ECLI:NL:CBB:2020:837, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-11-2020, 17/1144
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Biocideverordening
        Biocidale werking
        ander dan louter fysieke wijze bestrijden
        ontstaan van schadelijke organismen afremmen
        schoonmaakmiddel
        uitspraak na stellen prejudiciële vraag

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/1144 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 november 2020 in de zaak tussen
    
      [naam] B.V. ( [naam] ), te [plaats] , appellante
    (gemachtigden: mr. J.A.M. Jonkhout, mr. H. Lamon en C. Gielen),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.A. van Werkhoven en ing. I.F.G.A. Scheijgrond).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Voor het procesverloop wijst het College in de eerste plaats naar zijn uitspraak van 18 september 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:500; de verwijzingsuitspraak) waarbij hij het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing te antwoorden op de in de verwijzingsuitspraak geformuleerde vragen.
    
    
    
      Het Hof van Justitie heeft deze vragen beantwoord bij arrest van 19 december 2019 (ECLI:EU:C:2019:1140; het arrest), waaronder de vraag wat een biocide is.
    
    
    
      Bij brief van 11 februari 2020 heeft [naam] schriftelijke opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het arrest. Bij brief van 19 juni 2020 heeft verweerder een schriftelijke reactie ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Voor de in dit geding vaststaande feiten en omstandigheden, de standpunten van partijen, de relevante regelgeving en de gestelde prejudiciële vragen wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.
    
    
    
      1.1
      
        [naam] biedt het middel Pure Air (het middel) op de markt aan. Het middel betreft een bacterieel product dat de bacteriesoort ‘Bacillus ferment’ bevat. Deze bacteriesoort is niet als biocidale werkzame stof bij het Europees Agentschap voor chemische stoffen geregistreerd. [naam] heeft niet bij het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb) om toelating van het middel verzocht. In 7.3 van de verwijzingsuitspraak is overwogen dat de door [naam] beoogde toepassing van het middel is gericht op het uitblijven van schimmel en de eliminatie van onaangename geuren. Daartoe dient het middel regelmatig met een vernevelingsapparaat te worden gespoten op oppervlakken, zoals wanden, muren en vloeren. De al aanwezige schimmels dienen voorafgaand aan de toepassing van het middel volledig te worden verwijderd. [naam] pretendeert dat de in het middel aanwezige bacteriesoort enzymen produceert die al het aanwezige organische afval, dat als voeding dient voor micro-organismen, opnemen en verteren, waardoor op het met het middel behandelde oppervlak geen biotoop kan ontstaan waarop micro-organismen, zoals schimmel, kunnen gedijen. Door het op deze wijze zuiver houden van het oppervlak blijft schimmel weg. Het middel heeft daarmee een probiotische werking.
      
    
    
      1.2
      Het is de vraag of het middel valt binnen de definitie van een biocide in artikel 3, eerste lid, onder a, in samenhang gelezen met c, van Verordening (EU) nr. 528/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het op de markt aanbieden en gebruiken van biociden (Verordening 528/2012). Verweerder meent dat dit het geval is en heeft daarom aan [naam] met ingang van 14 januari 2017 een last onder dwangsom opgelegd van € 1.000 per week tot een maximumbedrag van € 25.000 vanwege overtreding van artikel 43 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) in samenhang met artikel 17, eerste lid, van Verordening 528/2012.
      
    
    
      1.3
      Verordening 528/2012 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “	Artikel 3
        
          Definities
        
        1. Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
        a) „biociden”:
        — alle stoffen of mengsels die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, uit een of meer werkzame stoffen bestaan dan wel die stoffen bevatten of genereren, met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden;
        — alle stoffen of mengsels die worden gegenereerd door stoffen of mengsels die zelf niet vallen onder het eerste streepje, en die gebruikt worden met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden.
        (…)
        c) „werkzame stof”: een stof of micro-organisme met een werking op of tegen schadelijke organismen;
        (…)
      
      
      
        	Artikel 17
        
          Op de markt aanbieden en gebruik van biociden
        
        1. Alleen biociden waarvoor overeenkomstig deze verordening een toelating is verleend, mogen op de markt worden aangeboden en gebruikt.
        (…)”
      
      
      
        Artikel 43 van de Wgb luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
      
        “1. Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen 17, eerste lid (…) van verordening (EU) Nr. 528/2012 of de ter uitvoering daarvan vastgestelde verordeningen.
        2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het handelen, bedoeld in het eerste lid overeenkomstig verordening (EU) Nr. 528/2012 is toegestaan. (…)”
      
      
      2. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte meent dat sprake is van een biocide als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van Verordening 528/2012. De door verweerder getrokken conclusie dat het middel een werkzame stof bevat en als doel heeft een schadelijk organisme te vernietigen, is speculatief en getuigt niet van enig eigen onderzoek door verweerder. Deze conclusie kan daarom niet ten grondslag worden gelegd aan de opgelegde last onder dwangsom. Appellante betwist dat sprake is van een claim van biocidale eigenschappen. Zij voert daartoe aan dat de tekst op het etiket van het middel “Om te zorgen dat een schimmel wegblijft” en “eliminatie en preventie van onaangename geuren” niet hetzelfde is als “vernietigen, afschrikken, onschadelijk maken, effecten voorkomen of bestrijden”, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van Verordening 528/2012. Het gaat hier niet om bestrijding van micro-organismen, maar om preventie tegen micro-organismen. Wanneer een schimmel wegblijft door het zuiver houden van een oppervlak, is dat geen biocidale werking en zodoende evenmin een biocidale claim. Bovendien is de in het middel aanwezige bacteriesoort ‘Bacillus ferment’ nooit als werkzame stof bij het ECHA als zodanig geregistreerd. Volgens appellante is het middel Pure Air vergelijkbaar met het middel Green XL Car Airco Cleaner. Bij beide middelen is de werking hetzelfde; de probiotica verwijderen al het organisch afval op een oppervlak, waardoor zich daar geen biotoop kan vormen. Bovendien moeten bij beide middelen eerst alle aanwezige micro-organismen met een biocide worden verwijderd. Dat voorafgaande desinfectie vereist is, volgt uit het instructieblad bij het middel Pure Air. Bovendien levert het middel geen enkel gevaar voor mens en natuur op.
      
      3. Het College beantwoordt de vraag of het middel Pure Air een biocide is als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en c, van de Verordening 528/2012 bevestigend. 
      
    
    
      3.1
      Volgens het Hof van Justitie vallen niet alleen directe, maar ook indirecte effecten van een middel onder het begrip biocide. De werkingswijze blijft niet beperkt tot het bestrijden van schadelijke organismen langs chemische of biologische weg, maar omvat ook het bestrijden daarvan op elke andere dan louter fysieke of mechanische wijze. Dat een middel een probiotische in plaats van een chemische werking heeft, staat er niet aan in de weg dat dat middel als een biocide in de zin van de genoemde bepaling wordt gekwalificeerd. Biocide is een ruim begrip, dat zich mede uitstrekt tot preventieve producten. Een strikt onderscheid tussen detergentia (reinigende middelen) en biociden kan niet worden gemaakt. Het Hof van Justitie heeft in het arrest daarom voor recht verklaard dat het begrip biociden aldus moet worden uitgelegd dat hieronder middelen vallen die een of meer bacteriesoorten, enzymen of andere bestanddelen bevatten die wegens hun specifieke werkingswijze in beginsel niet direct inwerken op de schadelijke organismen die zij bestrijden, maar op het ontstaan of het in stand houden van de leefomgeving van die organismen, voor zover dit gebeurt op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze, als onderdeel van een causaliteitsketen die erop is gericht deze organismen af te remmen. Voorts heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat artikel 3, eerste lid, onder a, van Verordening 528/2012 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een middel pas op het te behandelen oppervlak mag worden aangebracht na verwijdering van de op dit oppervlak aanwezige schadelijke organismen waartegen dit middel wordt ingezet, niet van invloed is op de kwalificatie van het middel als biocide.
      
    
    
      3.2
      Bij de beoordeling neemt het College als vaststaand aan de in 7.3 van de verwijzingsuitspraak neergelegde toepassing van het middel. Ook als [naam] , zoals zij heeft aangevoerd, haar uitlatingen over het beoogde doel van het middel van haar website heeft gehaald, doet dit niet af aan de wijze waarop het middel werkt. Daargelaten de vraag of [naam] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van haar claim inzake de biocidale werking van het middel, blijkt uit het arrest niet dat een uitlating van een producent hierover bepalend is in de definitie van een biocide in de zin van artikel 3, eerste lid, onder a, van Verordening 528/2012. Evenmin volgt het College het standpunt van [naam] dat het middel geen biocide is omdat het geen werkzame stof bevat die werkt op of tegen schadelijke organismen, maar slechts het behandelde oppervlak zuiver houdt. Uit de overwegingen van het arrest blijkt dat, indien de probiotische werking van een middel door een andere dan een louter fysieke of mechanische wijze tot stand komt, dit middel onder de werkingssfeer van de genoemde bepaling valt. Hetgeen [naam] heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Ook het beroep van [naam] op de door de Inspectie Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat opgestelde “Leidraad voor de bepaling van de grens tussen reinigingsmiddelen en desinfecteringsmiddelen (biociden)” baat haar niet. De in deze leidraad opgenomen beslissingsboom gehanteerde criteria kunnen niet afdoen aan de uitleg van het Hof van Justitie dat een strikt onderscheid tussen detergentia en biociden niet kan worden gemaakt. Het voorgaande leidt tot het oordeel van het College dat het middel kwalificeert als een biocide artikel 3, eerste lid, onder a, van Verordening 528/2012. 
      
    
    
      3.3
      Verweerder heeft het middel dan ook terecht als een biocide aangemerkt. Daarvoor hoefde verweerder, anders dan [naam] meent, niet te onderzoeken of het middel de gezondheid van mens en dier of het milieu in het geding brengt. Verweerder heeft, in overeenstemming met artikel 17, eerste lid, van Verordening 528/2012 aan haar last immers slechts ten grondslag gelegd dat [naam] een biocide op de markt heeft gebracht waarvoor geen toelating was verleend. Hetgeen [naam] stelt, leidt niet tot het oordeel dat de dwangsom disproportioneel was. Gelet op hetgeen het College in 3.2 heeft overwogen, kon verweerder er niet mee volstaan om [naam] de gelegenheid te bieden de nodige maatregelen te nemen om de genoemde website onvindbaar te maken. De overtreding zou hiermee immers niet worden beëindigd. 
      
      
        4. 	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.C. Stam en H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen. 		De griffier is verhinderd te ondertekenen.