ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ3294, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-04-2011, 546300 VV 11-24
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort Geding. Overgang van activa (hoe substantieel ook) en verwevenheid van tussen verkopende en kopende vennootschap rechtvaardigt vooralsnog niet de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming. Onvoldoende zeker dat de kopende vennootschap de exploitatie van de door de verkopende vennootschap gedreven onderneming heeft overgenomen. Afwijzing vordering tot tewerkstelling bij en betaling van salaris door kopende vennootschap van werknemer tevens voormalig statutair bestuurder tevens mede-aandeelhouder van verkopende vennootschap. (Zie ook 551162 aangaande voorwaardelijk ontbindingsverzoek).

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.	: 546300 VV EXPL 11-24
      Datum	: 29 april 2011
    
    
    Vonnis in het kort geding van: 
    
    
      [eisende partij],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      verder te noemen [eisende partij],
      gemachtigde mr. M.J.E. Spoormaker,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap E.M.M. INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      verder te noemen International,
      gemachtigde mr. M.J.G.M. Lamers.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      [eisende partij] heeft International op 22 maart 2011 in kort geding doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft op 13 april 2011 plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft [eisende partij] een akte wijziging van eis tevens overlegging producties toegezonden. International heeft bij brief van 12 april 2011 stukken in het geding gebracht.
      Partijen en hun gemachtigden zijn op 13 april 2011 verschenen; [eisende partij] in persoon en International vertegenwoordigd door de heer [K], financieel directeur.
      Partijen hebben hun standpunten, mede aan de hand van pleitnota’s, toegelicht.
      Vervolgens is de uitspraak op heden vastgesteld.
    
    
    De kantonrechter heeft mede acht geslagen op het verzoekschrift tot voorwaardelijk ontbin-ding van de arbeidskomst dat International op 8 april 2011 ter griffie heeft ingediend. De mondelinge behandeling van dit verzoekschrift heeft tegelijk met de mondelinge behande-ling van de vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen plaatsgevonden, dit met instemming van partijen.
    
    Geschil
    
    
      De kantonrechter vat de (gewijzigde) vordering van [eisende partij] als volgt samen:
      - tewerkstelling in een functie gelijkwaardig aan die van statutair directeur van E.M.M. Pro-ductions B.V. tegen betaling van zijn gebruikelijke salaris c.a., versterkt met een dwangsom;
      - betaling van het salaris c.a. met ingang van de maand maart 2011 tot de dag van de rechts-geldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst; het salaris over maart 2011 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - betaling van € 7.600,00 pensioenpremie aan ASR;
      - veroordeling van International in de proceskosten.
      International heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot de afwijzing ervan met ver-oordeling van [eisende partij] in de proceskosten.
    
    
    1.	Relevante vaststaande feiten 
    
    
      1.1
      [eisende partij] is op 1 september 2001 in dienst getreden van E.M.M. Productions B.V. (hierna: Productions) en tot statutair van deze vennootschap benoemd. [eisende partij] is voor 35% aan-deelhouder van Productions. De overige aandelen behoren toe aan de heer [S] (eveneens 35%) en diens zuster (30%). Het salaris van [eisende partij] bedraagt € 5.672,25 bruto per maand ex-clusief vakantiegeld en emolumenten.
    
    
    
      1.2
      Productions heeft blijkens de oprichtingsakte tot doel het produceren van verfzeven, gereed-schappen en andere producten ten behoeve van de verfindustrie. Productions heeft in verband hiermee drie productlijnen ontwikkeld, te weten een synthetisch verfzeefje, een (kunststof) verf-beker voor verftransport (Paint-to-Go geheten), en een op een verfspuit te monteren verfbeker (Paint-Cup-System geheten). Productions heeft in verband met een aantal van deze producten patenten verkregen en patenten aangevraagd. Ook zijn matrijzen gefabriceerd waarmee de pro-ducten kunnen worden vervaardigd. Het vervaardigen van deze producten, indien en voor zover dat thans technisch en commercieel mogelijk is, is uitbesteed aan de firma Mitrotek te Macedo-nië. De machines om de producten te maken zijn eigendom van Mitrotek. Zij gebruikt daarbij de door Productions ontwikkelde matrijzen. Productions levert eventueel gereed product uitsluitend aan International die het vervolgens doorverkoopt.
      Productions is eigenaresse van vijf machines ten behoeve van de productie van katoenen verf-zeefjes, maar die machines worden al jarenlang niet meer gebruikt en zijn daarom opgeslagen.
    
    
    
      1.3
      Productions wordt geheel door International gefinancierd. International heeft een bancaire fi-nanciering. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de bank van International bezwaren geuit tegen de hoog opgelopen vordering op Productions. De bank heeft onder meer geschreven: ‘Wij zijn van mening en hebben u medegedeeld dat de bij EMM Productions B.V. in bezit zijnde activa (onder meer het Paint Cup Systeem en de in bezit zijnde machines) binnen de door ons met u overeengekomen regeling met betrekking tot de zekerheden dienen te vallen, immers de RC-verhouding cq investeringen zijn grotendeels door ons gefinancierd’.
    
    
    
      1.4
      Per 21 december 2010 bedroeg de vordering in rekening-courant van International op Producti-ons ruim € 3,3 miljoen.
      Op 24 december 2010 heeft International van Productions in totaal 13 matrijzen gekocht (drie ten behoeve van de productie van synthetische verfzeven, twee ten behoeve van de productie van Paint-to-Go bekers en acht ten behoeve van de productie van het Paint-Cup-System). De in totaal acht patentrechten c.q. -aanspraken zijn eveneens aan International verkocht. De totale koopsom van ruim € 1,7 miljoen is verrekend met de schuld van Productions aan International. Voorts heeft Productions een bezitloos pandrecht op de vijf opgeslagen machines aan Internati-onal verleend.
    
    
    
      1.5
      Blijkens onderhandse akten van 6 april 2011 is Productions met terugwerkende kracht tot 24 december 2010 bevoegd de matrijzen en de patenten van International te gebruiken.
    
    
    
      1.6   
      International en Productions hebben in hetzelfde pand aan de Marsweg 59 te Zwolle hun kanto-ren. Sinds het voorjaar van 2010 worden de administratie en de bankzaken van Productions door International verzorgd. 
    
    
    
      1.7
      Tijdens de AVA van Productions van 12 januari 2011 is [eisende partij] in zijn hoedanigheid van statutair directeur met onmiddellijke ingang ontslagen en is de arbeidsovereenkomst met hem opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden.
    
    
    
      1.8
      De directie van International werd gevormd door de heer [S]. Wegens ziekte is hij teruggetre-den. Zijn taken zijn overgenomen door de heren [V] en [K].
      De heer [T] is directeur van Mitrotek. De heer [D] werkt voor International.
    
    
    2.	Standpunten van partijen
    
    
      2.1
      [eisende partij] stelt, kort samengevat, dat sprake is van overgang van onderneming zodat hij tegelijk met de activatransactie van 24 december 2010 op grond van artikel 7:663 BW in loon-dienst van International is getreden en wel als ‘gewone’ werknemer. Volgens [eisende partij] heeft International niet alleen de (waardevolle) activa maar ook de activiteiten van Productions overgenomen en voortgezet. Aldus is de onderneming van Productions op International overge-gaan.
    
    
    
      2.2
      International stelt, eveneens kort samengevat, dat van overgang van onderneming geen sprake is. Slechts de activa zijn op instigatie van de bank aan haar overgedragen. Daardoor is de hoge vordering op Productions deels voldaan. Het verminderen en veiligstellen van haar vordering was het enige doel van de transacties. De verkochte en geleverde activa zijn vervolgens aan Productions in gebruik gegeven en zij heeft de activiteiten dan ook voortgezet, voor zover daar-van al sprake is want volgens International wordt er niets (meer) geproduceerd. 
    
    
    3. 	Beoordeling  
    
    
      3.1
      Het spoedeisend belang is niet weersproken en is voldoende aannemelijk gemaakt.
    
    
    
      3.2
      De kernvraag is dit kort geding is de vraag of sprake is geweest van een overgang als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 BW, dus de overgang van een economische eenheid, een geheel van georga-niseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk eco-nomische activiteit, die na de overgang haar identiteit heeft behouden. Nagegaan moet worden of het, gelet op alle feitelijke omstandigheden van de transactie, om de vervreemding van een lopend bedrijf gaat, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Aldus HvJ EG 18 maart 1986, LJN AC8669 (Spijkers). Zie ook HvJ EG 6 november 2003, LJN AO0391 (Sodexho). Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de richtlijn nr. 77/187 van toepassing is telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderne-ming en die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de onderne-ming, aldus Kluwer, Arbeidsrecht, aantekening 6 op artikel 6:662 BW met verwijzing naar onder meer HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992-476.
    
    
    
      3.3
      De vordering van [eisende partij] is in beginsel toewijsbaar indien met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van overgang van onderneming. Die zekerheid moet worden gebaseerd op de aannemelijk gemaakte stellingen van partijen en de overgelegde stukken --mits vaststaand--, omdat dit geding zich niet leent voor een nader feitenonderzoek en eventuele bewijslevering. 
    
    
    
      3.4
      Vaststaat dat de matrijzen en de patenten, door middel waarvan het vervaardigen van de produc-ten van de drie onderscheiden productlijnen ter hand kan worden genomen, zijn verkocht en geleverd aan International. Het gaat, mede gelet op de verkoopopbrengst van ruim € 1,7 mil-joen, om substantiële en essentiële activa. Zonder de matrijzen en de patenten is de productie niet mogelijk. De omstandigheid dat de vijf machines ten behoeve van de productie van katoe-nen verfzeven eigendom van Productions zijn gebleven, speelt hier geen rol omdat vaststaat dat deze machines allang niet meer worden gebruikt en volgens International de waarde van ‘oud ijzer’ hebben. Van belang is tevens dat tussen International en Productions een sterke (in elk geval) feitelijke verwevenheid bestaat, nu beide vennootschappen in hetzelfde pand zijn geves-tigd en International de administratieve- en bankzaken van Productions regelt. 
    
    
    
      3.5
      Toch is hiermee niet gezegd dat de exploitatie van de onderneming in de door het HvJ EG be-doelde zin door International van Productions is overgenomen en voortgezet. In dit verband is van belang dat aan Productions gebruiks- en licentierechten op de matrijzen en patenten zijn verleend. Dat wijst er op dat de exploitatie aan Productions is gelaten. De stelling van [eisende partij] dat de desbetreffende akten pas later (immers 6 april 2011) zijn opgesteld, naar aanlei-ding van zijn claim bij International in dienst te zijn, kan juist zijn, maar is door International bestreden en de juistheid van die stelling kan zonder nader onderzoek, waartoe dit kort geding zich niet leent, niet worden vastgesteld. 
    
    
    
      3.6
      [eisende partij] heeft zich beroepen op e-mailberichten, gedateerd 13, 14 en 17 januari 2011 van hem aan de heren [S], [V], [K], [D] en [T] in verband met de voortgang van de activiteiten van Productions. Die e-mailberichten bevatten, kort samengevat, vooral een verslag van de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van de drie productlijnen, maar daaruit volgt niet dat de exploitatie van de onderneming van Productions door International is overgenomen en voortgezet. De e-mailberichten leveren, gegeven het onderbouwde verweer van International, zonder nader feitenonderzoek, op zichzelf geen afdoende bewijs op van zijn stelling. 
    
    
    
      3.7
      International heeft erop gewezen dat [V] tot procuratiehouder van Productions is benoemd. Volgens [eisende partij] echter heeft [V]zich met het oog op het standpunt van [eisende partij] met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2010 als procuratiehouder bij het handelsregister laten inschrijven. [V] wilde blijkens een aan hem gerichte e-mail van 7 februari 2011 van de heer [T] (Mitrotek) daarvóór (namelijk tijdens een bezoek van [T] in oktober 2010 aan Nerderland) niets met de relatie Productions-Mitrotek te maken hebben. Ook daaruit trekt [eisende partij] de con-clusie dat International feiten construeert. Volgens International echter creëert [eisende partij] zijn eigen ‘casus’.
      De kantonrechter stelt vast dat partijen elkaar verwijten feiten te construeren ter onderbouwing van het eigen standpunt. Zonder nader onderzoek kan aan de stelling van [eisende partij] dat de inschrijving van [V]in het handelsregister pour besoin de la cause is, niet de door hem gewenste gevolgtrekking worden verbonden. Uit die inschrijving volgt dat [V] de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken binnen Productions heeft aanvaard en dat Productions (in elk geval en tot op zekere hoogte) actief is gebleven.
    
    
    
      3.8
      In de door [eisende partij] overgelegde e-mail van de afdeling human resources & organisation van International d.d. 13 januari 2011 staat niet dat International de activiteiten van Productions heeft overgenomen of iets dergelijks, maar dat de samenwerking met Productions volledig is beëindigd. Wat deze afdeling daarmee precies heeft bedoeld is, ondanks een vraag van de kan-tonrechter, onduidelijk gebleven. De beëindiging van de samenwerking hoeft geen overname van de exploitatie in te houden.
    
    
    
      3.9
      Aan het door [eisende partij] overgelegde onderzoeksrapport van DMK Recherche & Advies kent de kantonrechter geen doorslaggevende betekenis toe, nu dit rapport geen bijzondere feiten en omstandigheden vermeldt die, nog afgezien van het verweer van International, tot de conclu-sie dwingen dat International de exploitatie heeft overgenomen en voortgezet. Dat een receptio-niste, Inge genaamd, zou hebben gezegd dat ‘alle (productie)activiteiten zouden zijn onderge-bracht bij E.M.M. International’ kan, vanwege haar functie, bezwaarlijk als afdoende bewijs van de overgang van onderneming worden aanvaard. 
    
    
    
      3.10
      De slotsom is dat de gestelde overgang van onderneming niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Nader feitenonderzoek en eventuele bewijslevering zijn onvermijdelijk. De gevorderde voorlopige voorzieningen moeten bij deze stand van zaken worden afgewezen en [eisende partij] dient als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    
    
      2.
      veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [eisende partij] begroot op € 400,00
      voor salaris gemachtigde.
    
    
    
    Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 29 april 2011.