ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0927, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2006, C0401480-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever weigert arbeidsduurverkorting, maar heeft geen regeling getroffen als bedoeld in artikel 2 lid 12 WAA. Werkneemster besluit na zwangerschap zelf invulling te gaan geven aan verkorting. Kantonrechter : gezien voorgeschiedenis geen dringende reden. Hof : bekrachtigt mede omdat werkgever nimmer een regeling heeft getroffen voor een arbeidsduurverkorting.

typ. NJ
      rolnr. C0401480/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 27 juni 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2004,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnis van 3 augustus 2004 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123185/ CV EXPL 04-1140) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] en toewijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [Y.] in de kosten van de beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens ieder nog een akte genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [Y.] is op 1 juli 1999 bij [X.] als all-round secretaresse in dienst getreden op basis van een 40-urige werkweek en tegen een laatstelijk genoten salaris van € 1.872,31 bruto per maand. Bij brief van 16 augustus 2003 heeft [Y.] aan [X.] te kennen gegeven met ingang van 12 januari 2004 nog slechts parttime te willen werken. De achtergrond van dit verzoek was gelegen in het feit dat zij op dat moment zwanger was en na haar zwangerschap meer tijd wilde inruimen om voor haar kind te kunnen zorgen. Dit verzoek is door [X.] afgewezen. [X.] heeft vervolgens verzocht om toestemming van de CWI om [Y.] te ontslaan. Een eerste verzoek is gedaan op 18 september 2003, doch dat is op 30 september 2003 ingetrokken; een tweede verzoek is gedaan op 1 december 2003 en geschiedde voorzover rechtens (nog) vereist. Na verweer van [Y.] heeft de CWI bij brief van 13 februari 2004 aan [X.] bericht de verzochte toestemming voor een ontslag te weigeren. [Y.] heeft haar werkzaamheden willen hervatten op 13 januari 2004, doch [X.] heeft haar hiertoe niet de gelegenheid geboden. [X.] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat in onderling overleg de arbeidsovereenkomst met ingang van 12 januari 2004 was beëindigd. Bij brief van 13 februari 2004 heeft [X.] [Y.] verzocht op maandag 16 februari 2004 op haar werkplek te verschijnen. [Y.] heeft deze brief eerst in de loop van die maandag ontvangen, heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met [X.], waarna [Y.] in overleg met [X.] haar werkzaamheden heeft hervat op dinsdag 17 februari 2004. Bij e-mail van maandag 16 februari 2004 heeft [Y.] aan [X.] bericht nog slechts 24 uur per week te willen werken hetgeen voor die week inhield dat zij niet op woensdag zou komen werken. Op dinsdag 17 februari 2004 heeft [X.] zowel mondeling als schriftelijk aan [Y.] heeft medegedeeld hiermee niet akkoord te willen gaan, en een eventuele afwezigheid op woensdag 18 februari 2004 aan te merken als een dringende reden voor een ontslag op staande voet. [Y.] heeft het werk op 18 februari 2004 niet hervat, waarna [X.] bij brief van diezelfde datum [Y.] op staande voet heeft ontslagen. [X.] stelt zich daarbij op het standpunt dat dit ontslag slechts geschiedde voorzover vereist, omdat partijen eerder overeengekomen waren dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 12 januari 2004 was beëindigd. Bij brief van 19 februari 2004 heeft [Y.] de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen, zich bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden voor de duur van 24 uur per week te verrichten en doorbetaling van loon c.a. gevraagd.
    
    
    4.2. [Y.] heeft in rechte doorbetaling van loon gevorderd vanaf 13 januari 2004 met de stelling dat het haar gegeven ontslag nietig is.
    
    4.3. [X.] heeft deze vorderingen weersproken, waarbij zij zich primair op het standpunt heeft gesteld dat partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 12 januari 2004 zijn overeengekomen; subsidiair dat het wegblijven van [Y.] op woensdag 18 februari 2004 een dringende reden vormt, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Voorts heeft [X.] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 12 januari 2004 is geëindigd.
    
    
      4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Y.] toegewezen en de reconventionele vordering van [X.] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat weliswaar voldoende aannemelijk is dat [Y.], nadat duidelijk was geworden dat [X.] niet mee wilde werken aan een vermindering van de arbeidstijd, te kennen heeft gegeven dat zij bereid was medewerking te geven aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch dat hiertoe nog nader overleg diende te worden gevoerd over de voorwaarden waaronder een ander zou geschieden. Dat partijen het echter over die voorwaarden niet eens zijn geworden, zodat van een beëindigingsovereenkomst niet kan worden gesproken. Subsidiair heeft de kantonrechter de omstandigheid dat [Y.] niet op het werk is verschenen niet aangemerkt als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, waarbij hij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de voorgeschiedenis.
      Tegen deze beslissingen komt [X.] op.
    
    
    4.5.1. Met de eerste grief komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de instemming van [Y.] met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geschied onder voorwaarden. [X.] stelt ter toelichting dat partijen het eens waren over de beëindiging, maar dat nog slechts overleg behoefde te worden gevoerd over de wijze van beëindiging.
    
    4.5.2. Het hof stelt voorop dat een instemming van een werknemer met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts mag worden aangenomen indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer (zie hiertoe ondermeer HR 8 april 1994, NJ 1995,651). De ratio achter deze in de rechtspraak geformuleerde eis is gelegen in de omstandigheid dat een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer in het algemeen zeer ernstige (financiële) gevolgen heeft.
    
    
      4.5.3.Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke ondubbelzinnige verklaring in de onderhavige situatie geen sprake. Reeds in de – door [X.] niet betwiste - brief (e-mail) van [Y.] d.d. 26 september 2003 aan haar raadsman mr. Coenen (productie 2 bij MvG) valt te lezen dat zij het “ontslag in goed onderling overleg wenst af te wikkelen, zulks uiteraard wel met behoud van WW-rechten”. Nu is dit weliswaar geen rechtstreekse mededeling aan [X.] ([Y.] heeft een afschrift van deze brief aan [X.] doen toekomen), doch door [X.] is niet betwist dat zij het in de bewuste brief (eveneens) genoemde verzoek om een ontslagvergunning zijdens CWI vervolgens heeft ingetrokken kennelijk omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van een dergelijk ontslag. Dat valt ook te lezen in de brief van [X.] van 10 oktober 2003 (productie uit diezelfde bijlage J) aan [Y.], waarin [X.] schrijft: “We moeten overleggen over hoe de arbeidsovereenkomst nu wordt beëindigd nu zich het probleem voordoet dat als die beëindiging regulier plaatsvindt er nog een opzegtermijn is waardoor volgens [Z.] de overeenkomst eerst op 1 maart 2004 daadwerkelijk zal eindigen. Tussen de laatste ziektedag en de start van de uitkering ligt dan nog een aantal weken. Gelet op de hele situatie stel ik voor dat je formeel tijdens die periode, dat wil zeggen de opzegperiode in dienst blijft omdat je afstand doet van het salaris. De gekozen methode heeft als gevolg dat je wel gedurende die periode geen uitkering krijgt’. Ook de verdere correspondentie waaronder brieven van 28 november 2003 van [X.] aan [Y.] en van 21 december 2003 van de raadsman van [Y.] aan [X.] (allebei onderdeel van reeds genoemde bijlage J) kunnen naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders uitgelegd worden dan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een voor [Y.] bevredigende financiële afwikkeling.
      Uit het geheel van de correspondentie valt voorts veeleer af te leiden dat [Y.] zelf geen beëindiging van de overeenkomst nastreefde, maar zich uiteindelijk min of meer schikte in haar lot vooropgesteld dat (tenminste) een deugdelijke financiële oplossing zou worden gevonden. 
      Aldus beschouwd kan niet gezegd worden dat [Y.] op enig moment uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 12 januari 2004. Nu dat reeds volgt uit de eigen correspondentie van [X.] als hiervoor genoemd, ziet het hof geen aanleiding [X.] nog bewijs op te dragen van het tegendeel. Het feit dat er zelfs een afscheidsfeestje voor [Y.] is gegeven of dat zij zich tegenover derden heeft uitgelaten dat na haar zwangerschap een einde zou komen aan haar dienstverband bij [X.] doet daaraan niet af, nu op zich voldoende vast staat dat [Y.] wel de bereidheid had om – zij het onder voorwaarden – medewerking te verlenen aan die beëindiging.
      Het oordeel van de kantonrechter is derhalve juist, zodat de grief niet slaagt.
    
    
    
      4.6.1. Met de tweede grief komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het wegblijven van [Y.] op 18 februari 2004 alle omstandigheden in aanmerking genomen niet is aan te merken als een omstandigheid op grond waarvan redelijkerwijs niet van [X.] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voort duren.
      [X.] stelt ter toelichting dat [Y.] een overeenkomst heeft met een arbeidsduur van 40 uur per week, dat [Y.] als enige werknemer in die onderneming werkzaam is en dat het niet aangaat dat zij, [X.], aldus als werkgeefster gedwongen wordt akkoord te gaan met de wens van die ene werknemer om korter (van 40 uur naar 24 uur) te gaan werken.
    
    
    4.6.2. Het hof stelt voorop dat een werknemer, die niet (meer) bereid is om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, meer in het bijzonder besluit om zonder toestemming van de werkgever aanzienlijk minder te gaan werken, de werkgever in beginsel een reden geeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het hangt daarbij van de omstandigheden van het geval af of een dergelijk handelen ook een dringende reden oplevert. In dit geval heeft [Y.] met een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur kort voordat zij met zwangerschapsverlof ging aan [X.] verzocht te willen bewilligen in een verkorting van de overeengekomen arbeidsduur. Voor [X.] is dat aanleiding geweest onmiddellijk aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat zij van mening was dat dit verzoek gezien de specifieke situatie (enige werknemer) uit het oogpunt van noodzakelijke bedrijfsorganisatie onmogelijk kon worden ingewilligd. [X.] heeft zich daarbij al vrij snel, naar achteraf moet worden vastgesteld ten onrechte, op het standpunt gesteld dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. [X.] heeft zich daarbij voordien noch nadien (nadat het verzoek om arbeidsduurverkorting door [Y.] was gedaan) rekenschap gegeven van het feit dat artikel 2 lid 10 van de Wet aanpassing arbeidsduur haar als werkgever de verplichting oplegt om een regeling te treffen als bedoeld in dat artikel. In een dergelijke regeling kan daarbij het recht op een vermindering niet geheel worden uitgesloten (Handelingen Eerste Kamer 1999/2000, p. 16-635). Uitgangspunt van de wetgever is immers dat een werknemer in beginsel aanspraak kan maken op aanpassing van de arbeidsduur. Daarbij bestaat er bovendien nadrukkelijk een relatie met de Wet arbeid en zorg. Het staat wel vast dat in dit geval [Y.] minder wilde gaan werken om (meer) zorg te kunnen besteden aan haar pasgeboren zoon. 
    
    
      4.6.3. Doch zelfs als voorbij gegaan zou kunnen worden aan de verplichting om vooraf een regeling te treffen voor een werknemer die vermindering van arbeidstijd nastreeft, dan nog heeft [X.] naar het oordeel van het hof nagelaten in voldoende mate aan te geven welke zwaarwegende bedrijfsbelangen in dit geval aan het inwilligen van het verzoek van [Y.] tot arbeidstijdverkorting in de weg staan. [X.] heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat hij als advocaat, die een eenmanskantoor drijft, de hele werkweek bereikbaar dient te zijn, althans dat hij als parttime advocaat niet ook nog coördinatieproblemen met twee of meer parttime secretaresses wilde hebben, dat hij voorts directeur is van een drietal vennootschappen, waarbij hijzelf grotendeels gedurende de week afwezig is, en dat het aldus uit het oogpunt van een adequate en efficiënte bedrijfsvoering niet gewenst is dat hij genoegen zou moeten nemen met een parttime secretaresse, omdat het secretariaat aldus het centrale punt is in zijn totale bedrijfsvoering. Voorts heeft hij er nog op gewezen dat [Y.] onduidelijk is gebleven over de vraag om hoeveel uren het daarbij zou gaan en wanneer zij (overigens)vrij wilde zijn.
      Zonder verdere nadere feitelijke onderbouwing overtuigen deze argumenten niet. Er is in dit geval sprake van één werkgever, die, in de persoon van mr. [X.], voornamelijk de advocatuur bedrijft vanuit één kantoorpand, waarbij [Y.] werkzaam was als all-round secretaresse. Niet dadelijk valt in te zien welke daartoe vereiste specifieke kwaliteiten [Y.] in die functie heeft, die niet ook een ander zou hebben of zou kunnen verwerven. Evenmin heeft [X.] duidelijk gemaakt dat hij niet iemand voor een dergelijke functie op parttime basis zou kunnen verwerven. Tenslotte is niet toegelicht waarom een ingewerkte (tweede) secretaresse een beletsel zou vormen voor een efficiënte bedrijfsvoeringen. Het is immers niet ongebruikelijk dat één persoon bediend wordt door meerdere parttime werkende secretaresses, die (uiteraard) hun werkzaamheden zoveel als mogelijk coördineren. Dat de aard van de werkzaamheden van mr. [X.] daaraan in dit geval in de weg staan is niet gebleken. Bovendien staat inmiddels als onvoldoende weersproken vast dat weliswaar [Y.] 24 uur wilde gaan werken, maar uitsluitend ten aanzien van de woensdag heeft aangegeven alsdan niet te kunnen werken. Daarmee stelde zij zich veeleer welwillend op, zonder [X.] daarbij (telkens) in het ongewisse te willen laten wanneer zij de overige dagen wilde komen werken (dat werd zogezegd aan [X.] overgelaten).
    
    
    
      4.6.4. Nu [X.] in het licht van het bovenstaande heeft nagelaten enige regeling (vooraf) te treffen of zelfs maar te trachten tot een vergelijk met [Y.] over de (nadere) invulling van haar werktijd te komen te komen en evenmin verzocht heeft aan de kantonrechter om haar afwijzende standpunt ten aanzien van het verzoek van [Y.] om minder te mogen gaan werken nader te laten toetsen daar waar er tevens geen bevredigende oplossing was bereikt ten aanzien van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft zij aldus in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan en de escalatie van het conflict tussen haar en [Y.]. Weliswaar kan aan [Y.] het verwijt worden gemaakt dat zij zich evenmin heeft ingespannen om een oordeel van de kantonrechter te verkrijgen over de weigering van [X.] om arbeidsduurverkorting toe te staan en dat zij door weg te blijven, daar waar zij in beginsel diende te werken, in strijd handelde met haar verplichting uit arbeidsovereenkomst, doch dat leidt niet tot het oordeel dat [X.] vervolgens dat handelen in het licht van haar eigen nalatige houding om adequaat in te spelen op het verzoek van [Y.] om voortaan nog slechts 24 uur te werken, mocht aanmerken als een dringende reden om tot ontslag te kunnen overgaan. [X.] werd door de aankondiging een dag van te voren van [Y.] dat zij niet zou komen werken, ook niet voor een verrassing gesteld, terwijl bovendien (kennelijk) op dat moment ook voldoende administratieve ondersteuning op haar kantoor aanwezig was om de lopende werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het wegblijven van [Y.] op woensdag 18 februari 2004 een zodanige omstandigheid is dat van [X.] als werkgever redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      De grief slaagt niet.
    
    
    4.7. Omdat geen der aangevoerde grieven slaagt zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [X.], als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [Y.] en tot op heden vastgesteld op € 244,= aan griffierechten en € 1.341,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 juni 2006.