ECLI:NL:RBROT:2012:BX9435, Rechtbank Rotterdam, 28-08-2012, 1363855
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Verweerder is arbeidsongeschikt ten tijde van het verzoekschrift. Hij stelt o.a. dat verzoekster het afspiegelingsbeginsel niet correct heeft toegepast.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek 
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. B.S. Hagemann te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T.H. Poot, SRK Rechtshulp te Zoetermeer.
    
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      Ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, is op 
      13 juli 2012 het verzoek van verzoekster met producties ontvangen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden. Namens verweerder is op 16 augustus 2012 een verweerschrift ingediend. 
    
      
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2012. Partijen en hun gemachtigden waren hierbij aanwezig. Namens verzoekster zijn de heer [A], directeur, en mevrouw [B], manager HR, verschenen. De gemachtigde van verzoekster heeft zich bediend van schriftelijke aantekeningen, die bij het dossier zijn gevoegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden. 
      
    Van de zijde van verzoekster zijn brieven met bijlagen ontvangen d.d. 24 juli 2012 en 21 augustus 2012. 
      
    De datum van de uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden. 
     
    
      2. De vaststaande feiten 
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 
    
      
    2.1 Verweerder, geboren op [geboortedatum], is op 8 december 1973 in dienst getreden bij verzoekster. 
      
    2.2 Het bruto maandsalaris bedraagt thans € 3.152,41, exclusief 8% vakantiegeld. 
     
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan 
      3.1 Verzoekster heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verandering in de omstandigheden, te weten bedrijfseconomische omstandigheden. 
    
      
    3.2 Ter onderbouwing van dit verzoek heeft verzoekster – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. 
      
    
      3.3 Verzoekster houdt zich bezig met post- repro en aanverwante activiteiten en het vastleggen van data op informatieverwerkende apparatuur en het overnemen van data entry activiteiten. Als gevolg van de verslechterde bedrijfseconomische situatie heeft verzoekster haar resultaten de afgelopen jaren zien dalen. Verzoekster bevindt zich thans in een penibele financiële situatie. Sinds enkele jaren heeft zij kostenbesparende maatregelen genomen, daarnaast heeft zij, onder andere, haar debiteurenbeheer geïntensiveerd, betalingsregelingen getroffen met leveranciers en de Belastingdienst en in overleg met de OR en de betrokken vakbonden het vakantiegeld over de periode juni 2011 tot en met mei 2012 gespreid betaald aan haar personeel. Deze maatregelen zijn echter onvoldoende gebleken, verzoekster is structureel verlieslatend. Binnen de SPS Groep (aandeelhouder van verzoekster) zijn geen financiële middelen meer beschikbaar om werkkapitaal te financieren dan wel voor een sociaal plan in het kader van afvloeien van medewerkers. Ook van de banken verkrijgt verzoekster geen krediet meer. Er is een dochteronderneming verkocht aan een zusterbedrijf van SPS Groep en van dat geld kon de afgelopen periode de verplichtingen voldaan worden, maar na betaling van de salarissen van het personeel van deze periode is ook dit bedrag op.   
      Naar aanleiding van dit alles heeft verzoekster 122 werknemers boventallig verklaard. De OR heeft haar instemming gegeven aan het reorganisatieplan, daarnaast heeft er raadpleging met de vakbonden plaatsgevonden. Voor 110 werknemers is een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV en in 12 gevallen is er een ontbindingsverzoek ingediend waarna er met 4 personeelsleden een minnelijke regeling is getroffen die gelijk is aan het sociaal plan. Verweerder vervult de functie van medewerker Kwaliteitszorg, die komt te vervallen.
      Met toepassing van het afspiegelingsbeginsel komt verweerder in aanmerking voor ontslag nu hij boventallig geworden is. Herplaatsing van de boventallige werknemers is in beginsel niet mogelijk nu er geen vacatures verwacht worden binnen de getroffen functiecategorieën. Er is voor verweerder geen ontslagvergunning aangevraagd aangezien hij sinds februari 2012 arbeidsongeschikt is. De gevorderde ontbinding houdt echter geen enkel verband met het opzegverbod maar is ingegeven door de slechte financiële situatie van verzoekster en de noodzaak tot reorganisatie.   
      Ten aanzien van een eventueel toe te kennen ontbindingsvergoeding geldt dat verzoekster zich bevindt in een zogenaamde “habe wenig/habe nichts” situatie. De liquiditeitspositie van verzoekster is slecht en rechtvaardigt geen aan verweerder toe te kennen vergoeding. 
    
     
    
      4. Het verweer 
      4.1 Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en subsidiair, bij inwilliging van het verzoek, tot ontbinding met een voor de verzoekster geldende opzegtermijn van 4 maanden en onder toekenning van een vergoeding ad € 162.792,00 op basis van C=1. 
    
      
    
      4.2 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek en in het hierna volgende zal de kantonrechter die verweren voor zover nodig bespreken en beoordelen. 
      5. De beoordeling van het verzoek 
      5.1 Hoewel verweerder op dit moment nog arbeidsongeschikt is, is niet gebleken dat het verzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van verweerder. Het verzoek vindt zijn grondslag in het ontbreken van (voldoende) financiële middelen met als gevolg dat 122 werknemers boventallig zijn verklaard door verzoekster.  
    
      
    
      5.2 Bedrijfseconomische omstandigheden 
      5.2.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of de door verzoekster gestelde bedrijfseconomische omstandigheden een zodanige verandering in de omstandigheden vormen, dat sprake is van een gewichtige reden op grond van waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden dient te worden. 
    
      
    5.2.2 Verweerder erkent dat de bedrijfseconomische omstandigheden van verzoekster de laatste jaren verslechterd zijn en dat verzoekster gedwongen wordt tot het nemen van kostenbesparende maatregelen. Verweerder plaatst echter kanttekeningen of verzoekster wel de juiste maatregelen, waaronder de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst met verweerder die voor hem verstrekkende gevolgen heeft, neemt. 
    
    
      5.2.3 Ten aanzien van de door verzoekster doorgevoerde reorganisatie is van belang dat een werkgever een grote mate van beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en inrichting van haar organisatie, waarvoor zij (immers) de verantwoordelijkheid en het risico draagt. Verzoekster heeft dan ook een zekere vrijheid om in redelijkheid te bepalen welke maatregelen zij treft en hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen. 
      Uit de door verzoekster overgelegde producties 2 tot en met 8 blijkt van de slechte bedrijfsresultaten. Dit gezien naast het gegeven dat verzoekster regelingen heeft moeten treffen met onder andere de Belastingsdienst, dat zij op geen enkele wijze aan krediet kan komen, dat zij al eerder het vakantiegeld gespreid heeft moeten uitbetalen en dat de OR heeft ingestemd met de voorgestelde maatregelen, oordeelt de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die in beginsel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen en blijkt het verzoek dan ook niet prematuur ingediend te zijn. 
    
      
    
      5.2.4 Verweerder heeft gesteld dat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast. Sinds juni 2011 heeft hij naar eigen zeggen de functie medewerker Verzuim & Re-integratie uitgeoefend. Daarnaast heeft hij vanaf januari 2012 taken verricht voor de kwaliteitsmanager in de functie medewerker Kwaliteitszorg, zijn hoofdfunctie bleef echter medewerker Verzuim & Re-integratie. Verweerder is door verzoekster niet in de juiste functiecategorie ingedeeld, bij een juiste indeling (functiegroep F1) had niet hij maar een andere werkneemster boventallig verklaard moeten worden. De door hem uitgevoerde functie medewerker Verzuim & Re-integratie is uitwisselbaar met de functie van de HR-medewerkers, aldus verweerder. Daarnaast is hem door verzoekster toegezegd dat hij, in het geval de werkzaamheden hem niet bevielen, hij terug kon keren op zijn oude functie als Servicemanager bij PTT Post waar verweerder destijds begonnen is.
      Verzoekster heeft daartegenover gesteld dat de functie van verweerder tot 1 maart 2012 medewerker Verzuim & Re-integratie was. Toen die functie door de inschakeling van een andere arbo-dienst kwam te vervallen, werd zijn functie medewerker Kwaliteitszorg. Deze laatste functie is eveneens komen te vervallen. Beide functies zijn speciaal gecreëerd voor verweerder, werden alleen door hem uitgevoerd en betreffen niet uitwisselbare functies. Functiecategorie F1 zien niet op genoemde functies maar op HR-werkzaamheden, aldus verzoekster. 
    
    
    
      5.2.5 Nog daargelaten dat de kantonrechter niet gebonden is aan het afspiegelingsbeginsel, merkt hij het volgende op. 
      Partijen zijn het er over eens dat de functie van verweerder, of dit nu medewerker Verzuim & Re-integratie is of medewerker Kwaliteitszorg, is komen te vervallen en dat de functie medewerker Kwaliteitszorg niet uitwisselbaar is. Volgens verweerder is de functie medewerker Verzuim & Re-integratie wel uitwisselbaar, maar hiervoor heeft hij te weinig aangedragen, nu hoe dan ook evident is dat verweerder een op zijn maat toegesneden functie vervult, die voordien niet bestond, zodat het de kantonrechter van een uitwisselbaarheid niet is gebleken. Ook is het de kantonrechter niet gebleken dat verzoekster een verkeerde indeling in functiecategorie heeft toegepast zodat het voor de beoordeling niet uitmaakt van welke functie uitgegaan moet worden en dat ten aanzien van verweerder het afspiegelingsbeginsel, vide producties 11, 13 en 14 bij het verzoekschrift, door de werkgever correct is toegepast en dat ook bij hantering van dit beginsel door de kantonrechter verweerder in aanmerking zou komen voor ontslag. 
    
      
    5.2.6 Verzoekster heeft gesteld dat zij geen herplaatsingsmogelijkheden voor verweerder voorhanden heeft, hetgeen niet dan wel onvoldoende door verweerder is betwist. Wel heeft verweerder gesteld dat hij een terugkeergarantie naar zijn oude werkplek had onder de voorwaarde dat zijn werkzaamheden hem niet bevielen. Voor zover vast zou komen te staan dat verweerder een toezegging is gedaan, kan deze niet leiden tot een overplaatsing nu niet eenvoudig vastgesteld kan worden dat aan de voorwaarde daarvoor is voldaan. Verweerder heeft namelijk tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de taken die hij uitvoerde in de functie medewerker Verzuim & Re-integratie hem goed bevielen in tegenstelling tot de aanvullende taken als kwaliteitsmedewerker.  
      
    5.2.7 Verweerder heeft nog een beroep gedaan op een opzeggingstermijn van 4 maanden. In een ontbindingsprocedure als onderhavige is de kantonrechter echter vrij in de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en dus niet gebonden aan een opzegtermijn. Het verzoek wordt in zoverre dan ook op na te melden wijze toegewezen. 
      
    
      5.3 Vergoeding 
      5.3.1 Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of er in deze zaak aanleiding is voor toekenning van een vergoeding aan verweerder en zo ja, op welk bedrag die vergoeding moet worden vastgesteld. 
    
      
    5.3.2 Bij toekenning van een vergoeding aan verweerder ten laste van verzoekster dient te worden beoordeeld in hoeverre de thans ontstane situatie - welke de grond vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - aan een of beide partijen is te verwijten of toe te rekenen. Uitgangspunt hierbij is een neutrale toepassing van de kantonrechtersformule. 
      
    5.3.3 Nu de bedrijfseconomische omstandigheden die tot het einde van het dienstverband leiden, in beginsel voor risico van verzoekster komen en overigens ook niet gesteld dan wel gebleken is dat verweerder enig verwijt treft van de ontstane situatie, behoort verweerder  in beginsel een vergoeding te worden toegekend. 
      
    
      5.3.4 Verzoekster heeft een beroep gedaan op een “habe nichts/habe wenig” situatie. In het geval er geen vergoeding wordt toegekend, biedt zij, net als aan de werknemers voor wie bij het UWV ontslag is aangevraagd, verweerder een bedrag van € 1.000,00 voor een outplacement aan en een compensatie mits de bedrijfsresultaten over 2013 en 2014 positief zijn. Meer kan zij niet aanbieden anders stevent het bedrijf op een faillissement af, aldus verzoekster. 
      Een dergelijk beroep is te rechtvaardigen als toekenning van een vergoeding zou leiden tot faillissement of opheffing van de werkgever en daardoor de werkgelegenheid van andere werknemers in gevaar zou komen. Het is de kantonrechter niet gebleken dat hier sprake is van een “habe nichts”-situatie, wel blijkt uit eerder genoemde financiële stukken dat er “wenig” is. Dit in combinatie met het gegeven dat verweerder een goed financieel vangnet heeft met de hem toekomende WW-uitkering en dat zijn vrouw een dienstbetrekking heeft, acht de kantonrechter een vergoeding van € 10.000,00 geïndiceerd.  
    
    
    5.4 Nu aan verweerder een vergoeding wordt toegekend en verzoekster geen vergoeding heeft aangeboden, wordt aan verzoekster op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW een termijn geboden om het verzoek in te trekken. 
      
    5.5 Ten aanzien van de proceskosten wordt overwogen dat gelet op de aard van de procedure de proceskosten zullen worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. Indien verzoekster het verzoek echter intrekt, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
    
      6. De beslissing 
      De kantonrechter: 
    
      
    stelt verzoekster in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 14 september 2012 te 12.00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij; 
      
    veroordeelt in dat geval verzoekster in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verweerder vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
      
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken: 
      
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 15 september  2012; 
      
    kent aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van € 10.000,00 bruto en veroordeelt verzoekster deze vergoeding te betalen; 
      
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
    Deze beschikking is gegeven door mr. K.L. van Zetten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.