ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7682, Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2011, 200.051.870-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nettoberekening beëindigingsvergoeding door werknemer niet betwist. Schriftelijke vrijwaring voor het geval werknemer in Nederland nog belasting verschuldigd zou zijn. Eiswijziging vanwege werkelijk gemaakte kosten van juridische en fiscale bijstand niet meer toelaatbaar.

1 november 2011
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [gemeente], [land],
      	APPELLANT,
      	advocaat : mr. M.A. de Jager te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	CARGILL B.V.,
      	gevestigd te [gemeente],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
    
    
    
    
    	
    1. Het verdere geding in hoger beroep
    
    1.1 De partijen worden hierna [appellant] en Cargill genoemd.
    
    1.2 Voor het verloop van het geding tot 1 februari 2011, wordt verwezen naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest. 
    
    1.3 Conform het in dit arrest bepaalde hebben beide partijen een akte na tussenarrest genomen. [appellant] heeft bij die gelegenheid zijn eis vermeerderd. Cargill heeft bij haar akte producties in het geding gebracht.
    
    1.4 Partijen hebben vervolgens ieder een antwoordakte na tussenarrest genomen – Cargill wederom met producties - , waarna [appellant] zich nogmaals bij akte heeft uitgelaten over de door Cargill bij haar tweede akte nog overgelegde producties. 
    
    1.5 Partijen hebben het hof ten slotte wederom verzocht arrest te wijzen.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of Cargill door betaling van een bedrag van € 73.015,-- netto heeft voldaan aan haar verplichting aan [appellant] ten titel van beëindigingsvergoeding een bedrag van € 136.915,- bruto te betalen, welke verplichting voor haar voortvloeide uit de op 10 maart 2008 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst.
    
    2.2 In het tussenarrest heeft het hof deze vraag ontkennend beantwoord, daarbij overwegende dat partijen een bruto beëindigingvergoeding van € 136.915,- zijn overeengekomen, uit te betalen op een door [appellant] aan te geven wijze en dat de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst noch aanknopingspunten bevatten omtrent de door [appellant] gewenste wijze van uitbetaling noch omtrent de toepasselijkheid van de zogenoemde hypotax op de overeengekomen beëindigingsvergoeding. In de door partijen voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gewisselde correspondentie is de wijze van uitbetaling wel aan de orde geweest en heeft [appellant] geopteerd voor een netto uitbetaling maar dat betekent niet dat [appellant] daarbij het oog heeft gehad op, althans heeft ingestemd met, toepassing van de hypotax. Cargill heeft in de correspondentie slechts netto bedragen genoemd zonder daarbij de term hypotax te noemen dan wel te verwijzen naar de eventuele toepasselijkheid van het “Cargill Tax Equalisation Programme” of een andere fiscale regeling op de beëindigingsvergoeding. Het hof heeft daarom beslist dat [appellant] uit de mededelingen van Cargill heeft mogen begrijpen dat het aan hem uitbetaalde netto bedrag van € 73.015,- gebaseerd was op de voor partijen geldende fiscale regelgeving op dit punt. 
    
    2.3 Het hof heeft in het tussenarrest voorts overwogen dat de vraag naar de precieze fiscale afwikkeling van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding en daarmee naar de eventuele toewijsbaarheid van de door [appellant] gevorderde bedragen, niet zonder nadere inlichtingen kon worden beantwoord en heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen bij akte nader toe te lichten en – met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest over de toepasselijkheid van de hypotax is geoordeeld - een concrete berekening van de over de bruto beëindigingsvergoeding verschuldigde loon- en/of inkomstenbelasting in het geding te brengen. 
    
    2.4 Cargill heeft bij haar naar aanleiding van het tussenarrest genomen akte wederom betoogd dat de toepasselijkheid van de Expatriate Policy zich, anders dan het hof in het tussenarrest heeft overwogen, ook uitstrekt over de beëindiging van het dienstverband, hetgeen er volgens haar toe leidt dat de onderhavige betaling van een beëindigingsvergoeding onder de hypotax valt. Voor zover Cargill het hof daarmee verzoekt terug te komen op de in het tussenarrest neergelegde (bindende) eindbeslissing dat de hypotax niet toepasselijk is op de uitbetaling van een overeengekomen beëindigingsvergoeding, wordt dat verzoek gepasseerd, nu niet gebleken is dat deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 
    
    
      2.5 Bij haar antwoordakte na tussenarrest heeft Cargill een verklaring gedateerd 11 april 2011 overgelegd van mr. [X], Human Resources Directeur, voor zover van belang luidende:
      “Cargill BV verklaart hierbij dat alle kosten in verband met de werkzaamheden van [appellant] in Roemenië, waaronder begrepen maar niet beperkt tot de beëindigingsvergoeding, zijn doorbelast aan Cargill Roemenië.
    
    
    Cargill ziet geen enkele reden om de doorbelasting die in 2008 geëffectueerd is ongedaan te maken. Cargill Roemenië heeft de doorbelasting geaccepteerd en betaald aan Cargill BV.
    
    Mocht de doorbelasting om welke reden dan ook worden teruggedraaid, waardoor [appellant] over de beëindigingsvergoeding belasting verschuldigd wordt in Nederland, dan komt deze belasting voor rekening van Cargill, omdat dit voortvloeit uit de op grond van de Expatriate Policy toepasselijke Tax Equalization Policy.”
    
    2.6 Bij diezelfde akte heeft Cargill een overzicht overgelegd van de door haar in 2008 aan Cargill Roemenië verzonden facturen waarbij salariskosten van [appellant] werden doorbelast. Tevens heeft zij dij die akte deze facturen overgelegd. Daaruit blijkt dat op 29 april 2008 USD 115.184,82 aan Cargill Roemenië is gefactureerd, welk bedrag blijkens de aan de factuur gehechte berekening betrekking heeft op een “Severance pay” aan [appellant] van € 73.015,--. Cargill heeft voorts gesteld dat over de beëindigingsvergoeding alleen in Roemenië belasting is betaald, dat als de vordering van [appellant] wordt toegewezen daarover ook uitsluitend in Roemenië belasting betaald zal moeten worden, dat het tarief daar 16 procent bedraagt en dat er voorts 6,5 procent “health fund contribution” moet worden afgedragen. Cargill heeft vervolgens in haar akte na tussenarrest onder 2.12 berekend dat [appellant] (uitgaande van de situatie dat de hypotax niet van toepassing is) nog € 34.518,-- netto toekomt. 
    
    2.7 [appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest aangegeven dat hij over de beëindigingsvergoeding geen belasting in Nederland heeft betaald en heeft de stellingen van Cargill over het in Roemenië geldende belastingtarief en de in te houden health fund contribution niet betwist. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de berekening van het netto nog verschuldigde door Cargill en zelf geen berekening overgelegd van hetgeen waarop hij in zijn visie nog recht heeft. Het hof zal daarom de berekening van Cargill volgen en de vordering van [appellant] alsnog toewijzen tot een bedrag van € 34.518,-- netto.
    
    2.8 Partijen zijn het er blijkens het in hun aktes na tussenarrest gestelde over eens dat [appellant] geen belasting in Nederland verschuldigd is indien de beëindigingsvergoeding volledig aan Cargill Roemenië wordt (en blijft) doorbelast. [appellant] stelt echter dat hij wellicht toch belasting in Nederland zal moeten betalen over (een deel van) de beëindigingsvergoeding bijvoorbeeld indien Cargill zou besluiten de doorbelasting aan Cargill ongedaan te maken of indien de Nederlandse fiscus het standpunt van partijen dat er – nu de beëindigingsvergoeding is doorbelast – in Nederland geen belasting verschuldigd is, alsnog niet zou delen. 
    
    2.9 Uit de stellingen van Cargill en uit de hiervoor geciteerde verklaring van [X] volgt dat Cargill niet voornemens is de doorbelasting aan Cargill Roemenië ongedaan te maken en dat zij bereid is belasting die [appellant] eventueel in Nederland verschuldigd wordt over de beëindigingsvergoeding voor haar rekening te nemen.  Het hof begrijpt die stelling aldus dat Cargill zich niet verzet tegen toewijzing van de door [appellant] gevorderde afgifte van een schriftelijke vrijwaring ter zake. [appellant] heeft bij een dergelijke vrijwaring belang omdat Cargill ook hetgeen zij op grond van dit arrest (aanvullend) aan [appellant] dient te betalen zal moeten doorbelasten aan Cargill Roemenië om belastingheffing in Nederland over het aanvullend betaalde te voorkomen. Dit onderdeel van de vordering van [appellant] is dus toewijsbaar, zij het dat de termijn waarbinnen de vrijwaringsverklaring moet worden afgegeven gesteld zal worden op 14 dagen na betekening van dit arrest en dat er geen termen zijn aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden nu het hof geen aanleiding heeft aan te nemen dat Cargill niet aan deze veroordeling zal voldoen.
    
    2.10 De vordering Cargill op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om eventuele aan haar opgelegde (naheffings)aanslagen, verhogingen, boetes, en/of rente op [appellant] te verhalen wordt niet toegewezen. Het hof heeft namelijk geen aanleiding aan te nemen dat Cargill zal proberen eventuele aanslagen of boetes op [appellant] te verhalen. Bij de afgifte van een opgave van de ingehouden en afgedragen loonbelasting heeft [appellant] geen belang meer, nu de hiervoor reeds genoemde berekening van Cargill (in de akte na tussenarrest onder 2.12) blijkt welke bedragen door Cargill zijn en worden afgedragen. Ook die vordering zal worden afgewezen.
    
    
      2.11 In eerste aanleg vorderde [appellant] € 2.325,- exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering waartegen Cargill geen verweer heeft gevoerd, komt thans voor toewijzing in aanmerking. Bij zijn akte na tussenarrest heeft [appellant] tevens, bij vermeerdering van eis, vermogensschade bestaande uit de door hem gemaakte kosten van juridische en fiscale bijstand gevorderd tot een bedrag van € 26.923,38 inclusief btw. Cargill heeft zich tegen de eiswijziging verzet.
      2.12 Het verzet tegen de eiswijziging is gegrond. Eiswijzigingen in hoger beroep zijn in beginsel slechts toegestaan bij de eerste in die procedure genomen conclusie (grieven/antwoord). Dat zou alleen anders zijn indien Cargill zich met de eiswijziging kon verenigen, (hetgeen, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet het geval is), als de aard van het geschil meebracht dat in een laat stadium nog een eisvermeerdering zou moeten kunnen plaatsvinden (waaromtrent niets is gesteld of gebleken) of indien de eisvermeerdering er toe zou strekken dat voorkomen zou worden dat het geschil aan de hand van onjuiste of inmiddels achterhaalde gegevens zou worden beslist (waaromtrent ook niets is gesteld of gebleken). 
      De bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vordering ter zake van werkelijk gemaakte kosten van juridische en fiscale bijstand wordt reeds op deze grond afgewezen. 
    
    
    2.13 Cargill heeft zich ten slotte in haar akte na tussenarrest verzet tegen de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente. Zij is, zo voert zij aan, eerst bij brief van 5 juni 2008 in gebreke gesteld. Wettelijke rente is daarom eerst met ingang van 13 juni 2008 verschuldigd. 
    
    2.14 De door Cargill bedoelde brief van 5 juni 2008 bevindt zich als productie 6 bij de inleidende dagvaarding. [appellant] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep toegelicht waarom hij, meent aanspraak op wettelijke rente te kunnen maken met ingang van 24 april 2008, zoals hij vordert. Het hof komt in zoverre terug van hetgeen in overweging 4.12 van het tussenarrest over de wettelijke rente is overwogen omdat dit is gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. Wettelijke rente wordt toegewezen met ingang van 13 juni 2008.
    
    
    3. Conclusie en kosten
    
    Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Dit zal worden vernietigd. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 34.518,- netto ter zake van (netto) beëindigingsvergoeding en tot een bedrag van € 2.325,- exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Cargill zal voorts worden veroordeeld een vrijwarings-verklaring af te geven, zoals hierna nader te omschrijven. De overige vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wordt Cargill veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen op 24 augustus 2009 door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam onder kenmerk 1005202 CV EXPL 08-37062 gewezen vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Cargill om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 34.518,- (vierendertigduizend vijfhonderd achttien euro) netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juni 2008 tot de dag der voldoening ter zake van beëindigingsvergoeding alsmede een bedrag van € 2.325,- (tweeduizend vijfendertig euro) exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
    
    veroordeelt Cargill tot afgifte aan [appellant] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest van een schriftelijke vrijwaring tegen (naheffings)aanslagen inclusief eventuele verhogingen, boetes en/of rente die zullen worden opgelegd aan [appellant] door de belastingdienst in Nederland en/of Roemenië in verband met of gerelateerd aan de aan [appellant] betaalde en op grond van dit arrest te betalen beëindigingsvergoeding;
    
    veroordeelt Cargill in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 284,44 aan verschotten en € 600,- aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 347,98 voor verschotten en € 2.896,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en C. Uriot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.