ECLI:NL:RBDHA:2016:6803, Rechtbank Den Haag, 17-06-2016, C/09/508927 / KG ZA 16-454
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Kort geding; octrooirecht; inbreukverbod afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/508927 / KG ZA 16-454
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        B. BRAUN MELSUNGEN AG.,
      gevestigd te Melsungen (Duitsland),
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
      advocaat: mr. W.E. Pors te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BECTON DICKINSON B.V.,
      gevestigd te Breda,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BECTON DICKINSON INFUSION THERAPY B.V.,
      gevestigd te Bilthoven (gemeente De Bilt),
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat: mr. R.E. Ebbink te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna aangeduid als B. Braun. Gedaagden worden hierna aangeduid als BD B.V. en BDIT en gezamenlijk als Becton c.s. (vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    
      Voor B. Braun is de zaak ter zitting bepleit door haar advocaat voormeld tezamen met mr. R. Soetens, eveneens advocaat te Den Haag, bijgestaan door ir. B. Ch. Ledeboer LLM, octrooigemachtigde.
      Voor Becton c.s. is de zaak ter zitting bepleit door  haar advocaat voormeld tezamen met mr. R. Hermans en mr. A.D. de Leeuw, eveneens advocaten te Amsterdam, bijgestaan door ir. A. Aalbers, octrooigemachtigde.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 april 2016, met producties 1 tot en met 19;
        
        
          de op 12 mei 2016 ingekomen conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 12;
        
        
          de op 20 mei 2016 ingekomen akte overlegging producties tevens houdende antwoord in voorwaardelijke reconventie van B. Braun, met productie 20 tot en met 22;
        
      
      
      
        
          de op 23 mei 2016 ingekomen akte van Becton c.s. met overlegging van tien katheters en  productie 13; 
        
        
          de e-mail van 25 mei 2016 waarin B. Braun bezwaar maakt tegen de voorwaardelijke eis in reconventie en overlegging productie 13 alsmede de tien katheters door Becton c.s.;
        
        
          de e-mail van eveneens 25 mei 2016 van Becton c.s. met daarin een reactie op voormeld bezwaar van B. Braun; 
        
        
          de op 27 mei 2016 ingekomen akte overlegging aanvullende producties van Becton c.s., met producties 14 tot en met 18;
        
        
          de op 30 mei 2016 ingekomen brief van 27 mei 2016 van B. Braun waarin zij bezwaar maakt tegen overlegging van de aanvullende producties 14 tot en met 18 door Becton c.s.;
        
        
          de e-mail van 30 mei 2016 van Becton c.s. met daarbij productie 17a, een vertaling van productie 17, en productie 19 (een aanvullend proceskostenoverzicht);
        
        
          het op 31 mei 2016 ingekomen aanvullende proceskostenoverzicht van B. Braun.
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 1 juni 2016;
        
        
          de pleitnota van B. Braun;
        
        
          de pleitnota van Becton c.s.
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft B. Braun een arrest van 20 mei 2016 van het Oberlandesgericht Wien overgelegd en Becton c.s. een (niet-beëdigde) vertaling daarvan. Voorts heeft Becton c.s. ter zitting een document uit het verleningsdossier van  EP 2 319 556 overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      
        Bij e-mail van 25 mei 2016 heeft B. Braun bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke eis in reconventie. In diezelfde e-mail en nadien bij brief van 27 mei 2016 heeft B. Braun bezwaar gemaakt tegen de door Becton c.s. overgelegde katheters en de door haar ingediende producties 13 tot en met 18. Ter zitting heeft B. Braun haar bezwaren toegelicht en Becton c.s. heeft verweer gevoerd. De bezwaren van B. Braun komen er enerzijds op neer dat Becton c.s. ten aanzien van haar reconventionele eis niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Anderzijds heeft B. Braun gesteld dat de producties van Becton c.s. – die betrekking hebben op een, voor de Nederlandse markt, nieuw product – in strijd met het gegeven verlof niet gelijktijdig met de conclusie van antwoord zijn ingediend, en dat deze ook niet reactief zijn, zodat deze, als tardief ingebracht, buiten beschouwing moeten worden gelaten. Tot haar verweer heeft Becton c.s. aangevoerd dat zij als gedaagde in een kort geding in staat moet zijn zich naar behoren te verdedigen en dat de producties betrekking hebben op een product (een intraveneuze katheter) dat onderwerp van debat is in door B. Braun in Duitsland en Oostenrijk gevoerde procedures, zodat zij daarmee bekend is.
        Hierop heeft de voorzieningenrechter beslist dat de producties van Becton c.s. worden toegelaten. Hij heeft hiertoe overwogen dat er geen strijd is met een goede procesorde, aangezien B. Braun heeft erkend dat zij bekend is met het betreffende product en dat onder die omstandigheden afwijking van de bij het verlof gegeven termijnen niet noodzakelijkerwijs behoeft te leiden tot het buiten beschouwing laten van de betreffende producties.
        Met betrekking tot het bezwaar dat Becton c.s. ten aanzien van de voorwaardelijke reconventionele vordering niet aan haar stelplicht heeft voldaan heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld dat hij daarop, zo nodig, bij de inhoudelijke beoordeling, zal beslissen. 
      
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      B. Braun exploiteert een internationaal opererend bedrijf dat producten levert op het gebied van gezondheidszorg en farmacie. Tot haar assortiment behoren onder meer (intraveneuze) katheters met een hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, bestemd voor het inbrengen van een katheter bij een patiënt, bijvoorbeeld voor het afnemen van bloed of het toedienen van medicatie in de bloedbaan. B. Braun levert onder meer aan ziekenhuizen.  
      
    
    
      2.2.
      BDIT is een dochteronderneming van BD B.V. die op haar beurt een dochteronderneming is van Becton Dickinson Management GmbH & Co KG. BDIT en BD B.V. zijn actief op de Nederlandse markt en bieden medische hulpmiddelen aan. Ook Becton c.s. heeft in haar assortiment een serie intraveneuze katheters met hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, en wel onder de naam Venflon Pro Safety IV Catheter (hierna: VPS of VPS oud). De VPS wordt in ieder geval sinds februari 2007 door Becton c.s. in Nederland op de markt gebracht en zij levert deze naar eigen zeggen aan enkele tientallen ziekenhuizen in Nederland.
      
    
    
      2.3.
      B. Braun is houdster van het Europese octrooi EP 2 319 556 B1 (hierna ook: EP 556 of het octrooi). EP 556 is getiteld: ‘Needle tip guard for hypodermic needles’. Het octrooi is verleend op 24 april 2013 op een aanvrage daartoe van 27 februari 1997, onder inroeping van prioriteit van 27 februari 1996 op basis van US 12343, 12 september 1996 op basis van US 25273 en 19 november 1996 op basis van US 31399. EP 556 expireert op 26 februari 2017. Het octrooi heeft onder meer gelding in Nederland. 
      
    
    
      2.4.
      
        EP 556 is een (tweede) divisional van EP 0 981 198 (hierna: het moederoctrooi), welke laatste is verleend op 8 juni 2005 en op 23 november 2007 is herroepen.
        Het moederoctrooi en de eerste divisional zijn aangevraagd door InjectiMed Inc., waarna beide omstreeks 2010 zijn verkregen door B. Braun die vervolgens op 14 september 2010 de tweede divisional (EP 556) heeft ingediend, waarvoor zij tussen januari 2011 en december 2012 de conclusies heeft ingediend. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Conclusie 1 van EP 556 luidt in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt:
        “1.  A needle guard assembly comprising:
        
          a) a catheter hub (13);
        
        
          b) a needle hub  (9, 12, 112) with a fixedly attached needle (10) having a sharpened distal end (11);
        
        
          c) a needle guard (22, 22a, 220) slidably mounted  on  the  needle (10);
        
        
          d)  the  needle guard  (22,  22a,  220) comprising a movable needle trap (41), the needle trap (41) being  biased toward the needle (10); 
        
        
          e) the needle trap (41)of the needle guard (22, 22a, 220) advancing over the sharpened distal end (11) of the needle (10) and thereby entrapping the sharpened distal end (11) as the needle guard  (22, 22a, 220)  is urged forward near the sharpened distal end (11) of the  needle (10);
        
        
          f)  limiting  means for limiting the forward  movement of the needle guard  (22, 22a, 220)  along the needle (10);
        
        
          g) the needle guard assembly further comprising a coupling mechanism preventing a mechanical separation of the  needle guard assembly from the catheter hub (13) until the sharpened distal end (11) is safely contained within  the  needle trap (41), wherein the coupling mechanism comprises an arm (45) having a proximal end and a distal end, the  proximal end of the arm being attached to the movable  needle trap (41), the distal end of the arm (45) including a  projection (42) that is releasably retained with the catheter hub (13), characterized in that the projection (42) of the distal end of the arm (45) is releasably retained within a recess (32) of the catheter hub (13);
        
        
          h)  and wherein the limiting means comprises a tether (24).”
      
      
      
        Deze conclusie luidt in de niet bestreden Nederlandse vertaling:
      
      
      
        “1 Een naaldbeschermingsamenstel, omvattend:
        
          a) een katheterkern (13);
        
        
          b) een naaldkern (9, 12, 112) met een vast bevestigde naald (10) met een scherp gemaakt distaal einde (11);
        
        
          c)  een naaldbescherming (22, 22a,220),  schuifbaar gemonteerd op de naald (10);
        
        
          d) waarbij de naaldbescherming (22, 22a, 220) een beweegbare naaldval (41) omvat, waarbij de naaldval (41) voorgespannen is naar de naald (10) toe;
        
        
          e) waarbij de naaldval (41) van de naaldbescherming (22, 22a, 220) over het scherp gemaakte distale einde (11) van de naald (10) heen beweegt, en daardoor het scherp gemaakte distale einde (11) vangt terwijl de naaldbescherming (22, 22a, 220) voorwaarts geduwd wordt nabij het scherp gemaakte distale einde (11) van de naald (10);
        
        
          f) begrenzende middelen voor het begrenzen van de voorwaartse beweging van de naaldbescherming (22, 22a, 220) langs de naald (10);
        
        
          g) waarbij het naaldbeschermingsamenstel verder een koppelend mechanisme omvat, dat een mechanische scheiding van het naaldbeschermingsamenstel van de katheterkern (13) voorkomt totdat het scherp gemaakte distale einde (11) veilig vervat is binnen de naaldval (41); waarbij het koppelende mechanisme een arm (45) omvat met een proximaal einde en een distaal einde, waarbij het proximale einde van de arm bevestigd is aan de beweegbare naaldval (41), waarbij het distale einde van de arm (45) een uitsteeksel (42) omvat, dat vrijgeefbaar vastgehouden wordt met de katheterkern (13), gekenmerkt doordat het uitsteeksel (42) van het distale einde van de arm (45) vrijgeefbaar vastgehouden wordt binnen een uitsparing (32) van de katheterkern (13);
        
        
          h) en waarbij de begrenzende middelen een tuier omvatten.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Tegen de verlening van EP 556 is oppositie ingesteld door Becton Dickinson GmbH (hierna: BD GmbH). Bij beslissing van 9 december 2014 heeft de Oppositie Afdeling van het EOB (hierna: OD) de oppositie afgewezen en het octrooi in ongewijzigde vorm in stand gehouden. Tegen deze beslissing heeft BD GmbH beroep in gesteld bij de Technische Kamer van Beroep (hierna: TKB) van het Europees Octrooibureau (hierna: EOB). Becton Dickinson Austria GmbH (hierna BD Austria), dat eveneens behoort tot het concern van Becton Dickinson, is in die procedure tussengekomen.
        Op de mondelinge zitting van 20 en 21 januari 2016 heeft de Technische Kamer van Beroep (hierna: TKB) het hoger beroep integraal verworpen en het octrooi opnieuw ongewijzigd in stand gehouden. Op 1 maart 2016 heeft de TKB deze beslissing op schrift gesteld.
      
      
    
    
      2.7.
      Reeds voordien, op 9 september 2013, heeft B. Braun in Duitsland bij het Landgericht Düsseldorf (hierna: LG Düsseldorf) een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen BD GmbH en gevorderd haar een inbreukverbod op te leggen met betrekking tot EP 556. Bij vonnis van 16 december 2014 heeft het LG Düsseldorf geoordeeld dat de VPS (oud) inbreuk maakt op EP 556 en terzake een verbod opgelegd. Tegen deze beslissing heeft BD GmbH op 15 januari 2015 hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf (hierna: OLG). Op dit beroep is nog niet beslist.
      
    
    
      2.8.
      Op 1 maart 2015 heef BD GmbH in Duitsland een nieuwe versie van de VPS (hierna: VPS nieuw) op de markt gebracht.
      
    
    
      2.9.
      Op 23 januari 2015 heeft B. Braun in Oostenrijk bij het Handelsgericht Wien (hierna: HG Wien) een procedure aanhangig gemaakt tegen BD Austria en onder meer, bij wijze van voorlopige voorziening (einstweilige Verfügung) een inbreukverbod op EP 556 gevorderd. Bij vonnis van 22 mei 2015 heeft HG Wien het verbod afgewezen. Tegen dit vonnis heeft B. Braun hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Wien (hierna: OLG Wien). Bij arrest van 20 mei 2016 heeft het OLG Wien in hoger beroep aan BD Austria een inbreukverbod opgelegd.
      
    
    
      2.10.
      Op 5 februari 2016 heeft B. Braun in België bij de Rechtbank van Koophandel in Brussel een inbreukprocedure aanhangig gemaakt tegen weer andere vennootschappen van het concern van Becton Dickinson. De stand van zaken in deze procedure is niet bekend. 
      
    
    
      2.11.
      Tot aan het uitbrengen van de dagvaarding heeft B. Braun Becton c.s. niet gesommeerd om het gebruik van VPS in Nederland te staken.
      
    
    
      2.12.
      Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Becton c.s. een conceptbrief opgesteld voor haar klanten. In deze brief, waarin Becton c.s. aankondigt dat VPS met vernieuwd ontwerp (VPS nieuw) per direct beschikbaar is, schrijft Becton c.s. onder meer:
      
      
        
          Wij hebben het ontwerp aangepast zonder dat dit effect heeft op het gebruik of het 	functioneren van het product. Ook de effectiviteit van het veiligheidsmechanisme tijdens 	gebruik vertoont geen merkbaar verschil.
        
      
      
    
    
      2.13.
      In deze procedure heeft Becton c.s. aangekondigd VPS nieuw op 6 juni 2016 in Nederland op de markt te brengen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        B. Braun vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
        I. Becton c.s. te verbieden inbreuk te maken op EP 556;
        II. Becton c.s. te gelasten de inbreukmakende producten door middel van de in de dagvaarding vermelde tekst of een andere in goede justitie te bepalen tekst terug te halen bij haar commerciële afnemers en na verzending kopieën van de brieven inclusief namen en adresgegevens te verschaffen aan de advocaat van B. Braun;
        III. Becton c.s. te gelasten de inbreukmakende producten af te staan aan B. Braun ter vernietiging op kosten van Becton c.s.;
        IV. Becton c.s. te gebieden een door een registeraccountant gecertificeerde en met documenten onderbouwde opgave te doen aan de advocaat van B. Braun van de in de dagvaarding vermelde gegevens, onder meer met betrekking tot de hoeveelheid geproduceerde en geleverde producten, de in- en verkoopprijzen, de omzet en de winst, gegevens over de leveranciers en de commerciële afnemers;
        V. Becton c.s. te gebieden een door een registeraccountant gecertificeerde en met stukken onderbouwde verklaring te doen aan de advocaat van B. Braun van het aantal aan de hand van de recall geretourneerde producten;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Becton c.s. in de redelijke en evenredige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), en met bepaling van de termijn van artikel 1019i Rv op zes maanden.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt B. Braun het volgende ten grondslag.
        Nu de TKB de (geldigheids)bezwaren van groepsvennootschappen van Becton c.s. ten aanzien van EP 556 gemotiveerd heeft verworpen en het octrooi ongewijzigd in stand heeft gehouden, moet voorshands worden uitgegaan van de geldigheid van het octrooi. Becton c.s. maakt in Nederland inbreuk op conclusie 1 van EP 556. Ten aanzien van VPS oud is dit mede af te leiden uit de uitspraken van het LG Düsseldorf en het OLG Wien.
        B. Braun heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van het inbreukverbod, aangezien het octrooi nog maar een bescheiden looptijd heeft, zodat het voorafgaand aan de expiratie van de bodemprocedure niet meer mogelijk is een bodemprocedure af te ronden. B. Braun heeft niet eerder een kort geding aanhangig willen maken, aangezien zij een verbodsvordering in het licht van de oppositieprocedure minder kansrijk achtte. Door de aangekondigde marktintroductie van VPS nieuw heeft B. Braun in ieder geval ten aanzien van die producten een spoedeisend belang.
        Ter voorkoming van verdere inbreuken heeft B. Braun eveneens spoedeisend belang bij toewijzing van haar nevenvorderingen die strekken tot een recall, vernietiging van de voorraden en een opgave met betrekking tot de inbreukmakende producten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Becton c.s. voert de volgende verweren. 
        De vordering van Becton c.s. missen spoedeisend belang. VPS is in Nederland sinds negen jaar op de markt en B. Braun heeft Becton c.s. nooit, ook niet na verlening van EP 556, gewaarschuwd voor een mogelijke inbreukactie. Had B. Braun dat wel gedaan, dan zou Becton c.s., een VRO-procedure aanhangig hebben gemaakt waarin zij een verklaring van niet-inbreuk zou hebben gevorderd. Becton c.s. zal dit op korte termijn alsnog doen. 
        Overigens bestaat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans dat EP 556 in een Nederlandse bodemprocedure zal worden vernietigd, omdat het octrooi niet nieuw en niet inventief is. De uitspraak van het TKB is onjuist. Hetzelfde geldt voor de uitspraken van het LG Düsseldorf en die van het OLG Wien. Als het octrooi desalniettemin voor geldig moet worden gehouden, dan maakt VPS oud geen inbreuk op conclusie 1 van EP 556, aangezien VPS, bij een juiste uitleg van conclusie 1 van het octrooi, niet voldoet aan vijf kenmerken, waaronder de sleuf (recess) en het koppelend mechanisme (coupling mechanism preventing mechanical separation).
        Ook in het kader van de te maken belangenafweging moet de vordering worden afgewezen, aangezien het octrooi nog slechts een korte looptijd heeft, Becton c.s. voldoende verhaal biedt en ook belangen van derden, waaronder die van ziekenhuizen die dagelijks vele duizenden intraveneuze katheters gebruiken, in het geding zijn.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      Becton c.s. vordert – zakelijk weergegeven – voorwaardelijk, namelijk onder voorwaarde dat in conventie een inbreukverbod wordt opgelegd, een verbod om dat inbreukverbod ten uitvoer te leggen voor zover dat inbreukverbod wordt gebaseerd op het verrichten van voorbehouden handelingen in Nederland met betrekking tot VPS nieuw, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van B. Braun in de redelijke en evenredige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.
      
    
    
      4.2.
      
        Aan deze vordering legt B. Braun het volgende ten grondslag.
        Indien in conventie een inbreukverbod wordt opgelegd, heeft Becton c.s. er belang bij dat VPS nieuw van dat verbod wordt uitgezonderd. VPS nieuw maakt (net als VPS oud) geen inbreuk op EP 556, onder meer aangezien in VPS nieuw, anders dan in VPS oud, geen verdieping (en daarmee geen recess) aanwezig is. De vrees bestaat evenwel dat B. Braun desalniettemin zal proberen door middel van tenuitvoerlegging van een veroordelend vonnis op te komen tegen de verhandeling van VPS nieuw. Becton c.s. heeft er belang bij dat voorafgaand aan een mogelijke tenuitvoerlegging (en een alsdan te voeren executiegeschil) het inbreukmakend karakter van VPS nieuw wordt beoordeeld.
      
      
    
    
      4.3.
      B. Braun voert gemotiveerd verweer dat voor zover nodig hierna zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    Bevoegdheid 
    
    
      5.1.
      Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat de rechtbank op grond van artikel 4 in verbinding met artikel 24 lid 4 EEX II-Vo internationaal bevoegd is van de vorderingen van B. Braun in de hoofdzaak kennis te nemen, aangezien BD B.V. en BDIT beide in Nederland zijn gevestigd en de vordering betrekking heeft op de geldigheid van en inbreuk op het Nederlandse deel van EP 556. Daarmee is de voorzieningenrechter ook bevoegd voorlopige maatregelen te nemen. Op grond van artikel 80 lid 2 sub a ROW  is de voorzieningenrechter voorts ook relatief bevoegd. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter staat tussen partijen overigens niet ter discussie.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.2.
      Als meest verstrekkend verweer heeft Becton c.s. aangevoerd dat de vorderingen van B. Braun spoedeisend belang missen. Dit verweer slaagt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      
      
        5.2.1.
        Vooropgesteld wordt dat een vordering die beoogt een einde te maken aan een (gestelde) voortdurende inbreuk op IE-rechten in beginsel als spoedeisend kan worden aangemerkt. De omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat spoedeisendheid ontbreekt. De vraag of een eisende partij in kort geding een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van alle betrokken belangen, beoordeeld naar het moment van de uitspraak. Volgens rechtspraak van deze rechtbank in kort geding in IE-zaken kan stilzitten van de eisende partij ertoe leiden dat het spoedeisend belang aan haar vordering komt te ontvallen. Dit zal het geval zijn indien dit stilzitten langere tijd heeft aangehouden en er geen (nieuwe) feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan moet worden aangenomen dat na dat tijdsverloop oplegging van de gevraagde voorziening (alsnog) gerechtvaardigd is. 
        
      
      
        5.2.2.
        Tussen partijen staat vast dat Becton c.s. in Nederland al negen jaar op de markt is met VPS (oud), waarvan zes jaar na de octrooiaanvrage van B. Braun en drie jaar na de verlening van EP 556 in 2013. Voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding heeft B. Braun Becton c.s. nooit gesommeerd, niet voorafgaand aan de verlening van het octrooi en ook niet daarna. Onder die omstandigheden is het spoedeisend belang om op te treden tegen VPS oud in beginsel verloren gegaan. Daar komt bij dat Becton c.s. heeft aangekondigd VPS oud op zeer korte termijn in Nederland van de markt te halen, zodat ook in dat opzicht niet valt in zien welk spoedeisend belang B. Braun nog bij die vordering heeft.
        
      
      
        5.2.3.
        Ter zitting heeft B. Braun betoogd dat zij in Nederland niet eerder een kort geding aanhangig heeft gemaakt omdat zij haar vordering in verband met de lopende oppositieprocedure minder kansrijk achtte. Wat hier ook van zij, deze afweging moet voor haar rekening en risico blijven en het doet ook niet af aan het hiervoor beschreven tijdsverloop. Dit klemt temeer nu B. Braun Becton c.s. nooit heeft gesommeerd en zij ook geen actie heeft ondernomen nadat de OD het octrooi ongewijzigd in stand had gelaten. Daarbij komt dat B. Braun voorafgaand aan de uitspraak van de TKB in Duitsland en Oostenrijk wel een inbreukprocedure is gestart. Dit betekent dat het, kennelijk ook in de ogen van B. Braun, mogelijk was in een eerder stadium te procederen. Desgevraagd heeft B. Braun verklaard dat Duitsland haar thuismarkt is, dat zij bereid is daar meer (proces)risico te lopen en dat zij niet op alle plaatsen tegelijk kan procederen. Deze omstandigheden – wat daarvan ook zij – creëren evenwel geen spoedeisend belang dat thans een voorlopige voorziening rechtvaardigt.
        
      
      
        5.2.4.
        Ook het nadere einde van de looptijd van het octrooi maakt niet dat er nu spoedeisend belang ontstaat met betrekking tot het inbreukverbod. Op zichzelf is het juist dat voorafgaand aan de expiratie van het octrooi in een eventuele bodemprocedure geen uitspraak verwacht kan worden, maar deze omstandigheid is nu juist het gevolg van de afwachtende houding van B. Braun zelf. Al met al maken de door B. Braun naar voren gebrachte omstandigheden niet dat de gestelde inbreuk, die reeds ruim drie jaar voortduurt, thans met spoed beëindigd dient te worden.
        
      
      
        5.2.5.
        Het argument dat er inmiddels een nieuw spoedeisend belang is ontstaan vanwege de aangekondigde introductie van VPS nieuw, kan B. Braun niet baten. Anders dan B. Braun ter zitting heeft betoogd is het verbod in de dagvaarding weliswaar ruim geformuleerd, te weten als een algemeen inbreukverbod op EP 556, maar in de dagvaarding is slechts gemotiveerd gesteld dat en waarom VPS oud daarop inbreuk maakt. Over VPS nieuw zwijgt de dagvaarding. Een op basis van die vordering op te leggen verbod, zou dus in beginsel enkel met betrekking tot VPS oud ten uitvoer kunnen worden gelegd.
        
      
      
        5.2.6.
        De op voorhand door B. Braun genomen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, waarin zij VPS nieuw wel aan de orde stelt, ziet uitsluitend op de reconventionele vordering (vgl. nrs. 1 en 3 van het antwoord in voorwaardelijke reconventie). Indien B. Braun ook ten aanzien van VPS nieuw in deze procedure een voorziening had gewenst, had het op haar weg gelegen om (de grondslag van) haar eis in conventie tijdig te wijzigen. Daarnaast had zij een nieuw kort geding aanhangig kunnen maken en om gevoegde behandeling kunnen verzoeken. Een en ander heeft zij evenwel nagelaten. Het mogelijk ten aanzien van VPS nieuw aan te nemen spoedeisend belang kan er daarom niet toe leiden dat alsnog spoedeisend belang wordt aangenomen in deze procedure die gebaseerd is op VPS oud.
        
      
      
        5.2.7.
        Voor zover het betoog ter zitting van B. Braun moet worden begrepen als een mondeling verzoek tot wijziging/vermeerdering van (de grondslagen van haar) eis, wordt dit verzoek verworpen. In eerste plaats is deze eiswijziging in strijd met artikel 11.1 van het vigerende procesreglement niet (tijdig) op schrift gesteld. Daarnaast is een dergelijk tardieve eiswijziging in een (relatief complexe) octrooizaak evident in strijd met een goede procesorde.
        
      
      
        5.2.8.
        Dat Becton c.s. zelf geen bezwaar heeft om de vordering van B. Braun zodanig te lezen dat daaronder ook VPS nieuw begrepen wordt, acht de voorzieningenrechter niet van doorslaggevende betekenis. De voorzieningenrechter heeft immers tot taak de goede procesorde (daaronder begrepen de belangen van Becton c.s.) te bewaken. Daarbij is van belang dat de voorzieningenrechter als unus-rechter in deze (gezien alleen al de verzochte proceskostenvergoeding van partijen) tamelijk complexe zaak zich op de mondelinge behandeling ook fatsoenlijk dient te kunnen voorbereiden om ter zake opspelende vragen ter zitting aan de orde te kunnen stellen. Door eerst ter zitting te verklaren dat de verbodsvordering mede betrekking heeft op de verhandeling van VPS nieuw, heeft – in conventie – een gemankeerd debat plaatsgehad over VPS nieuw. Zou de eisvermeerdering toch worden toegelaten, dan zou niet met een voldoende mate van aannemelijkheid kunnen worden vastgesteld dat VPS nieuw inbreuk maakt, zodat het verbod alleen al daarom zou moeten worden afgewezen. Indien Becton c.s., zoals zij ter zitting heeft betoogd, hoe dan ook een oordeel wenst over VPS nieuw, dan ligt het op haar weg om zelf een procedure aanhangig te maken. 
        
        
          
            Slotsom en proceskosten 
          
        
        
      
    
    
      5.3.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in conventie moet worden afgewezen. B. Braun zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Becton c.s. maakt aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en zij heeft specificaties van haar kosten (exclusief BTW) ten bedrage van in het totaal € 325.052,57 overgelegd. B. Braun heeft de redelijkheid en evenredigheid van de opgegeven kosten niet bestreden. De voorzieningenrechter begrijpt dat het door Becton c.s. opgegeven bedrag betrekking heeft op zowel de procedure in conventie als die in reconventie. Becton c.s. heeft evenwel niet nader gespecificeerd welk deel van haar kosten betrekking heeft op de conventie. De voorzieningenrechter zal deze kosten daarom schatten en ambtshalve vaststellen op driekwart van de opgegeven kosten, derhalve op € 243.789,43. Zoals gevorderd zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
    
      6.1.
      Aangezien de vorderingen in conventie niet worden toegewezen is de aan de reconventionele vordering verbonden voorwaarde niet in vervulling gegaan. De in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen behoeven derhalve geen beoordeling meer.
      
    
    
      6.2.
      B. Braun wordt ook veroordeeld in de kosten van de reconventie omdat de voorwaardelijke eis in reconventie onder de gegeven omstandigheden als een redelijke vorm van verdediging van Becton c.s. moet worden aangemerkt. Aan dat deel van het geschil wordt een bedrag van een kwart van de totale kosten van € 325.052,57, zijnde € 81.263,14 toegerekend. Ook deze veroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt B. Braun in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Becton c.s. begroot op € 243.789,43;
      
    
    
      7.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt B. Braun in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Becton c.s. begroot op € 81.263,14;
      
    
    
      7.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2016.
      
    
  
  
     Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
  
  
     Rijksoctrooiwet 1995.