ECLI:NL:RBMNE:2016:480, Rechtbank Midden-Nederland, 03-02-2016, 4223775 AC EXPL 15-2617
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis Koop rashond. Non-conformiteit. Specieszaak. Sprake van consumentenkoop: uit omstandigheden blijkt dat verkoper handelt in uitoefening beroep of bedrijf. Bewijsvermoeden ex 7:18 lid 2 van toepassing, bewijslast bij verkoper.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 4223775 AC EXPL  15-2617 WL/1132
    
    
    
      
        Vonnis van 3 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , 
      
      
        h.o.d.n. [handelsnaam X] en feitelijk handelende onder de naam [handelsnaam Y],
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. I.E. Boissevain.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating producties van [eiseres] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 20 september 2012 hebben partijen een schriftelijke koopovereenkomst gesloten, waarbij [eiseres] van [gedaagde] tegen betaling van € 1.000,00 heeft gekocht een hond (puppy), te weten een Rhodesian Ridgeback, geboren op 26 juli 2012, stamboomnaam Isango, roepnaam Ysango (hierna: Ysango). Levering heeft plaatsgevonden op 20 september 2012 aan het huisadres van [eiseres] . In de koopovereenkomst is onder artikel 8 opgenomen:
      
      
        
          “De fokker verklaart dat de pup bij het ondertekenen van deze overeenkomst in goede conditie is en dat fokker géén aangeboren afwijkingen of gebreken bekend zijn.”
        
      
      
      
        Onder artikel 4 is opgenomen:
        
          “De fokker zal bij aflevering van de pup alle daarbij behorende bescheiden (zoals entingsbewijs, gezondheidsverklaring/tests ouderdieren, stamboom etc.) aan de nieuwe eigenaar ter hand stellen of indien en voorzover deze nog niet in het bezit van de fokker zijn (zoals stamboom), deze zo speodig mogelijk na ontvangst alsnog persoonlijk aan de nieuwe eigenaar ter handstellen, dan wel aangetekend aan hem/haar toe zenden.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 20 september 2012 heeft [gedaagde] ’s avonds met de resterende puppy’s uit het nest de dierenarts bezocht, aangezien één van hen koorts had. De dierenarts vermoedde een longontsteking en heeft antibiotica voorgeschreven. De overige puppy’s hebben toen eveneens - preventief - antibiotica gekregen. 
      
    
    
      2.3.
      Op 25 september 2012 heeft [eiseres] met Ysango de dierenarts bezocht, waarbij de dierenarts als reden heeft genoteerd “Reden: sloom, diarree, niet fit (Niet gevaccineerd!)”. De dierenarts heeft medicatie voorgeschreven en heeft Ysango getest op de aandoening giardia. De uitkomst van deze test was negatief.
      
    
    
      2.4.
      Op 11 november 2012 heeft Ysango zijn poot gebroken. Op 24 december 2012 is (mede naar aanleiding daarvan) een MRI-scan gemaakt. Op basis daarvan is de diagnose discospondylitis gesteld. Op 25 april 2013 heeft opnieuw een MRI-scan plaatsgevonden, waarbij is geconstateerd dat twee rugwervels vergroeid zijn. Als conclusie wordt vermeld: “Beeld past bij een discospondylitis doorlopend in de weke delen.”
      
    
    
      2.5.
      Op 28 januari 2014 heeft [gedaagde] aan alle kopers van puppy’s uit het nest waaruit ook Ysango afkomstig is een e-mail gestuurd. Daarin schrijft zij het volgende:
      
      
        
          “ Even een mail om jullie het een en ander uit te leggen. Sinds vorige week staat mijn en jullie wereld totaal op zijn kop.
        
        
          Er is een derde rug probleem geconstateerd bij een van de Pups van Chanzi en Kazuni.
        
        
          Direct de volgende dag ben ik gaan rondbellen met een aantal dierenartsen ik wil jullie in deze mail uitleggen waarom ik dat nog niet terug gekoppeld heb en ook waarom jullie het gevoel hebben dat ik jullie in de steek laat.
        
        
          […]
        
        
          Ik fok nu tien jaar dit fantastische ras uiteraard er zijn er altijd wel wat ups en downs alle andere nesten voor het nest van jullie zijn gezond nooit geen problemen alle pups hebben goede karakters, […]”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 19 september 2014 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Terstond na levering bleek de hond (de symptomen van) het kennelvirus te hebben. De hond is op 25 september 2012 ter onderzoek aangeboden bij de dierenarts. Vervolgens heeft cliënte bij u gereclameerd, waarna u verklaarde dat het zou gaan om slechts een onschuldige verkoudheid. Later kwam cliënte echter tot de ontdekking dat op de avond van levering van de hond (dus 20 september 2012) antibiotica toegediend hebben gekregen tegen het kennelhoestvirus. Daaruit kan geconcludeerd worden dat u ervan op de hoogte bent geweest dat het nestje van toen besmet was geraakt met dat virus, zo ook de hond van cliënte. Desalniettemin heeft u cliënte daarvan niet op de hoogte gesteld en derhalve in strijd met artikel 8 uit de koopovereenkomst gehandeld. Van een pup met kennelhoestvirus kan immers niet gesteld worden dat die in een goede conditie en vrij van gebreken verkeert. Nu er te laat kon worden ingegrepen heeft de hond blijvende schade (discospondylitis) opgelopen wat de nodige kosten voor medicatie en ingrepen met zich mee heeft gebracht en nog zal brengen. Onder andere zal de hond driemaal daags pijnstilling moeten blijven krijgen om enigszins normaal te kunnen functioneren. Zonder die pijnstilling zal de hond in nog veel ergere mate last blijven ondervinden.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft op 9 oktober gereageerd en heeft daarbij onder meer gesteld:
      
      
        
          “Op het moment van ondertekening van de koopovereenkomst was de hond naar mijn mening gezond. Ook heb ik mevrouw [eiseres] en de andere nieuwe puppy kopers wel degelijk verteld dat een aantal pups (lees niet allemaal) in het nest het kennelvirus hadden opgelopen. U geeft aan dat de hond op 25 september met symptomen van kennelvirus ter onderzoek is aangeboden bij de dierenarts. Deze symptomen worden niet vermeld in de meegezonden gegevens van [naam dierenartsenpraktijk] .
        
        
          […]
        
        
          Mevrouw [eiseres] en ik hebben over de situatie van de hond contact gehad en ik heb geprobeerd haar zo goed mogelijk te adviseren over de behandeling van de hond.[…]
        
        
          Daarnaast is er nog het probleem met de behandelingen op en na 11 november nadat mevrouw [eiseres] met de hond in het bos is geweest[…] De dierenarts waar mevrouw zich heeft gemeld, heeft naar mijn mening de zaak niet juist ingeschat en heeft mevrouw met een onvolledige diagnose naar huis gestuurd. Achteraf bleek dat de hond een gebroken poot had opgelopen. […]
        
        
          Hoogstwaarschijnlijk heeft de pup ten tijden van dat ongeval ook zijn rug beschadiging, maar deze diagnose werd pas veel later waargenomen. Ook tijdens dit incident heb ik contact gehad met mevrouw [eiseres] […] en ook nu weer heeft zij alle adviezen in de wind geslagen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] te voldoen € 5.056,01 (bestaande uit € 4.375,34 aan hoofdsom en € 680,67 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de datum van dit vonnis tot de voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiseres] dat Ysango niet voldeed en voldoet aan hetgeen [eiseres] op grond van de koopovereenkomst en de verstrekte informatie mocht verwachten, aangezien Ysango ziek was ten tijde van de levering en hij, in strijd met artikel 4 van de koopovereenkomst niet was gevaccineerd. Er is daarmee sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, welke tekortkoming [gedaagde] ook kan worden toegerekend.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] aan [eiseres] , op grond van een door hen gesloten koopovereenkomst, een rashond heeft geleverd. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] daarbij heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf en daarmee of er sprake is van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW. [gedaagde] heeft dit betwist en heeft ter onderbouwing daarvan enerzijds verwezen naar het kleinschalige en incidentele karakter van het fokken en anderzijds naar, zo begrijpt de kantonrechter, de toepassing van het  bedrijfsmatigheidcriterium uit het op dat moment geldende Honden- en kattenbesluit 1999, waarbij 20 gefokte puppy’s per jaar als ondergrens geldt voor bedrijfsmatig handelen. [gedaagde] fokt gemiddeld minder dan tien puppy’s per jaar, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.2.
      Voor de beantwoording van de vraag of er in dit geval sprake is van consumentenkoop, dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het geval. Het bedrijfsmatigheidscriterium van het Honden- en kattenbesluit 1999 is daarbij niet van doorslaggevende betekening, nu dat criterium dient om vast te stellen of de verplichting bestaat aan de vereisten ten behoeve van dierenwelzijn als opgenomen in dat besluit te voldoen. Dat criterium dient daarmee een wezenlijk ander doel dan het in artikel 7:5 BW bepaalde. Daartegenover staan echter de volgende omstandigheden:
      
        
          
            [gedaagde] is al sinds 2004 onafgebroken actief als fokker;
        
        
          
            [gedaagde] is geregistreerd bij de Raad van Beheer;
        
        
          de professioneel ogende website;
        
        
          
            [gedaagde] hanteert algemene voorwaarden;
        
        
          de voor Ysango bepaalde koopsom van € 1.000,00;
        
        
          de uitgebreide schriftelijke koopovereenkomst.
        
      
      Deze overige omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat [gedaagde] handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat sprake is van consumentenkoop en de daarop betrekking hebbende bepalingen van toepassing zijn.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft zich vervolgens primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden aangezien zij geen mogelijkheid heeft geboden tot herstel, [gedaagde] niet in verzuim is geraakt en [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd. Vastgesteld moet worden dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten waarbij een unieke zaak is verkocht. De overeenkomst betreft immers niet een willekeurige hond, maar specifiek Ysango, onder vermelding van zijn registratienummer en N.H.S.B. nummer. Daaruit volgt dat, indien komt vast te staan dat Ysango niet voldeed aan de overeenkomst, correcte nakoming daarmee reeds blijvend onmogelijk is. [gedaagde] kan in een dergelijk geval immers niet alsnog een gezonde Ysango leveren. Daarop stuit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd ten aanzien van het verzuim en de mogelijkheid tot herstel af, nog daargelaten dat zij niet heeft onderbouwd welke vorm van herstel haar voor ogen staat.
      
    
    
      4.4.
      Voor zover [gedaagde] zich er op heeft beroepen dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd, dient voorop te worden gesteld dat klagen vormvrij is. Artikel 7:23 BW bepaalt slechts dat kennis gegeven dient te worden van het gebrek. Daarop stuit het verweer van [gedaagde] , inhoudende dat pas is geklaagd middels de brief van 19 september 2014 af. Als onweersproken staat vast dat [eiseres] binnen enkele dagen na de levering contact heeft gehad met [gedaagde] over de gezondheid van Ysango, hetgeen als kennisgeving dient te worden aangemerkt. Voorts blijkt uit de stukken voldoende dat partijen ook nadien regelmatig contact hebben gehouden over de gezondheid van Ysango, al dan niet via een groepschat op Facebook met de overige eigenaren van de puppy’s uit hetzelfde nest. Daarmee is voldoende vast komen te staan dat [eiseres] tijdig heeft geklaagd. Voorts is niet gesteld of gebleken is dat de vordering is verjaard. Met de brief van de gemachtigde van 19 september 2014, dus minder dan twee jaar na het sluiten van de koopovereenkomst, is de eventuele verjaring ex 7:23 lid 2 BW ook tijdig gestuit.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de non-conformiteit van Ysango geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiseres] op basis van de overeenkomst mocht verwachten dat de door haar gekochte hond gezond en geënt was. Partijen hebben dit ook met zoveel woorden opgenomen in artikel 8 van de koopovereenkomst. Op grond van de huidige gezondheid van Ysango, bij wie sprake is van vergroeide ruggenwervels en die onder meer drie maal daags pijnstilling krijgt, hetgeen door [gedaagde] ook niet is betwist, moet worden geoordeeld dat Ysango niet, althans in elk geval op dit moment niet, geschikt is voor normaal gebruik zoals bedoeld in artikel 7:17 BW.
      
    
    
      4.6.
      Allereerst dient vast komen te staan of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] , in die zin dat Ysango reeds op het moment van levering niet voldeed aan de overeenkomst. Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze tekortkoming ook aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Indien deze vragen beide positief worden beantwoord, al dan niet na het leveren van (nader) bewijs, zal vervolgens aan de orde moeten komen of, en zo ja in hoeverre, de gestelde schade het gevolg is van het vermeende gebrek.
      
    
    
      4.7.
      Nu er sprake is van consumentenkoop, is het in artikel 7:18 lid 2 BW bepaalde van toepassing. De diagnose discospondylitis is gesteld op 27 december 2012, dus ruim drie maanden na aflevering. [eiseres] heeft gesteld dat deze aandoening het gevolg is van het onbehandeld blijven van de kennelhoestbesmetting van Ysango ten tijde van de aflevering. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Er is hier sprake van een afwijking die zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Alhoewel tussen partijen niet in geschil is dat Ysango ten tijde van aflevering nog niet aan discospondylitis leed, dient desondanks geoordeeld te worden dat de aard van de geconstateerde afwijking zich niet tegen de toepassing van dit bewijsvermoeden verzet. Daartoe is van belang dat [gedaagde] in haar e-mail van 28 januari 2014 erkent dat er sprake was van een kennelhoestbesmetting in dat nest en dat drie van de puppy’s uit het desbetreffende nest rugproblemen hebben, zodat geenszins kan worden uitgesloten dat daartussen een oorzakelijk verband bestaat. [gedaagde] dient derhalve te bewijzen dat Ysango ten tijde van de aflevering wel voldeed aan de overeenkomst (vgl. Hof Arnhem, 2 mei 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AX6541).
      
    
    
      4.8.
      Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagde] het tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      4.9.
      Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
    
    
      4.10.
      Indien [gedaagde] niet slaagt in haar bewijsopdracht, staat daarmee vast dat er sprake is van een tekortkoming. In dat geval komt de vraag aan de orde of deze tekortkoming [gedaagde] ook kan worden toegerekend. Anders dan bij de koop van een industrieel vervaardigde zaak, is toerekenbaarheid bij de koop van een dier niet zonder meer een gegeven. Naast het geval van schuld, kan van toerekening sprake zijn indien de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde] dient te komen. In het onderhavige geval betreft het vermeende gebrek een in de nestperiode opgelopen infectie. Naar het oordeel van de kantonrechter is de blootstelling van het nest aan enige bron van besmetting een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de fokker, derhalve [gedaagde] moet komen, zodat, in het geval de tekortkoming komt vast te staan, deze tekortkoming haar ook kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de schade is vooralsnog onvoldoende vast komen te staan dat deze, al dan niet volledig, in een rechtstreeks verband staat met de gestelde tekortkoming. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat, zo er al sprake is van aansprakelijkheid, de kosten die verband houden met de gebroken poot van Ysango en de gebruikelijke kosten die gepaard gaan met het houden van een hond, voor haar rekening zouden moeten komen. [eiseres] zal, indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, in een volgende fase van de procedure worden opgedragen op dat punt nader bewijs te leveren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat Ysango op het moment van levering gezond was;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 2 maart 2016 teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
      - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
      - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat:
      - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
      - indien [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
      - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.