ECLI:NL:GHDHA:2017:1760, Gerechtshof Den Haag, 04-07-2017, 200.177.034
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid o.b.v. art. 23 Wet Bpf 2000, tussenarrest met diverese vragen (o.a.betreffende uitleg bepaling t.a.v. moment waarop melding dient plaats te vinden en over art. 23, lid 9)

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.177.034/01
      Rolnummer rechtbank	: 2943570 \ CV EXPL 14-15781
    
    
  
  
    arrest van 4 juli 2017
    
    
      inzake
    
    
    1. [naam 1]
    en
    2. [naam 2],
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna te noemen: [appellant 1] , [appellant 2]  en gezamenlijk [appellanten] ,
      advocaat: mr. A.H.G. Katz te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: het Bpf,
      advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 14 februari 2015, hersteld op 25 juni 2015, is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2014. Bij memorie van grieven van 22 februari 2016 heeft [appellanten] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord van 15 november 2016 (met producties) heeft het Bpf de grieven bestreden.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      2.1
      Het Bpf is een bedrijfstakpensioenfonds voor de bedrijfstak schoonmaak- en glazenwassersbedrijven. Iedere onderneming met werknemers werkzaam in deze bedrijfstak is verplicht aangesloten bij dit pensioenfonds.
    
    
      2.2
      
        [appellant 2] en [appellant 1] waren bestuurder van Roxanna Beheer B.V. (verder: Roxanna Beheer). Deze vennootschap was de enige bestuurder van Roxanna Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V. (verder: Roxanna). Roxanna was werkzaam in de bedrijfstak schoonmaak- en glazenwassersbedrijven en nam als zodanig verplicht deel in het Bpf.
      
    
    
      2.3
      Het Bpf heeft de incasso van haar vorderingen op Roxanna op enig moment opgedragen aan incassobureau Vesting Finance. 
      
    
    
      2.4
      Bij e-mail van 9 november 2012 schreef [appellant 1] aan Vesting Finance:
      
      
        
          "Bij deze wil ik het verzoek indienen om voor bovenstaande dossiernummers, een betalingsregeling te treffen ivm. financiele problemen.
        
        
          De mogelijkheid is niet aanwezig om het openstaande bedrag geheel direct te voldoen."
        
      
      
    
    
      2.5
      Vesting Finance antwoordde bij e-mail van 12 november 2012 het volgende:
      
      
        
          "Helaas kunnen wij niet meer akkoord gaan met u verzoek betalingsregeling. Inmiddels zijn wij bezig met een faillissementsprocedure."
        
      
      
    
    
      2.6
      Op 14 mei 2013 is Roxanna in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.7
      Bij brieven van 11 maart 2014 schreef de advocaat van het Bpf onder meer het volgende aan [appellant 2] , Barghoe en Roxanna Beheer:
      
      
        
          "Vanaf 1 januari 2011 heeft Roxanna echter niet meer aan haar premiebetalingsplicht jegens BPF Schoonmaak voldaan. Tot op heden is een bedrag ad EUR 262.142,95 plus rente onbetaald gebleven, bestaande uit de verschuldigde premies, rente, kosten en boetes. Evenmin is onverwijld nadat gebleken was dat Roxanna niet aan haar betalingsverplichting kon voldoen, daarvan mededeling gedaan in de zin van artikel 23 lid 2 BPF.
        
      
      
      
        (U respectievelijk Roxanna Beheer, hof) was bestuurder van Roxanna in de periode waarin de bijdrageschuld aan BPF Schoonmaak is ontstaan. Nu voornoemde mededeling ex artikel 23 lid 2 Wet BPF niet (tijdig) is gedaan, bent u als (gewezen) bestuurder op grond van artikel 23 lid 4 Wet BPF hoofdelijk aansprakelijk voor deze bijdrageschuld. BPF Schoonmaak vordert daarom betaling van het openstaande bedrag ad EUR 262.142,95 op uiterlijk dinsdag 18 maart 2014 (…)"
      
      
    
    
      2.8
      In eerste aanleg vorderde het Bpf – zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] , [appellant 1] en Roxanna Beheer tot betaling van een bedrag € 261.373,87 in hoofdsom en € 39.206,08 aan incassokosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding. Het Bpf baseerde deze vordering primair op artikel 23 Wet Bpf 2000 en subsidiair op onrechtmatige daad.
      
    
    
      2.9
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van het Bpf op de primaire grond toegewezen, met uitzondering van de incassokosten. Roxanna Beheer en [appellanten] werden in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      3.1
      
        [appellanten] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover tegen hem gewezen en afwijzing van de inleidende vorderingen van het Bpf, met veroordeling van het Bpf in beide instanties.
      
    
    
      3.2
      De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de melding van 9 november 2012 aan Vesting Finance niet is aan te merken als een rechtsgeldige melding als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet BPF en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van [appellanten] Naar de mening van [appellanten] had het Bpf uit genoemde e-mail moeten begrijpen dat Roxanna in betalingsmoeilijkheden verkeerde, en dat het gerechtigd was alle informatie op te vragen die het nodig had. Voor zover geen sprake is geweest van een rechtsgeldige melding, meent [appellanten] dat dat niet aan hem te wijten is. Tot slot stelt [appellanten] dat het Bpf het door haar gevorderde bedrag onvoldoende heeft gespecificeerd.
      
    
    
      3.3
      Het Bpf heeft de aansprakelijkheid van [appellant 2] primair gebaseerd op artikel 23 Wet Bpf 2000. Dit artikel bepaalt – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – het volgende.
      - Bestuurders van een rechtspersoon die premies (bijdragen) verschuldigd is aan het bedrijfspensioenfonds, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de afdracht van die premies wanneer het niet betalen daarvan door de vennootschap is te wijten aan onbehoorlijk bestuur. 
      - Een rechtspersoon is verplicht, direct nadat gebleken is dat het niet tot tijdige betaling van premies aan het bedrijfspensioenfonds in staat is, het pensioenfonds hiervan op de hoogte te stellen en inzicht te geven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsmoeilijkheden.
      - Als een rechtspersoon niet aan deze verplichting heeft voldaan, dan geldt het wettelijk vermoeden dat de schuld bij het pensioenfonds is ontstaan door onbehoorlijk bestuur.
      - Een bestuurder wordt alleen dan toegelaten tot het weerleggen van dit vermoeden, als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de mededeling van betalingsonmacht niet is gedaan.
      - Wanneer – zoals in dit geval – de bestuurder een rechtspersoon is, is ook de bestuurder van die rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk.
      
    
    
      3.4
      Deze regeling beoogt misbruik van rechtspersonen tegen te gaan door bestuurders van de rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk te houden naast die rechtspersonen zelf. De mededelingsplicht is opgenomen om de bestuurder van een rechtspersoon die niet aan haar verplichtingen kan voldoen, te dwingen in actie te komen zodat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden. 
      
    
    
      3.5
      In deze zaak is onder meer de vraag aan de orde op welk moment [appellanten] de betalingsonmacht van Roxanna had moeten melden, nu de premieschuld betrekking heeft op de periode van 1 januari 2011 tot aan haar faillissement op 14 mei 2013, maar de eerste onbetaald gebleven (ambtshalve) nota dateert van 19 december 2012. Het Bpf stelt zich kennelijk op het standpunt dat een melding al had moeten plaatsvinden in 2011, aangezien de schuld toen is ontstaan (zie CvR, onder 3.7). Dat de eerste onbetaald gebleven nota dateert van 19 december 2012, doet daaraan naar haar mening kennelijk niet af: "De e-mail [van 9 november 2012, toevoeging hof] kan dus sowieso geen betrekking hebben op de vóór 9 november 2012 verschuldigde premie ad € 162.243,03", aldus het Bpf. Het hof ontvangt graag van het Bpf een nadere onderbouwing van dit standpunt, bij voorkeur voorzien van verwijzingen naar relevante wetsgeschiedenis en jurisprudentie (waarbij dan ook een vergelijking kan worden gemaakt met het bepaalde in art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990). 
      
    
    
      3.6
      Daarnaast ontvangt het hof graag een nadere onderbouwing van het Bpf (opnieuw bij  voorkeur voorzien van verwijzingen naar relevante wetsgeschiedenis en jurisprudentie) van haar standpunt dat het bepaalde in artikel 23, lid 9 Wet Bpf 2000 met zich brengt dat de hoogte van de premieschuld van Roxanna in dit hoger beroep niet langer ter discussie kan staan, omdat Roxanna Beheer geen appel heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis. Is hier wel sprake van een door een andere aansprakelijk gestelde bestuurder omtrent de hoogte van de verschuldigde bedragen ingestelde vordering? Dit klemt te meer omdat – als artikel 23 lid 9 Wet Bpf 2000 moet worden uitgelegd zoals door het Bpf bepleit – dit afwijkt van de hoofdregel dat aan de uitspraak t.a.v. Roxanna Beheer geen gezag van gewijsde toekomt in de procedure tegen [appellanten]   
      
    
    
      3.7
      Tot slot ontvangt het hof graag van het Bpf een nadere onderbouwing van haar subsidiaire grond dat sprake is van een onrechtmatige daad, omdat Roxanna Beheer in de periode van 2011 tot het faillissement wel de (uiteindelijk verschuldigde) eigen bijdrage (de werknemerspremie) heeft ingehouden op de salarissen van haar werknemers, maar deze niet heeft afgedragen. Meer in het bijzonder wil het hof vernemen of daadwerkelijk eigen bijdragen zijn ingehouden (en zo ja wanneer en hoeveel) of dat, in de zienswijze van Bpf Roxanna de inhoudingen had kunnen doen, omdat zij (althans haar administrateur) de hoogte van de door de werknemers verschuldigde premie had kunnen vaststellen (CvR, onder 5.7). Daarbij komt de (onweersproken) stelling van [appellant 2] dat Roxanna altijd de benodigde informatie aan het Bpf heeft verstrekt, maar dat de in geding zijnde premieschuld is ontstaan nadat in 2012 een nacontrole heeft plaatsgevonden die tot een correctie heeft geleid (zie CvA onder 6 en MvG onder 11), die in een andere richting duidt.
      
    
    
      3.8
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde het Bpf in de gelegenheid te stellen de gevraagde informatie bij akte aan te leveren. Het hof wenst vervolgens de zaak met partijen te bespreken tijdens een comparitie van partijen, waarbij [appellanten] in de gelegenheid zal worden gesteld mondeling op de akte van het Bpf te reageren. Indien [appellanten] schriftelijk wenst te reageren, kan [appellanten] zijn reactie uiterlijk twee weken voorafgaande aan de comparitie aan het hof en de wederpartij doen toekomen. Ter comparitie zal ook de mogelijkheid van een minnelijke regeling aan de orde kunnen komen. Het hof verzoekt het Bpf met het oog op genoemde comparitie haar akte gepaard te doen gaan met een opgave van verhinderdata van haar en de wederpartij voor de komende vier maanden. 
      
    
    
      3.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van het Bpf met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 3.5 t/m 3.8 van dit arrest, alsmede de opgave van verhinderdata van beide partijen voor de komende vier maanden;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M. van der Klooster en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  4 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.