ECLI:NL:RBROT:2019:1549, Rechtbank Rotterdam, 28-02-2019, 7461557 \ VZ VERZ  19-479
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Het tijdens ziekte verrichten van zware werkzaamheden elders is een dringende reden voor ontslag. De door werknemer gevorderde vergoedingen worden afgewezen. Door werkgever gevorderde gefixeerde  schadevergoeding wordt toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7461557 \ VZ VERZ  19-479
    
    
    
      uitspraak: 28 februari 2019
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te Zoetermeer,
      verzoeker, 
      gemachtigde: mr. B.L. 't Hart,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. A.C.M. Verhoeven.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “ [verweerster] ”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift, ontvangen op 11 januari 2019, houdende een verzoek tot vergoeding inzake onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding in verband met een ongeldig ontslag op staande voet, met producties;
        
        
          het verweerschrift, ontvangen op 29 januari 2019, tevens (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding ex art. 7:671b lid 1 sub a jo. art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder e, subsidiair sub g BW, tevens houdende een verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding met producties;
        
        
          de pleitaantekeningen en tevens verweer van [verzoeker] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] is tijdens de mondelinge behandeling verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] zijn verschenen mevrouw [naam 1] (bestuurder van [verweerster] ), de heer [naam 2] (financieel adviseur extern) en mr. A.C.M. Verhoeven (gemachtigde). 
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is sinds 24 september 2001 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [verweerster] als kassenbouwer/beglazer. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.472,22 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] is een 100% dochtervennootschap van [verweerster] (hierna: [verweerster] ). [verzoeker] is mede-aandeelhouder in [verweerster] . De andere drie aandeelhouders van [verweerster] zijn: de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ). De vier aandeelhouders houden elk 25% van de aandelen. 
      
    
    
      2.3.
      Op 13 april 2018 heeft [verzoeker] zijn onvrede geuit over een aantal zaken binnen [verweerster] . Naar aanleiding hiervan heeft [verweerster] op 19 april 2018 een brief gestuurd aan [verzoeker] met daarin een bevestiging van de tussen [verweerster] en [verzoeker] gemaakte afspraken over overnachten, de bedrijfsbus en de werkuren. Tevens heeft [verweerster] [verzoeker] meegedeeld dat ze zich niet aan de indruk kan onttrekken dat zijn persoonlijke omstandigheden tot gevolg hebben dat hij met minder plezier naar zijn werk gaat en dat hij de al jaren bestaande manier van werken te belastend vindt. [verweerster] heeft daarom aangegeven aan [verzoeker] dat zij bereid is om mee te denken om tot een oplossing te komen. Als die oplossing buiten [verweerster] ligt, dan is [verweerster] bereid om een nette beëindigingsregeling te treffen. 
      
    
    
      2.4.
      Op 24 april 2018 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld vanwege rug- en schouderklachten. 
      
    
    
      2.5.
      Op 8 mei 2018 heeft [verzoeker] de eenmanszaak [naam bedrijf] geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 11 juni 2018 heeft [verzoeker] gereageerd op de brief van [verweerster] van 19 april 2018. Hierin heeft hij onder andere aangegeven dat het door zijn arbeidsongeschiktheid nog geen nut heeft om van gedachten te wisselen over een beëindigingsregeling. 
      
    
    
      2.7.
      
        [naam 3] , [naam 4] en [naam 1] hebben een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] bijeen geroepen waarin een voorstel tot ontbinding van [verweerster] c.q. het beëindigen van de gezamenlijke onderneming aan de orde zou komen. Deze vergadering heeft op 24 september 2018 plaatsgevonden. Tijdens de aandeelhoudersvergadering is gesproken over de fysieke gesteldheid van [verzoeker] . Bij [naam 3] , [naam 4] en [naam 1] is de indruk gewekt dat [verzoeker] niet arbeidsongeschikt is. Daarom is in deze vergadering besloten om hier onderzoek naar te doen en nog iedere beslissing over de beëindiging van [verweerster] aan te houden in afwachting van dit onderzoek. 
      
    
    
      2.8.
      
        [verweerster] heeft het onderzoeksbureau Dörr Bedrijfsrecherche (hierna: Dörr) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . Dörr heeft in de periode van 26 oktober 2018 tot en met 9 november 2018 haar onderzoek verricht. In het rapport van Dörr van 11 november 2018 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “(..)
        
          Recapitulatie:
        
      
      
      
        Uit onderzoek is onder meer gebleken: 
      
      
      
        A. 	dat de heer [verzoeker] tijdens ziekteverzuim bij herhaling handelingen verricht die strijdig zijn met het door hem opgegeven ziektebeeld;
        B. 	dat onder het onder A. genoemde onder meer valt te begrijpen dat de heer [verzoeker] tijdens ziekteverzuim bij herhaling zelfstandig auto rijdt;
        C. 	dat onder het onder A. genoemde voorts valt te begrijpen dat de heer [verzoeker] , bij herhaling, strijdig met het door haar opgegeven beperkingsbeeld, op afzonderlijke dagen, zelfstandig (bouw)werkzaamheden verricht;
        D. 	dat de heer [verzoeker] naar analogie bij de bouwwerkzaamheden werkkleding draagt, inclusief, af en aan althans, kniebeschermers;
        E. 	dat onder het A. genoemde onverminderd valt te begrijpen dat de heer [verzoeker] bij herhaling, al dan niet met items in zijn hand/handen, bukt;
        F. 	dat de heer [verzoeker] bij herhaling een gasfles tilt, een koelbox tilt, alsmede andere materialen en/of gereedschappen met toebehoren tilt;
        G. 	dat de heer [verzoeker] op afzonderlijke geobserveerde dagen bij herhaling balen egalisatiemateriaal van 23 kilo per stuk tilt en draagt, en soms zelfs twee balen van 23 kilo egalisatiemateriaal tegelijk tilt/draagt.
        (..)”
      
      
    
    
      2.9.
      
        [verzoeker] is op 16 november 2018 uitgenodigd op het kantoor van [verweerster] en is toen geconfronteerd met de bevindingen van Dörr. Daarna is [verzoeker] door [verweerster] mondeling ontslag op staande voet verleend. Het ontslag op staande voet is bij brief van 16 november 2018 bevestigd aan [verzoeker] . In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “(..)
        Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster]
         d.d. 24 september 2018 hebben wij onder andere met elkaar gesproken
        over uw arbeidsongeschiktheid en de twijfels die wij, dat wil zeggen de
        ondergetekende en de andere mede-aandeelhouders, daarover hadden. U bevestigde
        toen dat u nog steeds arbeidsongeschikt was en dat u niet in staat was om uw
        gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Die arbeidsongeschiktheid zou nog wel
        een tijd zou kunnen duren omdat alle therapieën die u op dat moment had gevolgd
        nog niet tot een relevante verbetering hadden geleid. Sinds de eerste dag van uw
        ziekmelding op 24 april 2018 hebt u niet meer gewerkt en is uw loon doorbetaald.
        Tot op heden hebt u zich niet beter gemeld.
      
      
      
        Tijdens de vergadering is u medegedeeld, dat naar aanleiding van de uitgesproken
        niet door uw verklaring weggenomen twijfel over uw arbeidsongeschiktheid nader
        onderzoek zou worden ingesteld en dat daarna een nieuwe
        aandeelhoudersvergadering bijeen zou worden geroepen.
      
      
      
        Wij hebben Dörr Bedrijfsrecherche opdracht gegeven om het hiervoor bedoelde
        onderzoek uit te voeren. Op 12 november 2018 hebben wij het rapport van Dörr
        Bedrijfsrecherche d.d. 11 november 2018 ontvangen.
      
      
      
        Uit het rapport van Dörr Bedrijfsrecherche komt ontegenzeggelijk naar voren dat u
        over de gehele onderzoeksperiode ‘gewoon aan het werk bent geweest op een
        bouwproject in Den Haag en dat u in dat verband fysieke werkzaamheden hebt
        uitgevoerd die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden behorende tot uw functie
        bij [verweerster] , ten aanzien waarvan u stelde arbeidsongeschikt te zijn.
      
      
      
        Het rapport van Dörr Bedrijfsrecherche kan maar tot één conclusie leiden: u bent
        niet arbeidsongeschikt en uw ziekmelding, althans de handhaving daarvan, is
        onterecht geweest c.q. frauduleus.
      
      
      
        U bent vandaag geconfronteerd met de bevindingen van Dörr Bedrijfsrecherche,
        hebt het rapport kunnen inzien en hebt de gelegenheid gekregen daarop te reageren.
        U hebt de bevindingen van Dörr Bedrijfsrecherche niet weersproken, althans niet op
        een, voor ons geloofwaardige wijze.
      
      
      
        Uw reactie heeft dan ook geen aanleiding gegeven om ons standpunt te herzien en
        dat standpunt is, dat u zich schuldig hebt gemaakt aan een dringende reden zoals
        bedoeld in de wet - meer in het bijzonder art. “7:678 BW; uw valse ziekmelding en
        hetgeen daarmee samenhangt kwalificeert als een grovelijke veronachtzaming van
        de plichten die de arbeidsovereenkomst u oplegt - die [verweerster] het recht geeft om u
        met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan. (..)”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 4 december 2018 is [verzoeker] door de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] met directe ingang ontslagen als bestuurder van [verweerster] . Dit ontslag is mede gebaseerd op de aan het ontslag van 16 november 2018 ten grondslag gelegde redenen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] heeft verzocht om [verweerster] bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan hem te betalen een vergoeding wegens onrechtmatige opzegging ten bedrage van € 16.875,- bruto, de transitievergoeding ten bedrage van € 25.625,- bruto en een billijke vergoeding ten bedrage van € 33.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening. Tevens heeft [verzoeker] gevorderd [verweerster] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] heeft het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. [verzoeker] heeft in de periode oktober-november 2018 inderdaad voor een bekende kluswerkzaamheden aan een woning verricht. Deze werkzaamheden waren bedoeld om proefondervindelijk te bezien of hij zijn eigen werk als kassenbouwer/beglazer weer aan zou kunnen. [verzoeker] erkent dat hij dit met de Arbo-arts had moeten bespreken, maar hierdoor is geen sprake van een ‘valse ziekmelding en hetgeen daarmee samenhangt’. 
        Door [verzoeker] wordt betwist dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, want in september 2018 had [verweerster] al twijfels over de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] .
        Daarnaast moet volgens de Hoge Raad de ontslaggrond zo worden geformuleerd dat het de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij wordt ontslagen. [verweerster] heeft het standpunt ingenomen dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘valse ziekmelding’. Daarvan is evenwel geen sprake. [verweerster] had een half jaar na de ziekmelding van april 2018 twijfels over de mate van herstel; dat is wat anders dan een valse ziekmelding. 
        Ten derde is [verzoeker] van oordeel dat het ontslag geen passende sanctie is. De gedragingen kunnen alleen invloed hebben op het wel of niet doorbetalen van het loon tijdens ziekte.
        Gezien de situatie die is ontstaan en de inhoud van de ontslagbrief legt [verzoeker] zich bij het einde van zijn dienstverband neer en heeft hij verzocht om aan hem toe te kennen een vergoeding in verband met onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het zelfstandig tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [verweerster] heeft tot afwijzing van het verzoek geconcludeerd en daartoe het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft structureel en pertinent gelogen over zijn arbeids(on)geschiktheid. Hij heeft elders – tegen betaling – in de bouw zware fysieke werkzaamheden uitgevoerd die vergelijkbaar zijn met zijn werkzaamheden als kassenbeglazer. Mede in het licht van zijn mede-aandeelhouderschap in [verweerster] en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden is [verweerster] van mening dat de geconstateerde feiten zodanig ernstig zijn dat van [verweerster] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De dringende reden is onverwijld medegedeeld, want [verweerster] heeft op 12 november 2018 kennis genomen van het rapport van Dörr en moest dit daarna bespreken met haar juridisch adviseur. De ontslaggrond is in de brief van 16 november 2018 zodanig duidelijk geformuleerd dat het [verzoeker] voldoende duidelijk had moeten zijn. De reden is niet beperkt tot een ‘valse ziekmelding’, maar die ziekmelding is in een bredere context geplaatst door de toevoeging ‘en hetgeen daarmee samenhangt’. De valse ziekmelding is in de gegeven omstandigheden voldoende voor een ontslag op staande voet. [verzoeker] was niet alleen niet ziek, maar heeft volop werkzaamheden elders verricht en zijn partners bedrogen. Dit terwijl hij wist van de precaire financiële situatie waarin [verweerster] , met name door de langdurige afwezigheid van [verzoeker] , bevond. Daarnaast is gebleken dat [verzoeker] op 8 mei 2018 zijn eigen onderneming ( [naam bedrijf] ) heeft ingeschreven in het handelsregister, zodat hieruit blijkt dat hij vanaf dat moment niet arbeidsongeschikt is. Het ontslag op staande voet is volgens [verweerster] terecht gegeven, zodat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen. Subsidiair is [verweerster] van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding moet worden gematigd.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] heeft als tegenverzoek verzocht [verzoeker] te veroordelen aan haar te betalen een gefixeerde schadeloosstelling ter hoogte van € 5.625,-. Volgens [verweerster] is [verzoeker] een vergoeding aan haar verschuldigd in verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft door zijn opzet en schuld [verweerster] een dringende reden gegeven om op te zeggen. [verweerster] maakt daarom aanspraak op 1,5 maandsalaris. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerster] heeft ter zitting het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Gezien de wederzijdse verzoeken staat de vraag centraal of het op 16 november 2018 gegeven ontslag op staande voet in rechte stand houdt. 
      
      
        
          de onverwijlde opzegging 
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [verzoeker] heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. In dit verband heeft hij aangevoerd dat [verweerster] ten minste al in september 2018 twijfels had over zijn arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] heeft echter niet bestreden dat pas nadat op 24 september 2018 de twijfels van [verweerster] zijn uitgesproken, een onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid Van [verzoeker] is verricht door Dörr. Evenmin is door [verzoeker] bestreden dat uit het onderzoek van Dörr blijkt dat de twijfels van [verweerster] terecht waren, omdat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat [verzoeker] zware fysieke werkzaamheden heeft uitgevoerd tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Gelet daarop waren pas op 12 november 2018 (de dag waarop [verweerster] het rapport van Dörr had ontvangen) de vermoedens van [verweerster] bevestigd en was er aanleiding voor [verweerster] voor ontslag. Aan haar dient daarvoor redelijkerwijs enige tijd respijt gegeven te worden om overleg te voeren met haar raadsman. Bovendien betreft het een zeer ingrijpende beslissing waarover niet lichtvaardig geoordeeld mag worden, zodat [verweerster] enige tijd voor beraad en reflectie geboden mag worden, zeker gezien de nauwe persoonlijke band met de overige betrokkenen. De tijdsspanne tussen 12 en 16 november 2018 is gelet op het vorenstaande niet zodanig lang dat niet meer gesproken kan worden van een niet onverwijld gegeven ontslag op staande voet.
      
      
      
        
          de onverwijlde mededeling van de ontslaggrond 
        
      
      
    
    
      5.3.
      Voorts heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de ontslaggrond niet duidelijk genoeg geformuleerd is. De rechtspraak van de Hoge Raad waar [verzoeker] naar heeft verwezen heeft de strekking te waarborgen dat het een werknemer aanstonds duidelijk is waarom hij wordt ontslagen en waartegen hij zich te verweren heeft. Het is daarom noodzakelijk dat de werkgever duidelijk formuleert waarom hij een werknemer op staande voet heeft ontslagen. In onderhavige zaak heeft [verzoeker] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat voor hem niet duidelijk was op welke gedragingen de dringende reden zag. [verzoeker] heeft gesteld dat in de ontslagbrief alleen staat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘valse ziekmelding’ en daarin niets is opgenomen over de achterliggende omstandigheden van het aandeelhouderschap van [verzoeker] van [verweerster] , de twee brieven in het voorjaar van 2018 met als stelling de verslechterde verstandhouding en de aandeelhoudersvergadering van 24 september 2018. In de ontslagbrief is echter niet alleen opgenomen dat de dringende reden is dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘valse ziekmelding en hetgeen daarmee samenhangt’, maar in de ontslagbrief is ook toegelicht dat er een onderzoek naar zijn arbeidsongeschiktheid is verricht naar aanleiding van de aandeelhoudersvergadering van 24 september 2018. Door [verzoeker] is niet weersproken dat tijdens deze vergadering is gesproken over zijn arbeidsongeschiktheid en over de problemen die [verweerster] mede hierdoor heeft. Evenmin is door [verzoeker] weersproken dat de twijfels over de arbeidsongeschiktheid tijdens de aandeelhouders vergadering zijn besproken. Gelet hierop had het [verzoeker] voldoende duidelijk moeten zijn dat deze omstandigheden en in het bijzonder de bedrieglijke voorstelling van zaken door [verzoeker] tegen de achtergrond van een in zwaar weer verkerende gezamenlijke onderneming, mede ten grondslag lagen aan zijn ontslag. Gelet hierop wordt [verzoeker] niet gevolgd in zijn stelling dat uit de ontslagbrief blijkt dat het ontslag alleen zag op de valse ziekmelding op 24 april 2018. Op grond van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat het [verzoeker] niet duidelijk was waartegen hij zich te verweren had. 
      
      
        
          de dringende reden
        
      
      
    
    
      5.4.
      De door [verweerster] aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten leveren naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een dringende reden op voor het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoeker] heeft niet betwist, zodat vaststaat, dat hij in de periode 26 oktober 2018 tot en met 9 november 2018 de door Dörr waargenomen handelingen heeft verricht. Evenmin heeft [verzoeker] betwist dat hij [verweerster] niet op de hoogte heeft gesteld van de werkzaamheden die hij heeft verricht in Den Haag. Door op deze manier te handelen heeft [verweerster] zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker] zijn plichten als werknemer, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt, grovelijk heeft veronachtzaamd. Het had immers op de weg van [verzoeker] gelegen om zich beter te melden of de Arbo-arts te benaderen als hij van mening was dat hij weer (zware) fysieke werkzaamheden kon verrichten en niet om zelfstandig te gaan kijken of hij weer (zware) fysieke werkzaamheden kon verrichten. Uit het rapport van Dörr blijkt dat [verzoeker] op alle werkdagen dat hij door Dörr is geobserveerd zware fysieke werkzaamheden heeft verricht, zodat er geen sprake is van slechts geringe werkzaamheden die hij zonder mededeling aan [verweerster] en de Arbo-arts heeft uitgevoerd. Er is daarom sprake van een grove veronachtzaming van zijn verplichtingen door [verzoeker] . 
      
    
    
      5.6.
      Redelijkerwijs kan van [verweerster] niet gevergd worden dat zij desondanks de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] laat voortduren. [verzoeker] is weliswaar al een geruime tijd in dienst bij [verweerster] en heeft altijd goed gefunctioneerd, maar daarnaast is [verzoeker] ook één van de vier aandeelhouders in de houdstermaatschappij van [verweerster] . Door [verzoeker] is niet weersproken dat zijn arbeidsongeschiktheid voor problemen heeft gezorgd binnen [verweerster] . Er was namelijk sprake van een gelijkwaardig partnership tussen de aandeelhouders. Door het wegvallen van [verzoeker] moest er extra personeel ingehuurd worden, terwijl [verzoeker] ook moest worden doorbetaald, wat een substantiële kostenverhoging met zich bracht. Dit heeft er zelfs toe geleid dat de drie andere aandeelhouders met de activiteiten van [verweerster] wilde stoppen. In afwachting van een onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zijn de drie andere aandeelhouders nog niet tot beëindiging overgegaan. Uiteindelijk is uit het rapport van Dörr gebleken dat de twijfels terecht waren en dit is door [verzoeker] ook niet weersproken. Gelet op deze situatie is de kantonrechter van oordeel dat niet van [verweerster] gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] laat voortduren. [verzoeker] heeft door op deze manier te handelen in feite de drie mede-aandeelhouders – zijn partners – bedrogen. Hij was immers niet arbeidsongeschikt om zijn werk te verrichten, maar heeft dit voor [verweerster] achtergehouden. Dit heeft er niet alleen toe geleid dat de financiële situatie van [verweerster] is verslechterd, maar heeft er zelfs toe geleid dat de onderneming misschien moet worden beëindigd. [verzoeker] heeft betoogd dat zijn gedrag hooguit zou kunnen leiden tot een loonsanctie. Daarin wordt hij niet gevolgd. Voor zover de vergelijking met het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004, NJ 2007,480) al opgaat – daar ging het om de niet-naleving van controlevoorschriften terwijl het in deze zaak gaat om het langdurig heimelijk verrichten van (zware) werkzaamheden gedurende de tijd waarin [verzoeker] voorwendde arbeidsongeschikt te zijn – zijn de hierboven genoemde omstandigheden aan te merken als ‘bijkomende omstandigheden’ als bedoeld in voormeld arrest.
      
    
    
      5.7.
      In het licht hiervan is de kantonrechter ook van oordeel dat het ontslag op staande voet niet een te zware sanctie is en met een minder zware sanctie had kunnen volstaan. Tijdens de vergadering van 24 september 2018 was [verzoeker] immers al gewezen op de twijfels van [verweerster] over zijn arbeidsongeschiktheid. Hij was derhalve hiervan op de hoogte en had zich tijdig beter kunnen melden. Hij heeft dit echter niet gedaan. Gelet hierop en gelet op zijn bijzondere positie als mede-oprichter en mede-aandeelhouder in [verweerster] , is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is. 
      
      
        
          de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.8.
      Nu is geoordeeld dat sprake is van dringende reden, heeft [verweerster] niet opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en heeft [verzoeker] dus geen recht op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW en evenmin recht op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, zodat die worden afgewezen. 
      
      
        
          de transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.9.
      Ten aanzien van de verzochte transitievergoeding heeft te gelden dat [verweerster] aan [verzoeker] in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is, aangezien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en [verweerster] het initiatief heeft genomen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever is echter geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [verzoeker] in onderhavige zaak als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. [verzoeker] heeft immers niet alleen voor [verweerster] verzwegen dat hij weer arbeidsgeschikt was, maar heeft ook meerdere weken zware fysieke werkzaamheden verricht die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die hij bij [verweerster] had moeten verrichten. Daarnaast was [verzoeker] ook mede-aandeelhouder en daarmee op de hoogte van de slechte financiële situatie van [verweerster] die mede is ontstaan door de ziekte van [verzoeker] , zodat de gedragingen van [verzoeker] hem ernstig te verwijten zijn. Bovendien wordt in de beoordeling het feit betrokken dat [verzoeker] zich op 8 mei 2018 als eenmanszaak onder de naam “ [naam bedrijf] ” in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel heeft laten inschrijven. Het gedurende de arbeidsovereenkomst zonder medeweten van de werkgever opzetten van een eigen bedrijf tijdens al dan niet voorgewende ziekte en het daarin –naar later bleek– ook feitelijk werkzaam zijn, wordt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] aangemerkt. Voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW is geen grond. Het verzoek tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          de door [verweerster] verzochte gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        [verweerster] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. De kantonrechter stelt vast dat het verweerschrift met voormeld  verzoek op 29 januari 2019 ter griffie is ontvangen, dus buiten de in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW genoemde termijn. Tevens stelt de kantonrechter vast dat [verzoeker] geen beroep heeft gedaan op deze termijnoverschrijding. De vraag rijst nu of de kantonrechter gehouden is tot ambtshalve toepassing van de vervaltermijn. De Hoge Raad heeft in zijn op 14 december 2018 gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2018:2305) in rov. 3.8.2 – ten overvloede– overwogen dat de termijn genoemd in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW, niet strekt tot bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval, ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden. Deze overweging geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook ten aanzien van de in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW genoemde termijn. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om voormelde termijn ambtshalve toe te passen. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege te laten. 
      
    
    
      5.11
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt voldoende dat de dringende reden is ontstaan door opzet of door schuld van [verzoeker] , zodat [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding aan [verweerster] verschuldigd is. De vergoeding bedraagt in dit geval het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [verweerster] heeft betaling gevorderd van € 5.625,- bruto (1,5 maand salaris). [verzoeker] heeft de hoogte van de door [verweerster] gevorderde vergoeding niet betwist, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan wordt. Dit bedrag zal daarom worden toegewezen. 
      
    
    
      5.12.
      
        [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 480,- (2 punten van € 240,-) aan gemachtigdensalaris.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 5.625,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 480,- aan gemachtigdensalaris;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688