ECLI:NL:RBDHA:2020:10158, Rechtbank Den Haag, 07-07-2020, 8364062 RP VERZ 20-50130
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opvolgende dienstverbanden, waarvan eerste bij groepsmaatschappij in het buitenland, en onderbreking van minder dan zes maanden, tellen op tot een relevant arbeidsverleden van meer dan 72 maanden in het kader van artikel 17 van de ABU-CAO. Desondanks is arbeidsovereenkomst geëindigd na verloop van de overeengekomen bepaalde tijd. Werknemer heeft voorwaardelijk, voor het geval in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer niet meer in dienst is bij werkgever, recht op transitievergoeding.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB/c
      Zaaknr.: 8364062 RP VERZ 20-50130
      Uitspraakdatum: 7 juli 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: werknemer,
      gemachtigde: [gemachtigde] (DAS),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap One People Services B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
      verwerende partij,
      verder te noemen: OPS,
      gemachtigde: mevr. mr. M.A.B. Janzen-Westerbruggen (Maes Advocaten).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met 18 producties (nrs. 1 tot en met 18), bij de griffie ingekomen op 4 maart 2020, verzocht -kort gezegd- de beëindiging per 3 januari 2020 van de uitzendovereenkomst van 18 juli 2018 te vernietigen wegens strijd met artikel 7:671 BW en het loon vanaf 3 januari 2020 door te betalen.
      
    
    
      1.2.
      Na ontvangst van het verzoekschrift is de mondelinge behandeling daarvan bepaald op 23 april 2020, 10:55 uur. De mondelinge behandeling is daarop nader bepaald op 26 mei 2020, 9:45 uur.
      
    
    
      1.3.
      Op 19 mei 2020 is het verweerschrift van OPS met 4 producties (geletterd A tot en met D) bij de griffie binnengekomen.
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 26 mei 2020. Daarbij is namens werknemer zijn gemachtigde verschenen en is namens OPS mevr. [betrokkene] verschenen, alsmede de gemachtigde van OPS. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer pleitnoties overgelegd alsmede drie aanvullende producties (nrs. 19 tot en met 21) en heeft de gemachtigde van OPS een pleitnota overgelegd. De griffier heeft van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken zakelijke aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.5.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft OPS nog de gelegenheid gekregen te reageren op de drie tijdens de mondelinge behandeling overgelegde aanvullende producties. De gemachtigde van OPS heeft daarop gereageerd bij brief van 9 juni 2020.
      
    
    
      1.6.
      Uitspraak op het verzoek is vervolgens bepaald op 7 juli 2020.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer is geboren op [geboortedag] 1991 en hij is op 1 maart 2015 in Suriname in dienst getreden van de naamloze vennootschap naar Surinaams recht Sursource Operations N.V. in de functie van [functie] op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden.
      
    
    
      2.2.
      Sursource Operations N.V. maakte deel uit van de Creditsafe Groep, een wereldwijd concern met 16 vestigingen in 12 landen, verspreid over drie continenten. De Creditsafe Groep is van oorsprong een Noors bedrijf en houdt zich bezig met het verstrekken van handelsinformatie.
      
    
    
      2.3.
      De arbeidsovereenkomst met Sursource Operations N.V. is met 12 maanden verlengd van 1 maart 2016 tot 29 februari 2017.
      
    
    
      2.4.
      Op of omstreeks 1 maart 2017 is de vestiging van Sursource Operations N.V. gesloten. Werknemer heeft van 1 maart 2017 tot en met 7 augustus 2017 zijn werkzaamheden voor de Creditsafe Groep voortgezet als zelfstandig ondernemer vanuit Paramaribo, Suriname.
      
    
    
      2.5.
      Werknemer is op 8 augustus 2017 in dienst getreden van Creditsafe Nederland B.V. (hierna: Creditsafe) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van werknemer bij Creditsafe was [functie] .
      
    
    
      2.6.
      Met ingang van 6 juli 2018 is werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan met One Payroll B.V., thans genaamd One People Services B.V. (OPS). Deze arbeidsovereenkomst betreft een ‘Fase A’ uitzendovereenkomst voor de duur van 78 weken (hierna: de arbeidsovereenkomst). De arbeidsovereenkomst bepaalt dat werknemer ter beschikking wordt gesteld aan Creditsafe in de functie van [functie] voor de duur van 40 uur per week.
      
    
    
      2.7.
      Op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en OPS is steeds de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de ABU-CAO) van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.8.
      Gedurende de periode dat werknemer door OPS is uitgezonden aan Creditsafe is hij nooit werkzaam geweest als [functie] , maar steeds als [functie] .
      
    
    
      2.9.
      Bij zijn indiensttreding bij Creditsafe op 8 augustus 2017 kwam werknemer in aanmerking voor een verblijfsvergunning in verband met zijn toenmalige partner met de Nederlandse nationaliteit. Omdat deze relatie eindigde heeft werknemer op 21 november 2017 een aanvraag gedaan bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) voor een verblijfsvergunning. De IND heeft deze aanvraag op 23 januari 2018 afgewezen.
      
    
    
      2.10.
      Omdat Creditsafe geen referent is bij de IND en werknemer niet (meer) beschikte over een verblijfsvergunning heeft OPS een aanvraag gedaan voor een verblijfsvergunning voor werknemer als kennismigrant op basis van de functie van [functie] bij Creditsafe.
      
    
    
      2.11.
      Op 11 februari 2019 is werknemer in het huwelijk getreden met een partner met de Nederlandse nationaliteit. Omdat deze partner haar baan bij de Belastingdienst verloor kon zij niet een voor de aanvraag van een verblijfsvergunning voor werknemer vereiste werkgeversverklaring overleggen.
      
    
    
      2.12.
      Op 25 februari 2019 is werknemer uitgevallen wegens ziekte. Op dit moment verblijft werknemer in Suriname en ontvangt hij een ziektewetuitkering.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat; (1.) een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld; (2.) voor zover bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat werknemer op en na 3 januari 2020 niet meer bij Creditsafe in dienst is én voor zover OPS met de werkgeversverklaring van 19 december 2019 de bedoeling heeft gehad een rechtshandeling te plegen gericht op het beëindigen van de uitzendovereenkomst met werknemer [te beëindigen] per 3 januari 2020, te bepalen dat deze rechtshandeling vernietigbaar is wegens strijd met artikel 671 Boek 7 B.W.; (3.) voor zover bij onherroepelijke rechterlijk[e] uitspraak komt vast te staan dat werknemer op en na 3 januari 2020 niet meer bij Creditsafe in dienst is én voor zover er geen sprake meer is van een rechtsgeldige beëindiging van de uitzendovereenkomst met OPS laatstgenoemde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van het overeengekomen loon door te betalen ad € 3.480,54 (bruto) per maand, althans€ 3.132,00 (bruto) per maand, te rekenen vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag waarop de uitzendovereenkomst met OPS alsnog rechtsgeldig zal zijn geëindigd; (4.) voor zover er desondanks sprake van zou zijn dat de uitzendovereenkomst met werknemer op 3 januari 2020 rechtsgeldig geëindigd is, aan hem ten laste van OPS een transitievergoeding toe te kennen van € 6.066,47 (bruto), met veroordeling van OPS in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde van werknemer daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer bevestigd dat hetgeen onder (4.) wordt verzocht evenals hetgeen onder (2.) en (3.) wordt verzocht voorwaardelijk is in de zin dat uitspraak wordt verzocht voor zover bij rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat werknemer niet meer bij Creditsafe in dienst is.
      
    
    
      3.3.
      Aan het verzoek legt werknemer - kort gezegd - ten grondslag dat sprake is geweest van een doorlopend dienstverband tussen werknemer en Creditsafe en haar Surinaamse zustermaatschappij tussen 1 maart 2015 en 8 augustus 2017. Tijdens zijn dienstverband met OPS is hij in feite dezelfde functie blijven uitoefenen, die hij bij Creditsafe had vervult en daarom kon hij bij OPS niet meer op basis van een fase A uitzendovereenkomst in dienst komen. Daarbij komt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met OPS niet rechtsgeldig is genomen, waardoor zijn dienstverband met OPS niet op 3 januari 2020 is geëindigd. Voor zover de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig geëindigd zou zijn, heeft werknemer recht op de transitievergoeding.
      
    
  
  
    
      4Het verweer van OPS
    
    
      4.1.
      OPS verweert zich tegen het verzoek en verzoekt het verzoek van werknemer af te wijzen. OPS stelt daartoe dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en OPS rechtsgeldig is beëindigd, omdat werknemer niet meer beschikte over een geldige verblijfstitel in Nederland, hetgeen een grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst niet op die grond is geëindigd is deze in ieder geval geëindigd na verloop van de periode van 78 weken na 3 juli 2018, dus op 3 januari 2020.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Zoals al in rechtsoverweging 3.2 aan de orde is geweest wordt deze procedure volledig voorwaardelijk gevoerd, voor het geval in een nog te voeren bodemprocedure tussen werknemer en Creditsafe komt vast te staan dat werknemer niet meer in dienst is bij Creditsafe. De kantonrechter wil daarbij benadrukken, dat een mogelijke veroordeling van OPS in deze procedure dan ook alleen dan tegen OPS ten uitvoer te brengen is, indien de bodemprocedure tegen Creditsafe daadwerkelijk is gevoerd en in een in kracht van gewijsde gegane beslissing is beslist op precies het hiervoor genoemde geschil.
      
    
    
      5.2.
      Voor het geval de in de vorige rechtsoverweging genoemde voorwaarde is vervuld, overweegt de kantonrechter in het voorliggende geschil als volgt. Voor de beoordeling van het geschil is van belang en moet worden beoordeeld (a) of sprake is van een doorlopend dienstverband van werknemer met– achtereenvolgens – Sursource Operations N.V., Creditsafe en OPS en (b) hoe de voortzetting van het dienstverband bij OPS gezien moet worden, mede in het licht van de van toepassing zijnde ABU-CAO. De kantonrechter zal deze punten achtereenvolgens behandelen.
      
    
    
      5.3.
      Alleen als sprake is van een doorlopend dienstverband van werknemer sinds zijn indiensttreding bij Sursource Operations N.V. per 1 maart 2015 kan er sprake van zijn dat werknemer bij OPS in dienst is getreden op een andere basis dan een fase A uitzendovereenkomst. Immers, indien geoordeeld moet worden dat bij de overgang van Sursource Operations N.V. naar Creditsafe respectievelijk van Creditsafe naar OPS het eerdere dienstverband is geëindigd en dat een nieuwe arbeidsverhouding daarvoor in de plaats is gekomen, zal er niet langer sprake zijn van een doorlopend dienstverband.
      
    
    
      5.4.
      Voor de vraag of de overgang van Sursource Operations N.V. naar Creditsafe gezien moet worden als een doorlopend dienstverband zijn drie elementen van belang, namelijk (1) of een dienstverband bij een buitenlandse werkgever meetelt voor de voorzetting van het dienstverband bij een Nederlandse werkgever, (2) of sprake is van een voorzetting van het dienstverband in dezelfde functie en (3) of de periode tussen 1 maart 2017 en 7 augustus 2017, waarin werknemer werkzaam was als zelfstandig ondernemer, gezien moet worden als een onderbreking van het dienstverband.
      
    
    
      5.5.
      Uit de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam van 30 augustus 2010 (te vinden in JAR 2010/237) vloeit voort dat het tweede lid van artikel 7:668a BW, dat zegt dat twee opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en twee verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichtte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ook van toepassing is in het geval van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij een van de werkgevers in het buitenland is gevestigd, zeker als de werkgevers tot dezelfde groep van bedrijven behoren. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het licht van de genoemde uitspraak Creditsafe als de opvolgend werkgever van Sursource Operations N.V. aan te merken.
      
    
    
      5.6.
      Bij Sursource Operations N.V. was de functie van werknemer die van [functie] . Bij Creditsafe vervulde hij de functie van [functie] . Uit hetgeen werknemer over de inhoud van beide functies in zijn verzoekschrift heeft gesteld valt af te leiden dat deze functies inhoudelijk gelijk waren: het betrof het ondersteunen van de telesales teams binnen Creditsafe en haar zusterondernemingen in het buitenland. In ieder geval heeft OPS op dit punt geen verweer gevoerd, zodat er in het kader van deze procedure van moet worden uitgegaan dat de functies van werknemer bij Sursource Operations N.V. ( [functie] ) en Creditsafe ( [functie] ) inhoudelijk gelijk waren.
      
    
    
      5.7.
      Dat werknemer in de periode van 1 maart 2017 tot 7 augustus 2017 niet in dienst was van Creditsafe, maar zijn werkzaamheden als zelfstandige uitvoerde, betekent dat sprake was van een onderbreking van minder dan zes maanden, zodat uit artikel 7:668a lid 1 BW voortvloeit dat deze onderbreking te kort was om het opvolgend werkgeverschap van Creditsafe te doorbreken.
      
    
    
      5.8.
      De vorige drie rechtsoverwegingen bijeen genomen leiden tot de conclusie dat Creditsafe als de opvolgend werkgever van Sursource Operations N.V. moet worden gezien.
      
    
    
      5.9.
      Aan het dienstverband van werknemer met Creditsafe is op 8 augustus 2017 een eind gekomen. Met ingang van diezelfde datum is werknemer in dienst getreden bij OPS op basis van de arbeidsovereenkomst. De reden van de beëindiging van het dienstverband met Creditsafe was het verlies door werknemer van zijn verblijfsvergunning. Omdat Creditsafe werknemer wilde behouden is toen de ‘constructie’ opgetuigd dat werknemer in dienst zou komen van OPS en dat OPS hem aan Creditsafe ter beschikking zou stellen. De achtergrond daarbij was dat OPS, anders dan Creditsafe, toegang had tot de IND om ten behoeve van werknemer een verblijfsvergunning aan te vragen. Daarbij kwam als complicatie naar voren dat werknemer alleen als ‘kennismigrant’ een verblijfsvergunning zou kunnen krijgen. Omdat de IND de functie van [functie] niet van voldoende niveau achtte om als kennismigrant te kunnen worden aangemerkt, heeft OPS ten behoeve van werkgever een verblijfsvergunning aangevraagd (en verkregen) voor de functie van [functie] .
      
    
    
      5.10.
      Tussen partijen is in geschil, althans dat is het onderwerp van de nog te voeren procedure tussen werknemer en Creditsafe, in welke functie werknemer, tijdens de periode dat hij via OPS aan Creditsafe werd uitgezonden, bij Creditsafe gewerkt heeft. Creditsafe stelt daarbij dat werknemer de functie van [functie] is blijven uitvoeren, terwijl OPS bij gebrek aan wetenschap stelt dat met werknemer en met Creditsafe was overeengekomen dat werknemer ter beschikking van Creditsafe zou worden gesteld in de functie van [functie] .
      
    
    
      5.11.
      Wat er ook zij van het standpunt van OPS op dit punt, voor de kantonrechter is in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk dat werknemer tijdens de uitzending door OPS bij Creditsafe werkzaam was als [functie] . In deze procedure is immers naar voren gekomen dat werknemer juist tijdens deze uitzendperiode met Creditsafe een verschil van inzicht kreeg over de vraag of hij gepromoveerd zou worden naar de functie van [functie] , maar dat Creditsafe dat weigerde. Dit meningsverschil heeft ertoe geleid dat werknemer uiteindelijk (situationeel) arbeidsongeschikt is geworden en dat tot op de dag van vandaag is. Uit het feit dat juist het verschil van inzicht over de functie de aanleiding was voor de arbeidsongeschiktheid van werknemer leidt de kantonrechter af dat werknemer tijdens de uitzending door OPS niet als [functie] bij Creditsafe werkzaam was, maar als [functie] . Dat OPS blijkbaar niet op de hoogte was van deze situatie, doet er niet aan af dat de feitelijke functie van werknemer doorslaggevend is. Omdat tijdens de uitzendperiode werknemer feitelijk bij Creditsafe werkzaam was als [functie] , moet ook OPS als opvolgend werkgever van werknemer beschouwd worden. Dat, zoals OPS stelt, er een contractueel verbod is van Creditsafe om werknemer in een andere functie in te zetten is een kwestie tussen OPS en Creditsafe en maakt het oordeel ten aanzien van de feitelijke inzet van werknemer bij Creditsafe in deze procedure niet anders.
      
    
    
      5.12.
      Omdat, zoals hiervoor is overwogen, (ook) OPS als opvolgend werkgever van werknemer heeft te gelden, komt de vraag aan de orde of OPS werknemer al dan niet terecht in dienst heeft genomen op grond van een fase A uitzendovereenkomst.
      
    
    
      5.13.
      Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst de (toenmalige) ABU-CAO van toepassing is. De ABU-CAO kent in artikel 17 een bepaling voor opvolgend werkgeverschap. Deze komt er, toegepast in het voorliggende geschil, op neer dat het relevante arbeidsverleden niet meetelt bij het bepalen van de rechtspositie van de uitzendkracht bij de uitzendonderneming, omdat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die werknemer met Creditsafe had, met wederzijds goedvinden is geëindigd. Weliswaar betwist werknemer dat zijn arbeidsovereenkomst met Creditsafe met wederzijds goedvinden in geëindigd (dat punt komt immers aan de orde in de nog te voeren procedure tegen Creditsafe), maar in het kader van deze procedure gaat de kantonrechter ervan uit dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Werknemer werd er immers mee geconfronteerd dat zijn verblijfsvergunning was vervallen en voor hem was de ‘constructie’ via OPS op dat moment de enige manier om Nederland niet te moeten verlaten en zijn werkzaamheden voor Creditsafe voort te kunnen zetten.
      
    
    
      5.14.
      Ondanks dat het arbeidsverleden van werknemer niet meetelt bij het bepalen van de rechtspositie bij OPS bepaalt artikel 17 van de ABU-CAO ook dat de uitzendkracht bij het begin van fase B start als zijn relevante arbeidsverleden bij de vorige werkgever(s) 78 of meer gewerkte weken bedraagt. Zoals hiervoor al is overwogen bedraagt het relevante arbeidsverleden van werknemer meer dan 78 weken.
      
    
    
      5.15.
      Op grond van het voorgaande had OPS dus aan werknemer in plaats van een fase A een fase B uitzendovereenkomst moeten aanbieden. Voor de beoordeling van de in deze procedure voorliggende vraag of de uitzendovereenkomst daarmee niet op 3 januari 2020, of wellicht reeds eerder door het verlies van de verblijfsvergunning van werknemer een einde is gekomen, is geëindigd, maakt het overigens geen verschil of sprake was van een fase A of een fase B overeenkomst. In beide gevallen eindigt de overeenkomst na verloop van de in de overeenkomst overeengekomen bepaalde tijd.
      
    
    
      5.16.
      Anders dan bij de beëindiging van een reguliere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt dat bij een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd geen voorafgaande aanzegging dient plaats te vinden. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 3 januari 2020 eindigde en dat hiervoor geen nadere rechtshandeling van de zijde van OPS voor nodig was. 
      
    
    
      5.17.
      Voor zover van de zijde van OPS nog naar voren is gebracht dat aan de uitzendovereenkomst eerder een einde is gekomen dan per 3 januari 2020, omdat werknemer bij de IND had moeten melden dat hij niet als [functie] werkzaam was (waarop zijn verblijfsvergunning reeds voor 3 januari 2020 zou zijn ingetrokken, hetgeen een beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst zou zijn, artikel 1, lid 4, laatste volzin van de arbeidsovereenkomst), gaat de kantonrechter aan die stelling voorbij. In ieder geval is in deze procedure niet zonder meer gebleken dàt de verblijfsvergunning voor 3 januari 2020 is ingetrokken.
      
    
    
      5.18.
      Slotsom van al het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en OPS per 3 januari 2020 is geëindigd. Gelet op de duur van het totale dienstverband betekent dat dat werknemer recht heeft op de transitievergoeding. Werknemer heeft gesteld dat de hoogte van de transitievergoeding € 6.066,47 zou moeten bedragen, OPS stelt dat in het geval de duur van de arbeidsovereenkomsten met Sursource Operations N.V. en Creditsafe moeten worden meegeteld (hetgeen, zoals hiervoor overwogen, het geval is), de transitievergoeding € 5.527,31 zou moeten bedragen. Op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding door OPS komt werknemer vervolgens niet meer terug, zodat de kantonrechter het bedrag van € 5.527,31 zal aanhouden.
      
    
    
      5.19.
      In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten zodanig tussen partijen te verdelen, dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      kent geheel voorwaardelijk, voor het geval op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak komt vast te staan dat werknemer op 3 januari 2020 niet meer bij Creditsafe in dienst is, een transitievergoeding toe van € 5.527,31 (bruto);
      
    
    
      6.2.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.3.
      verdeelt de proceskosten zodanig tussen partijen dat elke partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en is op 7 juli 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.