ECLI:NL:RBROT:2022:8661, Rechtbank Rotterdam, 19-10-2022, 9956067
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig; niet onverwijld gegeven. Voor de beoordeling van de verzoeken op toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoedin is van belang of verzoeker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Bewijsopdracht.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 9956067 VZ VERZ 22-8645





datum uitspraak: 19 oktober 2022






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






[verzoeker01]

,


zonder vaste woon- of verblijfplaats,


verzoeker,


gemachtigde: mr. H. Romeijn,





tegen





de vennootschap naar buitenlands recht



Lidl Nederland GmbH

,


vestigingsplaats: Huizen,


verweerster,


gemachtigde: mr. M.M. van Gelderen.





De partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Lidl’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift, met producties, ingekomen op de griffie op 24 juni 2022;




het verweerschrift, met producties;




de aanvullende productie die door [verzoeker01] per e-mail van 5 oktober 2022 in het geding is gebracht;




de aanvullende producties die door Lidl per e-mail van 5 oktober 2022 in het geding zijn gebracht;




de pleitnota van mr. Van Gelderen.







1.2.


Op 5 oktober 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en hun gemachtigden besproken.







2

De feiten



2.1.


[verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01] , is op 24 september 2018 in dienst getreden van Lidl in de functie van verkoopmedewerker AGF. Het laatst genoten bruto maandsalaris van [verzoeker01] bedraagt € 1.809,74 exclusief 8% vakantiebijslag op basis van een 32-urige werkweek.





2.2.


Per brief van 5 mei 2021 heeft Lidl, voor zover van belang, het volgende geschreven aan [verzoeker01] :




“Wij willen jou middels dit schrijven op wijzen dat wanneer jij wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat bent om te werken jij contact op moet nemen met jouw leidinggevende. Verder dien jij te allen tijde bereikbaar te zijn voor de afdeling Vitaliteit alsmede jouw leidinggevende.”






2.3.


Lidl heeft per (aangetekende) brieven van 9 augustus 2021 en 14 september 2021 [verzoeker01] bericht dat zij hem op geen enkele wijze kan bereiken om zijn afwezigheid te bespreken en dat die situatie niet toegestaan kan worden.





2.4.


[verzoeker01] ligt vanaf medio november 2021 in scheiding met zijn (ex-)vrouw. Per 15 december 2021 is [verzoeker01] uitgeschreven op het adres van de echtelijke woning. Uit het BRP blijkt dat [verzoeker01] sindsdien geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.





2.5.


Op vrijdag 8 april 2022 heeft [verzoeker01] mevrouw [naam01] (plaatsvervangend supermarkt manager, hierna: ‘ [naam01] ’) via Whatsapp bericht dat zijn vader een hersenbloeding heeft gehad en in het ziekenhuis ligt. Op maandag 11 april 2022 heeft [verzoeker01] telefonisch contact opgenomen met [naam01] .





2.6.


Per (aangetekende) brief van 15 april 2022 heeft Lidl, voor zover van belang, het volgende geschreven aan [verzoeker01] :




“De laatste periode is het veelvuldig voorgekomen dat jij niet bent verschenen op jouw werk en vervolgens onbereikbaar bent voor ons. Wij accepteren dergelijk gedrag niet langer. Ter toelichting dient het volgende.


(…)


Jij ontvangt hierbij een laatste officiële waarschuwing voor het feit dat je op meerdere momenten, zonder overleg cq. afmelding niet bent verschenen op jouw werk en tevens tijdens deze momenten vervolgens onbereikbaar bent voor ons.


(…)


Wij verzoeken je om direct - maar uiterlijk 48 uur na dagtekening van deze brief - contact op te nemen met je leidinggevende, de heer [naam02] , Rayonmanager. Hij is telefonisch bereikbaar op telefoonnummer 06-82105014.





Daarnaast nodigen wij jou middels deze brief uit voor een persoonlijk gesprek op dinsdag 19 april 2022 om 08.30 uur in het bijzijn van de heer [naam02] en mevrouw [naam03] (HR Business Partner). (…)





In het geval je geen gehoor heeft aan bovenstaand verzoek om jouw werkzaamheden per direct op te pakken, je geen contact opneemt met de heer [naam02] óf niet verschijnt op het gesprek aanstaande dinsdag, zullen wij ons beraden over de te nemen maatregelen waarbij wij beëindiging van het dienstverband op basis van een dringende reden, te weten werkweigering, niet uitsluiten. (…)”.






2.7.


[verzoeker01] is niet op het werk of de afspraak op 19 april 2022 verschenen en heeft geen contact opgenomen met zijn leidinggevende.





2.8.


Lidl heeft [verzoeker01] per (aangetekende) brief van 26 april 2022 op staande voet ontslagen. In die brief heeft Lidl, voor zover van belang, het volgende geschreven aan [verzoeker01] :




“In vervolg op de eerder verstuurde brief d.d. 15 april jl. en de daarop aanhoudende


ongeoorloofde afwezigheid / onbereikbaarheid jouwerzijds, bevestigen we je hierbij dat Lidl


Nederland GmbH (“Lidl”) zich genoodzaakt heeft gezien jouw arbeidsovereenkomst met


onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van een dringende reden. Ter toelichting dient


het volgende. (…)


Dit betekent dat jouw dienstverband op 26 april 2022 met onmiddellijke ingang is geëindigd


op grond van een dringende redenen, te weten veelvoorkomende en aanhoudende


ongeoorloofde afwezigheid, onbereikbaarheid en het niet naleven van de geldende regels en


richtlijnen bij afwezigheid.





Bovenstaande gedragingen leveren, zowel ieder voor zich als in onderlinge samenhang, en


zowel objectief als subjectief, een dringende reden in de zin der wet op. Op grond van deze


dringende reden ziet LidI zich genoodzaakt jouw dienstverband direct op te zeggen. Hierbij


hebben wij jouw persoonlijke omstandigheden meegewogen. (…)”








3

Het geschil



3.1.


[verzoeker01] verzoekt samengevat:





primair:






voor recht te verklaren dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet;




Lidl te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van:





 een billijke vergoeding ter hoogte van € 50.859,17 bruto;


 de transitievergoeding ter hoogte van € 2.725,06 bruto dan wel € 2.375,17 bruto;


 de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 14.147,- bruto dan wel € 2.419,88 bruto.






subsidiair:




- Lidl te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van de transitievergoeding ter hoogte van € 2.725,06 bruto dan wel € 2.375,17 bruto;





primair en subsidiair:






Lidl te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;




Lidl te veroordelen in de proceskosten;




de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.







3.2.


[verzoeker01] baseert zijn verzoeken - samengevat - op het volgende.




3.2.1.


Het ontslag op staande voet heeft niet onverwijld plaatsgevonden en er is geen sprake van een dringende reden. [verzoeker01] heeft zich op 11 april 2022 telefonisch ziekgemeld bij [naam01] . Van ongeoorloofde afwezigheid is dus geen sprake geweest, ook niet in het verleden. Daarbij komt dat ook de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker01] dienen mee te wegen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden. [verzoeker01] ligt al lange tijd in echtscheiding en is daardoor dakloos geworden. Dit heeft nog altijd veel impact op [verzoeker01] en na de hersenbloeding van zijn vader op 8 april 2022 is hij mentaal ingestort. Dit heeft er ook toe geleid dat hij zich op 11 april 2022 heeft ziekgemeld. De brief van 15 april 2022 heeft [verzoeker01] nooit ontvangen, omdat hij vanaf 15 december 2021 niet meer in de echtelijke woning verbleef. Daarvan heeft hij Lidl destijds ook op de hoogte gebracht. Ook met de ontslagbrief van 26 april 2022 is [verzoeker01] pas op 19 mei 2022 bekend geworden. Gelet ook op het ontbreken van adequaat hoor- en wederhoor kan het ontslag op staande voet geen standhouden. Het ontslag op staande voet is bovendien niet onverwijld gegeven. Er zit een week tussen de dag waarop [verzoeker01] was uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek (19 april 2022) en het geven van het ontslag op staande voet op 26 april 2022.





3.2.2.


[verzoeker01] berust in de opzegging, maar maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 50.859,17 bruto. Als Lidl niet was overgegaan tot het ontslag op staande voet, mag worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst nog zeker vijf jaar had voortgeduurd. De totaal verwachte inkomensschade is € 37.526,77 bruto en de pensioenschade € 3.332,40 bruto. Daarnaast moet rekening gehouden worden met de immateriële schade die [verzoeker01] heeft geleden door het onterechte ontslag op staande voet, die [verzoeker01] begroot op € 10.000,-.





3.2.3.


[verzoeker01] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding. Bij het berekenen van de transitievergoeding moet niet uitgegaan worden van 26 april 2022 als einddatum, maar van de datum waarop Lidl wel rechtsgeldig had mogen opzeggen. Gelet op de huidige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker01] was dat op zijn vroegst 1 december 2022 geweest. De transitievergoeding per die datum bedraagt € 2.750,06 bruto. Subsidiair dient uit te worden gegaan van 1 juni 2022 als einddatum, in welk geval de transitievergoeding € 2.375,17 bruto bedraagt. De wettelijke rente over de transitievergoeding is verschuldigd vanaf 27 april 2022.





3.2.4.


Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW maakt [verzoeker01] aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding. Ook hierbij geldt dat de arbeidsovereenkomst op zijn vroegst per 1 december 2022 had kunnen eindigen gelet op het opzegverbod tijdens ziekte. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan de hoogte van het loon over 26 april 2022 tot 1 december 2022, te weten € 14.147,- bruto. Subsidiair is 1 juni 2022 de eerst mogelijke datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig had kunnen worden opgezegd. In dat geval bedraagt de gefixeerde schadevergoeding € 2.419,98 bruto. De wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is toewijsbaar vanaf 26 april 2022.






3.3.


Het verweer van Lidl strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker01] , met veroordeling van [verzoeker01] in de proceskosten. Samengevat betoogt Lidl het volgende.




3.3.1.


Het ontslag op staande voet, dat onverwijld is gegeven, houdt stand. Er is sprake geweest van de door Lidl aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden en om die reden is geen plaats voor toekenning van enige vergoeding.





3.3.2.


Vanaf medio 2021 kwam het regelmatig voor dat [verzoeker01] te laat op het werk verscheen of helemaal niet kwam opdagen voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Ook is het in die tijd vaker voorgekomen dat [verzoeker01] zich ziek meldde, maar vervolgens niet bereikbaar was voor Lidl. [verzoeker01] is er meerdere keren op gewezen dat hij, als hij om welke reden dan ook niet naar het werk kan komen, dit moet communiceren en bereikbaar moet blijven voor Lidl. In het telefoongesprek op 11 april 2022 met [naam01] heeft [verzoeker01] verklaard dat hij op 14 april 2022 zijn werkzaamheden zou hervatten. Lidl betwist dat [verzoeker01] zich heeft ziekgemeld. Vanaf 11 april 2022 heeft Lidl niets meer van [verzoeker01] vernomen en is hij niet op het werk verschenen, ondanks meerdere pogingen van Lidl om (telefonisch) contact te krijgen met [verzoeker01] . Dat [verzoeker01] niet meer in de echtelijke woning verbleef was Lidl niet bekend. De brief van 15 april 2022 was een laatste officiële waarschuwing. Toen [verzoeker01] op 19 april 2022 niet verschenen op de afspraak, heeft Lidl besloten wederom een aantal dagen af te wachten omdat het vaker voorkwam dat [verzoeker01] pas na een paar dagen van (ongeoorloofde) afwezigheid contact opnam. Toen dit niet gebeurde, heeft Lidl na juridisch overleg op 26 april 2022 besloten om [verzoeker01] op staande voet te ontslaan.








4

De beoordeling



4.1.


Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het op 26 april 2022 door Lidl aan [verzoeker01] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.






Onverwijldheid







4.2.


De kantonrechter ziet aanleiding allereerst te beoordelen of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Op basis van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van de reden aan de wederpartij. Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden van het ontslag ter kennis gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Vanaf dat moment heeft een werkgever enige, maar niet veel, tijd voordat daadwerkelijk tot ontslag moet worden overgegaan. Onder de voorwaarde dat met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, heeft de werkgever de gelegenheid om een onderzoek in te stellen naar de verweten gedraging(en), de werknemer te horen, intern overleg te plegen en juridisch advies in te winnen. Gelet op dit toetsingskader is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Daartoe is het volgende van belang.





4.3.


Lidl heeft in haar brief van 15 april 2022 [verzoeker01] een laatste officiële waarschuwing gegeven voor het volgens Lidl - kortgezegd - ongeoorloofd afwezig zijn van [verzoeker01] . In die brief wordt aan [verzoeker01] als laatste kans de mogelijkheid geboden om zijn werk te hervatten, binnen 48 uur contact op te nemen met zijn leidinggevende en op een persoonlijk gesprek op 19 april 2022 te verschijnen. Vaststaat dat [verzoeker01] deze door Lidl geboden laatste kans niet heeft aangegrepen. Op dinsdag 19 april 2022 was dat in ieder geval duidelijk voor Lidl. Desondanks heeft Lidl nog een volle week gewacht met het versturen van de ontslagbrief. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Lidl daarmee niet voortvarend genoeg gehandeld en een onaanvaardbare lange tijd laten verstrijken. Dat Lidl naar eigen zeggen uit het oogpunt van goed werkgeverschap na 19 april 2022 nog enkele dagen heeft afgewacht of [verzoeker01] toch nog contact op zou nemen omdat het al vaker was voorgekomen dat [verzoeker01] langere tijd onbereikbaar bleef, strookt niet met de inhoud van de brief van 15 april 2022, waarin [verzoeker01] duidelijk een laatste kans wordt geboden om uiterlijk 19 april 2022 contact op te nemen met Lidl. Ook weegt mee dat de aard van de aan [verzoeker01] verweten gedragingen niet zodanig zijn dat Lidl een onderzoek heeft moeten starten, nog daargelaten dat Lidl slechts in zeer algemene bewoordingen heeft gesteld dat zij onderzoek heeft verricht in de periode tot 26 april 2022. Tot slot verwerpt de kantonrechter de stelling van Lidl dat zij in de week tussen 19 en 26 april 2022 juridisch advies heeft moeten inwinnen, omdat uit de brief van 15 april 2022 al blijkt welke juridische consequenties Lidl wilde verbinden indien [verzoeker01] geen gehoor zou geven aan die laatste officiële waarschuwing. Bovendien geldt ook in dit verband dat de verweten gedragingen niet zodanig zijn dat voor het inwinnen van juridisch advies - bij de eigen arbeidsjurist van Lidl - een week nodig was.





4.4.


Het voorgaande betekent dat - los van de vraag of de verwijten aan [verzoeker01] een dringende reden opleveren - het ontslag op staande voet van 26 april 2022 niet rechtsgeldig is gegeven omdat niet aan de eis van onverwijlde opzegging is voldaan. Daarom hoeft ook niet meer beoordeeld te worden of het ontslag onverwijld is medegedeeld aan [verzoeker01] , waarop [verzoeker01] heeft gewezen met zijn stelling dat hij pas op 19 mei 2022 bekend is geworden met de ontslagbrief. In het midden kan dus blijven of [verzoeker01] aan Lidl kenbaar heeft gemaakt dat hij niet meer verbleef op het adres waarnaar Lidl haar brieven heeft verstuurd, daargelaten dat het op grond van artikel 3:37 lid 3 BW ook op de weg van [verzoeker01] had gelegen om Lidl te informeren dat hij wel via zijn e-mailadres bereikbaar was en ter zitting is komen vast te staan dat hij dat niet heeft gedaan.







Verklaring voor recht en vergoeding vanwege onregelmatige opzegging







4.5.


Gelet op de vaststelling hiervoor dat het ontslag op staande voet van 26 april 2022 niet rechtsgeldig is, zijn de verzochte verklaring voor recht en de vergoeding vanwege onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 11 BW toewijsbaar. Over de hoogte van die vergoeding merkt de kantonrechter het volgende op.





4.6.


Niet in geschil is dat de opzegtermijn die Lidl in acht had moeten nemen één maand bedraagt. Bij een regelmatige opzegging op 26 april 2022 had de arbeidsovereenkomst dus behoren voort te duren tot 1 juni 2022. In zijn verzoekschrift gaat [verzoeker01] echter uit van een eerst mogelijke einddatum van 1 december 2022, omdat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg zou staan aan een eerdere opzegging. Daarin volgt de kantonrechter [verzoeker01] echter niet (daargelaten of inderdaad sprake is van een opzegverbod), omdat de vergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW enkel een vergoeding inhoudt voor het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn, onafhankelijk van de vraag of al dan niet kon worden opgezegd en of een werknemer daadwerkelijk schade heeft geleden. Gelet op het voorgaande is het - door Lidl onbetwiste - bedrag van € 2.419,88 bruto aan vergoeding vanwege onregelmatige opzegging toewijsbaar.





Billijke vergoeding en transitievergoeding







4.7.


Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend heeft [verzoeker01] in beginsel op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW aanspraak op een billijke vergoeding en ex artikel 7:673 lid 1 BW op een transitievergoeding. Lidl betoogt dat [verzoeker01] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door - ondanks herhaalde waarschuwingen door Lidl - vanaf 14 april 2022 wederom niet op het werk te verschijnen en dat hij daarmee, als bepaald in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, geen aanspraak heeft de transitievergoeding en evenmin op een billijke vergoeding.





4.8.


Voor de beoordeling van de overige verzoeken van [verzoeker01] is derhalve (mede) bepalend de vraag of sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker01] . Lidl voert in dit kader aan dat [verzoeker01] tegen de afspraken in (wederom) niet op het werk is verschenen en daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker01] betwist dit en voert aan dat hij zich op 11 april 2022 telefonisch heeft ziekgemeld en heeft afgesproken dat hij zich weer zou melden als hij hersteld was. Doorslaggevend is aldus wat er precies tijdens het gesprek van maandag 11 april 2022 is besproken tussen [verzoeker01] en [naam01] . De standpunten daarover staan echter lijnrecht tegenover elkaar. Lidl betwist namelijk de stelling van [verzoeker01] dat hij zich heeft ziekgemeld en stelt dat [verzoeker01] tijdens het telefoongesprek heeft verklaard dat hij op donderdag 14 april 2022 weer zou komen werken. Volgens Lidl is aan [verzoeker01] in de periode van 11 tot 14 april 2022 calamiteitenverlof verleend.





4.9.


Indien komt vast te staan dat [verzoeker01] zich inderdaad telefonisch heeft ziekgemeld - in welk verband Lidl ter zitting heeft verklaard dat haar verzuimprotocol voorschrijft dat een ziekmelding telefonisch bij de leidinggevende moet worden gedaan - is er geen sprake geweest van ongeoorloofde afwezigheid van [verzoeker01] vanaf 14 april 2022. Omdat [verzoeker01] zich beroept op de stelling dat hij zich heeft ziekgemeld tijdens het telefoongesprek op 11 april 2022 met [naam01] , rust op hem de bewijslast van die stelling. Overeenkomstig zijn expliciete bewijsaanbod wordt [verzoeker01] daarom toegelaten tot het leveren van bewijs dat hij zich tijdens het telefoongesprek van 11 april 2022 heeft ziekgemeld.







Vervolg van de procedure







4.10.


De kantonrechter laat [verzoeker01] toe tot het leveren van voornoemd bewijs en stelt hem in de gelegenheid om uiterlijk op

woensdag 16 november 2022

bij akte bewijsstukken over te leggen en/of zich uit te laten over de namens hem te horen getuigen, met opgave van verhinderdata van partijen (inclusief de gemachtigden) en de personalia van de te horen getuigen. Iedere verdere beslissing wordt in afwachting daarvan aangehouden.







5

De beslissing


De kantonrechter:




5.1.


laat [verzoeker01] toe tot het leveren van bewijs dat hij zich op maandag 11 april 2022 telefonisch heeft ziekgemeld bij Lidl;





5.2.


bepaalt dat [verzoeker01] uiterlijk

woensdag 16 november 2022

bij akte de relevante schriftelijke bewijsstukken dient over te leggen en/of als hij dit bewijs (mede) wenst te leveren door het doen horen van getuigen, opgave dient te doen van het aantal en de personalia van de door hem voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de

maanden december 2022 en januari en februari 2023

, zodat vervolgens een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald;





5.3.


wijst [verzoeker01] erop dat namen en woonplaatsen van eventueel voor te brengen getuigen tenminste zeven dagen vóór het te houden getuigenverhoor schriftelijk aan de kantonrechter en de wederpartij moeten worden aangezegd;





5.4.


bepaalt dat [verzoeker01] te zijner tijd zelf zorg moet dragen voor behoorlijke oproeping van de eventueel voor te brengen getuigen;





5.5.


bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 in Rotterdam ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter;





5.6.


houdt verder iedere beslissing aan.




Deze beschikking is gewezen door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken.


49039