ECLI:NL:GHSHE:2016:4082, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2016, 200.048.464_03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Herroeping. Artikel 382 aanhef en onder a Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.048.464/03
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in de herroepingsprocedure,
      hierna aan te duiden als [eiser] ,
      advocaat: mr. I.J.J.M. Roorda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        gemeente Aalburg,
      
      zetelend te Wijk en Aalburg,
      gedaagde in de herroepingsprocedure,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. A. de Snoo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2015 ingeleide geding tot herroeping van het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 met zaaknummer/rolnummer 184886 / HA ZA 08-172, gewezen tussen [eiser] als eiser in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet, en van het in het hoger beroep tegen dat vonnis gewezen arrest van dit hof van 7 juni 2011 met zaaknummer HD 200.048.464, gewezen tussen [eiser] als appellant en de gemeente als geïntimeerde.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij voormeld exploot, met producties, heeft [eiser] de gemeente gedagvaard en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011 op de in deze dagvaarding genoemde gronden zal herroepen, inclusief de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      1.2.
      De gemeente heeft een memorie van antwoord, met producties, genomen.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft [eiser] een conclusie van repliek, met een productie, genomen, waarna de gemeente een conclusie van dupliek, met een productie, heeft genomen.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte heeft [eiser] een akte, met producties, genomen, waarna de gemeente een antwoordakte heeft genomen.
      
    
    
      1.5.
      Daarna is arrest bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken alsmede op het door [eiser] overgelegde procesdossier.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      In deze procedure kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie het arrest van dit hof van 7 juni 2011, rov. 7.1, i tot en met v).
      i. i) [eiser] is eigenaar van een perceel grond dat deel uitmaakt van het recreatieterrein ‘ [recreatieterrein] ’  aan de [adres] te [plaats] , gemeente Aalburg. Op 27 februari 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aalburg (hierna: het college van B&W) aan [eiser] een bouwvergunning verleend voor een recreatiewoning op dit perceel.
      
        ii) Nadat een inspecteur van de gemeente had geconstateerd dat op het perceel een
        recreatiewoning was gebouwd die afwijkt van de verleende bouwvergunning, heeft het
        college van B&W [eiser] bij besluit van 20 september 2005, verzonden op 26 september 2005, aangeschreven om binnen dertien weken na 27 september 2005 zijn recreatiewoning in
        overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning of dit bouwwerk volledig te
        verwijderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.750,- per vier weken
        dat [eiser] niet aan deze aanschrijving zal voldoen, tot een maximum van € 31.000,-.
        Tegen dit besluit heeft [eiser] geen bezwaarschrift ingediend.
        iii) Nadat het college van B&W de begunstigingstermijn een aantal malen op verzoek van
        
          [eiser] had verlengd, is deze termijn uiteindelijk bij besluit van 25 april 2006 verlengd tot en
        met 31 juli 2006. Het bezwaar van [eiser] tegen dit laatste besluit is bij beslissing op
        bezwaar van 24 oktober 2006 door het college van B&W ongegrond verklaard. Hiertegen
        heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank Breda, welk beroep door de bestuursrechter
        bij uitspraak van 16 juli 2007 niet-ontvankelijk is verklaard vanwege het ontbreken van een
        procesbelang.
        iv) Bij controles op 7 november 2006 en 30 november 2006, uitgevoerd in opdracht van het
        college van B&W, heeft een inspecteur geconstateerd dat [eiser] niet heeft voldaan aan de
        last onder dwangsom van 20 september 2005. Vervolgens heeft het college van B&W
        aanspraak gemaakt op betaling van € 31.000,- aan verbeurde dwangsommen. Op 23 april 2007 heeft het college van B&W [eiser] een betalingsherinnering gestuurd.
      
      v) Omdat betaling van de verbeurde dwangsommen uitbleef, heeft het college van B&W op 12 september 2007 een dwangbevel tegen [eiser] uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 21 september 2007 aan [eiser] betekend.
      
      
        2.2.1.
        Bij de dagvaarding, die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 met zaaknummer/rolnummer 184886 / HA ZA 08-172, heeft [eiser] gevorderd – zakelijk weergegeven – primair dat de rechtbank het op 21 september 2007 aan hem betekende dwangbevel buiten effect zal stellen, subsidiair de opgelegde dwangsom en bijkomende kosten zal matigen tot een bedrag van € 2.500,-, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
        
      
      
        2.2.2.
        Bij het vonnis van 8 april 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.
        
      
      
        2.2.3.
        Tegen dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende motivering is [eiser] met zes grieven opgekomen in de zaak met zaaknummer HD 200.048.464.
        
      
      
        2.2.4.
        Bij het arrest van dit hof van 7 juni 2011 is het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daarbij heeft het hof onder meer het door het [eiser] gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 7.3 van het arrest).
        
      
    
    
      2.3.
      In de inleidende dagvaarding heeft [eiser] als grond voor herroeping aangevoerd dat het vonnis van 8 april 2009 van de rechtbank en het arrest van 7 juni 2011 van het hof berusten op bedrog van de gemeente (artikel 382 aanhef en onder a Rv). [eiser] stelt dat dit bedrog gepleegd is door het college van B&W bij monde van haar gemachtigde mr. [gemachtigde] . Volgens [eiser] heeft het college van B&W dit bij monde van mr. [gemachtigde] erkend tijdens de comparitie van partijen op 25 augustus 2015, gehouden in de eerdere herroepingsprocedures tussen partijen met zaaknummers HD 200.048.464/02 en HD 200.137.333/01.
      
      
        2.3.1.
        
          Meer specifiek heeft [eiser] het volgende aan deze grond tot herroeping ten grondslag gelegd.
          In de procedure die geleid heeft tot het arrest van 7 juni 2011 heeft de gemeente een schriftelijke verklaring van mr. [gemachtigde] heeft overgelegd (overgelegd door [eiser] als productie 1 in deze herroepingsprocedure), waarin mr. [gemachtigde] schrijft dat ‘tot in rechte is aangetoond dat de gemeente meerdere overtredingen op de [recreatieterrein] aanpakt dan wel heeft aangepakt, niet alleen in het verleden’ en ‘Verder is ook in de voorafgaande bestuursrechtelijke procedure komen vast te staan dat de gemeente niet willekeurig handelt dan wel heeft gehandeld’.
          Volgens het [eiser] heeft het college van B&W tijdens de comparitie op 25 augustus 2015 bij monde van mr. [gemachtigde] erkend dat de recreatiewoningen [recreatieterrein] nr. [nummer 1] en [nummer 2] met elkaar verbonden zijn tot één recreatiewoning.
          Tot die datum heeft het college van B&W aan onder meer de rechtbank Zeeland-West-Brabant en de Raad van State voorgehouden als zou ten behoeve van de bouwactiviteiten in 2008 en 2009 aan de recreatiewoningen nr. [nummer 1] en nr. [nummer 2] geen nieuwe bouwaanvraag benodigd zijn en geen nieuw besluit behoeven te worden genomen, aangezien het zou gaan om bouwactiviteiten van ondergeschikte aard. En aangezien als gevolg van het bouwkundig verbinden van recreatiewoning nr. [nummer 1] met recreatiewoning nr. [nummer 2] er niet alleen sprake is van één recreatiewoning met een oppervlak van ruim meer dan de toegestane 60 m2 – te weten alleen op de begane grond circa 120 m2, dit nog afgezien van het aldaar door het college van B&W door de vingers zien van vele andere illegaliteit – is er geen – sterker nog: kan er geen – sprake geweest van bouwactiviteiten van ondergeschikte aard welke door middel van het zetten van een “Stempel” op de gewijzigde tekening toelaatbaar zouden zijn.
          Aldus – steeds – [eiser] .
        
        
      
    
    
      2.4.
      De gemeente heeft vooreerst betoogd dat deze procedure moet worden beschouwd als een – gezien de inleidende dagvaarding van 23 november 2015: bij voorbaat – ingesteld hoger beroep tegen het eindarrest van 24 november 2015 dat is gewezen in de eerdere herroepingsprocedures (ECLI:NL:GHSHE:2015:4729), dan wel als een vordering tot herroeping van dat arrest. De mogelijkheid van zowel het een als het ander is evenwel uitgesloten op grond van artikel 388 lid 2 Rv, zodat deze derde herroepingsvordering van [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de gemeente.
      
    
    
      2.5.
      Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. Gezien onder meer de aanhef – ‘Dagvaarding Art. 382 Rv. (Rekest civiel)’ – en het petitum van de dagvaarding, waarin de herroeping wordt gevorderd van het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011, betreft het hier een nieuwe vordering tot herroeping. Ook het lichaam van de dagvaarding kan naar het oordeel van het hof niet anders worden uitgelegd dan dat [eiser] in deze procedure een nieuwe herroepingsgrond beoogt aan te voeren, zoals hiervoor weergegeven in rov. 2.3.
      
    
    
      2.6.
      Bij de beoordeling van deze herroepingsgrond stelt het hof voorop dat het begrip bedrog in de zin van artikel 382 aanhef en onder a Rv ruim moet worden uitgelegd. Van bedrog is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.
      
    
    
      2.7.
      Naar het oordeel van het hof zijn er in de stellingen van [eiser] geen althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de gemeente in deze zin bedrog heeft gepleegd in de gedingen die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011. Ter toelichting dient het volgende.
      
    
    
      2.8.
      Tussen partijen is niet in geschil dat er binnen recreatieterrein de ‘ [recreatieterrein] ’ sprake was van meerdere overtredingen ten aanzien van percelen en bebouwing. Ook in de gedingen die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011 was dit reeds een gegeven. Voor zover de stellingen van [eiser] inhouden dat er bij de recreatiewoningen [recreatieterrein] nr. [nummer 1] en [nummer 2] illegaal is gebouwd, kunnen deze niet leiden tot het oordeel dat de gemeente bedrog heeft gepleegd. Uit het door [eiser] overgelegde procesdossier van de gedingen die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011, blijkt niet dat [eiser] specifiek deze woningen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Niet kan worden gezegd dat de gemeente omtrent deze woningen feiten heeft verzwegen, nog afgezien van de vraag of die feiten tot een voor [eiser] gunstige afloop van die procedures zouden hebben geleid.
      
    
    
      2.9.
      Waar partijen over van mening verschilden en verschillen, is of de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door tegen [eiser] handhavend op te treden. Het hof heeft in het arrest van 7 juni 2011 overwogen dat [eiser] zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel niet nader heeft toegelicht (rov. 7.3). Uit het procesdossier kan niet worden opgemaakt dat [eiser] in de gedingen die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en het arrest van dit hof van 7 juni 2011 in het kader van zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel een beroep heeft gedaan op de bouw bij de recreatiewoningen [recreatieterrein] nr. [nummer 1] en [nummer 2] als vergelijkbaar geval met het zijne waarin niet tot handhaving is overgegaan. Ook daarom kan niet worden geoordeeld dat de gemeente daaromtrent feiten heeft verzwegen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat [eiser] niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.
      
    
    
      2.10.
      Voorts kan, zonder bijkomende omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, niet worden geoordeeld dat als de gemeente feiten naar voren had gebracht over de bouw bij de recreatiewoningen [recreatieterrein] nr. [nummer 1] en [nummer 2] dit tot een voor [eiser] gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Daarbij is van belang dat de gemeente ten aanzien van die woningen wel handhavend heeft opgetreden. De gemeente heeft in de herroepingsprocedures uiteengezet dat toen bleek dat in afwijking van de vergunning werd gebouwd, er een bouwstop is opgelegd en afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop het reeds gerealiseerde zou worden aangepast. Bovendien brengt het enkele feit dat tegen andere bouwovertredingen niet handhavend is of wordt opgetreden, niet zonder meer mee dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat het bij de woning van [eiser] en de recreatiewoningen [recreatieterrein] nr. [nummer 1] en [nummer 2] om vergelijkbare gevallen gaat.
      
    
    
      2.11.
      Ten slotte overweegt het hof dat waar [eiser] aan de stempel op de gewijzigde tekening de conclusie verbindt dat de gemeente daarmee toestemming heeft gegeven voor een wijziging van het bouwplan van ondergeschikte aard (terwijl daarvan volgens [eiser] geen sprake is, zoals zou blijken uit de mededeling van mr. [gemachtigde] ter comparitie), bedoelde stempel niet een zodanige toestemming behelst, omdat het plaatsen van een stempel op een gewijzigde bouwtekening een feitelijke handeling is, niet gericht op rechtsgevolg. Kortheidshalve verwijst het hof verder naar hetgeen hierover overwogen is in rov. 5.3.3 van het eindarrest in de eerdere herroepingsprocedures.
      
    
    
      2.12.	’
      
        [eiser] heeft met betrekking tot de onderhavige herroepingsgrond geen feiten omstandigheden ten bewijze aangeboden die indien bewezen tot ander oordeel kunnen leiden. De slotsom is dat de vordering tot herroeping dient te worden afgewezen.
      
    
    
      2.13.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de herroepingsprocedure volgens het liquidatietarief. De gemeente heeft aanspraak gemaakt op volledige vergoeding van de proceskosten. Met inachtneming van de te dezen geldende maatstaf (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516, rov. 4.5 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rov. 5.1) is het hof niet van oordeel dat [eiser] misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhavige vordering tot herroeping in te stellen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rov. 2.6 tot en met 2.10 heeft overwogen kan niet gezegd worden dat [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De gevorderde nakosten en wettelijk rente, die niet weersproken zijn, zijn toewijsbaar. Mitsdien wordt beslist als volgt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst de vordering tot herroeping van het vonnis van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en van het in het hoger beroep tegen dat vonnis gewezen arrest van dit hof van 7 juni 2011 af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van de herroepingsprocedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 711,00 aan griffierecht en 
      € 2.235,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, onder de bepaling dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer