ECLI:NL:RBGRO:2011:BU8472, Rechtbank Groningen, 02-11-2011, 512837 - CV EXPL  11-9602
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; toekenning vergoeding

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 512837 \ CV EXPL  11-9602
    
    Vonnis d.d. 2 november 2011 
    
    inzake
    
    
      Q,, 
      wonende te [plaatsnaam], 
      eiser, hierna Q. te noemen,
      gemachtigde mr. F.H. Kappelhof,
    
    
    tegen
    
    
      R., h.o.d.n. notariskantoor R.,
      wonende te [adres],
      gedaagde, hierna R. te noemen,
      gemachtigde R. en mr. J. van der Ploeg.
    
    
    PROCESGANG
    
    Q. heeft bij dagvaarding op de daarin vermelde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat het hem per 1 februari 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en heeft tevens gevorderd R. te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 53.470,32 althans tot een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van R. in de kosten van de procedure.
    
    R. heeft de vorderingen betwist.
    
    Bij vonnis van 10 augustus 2011 is een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft plaatsgehad op 5 oktober 2011. Partijen zijn daar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Partijen hebben een nadere toelichting op hun standpunt gegeven. Q. heeft voorafgaande aan de comparitie een stuk ingezonden ter zake van de door hem verwachte inkomensschade. De comparitie heeft niet tot een regeling geleid zodat thans nader inhoudelijk dient te worden beslist.
    
    Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    OVERWEGINGEN 
    
    1 Feiten en omstandigheden
    
    1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    1.2 Q., geboren op 13 mei 1953, is op 1 juni 1992 in dienst getreden bij het notariskantoor van R. in de functie van notarisklerk. In die functie vervulde Q. tevens werkzaamheden als boekhouder. Het laatstelijk geldend brutosalaris bedroeg € 4.455,86 per maand. De echtgenote van Q., mevrouw Q., is per dezelfde datum als Q. bij R. in dienst getreden eveneens in de functie van notarisklerk. Zij is per september 2009 arbeidsongeschikt geworden.
    
    1.3 R. heeft aan het UWV Werkbedrijf verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met onder meer Q. te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De gevraagde toestemming is door het UWV Werkbedrijf aan R. verleend bij beslissing van 27 augustus 2010. R. heeft daarop de arbeidsovereenkomst met Q. opgezegd tegen 1 februari 2011.
    
    1.4 Q. heeft R. via zijn raadsman laten weten dat hij van mening is dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Partijen hebben daarover nadien gecorrespondeerd.
     
    2 Het standpunt van Q.
    
    2.1 Het ontslag is kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. Hij stelt daartoe als volgt. Zijn echtgenote was eveneens werkzaam als notarisklerk tegen een lager salaris dan dat van Q. Zij is met een ernstige ziekte in september 2009 uitgevallen en is inmiddels weer gedeeltelijk hersteld. Zij kan voor vier dagdelen per week haar werk uitvoeren en is verder arbeidsongeschikt. Q. en zijn echtgenote hebben R. voorgesteld niet Q. maar zijn echtgenote voor ontslag in aanmerking te laten komen. R. bleek daartoe niet bereid. Dit maakt al dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    2.2 Verder is er sprake van een valse of voorgewende reden. R. heeft het UWV Werkbedrijf een onjuiste, althans onvolledige voorstelling van zaken gegeven. De geschetste slechte verwachtingen, er is zelfs van een dreigend faillissement gesproken, zijn niet uitgekomen. Tot en met 2009 is er winst behaald door het bedrijf, tot en met 2008 zijn er nog tantième-uitkeringen gedaan. Slechts in 2010 is er een verlies behaald.
    
    2.3 Het gegeven ontslag is in ieder geval kennelijk onredelijk op grond van het zogenaamde gevolgencriterium. Q. is 58 jaar oud en is goeddeels zijn hele carrière voor R. werkzaam geweest in het notariaat. In verband met de economische crisis hebben veel notariskantoren moeten saneren in het personeelsbestand. Uit onderzoek van het UWV is gebleken dat slechts 2% van de zogenaamde 55 plussers weer werk krijgt. Hem is geadviseerd maar niet meer te solliciteren. Het had op de weg van R. als werkgever gelegen om in de goede tijden een financiële voorziening te treffen voor dit soort situaties. R. vordert als schadevergoeding wegens kennelijk oneerlijk ontslag op grond van de zogenaamde XYZ formule een bedrag van € 53.470,32.
    
    2.4 Q. verwijst naar de door hem opgestelde berekening waarin hij het financieel verschil heeft berekend tussen de situatie waarin hij anders tot 1 mei 2018 werkzaam zou zijn geweest bij R. en de situatie van het onderhavige ontslag gekoppeld aan een uitkeringssituatie.
    
    
    3 Het standpunt van R.
    
    R. heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang, onderstaand zal worden besproken.
    
    4 Beoordeling
    
    - nietige dagvaarding 
    
    
      4.1 R. heeft bij antwoord gesteld dat sprake is van een nietige dagvaarding. Daarover wordt het volgende overwogen. Het herstelexploot is, onder intrekking en buiteneffectstelling van de op 20 juli 2011 uitgebrachte dagvaarding, op 26 juli 2011 in een gesloten envelop bij het kantooradres van R. achtergelaten. De oproeping is tegen 3 augustus 2011. Q. heeft met die oproeping voldaan aan de dagvaardingstermijn van artikel 114 Rv. Zou dat overigens al anders zijn geweest dan had dit evenmin tot nietigheid geleid. R. is in het geding verschenen. Gelet op het gevoerde verweer zou op grond van het bepaalde in artikel 122 Rv niet tot een nietige dagvaarding zijn geconcludeerd. 
      Ter comparitie heeft R. aangegeven dat Q. hem alsnog, als verzocht bij antwoord, de stukken bij de eerste, ingetrokken, dagvaarding heeft doen toekomen. Aan de omstandigheid dat die stukken niet aan de hersteldagvaarding waren gehecht, worden derhalve evenmin gevolgen toegekend. 
    
    
    - ontslag van Q. in plaats van echtgenote
    
    4.2 Q. is van mening dat van R. als werkgever verwacht had mogen worden dat niet was ingezet op zijn ontslag doch op dat van zijn echtgenote.
    
    4.3 R. heeft daarover naar voren gebracht dat de echtgenote van Q. sedert september 2009 arbeidsongeschikt is. Eerst kort geleden is duidelijk geworden dat zij naar alle waarschijnlijkheid een uitkering ingevolge de WIA krijgt. Aannemelijk is dat zij na het verstrijken van een periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid, niet meer dan de vier dagdelen per week die zij thans werkt, zal kunnen werken. Het is R. als werkgever niet toegestaan een werknemer gedurende de eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid te ontslaan. R. heeft Q. en echtgenote er voorts op gewezen dat het zelf ontslag nemen door de echtgenote van Q. mogelijk verlies van haar uitkering zou betekenen. Ter comparitie heeft R. aangegeven dat in verband met de aanhoudend zorgelijke financiële toestand van het kantoor er overigens ook thans geen ruimte is om Q. opnieuw in dienst te nemen.
    
    
      4.4 Overwogen wordt als volgt. Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is. Met latere omstandigheden mag slechts rekening worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. 
      Niet gesteld of gebleken is dat R. bij de keuze voor ontslag van Q. heeft gehandeld in strijd met het anciënniteitbeginsel. In de beslissing van het UWV Werkbedrijf van 27 augustus 2010 is daaromtrent onder meer overwogen: "Aannemelijk is mij geworden dat werknemer en mevrouw Q. op dezelfde datum in dienst zijn getreden. In een dergelijk geval behoort het tot de beleidsvrijheid van werkgever om te kiezen wie er voor ontslag wordt voorgedragen." 
      Bij de opzegging van het dienstverband was sprake van een arbeidsongeschiktheid bij de echtgenote van Q. met een duur van ongeveer een jaar. Niet valt in te zien dat R. gehouden was de echtgenote van Q. in plaats van Q. voor ontslag in aanmerking te laten komen. R. heeft bij zijn beslissing kennelijk de positie van de arbeidsongeschikte werknemer laten meewegen. Het laat zich ook overigens, bepaald, niet inzien dat R. aldus handelend, zich niet als goed werkgever heeft gedragen.
    
    
    - valse of voorgewende reden
    
    4.5 Q. stelt dat sprake is van een valse of voorgewende reden. R. heeft niet alleen te kennen gegeven dat er sprake was van een onmiddellijk slechte economische situatie maar heeft eveneens aangegeven dat de verwachtingen voor de toekomst zeer slecht zouden zijn met zelfs de dreiging van een faillissement. R. heeft daarmee een onjuiste, althans incomplete voorstelling van zaken gegeven.
    
    4.6 R. heeft betwist dat er sprake is van een valse of voorgewende reden. Onder verwijzing naar hetgeen is aangedragen in de procedure bij het UWV Werkbedrijf, stelt R. dat daaruit genoegzaam blijkt van de ernst van de situatie waarin het kantoor zich in 2010 bevond. R. verwijst verder naar de overgelegde jaarcijfers over 2010. Gemeld wordt dat die cijfers een verlies weergeven van € 20.000. Die cijfers zijn iets gunstiger dan verwacht vanwege het ontslag van een andere medewerkster in verband met bedrijfseconomische omstandigheden en de ontvangst van een verzekeringsuitkering voor mevrouw Q. Over 2011 wordt een marginale winst van ongeveer € 20.000 verwacht. De voorgenomen overname van het kantoor door mr. [naam] heeft vanwege die slechte financiële situatie, op dat moment dreigde volgens de adviseurs een faillissement, ook geen doorgang kunnen vinden. Door het Bureau Financieel Toezicht, de financieel toezichthouder van het Notariaat ingevolge artikel 110 van de Notariswet, is in het ingewonnen advies ook aangegeven dat niet aan de voorwaarden voor overname kon worden voldaan. Het kantoor is per eind 2010 onder "verscherpt toezicht" van dat Bureau komen te staan met een periodieke informatieplicht ter zake van de financiële resultaten. Dit is vanwege de zorgwekkende financiële positie, aldus de brief van 2 november 2010 van het Bureau, tevens onder de aandacht gebracht van de Kamer van Toezicht. Die situatie bestaat thans nog steeds.
    
    
      4.7 Overwogen wordt als volgt. R. heeft in de procedure bij het UWV Werkbedrijf  toegelicht dat en waarom het notariskantoor zich genoodzaakt zag om te komen tot een kostenreductie met name waar het gaat om de personeelskosten. Daarbij zijn de ontwikkelingen in het notariaat in zijn algemeenheid geschetst en zijn cijfermatig de winstontwikkeling en de omvang van de kosten van het kantoor toegelicht. In de procedure bij het UWV Werkbedrijf zijn de stukken over drie historische boekjaren en het lopende boekjaar zijnde de jaren 2007 tot en met 2009 en de cijfers over de eerste vijf maanden van 2010. Tevens is daarbij een accountantsverklaring overgelegd. In de beslissing van het UWV wordt daarover onder meer overwogen: "Aannemelijk is mij geworden dat het kantoor van werkgever bij een reeds meerjarig tanende omzet per 2010 verliesgevend is geworden. Het eigen vermogen is reeds per 2009 negatief en biedt geen buffer meer".
      De kantonrechter is van oordeel dat R. in de procedure bij het UWV Werkbedrijf met die toelichting en die stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een noodzaak bestond om de personeelskosten terug te brengen. De in de onderhavige procedure overgelegde stukken bevestigen dat beeld. 
      Q. heeft dan ook onvoldoende gesteld, laat staan aangetoond, dat sprake is van een valse of voorgewende reden.
    
    
    - gevolgencriterium
    
    4.8 Q. heeft gewezen op zijn arbeidsverleden, zijn leeftijd en zijn resterende mogelijkheden om op de arbeidsmarkt werkzaamheden te vinden. Q. acht zichzelf vrijwel kansloos op de arbeidsmarkt. Hij zal daardoor met een aanmerkelijke inkomensachteruitgang en een pensioengat worden geconfronteerd omdat hij vanaf 1 februari 2011 geen pensioen meer opbouwt. Van R. had, aldus Q., verwacht mogen worden dat hij voorzieningen had getroffen voor een reorganisatie als de onderhavige.
    
    4.9 R. heeft kanttekeningen geplaatst bij de arbeidsmarktpositie van Q. Q. heeft naast kennis van het notariaat ook jarenlang de boekhouding voor het kantoor gedaan. Verder heeft hij een goede staat van dienst en op zich een prettige persoonlijkheid. Een eventueel advies van het UWV om maar niet te solliciteren mag R. niet worden aangerekend. Het staat Q. vrij eventueel zelf een deel van zijn uitkering aan te wenden voor een pensioenvoorziening. R. heeft de door Q. gestelde privévoorzieningen betwist. Voor het treffen van een financiële voorziening was gelet op de situatie van het kantoor geen ruimte. Het gebruik van de XYZ formule is gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2011 ook niet juist.
    
    4.10 Overwogen wordt als volgt. Bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering dient eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. (in die zin: Hoge Raad 27 november 2009, NJ 2010/493). In dat arrest is verder herhaald dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hangt af van alle door de rechter vastgestelde omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de maatstaf dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
    
    
      4.11 Door de hoven is in eerdere arresten ter zake van kennelijk onredelijk ontslag een gezichtspuntencatalogus geformuleerd waar het gaat om de omstandigheden die bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, in aanmerking kunnen worden genomen. Gelet op hetgeen door partijen ter zake naar voren is gebracht spelen bij de onderhavige beoordeling, mede gelet op die gezichtspuntencatalogus, de navolgende omstandigheden. 
      De dienstbetrekking is opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Die omstandigheden liggen geheel in de risicosfeer van R. Q. heeft naar ook R. aangeeft, een goede staat van dienst.
      De duur van het dienstverband is bijna 20 jaar. Q. was bij het einde van de arbeidsovereenkomst ruim 57,5 jaar oud. 
      Uit de gedocumenteerde stellingen van R. blijkt dat de financiële positie van het kantoor zodanig was dat ingrepen noodzakelijk waren. Het kantoor heeft in 2010 een verlies geleden, van zo'n € 20.000, en staat onder verscherpt toezicht van het Bureau Financieel Toezicht. Niet gesteld of gebleken is dat er andere, passende werkzaamheden waren binnen het kantoor van R. R. heeft Q. geen aanbod kunnen doen of gedaan voor passende arbeid buiten het bedrijf noch faciliteiten kunnen bieden of geboden om elders werk te vinden.   
      R. heeft op grond van de economische ontwikkelingen in het notariaat, zoals het vrijgeven van de vaste tarieven binnen het notariaat, een vrijere vestiging van notariskantoren en de komst van veel nieuwe kantoren die lagere tarieven berekenden, tot die aanpassingen moeten komen. Gelet op hetgeen partijen ter comparitie  op dat onderdeel naar voren hebben gebracht, is aannemelijk dat ook andere notariskantoren diezelfde ontwikkelingen hebben doorgemaakt. Het aantal medewerkers zal ook bij andere kantoren zijn teruggebracht. Q. heeft aan de hand van cijfers van het UWV gesteld dat de kansen op werk in het notariaat als notarisklerk gelet op zijn leeftijd, ook om die redenen als zeer laag moeten worden ingeschat. Hij heeft verder aangegeven dat hij weliswaar de boekhouding heeft verzorgd voor het kantoor maar dat dit niet betekent dat hij als boekhouder werkzaam kan zijn. 
      De kantonrechter acht genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de kansen op soortgelijk werk mede gelet op de leeftijd van Q., als betrekkelijk laag moeten worden ingeschat. Van Q. mag wel verwacht worden dat hij zich ook op ander werk oriënteert, Q. heeft aangegeven dat hij zulks ook doet. Niet gesteld of gebleken is dat Q. zich reëel voordoende kansen  op ander werk heeft laten lopen. Met het ontslag is tevens aannemelijk dat Q. gedurende langere tijd is aangewezen op een uitkering ingevolge de werkloosheidswet waardoor hij tevens met een aanzienlijke teruggang in inkomsten zal worden geconfronteerd.  R. had vanwege de financiële positie en de bedreiging van de continuïteit van het kantoor indien geen maatregelen werden genomen, een redelijk en in rechte te respecteren belang om te komen tot een reductie van het aantal personeelsleden. 
      R. heeft geen financiële voorziening getroffen voor Q. waar het de gevolgen van het ontslag betreft. 
    
    
    
      4.12 Gelet op alle hiervoor vermelde omstandigheden is de kantonrechter van mening dat gelet op de voor Q. bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Het ontslag is dan ook kennelijk onredelijk.
      Dit betekent tevens dat aan Q. ten laste van R. een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt. 
    
    
    4.13 Omtrent de hoogte van die schadevergoeding wordt het volgende overwogen. Uit de vorenstaande overwegingen blijkt dat naar het oordeel van de kantonrechter R. als werkgever op zich geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de beslissing om Q. wegens bedrijfseconomische omstandigheden te ontslaan. Het onderhavige ontslag had voormelde toets wel kunnen doorstaan indien R. aan Q. een bedrag als schadevergoeding had betaald bedoeld ter tegemoetkoming in de te verwachten inkomensterugval in verband met toekenning van een werkloosheidsuitkering. Uitgaande van een brutosalaris van € 4.455,86 per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, is gelet op de duur van het dienstverband van bijna 20 jaar en mede gelet op de nog steeds zorgelijke financiële situatie van het kantoor, een vergoeding van € 1.443,70 bruto per maand gedurende 20 maanden een zodanige voorziening dat daarmee naar oordeel van de kantonrechter het kennelijk onredelijk karakter aan het ontslag wordt ontnomen. De kantonrechter wijst als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toe een bedrag van € 28.874,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 juli 2011 tot de dag dat dat bedrag is of zal worden betaald.
    
    5 Proceskosten 
    
    
      R. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      Deze kosten worden vastgesteld op basis van hetgeen aan Q. wordt toegewezen. 
    
    
    
    BESLISSING 
    
    De kantonrechter:
    
    - verklaart voor recht dat het aan Q. gegeven ontslag per 1 februari 2011 kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW.
    
    - veroordeelt R. tot betaling van een bedrag van € 28.874,00 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt R. tevens in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 426,00 aan griffierecht, € 73,89 aan explootkosten en € 800,00 voor salaris gemachtigde;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    - ontzegt het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 2 november 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
      typ: BvdB 
      coll: