ECLI:NL:GHARL:2023:2889, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2023, 200.280.855/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Eindarrest na bewijslevering.
        Werkgever diende te bewijzen dat werkgever en werknemer beiden dwaalden over het feit dat werknemer een toeslag ontving op zijn loon, toen zij een afspraak maakten over betaling door werkgever aan werknemer van een bedrag aan achterstallig loon. En ook dat die afspraak met werknemer zelf was gemaakt, op zijn verzoek. 
        Dat partijen beide dwaalden over die toeslag is wel bewezen, maar niet dat die ook met werknemer zelf en op zijn verzoek was overeengekomen. De wederzijdse dwaling dient  
        Werkgever is in dat bewijs niet geslaagd. De wederzijdse dwaling komt daarom voor risico van werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.280.855/01
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 7395459 en 7397217)
    
    
    
      
        arrest van 4 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. [naam1] 
      
      wonende en zaakdoende te [plaats1]
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in de zaak met nummer 7395459 en eiser in de zaak met nummer 7397217,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. Y.M. Prins,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,in eerste aanleg: eiser in de zaak met nummer 7395459 en gedaagde in de zaak met nummer 7397217,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.B. de Jong.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      Op 7 juni 2022 is in deze zaak een tussenarrest uitgesproken, waarin aan [appellant] een bewijsopdracht is verstrekt. Het verdere verloop blijkt uit:-	een akte van [appellant] met enkele producties
    
    - een getuigenverhoor aan de kant van [appellant] , gehouden op 4 oktober 2022             en vastgelegd in een proces-verbaal (schriftelijk verslag)
    - een akte van [geïntimeerde] met enkele producties
    - een tegengetuigenverhoor aan de kant van [geïntimeerde] , gehouden op 
    28 november 2022 en vastgelegd in een proces-verbaal
    - een memorie na getuigenverhoor van [appellant]-	een antwoordmemorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] . 
    
    
      Vervolgens hebben partijen opnieuw verzocht om arrest. 
    
    
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling 
    
    
      2.1
      In het tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld om te bewijzen (a) dat [geïntimeerde] in de jaren 2013 tot en met 2017 maandelijks een toeslag ontving op zijn salaris en dat daarmee door (de boekhouders van) beide partijen abusievelijk geen rekening is gehouden bij de berekening van het achterstallige loon en (b) dat die toeslag met [geïntimeerde] is afgesproken.
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft gewezen op een onjuistheid in het tussenarrest. Daarin staat dat [appellant] niet heeft betwist dat niet maandelijks salarisstroken werden verstrekt aan [geïntimeerde] . Volgens [appellant] klopt dat niet. Het hof stelt vast dat [naam2] tijdens de mondelinge behandeling op 12 januari 2022  heeft verklaard dat “de loonstroken elke maand [werden] overhandigd door de voormannen”. De vermelding in het tussenarrest is in zoverre inderdaad niet juist. Die overweging was echter niet bepalend voor de in het tussenarrest aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht. Ook als de betwisting meegenomen zou zijn, zou eenzelfde bewijsopdracht zijn verstrekt.Daarbij wordt opgemerkt dat [geïntimeerde] tijdens die mondelinge behandeling heeft volhard in zijn stelling dat hij maar een paar keer loonstroken heeft ontvangen en dat [appellant] niets had overgelegd waaruit kon blijken dat [naam4] wel maandelijks loonstroken had ontvangen.    
    
    
      2.3
      Om het aan hem opgedragen bewijs te leveren heeft [appellant] enkele aanvullende stukken overgelegd en heeft hij als getuigen laten horen de heer [naam3] , zelfstandig administrateur, zijn echtgenote (hierna ook wel: [naam2] ) en zichzelf.
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft tegenbewijs geleverd, ook door het overleggen van enkele aanvullende stukken en door het laten horen van zichzelf als getuige. 
        
          Bewijs (a) geleverd? 
        
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft na het tussenarrest alsnog gespecificeerde salarisstroken van [geïntimeerde] overgelegd. Die stroken vermelden telkens een post “bruto met vakantiereservering” als een post bovenop het reguliere loon. Genoegzaam is gebleken dat het hier niet (alleen)  vakantiegeld betreft, want op de loonstroken wordt daarnaast nog een (lager) bedrag vermeld als reservering voor vakantiegeld. In aanmerking nemend dat [naam4] jaarlijks een bruto loon ontving dat overeenkwam met zijn cao salaris, terwijl zijn uurloon lag onder de cao norm, staat daarmee voldoende vast dat [geïntimeerde] maandelijks een toeslag ontving op zijn salaris. 
      
    
    
      2.6
      
        Uit de getuigenverhoren is naar voren gekomen dat de berekening van het achterstallige loon aan de kant van [appellant] is gemaakt door [naam2] . Als getuige heeft de heer [naam3] , de boekhouder van [appellant] , verklaard dat hij zijn brief van 
        12 maart 2018 [hof: de brief waarin hij namens [appellant] aan [geïntimeerde] een eenmalige betaling van € 19.000,- bruto aan achterstallig salaris aanbiedt], één op één heeft overgenomen van een e-mail van [naam2] aan hem en dat hij niet zelf heeft berekend of sprake was van een loonbetalingsachterstand aan [naam4] . [naam2] heeft dat als getuige bevestigd. Zij heeft over haar berekening verklaard dat zij die heeft gemaakt in een Excelprogramma, maar dat in dat programma geen toeslag was opgenomen. 
      
      
      
      
        Zij erkent dat zij had kunnen nagaan dat [naam4] wel een toeslag ontving, maar heeft daarover verklaard dat zij zich pas vlak voor de zitting bij de rechtbank de gemaakte fout realiseerde. 
        Daarmee staat genoegzaam vast dat door [appellant] abusievelijk met de toeslag geen rekening is gehouden bij de berekening van het achterstallige loon.  
      
    
    
      2.7
      Aan de kant van [geïntimeerde] is de berekening van het achterstallige loon gemaakt door de heer [naam5] (van Triple AAA accountants). [appellant] heeft de heer [naam5] echter niet als getuige laten horen, zodat van hem geen opheldering is verkregen over hoe hij tot zijn berekening is gekomen. Uit de overgelegde berekening van de heer [naam5] , valt echter af te leiden dat ook hij geen rekening heeft gehouden met de toeslag. Omdat [naam5] niet als getuige is gehoord heeft hij niet kunnen verklaren waarom dat is gebeurd. Het hof twijfelt er echter niet aan dat dit berust op een vergissing. 
      
    
    
      2.8
      Daarmee is de conclusie dat voldoende is komen vast te staan dat de berekening van het achterstallige loon berustte op een wederzijdse vergissing. [appellant] is daarmee geslaagd in bewijsopdracht (a). 
      
      
        
          Bewijs (b) geleverd?
        
      
      
    
    
      2.9
      Daarmee is [appellant] er echter nog niet. In het tussenarrest is hem tevens opgedragen te bewijzen dat die toeslag ook met [geïntimeerde] is afgesproken. Ter verduidelijking merkt het hof bij die opdracht aanvullend op dat de afspraak die partijen hebben gemaakt over de nabetaling door [appellant] van € 19.000,- als achterstallig salaris, het karakter heeft van een vaststelling door partijen om hun geschil te beëindigen. [geïntimeerde] heeft daar ook op gewezen. Weliswaar verzet dat karakter zich op zichzelf nog niet tegen een beroep op wederzijdse dwaling, maar uitgangspunt is dan wel dat een dergelijke dwaling voor risico van de partijen blijft. Voor het slagen van een beroep op wederzijdse dwaling door één van de partijen geldt daarom een hoge drempel. In dit geval zou, afhankelijk van de precieze omstandigheden van het geval, die drempel gehaald kunnen zijn indien [geïntimeerde] , zoals [appellant] heeft gesteld, zelf om een toeslag heeft verzocht, die toeslag met hem is besproken en vervolgens aan hem is toegekend. De bewijsopdracht sub (b) heeft beoogd dat tot uitdrukking te brengen.      
      
    
    
      2.10
      Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat het beroep van [appellant] op wederzijdse dwaling die drempel haalt. Niet is komen vast te staan dat de toeslag op het loon (in de vorm van een “bruto vakantiereservering”) op verzoek van [geïntimeerde] tot stand is gekomen en met hem is afgesproken. In dat verband wordt het volgende overwogen.
      
      
        i.) 	[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij [geïntimeerde] na zijn indiensttreding heeft doorgestuurd naar zijn accountant (hof: de heer [naam6] ) om te overleggen over zijn loon. Dat deed hij nadat [geïntimeerde] had meegedeeld dat hij het er niet mee eens was dat hij het reguliere cao loon zou gaan ontvangen, omdat hij dan teveel zou moeten inleveren op zijn UWV-uitkering in geval van loonsverhoging. Volgens [appellant] belde [naam6] hem later terug met de mededeling dat dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken dat hij een toeslag zou krijgen. [appellant] heeft daarbij een schriftelijke verklaring van de heer [naam6] overgelegd, waarin hij onder andere verklaart:
        “dat hem nog bekend is dat dhr. [geïntimeerde] eind 2001 als werknemer bij zijn
        kliënt in loondienst is getreden en dat er bij indiensttreding duidelijke afspraken
        zijn gemaakt, waarbij -in overleg met ondergetekende -aan werknemer a.g.v.
        zijn verminderde arbeidscapaciteit slechts het minimumloon kon worden
        toegekend vermeerderd met een opslag;
        dat werknemer dientengevolge direct bij aanvang op de hoogte was dat hem
        niet het CAO-loon Schoonmaakbedrijven zou worden uitbetaald daar werknemer
        (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt (80-100 %) was en op grond hiervan een WAO-uitkering
        genoot; dat werknemer hiermede akkoord is gegaan; 
      
      
      
        ii.)	[geïntimeerde] heeft als getuige echter ontkend dat hij met [naam6] heeft gesproken over een toeslag op zijn loon. Hij verklaarde alleen te weten dat [appellant] in de eerste jaren na zijn indiensttreding nog een subsidie voor hem ontving. Verder verklaarde [geïntimeerde] dat hij [naam6] zelfs helemaal niet kent en nooit met hem heeft gesproken. 
        iii.) 	Uit de verklaring van [naam6] blijkt niet dat hij de afspraken waar hij het over heeft met [geïntimeerde] zelf heeft gemaakt. Ook blijkt daaruit niet wat die afspraken precies inhielden. 
      
      
      
        iv) 	Daarmee is niet komen vast te staan dat de toeslag ook met [geïntimeerde] zelf is afgesproken en dat hij wist dat de post “bruto met vakantiereservering” de toeslag vormde waarom hij volgens [appellant] zelf zou hebben verzocht. Dat klemt, omdat uit die omschrijving op zichzelf nog niet blijkt dat het een toeslag op het reguliere loon betreft. Zelfs [naam2] , die de loonadministratie verzorgde voor [appellant] , heeft als getuige verklaard dat het haar niet duidelijk was wat die post nu eigenlijk omvatte. 
        iv.)	[appellant] heeft het bewijs ook niet op andere wijze geleverd.
      
    
    
      2.11
      
        [appellant] is dus niet geslaagd in bewijsopdracht (b) en daarmee faalt zijn beroep op wederzijdse dwaling. Daarbij wordt aanvullend opgemerkt dat de vraag of [naam4] alle salarisstroken heeft ontvangen dan wel alleen een paar, daarin geen bepalende rol speelt, zodat die vraag buiten beschouwing wordt gelaten.   
      
      
        
          De slotsom  
        
      
      
    
    
      2.12
      Bezien in samenhang met wat in het tussenarrest al is overwogen en beslist, is de slotsom dat de grieven van [appellant] falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat [appellant] ook heeft gegriefd tegen de dwangsom die de kantonrechter heeft verbonden aan de veroordeling van [appellant] tot het overleggen van een bewijsstuk van afdracht aan het pensioenfonds van de achterstallige loonbetaling (grief X). Bij die grief heeft [appellant] echter geen belang; hij heeft aan die veroordeling voldaan en niet is aangevoerd dat in dat kader door [naam4] nog aanspraak is gemaakt op verbeurde dwangsommen. 
    
    
      2.13
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing 
    Het hof:
    1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 16 juli 2019;
    
    2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :€ 760,- aan griffierecht€ 6.124,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (4 procespunten x appeltarief III);
    
    3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse en R.S. de Vries en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 april 2023.
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.