ECLI:NL:CBB:2025:132, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-03-2025, 23/757
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2025-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van het overtreden van het functievermengingsverbod. In artikel 25l van de Mw is bepaald dat, indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, moet worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. Een noodzakelijk verband is niet vereist tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en de economische activiteit. Met de leningen werd Oost NL in staat gesteld via de DVI-fondsen te investeren in private equity fondsen die investeren in innovatieve MKB-ondernemers. Met de pre-marketing werd beoogd externe investeringen aan te trekken, zodat via de DVI-fondsen extra kon worden geïnvesteerd en zodoende een extra impuls kon worden gegeven aan deze innovatieve MKB-ondernemers. Dat maakt dat voldoende verband bestaat tussen de subsidieverstrekkingen en de pre-marketing. Beide dragen bij aan de uitvoering van het beleid van de minister dat ziet op de economische activiteit van de DVI-fondsen. In dit geval heeft dezelfde persoon zich zowel met de subsidieverstrekking als met de pre-marketing beziggehouden. Dus in die persoon zijn zowel de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid als een economische activiteit verenigd, wat leidt tot ongeoorloofde functievermenging in de zin van artikel 25l van de Mw. 
        Artikel 25j, eerste lid, van de Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, niet bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Met dit bevoordelingsverbod wordt op dezelfde wijze als met het Europese staatssteunverbod, vervat in artikel 107 van het VWEU, beoogd te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. De drie criteria voor het Europese staatssteunverbod kunnen op overeenkomstige wijze worden toegepast: (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen, niet-marktconform voordeel en selectiviteit. Artikel 9 van het Besluit M&O luidt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. Uit de nota van toelichting bij artikel 9 van het Besluit M&O blijkt ook dat de wetgever niet heeft beoogd bij deze vorm van bevoordeling af te wijken van de drie criteria die in zijn algemeenheid gelden voor de vaststelling van bevoordeling. Dit betekent dat subsidies waarvoor enkel het overheidsbedrijf Oost NL in aanmerking komt pas als bevoordelend kunnen worden aangemerkt als daaruit een niet-marktconform voordeel voortvloeit. Het College ziet geen aanleiding tot twijfel aan het Commissiebesluit dat de vergoeding voor Oost NL en de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen marktconform zijn. Hiermee is duidelijk dat in dit opzicht geen sprake is geweest van strijd met het bevoordelingsverbod. De conclusie van de rechtbank dat geen sprake was van overtreding van deze artikelen was dan ook juist.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 23/757
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 maart 2025 op het hoger beroep van:
    MKB Multifunds B.V., te Wassenaar 
    (gemachtigde: mr. P. Breithaupt)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 februari 2023, kenmerk 22/474, in het geding tussen
    
    
    MKB Multifunds
    en
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
    (gemachtigden: mr. A. El Baghdadi en mr. J.M. Meindertsma)
    
    met als derde partij de minister van Economische Zaken  
    (gemachtigde: mr. G.A. Dictus)
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      MKB Multifunds heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 februari 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:813) (aangevallen uitspraak).
      
        De ACM en de minister hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    
    
      De ACM heeft, met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), over een aantal stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. MKB Multifunds en de minister hebben daarop gereageerd. Met de beslissing van 
      13 november 2024 heeft de rechtercommissaris de beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. De ACM heeft, naar aanleiding van de gedeeltelijke afwijzing van het verzoek, een nieuwe versie van deze stukken ingediend. MKB Multifunds heeft het College toestemming gegeven om mede op grondslag van die nieuwe versie van de stukken uitspraak te doen. Het College heeft de oude versie van deze stukken teruggestuurd.
      
        De zitting was op 10 december 2024.Aan de zitting heeft deelgenomen namens 
      MKB Multifunds [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde van MKB Multifunds. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden. Verder zijn namens de minister verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van de minister. 
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      De minister heeft in de periode 2012 tot en met 2015, in het kader van zijn beleid gericht op het ruimte bieden aan ondernemerschap en innovatie, subsidies in de vorm van geldleningen verstrekt aan Oost NL N.V. (Oost NL), voorheen PPM Oost Nederland N.V. Deze subsidies zijn verleend voor de uitvoering van het ‘project DVI’. 
      
    
    
      1.3
      
        Dit project ziet op Dutch Venture Initiative S.A. SICAR (DVI-I) en 
        Dutch Venture Initiative II S.A. SICAR (DVI-II) die in 2012, respectievelijk 2016 zijn opgericht (tezamen DVI-fondsen). Oost NL houdt 64,2% respectievelijk 50% van de aandelen in DVI-I en DVI-II. Het ministerie van Economische Zaken (ministerie) houdt op zijn beurt 54,6% van de aandelen in Oost NL. Deze DVI-fondsen hebben ten doel te investeren in private equity fondsen die risicodragend vermogen verstrekken aan innovatieve 
        MKB-ondernemers. Op deze manier worden (startende) Nederlandse (innovatieve, snelgroeiende en/of nieuwe hightech) ondernemingen gestimuleerd. 
      
      
    
    
      1.4
      De minister heeft zich ingezet om investeerders te interesseren voor het beleggen in de DVI-fondsen (pre-marketing). 
      
    
    
      1.5
      MKB Multifunds heeft vervolgens op 1 februari 2018 een signaal ingediend bij de ACM dat de minister mogelijk de Mededingingswet (Mw) heeft overtreden door het via Oost NL faciliteren van de DVI-fondsen. 
      
    
    
      1.6
      
        MKB Multifunds heeft verder op 24 september 2018 een klacht ingediend bij de Europese Commissie (Commissie). In de klacht stelt MKB Multifunds dat Nederland in strijd met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) staatssteun heeft verleend aan Oost NL en het project DVI. De Commissie heeft de klacht verworpen bij besluit van 27 februari 2020 (C(2020) 1109; Commissiebesluit). Naar het oordeel van de Commissie betreft de financiering wettelijk gezien weliswaar subsidies in de vorm van geldleningen, maar is de facto sprake van marktconforme investeringen in de DVI-fondsen. Oost NL dient als doorgeefluik voor de investeringen en verstrekt uitsluitend administratieve diensten waarvoor zij een evenredige vergoeding ontvangt. Het volledig risico van de investeringen in de DVI-fondsen wordt gedragen door de minister. De minister ontvangt alle potentiële winsten van de investeringen en draagt alle eventuele verliezen. Aan Oost NL of de DVI-fondsen wordt dus geen staatssteun verleend. Omdat de DVI-fondsen op gelijke voet met particuliere investeerders via de private equity fondsen investeren in 
        MKB-ondernemingen, is het rendement dat de minister op zijn investeringen kan verwachten, het rendement van een normale marktdeelnemer in een markteconomie en leveren de investeringen van de DVI-fondsen evenmin staatssteun op, aldus de Commissie.
      
      
    
    
      1.7
      
        Met het besluit van 23 februari 2021 (het primaire besluit) heeft de ACM vastgesteld dat de minister artikel 25j van de Mw niet heeft overtreden bij het faciliteren van de 
        DVI-fondsen en daarom te kennen gegeven geen aanleiding te zien tot handhaving op grond van artikel 70c van de Mw. 
      
      
    
    
      1.8
      Met het besluit van 21 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van MKB Multifunds tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat haar alsnog is gebleken dat de minister een selectief voordeel heeft verleend door voor Oost NL pre-marketing activiteiten te verrichten. De ACM heeft daarom het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en op grond van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw verklaard dat zij deze overtreding heeft vastgesteld. De ACM onderkent dat zij door deze overtreding niet reeds bij het handhavingsbesluit vast te stellen, het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Voor het overige heeft de ACM het primaire besluit gehandhaafd.
      
      
        2		MKB Multifunds heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld voor zover het bezwaar niet gegrond is verklaard. De beroepsgronden van MKB Multifunds komen kort gezegd neer op het volgende. Anders dan de ACM had geoordeeld, heeft de minister wel degelijk het verbod op functievermenging in de zin van artikel 25l van de Mw geschonden. De minister heeft subsidie aan Oost NL verleend. Tegelijkertijd heeft de minister pre-marketing activiteiten voor de DVI-fondsen verricht en is hij ook betrokken bij economische activiteiten van de DVI-fondsen doordat hij beschikt over vetorechten bij de benoeming of het ontslag van het investment committee van de DVI-fondsen en aldus eenzijdig het beleid van de DVI-fondsen kan bepalen. Verder is volgens MKB Multifunds sprake van bevoordeling in de zin van artikel 25j van de Mw, gelezen in samenhang met artikel 9 van het Besluit Markt en Overheid (Besluit M&O), wegens het selectief verstrekken van subsidie en vergoedingen aan Oost NL.   
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      3.1
      In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover de ACM heeft vastgesteld dat sprake is van een niet-selectieve subsidieverstrekking. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het bestreden besluit evenwel in stand gelaten, omdat de Commissie in het Commissiebesluit heeft bepaald dat de subsidieverstrekking geen staatssteun vormt en het niet aan de rechtbank is om de juistheid van het Commissiebesluit te beoordelen. De overige beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
      
      
        “(…) Getuigen
      
      
      
        9. Ter zitting is [naam 4] als getuige gehoord. Wat [naam 4] ter zitting heeft verklaard draagt niet bij aan het betoog van MKB Multifunds dat het Ministerie de door haar gestelde overtredingen heeft begaan. De rechtbank ziet geen aanleiding het onderzoek te heropenen teneinde [naam 5] alsnog als getuige op te roepen. Daartoe wordt overwogen dat het voorshands niet aannemelijk is dat het horen van [naam 5] kan bijdragen aan het betoog van MKB Multifunds dat het Ministerie de door haar gestelde overtredingen heeft begaan. Niet in geschil is dat OostNL, waarvan [naam 5] algemeen directeur is, als doorgeefluik fungeerde. Voor het gros van de gestelde overtredingen kan de positie van OostNL aldus worden weggedacht. Waar het gaat om de gestelde bevoordeling van OostNL ziet de rechtbank niet in dat een getuigenverklaring van [naam 5] nader licht op de zaak kan werpen (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1786 en ECLI:NL:RVS:2021:2012). De rechtbank overweegt in dit verband dat die kwestie in dit geval kan en zal moeten worden beoordeeld op basis van de voorhanden stukken die daarover voldoende uitsluitstel geven. MKB Multifunds heeft in dit verband ook niet aangevoerd dat het horen van de getuige een ander licht op de zaak kan werpen.
      
      
      
        
          Verdere inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        10. Niet in geschil is de vaststelling van de ACM dat Oost NL en de DVI-fondsen zijn aan te merken als overheidsbedrijven als bedoeld in artikel 25g van de Mw, omdat de Minister in staat is het beleid te bepalen op grond van artikel 25g, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Mw. Voorts is de vaststelling door de ACM dat de Minister artikel 25j, eerste lid, van de Mw heeft overtreden vanwege de wijze waarop de Minister de DVI-fondsen onder de aandacht heeft gebracht bij geïnteresseerde partijen niet in geschil. Het beroep van 
        MKB Multifunds richt zich tegen de volgende drie onderdelen van het bestreden besluit:
      
      
      
         de vaststelling van de ACM dat de Minister het verbod op functievermenging niet heeft geschonden (artikel 25l van de Mw);
      
      
      
         de vaststelling van de ACM dat de Minister niet het verbod op selectieve subsidieverstrekking heeft geschonden (artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O); en
      
      
      
         de vaststelling van de ACM dat de Minister niet het verbod op bevoordeling heeft geschonden door het verstrekken van vergoedingen aan Oost NL (artikel 25j, eerste lid, van de Mw).
      
      
      
        
          Functievermenging
        
      
      
    
    
      11.1.
      
        MKB Multifunds betoogt dat de ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de Minister en beleidsmedewerker [getuige 1] het verbod op functievermenging niet hebben geschonden. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. In tegenstelling tot wat de ACM meent, volgt uit artikel 25l van de Mw niet dat het verbod op functievermenging alleen van toepassing is wanneer een persoon publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent, en direct betrokken is bij het ontplooien van een economische activiteit waarop die publiekrechtelijke bevoegdheden betrekking hebben. De wetgever heeft juist beoogd dat ook indirecte betrokkenheid onder de verbodsbepaling valt. Zo is in de memorie van toelichting vermeld dat met functievermenging wordt bedoeld de situatie dat taken en bevoegdheden met betrekking tot economische activiteiten enerzijds en de uitoefening van bestuurstaken die daar op een bepaalde wijze een relatie mee hebben anderzijds bij dezelfde persoon berusten (Kamerstukken II 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 15). De ACM heeft bovendien ten onrechte vastgesteld dat de Minister niet direct betrokken zou zijn bij de economische activiteiten van de DVI-fondsen. Het feit dat de Minister een vetorecht heeft bij de benoeming van het investment committee van de 
        DVI-fondsen betekent dat de Minister beslissende invloed heeft over de DVI-fondsen en dus betrokken is bij de economische activiteiten die zij verrichten. De Wet Markt en Overheid is onderdeel van de Mededingingswet en daarom moet worden aangesloten bij de definities uit de Mededingingswet. Voor het aannemen van het bestaan van beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming is voldoende dat strategische beslissingen over de onderneming kunnen worden genomen of geblokkeerd. Gedacht moet worden aan het benoemen of ontslaan van bestuurders. Dit is hier aan de orde, want de Minister heeft een vetorecht bij de benoeming van het investment committee van de DVI-fondsen dat verantwoordelijk is voor dagelijkse operaties. De Minister heeft dus ook betrokkenheid bij het dagelijkse handelen van de DVI-fondsen. Ter zitting heeft MKB Multifunds voorts nog gesteld dat [getuige 1] met twee petten is betrokken bij de DVI-fondsen.
      
      
    
    
      11.2.
      In essentie komt dit betoog er op neer dat wanneer sprake is van een overheidsbedrijf in de zin van artikel 25g, eerste lid, aanhef en onder a in verbinding met het tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw, vrijwel automatisch het verbod van functievermenging niet wordt nageleefd. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Het gaat er gelet op de tekst van artikel 25l van de Mw om dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. In de memorie van toelichting is ook toegelicht dat artikel 25l beoogt te voorkomen dat er (een schijn van) belangenverstrengeling kan ontstaan binnen de overheid doordat publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in één persoon verenigd zijn (Kamerstukken II 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 40). Daarvan is hier geen sprake.
      
      
        MKB Multifunds heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Minister in persoon betrokken is geweest bij enerzijds de subsidieverlening en anderzijds het uitoefenen van beleidsbepalende invloed op de DVI-fondsen en/of premarketing-activiteiten. De enkele omstandigheid dat de Minister een vetorecht heeft bij de benoeming of het ontslag van leden van het investment committee van de DVI-fondsen, maakt niet dat de Minister ook zelf een economische activiteit verricht. Niet is immers komen vast te staan dat de Minister persoonlijk gebruik heeft gemaakt van dit vetorecht en het is maar de vraag of de Minister persoonlijk gebruik zal maken van dit vetorecht of dat hij dit mandateert aan een ambtenaar. Bij functievermenging zal het immers – net als bij functiescheiding (vgl. artikel 5:10, vierde lid, van de Awb) – niet (zozeer) om attributie gaan, maar om gedragingen in mandaat of via een volmacht. De rechtbank begrijpt de opmerking van de ACM in het bestreden besluit dat er geen aanwijzingen zijn dat de Minister zelf zitting heeft in de investment committee of in de besturen van de DVI-fondsen aldus. Dit betekent niet dat bewindspersonen per definitie buiten het bereik van artikel 25l van de Mw vallen, maar dan moet het wel op beide aspecten gaan om concrete gedragingen van diezelfde bewindspersoon. Dat is hier niet aan de orde.
      
      
      
        Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat bij de persoon van [getuige 1] sprake is geweest van vermenging van de publiekrechtelijke bevoegdheden enerzijds en economische activiteiten anderzijds. Ook in het getuigenverhoor van [getuige 1] ter zitting zijn daarvoor geen aanknopingspunten gevonden.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Hoe verder?
        
      
      
      
        14. Het beroep is gegrond. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden voor zover de ACM heeft gemeend dat er wegens het ontbreken van selectiviteit geen sprake is geweest van overtreding van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O. De rechtbank zal hierna bezien of zij de rechtsgevolgen van dit onderdeel van het bestreden besluit in stand kan laten of dat zij anderszins zelf in de zaak kan voorzien.
      
      
      
        15. Artikel 9 van het Besluit M&O bepaalt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. De tekst van deze bepaling zou de indruk kunnen wekken dat elke subsidie aan een overheidsbedrijf waarvoor niet ook een particulier bedrijf in aanmerking komt, strijdig is met het bevoordelingsverbod. Dit zou echter een onjuiste lezing van het bevoordelingsverbod van artikel 25j van de Mw zijn. In de toelichting bij het Besluit M&O (Stb. 2012, nr. 255, blz. 11-12) is uiteengezet dat de cumulatieve voorwaarden van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw op dezelfde wijze worden uitgelegd als de voorwaarden van het staatsteunverbod van artikel 107, eerst lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:
      
      
      
        “Het bevoordelingsverbod beoogt op dezelfde wijze als het staatsteunverbod te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. Bij de toepassing kunnen de drie elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze worden toegepast. Ten eerste of er sprake is van een (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen. Daarnaast of het gaat om een niet-marktconform voordeel. En als laatste of er selectiviteit in het spel is.
      
      
      
        (…) Tenslotte is voor beide regimes van belang of er sprake is van concurrentievervalsing. Hierbij kan als uitgangspunt gelden dat dit niet het geval is indien de overheid zich heeft opgesteld als een gewone, private marktpartij (het criterium van investeren tegen marktvoorwaarden, ook wel bekend als het «market economy investor principle»).
      
      
      
        In het algemeen geldt dus dat een overheid haar middelen in mag zetten ten behoeve van haar overheidsbedrijf, mits dit marktconform gebeurt. (…) indien bijvoorbeeld een overheidsbedrijf wordt gefinancierd met een lening waarbij de integrale kosten worden doorberekend, is geen sprake van een bevoordeling boven andere bedrijven omdat het overheidsbedrijf door de financiering niet in een betere concurrentiepositie wordt gebracht dan andere bedrijven.”
      
      
      
        Hieruit volgt dat bij elke toets van een maatregel aan artikel 25j, eerste lid, van de Mw moet worden beoordeeld of de maatregel resulteert in een niet-marktconforme bevoordeling van een overheidsbedrijf. Dit geldt ook als het, zoals in het onderhavige geval, een subsidie in de zin van artikel 4:23 van de Awb betreft. Het ligt in de rede dat bij de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 9 van het Besluit M&O mede de strekking van artikel 25j van de Mw en de toelichting bij het Besluit M&O worden betrokken.
      
      
      
        16. Voor een dergelijke inkleuring van artikel 9 van het Besluit M&O bestaat temeer reden op grond van het volgende. Omdat de wet- en regelgever heeft willen aansluiten bij de Europese regels inzake het staatsteunverbod als bedoeld in artikel 107 VWEU, dienen de ACM en de bestuursrechter artikel 9 van het Besluit M&O indien mogelijk conform het Unierecht uit te leggen, dit met het oog op een uniforme toepassing in de lidstaten van Unierechtelijke begrippen en leerstukken. Dit kan door het begrip subsidie in artikel 9 van het Besluit M&O in te kleuren door daaronder te verstaan dat alleen sprake is van een verboden subsidie indien die niet alleen selectief is, maar voorts aan de overige cumulatieve voorwaarden van het bevoordelingverbod van 25j van de Mw is voldaan, waaronder de eis dat een niet-marktconform voordeel wordt verstrekt.
      
      
      
        17. Gelet hierop is van belang dat uit de subsidiebesluiten volgt dat subsidies in de vorm van geldleningen zijn verstrekt, waarvoor een terugbetalingsverplichting geldt, en rente is verschuldigd. In het Commissiebesluit (zie hiervoor rechtsoverweging 7.1) zijn de geldstromen die door middel van subsidiebesluiten via OostNL bij de DVI-fondsen zijn beland, aangemerkt als marktconform en is geconcludeerd dat er dus geen sprake is van enige bevoordeling en dus ook niet van staatssteun. Daarbij is overigens niet de marktconformiteit van de leningen aan Oost NL beoordeeld. De Europese Commissie heeft op basis van informatie van de Nederlandse autoriteiten geoordeeld dat de financiering wettelijk gezien weliswaar subsidies in de vorm van een geldleningen betrof, maar dat de facto sprake was van marktconforme investeringen in de DVI-fondsen waarbij Oost NL niets anders is dan een kanaal voor de investeringen van de Minister in de DVI-fondsen. Het volledig risico van de investeringen in de DVI-fondsen wordt gedragen door de Minister, wat betekent dat de Minister alle potentiële winsten van de investeringen zal ontvangen en alle eventuele verliezen zal dragen (zie randnummer 16 en voetnoot 12 van het Commissie-besluit). De Europese Commissie heeft geoordeeld dat de voorgenomen investeringen door de DVI-fondsen marktconform zijn omdat de DVI-fondsen altijd samen met en onder gelijke voorwaarden als particuliere investeerders investeren, wat ook wel pari passu wordt genoemd (zie randnummers 20, 58 en 71 van het Commissie-besluit). De conclusie van de Europese Commissie is dan ook dat de betwiste maatregelen geen staatssteun vormen omdat daarmee geen economisch voordeel wordt verleend.
      
      
      
        18. Het is niet aan de rechtbank om de juistheid van het Commissiebesluit te beoordelen, daarom zal hangende het hoger beroep van eiseres tegen de beschikking van het Gerecht van de juistheid van het Commissiebesluit zal worden uitgegaan. Mede gelet daarop komt de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O. Gelet hierop zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het te vernietigen deel van het bestreden besluit in stand laten (…)”.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Ongeoorloofde functievermenging?
      
      
        4		MKB Multifunds betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde vermenging van de publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in de zin van artikel 25l van de Mw. 
    
    
    
      4.1
      
        MKB Multifunds wijst er in dit verband op dat [naam 4] ( [naam 4] ), een beleidsadviseur van de minister, betrokken is geweest bij de subsidieverstrekkingen aan 
        Oost NL. Dit blijkt onder andere uit de besluiten tot (wijziging van de) subsidieverstrekkingen waarin staat dat [naam 4] de behandelend ambtenaar was. Daarnaast heeft [naam 4] pre-marketing voor de DVI-fondsen verricht. Tijdens een bijeenkomst van 23 oktober 2015, waar 
        MKB Multifunds ook vertegenwoordigd was, heeft [naam 4] geprobeerd pensioenfondsen te interesseren voor deelname aan het op dat moment nog op te richten DVI-II. Dit heeft [naam 4] ook bevestigd tijdens de zitting van de rechtbank. Volgens MKB Multifunds is pre-marketing een onderdeel van de economische activiteit van Oost NL en daarmee is dus sprake van dubbele betrokkenheid van [naam 4] .
      
      
    
    
      4.2
      Verder heeft de minister zich volgens MKB Multifunds schuldig gemaakt aan het overtreden van het functievermengingsverbod door naast het verstrekken van de subsidies invloed uit te oefenen op het beheer van de DVI-fondsen. De minister heeft een vetorecht bij de benoeming of het ontslag van het investment committee van de DVI-fondsen. Uit het jaarverslag 2014 van Oost NL volgt dat alle belangrijke beslissingen over de DVI-fondsen moeten worden voorgelegd aan de minister en diens instemming vereisen. MKB Multifunds heeft in beroep [naam 5] ( [naam 5] ) als getuige opgeroepen, omdat zij in haar hoedanigheid als directeur van Oost NL en commissaris bij de DVI-fondsen had kunnen verduidelijken welke personen vanuit het ministerie hierbij betrokken waren. [naam 5] is echter niet verschenen en de rechtbank zag ten onrechte geen aanleiding tot heropening van het onderzoek om alsnog [naam 5] als getuige op te roepen. 
      
      
        5		De ACM betwist dat sprake is van functievermenging. De uitleg van artikel 25l van de Mw die MKB Multifunds voorstaat, zou tot gevolg hebben dat met een overheidsbedrijf, zoals Oost NL, vrijwel automatisch het verbod van functievermenging niet wordt nageleefd. Dat is echter niet de bedoeling van de wetgever geweest. Het moet gaan, zo volgt uit de memorie van toelichting, om een noodzakelijk verband tussen de publiekrechtelijke bevoegdheid en de economische activiteit. 
      
      
    
    
      5.1
      In dit geval bestaat volgens de ACM geen noodzakelijk verband tussen het door [naam 4] verlenen van subsidies aan de DVI-fondsen (publiekrechtelijke bevoegdheid) en het interesseren van investeerders voor het investeren in de DVI-fondsen (pre-marketing, de economische activiteit). Het is niet zo dat eerst investeerders moeten worden geïnteresseerd voordat een subsidie kan worden aangevraagd en verleend. Andersom is het ook niet noodzakelijk dat eerst investeerders moeten worden geworven voordat Oost NL een subsidie kan verkrijgen.  
      
    
    
      5.2
      Anders dan MKB Multifunds stelt, meent de ACM dat de minister geen invloed heeft uitgeoefend op de werkzaamheden van de DVI-fondsen. De minister heeft ook geen gebruikgemaakt van het vetorecht. Dit maakt dat ook in dit opzicht geen sprake is van functievermenging. De ACM onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank dat een verklaring van [naam 5] niet kan bijdragen aan het betoog van MKB Multifunds dat de minister het functievermengingsverbod heeft overtreden. Met het primaire besluit heeft de ACM al onderkend dat de minister het beleid van de DVI-fondsen kan bepalen, maar dat maakt nog niet dat sprake is van ongeoorloofde functievermenging. Er zijn geen aanwijzingen dat de minister betrokken is bij de investeringsactiviteiten van de DVI-fondsen. Deze activiteiten worden verricht door het European Investment Fund (EIF) als adviseur en uitvoerder van de DVI-fondsen.  
      
      6 De minister sluit zich aan bij het standpunt van de ACM.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
      
      7 Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat bij het vaststellen of sprake is van ongeoorloofde functievermenging het volgende toetsingskader in acht dient te worden genomen. 
      
    
    
      7.1
      In artikel 25l van de Mw is bepaald dat, indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, moet worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.
      
    
    
      7.2
      In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid) (Kamerstukken II 2007/08, 31354, nr. 3, blz. 40 en 41) is over de toepassing van artikel 25l van de Mw onder andere vermeld:
      
      
        	“(…) Dit artikel beoogt functievermenging tegen te gaan om te voorkomen dat er (een schijn van) belangenverstrengeling kan ontstaan binnen de overheid, doordat publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in één persoon verenigd zijn.
      
      
      
        Voor het (laten) verrichten van bepaalde activiteiten is soms toestemming nodig van een bestuursorgaan in de vorm van vergunningverlening, ontheffing, goedkeuring en dergelijke. Vaak vloeit uit die toestemming voort dat bepaalde economische activiteiten verricht gaan worden. Een voorbeeld is dat na verlening van een kapvergunning de desbetreffende boom gekapt wordt. Soms ook worden economische activiteiten verricht om in aanmerking te komen voor een vergunning. Te denken valt aan de opstelling van een bedrijfshulpverleningplan dat als zodanig de goedkeuring van de overheid behoeft of het verrichten van bodemonderzoek voor een bouwvergunning. In deze situaties kan de overheid de economische activiteiten zelf aanbieden in concurrentie met derden. In die situaties is de ingevolge dit artikel verplichte functiescheiding van belang.
      
      
      
        Dit artikel is alleen van toepassing indien sprake is van een «dubbele betrokkenheid». De betrokkenheid bij de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid betreft betrokkenheid bij de besluitvorming daarover. Betrokken is zowel degene die het besluit neemt als degene die een (inhoudelijke) bijdrage levert aan de voorbereiding van dat besluit.
      
      
      
        Betrokkenheid bij het verrichten van economische activiteiten is bijvoorbeeld aan de orde als iemand bevoegd is contracten af te sluiten voor het verrichten van economische activiteiten of zich bezighoudt met de acquisitie daarvan. Daarnaast kan als betrokkene worden aangemerkt degene die daadwerkelijk de economische activiteiten verricht, zoals degene die in het voornoemde voorbeeld een bedrijfshulpverleningsplan opstelt. Deze persoon mag ingevolge deze bepaling niet worden betrokken bij de besluitvorming omtrent de goedkeuring van een bedrijfshulpverleningsprogramma.
      
      
      
        In deze gevallen zal het desbetreffende bestuursorgaan moeten zorg dragen voor functiescheiding. Dit kan door de desbetreffende activiteit onder te brengen in een andere organisatorische eenheid dan de eenheid of eenheden die is, respectievelijk zijn betrokken bij de voorbereiding van het desbetreffende besluit. Afhankelijk van de organisatie kan een organisatorische eenheid een afdeling zijn, een directie, of bijvoorbeeld een tak van dienst. Dat dienstonderdeel mag dan niet betrokken zijn bij de publiekrechtelijke besluitvorming waar die activiteit een rol in speelt en omgekeerd. Soms is deze aanpak feitelijk moeilijk uitvoerbaar vanwege de relatief geringe omvang van de overheidsorganisatie. Dan dient de functiescheiding op het niveau van de individuele betrokkene te worden gerealiseerd, mits deze afdoende is geborgd, bijvoorbeeld via een duidelijke beschrijving van de administratieve organisatie (…)”.
      
      
    
    
      7.3
      Onder 1.1 t/m 1.3 is uiteengezet dat de minister subsidies heeft verleend aan Oost NL en dat pre-marketing voor Oost NL is verricht. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting maakt het College op dat moet worden vastgesteld dat sprake is van dubbele betrokkenheid ten behoeve van het overheidsbedrijf Oost NL, bestaande uit de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid en een economische activiteit. Indien daarvan sprake is, moet worden bezien of hierdoor (de schijn van) belangenverstrengeling ontstaat doordat deze handelingen “in één persoon verenigd zijn”. Voor het vaststellen van (de schijn van) belangenverstrengeling is van belang of er voldoende verband bestaat tussen enerzijds de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en anderzijds de economische activiteit. 
      
    
    
      7.4
      Anders dan de ACM betoogt, is naar het oordeel van het College geen noodzakelijk verband vereist tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en de economische activiteit. De tekst van artikel 25l van de Mededingingswet, waarin wordt gesproken van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van economische activiteiten, biedt daarvoor geen aanknopingspunt. De omstandigheid dat de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden over (publiekrechtelijke) toestemming voor de uitoefening van de economische activiteit situaties betreffen waarin een noodzakelijk verband tussen die toestemming en de economische activiteit bestaat, brengt niet met zich dat de wetgever heeft beoogd het verbod op functievermenging daartoe te beperken. In de memorie van toelichting is de betrokkenheid bij het verrichten van economische activiteiten ook in meer algemene zin besproken. Daaruit blijkt dat ook activiteiten die facilitair zijn aan het verrichten van de economische activiteit daaronder worden geschaard. Ter illustratie wordt gesproken over het afsluiten van contracten voor het verrichten van economische activiteiten of het zich bezighouden met de acquisitie daarvan. 
      
      
        
          
            [naam 4]
          
        
      
      
      
        7.5.1
        Tussen partijen staat de betrokkenheid van [naam 4] bij de subsidieverstrekkingen aan Oost NL niet ter discussie. [naam 4] was de behandelend ambtenaar en dus in zoverre betrokken bij de besluitvorming daarover. Met het bestreden besluit heeft de ACM voorts vastgesteld dat [naam 4] bij een bijeenkomst van 23 oktober 2015 pre-marketing heeft verricht door pensioenfondsen te interesseren voor het investeren in de DVI-fondsen. Daar stond geen vergoeding tegenover. Met deze handelswijze heeft de minister, zo volgt uit het bestreden besluit, selectief zijn overheidsbedrijf Oost NL bevoordeeld. Uiteindelijk hebben deze pensioenfondsen, zo volgt uit de bevestiging van de minister op de zitting, niet geïnvesteerd in de DVI-fondsen. Naar het oordeel van het College is voor de vaststelling van de dubbele betrokkenheid evenwel niet relevant of de pre-marketing het gewenste resultaat heeft behaald. Het gaat volgens de memorie van toelichting namelijk om het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling. 
        
      
      
        7.5.2
        Zowel de hiervoor geschetste betrokkenheid van [naam 4] bij de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid als diens aldaar beschreven betrokkenheid bij de economische activiteit had tot doel uitvoering te geven aan het beleid inzake ondernemerschap en innovatie op grond van artikel 2 van de Kaderwet EZ-subsidies (thans artikel 2 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies). Met de leningen werd Oost NL in staat gesteld via de DVI-fondsen te investeren in private equity fondsen die investeren in innovatieve MKB-ondernemers. Met de pre-marketing werd beoogd externe investeringen aan te trekken, zodat via de DVI-fondsen extra kon worden geïnvesteerd en zodoende een extra impuls kon worden gegeven aan deze innovatieve MKB-ondernemers. Dat maakt dat voldoende verband bestaat tussen de subsidieverstrekkingen en de pre-marketing. Beide dragen bij aan de uitvoering van het beleid van de minister dat ziet op de economische activiteit van de DVI-fondsen. In dit geval heeft [naam 4] zich zowel met de subsidieverstrekking als met de pre-marketing beziggehouden. Dus in de persoon van [naam 4] zijn zowel de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid als een economische activiteit verenigd, wat leidt tot ongeoorloofde functievermenging in de zin van artikel 25l van de Mw. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat hiervan geen sprake is geweest. In zoverre slaagt deze hogerberoepsgrond. 
        
        
          
            Invloed op de werkzaamheden van de DVI-fondsen
          
        
        
      
    
    
      7.6
      MKB Multifunds heeft gesteld dat de minister een vetorecht heeft bij de benoeming of het ontslag van het investment committee van de DVI-fondsen en instemming van de minister is vereist bij de besluitvorming over de DVI-fondsen en dat ook hierdoor sprake is van ongeoorloofde functievermenging. MKB Multifunds heeft niet concreet gemaakt dat de minister in persoon, dan wel enige onder zijn gezag werkende ambtenaar, daadwerkelijk handelingen heeft verricht in het kader van de uitoefening van de investeringsactiviteiten van de DVI-fondsen. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft de minister verklaard dat hij inzicht verkrijgt in, maar geen zeggenschap uitoefent over de investeringsactiviteiten. De minister heeft tijdens de zitting bij het College nader toegelicht dat het vetorecht op zichzelf geen uitoefening van een economische activiteit is en nogmaals bevestigd dat de minister niet betrokken is bij de beleggingen van de DVI-fondsen. Zoals ook onder 5.2 al is opgemerkt, is dit een activiteit die door EIF wordt uitgevoerd. Wat betreft de betrokkenheid van een concreet persoon heeft de rechtbank terecht overwogen dat het de vraag is of de minister persoonlijk gebruik zal maken van bijvoorbeeld het vetorecht of dat hij dit mandateert aan een ambtenaar. Gelet op het voorgaande kan er geen overtreding van artikel 25l van de Mw worden vastgesteld met betrekking tot de invloed van de minister op de werkzaamheden van de DVI-fondsen. De beroepsgrond slaagt in zoverre niet. 
      
    
    
      7.7
      MKB Multifunds heeft ter onderbouwing van haar stelling dat naast [naam 4] de minister in persoon, of enige onder zijn gezag werkende ambtenaar, zich ook schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde functievermenging, bewijs aangeboden door het horen van [naam 5] . Daartoe heeft MKB Multifunds voorafgaand aan de zitting [naam 5] als getuige opgeroepen. Nu [naam 5] niet op de zitting is verschenen, kan het College haar op grond van artikel 8:63, derde lid, van de Awb alsnog oproepen. Het College is evenwel van oordeel dat het horen van [naam 5] redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. MKB Multifunds heeft daarvoor onvoldoende concreet gesteld wat [naam 5] zou kunnen verklaren ter bewijs van haar stelling dat naast [naam 4] de minister in persoon, of enig ander ambtenaar, zich ook schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde functievermenging. Dit algemene bewijsaanbod van MKB Multifunds zou in de gegeven omstandigheden, waarin anders dan in het geval van [naam 4] geen concrete aanwijzingen zijn voor dubbele betrokkenheid aan de zijde van de minister, slechts leiden tot een fishing expedition. Ook de rechtbank was daarom niet gehouden tot oproeping van [naam 5] als getuige. Deze hogerberoepsgrond slaagt dus niet.  
      
      
        
          Bevoordeling?
        
      
      
    
    
      8.1
      MKB Multifunds betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 25j van de Mw gelezen in samenhang met artikel 9 van het besluit M&O. Uit de nota van toelichting bij het Besluit M&O (Stb. 2012, 255, p. 11 t/m 13) volgt dat subsidieverstrekkingen waarvoor private partijen niet in aanmerking komen, in elk geval als bevoordeling moeten worden aangemerkt. Het oordeel van de rechtbank, dat een selectieve subsidieverstrekking pas leidt tot bevoordeling als deze niet-marktconform is, is dus rechtens onjuist volgens MKB Multifunds. Uit de wettelijke bepaling volgt die voorwaarde niet. Een subsidie waar alleen een overheidsbedrijf aanspraak op kan maken, benadeelt bovendien per definitie concurrenten en is dus niet-marktconform. De Handreiking Wet Markt en Overheid van het (toenmalige) ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie bevestigt dit. Uit die Handreiking volgt dat bij subsidieverstrekking slechts geen sprake is van bevoordeling als het gaat om een niet- selectieve begunstiging en ook derden aanspraak kunnen maken op de subsidie. Die uitzonderingssituatie doet zich bij de DVI-fondsen niet voor, aldus MKB Multifunds. 
      
    
    
      8.2
      De rechtbank is, zo betoogt MKB Multifunds verder, bij de toetsing aan het criterium van marktconformiteit ten onrechte uitgegaan van het Commissiebesluit waarin de Commissie heeft beslist dat de investeringen via de DVI-fondsen marktconform zijn. De rechtbank is volgens MKB Multifunds gehouden om, onafhankelijk van het Commissiebesluit, te beoordelen of de Mw en het Besluit M&O zijn geschonden. 
      
    
    
      9.1
      Volgens de ACM dient het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 van het VWEU te worden uitgelegd en dient om die reden onder meer te worden getoetst aan het criterium of het verschafte voordeel niet-marktconform is. 
      
    
    
      9.2
      De ACM wijst er verder op dat MKB Multifunds tevergeefs beroep heeft ingesteld tegen het Commissiebesluit inhoudende dat geen sprake is van staatssteun, omdat de subsidies marktconform waren. Zowel het Gerecht (zaak T277/20, ECLI:EU:T:2021:560) als het Hof van Justitie (zaak C665/21 P, ECLI:EU:C:2023:408) zijn daarbij niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. Het Commissiebesluit staat dus in rechte vast en is maatgevend voor de reikwijdte van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. De rechtbank is dus bij de toepassing van deze bepaling terecht uitgegaan van het Commissiebesluit, aldus de ACM. 
      
      10 De minister sluit zich aan bij het standpunt van de ACM. 
      
      11 Het College ziet zich voor de vraag gesteld of de subsidieverlening als ongeoorloofde bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid van de Mw moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      12.1
      Partijen zijn verdeeld over de criteria die bij de toepassing van deze bepaling moeten worden gehanteerd. Artikel 25j, eerste lid, van de Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, niet bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Uit de nota van toelichting bij het Besluit M&O (zie de in de aangevallen uitspraak, onder 15, geciteerde passages hieruit, hiervoor onder 3.2 weergegeven) blijkt dat met dit bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als met het Europese staatssteunverbod, vervat in artikel 107 van het VWEU, wordt beoogd te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. De drie criteria voor het Europese staatssteunverbod kunnen daarom op overeenkomstige wijze worden toegepast: (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen, niet-marktconform voordeel en selectiviteit. De Handreiking Wet Markt en Overheid (p. 37 e.v.) onderstreept dit. Dat de wetgever, zoals MKB Multifunds tijdens de zitting onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:507, onder 9.1) heeft toegelicht, bij de verplichting tot integrale kostendoorberekening (artikel 25i van de Mw) ervoor heeft gekozen om niet aan te sluiten bij een Europees staatsteunrechtelijk begrip, is niet relevant. Hier ligt niet het verrichten van economische activiteiten door een bestuursorgaan zelf voor. Het gaat om bevoordeling van een overheidsbedrijf en daarvoor is wél aansluiting gezocht bij het Europese staatssteunverbod.  
      
    
    
      12.2
      Artikel 9 van het Besluit M&O luidt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. Dit artikel uit het Besluit M&O behelst een specifieke vorm van bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw en is een aanvulling op de in artikel 25j, tweede lid, van de Mw genoemde situaties (Stb. 2012, 255, p. 23). In de tekst van artikel 9 van het Besluit M&O liggen de criteria voor toekenning van staatsmiddelen en selectiviteit besloten, maar het criterium van marktconformiteit is er niet met zoveel woorden in genoemd. Uit een meer systematische benadering zoals hiervoor is gevolgd, volgt evenwel dat ook bij deze aanvullend genoemde situatie van bevoordeling de drie criteria van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze moeten worden toegepast. Uit de nota van toelichting bij artikel 9 van het Besluit M&O blijkt ook dat de wetgever niet heeft beoogd bij deze vorm van bevoordeling af te wijken van de drie criteria die in zijn algemeenheid gelden voor de vaststelling van bevoordeling. Dit betekent dat subsidies waarvoor enkel het overheidsbedrijf Oost NL in aanmerking komt pas als bevoordelend kunnen worden aangemerkt als daaruit een niet-marktconform voordeel voortvloeit. 
      
    
    
      13.1
      Oost NL biedt, zo volgt uit het Commissiebesluit, administratieve diensten en verschaft de minister de mogelijkheid via Oost NL te investeren in de DVI-fondsen. Oost NL draagt alle opbrengsten die voortvloeien uit die investeringen over aan de minister. Hierdoor draagt Oost NL geen risico en ontvangt zij ook geen eventuele opbrengsten. Voor de administratieve diensten ontvangt Oost NL een evenredige vergoeding. Oost NL geniet dus geen economisch voordeel. Ook de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen zijn volgens de Commissie marktconform, omdat deze investeringen op gelijke voet met particuliere investeerders worden verricht. 
      
    
    
      13.2
      Tussen partijen is niet in het geding dat sprake is van selectieve subsidieverstrekkingen, en dat daarmee is voldaan aan de criteria van toekenning van staatsmiddelen en selectiviteit. Naar het oordeel van het College zijn er geen aanwijzingen dat deze subsidieverstrekkingen leiden tot een niet-marktconform voordeel. Niet is gebleken dat de vergoeding voor de door Oost NL geleverde administratieve diensten overcompensatie zouden inhouden of dat de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen niet marktconform zouden zijn. Het College ziet daarom geen aanleiding tot twijfel aan het Commissiebesluit dat de vergoeding voor Oost NL en de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen marktconform zijn. Hiermee is duidelijk dat in dit opzicht geen sprake is geweest van strijd met het bevoordelingsverbod als bedoeld in artikel 25j, eerste lid, van de Mw, gelezen in samenhang met artikel 9 van het Besluit M&O. 
      
    
    
      13.3
      De conclusie van de rechtbank dat geen sprake was van overtreding van deze artikelen was dan ook juist. Uitgaande van de vaststelling door de rechtbank dat sprake was van selectieve subsidieverstrekking en dat het bestreden besluit op dat onderdeel voor vernietiging in aanmerking kwam (waartegen geen hoger beroep is ingesteld), heeft de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluitonderdeel terecht in stand gelaten.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      14 Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk, namelijk voor zover de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de persoon van [naam 4] geen sprake is geweest van ongeoorloofde vermenging van de publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in de zin van artikel 25l van de Mw (zie hiervoor in 7.5.2).
      
      15 Het College zal de aangevallen uitspraak daarom vernietigen, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de ACM terecht geen overtreding heeft vastgesteld van het functievermengingsverbod van artikel 25l van de Mw. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College – in aanmerking nemende dat de rechtbank het beroep reeds gegrond had verklaard – het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod. Het College zal daarbij, in zoverre opnieuw beslissend op het bezwaar, met toepassing van artikel 70c van de Mw verklaren dat het heeft vastgesteld dat het functievermengingsverbod van artikel 25l Mw is overtreden en zal in zoverre het primaire besluit herroepen. Het College zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor het overige bevestigen.
      
      16 Het College veroordeelt de ACM in de door MKB Multifunds gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1). Daarnaast veroordeelt het College de ACM tot vergoeding van het door MKB Multifunds in hoger beroep (€ 548,-) betaalde griffierecht.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de ACM terecht geen overtreding heeft vastgesteld van het functievermengingsverbod van artikel 25l van de Mw; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod;
      
      
        herroept het primaire besluit, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod en verklaart dat het de overtreding van het functievermengingsverbod heeft vastgesteld;
      
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor het overige;
      
      
        veroordeelt de ACM in de proceskosten van MKB Multifunds tot een bedrag van in totaal € 1.814,-;
      
    
    - draagt de ACM op het betaalde griffierecht van in totaal € 548,- aan 
    	MKB Multifunds te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2025.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts				w.g. P.E.A. Chao