 237 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op ziet. 
      
    
    
      3.12.
      De kantonrechter wijst de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad toe. 
      
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        I. verklaart voor recht dat het besluit van het GVB van 5 maart 2021 voor zover betrekking hebbende op de herberekening en nabetaling van de roostertoeslag voor de periode van 1 oktober 2018 tot de onderscheidenlijke data van uitdiensttreding, op eisers van toepassing is; 
      
      
      
        II. draagt het GVB op om het besluit van 5 maart 2021 voor eisers uit te voeren en voor ieder van hen afzonderlijk zorg te dragen voor een gespecificeerde (her)berekening van de roostertoeslag over de periode dat de betreffende eiser tussen 1 oktober 2018 en zijn AOW-datum nog in dienst is geweest bij GVB, inclusief de doorwerking daarvan in de vakantietoeslag (8%) en de dertiende maand (8,33%);
      
      
      
        III. veroordeelt het GVB om aan eisers te betalen het verschil tussen de oorspronkelijk aan eisers betaalde roostertoeslag, vakantietoeslag en dertiende maand en het meerdere waarop zij volgens de herberekening als genoemd in II. aanspraak hebben, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de salarisbetaaldatum van juli 2021; 
      
      
      
        IV. veroordeelt het GVB in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op:
        exploot	€	     130,11salaris	€	     529,00griffierecht	€	       86,00		
        	-----------------totaal	€	     745,11, voor zover van toepassing, inclusief btw;
        V. veroordeelt het GVB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
        VI. verklaart de veroordeling genoemd in II, III, IV en V uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        VII. wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. E.J. Otten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.