ECLI:NL:RBOVE:2022:3245, Rechtbank Overijssel, 28-10-2022, 9969850 \ EJ VERZ  22-208
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten door de re-integratieverplichtingen niet na te komen. Dat levert ook ernstig verwijtbaar handelen op, dus geen toekenning van een transitievergoeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9969850 \ EJ VERZ  22-208 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 28 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AXIMATRAS B.V.,gevestigd in Zwolle,
      verzoekende partij, hierna te noemen Aximatras,
      gemachtigde: mr. I.V.F. Diepenmaat
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,wonende in Hoogeveen,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerster] ,
      procederend in persoon (mr. F.J.M. van Rossem heeft zich onttrokken bij bericht van 26 augustus 2022).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Aximatras heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft een verweerschrift met een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben Aximatras en [verweerster] nog aanvullende stukken toegezonden. Op 25 augustus 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aximatras heeft pleitaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is [verweerster] niet verschenen. Het verzoek van mr. van Rossem om de zaak aan te houden, is door de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling afgewezen, omdat [verweerster] op de hoogte was van de zitting en zonder geldige reden niet is verschenen. Daarop is besproken dat mr. van Rossem zich wilde beraden over de mogelijkheid om zich te onttrekken als advocaat van [verweerster] . De kantonrechter heeft mr. van Rossem daarom vanaf de datum van de zitting één week de tijd gegeven om zich over zijn onttrekking te beraden. Bij bericht van 26 augustus 2022 heeft mr. van Rossem zich onttrokken als advocaat van [verweerster] . De kantonrechter heeft [verweerster] daarna twee weken de tijd gegeven om een nieuwe advocaat of gemachtigde te zoeken. [verweerster] heeft niet gereageerd en er heeft zich geen nieuwe advocaat of gemachtigde gesteld. Vervolgens heeft de kantonrechter bepaald dat beschikking zal worden gewezen. Bij de beoordeling van de zaak gaat de kantonrechter uit van de gegevens en stellingen die zijn weergegeven in de stukken die partijen voorafgaand aan de zitting hebben ingediend en in het proces-verbaal van de zitting van 25 augustus 2022.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerster] is op 22 augustus 2016 als verkoopmedewerkster in dienst getreden bij de vestiging van Aximatras in Zwolle. Per 2018 was [verweerster] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerster] is, ten tijde van het verzoekschrift, werkzaam voor 32 uur per week. Haar bruto maandsalaris is € 1.677,23.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] heeft zich per 18 november 2021 ziek gemeld.
      
    
    
      2.3.
      Op 6 januari 2022 heeft [verweerster] een telefonisch consult met de bedrijfsarts gehad. Op 3 maart 2022 heeft zij een gepland telefonisch consult met de bedrijfsarts gemist. Op 7 maart 2022 heeft alsnog een telefonisch consult plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.4.
      Aximatras heeft [verweerster] uitgenodigd om op 9 maart 2022 naar de vestiging van Aximatras in Zwolle te komen en gezamenlijk een plan van aanpak op te stellen. [verweerster] is daar niet op ingegaan. In een nieuwe uitnodiging voor het opstellen van een plan van aanpak op 11 maart 2022 heeft Aximatras [verweerster] gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet verschijnen en het niet meewerken aan een plan van aanpak, namelijk een loonstop. Op 11 maart 2022 is [verweerster] wederom niet verschenen. Op 15 maart 2022 is Aximatras overgegaan tot een loonstop. In de brief waarin Aximatras de loonstop aan [verweerster] heeft medegedeeld, is [verweerster] nogmaals uitgenodigd om op 21 maart 2022 naar Aximatras te komen voor het plan van aanpak. [verweerster] is niet verschenen.
      
    
    
      2.5.
      Op 21 april 2022 heeft de bedrijfsarts, op basis van de ontvangen medische informatie, geadviseerd dat [verweerster] haar werk weer kan hervatten, als daarbij tillen, duwen, trekken en werken boven de schouder hoogte niet voorkomt. Naar aanleiding daarvan heeft Aximatras op 22 april 2022 [verweerster] per e-mail opgeroepen om haar werkzaamheden weer te hervatten. [verweerster] is niet verschenen. [verweerster] is op 25 april  2022 nogmaals opgeroepen om op 28 april 2022 op haar werk te verschijnen. Zij is niet verschenen.
      
    
    
      2.6.
      Op 19 mei 2022 heeft [verweerster] tijdens een telefonisch consult aan de bedrijfsarts aangegeven dat zij het niet eens was met het advies over de werkhervatting en ook niet met de ontvangen medische informatie. De bedrijfsarts heeft genoteerd dat hij de situatie niet anders kan beoordelen dan op basis van de medische informatie van de mensen die [verweerster] daadwerkelijk hebben onderzocht, omdat [verweerster] aangeeft niet op het spreekuur te kunnen komen. De bedrijfsarts adviseert onder andere om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen.
      
    
    
      2.7.
      Aximatras heeft [verweerster] opnieuw uitgenodigd, ditmaal voor een overleg op 24 mei 2022, om te overleggen over het advies van de bedrijfsarts en het plan van aanpak. [verweerster] heeft niets van zich laten horen.
      
    
    
      2.8.
      Aximatras heeft bij het UVW een verzoek om een deskundigenoordeel ingediend. Op 21 juni 2022 heeft de deskundige aangegeven geen oordeel te kunnen geven over de re-integratie van [verweerster] . De deskundige schrijft dat [verweerster] bij herhaling niet telefonisch bereikbaar is en niet reageert op de voicemailberichten met het verzoek om contact op te nemen. Daarom is het niet mogelijk om een objectief oordeel over de re-integratie inspanningen van [verweerster] te geven, aldus de deskundige. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Aximatras verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW. Het verzoek tot ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid 3, sub e BW.  Daarnaast verzoekt Aximatras om vast te stellen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] , wat er toe moet leiden dat de wettelijke transitievergoeding niet kan worden toegekend aan [verweerster] .
      
    
    
      3.2.
      Aximatras legt aan haar verzoek ten grondslag dat er een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. [verweerster] is nagenoeg onbereikbaar, weigert mee te werken aan een plan van aanpak en weigert haar werk te hervatten zoals de bedrijfsarts heeft geadviseerd. Van Aximatras kan in dit geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, aldus Aximatras.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en verzoekt om afwijzing van het verzoek van Aximatras. Kort samengevat komt haar verweer erop neer dat zij serieuze lichamelijke klachten heeft, maar zich niet serieus genomen voelt door Aximatras, de Arbo-arts en het UWV. [verweerster] voelt zich opgejaagd en onder druk gezet. Daarnaast is de Arbo-arts veel te laat ingeschakeld. Dat [verweerster] afspraken heeft gemist, komt doordat zij lichamelijk niet in staat was om te verschijnen. Daarom heeft zij ook telefoontjes gemist. De Arbo-arts heeft ook niet geprobeerd opnieuw te bellen, als zij niet op kon nemen.
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerster] heeft een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek ingediend. In het geval dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in stand houdt, verzoekt [verweerster] om veroordeling van Aximatras tot betaling aan [verweerster] van het achterstallig loon, tot en met juli 2022 berekend op € 6.978,33, en de wettelijke verhoging van € 3.105,08. In het geval dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verweerster] om veroordeling van Aximatras tot betaling aan [verweerster] van achterstallig loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de wettelijke transitievergoeding van € 4.174,05.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter komt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en motiveert dat oordeel hierna als volgt.
      
      
        
          Een redelijke grond voor ontbinding
        
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen worden ontbonden, als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is opgesomd wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In dit geval is het verzoek om ontbinding gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daarin is bepaald dat het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een redelijke grond voor ontbinding is.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter overweegt dat vast is komen te staan dat [verweerster] haar reintegratieverplichtingen uit artikel 7:660a BW niet is nagekomen. [verweerster] is herhaaldelijk niet ingegaan op oproepen van haar werkgever, de bedrijfsarts en de deskundige van het UVW. Dat wordt door [verweerster] ook niet betwist.
      
    
    
      4.4.
      De redenen die [verweerster] in haar verweerschrift heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet het gebrek aan medewerking van [verweerster] . [verweerster] heeft bijvoorbeeld in haar verweerschrift betoogd dat ze zo veel last had van pijnklachten dat zij niet in staat was om naar de vestiging van Aximatras te komen om een plan van aanpak op te stellen. [verweerster] stelt dat zij vaak noodgedwongen op bed lag en (mede) daarom ook niet de telefoon kon opnemen. [verweerster] heeft dit echter niet nader met een (medische) toelichting onderbouwd.  Als het door de lichamelijke klachten of andere omstandigheden voor [verweerster] niet mogelijk was om naar haar werk te komen voor overleg over – bijvoorbeeld – een plan van aanpak, dan had het bovendien op de weg van [verweerster] gelegen om dat aan Aximatras of de bedrijfsarts te laten weten. Dat het gedurende een aantal maanden voor [verweerster] onmogelijk was om te bellen of te e-mailen, acht de kantonrechter niet aannemelijk, gelet op twee mailtjes van 1 en 2 maart 2022 die [verweerster] wel heeft verstuurd. Verder betoogt [verweerster] dat de bedrijfsarts niet heeft teruggebeld toen [verweerster] haar oproep miste, terwijl zij dat wel had beloofd. Nog los van het feit dat [verweerster] zelf ook contact had kunnen opnemen met de bedrijfsarts, volgt uit de stukken van de bedrijfsarts echter dat de bedrijfsarts haar meerdere keren heeft geprobeerd te bellen.
      
    
    
      4.5.
      
        Aximatras heeft toegelicht dat zij tot aan de ziekmelding altijd vriendschappelijk contact had met [verweerster] en dat zij de ontwijkende houding van [verweerster] daarmee niet kan rijmen. Omdat [verweerster] zich onttrekt aan de begeleiding door de bedrijfsarts, zij niet heeft meegewerkt aan het deskundigonderzoek bij het UWV en zelf ook niet bij de zitting van de kantonrechter was, heeft niemand echter aan haar een reactie kunnen vragen. De kantonrechter kan daarom niet vaststellen of er een andere (gegronde) reden was waarom [verweerster] alle contacten heeft afgehouden. Het niet meewerken aan de 
        re-integratieverplichtingen levert verwijtbaar handelen op in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Van Aximatras kan op deze manier niet worden verwacht dat zij de overeenkomst moet laten voortduren.
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het verwijtbaar handelen door [verweerster] ligt herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede.
      
      
        
          Geen opzegverbod
        
      
    
    
      4.7.
      
        De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod. In beginsel geldt volgens artikel 7:670 BW een opzegverbod bij ziekte van de werknemer. Op grond van artikel 7:670a lid 1 BW geldt echter de uitzondering dat het opzegverbod niet van toepassing is als ‘de werknemer zonder deugdelijke grond de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt’.
        Vast staat dat [verweerster] de verplichting om mee te werken aan het deskundigenoordeel en de verplichting om mee te werken aan een plan van aanpak, niet is nagekomen en dat Aximatras daarom de betaling van het loon heeft gestaakt. De kantonrechter is, zoals hiervoor is besproken, van oordeel dat [verweerster] geen deugdelijke grond heeft aangevoerd op grond waarvan zij haar verplichtingen om mee te werken aan een plan van aanpak en een deskundigenoordeel niet hoefde na te komen. Het opzegverbod is dus niet van toepassing.
      
      
      
        
          Loonsanctie en deskundigenoordeel
        
      
    
    
      4.8.
      
        Op grond van artikel 7:671b lid 5 BW moet de werkgever, in geval van een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, een loonsanctie hebben toegepast en een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW overleggen.
        Dat Aximatras de betaling van het loon van [verweerster] heeft gestaakt, staat vast. 
        Aximatras heeft verder een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd. Dat dat oordeel slechts beperkt en niet inhoudelijk is, kan Aximatras echter niet worden aangerekend. Aximatras heeft namelijk wel een deskundigenoordeel aangevraagd, maar [verweerster] heeft niet meegewerkt aan de totstandkoming van dat deskundigenoordeel. [verweerster] was immers herhaaldelijk niet bereikbaar voor de deskundige. Doordat [verweerster] medewerking aan de deskundige heeft geweigerd, kan het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van Aximatras worden gevergd. De kantonrechter concludeert dan ook dat Aximatras heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 7:671b lid 5 BW.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.9.
      Aan alle vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voldaan. De kantonrechter zal het verzoek van Aximatras tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook toewijzen.
      
      
        
          Opzegtermijn en transitievergoeding
        
      
    
    
      4.10.
      
        In verband met de te hanteren opzegtermijn en het verzoek van Aximatras om vast te stellen dat Aximatras geen transitievergoeding verschuldigd is, moet worden vastgesteld of [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In dat geval wordt de opzegtermijn namelijk verkort en is Aximatras geen transitievergoeding verschuldigd.
        Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en 40). Naar het oordeel van de kantonrechter is dat hier aan de orde. [verweerster] is herhaaldelijk niet verschenen om de re-integratieverplichtingen met Aximatras te bespreken, ook na stopzetting van het loon. Ook kon de arbeidsdeskundige van het UWV geen oordeel geven over de re-integratie, omdat [verweerster] onbereikbaar was. De kantonrechter oordeelt daarom dat [verweerster] – zonder gegronde reden, zoals hiervoor is geoordeeld – niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door [verweerster] .
      
      
    
    
      4.11.
      Omdat aan de zijde van [verweerster] sprake is van ernstige verwijtbaarheid zal de kantonrechter geen rekening houden met de geldende opzegtermijn (artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder b BW). Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van vandaag, 28 oktober 2022.
      
    
    
      4.12.
      Omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , is Aximatras aan [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c BW).
      
      
      
      
        
          Betaling van het achterstallig loon
        
      
    
    
      4.13.
      
        [verweerster] heeft nog verzocht om betaling van het achterstallig loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor is overwogen heeft Aximatras de betaling van het loon terecht gestaakt. Het verzoek om de betaling van het achterstallig loon zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      4.14.
      
        [verweerster] wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld. Zij moet daarom de proceskosten aan de zijde van Aximatras betalen. Deze worden tot op heden begroot op € 747,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      
        op het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, 28 oktober 2022;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat haar geen transitievergoeding toekomt;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, tot en met vandaag aan de zijde van Aximatras begroot op € 747,00; 
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      Deze beschikking is gegeven door mr. D.N.R. Wegerif, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2022. (SB)