ECLI:NL:RBMID:2011:BV1936, Rechtbank Middelburg, 30-11-2011, 227916
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Noodzaak reorganisatie is hooguit marginaal door rechter te toetsen  vanwege beleidsvrijheid die werkgever als ondernemer toekomt. Als werknemer, wiens functie door de reorganisatie komt te vervallen, geen gebruik maakt van de mogelijkheid om zich via een assessment te laten testen voor de mogelijke geschiktheid voor een vergelijkbare functie op hoger niveau, is dat in de gegeven omstandigheden haar vrije keuze, waaraan door een goed werkgever geen ander gevolg behoort te worden verbonden dan dat het ervoor gehouden mag worden dat de werknemer voor de functie niet geschikt is.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
    
     
    Locatie Terneuzen
    
    zaak/repnr.: 227916 / 11-1825 
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 30 november 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Neckermann B.V.
      gevestigd te [adres],
      verzoekende partij,
      verder te noemen: [verzoekster],
      gemachtigde: mr. A.A.B. Gaalman,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [partij B],
      wonende te [adres],
      verwerende partij,
      verder te noemen: [verweerster].
      gemachtigde: mr. F. Kaya.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      -	verzoekschrift, ingediend op 25 oktober 2011,
      -	verweerschrift,
      -	mondelinge behandeling van 16 november 2011
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.	[Verweerster], geboren [in] 1968 is op 5 februari 1990 bij [verzoekster] in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van Teamleider A en haar laatstverdien-de salaris beliep € 2.471,04 per maand exclusief vakantietoeslag en exclusief een structureel geldende vervangingstoeslag van € 127,73 bruto per maand.
    
    2.	[Verzoekster] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waartoe zij het volgende heeft aangevoerd:
    
    2.1.	[Verzoekster] moet een reorganisatie doorvoeren vanwege de transformatie van tradi-tioneel postorderbedrijf naar een top-internetbedrijf. Tevens noopte zwaar weer in de finan-ciële ontwikkelingen daarbij tot meer reorganisatie.
    
    2.2.	In het kader van die reorganisaties moest zij in 2006 94 FTE's opheffen, in 2011 nog eens 23 en thans nog 7,2 FTE's.
    
    2.3.	In dat verband is er een besluit voorgenomen "Organisatiewijziging Divisie Logis-tiek", inhoudende dat deze divisie zich volledig zal richten op zijn core business met een platte structuur en korte lijnen. Daarbij is een van de maatregelen het vervallen van de func-ties Hoofd Logistiek en het vervangen van de functie Teamleider A. In het beoogde nieuwe systeem is de opzet dat het functieniveau van de teamleiders op een HBO niveau wordt ge-bracht, omdat de manager rechtstreeks met de teamleiders schakelt (dus niet meer via de tussenlaag van de vroegere Hoofden Logistiek).
    
    2.4.	In de reorganisatie is aan de 5 Teamleiders A aangeboden om deel te nemen aan een assessment ter beoordeling van de vraag of zij geschikt zijn om te functioneren als teamlei-der op het nieuwe niveau, waarbij bij onverhoopt gebleken ongeschiktheid voor de nieuwe functie het Sociaal Plan zou worden toegepast.
    
    2.5.	[Verweerster] heeft ervoor gekozen om niet aan het assessment deel te nemen, hetgeen [verzoekster] bijna als werkweigering opvat. In ieder geval is daarvan het gevolg dat zij niet in aanmerking kan komen voor de nieuwe functie van teamleider. Omdat er ook geen andere functies voor haar beschikbaar zijn of binnenkort beschikbaar zullen komen, rest er in de visie van [verzoekster] geen andere mogelijkheid dan beëindiging van de arbeidsovereen-komst. De houding van niet meewerken aan het assessment brengt volgens [verzoekster] met zich mee dat een schadevergoeding te verbinden aan de gevraagde ontbinding niet op zijn plaats is.
    
    3.	[Verweerster] heeft het verzoek bestreden en daartoe het volgende gesteld:
    
    3.1.	De noodzaak van de reorganisatie valt niet in te zien.
    
    3.2.	Zij heeft ervoor gekozen om niet aan het assessment deel te nemen op grond van haar verwachting dat zij daarin niet succesvol zou zijn, met als gevolg dat [verzoekster] dan op die manier van haar af zou kunnen komen, hetgeen volgens [verweerster] de achterliggende bedoeling van [verzoekster] is.
    
    3.3.	De nieuwe functie van teamleider verschilt inhoudelijk nauwelijks van die van Teamleider A. Het zou [verweerster] dus gegund moeten worden om – al was het maar voor een proefperiode – deze functie te gaan bekleden om te zien of zij daarvan een succes kan ma-ken. Dit geldt temeer nu zij altijd naar behoren heeft gefunctioneerd en zich een zeer groot aantal jaren voor [verzoekster] heeft ingezet. Dit geldt niet alleen vanaf 1990, maar in wezen ook al van daarvoor nu zij in de jaren 1987, 1988 en 1989 gedurende een groot aantal maan-den werkzaam is geweest voor de voorganger van [verzoekster], namelijk Neckermann Post-orders B.V.
    
    3.4.	Gelet op deze staat van dienst wordt [verweerster] tekort gedaan, door haar functie zomaar in te wisselen voor de nieuwe functie waarvoor zij alleen maar in aanmerking kan komen indien een assessment succesvol wordt afgelegd.
    
    3.5.	Ondanks de verplichting volgens het sociaal plan om zich als werkgever maximaal in te spannen om gedwongen ontslag te vermijden, heeft [verzoekster] zich daarvoor niet inge-spannen, in het bijzonder door niet te luisteren naar de wens van [verweerster] om haar eigen func-tie voort te zetten, zo nodig met bijscholing en coaching.
    
    3.6.	[Verweerster] heeft de indruk dat [verzoekster] haar geen eerlijke kans heeft willen gunnen, om, zoals haar wens was en is, het dienstverband voort te zetten in de functie die zij had en succesvol vervulde.
    
    4.	De kantonrechter overweegt het volgende:
    
    
      4.1.	De vraag of de reorganisatie al dan niet noodzakelijk is, kan hooguit marginaal wor-den getoetst. Het behoort tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om de organisatie van zijn onderneming in te richten of te veranderen.
      Het is een feit van algemene bekendheid dat de mogelijkheid voor het publiek om aankopen te doen via internet, waarbij de bestelde zaken per post of pakketdienst aan de klant worden bezorgd, een grote vlucht heeft genomen, zodat de noodzaak voor een traditioneel postorder-bedrijf om zich om te vormen zeer voor de hand ligt. De discussie of [verzoekster] al dan niet in financieel zwaar weer verkeert of verkeerde kan achterwege blijven. Ook indien het finan-cieel goed gaat heeft een ondernemer tòch de vrijheid om te reorganiseren om door verbete-ring van de organisatie kosten te drukken.
    
    
    4.2.	Het is niet gesteld of gebleken dat [verzoekster] als behoorlijk opererende onderne-mer in redelijkheid niet tot het door haar gekozen beleid heeft kunnen komen.
    
    4.3.	De discussie over de vraag of de reorganisatie al dan niet gedragen wordt door de ondernemingsraad kan ook achterwege blijven. [Verzoekster] heeft immers onweersproken gesteld dat de ondernemingsraad ondanks haar negatieve advies [verzoekster] heeft ontslagen uit de wachttijd die in acht genomen zou moeten worden voor de invoering van het besluit, dit als bedoeld in artikel 25, lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden. Dit duidt erop dat de ondernemingsraad zich in ieder geval heeft neergelegd bij het besluit.
    
    4.4.	Uit een en ander volgt dat de reorganisatie die [verzoekster] doorvoert als een vast-staand gegeven moet worden beschouwd.
    
    
      4.5.	Daarvan uitgaande stond [verweerster] voor de keuze om het aangeboden assessment al of niet te doen. Zij heeft blijkens haar toelichting bij de mondelinge behandeling ervoor geko-zen niet aan het assessment deel te nemen, omdat zij ernstig vreesde dat zij er niet in zou slagen positief beoordeeld te worden. Deze vrees was mede gebaseerd op een eerdere erva-ring met een assessment.
      [Verweerster] ging er klaarblijkelijk vanuit dat bij deelname aan het assessment er een grote kans bestond dat zij voor de nieuwe functie ongeschikt zou worden bevonden met als gevolg dat zij haar baan dan onvermijdelijk kwijt zou raken.
      [Verweerster] heeft ter zitting uitgelegd dat zij er in de gegeven omstandigheden meende beter aan te doen om voor het behoud van haar functie te gaan vechten, waarbij haar kennelijk voor ogen stond dat zij zich niet via het assessment moest laten leiden naar de weg die vrijwel zeker zou leiden tot de beëindiging van haar positie bij [verzoekster].
    
    
    
      4.6.	De kantonrechter vraagt zich af of de door [verweerster] gekozen strategie een verstandige is geweest, maar in ieder geval had zij de vrijheid om deze strategie te kiezen. Als goed werkgever mag van [verzoekster] verwacht worden dat zij de keuze van [verweerster] mogelijk niet verstandig vond, maar deze wel zou respecteren in plaats van deze te beschouwen als een tegen werkweigering aanzittende houding.
      De gedachte van [verzoekster] dat door deze houding [verweerster] geen aanspraak meer kan ma-ken op een schadevergoeding kan de kantonrechter niet onderschrijven.
      Dit wordt niet anders door het feit dat, zoals [verzoekster] heeft gesteld, [verweerster] haar keuze op emotionele en heftige wijze kenbaar heeft gemaakt.
      Bezien vanuit haar beleving werd haar positie bij [verzoekster] die zij al vele jaren had im-mers ernstig bedreigd.
    
    
    4.7.	Dit  alles neemt niet weg dat de keuze van [verweerster], om het assessment niet te volgen, wel tot gevolg heeft dat het ervoor gehouden mocht worden dat [verweerster] niet geschikt was voor de nieuwe functie. De reorganisatie hield in dat de bestaande functie van [verweerster] kwam te vervallen, maar dat zij de mogelijkheid had om benoeming in de nieuwe functie na te stre-ven. Omdat zij van die mogelijkheid geen gebruik maakte, was daarmee een uitkomst bereikt die op een lijn te stellen is met de uitkomst die er was geweest als [verweerster] na aflegging van het assessment als ongeschikt voor de functie zou zijn beoordeeld.
    
    4.8.	In dat geval had zij volgens het sociaal plan recht gehad op ofwel een andere wel passende functie - als die voorhanden was - of een beëindiging met een schadevergoeding.
    
    4.9.	Het verwijt van [verweerster] dat [verzoekster] zich niet heeft ingespannen om haar de bestaande functie te laten voortzetten, zonodig met bijscholing of coaching, moet worden verworpen. De reorganisatie hield nu eenmaal in dat de bestaande functie van [verweerster] kwam te vervallen. Voortzetting ervan was op zich niet onmogelijk, maar volgens de reorganisatie alleen op een hoger niveau. [Verweerster] heeft niet willen meewerken aan een onderzoek naar haar geschiktheid daarvoor, hetgeen een eerste stap had kunnen zijn om te bezien of [verweerster] – eventueel met bijscholing of coaching – voor die nieuwe functie geplaatst kon worden. Als er sprake is van een gebrek aan inspanning als door [verweerster] bedoeld, heeft zij zich daar zelf schuldig aan gemaakt.
    
    4.10.	De kantonrechter gaat ook voorbij aan de indruk van [verweerster] dat [verzoekster] haar geen eerlijke kans wilde gunnen. Daarvan is in objectieve zin niet gebleken. Het onderzoe-ken van de eventuele geschiktheid van [verweerster] voor de nieuwe functie van teamleider was onderdeel van de reorganisatie-aanpak en zou geschieden door een extern bureau. [Verweerster] heeft de kans gehad om daaraan mee te werken.
    
    4.11.	Nu niet is gebleken dat er een andere functie beschikbaar is dan teamleider op HBO niveau, is er naar het oordeel van de kantonrechter thans sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar is.
    
    4.12.	In het algemeen geldt dat een noodzakelijk geachte reorganisatie voor risico van de werkgever wordt geacht. Daaruit volgt dat een schadevergoeding zou kunnen worden toege-kend op basis van de kantonrechtersformule met als correctiefactor C = 1. Het feit dat [verweerster] zoals zij stelt zich zoveel jaren voor [verzoekster] heeft ingezet zou daarmee dan ook tot zijn recht komen, omdat het aantal dienstjaren in de kantonrechtersformule mede bepalend is voor de hoogte van de schadevergoeding.
    
    4.13.	Toepassing van het sociaal plan behorend bij de reorganisatie zou inhouden dat een schadevergoeding moet worden toegekend op basis van de oude kantonrechtersformule zij het dan met als correctiefactor C = 0,8. De uitkomst daarvan is gunstiger voor [verweerster] dan bij de thans geldende kantonrechtersformule het geval zou zijn met factor C = 1.
    
    4.14.	De kantonrechter zal daarom aan de ontbinding een schadevergoeding verbinden als volgens het sociaal plan is geïndiceerd.
    
    
      4.15.	De kantonrechter gaat daarmee voorbij aan het argument van [verzoekster], dat het sociaal plan expliciet inhoudt dat het sociaal plan niet van toepassing is, indien werknemers weigeren mee te werken aan het onderzoeken van mogelijke herplaatsingsmogelijkheden.
      De kantonrechter overweegt daartoe dat de aanpak om de Teamleiders door middel van een assessment te testen op eventuele geschiktheid voor de nieuwe functie van teamleider op HBO niveau geen onderdeel is van het sociaal plan, maar van de reorganisatie. Als de uit-komst van het assessment niet oplevert dat de Teamleider geplaatst kan worden in de nieuwe opgewaardeerde functie van teamleider, dan volgt daaruit dat de betrokkene valt onder de definitie van “boventallige” als omschreven in het sociaal plan. Het sociaal plan voorziet er dan in dat werkgever en werknemer zich dienen in te spannen gedwongen ontslag te voor-komen. In het sociaal plan wordt dit uitgewerkt in de verplichting van de werkgever om te zoeken naar een passende functie voor de werknemer en de verplichting van de werknemer om, indien hem een andere passende functie wordt aangeboden, deze niet zonder redelijke grond te weigeren. Gebeurt dat toch, dan houdt het sociaal plan in, dat de werkgever het recht heeft het dienstverband zonder toekenning van een vergoeding volgens het sociaal plan te beëindigen.
      Deze fase is in dit geval niet bereikt. Zoals hiervoor overwogen, moet het ervoor gehouden worden dat [verweerster] niet geschikt is voor de functie van teamleider op HBO niveau, zodat zij boventallig werd omdat haar functie van teamleider op het oude niveau was komen te verval-len. Er is haar geen passende functie aangeboden, zodat er van een weigering zonder redelij-ke grond geen sprake is.
    
     
    4.16.	De kantonrechter houdt geen rekening met de tijd die [verweerster] vóór 5 februari 1990 bij [verzoekster] Postorder B.V. heeft gewerkt. Het sociaal plan houdt in dat de vergoeding wordt berekend op basis van de oude kantonrechtersformule, waarbij voor de factor A (dienstjaren) wordt uitgegaan van de laatste ononderbroken dienstjaren. Vóór 5 februari 1990 waren er alleen onderbroken dienstverbanden.
    
    
      4.17.	Hiervan uitgaande levert toepassing van de oude kantonrechtersformule met factor C = 0,8 het volgende op:
      Factor A:
      het aantal gewogen dienstjaren (van 5 februari 1990 tot 26 juni 2008) tot aan de 40 jarige leeftijd van [verweerster]: afgerond 18,5 x 1
      het aantal gewogen dienstjaren (van 26 juni 2008 tot 1 januari 2012) boven de 40 jarige leef-tijd van [verweerster]: afgerond 3,5 x 1,5,
      leveren op het aantal gewogen dienstjaren van 23,75, afgerond 24 jaren;
      Factor B:
      maandsalaris van € 2.471,04 + 8% vakantietoeslag + € 127,73 = € 2.796,45
      Factor C = 0,8;
      A x B x C = € 53.691,90. 
    
    
    5.	Uit de standpunten van partijen blijkt dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod.
    
    6.	Er is geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de pro-ceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      7.	Nu [verzoekster] geen vergoeding heeft aangeboden dient zij in de gelegenheid te worden gesteld om het verzoek desgewenst in te trekken.
      de beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 januari 2012 met toekenning aan [verweerster] van een vergoeding van € 53.691,90 bruto;
    
    stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken ter terechtzitting van 14 de-cember 2011 te 10.30 uur;
    
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    kent aan [verweerster] een vergoeding toe van €  53.691,90 bruto en veroordeelt [verzoekster] om dit bedrag uiterlijk op 15 januari 2012 tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen;
    
    wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;
    
    en voor het geval het verzoek wel wordt ingetrokken:
    
    bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. B.J.R.P. Verhoeven, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.