ECLI:NL:RBROT:2010:BL0220, Rechtbank Rotterdam, 21-01-2010, 1055067
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werkgever verzoekt voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer met wie zij een vaststellingovereenkomst (tot beëindiging van het dienstverband) had gesloten. De werkgever verdenkt de werknemer van fraude. In deze procedure wordt o.a. de vraag behandeld aan welke eisen een onderzoek naar fraude door een werknemer moet voldoen en wat de consequenties zijn wanneer dit onderzoek niet voldoende is uitgevoerd. Voorafgaand aan de gehouden zitting heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden.
        De dringende reden is niet komen vast te staan. Wel is er sprake van een verandering van omstandigheden. Er wordt ontbonden met toekenning van een vergoeding, waarbij de C-factor op 0,5 is gesteld.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Brielle
    
    Beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
    
    in de zaak 
    
    
      de besloten vennootschap
      AVR-AFVALVERWERKING B.V.
      gevestigd te Rozenburg,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. B. Bassyouni,
    
     
    tegen
    
    
      de heer
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.L. Mooibroek.
    
    
    Partijen worden aangeduid als “AVR” en “[verweerder]”, tenzij anders is vermeld.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
    
    
      - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 19 november 2009,
      - het verweerschrift met bijlagen;
      - nadere productie van AVR,
      - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van AVR,
    
    
    1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 januari 2010 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
    
    1.3. Gelijktijdig heeft de mondelinge behandeling van het door [verweerder] aangevangen kort geding plaatsgevonden (zaaknummer: 1052179 VV EXPL 09-44). In deze procedure wordt heden eveneens uitspraak gedaan.
    
    1.4. Voorafgaand aan voormelde mondelinge behandeling heeft de kantonrechter drie getuigen gehoord. Dit is geschied krachtens de op verzoek van [verweerder] gewezen beschikking d.d. 15 december 2009 (zaaknummer 1043859). Als getuigen zijn gehoord [verweerder] zelf alsmede de heren Kölder en Kuijper. Deze verklaringen zijn vastgelegd in het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 7 januari 2010.
    
    2. De feiten
    
    2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum], werkt sinds 1 november 1990 in dienstbetrekking voor AVR. Laatstelijk vervulde hij de functie van wachtchef. Zijn salaris bedraagt € 3.736,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een ploegentoeslag van 35%, een arbeidsmarkttoelage van € 249,19 per maand, een 13e maand van 8,33% alsmede een resultaatafhankelijke eindejaarsuitkering van 2%.
    
    2.2. Op 31 augustus 2009 is [verweerder] op non-actief gesteld.
    
    2.3. Tussen partijen is een Vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, gedateerd op 31 augustus 2009. Deze is door [verweerder] op 3 september 2009 en namens AVR op 2 september 2009 ondertekend. Hierin is onder andere vermeld dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt per 1 oktober 2009, zonder dat aan [verweerder] enige vergoeding toekomt. Bij brief van 11 september 2009 van zijn gemachtigde roept [verweerder] de nietigheid van de Vaststellingsovereenkomst in.
    
    3. Het verzoek 
    
    Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voorzover deze, gelet op de Vaststellingsovereenkomst, nog bestaat, wegens gewichtige redenen. Primair beroept AVR zich op een dringende reden. Subsidiair beroept zij zich op gewijzigde omstandigheden, zonder dat aan [verweerder] enige vergoeding toekomt. Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure. 
    
    4. Het verweer
    
    Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair bepleit [verweerder] ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2010 met toekenning aan hem van een vergoeding ter grootte van € 174.837,60 bruto, kosten rechtens.
    
    5. De beoordeling
    
    Opzegverbod
    
    5.1. Gesteld noch gebleken is dat zich enig opzegverbod voordoet.
    
    Ontbinding
    
    5.2. Onderzocht dient te worden of zich gewichtige redenen voordoen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Allereerst worden de standpunten van partijen hierover weergegeven. 
    
    5.3. AVR voert, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. In het kader van een kostenbesparingsonderzoek is door AVR geconstateerd dat [verweerder] overuren declareerde, maar dat hij hiervoor in werkelijkheid geen werkzaamheden heeft verricht. Bij nader onderzoek is AVR tot de ontdekking gekomen dat [verweerder] gedurende de periode januari 2009 tot juni 2009 structureel declaraties heeft ingediend voor werk dat hij niet heeft verricht. In deze periode heeft [verweerder] op declaratieformulieren ingevuld extra diensten te hebben gewerkt, ter vervanging van zijn collega-wachtchefs van andere ploegen. In die periode heeft [verweerder] 203 overuren gedeclareerd. Deze zijn deels voor 150% en deels voor 200% vergoed. Dit is gebleken door de door [verweerder] ingevulde en ondertekende overwerkformulieren te vergelijken met de aanwezigheidsregistratie. [verweerder] heeft 24 maal overuren gedeclareerd terwijl hij op die data en tijdstippen niet op het terrein van AVR aanwezig is geweest. Ook uit de aanwezigheidsregistraties van de collega-wachtchefs blijkt dat zij op de AVR aanwezig waren tijdens de uren dat [verweerder] hen zou hebben vervangen. AVR betwist niet dat met [verweerder] de (afwijkende) afspraak is gemaakt dat hij elke maand 26 ongespecificeerde uren aan overwerk mocht declareren betreffende: “Thuiswerk; Ploegadministratie + email rapportage + lezen wachtrapportage” en 20 ongespecificeerde uren aan: “Overwerk ivm aflossen voor + na eigen dienst.” Dit is geschied vanwege de onderbezetting van de ploeg van [verweerder] en had een tijdelijk karakter. Deze 20/26 uur per maand staan los van de voormelde overuren ter zogenaamde vervanging van de collega-wachtchefs. 
    
    5.4. Op 31 augustus 2009 heeft AVR in een bespreking [verweerder] met haar bevindingen geconfronteerd. [verweerder] heeft verklaard dat hij wist dat hij overuren declareerde gedurende welke hij in werkelijkheid geen werkzaamheden verrichtte. Hij meldde dit te doen omdat hij een bijdrage moest leveren in de kosten van levensonderhoud van zijn gescheiden dochter. 
    
    5.5. AVR neemt dit declaratiebedrag hoog op en voelt zich door [verweerder] “belazerd”. Van een medewerker van zijn kaliber, leeftijd, ervaring en met dit leidinggevende functieniveau kan zij dit niet tolereren. Het is niet relevant dat de leidinggevende van [verweerder] (tot 1 februari 2009 Kölder en daarna Kuijper) zijn declaraties altijd hebben goedgekeurd. AVR vertrouwde [verweerder] en wist dat de wachtchefs onderling afspraken maakten over waarneming zodat zij ervan uitgingen dat dit overwerk voor de waarneming wel zouden kloppen. 
    
    5.6. Gelet op de lange staat van dienst van [verweerder] en de omstandigheid dat hij de Vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, is door AVR geen uitvoering gegeven aan het hem kenbaar gemaakte voornemen strafrechtelijke aangifte te doen. 
    
    5.7. [verweerder] voert, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. Zijn ploeg was structureel onderbezet. Om die reden is er overleg door hem gevoerd met zijn leidinggevende, resulterende in de voormelde 20/26 uur afspraak. Alle administratieve taken verrichtte hij vanaf zijn computer thuis door in te loggen in het computersysteem van AVR. Gezegd kan worden dat het door hem gedeclareerde overwerk grotendeels thuis plaatsvond. [verweerder] heeft met Kölder en daarna Kuijper afgesproken dat hij extra uren (dus bovenop de 20/26 uur afspraak) mocht declareren. Hij heeft dit met instemming van deze leidinggevenden gedaan door een willekeurig aantal posten op zijn overwerkformulier te gebruiken. Het is dus juist dat [verweerder] geen vervangingswerkzaamheden voor zijn collega’s heeft verricht. [verweerder] ziet in dat het handiger zou zijn geweest om deze nieuwe afspraak schriftelijk te bevestigen. Hij wijst erop dat de beide opvolgende leidinggevenden de overwerkformulieren altijd hebben goedgekeurd. Alleen hieruit blijkt al dat [verweerder] op de afgesproken wijze zijn declaraties indiende. De declaraties zijn overigens altijd in het bijzijn van [verweerder] door de leidinggevenden ondertekend en daarna probleemloos uitbetaald. [verweerder] wijst erop dat hij ieder uur aan overwerk kan verantwoorden. Hij heeft geen minuut te veel gedeclareerd. De declaratieposten kloppen dan wel inhoudelijk niet, maar de totale gedeclareerde overwerktijd klopt. AVR zou dit trouwens ook kunnen verifiëren door de inloggevens van de thuiscomputer van [verweerder] in het netwerk van AVR beschikbaar te stellen, maar dit wil AVR niet. Uit deze gegevens zou het gelijk van [verweerder] blijken. Alinea 28 verweerschrift: “Tot slot, [verweerder] begrijpt de situatie als volgt. De heer Kölder en de heer Kuijper zijn door de afdeling HRM van het hoofdkantoor te Rotterdam-Botlek op de vingers getikt over de grote onkosten die de wijze van declareren door haar personeel te Rozenburg met haar meebrengen. Beide heren ontkennen de gemaakte afspraak met [verweerder] ten gevolge waarvan [verweerder] nu het slachtoffer is geworden.”
    
    Overwegingen kantonrechter -  dringende reden
    
    5.8. [verweerder] heeft als getuige onder ede verklaart dat hij geen minuut te veel heeft gedeclareerd en dat hij met zijn (opvolgende) leidinggevenden de voormelde afspraak heeft gemaakt. Kölder en Kuijper verklaren onder ede dat zij nooit met [verweerder] de afspraak hebben gemaakt dat hij meer thuisuren mocht declareren boven de 20/26 uur-afspraak. Zij hebben dus evenmin met hem afgesproken dat hij deze uren in rekening mocht brengen onder een andere noemer (waarneming collega-wachtchefs). 
    
    5.9. [verweerder] wijst er op dat de inloggevens niet voorhanden zijn. De kantonrechter heeft AVR op de zitting gevraagd om welke reden deze niet kunnen worden geproduceerd. AVR heeft hierop geantwoord dat deze, kort na de ondertekening door [verweerder] van de Vaststellingsovereenkomst, zijn “overschreven”. Duidelijk is geworden dat reeds op 5 oktober 2009 door de gemachtigde van [verweerder] om de inloggegevens is gevraagd. AVR wist op 11 september 2009 dat [verweerder] op de Vaststellingsovereenkomst wilde terugkomen. Blijkens de Vaststellingsovereenkomst was hij toen nog in dienst, zij het vrijgesteld van werkzaamheden.
    
    5.10. De kantonrechter begrijpt dat AVR de inloggevens in het geheel niet heeft bestudeerd. Wel heeft zij de overwerkformulieren, de aanwezigheidsregistratie van [verweerder] en de aanwezigheidsregistratie van de andere wachtchefs bekeken. Het ontgaat de kantonrechter om welke reden niet naar de inloggegevens is gekeken. AVR had er immers belang bij om een volledig onderzoek uit te voeren terwijl deze gegevens relatief gemakkelijk uit haar eigen computersysteem kunnen worden geput. Bovendien had AVR er rekening mee kunnen houden dat [verweerder] haar vermoedens van fraude zou willen ontkrachten door te verwijzen naar deze inloggegevens. De achtergrond van de 20/26-uur afspraak is immers het werken thuis. Tot slot geldt dat AVR het verweer van [verweerder] (“ik heb elke minuut van de gedeclareerde tijd gewerkt”) nu niet kan weerleggen. 
    
    5.11. Verder acht de kantonrechter het ongeloofwaardig dat deze gegevens niet kunnen worden geproduceerd. Het verhaal over het overschrijven is niet onderbouwd. Voorts geldt dat AVR als grote werkgever en voorzien van juridische bijstand ook wel behoort te weten dat een ondertekende Vaststellingsovereenkomst, naar de huidige stand van het arbeidsrecht, geen garantie is dat de werknemer niet met succes alsnog een beroep op de rechter kan doen. Bovendien wist AVR reeds op 11 september 2009 dat dit gevaar zich zou kunnen verwezenlijken. 
    
    5.12. De kantonrechter overweegt nog het volgende. De werkgever die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, zoals fraude, wil beëindigen dient zich te realiseren dat zijn beslissing grote consequenties met zich brengt. Niet alleen raakt de werknemer zijn baan kwijt, maar tevens zingt in het bedrijf, doorgaans in de branche èn in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer rond dat hij wegens fraude is ontslagen. Dat is zeer ingrijpend en de kans is bepaald niet ondenkbeeldig dat hierdoor aan de werknemer in de toekomst een zweem van criminaliteit kleeft waar hij niet of nauwelijks meer van afkomt. Dat alles zonder een deugdelijk (recherche)onderzoek en zonder dat er sprake is van een behoorlijke met waarborgen omklede procedure. Om die reden durft de kantonrechter, in het geval van een dringende reden zoals fraude, wel de stelling aan dat de werkgever de tijd moet nemen voor een deugdelijk onderzoek en de werknemer, desgewenst, ook in de gelegenheid moet stellen juridische bijstand te vragen en hem moet aanbieden van het belastende materiaal kennis te nemen. De werknemer dient in de gelegenheid te worden gesteld documenten uit het bedrijf van de werkgever op te vragen en deze te kunnen bestuderen zodat hij de verwijten van fraude kan pareren. 
    
    5.13. Gebleken is dat daags na zijn vakantie [verweerder] tijdens een gesprek met twee leidinggevenden onaangekondigd is geconfronteerd met de bevindingen van AVR, dat er is gedreigd met strafrechtelijke aangifte en dat hem twee dagen later de Vaststellingsovereenkomst is meegegeven. Volgens AVR heeft [verweerder] in dit gesprek gelijk bekend, maar er is geen gespreksverslag. Deze aanpak gaat uit van het gelijk van AVR en doet geen recht aan de zorgvuldige aanpak die van een werkgever op grond van goed werkgeverschap mag worden gevergd. Kortom: als werkgever heeft AVR alle recht om een frauderende werknemer te ontslaan. Ook in een dergelijk geval echter dienen de rechten en de (onderzoeks)belangen van de werknemer te worden gerespecteerd. Dit overigens ook in haar eigen belang. Hoe zorgvuldiger haar onderzoek, hoe groter de kans dat de rechter haar in het gelijk zal stellen.
    
    5.14. Een en ander betekent dat het verzoek niet kan worden toegewezen op grond van een dringende reden. Deze is feitelijk niet komen vast te staan.
    
    Overwegingen kantonrechter- gewijzigde omstandigheden
    
    5.15. AVR heeft er geen misverstand over laten bestaan dat zij met [verweerder] niet verder wil. [verweerder] stelt graag verder te willen werken bij AVR, maar de kantonrechter constateert dat dit feitelijk onmogelijk is. Er bestaat geen vertrouwen meer zijdens AVR in de goede trouw en moraliteit van [verweerder]. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden wordt ontbonden.
    
    5.16. Door [verweerder] wordt gewezen op zijn persoonlijke omstandigheden. Deze zouden met zich brengen dat een ontslag een te ver gaande maatregel is, gelet op het overigens onberispelijke dienstverband en zijn positie als, kort gezegd, kostwinner. De kantonrechter zal in het kader van de vergoeding wel rekening houden met deze omstandigheden, maar in het kader van de beslissing of er wegens gewijzigde omstandigheden dient te worden ontbonden niet. De reden daarvoor is dat van AVR niet hoeft te worden gevergd dat zij met een werknemer verder gaat omtrent wie zij, gedocumenteerd en met beëdigde getuigenverklaringen, een ernstig vermoeden van fraude koestert.
    
    Overwegingen kantonrechter - vergoeding
    
    5.17. Beoordeeld dient te worden of AVR een vergoeding naar billijkheid aan [verweerder] dient te voldoen en zo ja, welk bedrag moet worden vastgesteld.
    
    5.18. De kantonrechter stelt voorop dat van [verweerder], gelet op zijn functieniveau, levens- en werkervaring, voorbeeldrol, bekendheid met interne procedures en zijn leidinggevende functie meer oplettendheid mocht worden verwacht. Het staat immers als een paal boven water dat een werknemer geen overuren mag declareren voor overwerk dat hij niet heeft uitgevoerd. Duidelijk is dat [verweerder] gedurende lange tijd overwerkformulieren in strijd met de waarheid (hij heeft immers geen wachtdiensten van collega’s waargenomen) heeft ingevuld, ondertekend en ingediend bij zijn leidinggevende. [verweerder] deelde ter zitting dan ook terecht mede dat hij de in zijn beleving hierover gemaakte afspraken beter schriftelijk had kunnen vastleggen. Dat had van hem zonder meer mogen worden verwacht. Nu heeft hij de ernstige verdenking op zich geladen dat hij overuren heeft weggemoffeld in de overwerkformulieren voor persoonlijk gewin.
    
    5.19. Daarbij is voorts van belang dat tegenover de beëdigde verklaring van [verweerder] zijn opvolgende leidinggevenden onder ede hebben verklaard dat zij nooit toestemming hebben gegeven voor deze afwijkende declaratieafspraak. [verweerder] stelt ter zitting dat aan deze verklaringen weinig waarde toekomt omdat de beide leidinggevenden nog in dienst van AVR zijn. De kantonrechter vindt dit echter te gemakkelijk. AVR laat er in haar stukken en ter zitting geen misverstand over bestaan dat zij uitermate tevreden was over het functioneren van [verweerder] en dat zij alle vertrouwen in hem had. De uitleg van [verweerder] dat de beide leidinggevenden door HRM zijn berispt en dat hij hier nu voor moet boeten, acht de kantonrechter evenmin overtuigend. 
    
    5.20. Gelet op de twee onder ede door zijn leidinggevenden afgelegde verklaringen alsmede de door AVR overgelegde bewijsstukken is wel duidelijk dat [verweerder] er niet in voldoende mate in is geslaagd het ernstige vermoeden weg te nemen. In het kader van de beoordeling op grond van gewijzigde omstandigheden blijft dit staan en is het argument van de ontbrekende inloggegevens onvoldoende om van de onschuld van [verweerder] uit te kunnen gaan. In die zin is er sprake van verwijtbaarheid aan zijn kant, nu niet kan worden uitgesloten dat [verweerder] heeft gefraudeerd. Van belang is voorts dat er geen verdere onderzoeksmogelijkheden zijn.
    
    5.21. Wel kan tegelijkertijd worden geconstateerd, onder verwijzing naar hetgeen onder 5.10. is overwogen, dat niet kan worden uitgesloten dat [verweerder] inderdaad niet teveel overuren heeft geschreven, maar uitsluitend onder de foutieve benaming van waarneming. Dat zou de verwijtbaarheid verminderen, doch dan blijft nog steeds vaststaan dat deze door [verweerder] voorgestane afspraak niet is komen vast te staan en dat hij niet eigener beweging de moeite heeft genomen deze vast te leggen. 
    
    5.22. Voor [verweerder] pleit dat door AVR volmondig wordt toegegeven dat [verweerder] zeer hard heeft gewerkt, een betrokken leidinggevende was, dat hij thuis veel overwerkte en dat zijn ploeg structureel onderbezet was qua effectieve werkkracht. Er is sprake van een onberispelijk dienstverband. Eerdere incidenten hebben zich niet voorgedaan. Duidelijk is evenzeer dat ontbinding voor [verweerder] ingrijpende financiële en persoonlijke consequenties heeft. 
    
    
      5.23. Rekening houdende met alle omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding de correctiefactor ingevolge de kantonrechtersrichtlijn vast te stellen op 0,5, oftewel 
      € 61.000,00.
    
    
    Intrekkingstermijn
    
    5.24. Aan AVR dient een termijn te worden toegekend waarbinnen zij desgewenst het verzoek kan intrekken.
    
    Proceskosten
    
    5.25. Gelet op de aard van de procedure wordt bepaald dat partijen de proceskosten voor eigen rekening dienen te houden. 
    
    6. Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft AVR tot en met 3  februari 2010 de gelegenheid het verzoek in te trekken,
    
    en,
    
    indien zij dit niet doet,
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst, voorwaardelijk, namelijk indien in rechte definitief wordt geoordeeld dat deze nog bestaat, met ingang van 4 februari 2010,
    
    kent aan [verweerder] ten laste van AVR een vergoeding toe van € 61.000,00 (zegge eenenzestigduizend euro) bruto en veroordeelt AVR dit bedrag uiterlijk 4 maart 2010 aan [verweerder] te voldoen op de door hem opgegeven bankrekening,
    
    en, ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken:
    
    bepaalt dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening dienen te houden,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting