ECLI:NL:RBOBR:2016:7220, Rechtbank Oost-Brabant, 29-12-2016, C/01/314301/KG ZA 16-645
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over distributieovereenkomst tussen Bavaria en de (Ierse) exclusieve distributeur van Bavariaproducten in Ierland.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/314301 / KG ZA 16-645
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        DP FINANCIAL LIMITED, 
      h.o.d.n. RYE RIVER BREWING COMPANY
      gevestigd te Donaghcumper, Republiek Ierland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaten mr. F.E. Vermeulen, mr. E. Hameleers en mr. R.M. Woudenberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        BAVARIA N.V.,
      gevestigd te Lieshout,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mr. M.A.F. Evers en T. van Kuilenburg te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen worden Rye River en Bavaria genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 november 2016 met 40 producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende de eis in reconventie ter griffie ontvangen op 6 december 2016 te 01.37 uur met 6 producties;
        
        
          de mondelinge behandeling op 7 december 2016;
        
        
          de pleitnota van Rye River;
        
        
          de pleitaantekeningen van Bavaria.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Rye River heeft bezwaar gemaakt tegen de van Bavaria daags voor de zitting op 6 december 2016 te 01.22 uur ontvangen 44 pagina’s lange conclusie van antwoord met een eis in reconventie. Omdat een Engelse vertaling niet voorhanden was, is het voor Rye River niet mogelijk gebleken om de stukken met Rye River te bespreken. Onder andere hierdoor heeft Bavaria in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gehandeld, aldus Rye River. Zij heeft verzocht de conclusie van antwoord en de eis in reconventie buiten beschouwing te laten of Rye River in de gelegenheid te stellen daarop schriftelijk te antwoorden dan wel de advocaten op de zitting de tijd te geven om een en ander met Rye River te bespreken.De voorzieningenrechter heeft ter zitting het bezwaar van Rye River verworpen en de conclusie van antwoord met producties en de eis in reconventie in behandeling genomen. Het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie stelt in de artikelen 6.2. en 7.2. eisen aan de tijdigheid van het indienen van stukken. Nu de stukken meer dan 24 uur voor de zitting zijn ingediend, is aan die eisen voldaan. Voor het inlassen van een schriftelijke ronde is geen plaats. Dat verhoudt zich niet met het karakter van een kort geding, de door Rye River zelf gekozen procedure, en het door Rye River zelf gestelde spoedeisend belang. Voor wat betreft de conclusie van antwoord geldt dat het Bavaria vrij zou hebben gestaan om met haar reactie te wachten tot het pleidooi ter zitting. In zoverre heeft Bavaria Rye River beter bediend dan waartoe zij verplicht was. Voor de behandeling van dit kort geding is, zoals partijen op voorhand is medegedeeld, de gehele dag uitgetrokken en Rye River heeft, naar de in kort geding aan te leggen maatstaven, tijdens schorsingen van de mondelinge behandeling voldoende tijd gekregen om de relevante aspecten van de conclusie van antwoord met de ter zitting aanwezige directie van Rye River te bespreken. Rye River is niet onredelijk in haar processuele belangen benadeeld. 
      
    
    
      1.3.
      Een minnelijke regeling bleek ter zitting niet haalbaar. Ten slotte is vonnis bepaald. Vanwege het bewerkelijke karakter van de zaak en grote drukte op de rechtbank is de oorspronkelijk beoogde uitspraakdatum 23 december 2016 niet gehaald. De uitspraak is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bavaria is een Nederlandse producent van bier. Bavaria verkoopt haar producten in het buitenland voornamelijk door middel van lokale distributeurs. Bavaria is sinds 1983 actief op de Ierse markt via opvolgende exclusieve distributeurs en heeft een marktpositie opgebouwd in zowel de horeca (on premise) als in de (groot)handel (off premise). Bavaria positioneert zich in de Ierse biermarkt in de value beer categorie.
      
    
    
      2.2.
      Rye River is een Ierse bierbrouwerij, opgericht in november 2013. De brouwerij produceert eigen biersoorten. Daarnaast houdt Rye River zich bezig met de distributie van biersoorten van andere producenten op de Ierse markt.
      
    
    
      2.3.
      Bavaria en Rye River hebben op 11 mei 2015 een schriftelijke distributieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op grond waarvan Rye River met ingang van 1 oktober 2014 optreedt als de exclusieve distributeur van Bavariaproducten in Ierland. De overeenkomst geldt voor een periode van vijf jaar met de mogelijkheid deze termijn te verlengen met vijf jaar. De samenwerking tussen partijen is feitelijk al ruim een half jaar voor de ondertekening van de overeenkomst begonnen op 1 oktober 2014. 
      
    
    
      2.4.
      Rye River neemt op grond van de overeenkomst Bavariaproducten af van Bavaria tegen de in die overeenkomst vastgelegde inkoopprijzen. Zij verkoopt de betreffende producten vervolgens aan haar afnemers in Ierland. Blijkens Enclosure B van de overeenkomst gaat het om de volgende Bavariaproducten: 
      
        
          Bavaria Premium (Holland Beer) 4.3 %;
        
        
          Bavaria 0.0 %;
        
        
          Bavaria Shandy;
        
        
          8.6; 
        
        
          Swinckels. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op grond van artikel 7 van de distributieovereenkomst gelden bij aanvang van de overeenkomst de in Enclosure D genoemde prijzen (geldig van 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2015). Artikel 7 lid 1 van de overeenkomst luidt als volgt:
        
          Article 7
        
        
          Prices:
        
        
          1 The applicable sales prices to the Products (...) shall be the prices set forth in the Principal’s price list in force at the time of receipt of the order. Principal’s price list in force at signature date of this Agreement is attached as 
          Enclosure D
          . The prices on this price list shall remain valid until a new price list is forwarded by Principal to Distributor. Principal reserves the right to change the prices mentioned above upon 12 weeks notice in writing.
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In artikel 8 lid 3 van de overeenkomst is een leverancierskrediet ten gunste van Rye River opgenomen van € 800.000,00. Artikel 8 lid 3 luidt als volgt: 
        
          Regarding the total outstanding amount of invoices of Principal the maximum credit limit for
        
        
          Distributor is set at an amount of € 800.000,00.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In artikel 9 lid 4 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
        
          Distributor shall annually draft a Business and Marketing plan for the next calendar year with regard to the promotion, marketing and sale of the Products in the Territory before 1 October of each year, which must be submitted to Principal for approval. (…).
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Partijen dienen na ontvangst van het businessplan voor 1 november van elk jaar wilsovereenstemming te bereiken over het plan. Als partijen geen wilsovereenstemming bereiken, mag Bavaria op grond van artikel 9 lid 7 van de overeenkomst de overeenkomst beëindigen: 
        
          The parties have to reach agreement on an annual basis before 1st of November of each year, the first time before 1st of November about all KPI’s as mentioned in clause 9. If the parties don’t reach agreement in time about the Business and Marketing plan for next year Principal has the right to terminate the Agreement, taking a three month’s notice in account. In the event Distributor does not achieve a minimum of 95% of the obligations as laid down in the mutually agreed annual Business and Marketing plan of the previous contract year, than Distributor receives a “yellow card”. In the event Distributor has gained two yellow cards, then Principal is entitled to terminate the Agreement.
      
      
    
    
      2.9.
      Rye River heeft de verplichting om elk kalenderjaar verkoopvolumetargets te behalen. In Enclosure E van de overeenkomst staat beschreven dat Rye River in het jaar 2015 74.000 hectoliter bier afneemt en in 2016 95.064 hectoliter. Haalt Rye River deze volumes niet, dan kan Bavaria op grond van artikel 12 lid 3 van de overeenkomst een “gele kaart” geven aan Rye River. Tweemaal een gele kaart geeft Bavaria het recht de overeenkomst te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Artikel 12 van de overeenkomst luidt als volgt:
      
        1. Distributor shall each Contract Year during the term of this Agreement attain the minimum
      
      
        domestic volume of the Products as specified in 
        Enclosure E
        .;
      
      
        2. After the initial term of this Agreement, and unless the Agreement is extended, the
      
      
        
          minimum domestic volume of sales will be revised upon mutual consultation of the Parties
        
        
          before the expiration of the initial term, taking into consideration the minimum domestic volume of the preceding period and the actual sales potential in the Territory. Such an
        
        
          agreement shall be an integral part of this Agreement. If such amount is not decided upon,
        
        
          Principal shall be entitled to determine the minimum volume acting justly and fairly.;
        
      
      
        3. In the event Distributor does not attain a minimum of 95% of the performance level in a
      
      
        
          Contract Year as described in paragraphs 1 and 2 of this Article 12, than Distributor
        
        
          receives a “yellow card. In the event Distributor has gained two yellow cards, than
        
        
          Principal is entitled to terminate the Agreement by giving not less than three months notice
        
        
          by registered mail.
          
          4. Next to the right to terminate the Agreement Principal reserves the right to terminate the exclusivity of this contract by giving not less than one month notice by registered email in the event Distributor does not reach the minimum volumes as agreed on in the Minimum volume agreement to maintain exclusivity in 
          Enclosure E. 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        In artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat “all orders and sales shall be subject to the General Conditions, attached as ENCLOSURE A.”2.11.	In artikel 5 lid 8 van de Algemene Voorwaarden (General Terms and Conditions) van Bavaria is het volgende opgenomen: 
        
          Bavaria shall at all times be entitled to require personal or property security from the customer, such at the discretion of Bavaria, in order to guarantee its (future) financial obligations vis-à-vis. Bavaria, which shall be the more applicable if Bavaria has good reason to fear that the customer shall not meet its payment obligation vis-à-vis Bavaria in time. If and as long as the customer refuses to or is not able to provide security in that event, Bavaria shall be entitled to suspend it’s obligations or immediately terminate (the) agreement(s), without being required to pay any damages.
        
      
      
    
    
      2.12.
      In de periode voorjaar 2015-juni 2016 ontstonden overschrijdingen van het leverancierskrediet en kwam het regelmatig voor dat Rye River de facturen van Bavaria niet tijdig betaalde.
      
    
    
      2.13.
      Omdat de verkoopcijfers van Rye River in 2015 onder het overeengekomen minimumvolume van 74.000 hectoliter lagen (tot in augustus 2015 was 33.000 hectoliter afgenomen), heeft in september 2015 crisisoverleg tussen partijen plaatsgevonden. De uitgangspunten om het tij te keren zijn namens Bavaria neergelegd in een e-mail van 18 september 2015 (prod. 8 Rye River). Voor zover relevant waren de door het bestuur van Bavaria geaccordeerde uitgangspunten om het jaar 2015 zo goed als mogelijk af te sluiten door diverse crisismaatregelen te nemen en het volume voor 2015 terug te brengen tot 50.000 hectoliter en een nieuw businessplan op te stellen voor 2016. 
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 6 oktober 2015 (prod. 15 Rye River) heeft Bavaria, naar aanleiding van het verzoek van Rye River van 23 september 2015 (prod. 9 Rye River) om een andere prijsstelling per 1 januari 2016, Rye River lagere nettoprijzen aangeboden. 
      
    
    
      2.15.
      Op 1 november 2015 heeft Rye River het Marketing & Businessplan 2016 aan Bavaria doen toekomen.
      
    
    
      2.16.
      Het businessplan is op 23 juni 2016 tijdens een bespreking van partijen in Birmingham besproken. Deze bijeenkomst is voortijdig door Rye River afgebroken omdat zij een gele kaart kreeg van Bavaria.
      
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 24 juni 2016 heeft Bavaria de gele kaart in de zin van art. 12.3 van de overeenkomst bevestigd omdat Rye River de minimale volumes over 2015 niet zou hebben behaald. Enkele relevante passages uit de brief: 
        
          Issuing of “yellow card” Volume 2015
        
        
          We hereby confirm to you that during the meeting we have issued to you a yellow card for not achieving HL 70.300 in 2015 (95% of the Minimum Domestic Volume of Sales in 2015) as referred to in art. 12 and Enclosure
        
        
          E. of the Agreement. (…).
        
      
      
      
        
          New credit limit of € 125,000
        
        
          As we have experienced many times now that it was difficult to have our overdue invoices paid by you, and to limit our risks, we are entitled – with reference to Art. 5.8 of the General Terms and Conditions part of the
        
        
          Agreement — to request you to supply to us sufficient securities. We hereby request you to supply to us such securities with a value of € 650,000 to secure the credit limit of € 800,000 as referred to in Art 8.3 of the Agree
        
        
          ment. In the meantime, while we have not received the requested securities from you, we have decided to reduce the credit limit immediately to an amount of € 125,000. In Enclosure 1 you find a report of Euler Hermes
        
        
          dated 10 March 2016 of a credit limit request which is the basis for our determination of the amount of the new credit limit. This also means that with immediate effect, we will only deliver orders above this credit limit in the
        
        
          event you have made payments in advance.
        
      
      
      
        
          Notification 8.6 price-increase
        
        
          In Enclosure 2 you find a notification of the price increase of the 8.6 products.
        
      
      
      
        
          Marketing & Business plan 2016
        
        
          We really wanted to go through this plan in detail and therefore request you to schedule a new meeting with us to discuss and evaluate the M&B plan 2016. In our view opinion the meantime we request you to send monthly reports as referred to in Art. 9.10 and Enclosure F. of the Agreement. For the avoidance of doubt, we hereby also inform you that in our view the Minimum Domestic Volume of Sales in 2016 as referred to in art. 12 and Enclosure E. of the Agreement has not changed. 
        
      
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 5 augustus 2016 heeft Bavaria aan Rye River medegedeeld dat de kredietruimte is verruimd naar € 250.000,00. Ten tijde van de mondelinge behandeling op 7 december 2017 was er geen sprake van een overstand van die limiet. 
      
    
    
      2.19.
      Op 24 juni 2016 heeft Bavaria een prijsverhoging aangekondigd voor Bavaria 8.6., welke geldt voor de bestellingen vanaf 18 september 2016. Op 16 september 2016 heeft Bavaria voor de overige Bavariaproducten prijsverhogingen aan Rye River medegedeeld per 9 december 2016.
      
    
    
      2.20.
      
        In artikel 22 van de overeenkomst zijn een rechtskeuze en een forumkeuzebeding opgenomen. Deze luiden als volgt:
        
          Article 22
        
        
          APPLICABLE LAW/DISPUTE RESOLUTION
        
      
      
        1. This Agreement and all further agreements arising there from shall be governed by and
      
      
        construed in accordance with the laws of the Netherlands;
      
      
        2 All disputes arising in connection with this Agreement, or further contracts resulting there
      
      
        from, shall be finally settled by the competent court in ‘s-Hertogenbosch (the Netherlands)
      
      
        3. (…).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.1.
      
        Rye River vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        a. Bavaria te verbieden de aangekondigde prijsverhoging voor Bavaria 8.6 te handhaven en Bavaria te verbieden de aangekondigde prijsverhoging voor overige producten door te voeren per 9 december 2016, op straffe van een dwangsom; 
        b. Bavaria te bevelen om de door haar op 23 juni 2016 aan Rye River
        gegeven gele kaart in te trekken en te verbieden een gele kaart te geven in de
        zin van artikel 9.3 van de overeenkomst, dan wel de overeenkomst te beëindigen als Rye River de overeengekomen (gewijzigde) volumes over 2016 van 51.000 hectoliter of over 2017 van 53.420 hectoliter niet zou behalen, op straffe van een dwangsom;
        c. Bavaria te verbieden de overeenkomst te beëindigen op de grond dat partijen niet vóór 1 november 2016 overeenstemming hebben bereikt over het 2017 Plan, op straffe van een dwangsom; 
        d. Bavaria te bevelen om het overeengekomen leverancierskrediet van€ 800.000,00 gestand te doen op straffe van dwangsom;
        e.    Bavaria te veroordelen in de kosten van deze procedure, 
        f.    Bavaria te veroordelen in de nakosten. 
      
      
    
    
      3.1.2.
      Hieraan legt Rye River ten grondslag dat Bavaria nakoming van de overeenkomst door Rye River frustreert. Zakelijk weergegeven voert Rye River daartoe aan dat door het verlagen van het leverancierskrediet Rye River minder bier kan bestellen, op voorraad houden en uitleveren, waardoor de jaarlijkse verkoopvolumes onder druk komen te staan. Deze volumes worden nog verder gedrukt door de prijsverhogingen. De prijsverhogingen en het gebrek aan input van Bavaria maken het onmogelijk voor Rye River om een businessplan voor 2017 op te stellen. Rye River vermoedt dat het handelen van Bavaria erop lijkt te zijn gericht om nakoming door Rye River van de overeenkomst te frustreren, met de oneigenlijke bedoeling voor zichzelf een opzegbevoegdheid te creëren. Rye River vermoedt dat de genomen maatregelen van Bavaria in werkelijkheid tot doel hebben om de doorverkoop van Bavariaproducten door (klanten van) Rye River in Ierland naar klanten gevestigd in andere landen (parellelhandel) te beperken.
    
    
      3.1.3.
      
        Rye River heeft haar vorderingen a. tot en met d. - samengevat - meer specifiek als volgt toegelicht.
        	3.1.3.1.	De prijsverhoging zal leiden tot een drastische verlaging van de volumes van Bavariaproducten die Rye River in de Ierse markt kan afzetten. Het gevolg daarvan is winstderving en Rye River zal de overeengekomen volumes niet behalen die zij jaarlijks minimaal dient af te zetten. Een van de grootste afnemers van Rye River is gestopt met het inkopen van Bavariaproducten bij Rye River en twee van de andere grootafnemers van Rye River hebben bevestigd geen orders meer te plaatsen. Naar verwachting zal de totale volumeafname meer dan 90% belopen. 
        	3.1.3.2.	Tussen partijen is gedurende de maanden september-november 2015
        diverse malen overleg gepleegd over het reduceren van de volumetargets. Rye River verwijst naar haar producties 8 en 15 tot en met 19. In een email van 18 september 2015 heeft Bavaria Rye River geïnformeerd over nieuwe werkafspraken. Op verzoek van Bavaria heeft Rye River een “much more realistic” businessplan gemaakt voor 2015, 2016 en 2017 met gereduceerde volumes. Het voorstel en de daarin aangepaste volumes zijn door partijen
        herhaaldelijk besproken en uiteindelijk door het bestuur van Bavaria goedgekeurd. Het gewijzigde volume over 2015 van 50.000 hectoliter is door Rye River behaald. Rye River heeft namelijk 56.819 hectoliter Bavaria producten afgezet in de Ierse markt. Bij het geven van de gele kaart is Bavaria ten onrechte uitgegaan van de volumes in de overeenkomst en niet van de gereduceerde volumes. 
        3.1.3.3.	Bavaria informeert Rye River niet over haar mondiale marketingstrategie, merkstrategie en ambities en plannen voor de Ierse markt. Deze informatie heeft Rye River nodig om een werkbaar business & marketing plan op stellen voor 2017.
        3.1.3.4.	Bavaria pleegt wanprestatie door eenzijdig de hoogte van het overeengekomen leverancierskrediet van Rye River met ruim 80% te verlagen. Het gevolg hiervan is dat het businessmodel van Rye River wordt aangetast, doordat zij producten vooraf dient te betalen, met als gevolg dat zij minder orders bij Bavaria kan plaatsen. 
      
      
    
    
      3.2.1.
      Bavaria voert verweer. Zij voert allereerst de formele verweren dat het spoedeisend belang ontbreekt en dat gelet op de feitelijke complexiteit, de grote financiële belangen die betrokken zijn in deze zaak en het feit dat het gevolg van ingrijpen in de bestaande situatie niet te overzien is, deze zaak niet geschikt is voor kort geding. 
      
    
    
      3.2.2.
      Daarnaast heeft Bavaria ook inhoudelijk verweer gevoerd. Zij heeft naar voren gebracht dat Bavaria met haar vorige distributeur in 2013 nog een volume van circa 65.000 hectoliter behaalde in Ierland. De geprognosticeerde salestarget van de nieuwe distributeur Rye River, maar ook het overeengekomen minimumvolume voor 2015 (74.000 hectoliter) werd evenwel tot grote schrik van Bavaria niet door Rye River behaald. Omstreeks augustus 2015 had Rye River pas 33.000 hectoliter bier verkocht. Bavaria heeft toen besloten om in 2015 tijdelijke crisismaatregelen te nemen in de vorm van marketingbijdragen. Het doel was om het marktaandeel van 2014 in 2015 te behouden en het volume in het jaar 2015 alsnog te laten stijgen. Voorts heeft Bavaria de oorspronkelijk afgesproken contractprijzen met ingang van 1 januari 2016 verlaagd. Bavaria heeft nimmer beoogd om met deze maatregelen de overeenkomst tussen Rye River en Bavaria (ten gunste van Rye River) te wijzigen. Het enkele doel was om zoveel mogelijk volume te behouden. 
    
    
      3.2.3.
      Meer specifiek met betrekking tot de vorderingen a. tot en met d. van Rye River heeft Bavaria - in de kern - de volgende verweren gevoerd:
      
      
        
          Ten aanzien van vordering a.
        
        
          3.2.3.1	 Artikel 7 van de overeenkomst bepaalt dat de door Bavaria opgegeven prijzen geldig zijn totdat Bavaria nieuwe prijzen heeft bekend gemaakt. Bavaria heeft bij Rye River nieuwe prijzen aangekondigd. De contractuele termijn voor kennisgeving van de prijswijziging van 12 weken is daarbij in acht genomen. In de overeenkomst worden geen voorwaarden gesteld aan een prijswijziging. Rye River is niet gehouden om aan haar afnemers de prijsopbouw kenbaar te maken en/of de prijsverhogende factoren.  
        
          
          Ten aanzien van vordering b.
        
        
          3.2.3.2.	Rye River heeft de volumes uit de overeenkomst niet gehaald. Ook het door Rye River gestelde (doch door Bavaria betwiste) “gewijzigde minimumvolume” is niet behaald. Volgens Bavaria heeft Rye River in het jaar 2015 een volume afgezet van 44.615 hectoliter. Rye River ontving daarop een gele kaart, conform het bepaalde in de overeenkomst. 
        
          
          Ten aanzien van vordering c.
        
        
          3.2.3.3.	Rye River heeft geen belang bij deze vordering. Dit belang zou pas bestaan als Bavaria de overeenkomst met een beroep op artikel 12 lid 3 van de overeenkomst zou opzeggen. 
        
          
          Ten aanzien van vordering d.
        
        
          3.2.3.4.In de periode 2015- juni 2016 bleken grote overschrijdingen van het leverancierskrediet te zijn ontstaan en betaalde Rye River de opeisbare facturen stelselmatig niet, althans niet tijdig. De kredietverzekeraar van Bavaria, Euler Hermes, had de
        kredietwaardigheid van Bavaria inzake de onderhavige overeenkomst met Rye River afgewaardeerd tot € 125.000,00. Dit betekende dat Bavaria het overeengekomen leverancierskrediet niet langer kon verzekeren, aangezien de leveringen aan Rye River boven het bedrag van € 125.000,00 niet verzekerd zijn. Artikel 8 lid 3 van de overeenkomst bevat geen onvoorwaardelijke blanco cheque. Rye River heeft dit recht enkel als zij conform artikel 8 lid 1 van de overeenkomst tijdig al haar betalingsverplichtingen vervuld heeft en op eerste verzoek van Bavaria voldoende zekerheid stelt ter afdekking van het kredietrisico dat Bavaria loopt (artikel 5.8 van de Algemene Voorwaarden).
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      Bavaria vordert Rye River bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, hetgeen met name impliceert dat Rye River te goeder trouw zich moet inspannen om zo veel mogelijk contractproducten te verkopen in Ierland via actieve verkoop, en Rye River te verbieden om handelingen te verrichten die in strijd zijn met de distributieovereenkomst, waaronder doch niet beperkt tot: 
      1. het doen van uitlatingen (mondeling en/of schriftelijk) richting klanten en derden die nadelig zijn voor Bavaria en de desgewenst door Bavaria nieuw aan te stellen distributeur;
      2. Het verrichten van handelingen met als doel of met als strekking om te voorkomen dat Bavaria desgewenst zelf of via een nieuwe distributeur Bavaria producten in Ierland verkoopt,
      met veroordeling van Rye River in de kosten van deze procedure in conventie alsmede in reconventie, de nakosten daaronder begrepen, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en, voor zover betaling van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, het bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        Hieraan legt Bavaria ten grondslag dat zij geconfronteerd wordt met het feit dat Rye River zich niet gehouden acht aan de contractueel overeengekomen minimumvolumes, niet bereid is om commerciële overleggen bij te wonen, nadat zij op 23 juni 2016 uit een overleg is weggelopen, en weigert om de overeengekomen financiële- en
        marktrapportages te verstrekken aan Bavaria. Het gevolg is dat Bavaria sinds medio 2016 geen zicht meer heeft op de ontwikkeling van de Ierse markt, terwijl haar marktaandeel sterk terugloopt. De terugval in volume over de jaren 2015 en 2016 maakt dat Bavaria thans een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het doel hiervan is om Bavaria de gelegenheid te bieden om de exclusiviteit van Rye River in het territorium te beperken of op te zeggen, zodat Bavaria haar eigen belangen (het handhaven van haar marktaandeel) kan realiseren.
      
      
    
    
      4.3.
      Rye River voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      De vorderingen over en weer hangen met elkaar samen en worden gezamenlijk beoordeeld.
      
    
    
      5.2.
      De zaak heeft een internationaal karakter. Rye River is gevestigd in Ierland. Ierland is een lidstaat als bedoeld in de Herschikte EEX-Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. De vorderingen van partijen over en weer zijn gegrond op hun schriftelijke overeenkomst van 11 mei 2015. In deze overeenkomst hebben zij in artikel 22 lid 2 een uitdrukkelijke keuze gemaakt voor de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost-Brabant). De forumkeuze voldoet aan de vereisten van artikel 25 lid van de Herschikte EEX-Verordening. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant is in dit geding ook niet ter discussie gesteld. 
      
    
    
      5.3.
      Partijen zijn in artikel 22 lid 1 van de overeenkomst de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen. Ook dit is tussen partijen niet in geschil gebleken. Beide partijen hebben hun standpunten naar Nederlands recht bepleit.
      
    
    
      5.4.
      Rye River heeft voldoende spoedeisend belang om de acute problemen die zij stelt te ondervinden bij de uitvoering van de overeenkomst aan de kort geding rechter ter beoordeling voor te leggen. Rye River heeft bijvoorbeeld betoogd dat zij door de door Bavaria (deels) doorgevoerde prijsverhoging schade lijdt doordat haar afnemers in Ierland al zijn begonnen met het schrappen van Bavariaproducten uit hun schappen, terwijl Rye River in hoge mate afhankelijk is van de distributie van deze producten. Daarmee is in beginsel het spoedeisend belang gegeven. 
      
    
    
      5.5.
      Dat de zaak complex is en de belangen van partijen groot zijn, behoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan behandeling in kort geding. Partijen behouden hun recht om hun geschillen ook aan de bodemrechter voor te leggen en diens oordeel zal dan prevaleren boven dat van de rechter in kort geding (artikel 257 Rv.). De voorzieningenrechter zal in dit geval bij zijn beslissingen om de gevraagde voorzieningen al dan niet te treffen behoedzaamheid in acht moeten nemen, ingegeven door de belangen van partijen en de beperkte mogelijkheden voor feitenonderzoek die er in kort geding zijn. Voorts zal hij zich moeten beperken tot hetgeen in de vorderingen over en weer door partijen ter beoordeling wordt voorgelegd. Dat betekent dat de voorzieningenrechter over veel van hetgeen in dit kort geding is aangevoerd geen oordeel geeft. In het bijzonder de zakelijke afweging of een vruchtbare en economisch verantwoorde samenwerking tussen partijen nog mogelijk is, zullen zij vooreerst zelf moeten maken. Daar gaat de voorzieningenrechter niet over. 
      
    
    
      5.6.
      De beide in conventie door Bavaria gevoerde meer formeel getinte verweren worden gelet op het vorenoverwogene verworpen. 
      
    
    
      5.7.
      Ter afbakening van het geschil dient allereerst het volgende. In de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft Rye River uitvoerig aandacht besteed aan haar vermoeden dat Bavaria met de door haar genomen maatregelen in feite tracht parellelexport tegen te gaan en om die reden de door Rye River verzochte volumes aan Bavaria 8.6 niet uitlevert omdat blikjes Bavaria 8.6 uit een bestelling van Rye River in Frankrijk zijn aangetroffen. Nu Rye River in haar vorderingen a. tot en met d. nergens specifiek vordert om aan Bavaria handelingen te verbieden die parallelhandel tussen lidstaten van de Europese Unie op ongeoorloofde wijze zouden kunnen beperken (zo Bavaria dit soort handelingen al verricht, hetgeen zij betwist) en de vorderingen van Rye River evenmin specifiek zijn gericht op een veroordeling van Bavaria om wél de door Rye River gewenste volumes aan Bavaria 8.6 uitgeleverd te krijgen, bestaat in dit kort geding geen aanleiding om nader in te gaan op hetgeen partijen met betrekking tot deze twee onderwerpen naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      5.8.
      De voorzieningenrechter ziet zich gelet op de vorderingen in conventie geplaatst voor de beantwoording van de vragen of Bavaria ten onrechte de prijzen van de producten heeft verhoogd, Bavaria Rye River ten onrechte een gele kaart heeft gegeven, of het Bavaria verboden moet worden de overeenkomst te beëindigen en of Bavaria bevolen moet worden het leverancierskrediet van € 800.000,00 gestand te doen.
      
    
    
      5.9.
      Uitgangspunt in de beoordeling is de overeenkomst, zoals die door partijen is ondertekend op 11 mei 2015 en feitelijk reeds is uitgevoerd vanaf 1 oktober 2014. Dat de voorzieningenrechter in de beoordeling dicht bij de overeenkomst en de bewoordingen ervan blijft, past ook bij hetgeen partijen zelf in artikel 23 van de overeenkomst onder meer ten aanzien van “Modifications and amendments” en in de “Whole agreement” clausule zijn overeengekomen. Dergelijke clausules zijn niet ongebruikelijk noch op voorhand onredelijk in dit soort belangrijke (internationale) overeenkomsten tussen professionele zakelijke partijen, waarmee grote belangen gemoeid zijn en welke belangen die partijen zelf hebben uit onderhandeld en in de bedingen van hun overeenkomst verdisconteerd. 
      
      
        
          Ten aanzien van vordering a (prijsverhoging).
        
      
      
    
    
      5.10.
      Artikel 7 van de overeenkomst kent aan Bavaria het recht toe om de prijzen op haar prijslijst, welke prijzen zij aan Rye River kan factureren, te wijzigen. Aan dat recht van Bavaria verbindt de overeenkomst geen enkele inhoudelijke voorwaarde. Ook de Algemene Voorwaarden, meer bepaald het bepaalde in artikel 4 daarvan, leggen aan Bavaria geen beperkingen op ten aanzien van de inhoud van prijswijzigingen. Aan Bavaria wordt in artikel 4 lid 3 van de Algemene Voorwaarden een zekere bevoegdheid toegekend om prijzen aan te passen ná het uitbrengen van een offerte of ontvangst van een order en in dat geval moet Bavaria de afnemer informeren over de achtergronden van die wijzigingen. In dit geval gaat het echter over een ander type prijswijziging, namelijk om de wijziging van de algemene aan Rye River vooraf verstrekte prijzen die door Bavaria zullen worden gehanteerd bij alle bestellingen door Rye River. Zodoende staat Rye River in haar protest tegen de prijswijzigingen contractueel gezien zwak. Haar vordering onder a heeft geen basis in de bewoordingen van de overeenkomst.
      
    
    
      5.11.
      Bavaria dient ingevolge artikel 7 lid 1 van de overeenkomst wel een termijn van twaalf weken in acht te nemen indien zij over wenst te gaan tot het doorvoeren van prijswijzigingen. Bavaria heeft dat ook gedaan. Ten aanzien van Bavaria 8.6. is dat gebeurd op 24 juni 2016 en voor wat betreft de overige producten op 16 september 2016. Inmiddels is ten aanzien van alle aangekondigde prijsverhogingen de twaalf weken termijn verstreken en zijn de prijsverhogingen van kracht.
      
    
    
      5.12.
      Hoe Rye River de nieuwe inkoopprijzen in haar eigen prijzen verwerkt en hoe zij daaruit mogelijk voortvloeiende prijsverhogingen in de Ierse markt aan haar afnemers doorberekent en daarover met die afnemers communiceert, is in het licht van de overeenkomst aan Rye River als exclusief distributeur voor Bavaria overgelaten. 
      
    
    
      5.13.
      Voor de volledigheid zij nog opgemerkt dat Bavaria uitvoerig gemotiveerd heeft uiteengezet dat de nieuwe prijzen niet in strijd zijn met de tegenover Rye River ingevolge het bepaalde in artikel 6:248 BW in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, kort gezegd omdat Rye River ten onrechte niet in aanmerking neemt dat Bavaria Rye River met een eerdere prijsverlaging - ten koste van Bavaria’s eigen marge - ter wille is geweest om marktaandeel terug te winnen, welke prijsverlaging door Rye River echter niet zou zijn doorgelegd naar haar afnemers. Voorts heeft Bavaria uiteen gezet dat Rye River haar eigen prijzen thans veel meer heeft verhoogd dan vanwege de prijsverhoging door Bavaria nodig zou zijn geweest. In hoeverre het door Bavaria gestelde volledig juist is en de door Bavaria daaraan verbonden conclusies volledig terecht zijn, vergt een feitenonderzoek dat in het bestek van een kort geding onmogelijk kan worden uitgevoerd. Voorlopig acht de voorzieningenrechter door Bavaria voldoende aannemelijk gemaakt dat de nieuwe prijzen die Bavaria aan Rye River in rekening brengt slechts in beperkte mate afwijken van de prijzen als opgenomen in “Enclosure D”, waarin de prijzen zijn vermeld waarmee Rye River bij het aangaan van de overeenkomst op 11 mei 2015 heeft ingestemd. In zoverre is er dus niet veel aan de hand en is er vanuit de overeenkomst geredeneerd weinig grond om moord en brand te schreeuwen over de prijsverhoging. 
      
      
        
          Ten aanzien van vordering b (gele kaart en volumes).
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het gaat hier om een distributieovereenkomst tussen twee professionele partijen die goed thuis zijn in de bierbranche en dus ook ten aanzien van de bijzonderheden, gebruiken, mogelijkheden en risico’s van de bierhandel en met die kennis en ervaring in de overeenkomst met inbegrip van Enclosure E volumeafspraken hebben gemaakt. Voor zover relevant gaat het om 74.000 hectoliter in 2015 en 95.064 hectoliter in 2016.
      
    
    
      5.15.
      Het staat buiten twijfel dat Rye River de in mei 2015 als minimum domestic volume of sales overeengekomen 74.000 hectoliter in 2015 niet heeft gehaald. Dat Rye River dat niet zou gaan halen was reeds in augustus 2015, toen de inkt van de overeenkomst nog nauwelijks droog was, al zonneklaar. Zij stond toen op een volume van circa 33.000 hectoliter. Het wekt dan ook geen verwondering dat Bavaria later in haar brief van 24 juni 2016 heeft geconstateerd dat 95% van het beoogde volume van 74.000 hectoliter, zijnde € 70.300 hectoliter, niet was gehaald. Ingevolge het bepaalde in artikel 12 lid 3 van de overeenkomst leidt dat tot een gele kaart. Dat strookt gewoon met de overeenkomst.
      
    
    
      5.16.
      Rye River meent echter dat in het najaar van 2015 lagere volumes zijn overeengekomen en dat zij die wel heeft gehaald. De vraag is echter of hetgeen in de maanden september tot en met november 2015 in duidelijke crisissfeer ten aanzien van de volumes is besproken, en kennelijk tegen wil en dank door het bestuur van Bavaria is geaccepteerd, mag worden uitgelegd als een aanpassing ten aanzien van de minimum domestic volume of sales in de zin van artikel 12 van de overeenkomst in verbinding met Enclosure E, of dat het hier veeleer gaat om een bijstelling van sales targets uit het jaarlijkse Business and Marketing plan. In dat laatste geval zouden eventuele tekortkomingen in de sfeer van artikel 9 van de overeenkomst, in het bijzonder artikel 9 lid 7, moeten worden bezien.
      
    
    
      5.17.
      Over de uitleg van de nadere afspraken uit het najaar 2015 staan partijen lijnrecht tegenover elkaar. Een kort geding leent zich niet voor het feitenonderzoek dat nodig zou zijn om een stellig en definitief oordeel te kunnen geven over de status van de volumeafspaak uit najaar 2015. Voorlopig acht de voorzieningenrechter de uitleg van Bavaria dat het hier om tijdelijke maatregelen ging in de sfeer van het Business and Marketing plan (artikel 9 overeenkomst) om binnen strakke nieuwe randvoorwaarden nog te proberen iets van het jaar 2015 te maken goed verdedigbaar. Die uitleg past namelijk geheel bij de inhoud van de e-mail van 18 september 2015. Daarin is op geen enkele wijze terug te vinden dat hier aan de zijde van Bavaria de wil heeft voorgezeten om de overeenkomst ten aanzien van de te behalen minimum domestic volume of sales (artikel 12) te wijzigen. 
      
    
    
      5.18.
      De voorzieningenrechter heeft naar zijn voorlopig oordeel niet over een voldoende deugdelijke in de overeenkomst te verankeren rechtsgrond om Bavaria thans te bevelen de aan Rye River op 23/24 juni 2016 (ex artikel 12 overeenkomst) gegeven gele kaart in te trekken. 
      
    
    
      5.19.
      De voorzieningenrechter kan Bavaria niet verbieden aan Rye River een gele kaart te geven in de zin van artikel 9.3. van de overeenkomst om de eenvoudige reden dat artikel 9 lid 3 van de overeenkomst geen betrekking heeft op enigerlei gele kaart. 
      
    
    
      5.20.
      Voorzover gedoeld zou zijn op de gele kaart in de zin van artikel 9 lid 7 van de overeenkomst (en dat zal zo zijn), valt niet goed in te zien waarom de voorzieningenrechter Bavaria bij voorbaat zou mogen verbieden een gele kaart te geven dan wel de overeenkomst te beëindigen in het geval Rye River zelfs de in haar eigen visie nader overeengekomen volumes niet zou behalen. Bovendien zou Bavaria dan bij voorbaat worden beknot in de uitoefening van een aan haar in de overeenkomst toegekend recht om bij belangrijk falen van haar exclusieve distribiteur ten aanzien van de essentie van de overeenkomst (zoveel mogelijk Bavaria bier verkopen in Ierland), afscheid te nemen van die distribiteur en op een andere wijze te gaan voorzien in deze voor Bavaria als bierproducent cruciale activiteit: het daadwerkelijk aan de man brengen van bier. Het moge zo zijn dat het distribiteurschap van Bavaria voor Rye River van groot gewicht is, maar ook niet uit het oog mag worden verloren dat Bavaria vanwege het exclusieve karakter van het distribiteurschap voor de verkoop van haar bier in Ierland volledig afhankelijk is van Rye River. Bavaria mag geen alternatieve verkoopkanalen gebruiken, zodat een falen van Rye River al snel tot groot nadeel voor Bavaria kan leiden. De voorzieningenrechter past niet alleen om juridische redenen, maar ook uit door de kort geding rechter te betrachten praktische wijsheid terughoudendheid bij het bij voorbaat aan banden leggen van principaal Bavaria in haar relatie met distribiteur Rye River.
      
    
    
      5.21.
      Bavaria heeft er nog niet voor gekozen om de overeenkomst met Rye River te beëindigen. Bovendien zullen twee gele kaarten volgens de bewoordingen van de overeenkomst aan Bavaria de bevoegdheid geven de overeenkomst te beëindigen. Daarmee bestaat nog niet de plicht voor Bavaria om de overeenkomst te beëindigen, maar blijft er zonodig ruimte voor bijzondere afwegingen en eventueel onderhandelingen. Voorlopig heeft Rye River onvoldoende belang bij rechterlijk ingrijpen bij voorbaat in kort geding ten aanzien van de mogelijkheid of onmogelijkheid van contractsbeëindiging door Bavaria.
      
      
        
          Ten aanzien van vordering c (Plan 2017).
        
      
      
    
    
      5.22.
      Bavaria heeft tot en met de mondelinge behandeling in dit kort geding niet te kennen gegeven het voornemen te hebben de overeenkomst te beëindigen op de in de vordering vermelde grond, dat partijen niet voor 1 november 2016 overeenstemming hebben bereikt over het 2017 Plan. Aan de voorzieningenrechter wordt hier aldus in feite gevraagd een voorziening te treffen voor een geval dat zich thans nog niet voordoet en zich wellicht nooit zal voordoen. De stellingname van Bavaria in dit kort geding is ook niet primair gericht op beëindiging van de overeenkomst. Sterker nog: de vordering van Bavaria in reconventie lijkt vooral in de eerste plaats de uitdrukking van de wens van Bavaria dat Rye River de overeenkomst volledig gaat nakomen, hetgeen bij beëindiging niet meer aan de orde is. Zelfs bij pleidooi (randnummer 3.6. pleitaantekeningen Bavaria) heeft Bavaria nog met zoveel woorden gesteld dat als Rye River de kennis, kunde en wil heeft om bij te dragen in de hernieuwde groei van het marktaandeel van Bavaria, Bavaria graag bereid is om op marktconforme voorwaarden samen te (blijven) werken. 
      
    
    
      5.23.
      Rye River heeft onvoldoende concreet belang bij de onderhavige gevraagde voorziening, zodat deze thans wordt afgewezen. 
      
      
        
          Ten aanzien van vordering d (leverancierskrediet).
        
      
      
    
    
      5.24.
      In artikel 8 lid 3 van de overeenkomst is het leverancierskrediet van € 800.000,00 opgenomen terwijl bij diezelfde overeenkomst de in 2015 en 2016 minimaal te verkopen volumes (in Enclosure E) zijn bepaald en de door Bavaria tot en met 31 december 2015 te hanteren prijzen (in Enclosure D) zijn vastgesteld. Aangenomen mag worden dat partijen deze aspecten bij het aangaan van hun overeenkomst in onderlinge samenhang hebben uit onderhandeld en dat ook Rye River deze combinatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst acceptabel heeft geacht.
      
    
    
      5.25.
      Het heeft de voorzieningenrechter gefrappeerd dat Rye River vervolgens vanaf het voorjaar van 2015 tot juni 2016 aanmerkelijke overschrijdingen van het door Bavaria toegestane  leverancierskrediet heeft laten ontstaan en voortbestaan, terwijl hetgeen partijen in dit kort geding naar voren hebben gebracht veeleer duidt op omstandigheden die tot onderuitputting van het leverancierskrediet zouden hebben moeten leiden, zoals:
      
        
          de contractueel beoogde volumes in 2015 en 2016 zijn bij lange na niet gehaald, zodat Rye River ook veel minder moet hebben ingekocht bij Bavaria dan contractueel voorzien;
        
        
          Rye River heeft een deel van de in 2015 afgezette Bavaria-producten niet ingekocht bij Bavaria, maar bij de vorige distributeur, die nog voorraden had en 
        
        
          Bavaria heeft de aan Rye River in rekening gebrachte netto-inkoopprijzen per 1 januari 2016 verlaagd. 
        
      
      
    
    
      5.26.
      De voorzieningenrechter acht het dan ook gerechtvaardigd dat Bavaria een punt heeft gemaakt van de overschrijding van de in artikel 8 lid 3 van de overeenkomst gestelde limiet. Voor Bavaria zijn openstaande facturen voor door haar verrichte leveranties aan een buitenlandse partij van door haar geproduceerd bier niet vrijblijvend, maar zij wenst daar met reden een dekking voor te hebben. Bavaria heeft onweersproken gesteld dat haar kredietverzekeraar Euler Hermes zich genoodzaakt heeft gezien het verzekerde bedrag te verlagen. Nu in ieder geval duidelijk is dat Rye River zich in de contractuele relatie met Bavaria langdurig als een slechte debiteur heeft gedragen, valt voor Rye River bezwaarlijk te klagen over de opstelling van deze kredietverzekeraar. Daarbij kunnen andere feiten en omstandigheden die Bavaria nog heeft genoemd als reden voor twijfel aan de financiële gegoedheid van Rye River in het midden blijven. Aan Bavaria kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat zij zich met een beroep op artikel 5.8 van de Algemene Voorwaarden tot Rye River heeft gewend tot het verkrijgen van aanvullende zekerheid, bij gebreke waarvan zij haar verplichtingen uit hoofde van het leverancierskrediet ingevolge datzelfde artikel 5.8. naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zoverre heeft mogen opschorten dat zij thans een limiet van € 250.000,00 hanteert. 
      
    
    
      5.27.
      De vordering onder d behoort dus ook te worden afgewezen.
      
    
    
      5.28.
      Gelet op het vorenstaande zullen alle vorderingen in conventie worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering in reconventie (exclusiviteit)
        
      
      
    
    
      5.29.
      De vordering van Bavaria in reconventie laat zich bezwaarlijk toewijzen. De in algemene termen gevorderde voorziening, inhoudende een algemene veroordeling tot nakoming van de overeenkomst zou een weinig specifiek vonnis opleveren. De beslissing zou volgens het petitum vervolgens met name moeten impliceren dat Rye River zich moet inspannen om zoveel mogelijk contractproducten te verkopen in Ierland via actieve verkoop en een verbod om handelingen te verrichten die in strijd zijn met de overeenkomst. Dat is weliswaar goed te verenigen met de overeenkomst, maar voegt er ook niets aan toe. Toewijzing van dit gevorderde kan in het bijzonder niet leiden tot enigerlei concrete veroordeling die zich op een zinnige manier door Bavaria ten uitvoer laat leggen. Voor het treffen van praktisch zinledige voorzieningen leent het kort geding van artikel 254 Rv. zich niet.
      
    
    
      5.30.
      De in het petitum onder 1 en 2 meer specifiek omschreven gedragingen, betreffende het niet mogen doen van negatieve uitlatingen door Rye River en het niet mogen verrichten van handelingen met als doel of met als strekking om te voorkomen dat Bavaria desgewenst zelf of via een nieuwe distributeur Bavaria producten in Ierland verkoopt, hebben rechtstreeks te maken met de keuze die Bavaria overweegt tot de opheffing van de exclusiviteit voor Rye River ten aanzien van de distributie van Bavaria-producten in Ierland. Onder randnummer 2.7. van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie lijkt het dat Bavaria reeds heeft besloten tot het inroepen van het recht om de exclusiviteit van Rye River te beëindigen. Onder randnummer 14.7. geeft Bavaria aan hierover na afloop van de mondelinge behandeling definitief te zullen beslissen. Desgevraagd ter zitting heeft Bavaria verklaard de definitieve beslissing nog niet te hebben genomen, maar met haar vordering in reconventie comfort na te streven. 
      
    
    
      5.31.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het op de weg van contractspartij en procespartij Bavaria om eerst zelf de feitelijke, zakelijke en juridische afwegingen te maken die haar moeten leiden tot de beslissing of zij nu wel of niet toepassing wil geven aan de contractuele regeling in artikel 12.4 van de overeenkomst, waarmee zij opheffing van de exclusiviteit kan bewerkstelligen. Ondernemers nemen de zakelijke beslissingen in hun onderneming en niet de rechter. Dat geldt temeer in een geval dat het, zoals het hier in artikel 12 lid 4 van de overeenkomst is geformuleerd, om de uitoefening van een recht gaat dat Bavaria zich heeft voorbehouden en waarbij het dus niet van rechtswege noodzakelijk is maar aan Bavaria’s eigen wilsbesluit is overgelaten om er al dan niet gebruik van te maken. 
      
    
    
      5.32.
      Indien Bavaria haar keuze tot beëindiging van de exclusiviteit ondubbelzinnig zou hebben gemaakt, zou vervolgens de meest gerede partij desgewenst bij de voorzieningenrechter de vraag aan de orde hebben kunnen stellen of die keuze, en de wijze waarop daaraan door Bavaria uitvoering wordt gegeven, in de gegeven omstandigheden in overeenstemming is met de overeenkomst. Anders gezegd: in feite vraagt Bavaria een declaratoir vonnis vooraf voor het geval zij mocht besluiten de exclusiviteit op te heffen. In kort geding is het echter niet mogelijk een verklaring voor recht te verkrijgen. 
      
    
    
      5.33.
      De vordering in reconventie wordt afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
    
    
      5.34.
      Rye River zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bavaria worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      5.35.
      De door Bavaria in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      5.36.
      Bavaria zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rye River worden begroot op:
      - salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
      - overige kosten		  0,00
      Totaal	€ 	408,00.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      De voorzieningenrechter
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Rye River in de proceskosten, aan de zijde van Bavaria tot op heden begroot op € 1.435,00,en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Rye River in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rye River niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Bavaria in de proceskosten, aan de zijde van Rye River tot op heden begroot op € 408,00,
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2016.