ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9559, Rechtbank Amsterdam, 28-06-2011, 490639 / KG ZA 11-789
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod tot strafrechtelijke ontruiming kraakpanden afgewezen. 
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van de bewoners om de Staat (Officier van Justitie te Amsterdam) te verbieden tot ontruiming over te gaan, afgewezen. De voorzieningenrechter acht de feiten en omstandigheden die de bewoners hebben aangevoerd niet van dien aard dat de Staat zijn ontruimingsbevoegdheid, gebaseerd op de nieuwe wet Kraken en Leegstand, die sinds 1 oktober 2010 geldt, niet zou mogen hanteren.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 490639 / KG ZA 11-789 MvW/MRSB
    
    Vonnis in kort geding van 28 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij dagvaarding van 19 mei 2011,
      advocaat mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. V. van Dam te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en De Staat worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Ter zitting heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Staat heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De zaak is gelijktijdig behandeld met een drietal andere vergelijkbare procedures tegen de Staat der Nederlanden, met zaaknummers 490472 / KG ZA 11-760 ([eiseres 2] tegen de Staat der Nederlanden), 490213 / KG ZA 11-748 ([eiser 3] tegen de Staat der Nederlanden) en 490219 / KG ZA 11-751 ([eiser 4] tegen de Staat der Nederlanden). Beide partijen hebben producties en pleitnota’s overgelegd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
      Ter zitting waren aanwezig mr. Uppal namens [eiser] en mr. Van Dam namens De Staat.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De woningbouwvereniging De Alliantie Woningbouw (hierna: De Alliantie)  is eigenaresse van de onroerende zaak staande en gelegen aan het adres [A-straat nr.] te Amsterdam (hierna: de woning). 
    
    
    2.2.	[eiser] vertegenwoordigt in de onderhavige procedure een bewonerscollectief dat de woning gelegen aan de thans bewoont. De bewoners van de woning zullen in het hiernavolgende worden aangeduid als ‘de krakers’. 
    
    2.3.	Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr.) respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv.), voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toegevoegd:
    
    
      “Artikel 138a Sr.
      Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. (…)
      Artikel 551a Sv.
      In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.”
    
    
    2.4.	Op 8 november 2010 heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage uitspraak gedaan over de Wet kraken en leegstand (LJN: BO3682). Het Gerechtshof heeft onder meer overwogen dat degene die met ontruiming wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen, voordat tot ontruiming wordt overgegaan. Voorts is overwogen dat de Wet kraken en leegstand onvoldoende waarborg biedt dat bij een dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat om het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen en dat het Openbaar Ministerie (OM) diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan. Evenmin was op dat moment sprake van nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM, die die waarborg zouden kunnen bieden, aldus het Gerechtshof.
    
    2.5.	Bij uitspraak van 1 maart 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan over de Wet kraken en leegstand ( LJN: BP6209). Het Hof Amsterdam heeft (in aanvulling op het Hof ’s-Gravenhage) overwogen dat de toets die door de voorzieningenrechter in het kader van artikel 8, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) dient te worden uitgevoerd, naast de wederrechtelijkheid ook een proportionaliteitstoets omvat, en voorts dat de noodzaak van bindende, voldoende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers.
    
    2.6.	Bij vonnissen van 18 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een nadere invulling gegeven aan de criteria die gelden bij het bepalen van de proportionaliteit van de inbreuk op het huisrecht van, in die gevallen, krakers. Tegen die vonnissen is hoger beroep ingesteld. 
    
    2.7.	Op 25 maart 2011 heeft De Alliantie het bericht bereikt dat de woning is gekraakt. De Alliantie heeft op dezelfde datum aangifte van huisvredebreuk gedaan bij de politie Amsterdam- Amstelland. In het proces-verbaal dat op 11 mei 2011 van deze aangifte is opgemaakt heeft De Alliantie onder andere het volgende verklaard:
    
    
      “In de [A-straat] worden een aantal woningen, welke door vocht en zwam forse schade hebben opgelopen, hersteld. De [A-straat nr.] is één van de woningen waar deze werkzaamheden moeten plaats vinden. 
      (…)
      Langs deze weg verklaar ik u als eigenaar van de woning [A-straat nr.], na eventuele ontruiming van de woning, op zeer korte termijn in de woning te zullen starten met de benodigde renovatie en na de renovatie deze direct weer te verhuren als sociale woning.”
    
    
    2.8.	Tussen de gedingstukken bevindt zich een aannemingsovereenkomst d.d. 28 april 2011 gesloten tussen De Alliantie en F.W. Onrust B.V. betreffende vocht- en zwambestrijding in de [A-]- en [B-straat].
    
    2.9.	Bij brief van 10 mei 2011 heeft De Alliantie de buurtregiseur, [buurtregisseur], verzocht over te gaan tot ontruiming van de woning aangezien de krakers de benodigde werkzaamheden in de woning in het kader van de bestrijding van vocht en zwamschade belemmeren. De Alliantie heeft de buurtregisseur verder meegedeeld dat zij de woning na de voltooiing van de werkzaamheden direct weer voornemens is te verhuren als sociale woning. 
    
    210.	Bij brief van 13 mei 2011 heeft de officier van justitie de ontruiming van de woning aangezegd per 8 juli 2011, conform het beleid zoals dat door het College van procureurs-generaal op 30 november 2010 naar aanleiding van het arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 8 november 2010 in een beleidsbrief is vastgesteld en op 2 december 2010 in de Staatscourant is gepubliceerd. De brief van 13 mei 2011 is - nadat uitreiking in persoon niet mogelijk was gebleken - op diezelfde dag door een politieambtenaar in de woning achtergelaten en daarvan is proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - De Staat, en via De Staat de officier van justitie te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van de woning aan de [A-straat nr.] te Amsterdam over te gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van die woning aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eiser] en/of de andere bewoners van dat pand gedurende haar afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat [eiser] en/of de andere bewoners na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijven, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,00, met veroordeling van De Staat in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.2.	[eiser] heeft samengevat het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De bewijslast van de stelling dat een inbreuk op het huisrecht gelet op het belang van de eigenaar gerechtvaardigd is, ligt bij De Staat nu deze daarop een beroep doet en slechts De Staat dit bewijs kan leveren. [eiser] meent dat de materiële belangenafweging in zijn voordeel dient uit te pakken. 
      De onderhavige woning heeft voorafgaand aan de kraak langdurig leeg gestaan. De woning werd op het moment van kraak niet door de Alliantie gebruikt zodat ook geen sprake was van huisvredebreuk. Voorts heeft De Staat onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de woning spoedig weer door De Alliantie in gebruik genomen zal gaan worden. Op grond van de bovenstaande omstandigheden stelt [eiser] dat zijn belang bij behoud van de woning zwaarder dient te wegen dan het belang van De Staat bij ontruiming. 
    
    
    3.3.	De Staat voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    
      4.2.	Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 1 maart 2011 geoordeeld dat het in artikel 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitsvereiste meebrengt dat de geadieerde voorzieningenrechter, naast de wederrechtelijkheid, tevens heeft te toetsen of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang van het belang van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de krakers, in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. In het arrest is voorts de stelplicht en de bewijslast van de aanwezigheid van feiten of omstandigheden die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden, bij de krakers gelegd. Het hof overweegt bij rechtsoverweging 3.3.4. immers: 
      “De tweede reden dat de grieven geen doel treffen is dat door [kraker I] en [kraker II] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden en dat zij in zoverre bij hun grief geen belang hebben.” Er wordt geen aanleiding gevonden om van dit door het hof gegeven oordeel met betrekking tot de te maken belangenafweging, noch van het oordeel over de verdeling van de bewijslast af te wijken. Hierbij wordt overwogen dat de voorzieningenrechter in beginsel is gebonden aan het rechtsoordeel van een hogere rechter, tenzij dat oordeel klaarblijkelijk berust op een misslag, of sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat in het specifieke geval van dat rechtsoordeel moet worden afgeweken. Hiervan is in het onderhavige geval echter niet gebleken. [eiser] heeft immers de door het hof vastgestelde invulling van de te maken belangenafweging in de onderhavige procedure niet ter discussie gesteld en gesteld noch gebleken is dat het oordeel van het hof met betrekking tot de verdeling van de bewijslast berust op een kennelijke misslag. Het is immers [eiser] die stelt dat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval rechtvaardigen dat van de door de wetgever in het voordeel van de eigenaar gemaakte belangenafweging moet worden afgeweken. Derhalve is het, anders dan [eiser] meent, aan [eiser] om te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat zijn belang, althans het belang van het bewonerscollectief, in het onderhavige geval zwaarder moet wegen dan het reguliere belang van de Staat om aan een strafbare toestand, in het belang van de rechten van de eigenaar, een einde te maken. 
    
    
    4.3.	De Staat heeft het in dit kader door [eiser] gestelde (zie onder 3.2.) betwist. De Staat heeft aangevoerd dat de door [eiser] gestelde omstandigheden geen afwijking van de door de wetgever gemaakte belangenafweging in abstracto rechtvaardigen. 
    
    4.4.	Geoordeeld wordt dat de stelling van [eiser] dat geen sprake is van huisvredebreuk omdat De Alliantie de woning op het moment van kraak niet in gebruik had, niet kan leiden tot de door [eiser] bepleite slotsom. [eiser] verliest hierbij uit het oog dat de bevoegdheid op grond waarvan de officier van justitie de ontruiming heeft bevolen niet alleen berust op artikel 138 Sr, op grond waarvan inderdaad sprake moet zijn van een woning die in gebruik is, maar ook op artikel 138a Sr, dat de bevoegdheid in het leven heeft geroepen om op te treden tegen de enkele inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar, ook als deze het gebruik van de woning voor de kraak al heeft beëindigd. Slechts indien sprake is van bijzondere persoonlijke omstandigheden aan de zijde van de kraker, valt te rechtvaardigen dat de bescherming van het huisrecht van de kraker dient te prevaleren boven de bescherming van het eigendom van de eigenaar. Deze persoonlijke omstandigheden kunnen echter per definitie niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de woning door De Alliantie voor de kraak niet in gebruik was. Het kraken van een pand waarvan het gebruik is geëindigd, heeft de wetgever immers met de Wet kraken en leegstand en het op grond van die wet aan het Wetboek van Strafrecht toegevoegde artikel 138a juist strafbaar willen stellen. Bij de totstandkoming van deze wet is een belangenafweging tussen de bescherming van het huisrecht van de kraker en het eigendomsrecht van de eigenaar reeds in het voordeel van de eigenaar gemaakt. Deze stelling kan derhalve niet succesvol aan de vordering van [eiser] ten grondslag worden gelegd. 
    
    4.5.	Ook de stelling dat De Alliantie de woning om welke reden dan ook niet direct in gebruik zal nemen, kan [eiser] niet baten omdat op grond van de aannemingsovereenkomst voldoende aannemelijk is dat De Alliantie de woning in gebruik wenst te nemen om daarin herstelwerkzaamheden te verrichten. Daarnaast is aannemelijk op grond van haar aan de politie en de buurtregisseur gedane uitlatingen dat zij het pand daarna wenst te gaan verhuren als sociale huurwoning.  
    
    4.6.	[eiser] heeft geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd. Het vorengaande heeft tot gevolg dat met betrekking tot het huisrecht van [eiser] geen andere omstandigheden aannemelijk zijn geworden dan die welke de wetgever reeds bij de afweging in abstracto in aanmerking heeft genomen, zodat afwijking van de uitkomst van die belangenafweging in het onderhavige geval niet te rechtvaardigen valt. De door [eiser] gevraagde voorziening dient derhalve te worden geweigerd. 
    
    
      4.7.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Staat worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.384,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De Staat tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.