ECLI:NL:RBMNE:2024:3809, Rechtbank Midden-Nederland, 19-06-2024, 10780897
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: overname personeel schoonmaakbedrijf. Voldaan aan artikel 38 CAO? Heeft oude werkgever de nieuwe werkgever voldoende geinformeerd over mogelijke arbeidsongeschiktheid van haar werknemer.

RECHTBANK 
      MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: 10780897 \ UC EXPL  23-7529
    
    
    
      
        Vonnis van 19 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. M.M.G.C. Mulder
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. M.N. Guntenaar.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      1.1.
      De tot de mondelinge behandeling gewisselde stukken:
      - de dagvaarding met 17 producties (bijlagen) - de conclusie van antwoord
      - de brief van [eiseres] van 30 januari 2024 met drie bijlagen (waarvan één usb-stick)
      - de e-mail van mr. Guntenaar namens [gedaagde] van 14 februari 2024 met één bijlage (transcript).
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 februari 2024. [eiseres] was in de persoon van haar directeur bedrijfsvoering, [A] , samen met haar gemachtigde aanwezig. [gedaagde] was in de personen van haar algemeen directeur bedrijfsvoering, [B] , en haar rayonleider, [C] , samen met haar gemachtigde aanwezig. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. Zij hebben ook op elkaar mogen reageren De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. De pleitnota van [eiseres] is bij de stukken gevoegd. 
      
    
    
      1.3.
      Aan het einde van deze mondelinge behandeling zijn procesafspraken gemaakt, waarvan een verkort proces verbaal is gemaakt. De zaak is aangehouden tot de rolzitting van 3 april 2024. 
      
    
    
      1.4.
      Op de rol van 3 april 2024 heeft elk van partijen een akte genomen. Beide partijen hebben vonnis gevraagd. 
      
    
    
      1.5.
      De kantonrechter heeft daarop vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het om in deze zaak
    
    
      2.1.
      
        Beide partijen zijn schoonmaakbedrijven. De opdrachtgever van [gedaagde] heeft het aan [gedaagde] opgedragen schoonmaakwerk voor winkelcentrum [winkelcentrum] met ingang van 1 januari 2023 beëindigd en per die datum die opdracht verstrekt aan [eiseres] . Op grond van artikel 38 van de (op die datum) algemeen verbindend verklaarde CAO schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna te noemen de CAO) heeft [eiseres] voldaan aan de verplichting een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan het personeel, dat werkzaam is op het object van de contractwisseling. Op deze verplichting bestaat een aantal uitzonderingen, waarvan voor deze zaak van belang is de uitzondering voor de werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2023 al het personeel van [gedaagde] in dienst heeft genomen dat volgens deze CAO-bepaling daarvoor in aanmerking kwam. Tot die personeelsleden behoort ook de heer [D] , die zich op 28 februari 2023 bij [eiseres] ziek heeft gemeld. Die ziekmelding was voor [eiseres] reden om nader onderzoek te doen en dat heeft geleid tot haar conclusie dat de heer [D] in de 26 weken voor 1 januari 2023 alleen werkzaam is geweest in aangepast werk omdat hij al arbeidsongeschikt was. [eiseres] heeft geconcludeerd dat [gedaagde] op 1 januari 2023 de heer [D] in dienst had moeten houden. Zij stelt dat [gedaagde] artikel 38 van de CAO heeft geschonden en dat de daaruit voor [eiseres] voortvloeiende schade, de loonkosten van de heer [D] tot het bereiken van diens AOW leeftijd op 1 januari 2025, voor rekening van [gedaagde] moet komen. 
        
          [gedaagde] bestrijdt dat standpunt. Volgens haar was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid van de heer [D] op 1 januari 2023 laat staan dat die 26 weken had geduurd. Zij betwist dat de heer [D] aangepast werk verrichtte als gevolg van arbeidsongeschiktheid.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 19.249,88 aan netto loon over de periode van januari 2023 tot en met oktober 2023 te vermeerderen met toekomstige schade vanaf periode november 2023 tot en met 1 januari 2025. Ook verlangt zij veroordeling tot betaling van Arbo kosten € 349,57 en buitengerechtelijke kosten € 967,50 met proceskosten en wettelijke rente daarover en verder handelsrente over de genoemde bedragen. [eiseres] wil de mogelijkheid krijgen om het vonnis meteen uit te voeren, ook als er hoger beroep wordt ingesteld. 
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] vraagt de kantonrechter de vorderingen af te wijzen met veroordeling van [eiseres] in de daadwerkelijke (in plaats van de forfaitair vastgestelde) proceskosten met nakosten en wettelijke rente over deze kosten. [gedaagde] wil de mogelijkheid krijgen om deze proceskostenveroordeling meteen uit te voeren, ook als er hoger beroep wordt ingesteld.
      
    
  
  
    
      3Wat vindt de kantonrechter?
    
    
      3.1.
      Eerst moet ambtshalve de vraag beantwoord worden of de kantonrechter bevoegd is op de ingestelde vorderingen te beslissen. De totale geldvordering lijkt immers boven de voor kantonzaken geldende grens van € 25.000 uit te komen. Voor de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de grondslag van de vorderingen wordt vastgesteld. De kantonrechter heeft daar ter zitting met partijen over gesproken. Ter zitting heeft [eiseres] verduidelijkt dat zij de grondslag ziet in het schenden van een op [gedaagde] op grond van de CAO rustende informatieverplichting. Daarmee stelt de kantonrechter vast dat de vordering in ieder geval een zaak is betreffende (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) een CAO als bedoeld in artikel 93 aanhef en onder c van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering. De kantonrechter is bevoegd van die vorderingen kennis te nemen.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter kan zelf de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO toepassen ook als partijen daar geen beroep op hebben gedaan. In artikel 38 lid 9 CAO is bepaald (globaal samengevat) dat het bedrijf dat de opdracht verliest opgave doet aan het bedrijf dat de opdracht wint van de werknemers die bij de opdracht betrokken zijn en die het winnende bedrijf in dienst moet nemen.  De CAO bepaalt verder dat schending van die informatieverplichting het verliezende bedrijf aansprakelijk maakt voor de schade die daarvan het gevolg is voor het winnende bedrijf.
      
    
    
      3.3.
      Deze zaak gaat dus om een vordering van [eiseres] tot vergoeding van haar schade, geleden als gevolg van een gestelde schending van de informatieverplichting van artikel 38 CAO door [gedaagde] . De schending bestaat uit het gestelde niet informeren van [eiseres] dat de heer [D] al in de 26 weken voor 1 januari 2023 arbeidsongeschikt is en alleen aangepast werk verrichtte. Bij juiste informatie zou [eiseres] de heer [D] geen arbeidsovereenkomst hebben aangeboden, zo begrijpt de kantonrechter de grondslag van de gestelde schadeclaim.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 38 CAO inderdaad de verplichting volgt voor [gedaagde] om [eiseres] te informeren als een werknemer op het over te nemen project meer dan 26 weken arbeidsongeschikt is. De kern van het te beslissen geschil is dan ook of daarvan sprake was.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] heeft als meest verstrekkend standpunt aangevoerd dat de heer [D] sinds 26 augustus 2020 arbeidsongeschikt is als gevolg van een hem in dienst van [gedaagde] overkomen bedrijfsongeval. [gedaagde] heeft betwist dat dit het geval was en betwist dat de heer [D] was aangewezen op aangepast werk.
      
      
        
          Het verslag van de bedrijfsarts van 22 mei 2023
        
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter oordeelt dat geen steun voor het standpunt van [eiseres] kan worden gevonden in het door [eiseres] overgelegde spreekuurverslag van 22 mei 2023 van haar bedrijfsarts. Dit verslag is onderdeel van de begeleiding van de heer [D] na diens ziekmelding op 28 februari 2023. Daaruit blijkt dat de heer [D] volledig arbeidsongeschikt is geacht en pas “per week 18 / 19” (dus begin mei 2023, kantonrechter) kan “gaan starten met 50% qua uren in aangepaste werkzaamheden”, welke belasting daarna kan worden opgebouwd. Enige aanwijzing dat de heer [D] op 1 januari 2023 al 26 weken arbeidsongeschikt was met alleen een inzet in aangepast werk is daarin niet te lezen. Dat wordt niet anders door verklaring van de bedrijfsarts: “Er lijkt een causaal verband tussen de huidige klachten en eerder bedrijfsongeval, klem gezeten tussen machine en muur.” Dat zegt niet meer dan dat de klachten waarmee de heer [D] op 28 februari 2023 uitviel, dus ná de overname van het project door [eiseres] , mogelijk verklaard kunnen worden door een eerder bedrijfsongeval bij [gedaagde] . De gestelde grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde] ziet daar echter helemaal niet op.
      
      
        
          De loonstroken van 2021 en 2022
        
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] heeft daarnaast gewezen op loonstroken van de heer [D] die laten zien dat hij in 2021 in totaal 849,96 uur (de kantonrechter leest 779,96 uur) ziek is geweest en in de maanden januari 2022 tot oktober 2022 met uitzondering van de maand april veel uren wegens ziekte is uitgevallen. Zij tekent daarbij aan dat de heer [D] in de maand april 2022 veel uur verlof (143,04 uur) heeft genoten. De loonstroken maken geen melding van ziekteverlof in de maanden oktober tot en met december 2022.
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter is het met [eiseres] eens dat de loonstroken een zeer hoog ziekteverzuim van de heer [D] laten zien, althans in de door [eiseres] genoemde periode. Een (zeer) hoog ziekteverzuim kan echter niet de conclusie wettigen dat sprake was van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 38 CAO. Dit oordeel legt de kantonrechter hierna uit.
      
      
        3.8.1.
        Bij de uitleg van die bepaling hanteert de kantonrechter de zogenoemde CAO-norm. Dat wil zeggen dat uitgangspunt voor de uitleg van CAO-bepalingen is dat in beginsel de bewoordingen daarvan (en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst), van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
        
      
      
        3.8.2.
        Deze norm toegepast op artikel 38 CAO brengt de kantonrechter tot de conclusie dat er sprake moet zijn van voortdurende arbeidsongeschiktheid van de werknemer voor het verrichten van de afgesproken werkzaamheden gedurende 26 weken. Iemand die zich (heel) veel ziek meldt is niet voortdurend arbeidsongeschikt. Dat blijkt ook uit de loonstroken, nu kennelijk afgezien van de uren van ziekteverlof is gewerkt. Er is op grond van alleen de loonstroken geen reden om aan te nemen dat dit werken in de vorm van aangepast werk (en dus niet het overeengekomen werk) heeft plaatsgevonden.
        
        
          
            De informatie van andere werknemers op het project
          
        
      
    
    
      3.9.
      
        [eiseres] stelt dat zij diverse gesprekken heeft gevoerd met de medewerkers die voor [eiseres] werkzaam zijn op het project “ [winkelcentrum] ” en verwijst daarvoor naar haar bijlage 8 bij dagvaarding. Daaruit zou zijn gebleken dat de heer [D] steeds in aangepast werk had gewerkt omdat hij arbeidsongeschikt was. Uit die bijlage kan de kantonrechter echter slechts afleiden dat “de directie” en “personeelszaken” van [eiseres] gesproken zou hebben met één verder niet genoemde medewerker van [eiseres] . Het verslag is voorzien van een bedrijfstempel en een niet te duiden handtekening. Een dergelijk anoniem verslag kan uiteraard niet als onderbouwing dienen. Daarbij komt dat het verslag weliswaar melding maakt dat de heer [D] na een jaar van herstel sinds zijn bedrijfsongeval in 2019 nooit meer de eigen werkzaamheden volledig heeft kunnen hervatten en altijd aangepast werk heeft verricht, maar dat dit op zich nog niets zegt over de vraag of de heer [D] vanwege arbeidsongeschiktheid was aangewezen op aangepast werk zonder loonwaarde. De verklaring sluit niet uit dat binnen een team medewerkers accenten zijn verschoven en rekening is gehouden met ieders sterke en zwakke punten en gesteld noch gebleken is dat in de plaats van de verondersteld weggevallen werkkracht van de heer [D] een andere medewerker is aangetrokken of een bestaande medewerker meer uur is gaan werken. Er is op dit onderdeel zo weinig gesteld dat de kantonrechter ook onvoldoende feiten ziet die zich lenen voor bewijslevering. 
      
      
        3.9.1.
        In bijlage 8 is ook te lezen dat de niet met naam genoemde medewerker zou hebben gezien dat de heer [D] op een later moment met grote regelmaat meerdere maanden uitviel. In de maand december 2022 zou de niet genoemde medewerker de heer [D] tijdens een gesprek voor het eerst sinds maanden hebben gezien. Deze informatie staat echter haaks op de informatie die uit de loonstroken blijkt. Ook ontbreekt een verklaring voor het feit dat de heer [D] kennelijk vanaf 1 januari 2023 tot zijn ziekmelding op 28 februari 2023 volledig op het project voor [eiseres] heeft gewerkt (er ontbreekt een aanwijzing dat de heer [D] in die periode op medisch voorschrift aangepast werk verrichtte). 
        
      
    
    
      3.10.
      De conclusie is dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te dragen dat de heer [D] op de peildatum van artikel 38 lid 9 CAO (vijf werkdagen nadat [gedaagde] bekend werd met het feit dat zij de opdracht voor het project had verloren) langer dan 26 weken arbeidsongeschikt was. Van een gebleken schending van haar informatieplicht is dan geen sprake.
      
    
    
      3.11.
      Een beslissing als deze is gebaseerd op de onvoldoende onderbouwing van een vordering. Dat heeft altijd iets onbevredigends, vooral in het geval in een iets andere benadering wel aan een meer inhoudelijke behandeling kan worden toegekomen. Er kan ook enig begrip worden gevraagd voor de positie van [eiseres] die geen toegang heeft tot de informatie van de bedrijfsarts die naar mag worden aangenomen [gedaagde] heeft geadviseerd. Niet valt uit te sluiten dat de rechtsstrijd met partijen een vervolg gaat krijgen en dat is niet in hun belang. Dit is ter zitting aan de orde gekomen en beide partijen hebben daarop besloten tot een praktisch vervolg zoals opgenomen in het (verkort) proces verbaal van de zitting.
      
    
    
      3.12.
      Anders dan [eiseres] in haar akte stelt heeft de kantonrechter aan partijen geen “opdracht” gegeven. Er is ook geen oordeel uitgesproken over stelplicht en bewijslast. Partijen hebben ter zitting - terecht - ingezien dat het in hun eigen belang is om de arbodienst van [gedaagde] om informatie te vragen die aan partijen aanknopingspunten kan geven voor een regeling van hun geschil. Die informatie mocht ook nog (zonder toelichting van partijen) in het geding worden gebracht, zodat de kantonrechter dit kan betrekken bij de beoordeling van de reeds ingenomen standpunten. 
      
    
    
      3.13.
      Uit de nadien overgelegde aktes blijkt dat partijen onenigheid hebben gekregen over de vraag wie de arbodienst van [gedaagde] zal benaderen: [gedaagde] of de huidige arbodienst van [eiseres] . Dit is een volstrekt ondergeschikt punt dat afbreuk doet aan de kern: wat is de visie geweest van de arbodienst van [gedaagde] ? Die moet toch [gedaagde] hebben geadviseerd (als de heer [D] arbeidsongeschikt was) over de re-integratiemogelijkheden of kan bevestigen dat daarvan geen sprake was of sprake was van telkens intermitterend ziekteverzuim. Tot aan de mondelinge behandeling was bij die arbodienst nog geen informatie ingewonnen en het werd in het belang van partijen tijd dat te doen.
      
    
    
      3.14.
      Van een verschrijving of misvatting in het proces verbaal, zoals [gedaagde] meent dat het geval is, is geen sprake en doet er verder ook niet toe: van partijen mag worden verwacht dat zij in onderling overleg de volgens hen wel werkbare aanpak volgen zolang het maar leidt tot informatie verkregen van de arbodienst van [gedaagde] . De kantonrechter hoeft partijen niet bij elke stap bij de hand te nemen, wat niet wegneemt dat zij bij misverstanden de kantonrechter gewoon om nadere regie instructies hadden kunnen vragen. Dat is niet gebeurd.
      
      
        3.14.1.
        
          [gedaagde] heeft bij akte een email bericht van [onderneming] BV van 4 maart 2024 overgelegd met als bijlage een overzicht van de ziekmeldingen van de heer [D] zoals zij die in haar systeem heeft geregistreerd. In dat overzicht is voor het jaar 2022 genoteerd dat de heer [D] ziek is geweest:
        - tot 14 februari 2022 met de vermelding bij 14 februari 2022 “volledig hersteld” 
        - van 16 mei 2022 tot 4 juli 2022 met de vermelding bij 4 juli 2022 “volledig hersteld” en  
        - van 6 september 2022 tot 13 september 2022 met de vermelding bij 13 september 2022 “volledig hersteld”. 
        
      
      
        3.14.2.
        In dat overzicht is te zien dat de heer [D] voordien op 26 oktober 2020 volledig door ziekte is uitgevallen tot gedeeltelijk herstel op 14 januari 2021; er wordt vermeld dat de heer [D] voor 80% (32,4 uur) is hersteld. Dit komt dus neer op voortduren van de arbeidsongeschiktheid door ziekte met de mogelijkheid om 80% aangepast werk met loonwaarde te verrichten. Op 14 februari 2022 wordt (zie alinea hiervoor) volledig herstel aangenomen. 
        
      
      
        3.14.3.
        De informatie die [eiseres] bij akte heeft gegeven doet geen afbreuk aan de door [gedaagde] verstrekte informatie. [eiseres] wil de beschikking hebben over een “volledig re-integratiedossier” maar maakt niet duidelijk wat zij daarmee bedoelt. Uit de informatie van [onderneming] BV blijkt dat de heer [D] inderdaad langdurig ziek is geweest van 26 oktober 2020 tot 14 februari 2022 met tussentijds een als gedeeltelijk herstel aangemerkte bijstelling tot 80% per 14 januari 2021. Dat doet echter niet af aan de vaststelling dat de heer [D] op 14 februari 2022 volledig is hersteld. Van een noodzaak tot re-integratie is op dat moment geen sprake meer. Vanaf die datum is de heer [D] niet langer aaneengesloten arbeidsongeschikt geacht. Wel is sprake geweest van periodes van arbeidsongeschiktheid, zoals hiervoor aangehaald in randnummer 3.14.1. Dat rechtvaardigt echter nog steeds niet de conclusie dat de heer [D] in de 26 weken voor de kennisgeving (van overgang van het project naar [eiseres] aan [gedaagde] ) arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 38 CAO.
        
      
    
    
      3.15.
      
        De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. 
        
          [eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Aan de voorwaarden voor toewijzing van de werkelijke proceskosten is niet voldaan, zodat de aanspraak daarop van [gedaagde] wordt afgewezen.
        De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                1.357,50
              
              
                (2,50 punten × € 543,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                102,00
              
              
                (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.459,50
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 1.459,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2024