ECLI:NL:GHSHE:2016:1646, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2016, 200.111.783_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: was het gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten bij de werknemer als gevolg van laad- en loswerkzaamheden met behulp van rolcontainer/handpompwagen, eind jaren 90, voor de werkgever kenbaar?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.111.783/01
    
    
    
      
        arrest van 26 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      verder te noemen [appellant] ,
      advocaat: mr. G.J. Knotter te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V. (voorheen [B.V. voorheen genaamd] B.V.),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder te noemen [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 februari 2014, 3 februari 2015 en 24 maart 2015 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank 's‑Hertogenbosch, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 442112/06-1572 gewezen vonnissen van 21 december 2006, 21 augustus 2008 en 26 april 2012.
    
    
    
  
  
    
      12Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 24 maart 2015;
      
      
        het deskundigenbericht van 26 augustus 2015;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van 29 september 2015 van [appellant] ;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van 27 oktober 2015 van [geïntimeerde] met één productie.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      13De verdere beoordeling
    
    
      13.1.
      Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de tussenarresten en overweegt daaromtrent nog het volgende.
      
      
        13.1.1.
        
          Bij de laatste memorie van [geïntimeerde] heeft zij als productie gevoegd een brief van 23 oktober 2015 van mr. [mr.] van 23 oktober 2015 waarin – kort gezegd – wordt uiteengezet dat, naar haar mening, het hof in het tussenarrest van 3 januari 2015 het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 ( [naam 1] / [naam 2] , ook wel het RSI-arrest genoemd)) niet correct heeft toegepast c.q. uitgelegd, en in het bijzonder dat het hof te snel is overgegaan tot toepassing van de omkeringsregel.
          Het hof begrijpt uit punt 24 van die memorie dat [geïntimeerde] verlangt dat het hof terugkomt op eerdere beschouwingen, althans toepassing geeft aan de regel dat er voor het vermoeden dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door de omstandigheden waarin de werkzaamheden zijn verricht geen plaats is als het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.
        
        
      
      
        13.1.2.
        Het hof neemt dienaangaande eerst in overweging dat [appellant] op deze productie nog niet heeft kunnen reageren, zodat een oordeel in de door [geïntimeerde] voorgestane zin prematuur zou zijn. Het hof ziet evenwel aanleiding op het hiervoor verwoorde verzoek van [geïntimeerde] te reageren.
        
      
      
        13.1.3.
        
          In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen (in rov. 4.2.2):
          
            Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt
          
        
        
      
      
        13.1.4.
        Het hof heeft in rov. 7.3.4 van het tussenarrest juist geoordeeld dat het vermoeden bestaat dat de gezondheidsschade (mede) is veroorzaakt door de werkomstandigheden, en dat daarmee het (vermoeden van het bestaan van het) vereiste causaal verband - namelijk dat op grond van de algemene ervaringsregel dat belasting als waarvan hier sprake is de gestelde rugklachten kan opleveren en op grond van het medische deskundigenrapport, tezamen met de nadere uitleg van de deskundige ter comparitie - in voldoende mate vaststaat. Daarin ligt besloten het oordeel dat het (vermoeden van causaal) verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden hier juist niet onzeker of onbepaald is. Het hof wijst er ook op dat de bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft aangenomen dat de kans op arbeidsgerelateerde rugklachten hier meer dan 50% is (slotcitaat rov. 4.1.2 van het tussenarrest van 18 februari 2014), terwijl de deskundige in zijn rapport een percentage van 54-57% vermeldt
        
      
      
        13.1.5.
        
          Het hof ziet voorshands geen aanleiding om deze bevindingen terzijde te stellen.
          Bovendien is met deze vaststelling het omgekeerde nog niet gezegd: namelijk dat de gezondheidsschade – de lage rugklachten die als zodanig vaststaan - geheel of in grote mate het gevolg is geweest van de arbeidsomstandigheden. Wel kan op grond van het deskundigenrapport en de door de deskundige gegeven nadere uitleg worden aangenomen dat de arbeidsomstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van die klachten. Anders gezegd: thans staat nog niet vast in welke mate de gezondheidsschade een gevolg is van de arbeidsomstandigheden (waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is) dan wel van andere pre-existente omstandigheden (zoals het door het deskundige genoemde overgewicht en een positieve familie anamnese (aanleg voor HNP), die voor rekening van [appellant] komen).
        
        
      
      
        13.1.6.
        Gelet op de conclusies van het laatste deskundigenbericht staat thans ook in voldoende mate vast dat [appellant] de werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk konden zijn voor zijn gezondheid. Daarmee is voldaan aan de stelplicht en bewijslast die op [appellant] rusten. [geïntimeerde] , die bewijs heeft aangeboden, kan tegenbewijs leveren tegen dit voorshands aangenomen vermoeden van causaal verband. 
        
      
      
        13.1.7.
        
          In dit verband wijst het hof op HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, waarin is overwogen (rov. 4.3.2):
          
            De regel (…) - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon (…), dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico.
          
          Hier is van belang dat de medisch deskundige mede de gesteldheid (predispositie) van [appellant] als oorzaak heeft genoemd. Voorts kan in dit kader het deskundigenrapport over de arbeidsomstandigheden van belang zijn. 
          Over deze proportionele aansprakelijkheid hebben partijen nog nauwelijks debat gevoerd. 
          Partijen kunnen de getuigenverhoren mede benutten voor de beantwoording van de vraag  in welke mate c.q. voor welk percentage de arbeidsomstandigheden enerzijds en de genetische aanleg van [appellant] anderzijds hebben bijgedragen aan het ontstaan van de a-specifieke rugklachten. (hoogte van de proportionele aansprakelijkheid.)
        
        
      
    
    
      13.2.
      Het deskundigenrapport
      
      
        13.2.1.
        
          Bij laatstgenoemd tussenarrest is een deskundige benoemd ten einde de volgende vragen te beantwoorden (rov. 10.4):
          
            1. Kunt u – aan de hand van de verklaring van partijen en eventueel nader (feitelijk) onderzoek, waarbij valt te denken aan een proefopstelling, en/of berekening – een (nauwkeurige) schatting geven van het gemiddelde gewicht en de spreidingsbreedte van de rolcontainers en pallets (met een handpompwagen te bedienen) en de daarmee gepaard gaande krachten die moeten worden uitgeoefend om de rolcontainers met koelversproducten en de rolcontainers met groenten (in de vrachtauto en daarbuiten) c.q. de pompwagen met pallets te draaien en voort te bewegen (horizontaal en over een helling) en voor het tillen van kratten bij het laden en (over)laden?
          
          
            2. Welke (ARBO)-normen golden er rond 2000 met betrekking tot het gewicht van te draaien en voort te duwen rolcontainers en handpompwagens met pallets en wat was destijds de (maximale) belasting waaraan werknemers mochten worden blootgesteld? Zo er geen specifieke normen gelden, bestaan er dan vergelijkbare normen (of later gestelde normen) van vergelijkbare aard?
          
          
            3. Kunt u aangeven of en in hoeverre bij de antwoorden uit de vragen 1 en 2 de geldende normen zijn overschreden?
          
          
            4. Zijn er andere aspecten die voor de beoordeling door het hof van belang kunnen zijn en zo ja, welke zijn dat?
          
        
        
        
          Deze vragen zijn aldus beantwoord:
          Antwoord vraag 1
          
            Er werden gewichten gehanteerd van 3 tot 15 kg voor wat betreft het aanpassen van de pallets. Dat wil zeggen het zo nodig aanpassen van de belading van de pallets die klaar stonden om te worden vervoerd naar de klanten.
          
          
            Voor gewichten en krachten verwijs ik kortheidshalve naar de voorliggende rapportage.
          
          Antwoord vraag 2
          
            Er zijn geen vastgestelde normen. De Commissie Signalering Arbeidsomstandighedenrisico’s stelt “Nu het formuleren van gezondheidskundige advieswaarden niet mogelijk is, constateert de commissie dat de tabellen van Mital tot op heden de meest bruikbare uitspraken oplevert voor het inschatten van de gezondheidsrisico’s van kracht zetten, duwen en trekken in de arbeidssituatie”. Retrospectief bezien is dat niet anders dan ten tijde van het werk van betrokkene bij, destijds, [B.V. voorheen genaamd] B.V. Daarom zijn door mij de Mital tabellen gehanteerd.
          
          Antwoord vraag 3
          
            Bij verplaatsingen van rolcontainers worden de meetgegevens (let op Mital tabellen) niet overschreden. Dit met uitzondering van een meting bij een supermarkt waar een flinke drempel werd aangetroffen. Als betrokkene de vracht voor de deur van de supermarkten afleverde dan is een variatie in hellingshoeken en drempels geen te nemen obstakel. Maar uit het handboek blijkt dat hij wel degelijk de rolcontainers naar binnen moest brengen zodat dit argument niet opgaat. Probleem is dat niet duidelijk is hoe de situaties op de losadressen was.
          
          
            De pompwagen gaat zowel met aanzetkracht (AK) als ook met vol houdkracht (VK) de maximale kracht voor duwen en trekken te boven (uitgaande van de Mital tabel).
          
          Antwoord vraag 4 
          
            nee.
          
          Het hof merkt op dat uit de opmerking bij het * onder  tabel 7 op pagina 21 van het rapport blijkt dat er geen overschrijding van de Mital-waarden is geweest bij draaibewegingen met de handpompwagen, maar wel ten aanzien van de aanzet en de volhoudkracht (bij beladingen van 352 tot 652 kg). 
        
        
      
      
        13.2.2.
        
          De deskundige is aan hand van een door hem uitgevoerd feitenonderzoek uitvoerig ingegaan op vraag 1. Aan dit onderzoek ligt het antwoord op vraag 3 ten grondslag. [appellant] meent dat dit onderzoek ten aanzien van de rolcontainers ontoereikend is geweest, geen getrouwe weergave geeft van de destijds werkelijke situatie. Zo zou onvoldoende rekening zijn gehouden met het handboek chauffeurs, met de hoogte van de containers (volgens [appellant] ) en met het partijrapport van [rapport] , alsmede met oneffenheden in de ondergrond. Het hof gaat aan deze stellingname voorbij. 
          De deskundige heeft bij de aanvang van zijn onderzoek geconstateerd dat de situatie veranderd was ten opzichte van die welke indertijd bestond (p. 5 onderaan). De deskundige heeft toen in overleg met partijen, en derhalve op grond van zijn visie op de situatie zoals die toen was, zijn onderzoek gedaan en zijn bevindingen gerapporteerd. Daarmee moet het dan gedaan worden temeer omdat de werkelijke situatie niet meer eenduidig valt vast te stellen (zie p. 30/31 van het rapport). De deskundige is overigens op tal van plaatsen uitgegaan van de door [appellant] beschreven situatie. Dat [appellant] (in die gevallen waarin geen overschrijding is geconstateerd) een andere herinnering aan de werkelijke situatie had, dan die waarvan de deskundige is uitgegaan, en een voor hem meer gunstigere proefopstelling had gewenst, doet niet af aan de conclusies van het rapport. Deze zijn naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd en volgen ook logisch uit de daaraan voorafgaande bevindingen van de deskundige. Dat de proefopstelling zoals die waarvan de deskundige is uitgegaan zozeer afwijkt van de werkelijke situatie dat deze onbruikbaar is, kan het hof niet vaststellen. Evenmin hoefde de deskundige zijn rapport uit te breiden tot een situatie als die welke [appellant] gewenst acht. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige in toereikende mate rekening gehouden met de opvattingen van [appellant] . Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor nader onderzoek.
          
            [appellant] heeft nog gesteld (p. 6 memorie) dat de deskundige onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het gemiddelde gewicht voor het tillen van kratten bij het laden en overladen door alleen het tilgewicht te noemen en daarbij de tilnormen niet te betrekken. De deskundige heeft dienaangaande opgemerkt dat hem niet gevraagd is naar de wijze hoe daarbij getild werd. Deze opmerking van [appellant] heeft betrekking op zijn stelling dat de rolcontainers hoger moesten worden geladen dan twee meter, zodat hij kratten tot boven zijn hoofd moest tillen. Het hof heeft dienaangaande inderdaad geen specifieke vragen aan de deskundige gesteld. Het hof is bij de vraagstelling uitgegaan van de ‘normale’ situatie, dat is de situatie zoals die door de deskundige, in overleg met partijen, als meest getrouw wordt aangemerkt. De deskundige heeft zich aan die opdracht gehouden en zijn bevindingen hierop geënt. Het hof heeft geen concrete aanwijzingen dat de onderzoekssituatie zodanig afwijkt van de feitelijke situatie in het verleden dat de resultaten buiten beschouwing moeten worden gelaten of dat nader onderzoek geïndiceerd is. De bezwaren van [appellant] falen. 
        
        
      
      
        13.2.3.
        
          
            [geïntimeerde] stelt (punt 11 memorie na deskundigenbericht)  kort gezegd dat inzake de handpompwagens geen separate grief is aangevoerd zodat de resultaten dienaangaande buiten beschouwing moeten worden gelaten.
          
            [geïntimeerde] miskent daarmee dat het hof anders dan de kantonrechter oordeelt over de causaliteitsvraag, zodat ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep  de vraag of schending van 7:658 BW heeft plaatsgevonden in volle omvang voorligt, waarbij de fysieke belasting van [appellant] , ook die met betrekking tot de handpompwagen, in de beoordeling betrokken moet worden.
        
        
      
      
        13.2.4.
        De deskundige heeft op vragen 2 en 3 geantwoord dat er ten tijde van de uitgeoefende werkzaamheden geen vastgestelde normen golden en dat de tabellen van Mital de meest bruikbare uitspraken opleveren. [appellant] deelt deze mening. [geïntimeerde] benadrukt (punten 15-18 memorie na deskundigenbericht) dat er geen normen golden en relativeert de waarde die aan die Mitalnormen moet worden toegekend. Ook noemt [geïntimeerde] de korte duur van het dienstverband waarmee de deskundige onvoldoende rekening mee heeft gehouden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        13.2.5.
        Het hof neemt in aanmerking dat uit de medische rapportage van [deskundige] een verband is gebleken tussen de rugklachten van [appellant] en de werkomstandigheden en dat in het onderzoek door metingen is vastgesteld dat de werkomstandigheden inderdaad (over)belastend waren. Daaraan doet niet af dat niet gezegd kan worden dat bestaande normen niet werden overschreden, omdat er destijds nog geen concrete normen golden. Aan de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 2 BW is daarmee voldaan. Het hof dient thans de tenzij-bepaling te onderzoeken.
        
      
      
        13.2.6.
        Daarbij geldt als uitgangspunt dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Wanneer, zoals hier, concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (vgl. rov. 4.2.2 van HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721).
        
      
      
        13.2.7.
        
          De enkele omstandigheid dat concrete en specifieke normen ontbraken (punt 33 memorie [geïntimeerde] ) is derhalve onvoldoende voor afwijzing van de vordering. Het omgekeerde is ook niet het geval: de enkele omstandigheid dat er Mital-tabellen c.q. Mital-normen (van 1997) bestaan en dat deze zijn geschonden is onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden.
          Het hof wijst op rov. 4.2.3 van laatstgenoemd arrest:
          
            Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat [eiseres] bekend behoorde te zijn met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen", en dat zij - zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld - op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft - in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat - nagelaten te vermelden welke zorgplicht [eiseres] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
          
        
        
      
      
        13.2.8.
        In het licht hiervan dient te worden geoordeeld dat er (bij gebreke aan destijds geldende normen) geen sprake is van een concrete en specifieke normoverschrijding, maar dat anderzijds het hof de deskundige voorshands wel zal volgen in zijn beoordeling (dat sprake is geweest van overbelasting) aan de hand van de Mital-tabellen. 
        
      
    
    
      13.3.
      De bewijslast ten aanzien van [geïntimeerde] stelling dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden rust op haar. Zij heeft bewijs aangeboden en zij kan tot bewijslevering worden toegelaten.
      
    
    
      13.4.
      
        [appellant] heeft materiële en immateriële schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat. Gelet op het tijdsverloop van deze procedure – en met het oog op een eventueel te treffen schikking – acht het hof het gewenst dat hij zijn vordering nader specificeert en zo veel mogelijk concrete bedragen noemt alsook deze zo veel mogelijk staaft met schriftelijke bescheiden. Hij dient opgave te doen vóór de hierna te bepalen comparitie van partijen. Het hof zal het getuigenverhoor doen voorafgaan door een comparitie van partijen teneinde te bezien of een schikking kan worden bereikt.
      
    
    
      13.5.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      14De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M.J.H.A Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 13.4 vermelde doeleinden;
    
    
    
      verzoekt [appellant] de hiervoor onder 13.4 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen causaal verband tussen de werkomstandigheden en de gezondheidsklachten;.
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij haar zorgplicht jegens [appellant] niet heeft geschonden;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris aansluitend  op de comparitie van partijen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.A.W. Vermeulen en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer