ECLI:NL:GHAMS:2024:3174, Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2024, 200.200.980/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Dexia. Advisering door Spaar Select.”

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    Zaaknummer gerechtshof:	200.200.980/01
    Zaaknummer rechtbank:		2805051 DX EXPL 14-49
    
    
      
        arrest van 19 november 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende in [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd in Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, van 5 februari 2015.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          het proces-verbaal van de regiecomparitie van 12 december 2016;
        
        
          de memorie van grieven met producties;
        
        
          de memorie van antwoord met producties;
        
        
          de akte uitlaten van [appellant] ;
        
        
          de antwoordakte van Dexia.
        
      
      
    
    
      2.2.
      De procedure is in overleg met partijen aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) op de door het hof bij arrest van 5 aart 2019 gestelde prejudiciële vragen.
      
    
    
      2.3.
      Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De kern van de zaak
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst, tot stand gekomen tussen Dexia en [appellant] via een tussenpersoon (Spaar Select). Dexia heeft bij de totstandkoming daarvan haar waarschuwingsplicht geschonden. In deze procedure gaat het om de vraag of [appellant] door deze tussenpersoon is geadviseerd. Deze tussenpersoon beschikte niet over de daarvoor vereiste vergunning. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [appellant] vergoeden. 
      
    
    
      3.2.
      Deze zaak is door partijen op de voet van artikel 96 Rv begonnen. Hoger beroep is daarbij voorbehouden. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de echtgenote van [appellant] de leaseovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. 
      
    
    
      3.3.
      Dexia heeft betaling van € 7.617,59 gevorderd uit hoofde van de leaseovereenkomst.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling aan Dexia van 1/3e van de rest schuld (€ 2.539,20), vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      
    
    
      4.2.
      Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vordering van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden. In hoger beroep vordert [appellant] dat zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen op grond van onrechtmatige daad en de schending van artikel 41 NR, alsnog worden toegewezen. Gelet op deze omschrijving en het gegeven  [appellant] geen grieven richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd, begrijpt het hof dat de vordering van [appellant] die in hoger beroep aan de orde is, de subsidiaire vordering is, te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling.
      
    
    
      4.3.
      In hoger beroep heeft [appellant] één grief aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon.  [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering en afwijzen van de vorderingen van Dexia.
      
    
    
      4.4.
      Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de grief en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Advisering Spaar Select
        
      
    
    
      4.5.
      Dexia voert aan dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan [appellant] heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select.
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [appellant] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte 1995. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd.
      
    
    
      4.7.
      De Hoge Raad heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Richtlijn Beleggingsdiensten) geboden mogelijkheid om strengere regels van toepassing te verklaren en dat de Wte 1995 zo moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het hof ziet in het betoog van Dexia onvoldoende grond om op dit punt anders te oordelen of hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie.
      
    
    
      4.8.
      Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte 1995, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid vereist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (ECLI:NL:HR:2016:2012, en ECLI:NL:HR:2018:1935).
      
    
    
      4.9.
      Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
      
    
    
      4.10.
      In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862), rov. 2.7.1 t/m 2.10.21 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
      - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
      - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
      - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet.
      
    
    
      4.11.
      In de onderhavige zaak heeft [appellant] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, in zijn akte van 10 juli 2014 en in de memorie van grieven. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellant] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een met name genoemde medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat [appellant] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [appellant] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [appellant] door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [appellant] . [appellant] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan [appellant] gestuurd en is [appellant] de effectenleaseovereenkomsten aangegaan, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.12.
      Dexia heeft aangevoerd dat de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellant] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar in dit concrete geval destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, haar betwisting niet kan concretiseren, althans in bewijsnood is, omdat zij niet betrokken is geweest bij het gesprek komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [appellant] . 
      
    
    
      4.13.
      De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit de stellingen van [appellant] volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellant] , (ii) [appellant] het financiële doel aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, en (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria.
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) (tegen-)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [appellant] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
      
      
        
          Wetenschap Dexia
        
      
    
    
      4.15.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens [appellant] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [appellant] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. 
      
    
    
      4.16.
      Dexia heeft voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHSHE:2022:4079, rov 3.16), overweegt het hof dat uit de door [appellant] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo is gebleken dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een eigen memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 
      
    
    
      4.17.
      Dexia heeft op verschillende punten verweer gevoerd en aangevoerd dat effectenleaseovereenkomst op verschillende wijze werden gesloten door tussenpersonen. Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd door Spaar Select er niet aan afdoet dat uit de door [appellant] overgelegde stukken volgt dat het informeren naar de financiële omstandigheden van (potentiële) afnemers en het adviseren van effectenlease producten als geschikt voor die (potentiële) afnemers de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was. 
      
    
    
      4.18.
      Op grond van het voorgaande, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [appellant] navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [appellant] door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select [appellant] had geadviseerd, in die zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Dexia betwist dat onvoldoende en voor het leveren van (tegen-)bewijs is op dit punt dan ook geen plaats.
      
    
    
      4.19.
      Dat betekent dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met [appellant] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [appellant] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
      
      
        
          Omvang schade
        
      
    
    
      4.20.
      Uit het voorgaande volgt dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [appellant] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellant] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      4.21.
      De grief van [appellant] slaagt, zijn vordering luidt Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Het hof zal Dexia veroordelen tot schadevergoeding, te begroten zoals in 4.20 is overwogen. Bij de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [appellant] in aanvulling op die veroordeling geen belang. Het hof komt niet toe aan de voorwaardelijke grief van [appellant] en wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Dexia dient in eerste aanleg en ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het bestreden vonnis,
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Dexia tot schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander zoals begroot in r.o. 4.20 van dit arrest;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 77,00 aan griffierecht € 300,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 94,19 aan explootkosten, € 314,00 aan griffierecht en op € 1.821,00 (1,5 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, F.W.J. Meijer en H.F.P. van Gastel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.