ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2009, 200.026.159
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Recht op doorbetaling van loon; arbeidsongeschikt voor eigen of passend werk; artikel 7:628 en 7:629 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.026.159
      (zaaknummer rechtbank 607128 UV EXPL 08-469 AW)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 20 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.J.S. van Popering-Kalkman,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Nikita Horeca B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L. de Groot.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 januari 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Nikita) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 9 februari 2009 Nikita aangezegd van dat vonnis van 21 januari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nikita voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij 22 producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      - Nikita zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, telkens onder overlegging aan [appellant] van de desbetreffende loonstroken, over te gaan tot doorbetaling aan [appellant] van het volledige overeengekomen salaris over de periode vanaf 4 december 2008, derhalve een bruto maandloon ad € 1.812,90 vermeerderd met de gebruikelijke emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot 20 maart 2009;
      - Nikita zal veroordelen in de kosten van dit geding alsmede van het geding in eerste aanleg (griffierecht en salaris daaronder begrepen);
      - ingeval van onverhoopte afwijzing van één of meer van voormelde vordering, geen proceskostenveroordeling jegens [appellant] zal uitspreken, dan wel deze zoveel mogelijk zal matigen.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Nikita de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het beroep zal verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 3.2 van het vonnis geoordeeld dat de stelling dat Nikita geen plan van aanpak heeft opgesteld onbegrijpelijk is.
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 3.3 van het vonnis geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat Nikita niet meer met hem wilde spreken over de ontstane situatie onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
    
      Grief III
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 3.4 van het vonnis geoordeeld dat [appellant] in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren om op 4 december 2008 de (vervangende) werkzaamheden te hervatten.
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 3.5 van het vonnis geoordeeld dat de vordering van [appellant] tot doorbetaling van zijn loon, alsmede de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 4 december 2008 tot 20 maart 2009 dient te worden afgewezen.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 januari 2009 onder 1.1 tot en met 1.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    
      4.1	Op 5 december 2008 heeft [appellant], na daartoe te zijn opgeroepen, de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts schrijft op 9 december 2008 (productie 15 memorie van grieven) aan Nikita:
      “[voorletters] [appellant] bezocht op 5 december jl. mijn spreekuur. Om misverstanden te voorkomen (…) stuur ik deze terugkoppeling.
      Betrokkene werd door mij in staat geacht om per 10-11-2008 aangepast werk te kunnen verrichten die de werkgever heeft aangeboden.
      Omdat betrokkene het niet mee eens was heeft hij een deskundigen oordeel aangevraagd bij het UWV en deze heeft na een arbeidsdeskundige onderzoek het bovenstaande bevestigd.
      Dus betrokkene is volledig arbeidsgeschikt voor het aangeboden werk. (…)”
    
    
    4.2	In de periode van 16 december 2008 tot en met 16 maart 2009 heeft [appellant] gewerkt bij Breko Nieuwegein B.V.
    
    4.3	Bij verzoekschrift van 31 december 2008 heeft [appellant] de kantonrechter te Utrecht verzocht de arbeidsovereenkomst met Nikita te ontbinden op grond van verandering van omstandigheden. Bij beschikking van 20 maart 2009 heeft de kantonrechter te Utrecht de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden, waarbij [appellant] geen vergoeding is toegekend.
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	De eerste vraag die in dit hoger beroep voorligt is of sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [appellant]. Omdat loon dient tot levensonderhoud van de werknemer, ligt het spoedeisend belang in de aard van de vordering van [appellant] besloten.
    
    5.2	In het kader van de onderhavige spoedprocedure dient verder beoordeeld te worden of voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [appellant] tot doorbetaling van loon in de periode vanaf 4 december 2008 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. In die periode is [appellant] niet bij Nikita op het werk verschenen.
    
    5.3	[appellant] stelt dat hij arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werkzaamheden en dat de werkzaamheden zoals door Nikita vastgelegd in het verbeterplan niet passend waren. [appellant] is van mening dat hij op grond van de artikelen 7:629 dan wel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) recht heeft op doorbetaling van loon. Nikita voert hier tegenover aan dat [appellant] in ieder geval de aangepaste werkzaamheden zoals weergegeven in het verbeterplan kon verrichten. Nu [appellant] aan een verzoek van Nikita om deze werkzaamheden te verrichten geen gehoor heeft gegeven stelt Nikita op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW gerechtigd te zijn de loonbetaling aan [appellant] per 1, althans per 4, december 2008 te staken. Zij betwist voorts dat [appellant] aanspraak op loon heeft op grond van artikel 7:628 BW.
    
    5.4	Nu artikel 7:629 BW als lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW is te beschouwen, dient allereerst te worden beoordeeld of [appellant] op grond van artikel 7:629 BW in de periode van 4 december 2008 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft behouden op doorbetaling van het overeengekomen loon, omdat hij vanwege arbeidsongeschiktheid verhinderd was zowel de bedongen arbeid als de arbeid zoals opgenomen in het verbeterplan te verrichten. Mocht deze vraag ontkennend worden beantwoord, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of [appellant] op grond van artikel 7:628 BW in deze periode recht heeft behouden op doorbetaling van loon, omdat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Nikita behoort te komen.
    
    
      5.5	Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] zich op 28 oktober 2008 ziek heeft gemeld bij Nikita. Naar aanleiding van deze ziekmelding heeft [appellant] op 3 november 2008 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van dit bezoek onder meer geschreven:
      “(…) Betrokkene heeft zich met lichamelijke klachten ziek gemeld en daarnaast vertelde hij dat arbeidsverhouding tussen hem en zijn wekgever (door frequent ziek melding) verslechterd is.
      Ik heb betrokkene geadviseerd om met zijn werkgever om de tafel te gaan zitten en per 04-11-08 het werk voor 50% te hervatten.
      Vanaf 10-11-08 wordt betrokkene in staat geacht om volledig te kunnen werken.
      [voorletters] [appellant] is geïnformeerd over mijn advies. (…)”
    
    
    
      5.6	[appellant] heeft op 7 november 2008 een deskundigenoordeel van het UWV aangevraagd omdat hij het oneens was met het oordeel van de bedrijfsarts dat hij per 10 november 2008 arbeidsgeschikt was en omdat hij het door Nikita aangeboden werk niet passend vond. Op 2 december 2008 heeft Nikita het deskundigenoordeel van het UWV ontvangen. De conclusie van de arbeidsdeskundige van het UWV luidt als volgt:
      “(…) 4. Conclusie
      Het eigen werk is op 10-11-2008 ongeschikt voor werknemer. Het door werkgever aangeboden werk is wel passend voor werknemer.”
    
    
    
      5.7	Bij brief van 2 december 2008 heeft Nikita aan [appellant] geschreven:
      “Inmiddels is het deskundigenoordeel wat u heeft aangevraagd bij ons binnengekomen. De conclusie is dat alle deskundigen van oordeel zijn dat u per afgelopen 10 november volledig arbeidsgeschikt bent. Zowel de bedrijfsarts van Achmea Arbo als de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige zijn net als mijzelf van mening dat u de werkzaamheden volledig kunt hervatten volgens het voorgestelde verbeterplan.
      U wordt donderdag 4 december as. om 09.00 uur op uw werk verwacht. Ik zal dan eerst, tesamen met de bedrijfsleider de heer [A] en [B] (P&O), nogmaals het verbeterplan met u doornemen om de afspraken vast te leggen. Aansluitend kunt u dan direkt de werkzaamheden hervatten. Voor deze week staat u op donderdag en vrijdag ingepland van 09.00 uur ’s morgens tot 17.30 uur. Voor volgende week staat u van maandag t/m vrijdag van 09.00 uur ’s morgens tot 17.30 uur ingepland.”
    
    
    5.8	Tevens staat vast dat Nikita op 3 november 2008 met [appellant], naar aanleiding van zijn ziekmelding op 28 oktober 2008, heeft gesproken over de invulling van zijn werkzaamheden. Naar aanleiding van de door [appellant] geuite beperkingen is door Nikita een verbeterplan met aangepaste werkzaamheden opgesteld. De werkzaamheden zoals opgenomen in het verbeterplan waren erop gericht de door [appellant] gestelde spanningen weg te nemen. 
    
    5.9	Het hof verwerpt de stelling van Kililan dat het verbeterplan niet voldoet aan de eisen zoals neergelegd in artikel 7:658a BW. Vast staat dat de in het verbeterplan opgenomen werkzaamheden in ieder geval op 3 november 2008 met [appellant] zijn doorgenomen. Daarnaast heeft Nikita aangeboden om het verbeterplan voor aanvang van de werkzaamheden op 4 december 2008 met [appellant] door te nemen. [appellant] heeft daarvan echter geen gebruik gemaakt en heeft zijnerzijds in de hiervoor vermelde periode geen tegenvoorstellen over de inhoud van het verbeterplan gedaan. 
    
    5.10	Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de in het verbeterplan vermelde werkzaamheden niet passend waren. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij, aangezien de door Nikita voorgestelde werkzaamheden in het verbeterplan naar het oordeel van zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige van het UWV passend waren en [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het oordeel van het UWV en de verzekeringsarts onjuist is. 
    
    5.11	Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] op 4 december 2008 niet verhinderd was de door Nikita voorgestelde werkzaamheden, zoals opgenomen in het verbeterplan, te verrichten. Aangezien Nikita onverwijld de grond voor haar weigering om loon te betalen aan [appellant] heeft meegedeeld (artikel 7:629 lid 7 BW), was Nikita op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW gerechtigd met ingang van 4 december 2008 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst de loonbetaling aan [appellant] te staken. 
    
    5.12	Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] op grond van artikel 7:628 BW gedurende deze periode recht heeft behouden op doorbetaling van loon, omdat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Nikita behoort te komen. [appellant] is van mening dat er bij hem sprake was van (dreigende) spannings- en hoofdpijnklachten die werden veroorzaakt door de werksituatie. Aldus was sprake van (dreigende) situatieve arbeidsongeschiktheid waarvan de oorzaak in redelijkheid voor rekening van Nikita behoort te komen.
    
    5.13	De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid, die niet op medische gronden berust, zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen (Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008, 188; MAK/SGBO).
    
    5.14	Als omstandigheden voor het niet kunnen uitvoeren van de werkzaamheden heeft [appellant] bij memorie van grieven aangevoerd dat hij er vanuit ging dat hij, zodra de werkzaamheden weer van start zouden gaan, in verhoogde mate te kampen zou krijgen met gezondheidsklachten. Ook zou Nikita niet meer met hem willen spreken over de ontstane situatie. 
    
    
      5.15	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, juist om te voorkomen dat [appellant] bij het hervatten van zijn werkzaamheden gezondheidsklachten zou krijgen, Nikita de werkzaamheden van [appellant] heeft aangepast zoals neergelegd in het verbeterplan. [appellant] heeft deze aangepaste werkzaamheden echter nimmer uitgevoerd. [appellant] laat na te onderbouwen waarom ook deze aangepaste werkzaamheden tot gezondheidsklachten zouden leiden en heeft zijnerzijds ook geen tegenvoorstellen gedaan omtrent wat door hem passende werkzaamheden worden geacht.
      Gesteld noch gebleken is dat Nikita niet (meer) met [appellant] wilde spreken over het aanpassen van zijn werkzaamheden. Op 3 november 2008 heeft een gesprek tussen Nikita en [appellant] plaatsgevonden en ook in haar brief van 2 december 2008 heeft Nikita aangegeven met [appellant] te willen overleggen. Ook heeft tussen de gemachtigde van [appellant] en Nikita overleg plaatsgevonden. Aldus is het hof met de kantonrechter voorshands van oordeel dat [appellant] zijn stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    
    
      5.16	Onder voornoemde omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat van [appellant] redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Dit betekent dat het voorshands niet waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 
      4 december 2008.
    
    
    5.17	Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] falen.
    
    5.18	Ten aanzien van de proceskosten beroept [appellant] zich op artikel 7:629a lid 6 BW. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door [appellant]. Hoewel [appellant] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld zal het hof op grond van voornoemd artikel de proceskosten compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Op grond van artikel 7:629a lid 6 BW worden de proceskosten gecompenseerd.
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 21 januari 2009;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.B. Knottnerus en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      20 oktober 2009.