ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ0061, Rechtbank Maastricht, 31-03-2011, 413027 EJ VERZ 11-19
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst. Werknemer verzwijgt ontvangst provisie afkomstig van leverancier. Werkgever wenst (terug)betaling. Arbeidsconflict. Arbeidsongeschiktheid. Geen dringende reden. Wel verandering in de omstandigheden.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
    
    
      zaaknr: 413027 EJ VERZ 11-19
      typ: RW
    
    
    beschikking van 31 maart 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster]., 
      gevestigd te [plaats],
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: werkgeefster,
      gemachtigde: mr. S.G.J. Habets, advocaat te Maastricht
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonend te [woonplaats],
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn, advocaat te Meerssen.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Op 31 januari 2011 is een verzoekschrift met bijlagen ingekomen.
      Een verweerschrift met bijlagen is op 15 maart 2011 ontvangen.
    
    
    
      De zaak is behandeld ter zitting van 21 maart 2011. Verschenen is de heer [directeur van verzoekster], directeur van werkgeefster, bijgestaan door mr. Habets. Voorts is verschenen de heer [belastingadviseur van verzoekster], belastingadviseur van werkgeefster. Verder is [verweerder] verschenen, bijgestaan door mr. Cratsborn.
      De gemachtigde van de werkgeefster heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
    
    
    De kantonrechter heeft partijen de gelegenheid gegeven om binnen een week na de zitting tot onderlinge overeenstemming te komen.
    
    Bij faxbericht van 28 maart 2011 heeft werkgeefster laten weten dat geen minnelijke regeling getroffen is. Zij heeft verzocht een beschikking te nemen.
    
    Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
    
    
    MOTIVERING
     
    
      Tussen partijen staat het volgende vast.
      [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op [datum sub 1] op grond van een (niet op schrift gestelde) arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij werkgeefster (een onderneming die een optiekzaak in [plaats] exploiteert) in de functie van opticien/verkoper. Met toestemming/medeweten van werkgeefster voert [verweerder] sinds enige tijd en in ieder geval sedert begin 2000 een eigen onderneming, een eenmanszaak onder de naam [naam]. De arbeidsovereenkomst met werkgeefster is door [verweerder] opgezegd tegen [datum sub 2] omdat hij toen zelf een optiekzaak wilde starten. Die optiekzaak is niet van de grond gekomen. Partijen zijn vervolgens een nieuwe (niet op schrift gestelde) arbeidsovereenkomst aangegaan met ingang van [datum sub 3], op grond waarvan [verweerder] wederom in de functie opticien/verkoper tewerkgesteld is. Het overeengekomen loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 3.035,71 bruto per maand exclusief 
      8 % vakantiebijslag en dertiende maand. 
      Op 7 april 2010 heeft werkgeefster een e-mailbericht (met bijlage) afkomstig van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) ontvangen, waaruit blijkt dat [verweerder] van [naam bedrijf] provisie ontving. Deze provisie werd berekend over de door werkgeefster bij [naam bedrijf] gerealiseerde omzet wegens door werkgeefster bestelde brillenglazen. Nadat werkgeeftser [verweerder] hiermee geconfronteerd had, heeft [verweerder] zich op 12 juli 2010 met darmklachten ziek gemeld. Op 19 juli 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder], de heer [medewerker] van [naam bedrijf] en voornoemde [directeur van verzoekster] en [belastingadviseur van verzoekster]. Tijdens dat gesprek is aan [verweerder] voorgesteld een bedrag van € 15.000,00 (te vermeerderen met btw) te vergoeden aan werkgeefster. Bij brief van 2 augustus 2010 heeft echter mr. Cratsborn werkgeefster de vraag voorgelegd op grond waarvan zijn cliënt, [verweerder], € 15.000,00 (excl. btw) aan haar verschuldigd zou zijn. Voorts is toen gemeld dat [verweerder] door de gebeurtenissen “situationeel” arbeidsongeschikt was, om welke reden verzocht is het contact met [verweerder] via de gemachtigde te laten verlopen. In een vertrouwelijke aan de werkgeefster gerichte brief van 13 augustus 2010 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts] (hierna: [bedrijfsarts]) onder meer als zijn opvatting gegeven dat [verweerder] een psychische aandoening had, veroorzaakt door een arbeidsconflict en dat hij wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt was met beperkingen in persoonlijk functioneren. In een door werkgeefster aangevraagd deskundigenoordeel van 16 september 2010 heeft het UWV werkgeefster medegedeeld dat [verweerder] per 23 augustus 2010 niet geschikt te achten is voor eigen werk. Werkgeefster heeft de betaling van het loon van [verweerder] met ingang van 1 november 2010 opgeschort. Bij brief van 23 november 2010 heeft [bedrijfsarts] [verweerder] onverminderd arbeidsongeschikt verklaard. In de brief is voorts vermeld dat mediation wenselijk was, maar dat [verweerder] heeft gezegd zich niet in staat te achten aan mediationgesprekken deel te nemen. Bij deskundigenoordelen van 28 december 2010 en 16 februari 2011 is door het UWV het standpunt ingenomen dat er geen re-integratieverplichtingen zijn zolang de volledige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voortduurt, respectievelijk de gezondheidstoestand van [verweerder] re-integratie-inspanningen niet toelaat. De aan de brief van 16 februari 2011 ten grondslag gelegde rapportage van verzekeringsarts [verzekeringsarts] bevat onder meer de passage: “Op grond hiervan kan ik stellen, dat er zeker vanaf 1 november 2010 een psychiatrische ziekte aanwezig is. Op grond hiervan is hij mijns inziens niet in staat deel te nemen aan mediation sinds 1-11-2010. Mijn visie wordt door de behandelaar bevestigd.”
      In een brief van 22 februari 2011 verklaart [bedrijfsarts] dat [verweerder] nog volledig arbeidsongeschikt is, zonder vermelding van aard en oorzaak.
    
    
    Werkgeefster verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2011, althans per de eerst mogelijke datum daarna te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding en met compensatie van de proceskosten. Primair neemt werkgeefster het standpunt in dat er sprake is van een dringende reden. Subsidiair beroept zij zich op een verandering in de omstandigheden. Werkgeefster stelt dat er sprake is van een dringende reden aangezien [verweerder] geld dat aan haar toekomt, verduisterd heeft of  geprobeerd heeft te verduisteren. Volgens werkgeefster is op 19 juli 2010 met [verweerder] afgesproken dat hij € 15.000,00 exclusief btw aan haar zou “terugbetalen”. Die afspraak is [verweerder] niet nagekomen. Vervolgens ging [verweerder] ieder contact met werkgeefster uit de weg en weigerde hij mee te werken aan mediation/re-integratie. De verandering in de omstandigheden baseert werkgeefster op de stelling dat werkgeefster ieder vertrouwen in [verweerder] door zijn toedoen verloren heeft. Zij vindt dat van haar in redelijkheid niet verlangd kan worden dat zij [verweerder] opnieuw een kans geeft. [verweerder] is bovendien binnen de kleinschalige organisatie van werkgeefster niet op een andere plaats of functie in te zetten. 
    
    
      [verweerder] vindt dat hem geen verwijt valt te maken omtrent de door [naam bedrijf] aan hem betaalde provisie, aangezien hij die provisie met [naam bedrijf] overeengekomen is. Hij betwist dat hij op 19 juli 2010 met werkgeefster overeengekomen is dat hij een bedrag van € 15.000,00 (exclusief btw) zou vergoeden of “terug”betalen. Hij stelt bij die gelegenheid gezegd te hebben dat hij zou “terugbetalen” als hij “in zijn ongelijk staat”. Ten aanzien van het door de werkgeefster aan hem gerichte verwijt dat hij niet heeft meegewerkt aan mediation/re-integratie verwijst [verweerder] naar de deskundigenoordelen van 28 december 2010 en 16 februari 2011. [verweerder] is met werkgeefster van mening dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden, maar die is dan volgens hem wel volledig aan werkgeefster te wijten. [verweerder] stelt geen vertrouwen meer te hebben in werkgeefster nu hij door haar toedoen aan een psychiatrische aandoening lijdt, waarvoor hij nog steeds onder behandeling is. [verweerder] wijst erop dat er sprake is van een dienstverband van meer dan 30 jaren gedurende welke jaren hij zich altijd loyaal betoond heeft. De aantijgingen en gedragingen van werkgeefster inzake de vermeende verduistering die hebben geleid tot het arbeidsconflict, kwamen voor [verweerder] als een “donderslag bij heldere hemel”.
      [verweerder] concludeert tot toewijzing van het verzoek op grond van de subsidiaire grondslag met een aan hem toe te kennen vergoeding van € 213.226,20 bruto (althans een in goede justitie te bepalen vergoeding). Ter zitting heeft hij dit standpunt genuanceerd met het argument dat hij zich ook tegen de subsidiaire grondslag van de verzochte ontbinding verzet, maar dat feitelijk niet ontkend kan worden dat ontbinding om die reden onvermijdelijk is.
    
    
    De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Vaststaat dat [verweerder] op dit moment nog arbeidsongeschikt is ten gevolge van een ziekte die verband houdt met het arbeidsconflict tussen hem en werkgeefster. Dit gegeven staat echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst nu ook [verweerder] van mening is dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden (wegens een verandering in de omstandigheden). Wel kan de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] nog een rol spelen bij de vaststelling van de omvang van een eventueel aan hem toe te kennen vergoeding. 
    
    
      De kantonrechter is van oordeel dat werkgeefster [verweerder] terecht ernstige verwijten maakt omtrent de provisietransactie met [naam bedrijf]. [verweerder] heeft deze provisie immers bij [naam bedrijf] bedongen èn van haar geïncasseerd terwijl niet weersproken is dat deze betrekking heeft op door werkgeefster bij [naam bedrijf] gegenereerde omzet waaraan [verweerder] hoogstens een geringe bijdrage (als werknemer) levert. [verweerder] beroept zich weliswaar op een afspraak met [naam bedrijf] dienaangaande, maar bij die afspraak is werkgeefster kennelijk niet betrokken geweest, sterker nog: werkgeefster wist er tot voor kort niets van af. Het had op de weg van [verweerder] gelegen werkgeefster over de afspraak met [naam bedrijf] te informeren, hetgeen hij niet gedaan heeft. [verweerder] heeft weliswaar ter zitting naar voren gebracht dat hij in de veronderstelling was dat werkgeefster (althans [directeur van de ver[directeur van verzoekster]) op de hoogte was van het feit dat hij provisie ontving over bij [naam bedrijf] geplaatste bestellingen, maar die veronderstelling heeft hij niet afdoende onderbouwd. Daarnaast blijkt ook uit de overgelegde stukken niet dat werkgeefster had moeten of kunnen weten dat haar bestellingen via de eigen onderneming van [verweerder] (Groothandel Pieters TOE) bij [naam bedrijf] werden geplaatst. 
      De andere argumenten die door [verweerder] zijn aangevoerd, kunnen hem in dezen evenmin baten. Hij stelt dat werkgeefster heeft geprofiteerd van de door hem bij [naam bedrijf] bedongen lage prijzen, dat een en ander voor hem ook extra werkzaamheden heeft meegebracht en dat hij gezorgd heeft voor een verbetering in de levering van brillenglazen. Een en ander laat onverlet dat [verweerder] werkgeefster ten onrechte niet geïnformeerd heeft over het feit dat hij provisie ontving en dat hier zijn activiteiten als ondernemer en als werknemer van de optiekzaak waaraan hij loyaliteit verschuldigd was, op een onwenselijke manier door elkaar liepen. Die verstrengeling van belangen had hij terstond aan de orde moeten stellen en de gevolgen daarvan had hij in alle openheid met zijn werkgeefster dienen op te lossen. Daarnaast is niet gebleken dat hij ook na 2005 nog de met het opzetten van een eventueel gewijzigde distributie gemoeide extra inspanningen is blijven verrichten, terwijl wel vaststaat dat hij provisie is blijven ontvangen. 
    
    
    Hoewel [verweerder] op grond van het voorgaande ernstige verwijten gemaakt kunnen worden, heeft werkgeefster de arbeidsovereenkomst met [verweerder] laten voortduren omdat zij het gebeurde kennelijk niet ernstig genoeg vond.  Thans kan dan ook niet meer volgehouden worden dat het voorgaande een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW oplevert, nu voor die subjectieve inschatting van de ernst zich geen wezenlijk nieuwe feiten voorgedaan hebben die daar nog iets aan toevoegen.
    
    Werkgeefster heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zij met [verweerder] op 19 juli 2010 daadwerkelijk overeenstemming bereikt heeft over een vergoeding van € 15.000,00 (exclusief btw). [verweerder] ontkent gemotiveerd dat hij daarmee akkoord gegaan is. Het door werkgeefster overgelegde “gespreksverslag” van 19 juli 2010 waarin melding gemaakt wordt van een overeenkomst, is enkel door [belastingadviseur van verzoekster] ondertekend en lijkt achteraf opgesteld te zijn. Dat het gesprek heeft geleid tot opluchting bij partijen en in een ontspannen sfeer geëindigd is, kan dan wel een verklaring zijn voor de stelling van werkgeefster dat de stemming er niet naar was om ook nog eens een en ander schriftelijk vast te leggen en te laten ondertekenen door [verweerder], maar het ontbreken van een deugdelijk schriftelijk stuk dienaangaande moet dan wel voor rekening en risico van werkgeefster te blijven. In het midden dient te blijven of [verweerder] zich terecht op het standpunt stelt dat hij in dat gesprek onder druk gezet is althans dit zo ervoer.
    
    Ook het verwijt van werkgeefster dat [verweerder] heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie treft geen doel. Uit de overgelegde stukken van het UWV blijkt immers genoegzaam dat hij op medische gronden niet in staat geacht kon worden om aan re-integratie mee te werken.
    
    Op grond van vorenstaande overwegingen kan het verzoek voor zover dat gebaseerd is op een dringende reden niet toegewezen worden.
    
    Het verzoek is wel toewijsbaar op grond van de door de werkgeefster aangevoerde subsidiaire grondslag. [verweerder] verzet zich immers formeel noch feitelijk tegen de vaststelling dat de relatie duurzaam verstoord is en erkent dat er geen vertrouwen meer is tussen hem en werkgeefster ([directeur van de ver[directeur van verzoekster]). De arbeidsovereenkomst zal derhalve per 1 mei 2011 ontbonden worden.
    
    Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of [verweerder] een vergoeding toekomt.
    
    
      Bij de beantwoording van die vraag blijft vooropstaan dat werkgeefster [verweerder] terecht ernstige verwijten maakt omtrent de door hem verzwegen provisieregeling met [naam bedrijf] en dat dit aan de basis gelegen heeft van het tussen partijen gerezen arbeidsconflict en mogelijk dus ook van de slechte psychische conditie waarin [verweerder] zich sinds enige tijd (en evident als gevolg van het gerezen vertrouwensconflict) bevindt.
      Vaststaat evenwel dat werkgeefster na ontdekking van deze regeling met [verweerder] verder wilde en dat conflict uit de wereld heeft willen helpen. Zij heeft dat wellicht goedbedoeld maar onhandig aangepakt door aan het gesprek van 19 juli 2010, zonder [verweerder] daarvan mededeling te doen, ook [belastingadviseur van verzoekster] te laten deelnemen en hem zelfs een belangrijke rol toe te bedelen. Werkgeefster had dit gesprek beter dienen te organiseren door [verweerder] vooraf te informeren over de (globale) inhoud van het gesprek en de aanwezigheid van [belastingadviseur van verzoekster]. Zij had [verweerder] voorts dienen te wijzen op de mogelijkheid om zich tijdens dat gesprek door een derde te laten bijstaan. Het is alleszins voorstelbaar dat [verweerder], die zonder verdere bijstand het gesprek aangegaan is, zich tijdens dat gesprek overvallen gevoeld heeft door de aanwezigheid van [belastingadviseur van verzoekster] en de door werkgeefster geopperde vergoeding van € 15.000,00 (exclusief btw). Vervolgens is tussen partijen onduidelijkheid ontstaan over de vraag of er al dan niet een “overeenkomst” gesloten is tijdens dat gesprek. Die onduidelijkheid dient aan werkgeefster te worden toegerekend. Het had op de weg van werkgeefster gelegen om zorg te dragen voor een deugdelijk gespreksverslag om dat aan [verweerder] ter tekening voor te kunnen leggen. Dat is niet gebeurd. Bovendien is het verweer dat er tijdens dat gesprek geen “overeenkomst” gesloten is, plausibel te achten. In dat licht bezien heeft werkgeefster ook een aandeel in het conflict door ondanks de onduidelijkheid [verweerder] toch aan de (vermeende) overeenkomst te willen houden. 
    
    
    Van de opschorting van de loonbetaling per 1 november 2010 valt werkgeefster geen doorslaggevend verwijt te maken. [verweerder] heeft immers na het bewuste gesprek van 19 juli 2010 ieder (rechtstreeks) contact met werkgeefster vermeden en zich daarbij zonder verdere medische onderbouwing erop beroepen dat hij tot een dergelijk contact ook niet in staat was, dit terwijl werkgeefster re-integratieactiviteiten wilde ontplooien door middel van mediation. Eerst uit het deskundigenoordeel van 16 februari 2011, dat niet eens door [verweerder] zelf maar door werkgeefster aangevraagd is, blijkt dat [verweerder] daartoe (in ieder geval vanaf 1 november 2010) niet in staat te achten was. Het had wellicht wel op de weg gelegen van werkgeefster om dan vervolgens de opschorting van de betaling op te heffen, maar op dat moment was het ontbindingsverzoek reeds ingediend.
    
    
      Het verwijt van [verweerder] dat werkgeefster verantwoordelijk gehouden moet worden voor zijn arbeidsongeschiktheid, kan niet worden onderschreven. [verweerder] verwijst daartoe naar de punten 12-23 van zijn verweerschrift, maar uit die overwegingen kan die conclusie niet getrokken worden. [verweerder] is kort nadat hij door werkgeefster geconfronteerd is met de ontdekking van de provisieregeling en kennelijk als gevolg van de daarmee gepaard gaande spanningen ziek geworden, maar van die confrontatie met de feiten als zodanig valt werkgeefster geen verwijt te maken. Hooguit van de aanpak daarna, toen [verweerder] zich reeds ziek had gemeld.
      Gezien vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat, nu ook werkgeefster (in beperkte mate) verwijten gemaakt kunnen worden, aan [verweerder] een vergoeding toekomt. De arbeidsongeschiktheid van [verweerder] draagt in dit bijzondere geval niet of nauwelijks bij aan de in redelijkheid vast te stellen omvang van een vergoeding. Die arbeidsongeschiktheid houdt immers onmiskenbaar verband met het tussen [verweerder] en werkgeefster gerezen conflict. Aan te nemen valt dat na ontbinding van de arbeidsovereenkomst de met het conflict verband houdende arbeidsongeschiktheid op korte termijn zal eindigen. Van belang is voorts dat [verweerder] nog steeds een eigen onderneming drijft. De kantonrechter zal voor de toepassing van de dienstjarenregel slechts betekenis toekennen aan de op [datum sub 3] aangevangen arbeidsovereenkomst omdat [verweerder] welbewust aan een eerdere overeenkomst door opzegging een einde gemaakt had. Dat hij daarvan reeds vrij snel weer terugkwam, doet niet af aan de betekenis van deze cesuur. 
    
    
    
      Alles in overweging nemend zal aan [verweerder] een vergoeding toegekend worden van 
      € 10.000,00 bruto.
    
    
    Werkgeefster zal in de gelegenheid gesteld worden haar verzoek uiterlijk 15 april 2011 in te trekken.
    
    De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Mocht werkgeefster haar verzoek binnen vorenstaande termijn intrekken, dan zal zij worden veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van [verweerder] gerezen proceskosten.
    
    
    BESLISSING 
    
    Voor het geval werkgeefster haar verzoek uiterlijk 15 april 2011 niet intrekt:
    
    Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2010.
    
    
      Kent aan [verweerder] een ten laste van werkgeefster komende vergoeding toe ten bedrage van 
      € 10.000,00 bruto.
    
    
    Veroordeelt werkgeefster - voor zover nodig -  tot betaling van die vergoeding aan [verweerder].
    
    Wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Voor het geval werkgeefster haar verzoek uiterlijk 15 april 2011 intrekt:
    
    Veroordeelt werkgeefster in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.