ECLI:NL:GHAMS:2018:3786, Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2018, 200.223.734/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenverzekering. Uitvoeringsovereenkomst werkgever met pensioenverzekeraar inzake belegging pensioengelden. Gesepareerd beleggingsdepot. Bijstortingen in beleggingsdepot wegens te lage dekkingsgraad. Bijstortingen in strijd met de pensioenwet? Gezag van gewijsde van ECLI:NL:GHAMS:2016:862. Zie ook ECLI:NL:HR:2017:480.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.223.734/01
    
    
    
      rolnummer rechtbank Amsterdam:	CV 15-20024 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1IV-GROEP B.V.,
    2. IV-INFRA B.V.
    3. IV-CONSULT
    4. NEVSBU B.V.
    5. IV-OIL & GAS B.V.
    6. IV-WATER B.V.
    7. IV-INDUSTRIE B.V.
    8. ESCHER PROCES MOUDULES B.V.
    9. IV-BOUW B.V.
    
      alle gevestigd te Papendrecht,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.F. van der Ham te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        SRLEV N.V.,
      gevestigd te Alkmaar, kantoorhoudende te Amstelveen,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.H. Maatman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk in enkelvoud IV-Groep genoemd en geïntimeerde wordt hierna met Zwitserleven aangeduid.
    
    
    
      IV-Groep is bij dagvaarding van 10 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 16 mei 2017, onder het hierboven genoemde rolnummer gewezen tussen IV-Groep als eiseres en Zwitserleven als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juni 2018 doen bepleiten, IV-Groep door mr. Van der Ham, voornoemd, en Zwitserleven door mr. Maatman, voornoemd, en door mr. M.J. Schenk, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nog producties overgelegd (IV-Groep de producties 22 tot en met 29 en Zwitserleven de producties 77 tot en met 84). 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      IV-Groep heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad alsnog haar vorderingen overeenkomstig haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van Zwitserleven in de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Zwitserleven heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in zoverre tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidentele hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging daarvan, met veroordeling van IV-Groep in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      In het incidentele hoger beroep heeft IV-Groep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Zwitserleven in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘feiten’ de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grief 1 is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld omtrent een bespreking die op 16 augustus 2013 tussen partijen heeft plaatsgevonden. Met deze grief zal rekening worden gehouden bij de hierna volgende weergave van de feiten die tussen partijen in hoger beroep niet in geschil zijn.
    
    
    
      2.1
      Zwitserleven is een pensioenverzekeraar. IV-Groep heeft voor haar werknemers een pensioenregeling. Het betreft een gegarandeerd pensioen volgens een eindloonregeling. De pensioenaanspraken zijn vastgesteld in een pensioenreglement. Ter uitvoering daarvan heeft IV-Groep met Zwitserleven in de loop van de tijd uitvoeringsovereenkomsten gesloten. Door Zwitserleven is een gesepareerd beleggingsdepot (hierna: GBD) ingericht. De aankoop van de beleggingen (financiële instrumenten) in het GBD wordt gefinancierd met de door IV-Groep betaalde premies. IV-Groep heeft inspraak in de beleggingssamenstelling van het GBD.
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben eerder een procedure gevoerd over de uitvoeringsovereenkomst die op 2 juni 2010 door partijen is gesloten en een looptijd had tot en met 31 december 2014 (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). In de uitvoeringsovereenkomst is onder andere bepaald bij welke dekkingsgraad (waarschuwingsniveau of actieniveau) Zwitserleven extra zekerheden van IV-Groep kan verlangen of de beleggingsmix van het GBD eenzijdig kan aanpassen. Aanleiding voor het geschil was de verkoop door Zwitserleven op 18 april 2013 van de in het GBD aanwezige aandelen waarbij de opbrengst is aangewend voor de aankoop van participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven. Bij arrest van 8 maart 2016 heeft dit hof het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2014 bekrachtigd waarbij de door IV-Groep tegen Zwitserleven ingestelde vorderingen zijn afgewezen. Het tegen dit arrest van het hof van 8 maart 2016 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 8 september 2017 door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2017:2276).
      
    
    
      2.3
      Het onderhavige geschil is met name gerezen na de brief van 2 december 2013 van Zwitserleven aan IV-Groep (hierna: de afsprakenbrief). In deze brief heeft Zwitserleven de op 4 november 2013 tijdens een overleg tussen partijen gemaakte afspraken op hoofdlijnen vastgelegd en meer in detail uitgewerkt. IV-Groep heeft deze brief op 3 december 2013 voor akkoord getekend.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft het bestreden vonnis gewezen nadat het hiervoor genoemde arrest van dit hof van 8 maart 2016 was uitgesproken, maar voordat de Hoge Raad op 8 september 2017 uitspraak had gedaan. De kantonrechter heeft overwogen zich gebonden te achten aan het arrest van 8 maart 2016. Dat heeft volgens de kantonrechter tot gevolg dat in het onderhavige geding niet meer kan worden beslist omtrent de totstandkoming en de rechtsgeldigheid van de uitvoeringsovereenkomst van 2 juni 2010. Tevens kan IV-Groep niet meer erover klagen dat Zwitserleven haar privaat- en publiekrechtelijke zorgplichten, zoals die onder andere zijn vastgelegd in de Wet op het financieel toezicht (Wft), niet is nagekomen bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft Zwitserleven aangevoerd dat in dit geding geen acht kan worden geslagen op al hetgeen vóór 16 december 2014 bij IV-Groep bekend was of had kunnen zijn, gelet op de inhoud van de akte vermeerdering van eis die IV-Groep op die datum heeft genomen in de hiervoor genoemde eerder tussen partijen gevoerde procedure. De kantonrechter heeft dit verweer van Zwitserleven verworpen. Daartoe is overwogen dat dit hof in het arrest van 8 maart 2016 heeft beslist dat het aan deze vermeerderde eis niet toekwam, omdat die uitging van de onrechtmatigheid van de in die procedure aan de orde zijnde sluiting van het GBD, terwijl het hof in de daaraan voorafgaande overwegingen heeft beslist dat op die sluiting niets valt aan te merken. Daarnaast is een aantal andere onderwerpen door het hof in de eerdere procedure buiten beschouwing gelaten, omdat die te laat – want bij pleidooi – door IV-Groep waren aangevoerd. Volgens de kantonrechter betekent een en ander niet dat de gewijzigde eis en die overige onderwerpen in een volgende procedure niet meer aan de orde zouden kunnen komen.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter is na een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van IV-Groep tot het oordeel gekomen dat deze niet toewijsbaar zijn. Bij het bestreden vonnis zijn alle vorderingen van IV-Groep afgewezen, met veroordeling van haar in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4
      Tegen de afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt IV-Groep in hoger beroep met tien grieven op. Tevens heeft zij in hoger beroep haar eis gewijzigd.
      
    
    
      3.5
      Het incidentele hoger beroep heeft gezien de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van IV-Groep een voorwaardelijk karakter. Zwitserleven komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de eiswijziging van IV-Groep van 16 december 2014 en de omstandigheid dat het hof in die eerdere procedure bepaalde onderwerpen buiten beschouwing heeft gelaten, omdat deze te laat waren aangevoerd, niet in de weg staan aan een inhoudelijke behandeling daarvan in de onderhavige procedure.
      
    
    
      3.6
      Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat bij gegrondbevinding daarvan in beginsel niet wordt toegekomen aan de grieven in het principale hoger beroep. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat het beroep van Zwitserleven op hetgeen in de eerder gevoerde procedure is beslist een beroep is op het gezag van gewijsde van het arrest van dit hof van 8 maart 2016 dat in kracht van gewijsde is gegaan doordat het daartegen aangevoerde cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen.
      
    
    
      3.7
      Hierna zullen eerst de aard en omvang van de vorderingen van IV-Groep samengevat worden weergeven en vervolgens zal de vraag worden behandeld of Zwitserleven terecht een beroep doet op het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016.
      
      
        
          Aard en omvang van de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure
        
      
      
    
    
      3.8
      Volgens IV-Groep is de kern van het geschil in de onderhavige zaak het volgende. Anders dan een pensioenfonds, mag een pensioenverzekeraar zoals Zwitserleven bij een te lage dekkingsgraad de toegezegde pensioenen niet verlagen. Evenmin kan de premie tussentijds worden aangepast. IV-Groep heeft met Zwitserleven een garantiecontract gesloten. Dit betekent volgens IV-Groep dat gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst de tarieven en voorwaarden vastliggen. Er is een uitkerings- en tariefgarantie. Concreet heeft dit tot gevolg dat als gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst de dekkingsgraad onder een afgesproken niveau is gedaald, doordat – heel eenvoudig gezegd – de waarde van de beleggingen in het GBD (de activa) te laag zijn in verhouding tot de toekomstige pensioenverplichtingen (de passiva), Zwitserleven geen premiebijstorting kan verlangen. Het risico dat de hoogte van de (technische) voorziening te laag is in verhouding tot de contante waarde van de toekomstige pensioenverplichtingen is de kern van het risico dat een pensioenverzekeraar loopt. Als Zwitserleven bijbetaling van premie zou kunnen verlangen zodra de belegde premiegelden onvoldoende zijn om aan de toekomstige pensioenverplichtingen te voldoen, wordt feitelijk het verzekeringsrisico ten laste IV-Groep als verzekeringnemer gebracht, aldus IV-Groep.
      
    
    
      3.9
      Het onderhavige geval kenmerkt zich er in het bijzonder door dat IV-Groep inspraak heeft in de beleggingssamenstelling van het GBD. Partijen zijn verdeeld over de gevolgen die aan deze afspraak moeten worden verbonden. Volgens IV-Groep zijn partijen bij het bepalen van de hoogte van de premie ervan uitgegaan dat Zwitserleven een rendement op de beleggingen zou kunnen realiseren van 3%. IV-Groep wenste een hoger rendement om te kunnen delen in de overwinst. Om een hoger rendement te kunnen verkrijgen, dient in de regel risicovoller te worden belegd. Dat is ook gebeurd. IV-Groep heeft zich bereid verklaard bedragen bij te storten in het GBD als een lager rendement op de beleggingen zou worden behaald dan de 3% waarvan partijen zijn uitgegaan. Volgens IV-Groep heeft Zwitserleven echter geen aanvullende bankgaranties en/of bijstorting verlangd vanwege tegenvallende beleggingen, maar omdat de dekkingsgraad is gedaald doordat de rente (historisch) laag is. Dat is volgens IV-Groep in strijd met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de pensioenverzekering. Als de dekkingsgraad daalt door een lage rentestand, is dat een risico dat ten laste komt van de pensioenverzekeraar. Bovendien heeft Zwitserleven op grond van de voor haar geldende Solvency II-richtlijn voor haar verzekeringsportefeuilles het verzekeringstechnische renterisico met derivaten afgedekt. Zij is hiertoe wettelijk verplicht. Omdat de renterisico’s al zijn afgedekt, kunnen de bankgaranties en bijstortingen die Zwitserleven heeft verlangd niet met dat risico verband houden. De bankgaranties en bijstortingen die Zwitserleven heeft geëist, zijn feitelijk verkapte premiebetalingen in strijd met de tariefafspraak. IV-Groep beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt onder andere op de parlementaire geschiedenis van de Pensioenwet, waaruit volgens haar volgt dat als een pensioen wordt ondergebracht bij een pensioenverzekeraar de eventuele tekorten voor rekening komen van de pensioenverzekeraar. Weliswaar kan een gesepareerd beleggingsdepot worden ingericht, maar alleen om een winstdeling mogelijk te maken. Dit betekent volgens IV-Groep dat als de dekkingsgraad vanwege de rentestand daalt, Zwitserleven geen bijstorting van haar kan verlangen. IV-Groep heeft in deze procedure ervoor gekozen om geen probleem te maken van tekorten als gevolg van zuivere beleggingsrisico’s. In verband daarmee is zij bereid bijstortingen te doen. Volgens IV-Groep hebben zich echter geen koersverliezen voorgedaan. De passage uit de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 57-58) waarop IV-Groep zich onder andere beroept, luidt als volgt:
      
      
        “Vermogensoverschotten en -tekorten
        Het vraagstuk van het te voeren beleid in geval van vermogenstekorten en -overschotten is relevant in geval van onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij pensioenfondsen. Immers, in geval van onderbrenging bij een pensioenfonds is sprake van een flexibele premie en kunnen overschotten en tekorten ten goede komen aan, c.q. ten laste komen van de werkgever of deelnemers. Voor de vraag wanneer sprake is van een vermogensoverschot of -tekort zijn de bepalingen rond het financiële toetsingskader (hoofdstuk 6) relevant. Uit deze bepalingen vloeit onder andere voort dat het pensioenfonds zich in geval van een vermogenstekort richt op het herstel van de situatie. De regering acht het gewenst dat partijen vooraf bezien hoe zij om zullen gaan met een eventueel vermogensoverschot. Om die reden is in dit wetsvoorstel bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst aandacht moet worden geschonken aan de wijze waarop het te voeren beleid in een dergelijke situatie vastgesteld zal worden. Dat betekent dat er procedure-afspraken gemaakt worden in de uitvoeringsovereenkomst. Voorts spreken werkgever en pensioenfonds in de uitvoeringsovereenkomst af welke uitgangspunten zij zullen hanteren in geval van overschotten. Aandachtspunt hierbij is wel dat ook op dit punt de eigen verantwoordelijkheid van het pensioenfonds niet in het gedrang mag komen. Uiteindelijk ligt de verantwoordelijkheid voor het financiële beleid van het pensioenfonds, en dus ook voor de omgang met eventuele overschotten of tekorten, bij het pensioenfonds. Die afspraken dient het pensioenfonds, met inachtneming van de bepalingen van het financiële toetsingskader, uit te voeren. Als de afspraken uit het arbeidsvoorwaardenoverleg of de pensioenovereenkomst ruimte bieden voor eigen beleid van het fonds, dan dienen werkgever en pensioenfonds afspraken te maken over de wijze waarop de besluitvorming over een overschot of tekort plaatsvindt. Afspraken over de wijze waarop met vermogensoverschotten wordt omgegaan, moeten worden opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst, en worden derhalve voor advies voorgelegd aan de deelnemersraad. Ook een eventueel besluit van een pensioenfonds om in geval van een vermogensoverschot daadwerkelijk over te gaan tot het terugstorten van middelen aan de werkgever, of het toepassen van een korting op de premie, moet eerst aan de deelnemersraad worden voorgelegd.
        In geval van onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een verzekeraar komen tekorten voor rekening van de verzekeraar. De verzekeraar heeft, voor de duur van de overeenkomst, een prijsafspraak gemaakt met de werkgever en kan eventuele tekorten niet afwentelen op de werkgever of de deelnemers. Wel kunnen afspraken gemaakt worden over een mogelijke verdeling van een deel van de winst over werkgever of deelnemers. Dit is bijvoorbeeld het geval indien gewerkt wordt met een systeem van gesepareerd beleggen of een andere vorm van winstdeling. Als er afspraken zijn gemaakt tussen een werkgever en een verzekeraar over de verdeling van de winst, behoren deze afspraken ook in de uitvoeringsovereenkomst te worden opgenomen.”
      
      
    
    
      3.10
      De visie van Zwitserleven is de volgende. Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat ter bescherming van de belangen van de deelnemers het pensioenkapitaal buiten de onderneming moet worden gebracht. Aan die eis is voldaan doordat een GBD is ingericht. Bij een garantiecontract garandeert Zwitserleven het toegezegde pensioen. Deze garantie geldt uitsluitend ten opzichte van de deelnemers aan de pensioenregeling (de werknemers van IV-Groep). Anders dan bij een zuiver garantiecontract waarbij Zwitserleven alle risico’s loopt, heeft IV-Groep inspraak in de beleggingen. Daarom moet IV-Groep volgens Zwitserleven ook de daarmee verband houdende risico’s dragen. Tijdens het pleidooi heeft Zwitserleven nader gereageerd op de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis. Volgens haar blijkt daaruit dat partijen met een systeem van gesepareerd beleggen een winstdeling mogelijk kunnen maken. Het spreekt volgens Zwitserleven echter voor zich dat als geen winst, maar verlies wordt gemaakt met een gesepareerd depot dat verlies ook ten laste van de verzekeringnemer gebracht kan worden. In alle gevallen is bovendien niet beslissend of al of niet een rendement van 3% is behaald, maar dient, zoals bepaald in de uitvoeringsovereenkomst, te worden gekeken naar de dekkingsgraad. Die wordt positief beïnvloed door beleggingsopbrengsten, maar negatief beïnvloed door de hoogte van de verplichtingen (passiva). Als de rente daalt, heeft dat een grote negatieve invloed op de dekkingsgraad. In de uitvoeringsovereenkomst is duidelijk bepaald dat Zwitserleven bijstortingen kan verlangen als de dekkingsgraad onder een afgesproken niveau daalt, aldus Zwitserleven.
      
    
    
      3.11
      Zwitserleven heeft niet bestreden dat het vermogen in het GBD gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst in absolute zin door premiebetalingen en beleggingsopbrengsten is toegenomen en dat de omvang daarvan door de bijstortingen van IV-Groep nog verder is vergroot. Op vragen van het hof is tijdens het pleidooi namens Zwitserleven meegedeeld dat de Nederlandsche Bank als toezichthouder op de hoogte is van de wijze waarop Zwitserleven met verzekeringnemers afspraken maakt over gesepareerde beleggingsdepots en de wijze waarop deze worden ingericht. De Nederlandsche Bank kijkt alleen of er risico’s zijn voor de pensioenverzekeraar. In dat kader wordt volgens Zwitserleven erop toegezien dat het insolventierisico dat wordt gelopen op een verzekeringnemer adequaat wordt afgedekt.
      
    
    
      3.12
       Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat IV-Groep door Zwitserleven werd verplicht bijstortingen te doen en/of bankgaranties af te geven vanwege de daling van de dekkingsgraad. Vanaf december 2013, toen IV-Groep de afsprakenbrief van 4 november 2013 voor akkoord had ondertekend, heeft Zwitserleven de dekkingsgraad berekend aan de hand van de zogenoemde marktdekkingsgraadformule. IV-Groep heeft in de periode tussen de afsprakenbrief en 12 januari 2015 in totaal € 38.951.319,00 aan bankgaranties gesteld en € 6.462.343,00 aan bijstortingen gedaan.
      
    
    
      3.13
      In deze procedure stelt IV-Groep zich op het standpunt dat met de afsprakenbrief geheel andere risico’s (namelijk verzekeringsrisico’s) ten laste van IV-Groep zijn gebracht dan de risico’s die verband houden met de beleggingsinspraak van IV-Groep, waardoor Zwitserleven de aan IV-Groep gegeven tariefgarantie heeft geschonden en IV-Groep schade lijdt. Die schade begroot zij op de hoogte van de bankgaranties die zijn gesteld en de bijstortingen die zij heeft gedaan.
      
    
    
      3.14
      IV-Groep voert verschillende grondslagen aan voor haar vorderingen die zijn gebaseerd op de uitvoeringsovereenkomst en/of de afsprakenbrief (Zwitserleven schendt het garantiecontract/de vaste prijsafspraak, althans handelt onrechtmatig jegens IV-Groep; het handelen van Zwitserleven is in strijd met de Pensioen- en verzekeringswetgeving, de Wft, de openbare orde en de op haar rustende publiek- en privaatrechtelijke zorgplichten; de bijstortverplichting is een onrechtmatige tariefverzwaring; de toepassing van de afsprakenbrief is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; er doen zich onvoorziene omstandigheden voor; de afsprakenbrief is onder invloed van dwaling tot stand gekomen; bij de totstandkoming van de afsprakenbrief heeft Zwitserleven haar zorgplichten geschonden). De vorderingen die IV-Groep instelt strekken ertoe dat Zwitserleven wordt veroordeeld tot teruggave – al dan niet bij wijze van schadevergoeding – van de door IV-Groep verstrekte bankgaranties en gedane bijstortingen, totaal ten bedrage van € 45.414.319.
      
      
        
          Gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016?
        
      
      
    
    
      3.15
      De akte wijziging van eis die IV-Groep op 16 december 2014 in deze eerder tussen partijen gevoerde procedure heeft genomen, luidt als volgt:
      
      
        “Iv-Groep wenst haar eis zoals neergelegd in de op 5 december 2014 uitgebrachte
        dagvaarding te vermeerderen als volgt:
      
      
      8 Te verklaren voor recht dat SR LEV met terugwerkende kracht tot 2 december 2013 geen beroep (meer) kan doen op (rechten en verplichtingen uit) de door partijen getekende Afsprakenbrief van 2 december 2013 onder artikel 5, alsmede SR LEV te veroordelen om hetgeen ter uitvoering van dat artikel 5 door Iv-groep ten gunste van SR LEV is verricht met terugwerkende kracht ongedaan te maken en/of SR LEV te veroordelen om aan Iv-groep de schade, nader op te maken bijstaat, te vergoeden die Iv-groep heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van (het nakomen van de verplichtingen uit) de Afsprakenbrief”
      
      
        
          Toelichting
        
      
      
      a. a)	Het standpunt van Iv-groep is dat SR LEV (Zwitserleven) onrechtmatig heeft gehandeld door de beleggingen in de account te verkopen, een ander zoals in de grieven beschreven.
      b)	De Afsprakenbrief van 2 december 2013 (hierbij overgelegd als productie 3) is tussen partijen overeengekomen enkel omdat Zwitserleven tot bedoeld onrechtmatig handelen is overgegaan en niet bereid was dit zonder nadere afspraken ter herstellen.
      c)	Onder die omstandigheden heeft Iv-groep ingestemd en moeten instemmen met deze Afsprakenbrief om de beleggingen weer open te stellen.
      d)	Zonder de onrechtmatige verkoop door Zwitserleven was deze Afsprakenbrief niet (nooit) tot stand gekomen. De brief staat in rechtstreeks oorzakelijk verband met het onrechtmatig handelen door Zwitserleven.
      e)	Indien de verkoop onrechtmatig wordt bevonden, zoals Iv-groep vordert, zal (derhalve) de Afsprakenbrief niet langer ingeroepen kunnen worden door Zwitserleven. Met de onrechtmatigheid van de verkoop, vervalt de grondslag aan de afspraken die immers alleen maar waren ingegeven door en noodzakelijk waren door het onrechtmatig handelen van Zwitserleven.
      f)	Daarom is het - indien de onrechtmatigheid van de verkoop is vastgesteld - tevens onrechtmatig van Zwitserleven, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien zij (wel) aanspraak maakt op nakoming van de rechten en verplichtingen uit de Afsprakenbrief.
      g)	Derhalve komt deze aanvullende vordering voor toewijzing in aanmerking.”
      
    
    
      3.16
      Het hof is in het arrest van 8 maart 2016 tot het oordeel gekomen, kort gezegd, dat Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid had de dekkingsgraad te berekenen zoals zij heeft gedaan en dat daarbij niet van onjuiste gegevens of van een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan. Zwitserleven was bevoegd tot verkoop van de beleggingen over te gaan omdat de dekkingsgraad uitkwam beneden het overeengekomen actieniveau en IV-Groep geen gehoor gaf aan het verzoek tot het stellen van een aanvullende bankgarantie. Niet kon worden vastgesteld dat Zwitserleven bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid is getreden. Dat zou het geval zijn geweest als die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      3.17
      Ten aanzien van de eisvermeerdering is in het arrest van 8 maart 2016 het volgende overwogen (rov. 3.14):
      
      
        “Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.”
      
      
      
        Ook is overwogen (rov. 3.13):
      
      
      
        “Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van de premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van een Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten.”
      
      
    
    
      3.18
      Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is voldoende dat in de procedures dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt (HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683). Het gaat erom of de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan nieuw oordeel over de rechtsbetrekking, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een uitspraak die zich naar zijn uitkomst niet met de eerdere uitspraak verdraagt.
      
    
    
      3.19
      
        De rechtsbetrekking tussen partijen die in de eerdere procedure in geschil was, betreft de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen. Het geschil tussen partijen had betrekking op de vraag of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief het recht had van IV-Groep bankgaranties en bijstortingen te verlangen. Het hof heeft de stelling van IV-Groep dat Zwitserleven niet gerechtigd was bankgaranties en bijstortingen te verlangen verworpen. De daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, zowel voor zover die zagen op de uitvoeringsovereenkomst als op de afsprakenbrief. 
        De vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure zijn naar de kern genomen dezelfde als die in de eerdere procedure zijn ingesteld en zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerdere procedure in geschil was. De vorderingen van IV-Groep strekken in beide procedures tot aantasting van hetgeen IV-Groep op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief heeft gedaan (het stellen van bankgaranties en het doen van bijstortingen) en zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven niet was gerechtigd daarop jegens IV-Groep aanspraak te maken. De thans door IV-Groep verlangde uitspraak, inhoudende dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen kon verlangen, is niet verenigbaar met het arrest van 8 maart 2016 waarin is geoordeeld dat Zwitserleven daartoe op grond van de uitvoeringsovereenkomst was gerechtigd en dat de afsprakenbrief daaraan niet in de weg stond. Aan die beslissingen komt gezag van gewijsde toe. Aan een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde staat niet in de weg dat de vorderingen in de eerdere en de voorliggende procedure verschillend zijn. Evenmin staat daaraan in de weg dat in deze procedure nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd ten aanzien van dezelfde reeds besliste rechtsbetrekking. Daarmee slaagt het beroep van Zwitserleven op het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016. De thans in deze procedure door IV-Groep aangevoerde argumenten en grondslagen voor haar vorderingen dienen daarom buiten bespreking te blijven. Het incidenteel hoger beroep is terecht voorgesteld.
      
      
    
    
      3.20
      Het slagen van het incidenteel hoger beroep heeft tot gevolg dat de grieven 2 tot en met 7 in het principale hoger beroep buiten behandeling dienen te blijven.
      
    
    
      3.21
      Met grief 8 voert IV-Groep aan dat de kantonrechter heeft verzuimd te oordelen over haar subsidiaire standpunt ten aanzien van de normschending door Zwitserleven betreffende het afdekken van het renterisico en het vermogensbeheer, zoals verwoord in paragraaf 7 van de conclusie van repliek. IV-Groep stelt dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden door het renterisico niet goed af te dekken en in het kader van het vermogensbeheer onvoldoende heeft gedaan ter bescherming van de belangen van IV-Groep. In dit verband beroept IV-Groep zich op artikel 4:88 en 4:90 Wft. Voor zover deze bepalingen niet rechtstreeks van toepassing zouden zijn, betoogt IV-Groep dat de daarin geformuleerde gedragsregels naar analogie, via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, van toepassing zijn.
      
    
    
      3.22
      Het hof is van oordeel dat de artikelen 4:88 en 4:90 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing zijn. Tussen partijen is een pensioenverzekering gesloten. Het GBD is in het kader van deze rechtsverhouding ingericht. Het gaat niet om vermogensbeheer of het verlenen van beleggingsdiensten. Voor het overige, uitgaande van de tussen partijen bestaande contractverhouding, heeft IV-Groep naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt welke verwijten Zwitserleven in dat kader precies worden gemaakt en wat de concrete gevolgen daarvan zijn. Bovendien wordt ook op grond van deze stellingen aangevoerd dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen van IV-Groep kon verlangen. Aan de beoordeling van de daaraan gekoppelde vorderingen tot betaling staat het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 in de weg. Grief 8 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.23
      Grief 9 ziet op de overeenkomst van 14 januari 2015, waarin partijen onder meer hebben vastgelegd dat de uitvoeringsovereenkomst van 2010 premievrij werd voortgezet en waarin de voorwaarden in de afsprakenbrief ten gunste van IV-Groep werden gewijzigd. Deze grief bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven en deelt in het lot daarvan.
      
    
    
      3.24
      Grief 10 is een restgrief en kan buiten behandeling blijven. De vordering van IV-Groep die strekt tot afgifte van stukken en berekeningen, vloeit voort uit en hangt direct samen met de door IV-Groep ingestelde vorderingen ten aanzien van de verstrekte bankgaranties en gedane bijstortingen. Deze vordering dient om deze reden te worden afgewezen.
      
    
    
      3.25
      IV-Groep heeft bewijs aangeboden, maar de aangeboden bewijslevering kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.26
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen. IV-Groep zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Hetgeen Zwitserleven in het kader van het incidentele hoger beroep heeft aangevoerd zou ook in het kader van de devolutieve werking aan de orde zijn gekomen, zodat in het incidentele hoger beroep geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis;
    
    
    
      veroordeelt IV-Groep in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zwitserleven begroot op € 5.200,00 aan verschotten, € 16.503,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018