ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9270, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2011, HD 200.061.988 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ9264
        Loonvordering. Uitleg beding in arbeidsovereenkomst; is CAO van toepassing op het overeengekomen salaris? Haviltexmaatstaf.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.061.988
    
    arrest van de achtste kamer van 21 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.F.M.J.M. van Rooy,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.]’S INTERNATIONAAL TRANSPORT B.V.,
      hierna: [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.W.M. van Haren,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 juni 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 244244\ CV EXPL 09-1947 gewezen vonnissen van 14 oktober 2009 en 6 januari 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 1 juni 2010 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1. De comparitie na aanbrengen is gehouden op 19 juli 2010 en heeft niet tot een schikking geleid. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
    
    
      6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen:
      a. € 14.392,37;
      b. de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging ex artikel 7:625 BW;
      c. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,=;
      d. de wettelijke rente over de bedragen sub a. en b. vanaf het opeisbaar worden daarvan tot de dag der algehele voldoening,
      met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 	
    
    6.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      7.1. De feiten
      [X.] heeft geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter in de onderdelen 1 en 2 van het vonnis van 14 oktober 2009 vastgestelde feiten. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. Op 1 maart 2001 is tussen partijen een arbeidsovereenkomst, hierna: de eerste arbeidsovereenkomst, gesloten met de volgende inhoud:
      “[Y.]’s (….)
      en
      [X.] (…)
      verklaren een tijdelijke arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan voor de duur van 12 maanden, inclusief een proeftijd van 1 maand.
      Duur van de overeenkomst van 01.03.2001 tot 01.03.2002.
      Functie: Onderhoudsmonteur
      Salaris: Fl. 3.952,26 Bruto per 4 weken.” 
      b.  Vervolgens is op 1 maart 2002 tussen partijen een arbeidsovereenkomst, hierna: de tweede arbeidsovereenkomst, gesloten met onder meer de volgende inhoud:
      “1. Werknemer treedt bij werkgever in dienst op 01.03.2002 in de functie van Logistiek Medewerker.
      2. De arbeidsovereenkomst vangt aan op 01.03.2002 en is gesloten voor de duur van 6 maanden, zodat deze van rechtswege eindigt op 01.09.2002.
      3. Het functieloon voor 160 diensturen bedraagt Euro 1.793,46 (Hfl. 3.952,26) bruto per 4 weken.
      4. Op deze overeenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. In andere gevallen zullen door de werkgever overeenkomstige voorzieningen naar algemeen gebruik worden vastgelegd.” 
      c. Laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is na 6 maanden voortgezet, waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 
      d. Bij brief van 19 augustus 2007 heeft [X.] aan [Y.] geschreven: “(…) Op 16-08-2007 j.l. heb ik gevraagd om beëindiging van mijn dienst verband, en zijn we onderling over een gekomen dat de laatste werkdag op 25-08-2007 is. (…)”. 
      e. Het salaris van [X.] is in periode 4 van 2002 verhoogd naar € 1.829,33 bruto per 4 weken en in periode 3 van 2004 naar € 1.866,-- bruto per 4 weken. 
      f. Artikel 21, lid 2.a. van voormelde CAO (hierna: de CAO) luidt: 
      “De werknemer zal bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden na verloop van elk vol functiejaar, een salarisverhoging worden toegekend, die gelijk is aan één loontrede van de loonschaal waarin hij is ingedeeld, tot hij het maximum van die loonschaal heeft bereikt.” 
      g. De definitie van functieniveau F van de CAO luidt: 
      “De werkzaamheden bestaan uit moeilijke, soms complexe taken, waarin regelmatig patroonafwijkingen optreden, die een door opleiding en/of ervaring verkregen kennis eisen op uitgebreid middelbaar niveau, en die gewoonlijk zelfstandig worden verricht.
      h. [Y.] is geen partij bij de CAO en evenmin lid van één van de partijen bij de CAO.
      i. De CAO is algemeen verbindend verklaard in de volgende perioden:
      - 16 februari 2004 tot en met 31 maart 2004;
      - 30 juni 2006 tot en met 31 maart 2007. 
    
    
    
      7.2. De eerste aanleg
      [X.] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat hij bij de aanvang van zijn dienstverband op 1 maart 2002 is ingeschaald in functieloonschaal F, trede 4 van de voormelde Collectieve Arbeidsovereenkomst, hierna: de CAO. [Y.] heeft hem gezien artikel 21 van de CAO sinds 1 maart 2003 niet meer conform de CAO uitbetaald. Verder heeft [Y.] volgens [X.] de CAO-verhogingen niet uitbetaald, een en ander zoals gespecificeerd in punt 4 van de inleidende dagvaarding. [X.] heeft gesteld ter zake een bruto loonvordering op [Y.] te hebben van € 13.842,37 inclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast vorderde [X.] € 550,= bruto ter zake van niet correct uitbetaalde overuren over 2005, 2006 en 2007, alsmede € 189,90 bruto en € 350,= bruto ter zake van twee op basis van de CAO aan hem verschuldigde eenmalige uitkeringen. Totaal vorderde [X.] € 14.932,27 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en daarnaast buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,=.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 oktober 2009 overwogen dat bij de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst niet is gesproken over een CAO, maar alleen over het salaris. In samenhang met de schriftelijke arbeidsovereenkomst leidde dit de kantonrechter tot de conclusie dat de CAO niet van toepassing is op het salaris, met uitzondering van de perioden van algemeenverbindendverklaring van de CAO. Partijen zijn volgens de kantonrechter niet voor niets eerst een salaris overeengekomen om vervolgens “verder” [zie artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002, hof] de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde CAO van toepassing te verklaren. De vorderingen ter zake van trede- en CAO-verhogingen en aanverwante vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen met uitzondering van de niet betwiste onbetaald gelaten CAO-verhoging van 0,75% betreffende de periode 1 oktober 2006 tot 25 augustus 2007. Deze vordering is, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, toegewezen bij eindvonnis van 6 januari 2010. 
      Bij eindvonnis zijn eveneens de gevorderde eenmalige uitkeringen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, toegewezen. 
      De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten werd afgewezen, omdat [X.] op geen enkele wijze had aangetoond dat er buitengerechtelijke kosten, anders dan ter voorbereiding en ter instructie van de zaak waren gemaakt.
    
    
    
      7.3. Omvang van het geschil in hoger beroep
      In hoger beroep moet er in de eerste plaats vanuit worden gegaan dat de vordering van [X.], voor zover deze ziet op de periode tot en met 3 september 2003, is verjaard. De kantonrechter heeft dit vastgesteld in r.o. 2.8. van het tussenvonnis van 14 oktober 2009 en daartegen is geen grief gericht.
      In de tweede plaats is de vordering van [X.] met betrekking tot de - toegewezen - eenmalige uitkeringen in hoger beroep niet meer aan de orde, nu door [Y.] geen incidenteel appel is ingesteld. 
      In de derde plaats: voor zover de vordering van [X.] in hoger beroep tevens op de bedoelde verhoging van 0,75% over de periode van 1 oktober 2006 tot 25 augustus 2007 ziet, is deze vordering – voor zover toegewezen door de kantonrechter – eveneens niet meer aan de orde bij gebreke van incidenteel appel.
    
    
    
      7.4. Grief 1
      Partijen twisten over de vraag of de CAO - ook - van toepassing is op het per 1 maart 2002 tussen partijen overeengekomen salaris in de tweede arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      7.4.1. [X.] meent dat dit het geval is. Hij betwist in hoger beroep niet dat er bij de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 alleen over de hoogte van het salaris is gesproken en niet over de CAO en over een functie-indeling. Hij stelt dat het overeengekomen salaris van € 1.739,46 bruto per 4 weken op € 0,08 na overeenkomt met het salaris in functieloonschaal F, trede 4 van de CAO (prod. 3 inl dgv) en dat daarom geconcludeerd moet worden dat [Y.] expliciet heeft willen aansluiten bij deze functieloonschaal. [X.] heeft een salaris bedongen overeenkomstig bedoelde functieloonschaal.
      [X.] meent dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden volledig onder functieloonschaal F vallen gelet op de definitie van functieniveau F (zie 7.1.g.).
      [X.] stelt dat de kantonrechter uit het woordje “verder” in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat de CAO niet van toepassing is op het overeengekomen salaris. Deze tekst is - evenals de tekst van de gehele arbeidsovereenkomst - letterlijk overgenomen uit de modelovereenkomst, bijlage X bij de CAO. [X.] mocht ervan uitgaan dat de CAO op de hele arbeidsovereenkomst van toepassing was. Voor zover er sprake is van een onduidelijke bepaling dient deze gelet op het contra proferentembeginsel voor rekening van [Y.] als opsteller te komen.
    
    
    
      7.4.2. Volgens [Y.] is de CAO niet van toepassing op het overeengekomen salaris. [Y.] heeft gesteld dat toen [X.] per 1 maart 2001 bij [Y.] in dienst trad er vanwege krapte op de arbeidsmarkt geen bekwame zelfstandige monteurs of chefmonteurs te krijgen waren. Daarom is [X.] aangenomen, aanvankelijk op papier als onderhoudsmonteur (per 1 maart 2001) en later op papier als logistiek medewerker (per 1 maart 2002), terwijl hij ongeschoolde hulp c.q. (hulp)monteur voor de (chef)monteurs was. [X.] was geen zelfstandig monteur die voor indeling in functieloonschaal F in aanmerking zou zijn gekomen.
      [X.] gaf in 2001 voor zijn indiensttreding aan bij [Y.] net zoveel te willen verdienen als bij zijn toenmalige werkgever, te weten Hfl. 4.000,= bruto per maand, is omgerekend Hfl. 3.692,30 bruto per 4 weken. Dit bedrag is in de periode 3 tot en met 8 van 2001 uitbetaald (prod. 3 t/m 9 cva). Na enige maanden is het salaris op verzoek van [X.] aangepast, omdat hij bij zijn voormalige werkgever niet Hfl 4.000,=, maar DM 4.000,= inclusief reiskostenvergoeding bruto per maand verdiende. [Y.] heeft het salaris met terugwerkende kracht aangepast door van DM 4.000,= de reiskosten af te trekken en om te rekenen naar Hfl. 3.952,26 bruto per 4 weken, waarmee [X.] akkoord ging (zie salarisstrook periode 9-2001 waarop tevens is vermeld nabetaling salaris van € 1.659,77, prod. 10 cva).
      Dit salaris hield geen verband met enige loonschaal en/of trede en is twee maal verhoogd met een indexering (zie 7.1.e.). Onjuist is daarom volgens [Y.] dat [X.] een salaris conform functieloonschaal F trede 4 heeft bedongen. Anders dan in de modelovereenkomst, die wel als voorbeeld heeft gediend, is in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 niet opgenomen: “Deze bedragen komen overeen met loonschaal …. trede …”. [Y.] hanteerde in het verleden de functieloonschalen en treden niet voor haar administratief en werkplaatspersoneel.
      [X.] heeft tot 3 september 2008 nimmer geprotesteerd tegen zijn salariëring, nooit een beroep gedaan op enige loonschaal of –trede en er nooit met [Y.] over gesproken. Wel heeft [X.] geregeld om loonsverhogingen gevraagd, doch deze zijn hem geweigerd omdat [X.] al teveel verdiende gezien zijn kennisniveau, hetgeen hem door de heer [A.] of de heer [B.] is medegedeeld. [Y.] wijst er op dat op de overgelegde salarisspecificaties bij “schaal”  niets is ingevuld en dat ook bij het door [X.] ondertekende bedrijfsreglement niets is ingevuld bij 17: “U bent volgens overeenstemming ingedeeld in schaal: …..” (prod. 12 cva). Loonschaal F trede 4 bedroeg volgens [Y.] per 1 maart 2001 niet € 1.793,46 maar Hfl. 3.893,56 (prod. 14 cva).
      [Y.] beroept zich subsidiair op afstand van recht dan wel rechtsverwerking.
    
    
    
      7.4.3. Het hof oordeelt als volgt. 
      Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de CAO en daarmee de functieloonschalen en treden van toepassing zijn op het door partijen in de tweede arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 in artikel 3 overeengekomen salaris van € 1.793,46 (fl. 3.952,26) bruto per 4 weken.
      Het hof is met partijen van oordeel dat artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 uitgelegd dient te worden conform de Haviltexmaatstaf, nu het gaat om een beding in een individuele overeenkomst, hoezeer ook ontleend aan een bij de CAO behorend modelcontract. Het komt dus aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
    
      7.4.3.1. In de eerste plaats is daarbij van belang dat [X.] hetgeen [Y.] heeft gesteld omtrent de reden waarom en de wijze waarop bij aanvang van het dienstverband per 1 maart 2001 aanvankelijk een bedrag van Hfl. 3.692,30 bruto per 4 weken is overeengekomen en ook feitelijk uitbetaald, niet heeft betwist. Evenmin is door [X.] betwist dat en waarom dit bedrag in periode 9 van 2001 met terugwerkende kracht is bijgesteld naar Hfl. 3.952,26 bruto per 4 weken. Aldus staat vast dat [X.] bij aanvang van zijn dienstverband in 2001 heeft uitonderhandeld dat hij bij [Y.] evenveel zou verdienen als bij zijn toenmalige werkgever en voorts dat het aldus berekende bedrag later naar boven is bijgesteld omdat bleek dat zijn salaris bij zijn toenmalige werkgever niet 4.000,= in guldens, maar in Duitse marken bruto per maand had bedragen. Het gaat in het voorgaande weliswaar om de eerste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, waarop de CAO niet van toepassing was, maar gezien het feit dat [X.] niet heeft betwist dat er bij aanvang van het tweede dienstverband per 1 maart 2002 in het geheel niet over de CAO of loonfunctieschalen of treden is gesproken tussen partijen, terwijl ook voor dat dienstverband het salaris van Hfl. 3.952,26 is overeengekomen, zijn de onderhandelingen bij aanvang van het (eerste) dienstverband van belang voor de vraag hoe artikel 4 conform voormelde maatstaf moet worden uitgelegd. Overigens is een indeling in functieloonschaal of trede ook later nooit tussen partijen aan de orde geweest.
      In de tweede plaats is enige relatie tussen het in 2001 overeengekomen salaris en loonfunctieschaal F, trede 4 niet gebleken. [Y.] heeft er - onbetwist - op gewezen dat het salaris conform voormelde functieloonschaal en trede per 1 maart 2001 Hfl. 3.893,56 bedroeg (prod. 14 cva). Dat het in de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 gehandhaafde en door [X.] bedongen salaris Hfl. 3.952,26 ofwel € 1.793,46 bruto per 4 weken bedroeg en dus 8 eurocent verschilde van het salaris in loonfunctieschaal F, trede 4 per 1 maart 2002 (€ 1.793,38, prod. 3 inl dgv) moet dan – anders dan [X.] heeft gesteld – als toeval worden gezien. Uit een en ander blijkt in het geheel niet dat [Y.] per 1 maart 2002 expliciet heeft willen aansluiten bij deze loonschaal en trede, zoals [X.] heeft gesteld. [X.] heeft gedurende zijn dienstverband ook nimmer om aan de CAO gekoppelde loonsverhogingen gevraagd.
      In de derde plaats is in de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 het model in zoverre niet gevolgd, dat de zinsnede omtrent de indeling in loonschaal en trede in artikel 3 niet is opgenomen. Het woordje “verder” in artikel 4 in de arbeidsovereenkomst kan dan in ieder geval niet terugslaan op die zinsnede.
      Voormelde omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat partijen aan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst en met name aan het woordje “verder” redelijkerwijs niet de zin hebben kunnen toekennen dat de CAO inclusief loonfunctieschalen en treden op het overeengekomen salaris van toepassing was en dat zij dat redelijkerwijs ook niet van elkaar mochten verwachten. 
      Het door [X.] genoemde contra proferentembeginsel is gelet op het voorgaande niet aan de orde. 
      De stelling van [X.] dat de op basis van de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2002 door hem uitgevoerde werkzaamheden onder functieniveau en -loonschaal F vallen heeft hij tegenover de ook reeds in eerste aanleg uitvoerig gemotiveerde betwisting van [Y.] onvoldoende onderbouwd en niet concreet te bewijzen aangeboden, hetgeen wel op zijn weg had gelegen.
      Voor toewijzing van enige vordering van [X.] ter zake van loon wegens CAO-verhogingen, tredeverhogingen en loonsverhoging is, anders dan door de kantonrechter reeds toegewezen, op grond van het voorgaande geen grond.
      Grief 1 faalt.
    
    
    
      7.5. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter aangaande de buitengerechtelijke kosten, tegen welk oordeel [X.] overigens geen grief heeft gericht. 
      De kantonrechter heeft [X.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Grief II faalt derhalve. Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
      De vonnissen waarvan beroep dienen op grond van het voorgaande bekrachtigd te worden.
      [X.] dient als de in hoger beroep in het ongelijke gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
    
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnissen van 14 oktober 2009 en 6 januari 2010;
    
    wijst het meer of anders in hoger beroep door [X.] gevorderde af;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 263,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2011.