ECLI:NL:GHSHE:2017:2672, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2017, 200.181.475_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Derdenhypotheek met toerekeningsbeding. 
        Zorgplicht bank.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.475/01
    
    
    
      
        arrest van 13 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] , 
      2. [appellante 2] ,wonende te [woonplaats] , België, 
      appellanten, hierna: “ [appellanten] ”
      advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.
        gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      rechtsopvolger van Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek UA,
      geïntimeerde, hierna: “de Rabobank”
      advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 8 juli 2015 en 29 juli 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en de Rabobank als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/198515/HA ZA 14-656)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 16 september 2015;
      
      
        het herstelexploot van 18 november 2015;
      
      
        de memorie van grieven van 16 februari 2016 tevens akte wijziging van eis in reconventie met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van 29 maart 2016 met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partij [appellant 1] een pleitnota heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grief van [appellanten] verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen als gesteld en onweersproken ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      
      
        4.1.1.
        Bij door [appellanten] aanvaard financieringsvoorstel van 27 juni 2002 heeft Rabobank aan [appellanten] , onder hun hoofdelijke aansprakelijkheid, een krediet verstrekt van in totaal € 350.000,-. Dit voorstel vermeldt dat het onlosmakelijk verbonden is met de door Rabobank aan [zoon van appellanten] (de zoon van [appellanten] ) en aan Bakkerij [Bakkerij] B.V. c.s. aangeboden financieringsvoorstellen. Voorts vermeldt het financieringsvoorstel dat als zekerheid een (eerste) hypotheek van € 600.000,- zal worden gevestigd op het pand [pand 1] , [pand 2] en [pand 3] te [vestigingsplaats] (hierna: het winkelpand). Deze hypotheek geldt volgens het voorstel tevens “als zekerheid voor de aan de heer [zoon van appellanten] te verstrekken lening”. De heer [zoon van appellanten] zal hierna worden aangeduid als [zoon van appellanten] . 
        
      
      
        4.1.2.
        Eveneens op 27 juni 2002 heeft Rabobank een geldlening van € 250.000,- aan [zoon van appellanten] verstrekt (leningnummer [leningnummer 1] ).
        
      
      
        4.1.3.
        
          Op 30 juli 2002 is de hypotheek gevestigd op het winkelpand. De hypotheekakte d.d. 
          30 juli 2002 houdt onder meer het volgende in: 
          
            (…) Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en 
            pandrechten
            
            De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever en de bank zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
          
          
            Hypotheekverlening
          
          
            De comparanten onder A. ( [appellant 1] , [appellante 2] en [zoon van appellanten] , toev. hof) genoemd verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook." 
          
            (…)
          
          
            Hypotheekbedingen
          
          
            De comparanten verklaarden dat deze hypotheekverlening is geschied onder de volgende bedingen: 
          
          
            Volgorde verhaal door banken en verdeling opbrengst
          
          
            (…)
          
          
            De bank bepaalt zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden vermelde zekerheden op welke wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt respectievelijk worden toegerekend.
          
          
            (…)" 
          
        
        
      
      
        4.1.4.
        Bij overeenkomst van 13 juni 2008 heeft Rabobank een tweede geldlening aan [zoon van appellanten] verstrekt, groot € 282.500,- (leningnummer [leningnummer 2] ), ter financiering van een perceel bouwgrond in [plaats] (België).
        
      
      
        4.1.5.
        Nadat Rabobank tot opzegging van de aan [appellant 1] en [zoon van appellanten] verleende kredieten was overgegaan en de uitstaande bedragen had opgeëist, hebben [appellant 1] en [zoon van appellanten] het winkelpand waarop de hypotheek was gevestigd omstreeks 27 mei 2014 in het kader van een executieverkoop onderhands verkocht tegen een koopsom van € 1.225.000,-. Rabobank heeft uit hoofde van haar hypotheekrecht een bedrag van in totaal € 682.427,32 ontvangen (hierna: ‘de verhaalsopbrengst’). 
        
      
      
        4.1.6.
        Vervolgens heeft Rabobank [appellanten] tevergeefs aangesproken tot betaling van de volgens haar nog openstaande restantvordering terzake het aan hen verleende krediet, groot € 82.937,06.
        
      
      
        4.1.7.
        Op 2 oktober 2014 heeft Rabobank ter verzekering van verhaal van de restantvordering, na daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd onder en ten laste van [appellanten] op een aantal onroerende zaken, die hen in eigendom toebehoren.  
        
      
    
    
      4.2.
      Bij dagvaarding van 13 oktober 2014 heeft de Rabobank de onderhavige procedure tegen [appellanten] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt de Rabobank, samengevat, dat uit de hypotheekakte blijkt dat het winkelpand, dat aan [appellant 1] en [zoon van appellanten] gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft in eigendom toebehoorde, strekte tot meerdere zekerheid van verhaal van al hetgeen Rabobank te vorderen had of mocht hebben van [appellant 1] , [appellante 2] en [zoon van appellanten] . De Rabobank was gerechtigd de verhaalsopbrengst van het winkelpand, zoals zij ook heeft gedaan, eerst in mindering te brengen op haar vorderingen op [zoon van appellanten] uit hoofde van de aan hem in 2002 en 2008 verleende kredieten. [appellanten] zijn volgens de Rabobank dan ook onverminderd jegens haar gehouden tot betaling van de niet op de verhaalsopbrengst verhaalbare restantvordering van € 82.937,06. Op grond daarvan vordert de Rabobank in conventie, samengevat, de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 82.937,06, vermeerderd met rente en kosten. 
      
      
        4.2.1.
        
          [appellanten] hebben in conventie betwist dat de Rabobank een vordering op hen heeft. 
        
      
      
        4.2.3.
        
          In reconventie stellen [appellanten] , samengevat, dat de Rabobank ten onrechte haar vordering op [zoon van appellanten] uit 2008 (ad in totaal € 329.291,82) op de verhaalopbrengst in mindering heeft gebracht. Daardoor is de helft van die vordering, derhalve € 164.645,91, ten onrechte door de Rabobank ten laste van [appellanten] gebracht als ook uit de aan [appellant 1] toekomende gelden voldaan. Op grond daarvan vordert (alleen) [appellant 1] in reconventie van de Rabobank een bedrag van € 164.645,91 ten titel van onverschuldigde betaling. Bij dat bedrag dient te worden opgeteld de helft van de door de Rabobank ten onrechte in rekening gebrachte advocaatkosten, taxatiekosten en veilingkosten. Dit bedrag wordt geschat op € 5.000,-, waardoor de reconventionele vordering van [appellant 1] op de Rabobank uitkomt op een totaalbedrag van € 169.645,91 vermeerderd met rente. 
          Aangezien de Rabobank geen vordering heeft op [appellanten] , vorderen zij in reconventie (samen) de opheffing van de door Rabobank gelegde conservatoire beslagen. 
        
        
      
      
        4.2.4.
        De Rabobank betwist de reconventionele vorderingen. 
        
      
      
        4.2.5.
        Bij vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank de vordering in conventie van de Rabobank toegewezen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie afgewezen. Bij vonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank het verzoek van de Rabobank, dat strekt tot verbetering van vermeld vonnis, afgewezen. 
        
      
    
    
      4.3.
      
        Van beide vonnissen hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. 
        
          [appellanten] hebben in hoger beroep één grief aangevoerd tegen het vonnis van 
        8 juli 2015. Tegen de in het vonnis van 29 juli 2015 is geen grief gericht. [appellanten] zijn dan ook in zoverre niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 29 juli 2015. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook de Rabobank de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellanten] de beslissing van 29 juli 2015 (om het vonnis niet te verbeteren) niet bestrijden. De grief komt erop neer dat de rechtbank de vordering van Rabobank ten onrechte heeft toegewezen en de vorderingen van [appellanten] ten onrechte heeft afgewezen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof zal eerst de vordering van de Rabobank, die strekt tot de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 82.937,06, beoordelen. 
      
    
    
      4.5.
      
        Partijen gaan ervan uit dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep. Rabobank stelt onweersproken dat [appellanten] volgens de toepasselijke algemene voorwaarden worden geacht woonplaats te hebben gekozen ten kantore van de bank (destijds: [kantoorplaats] ) (algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobank-organisatie, 2001). Het hof is dan ook bevoegd.
        In de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Bankvoorwaarden, zo stelt Rabobank eveneens onweersproken, is een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht. Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering. Partijen zijn hier ook vanuit gegaan.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Primair voeren [appellanten] tegen de vordering aan dat zij nimmer met de Rabobank zijn overeengekomen dat de toekomstige lening van [zoon van appellanten] uit 2008 valt onder de reikwijdte van de door [appellant 1] in 2002 verstrekte hypotheek, zodat deze schuld ten onrechte is afgeboekt op de gehele opbrengst van de hypotheek. 
        In dat kader spitst het geschil zich eerst toe op de beantwoording van de vraag of de toekomstige schuld van [zoon van appellanten] uit 2008 valt onder de reikwijdte van de in 2002 verstrekte hypotheek, zoals de Rabobank stelt en [appellanten] betwisten. In dat verband dient te worden bezien wat partijen in 2002 zijn overeengekomen. 
      
      
      
        
          De leningen uit 2002 
        
      
      
      
        4.6.1.
        
          
            [appellanten] erkennen dat zij met de Rabobank zijn overeengekomen dat de hypotheek strekt tot zekerheid van betaling voor de op 27 juni 2002 aan hen verstrekte twee geldleningen tot een totaalbedrag van € 350.000,- en de door de Rabobank aan [zoon van appellanten] op 27 juni 2002 verstrekte geldlening ten bedrage van € 250.000,-. Het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan en constateert dat dit in overeenstemming is met de hypotheekakte (4.1.3 hiervoor). 
          Hierin ligt besloten dat [appellanten] erkennen dat de hypotheek tevens geldt tot zekerheid voor de door Rabobank aan [zoon van appellanten] verstrekte lening d.d. 27 juni 2002 ondanks het feit dat [appellant 1] geen schuldenaar is van deze aan [zoon van appellanten] verstrekte lening. Deze hypotheekverstrekking door [appellant 1] voor hetgeen de Rabobank van [zoon van appellanten] te vorderen heeft, kan worden gekwalificeerd als een derdenhypotheek.  
        
        
      
      
        4.6.2.
        
          Voor zover [appellanten] aanvoeren dat de voor de vestiging van de derden- hypotheek vereiste titel ontbreekt, gaan zij er ten onrechte aan voorbij dat de titel door "de overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten" als vervat in de hypotheekakte wordt gevormd en dat daarin ook de vestiging van de derdenhypotheek als bankhypotheek wordt geregeld. Dit verweer treft dus geen doel. 
          Het verweer van [appellanten] dat er geen derdenhypotheek zou zijn gevestigd omdat in de hypotheekakte niet expliciet en dus met die bewoordingen zou zijn vermeld dat de gevestigde hypotheek (ook) een derdenhypotheek is, gaat niet op. Immers, het bezigen van de bewoordingen "derdenhypotheek" in de hypotheekakte is geen constitutief vereiste om een hypotheek, die kan worden gekwalificeerd als een derdenhypotheek, rechtsgeldig tot stand te brengen (art. 3:260 BW). 
        
        
        
          
            De (toekomstige) lening van [zoon van appellanten] uit 2008
          
        
        
      
      
        4.6.3.
        
          
            [appellanten] betogen dat uit de hypotheekakte niet duidelijk blijkt, laat staan expliciet, dat door [appellant 1] een derdenhypotheek werd verstrekt voor toekomstige leningen van [zoon van appellanten] aan de Rabobank. In ieder geval was bij het vestigen van de hypotheek noch [appellant 1] , noch [appellante 2] noch [zoon van appellanten] duidelijk dat die bepaling inhield dat een derden- hypotheek werd verstrekt voor andere (toekomstige) schulden dan in de financierings-overeenkomsten d.d. 27 juni 2002 genoemde geldleningen. 
          In dit kader is de Haviltex-maatstaf, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in 4.3. van het vonnis overweegt, wel degelijk van belang volgens [appellanten] . Ten onrechte heeft de rechtbank bij de uitleg van de betreffende standaardbepaling in de hypotheekakte. dit niet tot uitgangspunt genomen. Bij de uitleg van een dergelijk beding komt het dus niet alleen aan op de zuiver taalkundige uitleg van dat beding, maar op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht (Haviltex-arrest 13 maart 1981, NJ 1981, 635). 
          Volgens [appellanten] dient voormelde bepaling in de hypotheekakte conform de Haviltax-maatstaf te worden uitgelegd en leidt dit tot de gevolgtrekking dat zij nimmer met de Rabobank zijn overeengekomen dat de (toekomstige) lening van [zoon van appellanten] uit 2008 onder de reikwijdte van de verstrekte hypotheek valt. 
        
        
      
      
        4.6.4.
        
          Het hof deelt dat betoog niet.
          Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de onderhandse overeenkomst van 27 juni 2002 (conclusie van antwoord, 33; productie 1 bij inleidende dagvaarding) geen toereikende titel oplevert voor een verlening van hypotheek voor toekomstige vorderingen op [zoon van appellanten] . In deze overeenkomst staat immers niets meer dan dat de te verstrekken hypotheek tevens als zekerheid geldt voor de aan [zoon van appellanten] te verstrekken lening (bladzijde 7). In de hypotheekakte (zie 4.1.3 hiervoor) is echter een nadere overeenkomst aangegaan die wel een toereikende titel oplevert. 
          Het hof is van oordeel dat de hiervoor onder 4.1.3. vermelde bepaling uit de hypotheekakte niet conform de Haviltex maatstaf moet worden uitgelegd, maar aan de hand van de objectieve maatstaf. Deze maatstaf geldt volgens vaste rechtspraak voor uitleg van notariële akten tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, zoals in dit geval de vestiging van het hypotheekrecht. De ratio daarvan is dat derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een dergelijke akte is vermeld (vergl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511).  
          Bij de uitleg van een notariële akte tot vestiging van een hypotheekrecht op een registergoed komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in de akte tot uitdrukking is gebracht, en moet deze bedoeling worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van deze akte. 
          Deze maatstaf moet naar het oordeel van het hof worden gehanteerd voor de beantwoording van de vraag voor welke vorderingen een hypotheek tot zekerheid strekt. Derden hebben immers veelal en ook hier belang bij de beantwoording van deze vraag.
        
        
      
      
        4.6.5.
        
          Het hof is met de Rabobank van oordeel dat uit de uitleg van voormelde bepaling aan de hand van de objectieve maatstaf volgt dat de toekomstige lening van [zoon van appellanten] uit 2008 valt onder de reikwijdte van de door [appellant 1] verstrekte hypotheek. Uit de bepaling blijkt onmiskenbaar dat [appellant 1] ook hypotheek verstrekt voor hetgeen de Rabobank in de toekomst uit hoofde van alsnog te verstrekken geldleningen van [zoon van appellanten] te vorderen zal krijgen. 
          Het gaat er niet om of [appellant 1] heeft begrepen dat de hypotheekverstrekking voor hetgeen Rabobank (in de toekomst) van zijn zoon te vorderen heeft, de juridische kwalificatie van derdenhypotheek draagt. Het gaat erom dat [appellant 1] heeft moeten begrijpen dat hij hypotheek verstrekte voor de (toekomstige) schulden van zijn zoon [zoon van appellanten] aan de Rabobank en dat is onmiskenbaar het geval bij lezing van de betreffende bepaling in de notariële akte. 
          Indien de Haviltex-maatstaf zou worden gehanteerd voor de beantwoording van de vraag voor welke vorderingen die hypotheek tot zekerheid strekt, zou de uitkomst in dit geval overigens niet anders zijn. [appellanten] hebben geen omstandigheden naar voren gebracht die niet bij de uitleg naar objectieve maatstaven maar wel bij de uitleg naar de Haviltex-maatstaf in aanmerking zouden moeten worden genomen.
          Het hof legt voormelde bepaling in de hypotheekakte dus, met de Rabobank, op dezelfde wijze uit als de rechtbank. De grief faalt dus op dit punt.
        
        
      
      
        4.6.6.
        Vervolgens voeren [appellanten] aan dat het derdenhypotheekbeding niet duidelijk en onbegrijpelijk is opgesteld, zodat er twijfel is over de betekenis van dat beding. Bij twijfel over de betekenis van het beding prevaleert op grond van art. 6:238 lid 2 BW, althans op grond van art. 5 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (EG-richtlijn 93/13 van 5 april 1993, PbEG L95/29) de voor de wederpartij meest gunstige uitleg. Het beding dient volgens [appellanten] dan ook op de voor hen meest gunstige wijze te worden uitgelegd. Die uitleg is dat er geen derdenhypotheek is gevestigd voor toekomstige schulden van [zoon van appellanten] , aldus [appellanten] . 
        
      
      
        4.6.7.
        Uit hetgeen in rechtsoverwegingen 4.6.4. en 4.6.5. is overwogen, vloeit voort dat ook dit onderdeel van de grief faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat voormelde bepaling in de hypotheekakte niet als onduidelijk of onbegrijpelijk is aan te merken, is toepassing van art. 6:238 lid 2 BW respectievelijk art. 5 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (EG-richtlijn 93/13 van 5 april 1993, PbEG L95/29) reeds daarom niet aan de orde. 
        
      
      
        4.6.8.
        Het hof komt op grond van het voorgaande tot hetzelfde oordeel als de rechtbank namelijk dat de Rabobank op grond van de overeenkomst, en meer in het bijzonder het in de hypotheekakte opgenomen toerekeningsbeding, zoals hiervoor onder 4.1.3. opgenomen, vrij stond om de verhaalsopbrengst toe te rekenen op de wijze en in de volgorde waarin zij dat heeft gedaan. 
        
      
      
        4.6.9.
        Deze wijze van toerekening van de verhaalsopbrengst heeft volgens de door [appellanten] niet bestreden berekening van de Rabobank geresulteerd in een restantschuld van [appellanten] van € 82.937,06.  
        
        
          
            Schending zorgplicht 2002 ?
          
        
        
      
    
    
      4.7.
      Subsidiair verwijten [appellanten] de Rabobank dat zij bij de vestiging van de derdenhypotheek in 2002 de op haar rustende zorgplicht en meer in het bijzonder haar waarschuwingsplicht jegens [appellanten] heeft geschonden.
      
      
        4.7.1.
        
          [appellanten] betogen in dit verband dat zij allebei particulier cliënt bij de Rabobank waren, zodat de zorgplicht van de Rabobank (tevens) voortvloeide uit art. 2 van de algemene bankvoorwaarden (hierna: AB). Dit artikel bepaalt dat de Rabobank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Uit hoofde van die zorgvuldigheid had de Rabobank [appellanten] vooraf uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor (i) het risico verbonden aan het na de hypotheekverstrekking aangaan van leningen door [zoon van appellanten] en/of (ii) de potentieel vergaande gevolgen van het toerekeningsbeding. Dit heeft de Rabobank nagelaten. Ook de notaris heeft [appellanten] daarop niet gewezen. De Rabobank kan zich niet verschuilen achter de standaardtekst van de hypotheekakte, aldus [appellanten] . 
        
      
      
        4.7.2.
        
          Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de Rabobank bij de vestiging van de derdenhypotheek in 2002 haar uit art. 2 AB voortvloeiende zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. 
          De hypotheek was gevestigd op de in eigendom van [appellant 1] en [zoon van appellanten] toebehorende onroerende zaak. Deze hypotheekverstrekking was een voorwaarde voor de aan [appellanten] in 2002 te verstrekken financieringen, evenals voor de in 2002 aan [zoon van appellanten] te verstrekken financiering. Financiering tegen hypotheekverlening levert als zodanig geen schending op van art. 2 AB. 
          Dat geldt ook voor hypotheekverlening ten behoeve van in de toekomst aan hen te verstrekken financieringen, zoals de in 2008 aan [zoon van appellanten] verstrekte geldlening. Voor zover [appellanten] betogen dat hypotheekverlening voor toekomstige financieringen van hypotheekgevers waarin de hypotheek voorziet zonder waarschuwing vooraf voor de daaraan verbonden risico’s, een schending oplevert van art. 2 AB, volgt het hof hen niet.
        
        
      
      
        4.7.3.
        
          Het gaat in dit geval, anders dan [appellanten] stellen, niet om een ingewikkeld bankproduct, maar om de vestiging van een (derden)hypotheek.
          
            [appellanten] klagen dat de door hen aangehaalde passages uit de hypotheekakte (derdenhypotheek in combinatie met het toerekeningsbeding) erin hebben geresulteerd dat zij met een restschuld zijn geconfronteerd, hetgeen zij op voorhand niet hebben (kunnen) voor- en overzien. Zij geven echter geen enkel inzicht in de reden waarom het voor hen niet duidelijk zou zijn geweest dat zij met een restschuld zouden kunnen worden geconfronteerd. 
          Daarbij is in de bewuste passages eenvoudig en duidelijk te lezen dat wanneer de verhaalsopbrengst van de verbonden onroerende zaak ontoereikend zou zijn voor de voldoening van alle (toekomstige) verplichtingen, waarvoor de hypotheek werd gevestigd, een schuld zou resteren. 
          Verder weegt het hof mee dat vast staat dat [appellant 1] jarenlang directeur en eigenaar is geweest van een grote bakkerijketen met vele vestigingen in Limburg. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat zij ten behoeve van de voormalige ondernemingen van [appellant 1] in het verleden vaker financieringen heeft afgesloten en de daarbij behorende hypotheekrechten heeft verstrekt. [appellant 1] mag dan ook bekend worden verondersteld met het vestigen van een (derden-) hypotheek en de daaraan verbonden risico's.    
          Tegen deze achtergrond hebben [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de Rabobank in 2002 de op haar rustende zorgplicht en waarschuwingsplicht zou hebben geschonden bij het vestigen van de onderhavige derdenhypotheek in combinatie met het toerekeningsbeding. 
          In het verlengde daarvan wordt het bewijsaanbod van [appellanten] , inhoudende dat er bij de totstandkoming van de onderhavige financieringsovereenkomsten tussen de Rabobank en [appellant 1] / [appellante 2] en tussen de Rabobank en [zoon van appellanten] , niet is gesproken over een derdenhypotheek voor toekomstige schulden van [zoon van appellanten] en dat [appellant 1] en [appellante 2] niet zijn gewezen op de mogelijke risico's van die derdenhypotheek, al dan niet in combinatie met het toerekeningsbeding, als niet terzake dienend gepasseerd. Datzelfde geldt ook voor zover het bewijsaanbod ziet op het doen horen van notaris [notaris] over voormeld bewijsthema. 
        
        
        
          
            Schending zorgplicht 2008 ?
          
        
        
      
      
        4.7.4.
        
          [appellanten] verwijten de Rabobank ook dat zij in 2008 haar bijzondere zorgplicht jegens hen heeft verzaakt. In 2008 is door de Rabobank aan [zoon van appellanten] een aflossingsvrije lening verstrekt ten behoeve van de aankoop van een stuk grond in België. Die lening is door de Rabobank onder de in 2002 verstrekte hypotheek geschoven. De Rabobank had in 2008 vooraf aan [appellanten] om toestemming moeten vragen, hetgeen niet is gebeurd. Als gevolg van de voorgenomen wijze van financieren van die privé lening werd de in 2002 verstrekte hypothecaire zekerheid immers ontoereikend. Hierdoor kwam het privé vermogen van [appellanten] in gevaar, wat voorheen niet het geval was. De Rabobank had in 2008 jegens haar cliënten [appellanten] de bijzondere zorgplicht om hen daarop te wijzen en rekening te houden met hun financiële belangen, aldus [appellanten] . 
        
      
      
        4.7.5.
        
          Het hof is met de Rabobank van oordeel dat evenmin is komen vast te staan dat zij in 2008 haar (bijzondere) zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. 
          De stelling van [appellanten] dat de Rabobank aan hen vooraf toestemming had moeten vragen om de nieuwe lening van [zoon van appellanten] uit 2008, zonder aanvullende zekerheden, onder de hypotheek te schuiven, kan niet als juist worden aanvaard. [appellanten] gaan er ten onrechte aan voorbij dat de in 2002 gevestigde derdenhypotheek juist inhield dat toekomstige leningen van [zoon van appellanten] en ook van [appellanten] onder de reikwijdte daarvan zouden vallen. 
          
            [appellant 1] en [zoon van appellanten] zijn familie van elkaar, zij hadden gezamenlijk een onroerende zaak en een - destijds florerende - onderneming en zij hebben hypotheek verleend voor elkaars schulden. Zij hadden veel contact met elkaar, zoals ook in het geding is gebleken. Bij gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi heeft [appellant 1] verklaard dat zijn zoon in 2008 tegen hem had gezegd dat hij grond ging kopen in België. Met die wetenschap had het, mede gelet op de inhoud en reikwijdte van de door hem verstrekte derdenhypotheek en het daarin opgenomen maximumbedrag, dan ook op zijn weg gelegen om bij [zoon van appellanten] en/of de Rabobank te informeren of daarvoor aan [zoon van appellanten] een financiering werd verstrekt, die onder de derdenhypotheek werd geschoven, en daartegen bezwaar te maken. Dit heeft [appellant 1] echter nagelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Rabobank zodanige informatie had over concrete risico’s, of zodanige twijfels over de intenties en wensen van [zoon van appellanten] , [appellanten] , dat Rabobank gehouden was contact op te nemen alvorens de geldlening in 2008 aan [zoon van appellanten] te verstrekken.
          Resteert de omstandigheid dat de Rabobank de aan [zoon van appellanten] in 2008 verstrekte nieuwe lening onder de reeds gevestigde derdenhypotheek heeft geschoven, waardoor een restschuld is ontstaan voor [appellanten] . Naar het oordeel van het hof staat het verrekenbeding in de hypotheekakte (zie onder 4.1.3.) deze wijze van verrekenen toe en rechtvaardigt het enkele feit dat er een restschuld voor [appellanten] is ontstaan niet de conclusie dat  de Rabobank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hen.
        
        
      
      
        4.7.6.
        Op grond van het voorgaande komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank te weten dat niet is komen vast te staan dat de Rabobank haar zorgplicht en waarschuwings-plicht jegens [appellanten] heeft geschonden. Ook dit onderdeel van de grief faalt. 
        
      
    
    
      4.8.
      
        
          [appellanten] beroepen zich meer subsidiair op de vernietiging van het in de hypotheekakte opgenomen derdenhypotheekbeding en toerekeningsbeding. Zij voeren daartoe aan dat beide bedingen algemene voorwaarden zijn, die op grond van art 6:233 aanhef en onder a en/of b BW dienen te worden vernietigd. 
        Aangezien deze bedingen voor het eerst in de hypotheekakte zijn vermeld en die hypotheekakte niet op voorhand aan [appellanten] is toegezonden, geldt dat deze bedingen niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Aan [appellanten] is dus geen reële mogelijkheid geboden om van die bedingen kennis te nemen. Om die reden zijn die bedingen op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW vernietigbaar. 
        
          [appellanten] voeren verder aan dat voormelde bedingen op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW onredelijk bezwarend zijn en op grond daarvan dient te worden vernietigd. 
      
      
      
        4.8.1.
        
          Dat betoog slaagt niet.
          Ook indien geoordeeld zou moeten worden dat het derdenhypotheekbeding kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde, is dit beding naar het oordeel van het hof niet onredelijk bezwarend. Zoals hiervoor is overwogen is dit beding duidelijk en begrijpelijk geformuleerd. Het is de vrije keuze van de hypotheekverstrekker voor welke vorderingen hij hypotheek verstrekt en de bank mag als voorwaarde voor de te verstrekken financieringen voldoende zekerheden verlangen. 
          Daarnaast staat als niet weersproken vast dat [appellanten] de hypotheekakte weliswaar niet op voorhand toegezonden gekregen hebben (wat de Rabobank overigens niet te verwijten is), maar voorafgaand aan het passeren wel ter hand gesteld gekregen hebben. Omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat hen daarmee geen reële mogelijkheid is geboden om van het beding kennis te nemen, zijn gesteld noch gebleken. 
        
        
      
      
        4.8.2.
        
          Ten aanzien van het toerekeningsbeding overweegt het hof als volgt. 
          Ook indien het hof met [appellanten] veronderstellenderwijs aanneemt dat deze bepaling kan worden gekwalificeerd als een algemene voorwaarde, hetgeen de Rabobank betwist, dan kan dit [appellanten] niet baten. 
          In die situatie geldt eveneens dat de hypotheekakte, waarin het beding is opgenomen, voorafgaand aan het passeren daarvan door de notaris, aan hen ter hand is gesteld en dat gesteld noch gebleken is dat daarmee aan [appellanten] geen reële mogelijkheid is geboden om van het beding kennis te nemen. Dit brengt mee dat het beroep op vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW faalt. 
        
        
      
      
        4.8.3.
        
          Daarnaast is van een onredelijk bezwarendheid van het beding op grond van de inhoud daarvan, is naar het oordeel van het hof geen sprake. 
          Er is in de hypotheekakte zekerheid verstrekt voor de aldaar aangegeven (toekomstige) geldleningen van Rabobank op de aldaar genoemde schuldenaren ( [appellant 1] , [appellante 2] en [zoon van appellanten] ). In de hypotheekakte staat derhalve het belang van de Rabobank centraal dat het door de debiteuren van de Rabobank geleende (en nog te lenen) geld aan haar wordt terugbetaald.   Met het toerekeningsbeding ondersteunt de Rabobank haar voor [appellanten] kenbare belang dat zij het aan de schuldenaren geleende en nog te lenen geld terugkrijgt, doordat zij zelf mag bepalen op welke wijze zij de verhaalsopbrengst van het verkochte winkelpand afboekt. Daarmee is door partijen een afwijking overeengekomen van de imputatieregels zoals neergelegd in art. 6:43 e.v. BW, hetgeen is toegestaan. Gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst is dit beding, mede gelet op de wederzijds kenbare belangen van partijen, niet onredelijk bezwarend. Dit brengt mee dat het beroep op vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW faalt. 
        
        
      
    
    
      4.9.
      Ten slotte hebben [appellanten] ter afwering van de vordering nog aangevoerd dat het door de Rabobank inroepen van beide bedingen, gelet op het schenden van de bancaire zorgplicht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
        4.9.1.
        
          Uit hetgeen in rechtsoverwegingen 4.7.2., 4.7.3, 4.7.5. en 4.7.6 is overwogen, vloeit voort dat ook dit onderdeel van de grief faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de Rabobank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. [appellanten] hebben geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het inroepen van deze bedingen, die rechtsgeldig zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het door hen geleden nadeel is in dit kader onvoldoende.
          Dit geldt ook voor de keuze van de bank om de toerekening van de verhaalsopbrengst zodanig vast te stellen dat een eventuele restschuld wordt neergelegd bij een solvabele hypotheekgever/schuldenaar ( [appellanten] ) en niet bij een insolvente mede hypotheekgever/schuldenaar ( [zoon van appellanten] ), zoals de bank in dit geval heeft gedaan. Deze werkwijze is toegestaan op basis van het verrekenbeding in de akte en is in de financieringspraktijk gangbaar en gebruikelijk. De bevoegdheden van de bank worden bedongen met het oog op de maximale zekerheid dat de geleende bedragen worden terugbetaald. 
        
        
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de Rabobank, terecht door de rechtbank is toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Voor zover [appellanten] (in algemene bewoordingen) bewijs van hun stellingen hebben aangeboden, gaat het hof daaraan als niet terzake dienend voorbij, nu door [appellanten] geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden. 
      
      
      
        Vorderingen [appellant 1]
      
      
    
    
      4.12.
      In hoger beroep heeft [appellant 1] zijn eis verminderd met € 5.000,-. Het hof begrijpt dat deze eisvermindering betrekking heeft op (de helft van) de door de Rabobank in rekening gebrachte advocaatkosten, taxatiekosten en veilingkosten. De Rabobank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant 1] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
        4.13.1.
        
          
            [appellant 1] vordert van de Rabobank een bedrag ad € 164.645,91 ten titel van onverschuldigde betaling. [appellanten] beogen in wezen te bereiken dat zij in het geheel niet worden geraakt door de geldlening die in 2008 aan [zoon van appellanten] is verstrekt.
          Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de stelling, die [appellant 1] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de Rabobank voor wat betreft de toekomstige geldlening aan [zoon van appellanten] uit 2008 uitsluitend verhaal kan nemen op de door [zoon van appellanten] verstrekte hypotheek op zijn aandeel van de onverdeelde helft van de onroerende zaak, niet als juist kan worden aanvaard en dat er geen sprake is geweest van onverschuldigde betaling als ook dat de Rabobank nog een vordering op [appellanten] heeft. Terecht heeft de rechtbank de vordering van [appellant 1] en de gezamenlijke vordering van [appellanten] , die strekt tot opheffing van de gelegde beslagen, dan ook afgewezen. Ook dit onderdeel van de grief faalt.
        
        
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het vonnis van 8 juli 2015, waarvan beroep, wordt bekrachtigd en dat [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten in hoger beroep zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn wordt gesteld op veertien dagen na betekening van het arrest. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis 8 juli 2015 waarvan beroep; 
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover gericht tegen het herstelvonnis van 29 juli 2015;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Rabobank op € 1.937,- aan griffierecht en op € 4.893,- (3 punten, tarief IV) aan salaris advocaat;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en E.A.M. van Oorschot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer