ECLI:NL:RBZWB:2016:3981, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-06-2016, C/02/298999 / HA ZA 15-318
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuldeisers verzuim, geen herstel van gebreken zoals overeengekomen. Geen ingebrekestelling van schuldenaar, dus geen verzuim betaling eerste termijn. Ingehouden bedrag staat in verhouding tot bedrag van garantie en herstelwerkzaamheden.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/298999 / HA ZA 15-318
    
    
    
      
        Vonnis van 29 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MIRUS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M. van Oosten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma     
    
      
        DIERENFARM "ELZENOORD" V.O.F.,
      gevestigd te Grijpskerke,
      en haar vennoten:
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. N.A. Koole te Middelburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Mirus en Dierenfarm (in vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis van 21 oktober 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In opdracht en voor rekening van Dierenfarm heeft Meijers Staalbouw B.V. een kennel gebouwd voor een aanneemsom van € 178.000,-. De bouwwerkzaamheden zijn op 29 januari 2014 afgerond. Dierenfarm heeft van de aanneemsom een bedrag van € 22.748,- niet voldaan.
      
    
    
      2.2.
      Meijers Staalbouw B.V. is op 25 maart 2014 failliet verklaard. Zij had haar vorderingen verpand aan de Rabobank. Op verzoek van de Rabobank heeft Mirus na het faillissement van Meijers Staalbouw B.V. de incassering van onder meer de vordering op Dierenfarm ter hand genomen. Op 8 augustus 2014 heeft Mirus de vordering op Dierenfarm overgenomen.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 21 april 2014 heeft Dierenfarm aan [naam medewerker] (medewerker van Mirus) per e-mail 4 gebreken aan het werk gemeld, gevraagd naar hoe de garantie is geregeld en een betalingsregeling voorgesteld. [naam medewerker] heeft daarop per e-mail van 22 april 2014 meegedeeld aan de slag te gaan met de opleverpunten en de vraag met betrekking tot de garantie, alsmede de aangeboden betalingsregeling geaccepteerd.
        De aangevoerde opleverpunten zijn:
      
      
        
          2 afvoeren, meegestort in de betonvloer lopen niet door,
        
        
          een aantal deurkozijnen van binnendeuren hebben speling, waardoor de deuren niet goed sluiten,
        
        
          een dubbele ruit van een buitendeur heeft condens aan de binnenzijde,
        
        
          een binnendeur vertoont een ‘bobbel’. De buitenlaag lijkt niet goed verlijmd te zijn met de kern.
        
      
      Op 23 mei 2014 heeft Dierenfarm aan [naam medewerker] meegedeeld dat er iemand is langs geweest voor de afvoer, maar het probleem niet heeft kunnen verhelpen en dat er een nieuw probleem is gerezen, te weten lekkage aan de lichtkoepel in het dak. Op 25 juni 2014 heeft zij aan [naam medewerker] meegedeeld dat zij nog geen betalingen heeft overgemaakt, omdat nog geen van de opleverpunten is hersteld en er geen uitspraak is gedaan over de garantieregeling. [naam medewerker] heeft daarop op 26 juni 2014 om 8:31 uur per e-mail gereageerd en onder meer meegedeeld dat de gemelde oplever- en herstelpunten opgelost zullen worden en ter zake van de vraag omtrent de garantie verwezen naar jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarin deze Raad het te verrekenen bedrag in redelijkheid waardeert op 0,8 % van de aanneemsom. Vervolgens heeft Dierenfarm op 26 juni 2014 om 12:07 uur per e-mail geantwoord: “Terugkomend op ons telefoongesprek van vanmorgen zijn wij bereid te betalen zodra alle gemelde gebreken naar tevredenheid zijn opgelost en zodra er duidelijkheid is over garantie. Het betalingsvoorstel kan wat ons betreft blijven staan, alleen gaat daarna pas in.”
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        Miras vordert dat de rechtbank Dierenfarm bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 22.847,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 25 juni 2014, alsmede tot betaling van € 1.003,47 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
        Zij stelt dat tussen partijen op 22 april 2014 een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat Dierenfarm de vordering in termijnen zou voldoen als Mirus zou zorgdragen voor het verhelpen van de openstaande opleverpunten. Dierenfarm heeft niets betaald. Aldus is Dierenfarm in verzuim met nakoming van haar verplichting. Voor zover Dierenfarm zich erop beroept dat zij pas behoeft te betalen als Mirus alle restpunten heeft hersteld, stelt Mirus dat Dierenfarm in schuldeisersverzuim verkeert. Onder verwijzing naar een e-mail van 23 juli 2014 van Kamps Staalbedrijf, het bedrijf dat zij had ingeschakeld voor herstel, stelt Mirus dat zij zich heeft ingespannen om de opleverpunten te herstellen, maar dat Dierenfarm dat tegenhoudt. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Dierenfarm stelt dat partijen geen eerste betalingsdatum hebben afgesproken. Afgesproken is dat zij in termijnen zou betalen en dat in september 2014 de gehele som betaald zou zijn, ervan uitgaande dat de opleverpunten dan zouden zijn hersteld. Dierenfarm heeft haar betalingsverplichting op 25/26 juni 2014 opgeschort, omdat haar duidelijk werd dat Mirus de opleverpunten niet zou verhelpen. Zij was op dat moment niet in gebreke gesteld en verkeerde niet in verzuim. Dierenfarm weerspreekt dat zij geen gelegenheid voor herstel heeft geboden. Zij stelt dat zij heeft aangeboden in afwachting van het herstel het door haar verschuldigde in depot te storten. Zij is niet in schuldeisersverzuim. 
        Ten gevolge van het faillissement van Meijers Staalbouw B.V. mist Dierenfarm garanties op het uitgevoerde werk. De vordering van Mirus moet in ieder geval voor 0,8 % van de aanneemsom, dus € 1.723,- worden afgewezen. 
        Subsidiair beroept Dierenfarm zich op verrekening. De verstopte afvoer wordt veroorzaakt door een constructiefout en is met een keer doorspuiten niet verholpen. Herstel kost € 12.683,-. De kozijnen kunnen worden hersteld voor € 1.287,-. Vervangen van de dubbele ruiten van de buitendeur kost € 253,- en herstel van de binnendeur (meterkast) € 1.133,-. Verder blijkt dat vergeten is ventilatie aan te brengen in 8 ruimtes (kosten herstel € 2.299,-) en dat de regengoot te weinig capaciteit heeft (kosten herstel € 847,-). De algemene kosten bedragen € 1.680,10. Zonder de posten ventilatie en regengoot zijn de totale kosten van herstel ongeveer even hoog als de vordering van Mirus na aftrek van de afkoop van de garantie.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        Onder verwijzing naar haar stellingen in conventie vordert Dierenfarm in reconventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        voor recht verklaart dat Dierenfarm ex art. 6:60 BW bevrijd is van haar verbintenis met Mirus en daarmee gekweten van haar betalingsverplichtingen, zoals thans door Mirus in conventie wordt gevorderd;
        
          subsidiair
        
        Mirus veroordeelt tot betaling van € 20.182,- exclusief btw, te vermeerderen met de handelsrente vanaf datum dagtekening vonnis;
        
          meer subsidiair
        
        Mirus veroordeelt tot herstel van de opleverpunten binnen 8 weken na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan Dierenfarm onvoorwaardelijk bevrijd zal zijn van de verbintenis tussen partijen, met als voorwaarde dat Mirus dan wordt veroordeeld tot terugbetaling van de betalingen die Dierenfarm op de in conventie ingesteld vordering heeft gedaan;
        met veroordeling van Mirus in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.4.
      Mirus heeft niet voor antwoord geconcludeerd in reconventie.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      4.2.
      Op zichzelf betwist Dierenfarm niet dat zij het gevorderde deel van de aanneemsom nog niet heeft voldaan. Zij en Mirus zijn op 22 april 2014 overeengekomen dat zij dit deel in termijnen zal betalen en in september 2014 de gehele nog verschuldigde som zal hebben betaald, alsmede dat Mirus de opleverpunten zal herstellen. Dit is de overeenkomst waarvan Mirus thans nakoming vordert. Die vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.3.
      
        Dierenfarm stelt terecht dat zij geen datum voor betaling van de eerste termijn is overeengekomen, al lijkt uit de e-mail van 21 april 2014 wel te volgen dat zij ervan uitgaat dat een eerste termijn in mei 2014 zal worden voldaan. In mei 2014 heeft zij niets betaald. Wel heeft zij contact met [naam medewerker] van Mirus gezocht en gewezen op het feit dat het probleem met de afvoer met de door Mirus ondernomen actie niet was opgelost en dat er inmiddels ook lekkage aan de dakkoepel was geconstateerd. Mirus heeft haar toen niet gesommeerd en evenmin in gebreke gesteld, zodat Dierenfarm niet in verzuim is komen te verkeren. In juni 2014 had Mirus nog geen van de opleverpunten hersteld en voor het probleem van de garantie geen definitieve oplossing geboden. De enkele verwijzing naar een uitspraak van de Raad voor Arbitrage houdt niet een concrete toezegging ten gunste van Dierenfarm in. Het komt er dus op neer dat op dat moment voor Dierenfarm geen zekerheid bestond dat Mirus haar verplichtingen uit de overeenkomst van 22 april 2014 zou nakomen. Onder die omstandigheden mocht Dierenfarm haar daar tegenover staande verplichting uit die overeenkomst dan ook op 26 juni 2014 opschorten. De stelling van Mirus dat Dierenfarm niet mocht opschorten, omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde gaat niet op. De e-mail waarop Mirus haar stelling grondt, dateert van een maand later, zodat wat er zij van de door Mirus gestelde – maar door Dierenfarm betwiste – gang van zaken bij de aangeboden herstelwerkzaamheden, van schuldeisersverzuim aan de zijde van Dierenfarm geen sprake kan zijn op het moment van opschorting.
        De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van Mirus dat de hoogte van de opgeschorte som niet in verhouding staat tot de kosten die met herstel zouden zijn gemoeid, reden waarom Dierenfarm in haar opinie wel moest beginnen met betalen, ook als zij nog niet met het herstel was aangevangen. Uit de overgelegde offerte blijkt dat de herstelkosten het openstaande bedrag dicht naderen. Mogelijk dat Dierenfarm dat inzicht in juni 2014 nog niet had, maar ook als zij er op dat moment niet vanuit mocht gaan dat het bedrag waarvan zij de betaling opschortte aanmerkelijk hoger zou zijn dan de herstelkosten, oordeelt de rechtbank Dierenfarms beroep op opschorting gerechtvaardigd, nu Dierenfarm ten gevolge van het faillissement van Meijers Staalbouw B.V. met wie zij de overeenkomst van aanneming had gesloten, in een onzekere positie ten aanzien van een deugdelijke afronding van het werk en toekomstige garantieclaims was gekomen en tegenhouden van de betaling van de restant aanneemsom aan Mirus haar enige zekerheid is. 
      
      
    
    
      4.4.
      Dierenfarm vordert te worden bevrijd van haar verbintenis jegens Mirus, omdat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat Mirus de gebreken zal herstellen en zij herstel door een derde wil laten uitvoeren. De rechtbank zal deze vordering toewijzen. Dierenfarm komt het recht deze vordering ex art. 6:60 BW in te stellen, nu Mirus ten gevolge van de opschorting door Dierenfarm in schuldeisersverzuim is geraakt. Het is ook redelijk Dierenfarm van haar betalingsverplichting te bevrijden, nu de kosten van herstel, vermeerderd met de afkoop van de garantie, de te betalen hoofdsom overtreffen. Ten slotte heeft Mirus tegen deze vordering op zich geen verweer gevoerd.
      
    
    
      4.5.
      Bovenstaande leidt er toe dat de vordering in conventie zal worden afgewezen en de primaire vordering in reconventie zal worden toegewezen. Mirus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de procedure in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten van Dierenfarm worden tot dusver begroot op:
      
      
        in conventie:
      
      
        
          griffierecht		€ 1.909,00
        
        
          salaris advocaat		€ 1.158,00   (2 punten à €579,00; tarief III)
        
      
      totaal			€ 3.067,00
      
      
        in reconventie:
      
      - salaris advocaat		€ 579,00 (1 punt à € 579,00; tarief III)
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Mirus tot betaling aan Dierenfarm van de proceskosten ad € 3.067,00;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Dierenfarm ex art. 6:60 BW is bevrijd van haar verbintenis met Mirus;
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat Dierenfarm ex art. 6:60 BW is bevrijd van haar verbintenis met Mirus en daarmee gekweten is van betalingsverplichtingen, zoals in onderhavige procedure in conventie door Mirus is gevorderd;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Mirus tot betaling aan Dierenfarm van de proceskosten ad € 579,00;
      
      
        
          in conventie en in reconventie 
        
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van 5.2., 5.3. en 5.5. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.