ECLI:NL:RBROT:2022:9362, Rechtbank Rotterdam, 22-07-2022, 9909297 VZ VERZ 22-7386
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Werkgever mag zich nog uitlaten over bewijslevering ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid in het kader van toekenning van de transitievergoeding

RECHTBANK ROTTERDAM


    
    
    
      
zaaknummer: 9909297 VZ VERZ 22-7386

    
    
    
      
uitspraak: 22 juli 2022

    
    
    
      

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,


    
    
    
      
in de zaak van:

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

123BigBags B.V.,


      
gevestigd te Rotterdam,

      
verzoekster,

      
gemachtigde: mr. J.M. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[verweerder01] ,


wonende te [woonplaats01] ,

      
verweerder,

      
gemachtigde mr. B. Hoefnagels te Amsterdam.

    
    
    
      
Partijen worden hierna mede aangeduid als 123BigBags en [verweerder01] .

    
    
  
  
    

1.

Het verloop van de procedure

    
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

    
      
        
het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 1 juni 2022;

      
      
        
het verweerschrift;

      
      
        
de overgelegde producties.

      
    
    
    
      
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juli 2022. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

    
    
    
      
De uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden.

    
    
  
  
    

2.

De vaststaande feiten

    
      
2.1

      
[verweerder01] is op 4 oktober 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij 123BigBags. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden en eindigt van rechtswege op 30 september 2022. [verweerder01] verricht de functie van E-commerce manager, tegen een laatstgenoten salaris van € 7.125,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

      
    
    
      
2.2

      
Op 2 mei 2022 heeft [verweerder01] zich ziekgemeld. Vanaf 9 mei 2022 heeft [verweerder01] verlof opgenomen. Op 23 mei 2022 heeft [verweerder01] zich opnieuw ziek gemeld.

      
    
    
      
2.3

      
        
Op 2 juni 2022 heeft een telefonisch consult van [verweerder01] bij de arboarts plaatsgevonden. In het verslag daarvan schrijft de arboarts onder meer:

        
“

Arbeidsmogelijkheden: er is sprake van marginale mogelijkheden.


        

Re-integratie advies en urenopbouw: medewerker is nog niet in staat tot werkhervatting. Advies is nu om exit-mediation in te zetten.


        

(…)

”

      
      
    
  
  
    

3.

Het verzoek

    
      
3.1 123

      
        
BigBags verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

        
I. de tussen 123BigBags en [verweerder01] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, wegens de daarvoor primair aangevoerde redelijke grond ex artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW en subsidiair op de aangevoerde redelijke grond ex artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW;

        
II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

        
III. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder01] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder01] ;

        
IV. te bepalen dat [verweerder01] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van 123BigBags;

        
V. [verweerder01] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

        
123BigBags voert ter onderbouwing van haar verzoek – samengevat – het volgende aan.

      
      
    
    
      
3.2

      
Na de ziekmelding van [verweerder01] wilde de heer [naam01] van 123BigBags (hierna: [naam01] ) telefonisch contact met hem opnemen. Hij kreeg daarbij een voicemail in een andere taal te horen, naar later bleek Farsi. [naam01] heeft vervolgens onderzoek gedaan en ontdekt dat [verweerder01] veranderingen in Google had aangebracht vanaf een IP-adres in Iran. Ook is hij op 6 mei 2022 naar het huis van [verweerder01] gereden, maar die bleek niet thuis. 123BigBags stelt vast dat [verweerder01] heeft gelogen over het feit dat hij ziek thuis was. Daarmee heeft hij (ernstig) verwijtbaar gehandeld. Bovendien zijn de verhoudingen door de handelwijze van [verweerder01] ernstig verstoord.

      
    
    
      
3.3

      
Binnen de onderneming van 123BigBags zijn geen herplaatsingsmogelijkheden voor [verweerder01] .

      
    
    
      
3.4

      
[verweerder01] heeft zich weliswaar ziekgemeld, maar zijn ziekte heeft niets te maken met de aangevoerde ontslaggronden.

      
    
  
  
    

4.

Het verweer

    
      
[verweerder01] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

      
primair:

    
    
      
        
het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;

        
subsidiair:

      
    
    
      
zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, 123BigBags te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, zoals in het verweerschrift vermeld, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

    
    
      
        
123BigBags te veroordelen tot betaling aan [verweerder01] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de genoemde vergoedingen tot de dag der algehele voldoening;

        
primair en subsidiair:

      
    
    
      
        
123BigBags te veroordelen in de kosten van de procedure.

        
Op de motivering van zijn verweren wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

      
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling van het verzoek

    
Opzegverbod

    
      
5.1

      
Allereerst wordt vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder01] op dit moment ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Zowel uit de stukken, als uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling met partijen is besproken, is echter gebleken dat het verzoek van 123BigBags geen verband houdt met de ziekte van [verweerder01] . Het opzegverbod staat daarom, gezien het bepaalde artikel 7:671b lid 6 BW, niet in de weg aan een ontbinding.

      
      
        

De e-grond


      
    
    
      
5.2 123

      
        
BigBags voert als primaire grondslag voor het ontbindingsverzoek aan dat [verweerder01] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld (de zogenaamde e-grond).

        
Onder verwijtbaar handelen wordt verstaan een zodanig ernstig handelen van een werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daaronder vallen meer gedragingen dan de gedragingen die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW opleveren.

      
      
    
    
      
5.3

      
Voor 123BigBags bestaat het handelen dat zij [verweerder01] verwijt – kort gezegd – uit het zich ziek melden, terwijl hij niet ziek was en vervolgens – desgevraagd – liegen over zijn verblijfsplaats.

      
    
    
      
5.4

      
Wanneer [verweerder01] inderdaad niet ziek was op 2 mei 2022, maar naar Iran is afgereisd, is dat (ernstig) verwijtbaar. In dat geval is een ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd. [verweerder01] betwist een en ander echter gemotiveerd. Hij voert aan dat enkel zijn laptop in Iran is geweest, doordat zijn echtgenote deze op 2 mei 2022 per ongeluk had meegenomen. Zijn echtgenote heeft de e-mails vanaf de laptop doorgestuurd. [verweerder01] heeft ter onderbouwing hiervan een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote in het geding gebracht. [verweerder01] betwist voorts dat zijn telefoon in Iran was en dat daarop een buitenlandse voicemail te horen was. Met betrekking tot de ziekmelding op 2 mei 2022 voert hij aan dat hij een arts in België heeft bezocht.

      
    
    
      
5.5

      
Dit betekent dat in deze zaak het volgende vast staat: [verweerder01] heeft zich op 2 mei 2022 ziekgemeld, in de avond van 6 mei 2022 was hij niet thuis, althans heeft hij voor [naam01] de deur niet open gedaan én zijn laptop is in Iran geweest. Wat echter thans niet kan worden vastgesteld, is of [verweerder01] daadwerkelijk ziek was of daarover heeft gelogen. [verweerder01] heeft weliswaar een verklaring van de arboarts in het geding gebracht

, maar daaruit kan niets worden afgeleid over de situatie op 2 mei 2022. Het verslag betreft immers een consult van 2 juni 2022.

      
    
    
      
5.6

      
Bij deze stand van zaken zou 123BigBags normaal gesproken in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling te bewijzen, dat [verweerder01] zich ten onrechte ziek heeft gemeld. Om proceseconomische redenen wordt zij daartoe echter niet in de gelegenheid gesteld. Partijen zijn immers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, welke op 30 september 2022 van rechtswege eindigt. Duidelijk is dat 123BigBags de overeenkomst niet wenst voort te zetten na deze datum. Wanneer 123BigBags echter nog bewijs dient te leveren, zal de tijd die daarmee gemoeid is, ertoe leiden dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst verstrijkt, voor een eindbeslissing op het ontbindingsverzoek kan worden gegeven. Op de primaire grond zal om deze reden geen ontbinding worden uitgesproken.

      
      
        

De g-grond


      
    
    
      
5.7

      
Als subsidiaire grondslag voor het ontbindingsverzoek voert 123BigBags aan dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Om een arbeidsovereenkomst op deze grond te kunnen ontbinden, dient sprake te zijn van een dusdanige verstoring van de verhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien dient herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk te zijn of in de rede te liggen.

      
    
    
      
5.8

      
Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat vrij snel na aanvang van het dienstverband – namelijk na vier maanden - gesprekken hebben plaatsgevonden over de wijze waarop [verweerder01] zijn functie uitvoerde

. Gebleken is dat voor beide partijen de verwachtingen die zij hadden bij het aangaan van de overeenkomst, niet werden vervuld. Vervolgens is gesproken over onder meer een andere functie en/of een lager salaris, waarbij – zo erkennen partijen - de verhoudingen (of zelfs vriendschappelijke band) onder druk zijn komen te staan. Daarbij komen de, hiervoor reeds geschetste, ontwikkelingen na 5 mei 2022, die ertoe hebben geleid dat de verhouding op scherp is komen te staan. Kort gezegd voelt 123BigBags zich belogen en [verweerder01] voelt zich bespioneerd. Dat biedt geen basis (meer) voor een vruchtbare samenwerking. Op dit moment moet dan ook geconcludeerd worden dat sprake is van een

onherstelbare

verstoring in de verhouding. Gelet op de aard van die verstoring, alsmede de nog maar korte resterende duur van de arbeidsovereenkomst, ligt een herplaatsing van [verweerder01] niet meer in de rede.

      
    
    
      
5.9

      
        
Dit leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grondslag wordt ontbonden. Daarbij moet voor de datum van ontbinding rekening worden gehouden met de tussen partijen geldende opzegtermijn. De duur van de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de beschikking dient echter op die termijn in mindering te worden gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

        
Niet in geschil is dat de opzegtermijn in dit geval één maand bedraagt

. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 31 augustus 2022.

      
      
      
        

Transitievergoeding


      
    
    
      
5.10

      
        
Vervolgens is de vraag aan de orde of [verweerder01] recht heeft op de transitievergoeding, zoals hij subsidiair heeft verzocht.

        
Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft een werknemer aanspraak op deze vergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. De werkgever hoeft de transitievergoeding echter niet te betalen wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

      
      
    
    
      
5.11

      
        
Hiervoor is onder 5.4 reeds overwogen dat wanneer komt vast te staan dat [verweerder01] zich ten onrechte heeft ziekgemeld, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In dat geval zou [verweerder01] dus geen recht hebben op betaling van de transitievergoeding. Dat de verhoudingen zijn verstoord kan hem dan immers worden aangerekend.

        
Dit ernstig verwijtbaar handelen zal echter eerst bewezen moeten worden. 123BigBags wordt bij akte in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij bewijs wenst te leveren op dit punt en zo ja, op welke manier.

      
      
      
        

Billijke vergoeding


      
    
    
      
5.12

      
Vervolgens is de vraag aan de orde of aan [verweerder01] ook een billijke vergoeding moet worden toegekend, zoals hij heeft verzocht. Voor een billijke vergoeding is slechts plaats in die gevallen waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werkgever.

      
    
    
      
5.13

      
        
[verweerder01] verwijt 123BigBags dat zij er na zijn ziekmelding alles aan heeft gedaan om van hem af te komen, zodat zij niet gedurende langere tijd loon tijdens ziekte hoefde te betalen.

        
Het opgebouwde ‘onderbuikgevoel’ c.q. wantrouwen aan de zijde van 123BigBags is, gelet op de feiten die wél zijn komen vast te staan, niet geheel onbegrijpelijk. Dat een en ander is ingegeven door het niet willen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte, is niet aangetoond. Voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [verweerder01] wordt dan ook geen aanleiding gezien.

      
      
      
      
        

Beslissing


      
      
      
        

De kantonrechter:


      
      
      
        
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 augustus 2022;

      
      
      
        
stelt 123BigBags in de gelegenheid om zich uiterlijk op 19 augustus 2022 bij akte uit te laten over hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen;

      
      
      
        
houdt alle verdere beslissingen aan.

      
      
      
      
        
Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

        
783

      
      
    
  
  
    
zie onder 2.3

  
  
    
Onder meer productie 1 aan de zijde van [verweerder01]

  
  
    
artikel 1.3 arbeidsovereenkomst