ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8167, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2013, HD 200.091.537/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijke opzegging ; artikel 7:681 BW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.091.537/01
    
    arrest van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.F.P.M. Brogtrop,
    
    
    tegen:
    
    
      Tyco Valves & Controls B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 16 februari 2010 en herstelvonnis van 20 april 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Tyco - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 602525 CV EXPL 10-3862) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vermeerderde vordering tot een bedrag van € 99.500,--.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Tyco onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3.  Partijen hebben daarna hun zaak mondeling bepleit aan de hand van een pleitnota; [appellant] door mr. M.F.P.M. Brogtrop en Tyco door mr. C.S.M. Timmer. [appellant] heeft daarbij nog drie producties in het geding gebracht. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
      4.  De beoordeling
    
    
    
      4.1.  Het hof stelt allereerst vast dat tegen de door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen feiten geen grief is aangevoerd, zodat het hof eveneens van deze feiten zal uitgaan.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellant] was laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Tyco werkzaam als Sales Support Engineer tegen een brutoloon van € 4.012,45 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. [appellant] is op 9 augustus 1965 in dienst getreden bij de Machinefabriek IJzer- en Metaalgieterij, Constructiewerkplaatsen Holland NV te [vestigingsplaats]. Dat bedrijf is later voortgezet onder de naam RMI Holland BV (hierna RMI). RMI is op 24 april 2001 in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement mr. L.J.M. Luchtman heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 13 juli 2001. [appellant] is op 18 juni 2001 in dienst getreden bij Tyco, waarbij hij (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden is gaan verrichten als voorheen bij RMI. Tyco heeft een aantal activiteiten uit de failliete boedel van RMI overgenomen. Eén van de belangrijkste taken van [appellant] vormde het verzorgen van offertes voor afsluiters ten behoeve van specifieke projecten van klanten van Tyco.
      Na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf heeft Tyco de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van één maand opgezegd tegen 1 december 2009.
      Tyco heeft op grond van een met de ondernemingsraad - neergelegd in een brief aan de voorzitter van de OR als productie 11 CvA - in het kader van het ontslag van meerdere werknemers een beëindigingsvergoeding aan [appellant] betaald van € 60.811,02 bruto. De berekening van dit bedrag is gebaseerd op de kantonrechtersformule met als rekenfactor C=1. Daarbij was één maandsalaris als vergoeding afgetrokken wegens latere uitdiensttreding van [appellant] dan de oorspronkelijk door Tyco gewenste datum van uitdiensttreding van 1 november 2009.  Tevens is de beëindigingsbonus bij (tijdig) vrijwillig vertrek bestaande uit één maandsalaris in mindering gebracht. Voorts is daarbij uitgegaan van het aantal dienstjaren van [appellant] bij Tyco (en zijn de dienstjaren bij RMI niet meegenomen). 
    
    
    4.2. [appellant] heeft allereerst betoogd dat de opzegging van het dienstverband jegens hem als onregelmatig moet worden beschouwd, omdat gelet op de lange duur van zijn dienstverband bij RMI én Tyco een te korte opzegtermijn in acht is genomen. Bovendien is de opzegging kennelijk onredelijk. De aangevoerde ontslaggrond is immers vals omdat er geen sprake was van een structurele werkvermindering bij Tyco, hetgeen kan blijken uit het aantrekken van een extra medewerker op de afdeling van [appellant] en het betalen van een bonus in dat jaar aan [appellant], terwijl [appellant] bovendien herplaatst had kunnen worden bij een zusterbedrijf van Tyco. Bovendien is in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad gesproken over een wijziging van de organisatie, terwijl in het verzoek aan het UWV om toestemming voor een opzegging opeens wordt gesproken over een bedrijfseconomische noodzaak. Daarnaast zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] zodanig ernstig dat zijn belangen voor hadden dienen te gaan boven het belang van Tyco bij de opzegging. Zijn positie op de arbeidsmarkt is slecht, Tyco heeft hem onverwacht en in een zeer laat stadium bericht dat er een ontslagvergunning was gevraagd en [appellant] is verder genoodzaakt geweest eerder zijn vroegpensioen aan te spreken dan hij oorspronkelijk van plan was. [appellant] vorderde daarom een schadevergoeding van € 101.868,27 bruto alsmede vergoeding van de kosten van juridische bijstand in verband met verweer in de procedure bij het UWV, subsidiair betaling van buitengerechtelijke kosten. 
    
    
      4.3. Tyco heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Zij heeft kort samengevat het volgende gesteld. Het ontslag is niet onregelmatig, omdat voor de berekening van de voor [appellant] geldende opzegtermijn slechts de duur van het dienstverband met Tyco in aanmerking behoeft te worden genomen. De aangevoerde reden voor de opzegging is ook niet vals, omdat een teruglopende omzet en een daarmee gepaard gaande vermindering van werkzaamheden voldoende zijn aangetoond. Er is geen nieuwe medewerker aangenomen, deze is teruggekomen na een (tijdelijke) detachering elders. Herplaatsing van [appellant] in een andere functie bij een dochteronderneming van Tyco was niet mogelijk.
      Voor wat betreft de gevolgen van de opzegging voor [appellant] is daarmee rekening gehouden nu hem een vergoeding is betaald van € 60.811,02 bruto. Daarin is verdisconteerd dat [appellant] verweer heeft gevoerd bij het UWV tegen de verzochte toestemming om hem te ontslaan en het daaruit voortvloeiende gevolg dat hij eerst per 1 december 2009 kon worden ontslagen. De bonus bij een beëindiging met wederzijds goedvinden als voorgesteld door Tyco komt daarom [appellant] (ook) niet toe. Voor een vergoeding van kosten van juridische bijstand is geen plaats.
    
    
    
      4.4. Na een comparitie van partijen en het wisselen van nadere stukken, waarbij [appellant] zijn gestelde schade nog nader heeft onderbouwd en zijn tijdens de comparitie verminderde vordering weer heeft vermeerderd, heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. 
      Kort samengevat overwoog de kantonrechter dat het ontslag had plaatsgevonden met inachtneming van een juiste opzegtermijn, nu het aan Tyco voorafgegane dienstverband met RMI door de curator op rechtsgeldige wijze met inachtneming van de toen aan de orde zijnde opzegtermijn was opgezegd.
      Voorts is door [appellant] in het licht van het door Tyco gevoerde verweer onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat er sprake is van een valse reden. Tyco heeft - onvoldoende door [appellant] betwist - aangevoerd dat een tweetal grotere projecten geen doorgang heeft gevonden en dat de omzet terugliep. Er is geen extra medewerker aangetrokken op de afdeling van [appellant], maar deze is teruggekeerd na beëindiging van diens tijdelijke werkzaamheden buiten de afdeling van [appellant]. Een reorganisatie dient als een bedrijfseconomische reden te worden aangemerkt. De stelling dat reeds uit de bonusbetaling blijkt dat er geen bedrijfseconomische noodzaak bestond om medewerkers te ontslaan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het verwijt dat Tyco zich onvoldoende heeft ingespannen om tot herplaatsing te komen kan als zodanig niet een valse reden opleveren, maar dient te worden beoordeeld in het kader van de toetsing van het gevolgencriterium. 
      In dat kader is de kantonrechter allereerst van oordeel dat Tyco een belang heeft om gezien de aanwezigheid van een bedrijfseconomische reden de dienstbetrekking met [appellant] op te zeggen. [appellant] heeft door leeftijd en eenzijdige werkervaring een moeilijke arbeidsmarktpositie. De kantonrechter is van oordeel dat Tyco onvoldoende inspanningen heeft verricht om [appellant] te herplaatsen bij haar zusterbedrijf Narvik, maar ook dat [appellant] geen poging heeft gedaan het budget voor outplacement, dat was voorgesteld in het kader van een beëindiging met wederzijds goedvinden, alsnog te verkrijgen. Het verwijt aan Tyco leidt echter nog niet tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, omdat de door Tyco aangeboden en betaalde vergoeding meer bedraagt dan de inkomensschade die [appellant] volgens eigen becijfering lijdt tot aan zijn aanvankelijk beoogde pensioendatum per 1 december 2012. Daarom kan in het midden blijven op welke wijze de dienstjaren van [appellant] voor indiensttreding bij Tyco dienen te worden meegewogen. [appellant] is in de kosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellant] deels op.
    
    
    
      4.5. Voor zover [appellant] - gezien hetgeen is opgenomen in de appeldagvaarding en in het petitum in de memorie van grieven - heeft beoogd te appelleren tegen het herstelvonnis als zodanig, wordt hij daarin gezien artikel 31 lid 4 Rv niet-ontvankelijk verklaard. 
      In zijn hoger beroep tegen de door het herstelvonnis verbeterde uitspraak van 16 februari 2011 is [appellant] wel ontvankelijk, nu dit beroep - uitgaande van de verbeterde datum - tijdig is ingesteld. 
      Het hof stelt verder vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van zijn vordering voor zover gebaseerd op onregelmatig ontslag. Evenmin heeft [appellant] een grief gericht tegen de afwijzing van de kosten van zijn raadsman in de procedure bij het UWV Werkbedrijf en evenmin tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.  Deze vorderingen heeft hij ook niet meer voorgelegd in hoger beroep. 
    
    
    4.6. De grieven richten zich uitsluitend op afwijzing van zijn vordering op grond van kennelijk onredelijke opzegging en de daarmee samenhangende schadevergoeding. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op de door [appellant] daartoe aangedragen gronden, te weten de aan de opzegging ten grondslag gelegde reden, die volgens [appellant] vals is en de ernst van de gevolgen van de opzegging voor [appellant] in het licht van het belang van Tyco bij die opzegging.
    
    Grond voor de opzegging 
    
    
      4.7. [appellant] spreekt in zijn toelichting op de daarop gerichte grief I over een voorgewende reden voor de opzegging, daar waar hij in eerste aanleg nog sprak van een valse reden. Voorop gesteld dient te worden dat een valse reden voor de opzegging een niet bestaande reden is, terwijl een voorgewende reden weliswaar bestaat maar veeleer een werkelijke reden verhult. Het hof gaat er op grond van de stellingen van [appellant] in eerste aanleg en de toelichting op de grieven vanuit dat [appellant] stelt dat de door Tyco aangevoerde reden voor de opzegging niet bestaat, met andere woorden vals is.
      Door Tyco is als grond voor de opzegging aangevoerd de dalende omzet en een daarmee gepaard gaande afname van het werkaanbod. Voorafgaand aan de opzegging heeft Tyco op
      6 juli 2009 advies ingewonnen bij haar ondernemingsraad en voorts heeft zij op 28 augustus 2009 toestemming verzocht en verkregen bij het UWV Werkbedrijf. Tyco heeft deze verzoeken telkenmale toegelicht aan de hand van het nodige cijfermateriaal, waarbij niet alleen inzicht is gegeven in de resultaten over de afgelopen jaren inclusief 2009, maar ook een prognose is gegeven voor het boekingsjaar 2010 (loopt van september 2009 tot september 2010). De verminderde resultaten werden zowel geboekt bij de afdeling “Standaard” met een terugloop van ongeveer 25% ten opzichte van 2007, als bij de afdeling “Projecten”, zij het dat daar de terugloop minder omvangrijk was, maar waar tegenover stond dat de verwachtingen voor het boekjaar een terugval lieten zien van ongeveer 50%. Deze cijfers zijn in wezen niet door [appellant] bestreden. [appellant] legt er in zijn stellingname vooral de nadruk op dat zijn werk bestaande uit het opmaken van offertes en de daaraan ten grondslag liggen berekeningen niet minder is geworden. Daargelaten dat Tyco deze stelling heeft betwist aan de hand van een overzicht van de aantallen project offertes vanaf 2006 (bijlage III bij de brief van 12 oktober 2009 aan UWV Werkbedrijf), dient het volgende voorop te staan. Een werkgever, die zich geconfronteerd ziet met een teruglopende omzet in de onderneming, zeker wanneer die een structureel karakter dreigt te krijgen, heeft de vrijheid om binnen de bestaande wettelijke kaders te bepalen op welke wijze hij de onderneming wenst te reorganiseren, ook als dat betekent dat de arbeidsverhouding met een aantal werknemers zal worden opgezegd. Daarbij is bij de beoordeling van de gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden niet, althans minder van belang dat een werknemer van oordeel is dat er andere of betere oplossingen zijn om te reorganiseren, nu dat aspect in het licht van de vrijheid van de ondernemer om zijn onderneming naar eigen inzicht in te richten en in dat kader keuzes te maken, geen rol dient te spelen. De door Tyco aangevoerde bedrijfseconomische reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is op grond van de voorliggende documentatie voldoende aannemelijk te achten. Van een valse reden is daarom geen sprake. 
    
    
    Het gevolgencriterium
    
    4.8.1. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de gevolgen van de opzegging door Tyco van de arbeidsovereenkomst voor hem, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en diens mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Tyco bij die opzegging. Hij heeft deze stelling toegelicht door te wijzen op de schade die hij als gevolg van deze opzegging leidt. Uitgangspunt daarbij is de door Tyco niet bestreden stelling van [appellant] dat hij niet meer aan de slag komt en dat hij dus aangewezen is op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet en daaraan aansluitend een vroegpensioen, waar hij eerder gebruik van dient te maken dan door [appellant] beoogd. 
    
    
      4.8.2. Naar het hof begrijpt valt het betoog van [appellant] in twee onderdelen uiteen. Hij is allereerst van mening dat Tyco een voorziening had dienen te treffen die erop neer kwam dat zij zich meer dan thans beijverd zou hebben om te bewerkstellen dat [appellant] in een soortgelijke functie in dienst had kunnen treden bij Narvik-Yarway B.V. (hierna Narvik), een zustermaatschappij van Tyco. Daarmee had, naar het hof begrijpt, voorkomen kunnen worden dat [appellant] de schade als thans aan de orde en door hem gesteld, zou hebben geleden. Tyco heeft zich verweerd met de stellingname dat geen sprake was van een voor [appellant] passende functie, terwijl zij over plaatsing bij Narvik verder geen zeggenschap had. 
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat Tyco enige zeggenschap heeft of heeft gehad over de personeelsbezetting bij Narvik, nu dat een zelfstandig onderdeel vormt van de groep waar ook Tyco deel van uit maakt. Tyco stelt dat zij Narvik wel heeft benaderd om te bezien of [appellant] daar in dienst zou kunnen treden. Dat laat onverlet dat Tyco weinig inzicht heeft verschaft in haar pogingen om bij Narvik te bewerkstelligen dat [appellant] de mogelijkheid zou krijgen daar in dienst te treden, maar ook heeft nagelaten aan [appellant] duidelijk te maken waarom Narvik daar niet aan zou willen meewerken. Van Tyco had als werkgever in dat opzicht gezien de onzekere situatie waarin [appellant] - een oudere werknemer met weinig perspectief op de arbeidsmarkt - verkeerde een wat actievere houding verwacht mogen worden. Dat [appellant] echter een reële kans is misgelopen op ander werk staat echter geenszins vast en naar ter zitting is gebleken heeft [appellant] destijds ook niet aangedrongen om deze kans nader te onderzoeken nadat hij van de directeur van Tyco ([directeur Tyco]) te horen had gekregen dat er geen mogelijkheden waren. Voorts heeft [appellant] zelf niet de mogelijkheid te baat genomen om op deze als “intern” aangeduide vacature, die hem bekend was, te solliciteren. 
    
    
    4.8.3. Aldus resteert de vraag naar de genoegzaamheid van de door Tyco aangeboden voorziening in de vorm van een bedrag van € 60.811,02 bruto gezien de gevolgen van de opzegging voor [appellant]. Dat [appellant] naar alle waarschijnlijkheid geen kansen meer heeft op de arbeidsmarkt om alsnog een vergelijkbaar inkomen te verwerven staat tussen partijen wel vast. [appellant] vordert deze door hem als gevolg van de opzegging becijferde schade echter in zijn geheel van Tyco en stelt zich daarmee op het standpunt dat Tyco ook voor deze (totale) schade dient op te komen. [appellant] miskent met deze stelling echter dat Tyco op zich een gegronde reden heeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en dat de door Tyco getroffen voorziening dient te worden gerelateerd aan de gevolgen van de opzegging voor [appellant]. Het enkele feit dat [appellant] door het ontslag in inkomen aanzienlijk achteruit is gegaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat reeds om die reden Tyco, die de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen heeft opgezegd, voor deze schade - en dan ook nog in zijn geheel - dient op te komen. Het zijn eventueel de bijzondere omstandigheden in het geval van [appellant] die maken dat de door Tyco getroffen voorziening als onvoldoende moet worden aangemerkt en daarmee de opzegging als kennelijk onredelijk. Door [appellant] is met name gewezen op de ongenoegzaamheid van de aangevoerde ontslagreden, de korting op de beëindigingsvergoeding, de noodzaak om reeds op 61 jaar en drie maanden met vroegpensioen te gaan en het (mede daardoor) stokken van (volledige) pensioenopbouw met als gevolg een lagere pensioenuitkering na zijn 65e jaar.  Het hof zal deze aangevoerde bijzondere omstandigheden nader bespreken
    
    4.8.4. Zoals hiervoor onder rov 4.6. reeds is aangegeven kan worden aangenomen dat bij Tyco een bedrijfseconomische noodzaak bestond om in te grijpen in de kosten met als gevolg het ontslag van een tiental werknemers. Dat [appellant] daarbij diende te worden beschouwd als een werknemer met een carrière van 44 jaar bij Tyco of haar rechtsvoorgangers als door [appellant] gesteld is niet juist. Tyco is - gegeven uitsluitend de tussen partijen vaststaande overname van enkele productielijnen en in dienstneming van de oud-directeur van RMI door Tyco - niet aan te merken als de rechtsopvolger van RMI na het faillissement van RMI in april 2001, zodat de door [appellant] gestelde dienstjaren bij RMI en haar rechtsvoorgangster in dat opzicht geen gewicht toekomt. Het beroep op artikel 7:668 BW gaat in dit verband niet op nu de uit dat artikel voortvloeiende rechtsbescherming slechts ziet op de vraag - en ook geen verdergaande strekking heeft dan - of er op enig moment aanspraak bestond op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat laat onverlet dat Tyco ten aanzien van een dergelijke werknemer met een eenzijdig arbeidsverleden en een leeftijd zoals [appellant] in 2009 had, een zekere (extra) zorgverplichting heeft. Weliswaar is [appellant] eerst op 51- jarige leeftijd in dienst gekomen, maar Tyco heeft wel het voordeel gehad (en heeft dat ook beoogd) van een goed in de materie ingewerkte werknemer in de persoon van [appellant] op een onderdeel dat Tyco uit het faillissement van de curator van RMI heeft gekocht. Tyco heeft zich echter naar het oordeel van het hof in voldoende mate gekweten van haar zorgplicht door rekening te houden met de dienstjaren van [appellant] bij haar en daarop ook nog een - voor oudere werknemers gunstige - leeftijdsfactor toe te passen.
    
    4.8.5. Wat betreft de kwestie van het vroegpensioen en het pensioen is het feit dat een werknemer op latere leeftijd en met betrekkelijk weinig arbeidsperspectief wordt ontslagen een factor die het nodige gewicht toekomt bij de vraag of en welke voorziening getroffen zou moeten worden. Werkloosheid werkt immers aldus ook door na de pensioengerechtigde leeftijd omdat nadien in de regel geen (relevant) inkomen uit arbeid meer zal kunnen worden verdiend. In dit geval is een aanzienlijk bedrag aan [appellant] toegekend, waarbij duidelijk is (zoals ook door de kantonrechter is overwogen) dat dit bedrag allereerst meer dan voldoende is om tot aan zijn voorgenomen vroegpensioen op 63 jarige leeftijd een aanvulling te bewerkstelligen die maakt dat hij in inkomen niet achteruit gaat. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om dit bedrag geheel of gedeeltelijk in te zetten om zijn pensioen op te hogen, dit naast de vaststaande FVP bijdrage ad € 6606,=,  en daarmee het verlies van pensioen vanwege het vroegpensioen bij 61 jaar en 3 maanden in plaats van 63 jaar enigszins te compenseren. 
    
    4.8.6. Resteert de vraag naar de gerechtvaardigdheid van de door Tyco toegepaste korting op de voor [appellant] berekende beëindigingsvergoeding doordat aftrek heeft plaatsgevonden vanwege het over de maand november 2009 betaalde salaris alsmede de bonus voor de instemming met een beëindiging op basis van wederzijds goedvinden (genoemd onder 3 van de afspraken met de OR, productie 11 bij CvA). [appellant] heeft betoogd dat een beëindiging op 1 november 2009, gezien zijn leeftijd (geboren [geboortedatum] 1949), zou betekenen dat hij niet in aanmerking zou kunnen komen voor een verlengde WW in de vorm van een IOW, omdat dat recht eerst zou kunnen gelden, indien hij 60 jaar zou zijn op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die stelling is door Tyco niet weersproken. Naar het oordeel van het hof is dit een omstandigheid die Tyco in aanmerking had dienen te nemen bij haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. [appellant] had immers als een werknemer gezien zijn leeftijd en eenzijdige ervaring slechts zeer beperkte kansen op de arbeidsmarkt, zodat het te meer klemt dat voor hem de mogelijkheid zou bestaan om in aanmerking te komen voor een verlengde uitkering WW (dus na 1 december 2011). Nu Tyco die omstandigheid geheel buiten beschouwing heeft gelaten is het niet redelijk om deswege aan [appellant] een toeslag op de (in beginsel, net zoals aan iedere andere ontslagen werknemer) aan [appellant] toekomende beëindigingsvergoeding te onthouden. In die zin is de aan [appellant] toegekende vergoeding dan ook ongenoegzaam en is de opzegging om die reden als kennelijk onredelijk aan te merken. Het met de instemmingsbonus gemoeide bedrag ad € 4.333,45 (zie productie I bij inleidende dagvaarding) komt [appellant] vermeerderd met wettelijke rente alsnog toe. De aftrek vanwege de betaling van het salaris over de maand november 2009 acht het hof wel redelijk, nu [appellant] - zoals ten behoeve van zijn IOW positie noodzakelijk - ook een maand langer in dienst is geweest en daarvoor loon heeft ontvangen. Voor zover [appellant] ook deze betaling wenst te vorderen, wordt deze afgewezen.
    
    4.9. Dit leidt ertoe dat de grieven I en III gedeeltelijk slagen. Grief II is gezien deze uitkomst als hiervoor aangegeven niet meer van belang. Het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd. De kosten van de procedure zowel die in eerste aanleg als die in het hoger beroep zullen, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd. Tyco zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening van het vonnis in eerste aanleg (reeds) aan Tyco heeft voldaan, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen het herstelvonnis van 20 april 2011;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt Tyco tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.333,45 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 wegens schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant];
    
    veroordeelt Tyco tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de beroepen vonnissen aan Tyco heeft betaald te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot de dag der terugbetaling;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten van partijen in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen, zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep;
    
    
    
    wijst de overige vorderingen af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.