ECLI:NL:GHSHE:2021:911, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2021, 200.268.884_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontvankelijkheid hoger beroep van een afwijzing van de transitievergoeding bij een ontbindingsverzoek van de werknemer. Slapend dienstverband/ Xella. Werkgever heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de transitievergoeding te betalen. Werknemer vond dat te weinig. Werknemer is daarna zelf ontbinding gaan vragen. Voor toekenning van de transitievergoeding is in dit geval ernstige verwijtbaarheid van de werkgever nodig. Die is er niet. Dat de werknemer het aanbod heeft afgeslagen (en nadien niet heeft verzocht dat aanbod alsnog gestand te doen) komt voor zijn risico.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 25 maart 2021
      Zaaknummer	: 200.268.884/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7856019 / AZ VERZ 19-44
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. M. van der Chijs te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [V.O.F.] V.O.F.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [verweerder 2] ,
    wonende te [woonplaats]
    3. [B.V.] B.V.
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerders, 
      hierna in enkelvoud aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. A.B. Bouter te Barneveld.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 7 augustus 2019.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 6 november 2019;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen op 25 november 2019;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 januari 2020;
        
      
      - de op 11 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. M. van der Chijs;
      - [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. A.B. Bouter.
      De advocaten van partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnota’s.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Waar gaat het om in dit hoger beroep?
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding.
      
      
        3.1.1.
        
          [de werknemer] is op 1 januari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst bij [de werkgever] in dienst getreden. Op dat moment was [de werknemer] gedeeltelijk arbeidsongeschikt en ontving hij een WAO-uitkering (van 25/35%). Op 17 november 2016 werd [de werknemer] ziek en hij is dat gebleven. Na de maximale ziekteperiode van 104 weken is aan [de werknemer] een volledige WAO-uitkering toegekend (80/100%) met ingang van 17 november 2018.
        
      
      
        3.1.2.
        In de ziekteperiode (17 november 2016 - 17 november 2018) is er onenigheid ontstaan tussen partijen. Vervolgens hebben de toenmalige gemachtigden van partijen over en weer voorstellen gedaan voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met door [de werkgever] te betalen vergoeding(en). Dat heeft niet geleid tot overeenstemming (daarop zal hierna nog nader in worden gegaan). 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 20 juni 2019 heeft [de werknemer] een verzoek ingediend bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [de werknemer] heeft verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (destijds door [de werknemer] berekend op € 18.389,62 bruto) en een billijke vergoeding (€ 25.000,- bruto). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden, maar de verzochte vergoedingen afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de ontbinding niet het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] als werkgever (dat is bij een ontbinding op verzoek van een werknemer, zoals in dit geval, de voorwaarde voor toekenning van deze vergoedingen). 
        
      
      
        3.1.4.
        Het hoger beroep van [de werknemer] gaat alleen nog om de afgewezen transitievergoeding. [de werknemer] vordert € 8.191,74 bruto aan transitievergoeding (te vermeerderen met wettelijke rente) en de veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 
        
        
          
            Eerst een procesrechtelijke vraag: is [de werknemer] ontvankelijk in hoger beroep?
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          Volgens [de werkgever] moet [de werknemer] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoeken in hoger beroep. Daartoe voert [de werkgever] aan dat het in deze zaak gaat om een ontbindingsverzoek van de werknemer. In dat geval geldt volgens [de werkgever] artikel 7:683 lid 2 BW. Volgens [de werkgever] volgt uit die bepaling dat het hoger beroep alleen nog maar betrekking kan hebben op een billijke vergoeding, dus niet op de transitievergoeding. 
          Het hof verwerpt dat standpunt om de navolgende redenen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Uitgangspunt is dat hoger beroep openstaat van eindbeschikkingen (artikel 358 lid 1 Rv). Wanneer geen hoger beroep openstaat moet dat uit de wet blijken. In artikel 7:683 lid 2 BW is het volgende bepaald:
          
            Hoger beroep en beroep in cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding kunnen uitsluitend betrekking hebben op de vergoeding, bedoeld in artikel 671c, lid 2 of lid 3. 
          
          Het hof is van oordeel dat met deze beperking van het hoger beroep alleen is bedoeld dat de werknemer in hoger beroep geen herstel van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken. Het hof vindt steun voor dat oordeel in de Memorie van Toelichting waarin het volgende over dit onderwerp is vermeld:
          
            “Tot slot wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij eventueel door de rechter in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst dus niet worden hersteld. Daarvoor is gekozen omdat de werknemer zelf, na een ontbinding op zijn verzoek, geen herstel van de arbeidsovereenkomst zal wensen. De reden van de ontbinding is immers gelegen in omstandigheden die een einde van de arbeidsovereenkomst vereisten. Bovendien zal de werknemer, na de ontbinding op zijn verzoek, reeds op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan.” en “In het tweede lid wordt voorgesteld om hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding slechts mogelijk te maken ten aanzien van (de hoogte van) de in dat kader toegekende vergoeding; herstel zal in die situatie immers niet door de werknemer worden verlangd en doorgaans evenmin door de werkgever.” (Kamerstukken II 2013/14, 33813, 3, p. 35, 119).
          Het recht op een transitievergoeding is geregeld in artikel 7:673 BW. Hoger beroep van deze bepaling is niet uitgesloten. De transitievergoeding hoeft pas een maand na het eindigen van de arbeidsovereenkomst te worden betaald (art. 7:686a lid 1 BW). Het recht op, en de hoogte van de transitievergoeding volgen uit de wet. Voor de billijke vergoeding geldt dat niet. Het recht op, en de hoogte van een billijke vergoeding moeten worden bepaald door de rechter. Om deze redenen is het logisch en in overeenstemming met de systematiek van de wet, dat de billijke vergoeding wel wordt vermeld in artikel 7:683 lid 2 BW, maar de transitievergoeding niet. Wanneer een werknemer in het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wél meteen aanspraak maakt op een transitievergoeding, dan betreft dat een nevenverzoek. Het hoger beroep ziet op dit nevenverzoek en niet op een hoger beroep in de zin van in artikel 7:683 lid 2 BW. 
        
        
        
          
            Nog een procesrechtelijke vraag: wat kan in hoger beroep nog aan de orde zijn? 
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Tijdens de zitting heeft [de werkgever] bezwaar gemaakt tegen hetgeen op dat moment door [de werknemer] werd aangevoerd. Volgens [de werkgever] mag het hof niet alles wat door [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd in de beoordeling betrekken, omdat dit in strijd zou komen met de procesregels die in hoger beroep gelden. 
        
      
      
        3.3.2.
        In hoger beroep geldt de regel dat meteen in het beroepschrift alle beroepsgronden moeten worden aangevoerd en dat daar geen nieuwe beroepsgronden op een later moment (dus bijvoorbeeld op de zitting) aan mogen worden toegevoegd. Dit wordt de ‘twee-conclusie-regel’ genoemd (artikel 347 lid 1 Rv). Op die regel zijn uitzonderingen mogelijk. 
        
      
      
        3.3.3.
        Volgens het twee inhoudelijke pagina’s tellende beroepschrift van [de werknemer] , bestaat het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van [de werkgever] uit het slapend houden van het dienstverband. In zijn beroepschrift heeft [de werknemer] - anders dan in eerste aanleg - geen aandacht besteed aan (gestelde) gedragingen van [de werkgever] tijdens de ziekteperiode. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] zeer uitvoerig aangevoerd waarom [de werkgever] volgens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarbij is [de werknemer] gedetailleerd ingegaan op hetgeen volgens hem is voorgevallen tijdens zijn ziekteperiode. Volgens [de werknemer] is dat een toegestane uitbreiding van zijn beroepschrift. Daartoe heeft hij verwezen naar de volgende passage in het beroepschrift: “Gezien het feit dat duidelijk was dat [de werknemer] gezien de gezondheidsklachten en de verstoorde arbeidsverhouding zijn werkzaamheden nooit meer voor [de werkgever] zou gaan of kunnen hervatten, kan er geen andere conclusie worden getrokken dan dat [de werkgever] het dienstverband van [de werknemer] enkel slapend heeft gehouden om dan geen transitievergoeding aan hem verschuldigd te zijn.”
        
      
      
        3.3.4.
        
          Het hof is van oordeel dat hetgeen [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd over de gebeurtenissen tijdens de ziekteperiode, een ongeoorloofde uitbreiding van het hoger beroep betreft. Met deze ene zin kon en hoefde [de werkgever] er geen rekening mee te houden dat [de werknemer] tijdens de zitting zeer gedetailleerd zou ingaan op allerlei voorvallen tijdens de ziekteperiode (circa 4 pagina’s van de pleitnota). In het beroepschrift wordt namelijk eerst en vooral een beroep gedaan op ‘Xella’ (het hof zal daarop hierna nader ingaan). Verder is van belang dat de kern van de hiervoor geciteerde passage is, dat [de werknemer] vond dat [de werkgever] het dienstverband slapend heeft gehouden om de transitievergoeding niet te hoeven betalen. De kern van die passage is níet dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vanwege het gedrag van [de werkgever] tijdens de ziekteperiode. Uit het verweerschrift in hoger beroep blijkt dat [de werkgever] er van uit is gegaan dat het standpunt van [de werknemer] beperkt was tot ‘Xella’. Tijdens de zitting was ook zichtbaar dat [de werkgever] zich overvallen voelde ( [betrokkene 2] wilde overleg met zijn advocaat). 
          Het hof is van oordeel dat deze aanvulling van het hoger beroep in strijd is met de ‘twee-conclusie-regel’ en in strijd met de goede procesorde. Het hof zal deze aanvulling dus niet betrekken in de beoordeling. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ gerechtvaardigd is. 
        
        
        
          
            Heeft [de werknemer] recht op een transitievergoeding? 
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Zoals hiervoor al is vermeld, doet [de werknemer] een beroep op ‘Xella’. Hiermee wordt bedoeld de beschikking van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734). Kort gezegd komt die uitspraak erop neer dat een werkgever in beginsel moet instemmen met een verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de transitievergoeding te betalen. Het hof verwijst kortheidshalve naar de uitspraak van de Hoge Raad.
        
      
      
        3.4.2.
        De ‘Xella’ uitspraak is niet geheel toepasbaar in deze zaak. Anders dan de situatie waarover de Hoge Raad zich heeft uitgelaten, is in deze zaak niet langer sprake van een ‘slapend’ dienstverband. De arbeidsovereenkomst is inmiddels ontbonden. Dat ontbindingsverzoek is door [de werknemer] gedaan. Een transitievergoeding is in zo’n situatie op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 onder b BW slechts verschuldigd als de ontbinding het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . 
        
      
      
        3.4.3.
        Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld door het dienstverband met hem niet te beëindigen en hem geen transitievergoeding te betalen. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] het dienstverband enkel slapend gehouden om geen transitievergoeding aan hem verschuldigd te zijn. [de werkgever] heeft dat bestreden. [de werkgever] heeft aangevoerd dat zij wel degelijk stappen heeft gezet om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zij daarbij heeft aangeboden de transitievergoeding te betalen. Het hof constateert dat dit niet (althans onvoldoende) is betwist door [de werknemer] . De juistheid van dat verweer blijkt uit de overgelegde stukken. Op 15 januari 2019 heeft de toenmalig gemachtigde van [de werkgever] een reeds door [de werkgever] getekende vaststellingsovereenkomst aan [de werknemer] gestuurd waarin werd aangeboden de transitievergoeding te betalen. Het hof verwijst naar de als productie 7 bij het verweerschrift overgelegde e-mail van 15 januari 2019 van de toenmalig gemachtigde van [de werkgever] en artikel 3 van bedoelde vaststellingsovereenkomst. [de werknemer] vond dat te weinig om reden dat hij naast de transitievergoeding ook recht zou hebben op een billijke vergoeding en heeft afwijzend op dat voorstel gereageerd. [de werkgever] heeft dus, nog voordat de Hoge Raad de ‘Xella-uitspraak’ deed, de ‘Xella-route’ gevolgd. Dat [de werknemer] dat aanbod toen heeft afgeslagen, komt voor zijn risico. [de werknemer] heeft niet aangevoerd dat hij, na een afwijzende reactie op zijn tegenvoorstel, de onderhandelingen heeft proberen voort te zetten of dat hij op enig moment heeft gevraagd of [de werkgever] het oorspronkelijke voorstel alsnog gestand wilde doen. Het hof merkt daarbij op de gemachtigde van [de werkgever] bij email van 31 mei 2019 heeft laten weten dat [de werkgever] het nog steeds teleurstellend vond dat [de werknemer] niet wenste in te stemmen met de aangeboden vaststellingsovereenkomst (die dus ook een transitievergoeding inhield) en dat de gemachtigde voor overleg beschikbaar bleef. [de werknemer] is daar niet op ingegaan en is overgegaan tot indiening van het verzoekschrift.  
        
      
      
        3.4.4.
        
          
            [de werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat [de werkgever] had toegezegd een ontslagvergunning voor hem aan te vragen, maar dat [de werkgever] dat op zijn beloop heeft gelaten. Volgens [de werknemer] heeft hij hierover bij herhaling contact gezocht met de toenmalige gemachtigde van [de werkgever] en telkens werd gezegd dat daartoe alsnog zou worden overgegaan. Volgens [de werknemer] restte hem op zeker moment geen andere keuze dan zelf ontbinding vragen omdat dit nodig was voor zijn gezondheidstoestand. 
          Het hof oordeelt hierover als volgt.
        
        
      
      
        3.4.5.
        
          [de werknemer] heeft niet betwist dat de toenmalige gemachtigde van [de werkgever] ernstig ziek was en dat om die reden de ontslagvergunningsprocedure telkens is uitgesteld. Kort voor indiening van het verzoekschrift (namelijk op 31 mei 2019) heeft de gemachtigde van [de werkgever] nog bevestigd dat [de werkgever] een ontslagvergunning zou aanvragen, zij het opnieuw met vertraging. Dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk was vanwege de gezondheidssituatie van [de werknemer] , heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. Het slapend houden van de arbeidsovereenkomst kan in de gegeven omstandigheden niet worden gekwalificeerd als ernstig nalaten van [de werkgever] , omdat, zoals hiervoor al is vermeld, [de werkgever] wél had aangeboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder betaling van de transitievergoeding en ook had laten weten dat zij van plan was een ontslagvergunning aan te vragen.  
        
      
      
        3.4.6.
        Het hof kan [de werknemer] dus niet volgen in zijn standpunt dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . Dat betekent dat er geen rechtsgrond is om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding.
        
        
          
            Wat is de slotsom?
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Uit het voorgaande blijkt dat het hoger beroep van [de werknemer] faalt. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          [de werknemer] heeft bewijs aangeboden, maar het hof komt aan bewijslevering niet toe. Bewijslevering kan namelijk niet tot een ander oordeel leiden. 
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen (voor zover daarover een oordeel van het hof is gevraagd) en al hetgeen [de werknemer] in hoger beroep heeft verzocht, afwijzen. 
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof zal [de werknemer] veroordelen in de proceskosten, en ook in de nakosten en de wettelijke rente zoals door [de werkgever] verzocht. Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
          
            4. De beslissing
          
        
        
        
          Het hof:
        
        
        
          bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
        
        
        
          wijst de verzoeken in hoger beroep af;
        
        
        
          veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 741,- aan griffierecht en op € 1.574,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
        
        
        
          bepaalt dat de bedragen van € 741,- en € 1.574,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
        
        
        
          verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
        
        
        
          Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2021.