ECLI:NL:GHDHA:2013:3402, Gerechtshof Den Haag, 03-09-2013, 200.128.07-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. De lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt hoog. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.128.077/01
      Rolnummer rechtbank	: 1253602 / 13-649
    
    
  
  
    arrest van 3 september 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      […],
    
      wonende te […], gemeente […],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. I.M.M. Verhaak te Huissen, gemeente Lingewaard,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Orapi Applied Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Alphen a/d Rijn,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Orapi,
      advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen a/d Rijn.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 31 mei 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, Team kanton Leiden/Gouda, Locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de voorzieningenrechter), in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 7 mei 2013. Daarbij heeft hij vijf grieven met toelichting aangevoerd. 
      
        [appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen.
      Orapi heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties).
      Partijen hebben hun standpunten op 16 augustus 2013 doen toelichten door hun voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen; van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.  
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      De voorzieningenrechter heeft onder het kopje "Feiten" een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      2.
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
      
      
        2.1.
        
          
            [appellant], geboren op […], is op 6 april 2010 in dienst van Orapi getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd en in de functie van Key Account Manager. 
          Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst voorgezet voor onbepaalde tijd. 
          Per 1 januari 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in die van Sales Manager Benelux. Kort gezegd had hij in die functie de leiding van het verkoopteam (met alles wat daar bij hoort, waaronder begeleiding en training van de verkoopmedewerkers), het halen van (eigen) verkoopbudgetten, het verzorgen van de key accounts en het rapporteren aan de commercieel directeur.
          Het bruto maandsalaris exclusief emolumenten bedroeg aanvankelijk € 3.000,= en laatstelijk € 4.200,=.
        
        
      
      
        2.2.
        Vanaf 1 maart 2012 bestaat de directie van Orapi uit de heren [X] (Managing Director, hierna: [X]) en [Y] (Commercial Director, hierna: [Y]), die in Engeland wonen en in principe grotendeels buiten Nederland werkzaam zij: [X] komt alleen incidenteel naar Nederland, [Y] is in de regel één dag per twee weken in Nederland.
        
      
      
        2.3.
        
          [appellant] heeft suikerziekte en heeft vanaf november 2012 ook hartklachten en psychische problemen. Dit een en ander is bij Orapi bekend. [appellant] is - na verwijzing door zijn huisarts op 23 november 2012 - vanaf 3 december 2012 onder behandeling bij een psycholoog. In verband met hartklachten is hij in januari 2013 kort in het ziekenhuis opgenomen geweest.
        
      
      
        2.4.
        In december 2012 werd het gebied waarover [appellant] zijn functie uitvoerde (feitelijk Nederland en België) beperkt tot Nederland. Tegelijkertijd is een andere medewerker aangenomen om de werkzaamheden van [appellant] in België over te nemen.
        
      
      
        2.5.
        In januari 2013 kreeg [appellant] te horen dat een deel van zijn begeleiding van de junior vertegenwoordigers werd overgenomen door twee andere vertegenwoordigers, met de mededeling dat hij meer tijd moest gaan besteden aan acquisitie.
        
      
      
        2.6.
        Op 8 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] enerzijds en [appellant] anderzijds, over enkele door Orapi geconstateerde zaken. Aan het eind van dat gesprek is [appellant] geschorst, hetgeen aan hem is bevestigd per brief van diezelfde datum, met daarin ook de volgende passage:
        
        
          
            "Ik vraag je niet te communiceren met klanten van Orapi Applied BV en met medewerkers van de firma, alvorens het onderzoek is afgerond en wij tot een beslissing zijn gekomen."
          
        
        
      
      
        2.7.
        
          Aan het eind van het gesprek op 8 februari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld. 
          Hij heeft per brief van 11 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen de schorsing en zich bereid verklaard om, zodra zijn gezondheid dat toeliet, zijn werkzaamheden te hervatten.
          Per brief van 18 februari 2013 heeft [appellant] aan Orapi laten weten dat hij op 19 februari 2013 - de dag waarop hij was uitgenodigd voor een gesprek op kantoor in Alphen a/d Rijn over de voorlopige uitkomsten van het ingestelde onderzoek- in verband met zijn ziekte niet aanwezig zou zijn.
        
        
      
      
        2.8.
        Per brief van 20 februari 2013 (hierna: de ontslagbrief) heeft Orapi [appellant] op staande voet ontslagen; de reden daarvoor is daarin als volgt vermeld:
        
        
          
            "Op basis van de beschikbare gegevens menen wij dat sprake is van een situatie waarbij in redelijkheid van Orapi Nederland B.V. niet valt te vergen de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Wij beëindigen de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per heden.
          
        
        
        
          
            Ter toelichting moge het volgende dienen.
          
        
        
        
          
            Uit ons onderzoek is gebleken dat u de bezoekrapporten onjuist hebt ingevuld, dat wil zeggen dat u in een aantal gevallen op het bezoekrapport expliciet hebt aangegeven dat u een bepaalde klant hebt bezocht terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Als voorbeeld noemen wij het bezoek op 31 januari 2013 aan […] en […] die wel op uw bezoekrapport zijn vermeld, maar waarvan de klant ons expliciet heeft bevestigd dat u hen die dag niet hebt bezocht.
          
        
        
        
          
            Ons voorhouden dat een bezoek aan een klant heeft plaatsgevonden terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, achten wij onaanvaardbaar. Wij mogen er - zeker op de positie zoals u binnen het bedrijf vervult  - blindelings vertrouwen dat ingevulde (bezoek)rapporten correct zijn. Dat mogelijk diezelfde dag een telefonisch contact met een klant heeft plaatsgevonden, doet hieraan naar onze mening niet af.
          
        
        
        
          
            De functie zoals u die verricht, is een functie met een grote feitelijke vrijheid; daar past ook een bijzondere verantwoordelijkheid bij en dat u ons op een juiste wijze voorlicht over uw werkzaamheden. Het suggereren van bezoeken die niet hebben plaatsgevonden, past daar op geen enkele wijze bij.
          
        
        
        
          
            Voorts is van diverse verkopers begrepen dat u hen (lang) niet altijd begeleidt of vergezelt bij bezoeken en calls, maar soms bijvoorbeeld in de auto achterbleef. Temeer nu de heer [Y] u uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de verkoper onder uw begeleiding steeds te vergezellen bij bezoeken en calls, is het daaraan geen gehoor geven voor ons niet acceptabel. Wij achten het van groot belang dat onze verkopers adequaat worden ondersteund en begeleid; dat is een belangrijke deeltaak van u. Ook het feit dat niet alle rapporten, ondanks herhaalde verzoeken (tijdig), zijn verkregen is voor ons niet acceptabel.
          
        
        
        
          
            Gebleken is dat u structureel naast uw reguliere forfaitaire onkostenvergoeding alle onkosten die u maakt bovenop die vergoeding hebt gedeclareerd. Ook zulks achten wij niet aanvaardbaar. De aan u verstrekte forfaitaire onkostenvergoeding is immers ter dekking van door u te maken onkosten. Dat verhoudt zich niet met het declareren van al die onkosten.
          
        
        
        
          
            Op het moment dat u bent geschorst, bent u expliciet geïnstrueerd niet met klanten of werknemers contact te hebben. Van de heer […] mocht echter op 12 februari 2013 worden vernomen dat u - op 11 februari 2013 - met hem tegen de uitdrukkelijke instructie in, contact heeft gehad. Uit het telefoongesprek dat de heer [Y] met de heer […] voerde, bleek niet alleen dat u met de heer […] ondanks onze instructie contact heeft gehad, maar ook dat u (uitgebreid) uw positie met hem had besproken. Het negeren van een zo duidelijke instructie achten wij niet acceptabel.
          
        
        
        
          
            Ieder element op zichzelf is wat ons betreft grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden; willekeurige combinaties zijn dat in ieder geval." 
          
        
        
      
      
        2.9.
        Bij brief van 22 februari 2013 is namens [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
        
      
      
        2.10.
        Op verzoek van Orapi is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 7 mei 2013 voorwaardelijk, voor zover deze op dat moment nog bestond, met ingang van 15 mei 2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden (kort gezegd: verstoorde onderlinge relatie tussen partijen) onder toekenning van een vergoeding aan € 20.400,= bruto aan [appellant]. Orapi heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.
        
      
      
        2.11.
        
          In eerste aanleg vorderde [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van Orapi  om - kort gezegd en voor zover in hoger beroep gehandhaafd - het salaris (met bruto/netto specificaties) door te betalen van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 (datum voorwaardelijke ontbinding) met wettelijke verhoging daarover, € 54,40 aan onbetaald gebleven onkosten in januari 2013, een en ander met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten.
          De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.
        
        
      
    
    
      3.
      Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.
      Aan de orde of in voldoende mate aannemelijk is dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat daarop bij wijze van voorlopige voorziening kan worden vooruitgelopen. 
      
    
    
      5.
      Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het ontslag op staande voet door Orapi mede is gebaseerd op het (naderhand) aan [appellant] gemaakte verwijt dat hij op het Visit Sales Report (dat wordt gebruikt bij begeleiding van vertegenwoordigers) van 31 oktober 2013 de handtekening van de betreffende vertegenwoordiger heeft nagemaakt. Wat er zij van voormeld verwijt, nu het niet is opgenomen in de ontslagbrief kan dit het gegeven ontslag op staande voet niet (mede) dragen. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van een nadere toelichting, welke ontbreekt, in redelijkheid niet worden gezegd dat [appellant] had moeten begrijpen dat ook voormeld verwijt onder het in de ontslagbrief  vermelde "onjuist invullen van de bezoekrapporten" viel. Dit leidt er toe dat de hierop betrekking hebbende grief II doel treft.
      
    
    
      6.
      
        Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Daartoe is het volgende in aanmerking genomen.
        Op de bezoekrapporten worden door [appellant] steeds onweersproken niet alleen daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten zoals per fax of telefoon. Vergissingen - in de zin dat wordt vergeten om daarbij "tel' of "fax" o.i.d. te vermelden - zijn menselijk, en dat is niet hetzelfde als het schetsen van een verkeerd beeld van de eigen activiteiten. Daarbij tekent het hof aan dat het hier duidelijk om iets anders gaat dan het op een - alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken bestemd en gebruikt - formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek zonder dat daar uitdrukkelijk bij te vermelden: dan kan niet meer gezegd worden dat het gaat om een menselijke vergissing. Dat er ter zake van de kant van Orapi een duidelijke richtlijn/instructie is uitgevaardigd, is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien heeft [appellant] onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij "aantal bezoeken"  is vermeld "0", waaraan een extra aanwijzing kan worden ontleend dat [appellant] met het formulier niet zozeer het bezoeken van klanten maar veeleer het hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als Orapi een andere werkwijze zou hebben gewenst had het op haar weg gelegen om dit met [appellant] te bespreken.
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] regelmatig tijdens begeleidingsdagen van andere vertegenwoordigers niet bij de klant mee naar binnen ging maar in de auto bleef met als argument dat hij nog een of meer telefoontjes wilde plegen of vond dat de betrokkenen beter alleen zou kunnen gaan. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat hij ook verkooptargets - voor key accounts - had en kennelijk heeft hij daaraan in voorkomende gevallen prioriteit gegeven. Dat [appellant] dan andere dingen dan daarmee verband houdend deed is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] hier niet anders doen dan een keuze maken. Feitelijk verschillen partijen van mening over de prioriteitstelling. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] aangeeft dat hij (achteraf gezien) zijn prioriteiten (deels) anders had moeten leggen, kan dit naar het oordeel van het hof geen basis voor een ontslag op staande voet zijn. 
        Na de functiewijzing per 1 januari 2012 (zie hierboven sub 2.1.) is geen nieuw contract opgemaakt en heeft Orapi de in het "oude" bestaande contract vermelde vaste onkostenvergoeding steeds doorbetaald. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de vaste vergoeding diende voor zaken zoals autowassen en parkeren. Ook staat niet ter discussie dat de toenmalige directeur van Orapi met [appellant] heeft afgesproken dat hij de gemaakte kosten verband houdend met de nieuwe functie kon declareren en dat [appellant] dat ook heeft gedaan. Deze werden na controle van de kant van Orapi vervolgens uitbetaald. Volgens Orapi is daarbij "dus" sprake van dubbel-op, maar zij heeft op geen enkele wijze aangegeven welke concrete kosten dubbel zouden zijn gedeclareerd en vergoed, hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd. Van een concreet verzoek om terugbetaling is evenmin sprake. Ook dit gedrag is naar het oordeel van  het hof geen argument voor een ontslag op staande voet.
        Tot slot het verwijt dat [appellant] tegen de instructie in met de heer Breur, een (contactpersoon bij) een klant, heeft gesproken over de schorsing en de reden daarvoor. Onweersproken is dat de heer Breur niet alleen een klant van Orapi is, maar ook dat Breur en [appellant] elkaar al kenden lang voordat [appellant] bij Orapi in dienst trad en dat zij ook een vriendschappelijke relatie hebben. Mede gelet op de wijze waarop de 'instructie" schorsingsbrief is verwoord - namelijk als verzoek (zie hierboven sub 2.6.) - is dit een kwestie die (indien bewezen, [appellant] heeft aangegeven dat Breur hem belde en heeft betwist dat hij over de schorsing en de reden daarvoor met hem heeft gesproken) niet als argument voor het ontslag op staande voet kan gelden.  
      
      
    
    
      7.
      Het bovenstaande leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in de bodemzak geen stand zal houden, zodat de vordering tot doorbetaling van het salaris ad € 4.200,= met alle emolumenten waaronder vakantietoeslag, die als zodanig niet is weersproken, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 toewijsbaar is. De wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het tot 25% van het loon in de zin van art. 7:625 BW. De wettelijke rente over elk van voormelde posten vanaf het moment van opeisbaar worden daarvan zal ook worden toegewezen. 
      
    
    
      8.
      Er is niet gemotiveerd gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter afgewezen vordering van € 54,40 ter zake van onkosten van januari 2013. Die beslissing blijft dan ook gehandhaafd.
      
    
    
      9.
      Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. Uit  praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd teneinde het dictum opnieuw te formuleren. Bij deze uitkomst past het om Orapi - als op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij - te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Zoals verzocht zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
    - veroordeelt Orapi om aan [appellant] te betalen:
    
    a. het salaris ad € 4.200,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013, dit tegen behoorlijke kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie ; 
    
    25% van voormelde bedragen aan loon als bedoeld in art. 7:625 BW;
    
    
    de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot 7 mei 2013 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde;
    
    - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op dit arrest begroot op € 400,89 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en J.J. van Es en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.