ECLI:NL:RBMNE:2022:3000, Rechtbank Midden-Nederland, 23-03-2022, 9641359 UE VERZ  22-17 JH/1050
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek van werknemer tot vernietiging ontslag op staande voet afgewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9641359 UE VERZ  22-17 JH/1050
    
    
    
      
        Beschikking van 23 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.A. van Ham,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerder] B.V., h.o.d.n. [naam 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [werkgever] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. J.S. van der Landen.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit het verzoekschrift met 6 producties, door de rechtbank ontvangen op 14 januari 2022. [werkgever] heeft een verweerschrift met 10 producties ingediend, dat tevens zelfstandige tegenverzoeken bevat tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 februari 2022 de aanvullende producties 7 tot en met 14 overgelegd. 
      
    
    
      1.2.
      Op 23 februari 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [werkgever] waren aanwezig de heren [A] (supervisor) en [B] (manager PZ), bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben de standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Zij hebben geantwoord op de door de kantonrechter gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [verzoeker] , geboren op [1998] , is op 23 oktober 2018 bij [werkgever] in dienst getreden als medewerker [functie] . De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd en is voortgezet voor onbepaalde tijd. Partijen zijn een arbeidsomvang van 130 uur per maand overeengekomen, tegen een bruto loon van laatstelijk
        € 1.449,50 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        [werkgever] heeft [verzoeker] op 22 december 2021 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van diezelfde datum staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “Momenteel vindt er binnen de [restaurant] in Nederland een promotiecampagne plaats onder de naam ‘ [verweerder] ’. Gasten die het restaurant bezoeken kunnen na een bestelling te hebben geplaatst punten scannen en/of verzilveren via een daartoe gedownloade app. 
        
      
      
      
        
          Het is medewerkers niet toegestaan om gasten deze spaarpunten te onthouden in eigen belang, hetwelk ook uitvoerig is gecommuniceerd in de Algemene voorwaarden voor de onlinediensten van [restaurant] d.d. 7 juli 2021 (…).
        
      
      
      
        
          Op dinsdag 14 december 2021 ontvingen wij een mail vanuit [restaurant] B.V. dat jij onder mailaccount (…) op 13 november 2021 tussen 03.00 en 05.00 uur excessief punten had bijgeschreven. Er is tijdens voorgenoemde tijdsperiode 15 keer gescand, hierna is jouw account geblokkeerd. Op dat moment was jij werkzaam bij [werkgever] aan de kassa op raam 1.
        
      
      
      
        
          Wij hebben vervolgens Bedrijfsrecherche Nederland opdracht gegeven om jou, in het kader van hoor en wederhoor, in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen over de opgedane frauduleuze bevinding. 
        
      
      
      
        
          In de verklaring aan Bedrijfsrecherche Nederland heb jij erkend je te hebben schuldig gemaakt aan bovengenoemde fraude. Het feit dat jij gasten hebt gevraagd om de punten ten eigen nutte bij te mogen schrijven, is niet relevant. De App disclaimer, alsmede de Algemene voorwaarden voor de onlinediensten van [restaurant] zijn duidelijk dat het dit medewerkers niet is toegestaan. 
        
      
      
      
        
          
            [werkgever] voert een zerotolerancebeleid bij elke vorm van fraude. Bij iedere strijdige handeling volgt ontslag op staande voet. Dit is jou kenbaar gemaakt d.m.v. de huisregels waarvoor jij hebt getekend. 
        
      
      
      
        
          Bovenvermelde gedragingen vinden wij dan ook dermate ernstig en verwijtbaar dat deze (…) een beëindiging van het dienstverband met onmiddellijke ingang rechtvaardigen (“ontslag op staande voet”).”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [werkgever] heeft een eindafrekening opgemaakt en heeft hierop een bedrag van € 1.449,50 in mindering gebracht aan gefixeerde schadevergoeding wegens schadeplichtig ontslag. Dit resulteert in een door [verzoeker] aan [werkgever] te betalen bedrag van € 567,18.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. 
        
          3.	De verzoeken van partijen
        
      
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair om het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, en [werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon en toelating van [verzoeker] tot zijn werk. Indien het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet niet wordt toegewezen, verzoekt [verzoeker] subsidiair veroordeling van [werkgever] tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
        Voor de duur van dit geding verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om [werkgever] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot doorbetaling van het loon en toelating van [verzoeker] tot zijn werk. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat niet is voldaan aan de vereisten voor een ontslag op staande voet. Er is volgens [verzoeker] geen sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, het ontslag is niet onverwijld gegeven, de reden voor het ontslag is niet onverwijld aan hem meegedeeld en er is geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. 
      
    
    
      3.3.
      
        [werkgever] voert verweer tegen de verzoeken van [verzoeker] . Zij stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van:
      
        
          € 1.449,50 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, of voor recht te verklaren dat deze vergoeding gerechtvaardigd door haar is verrekend;
        
        
          € 567,18 netto aan eindafrekening.
        
      
      Voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd verzoekt [werkgever] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn. Zij doet dat primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] en subsidiair vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. [werkgever] verzoekt de kantonrechter om in dat geval te bepalen dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de verzoeken
    
    
      
        Het ontslag op staande voet
      
    
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het op 22 december 2021 aan [verzoeker]  gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Volgens artikel 7:677 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven, onder onverwijlde mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. 
      
      
        
          Is er sprake van een onverwijlde opzegging?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd bekend zijn geworden bij degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De werkgever is verplicht om met de nodige voortvarendheid te handelen. Dit betekent echter niet dat de werkgever geen tijd mag nemen voor intern overleg, voor het inwinnen van (juridisch) advies, het verzamelen van bewijsmateriaal of voor het doen van nader onderzoek om te voorkomen dat hij de werknemer ten onrechte, op basis van onjuist gebleken verdenkingen, op staande voet zou ontslaan. Of de werkgever voldoende voortvarend heeft gehandeld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoeker] stelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat [restaurant] het account van [verzoeker] al kort na de bijschrijving van de punten op 13 november 2021 heeft geblokkeerd, de supervisor van [werkgever] al op 4 december 2021 op de hoogte was van de blokkering en [werkgever] [verzoeker] desondanks pas op 22 december 2021 heeft ontslagen. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is van oordeel dat [werkgever] in dit geval voldoende voortvarend heeft gehandeld. [werkgever] heeft op de zitting toegelicht dat het computersysteem van haar hoofdkantoor een app-account kan blokkeren als vreemd gebruik hiervan wordt waargenomen. Hiervan was op 13 november 2021 sprake. Het hoofdkantoor heeft vervolgens onderzocht of het waargenomen gebruik het gevolg was van een technische storing of niet. Ook is onderzocht aan wie het account toebehoort. Toen bleek dat het account was van een medewerker van [werkgever] , heeft het hoofdkantoor de vestiging hiervan op de hoogte gebracht. Dit is gebeurd op 14 december 2021. Dat [werkgever] al op 4 december 2021 van de reden voor blokkering van het account van [verzoeker] op de hoogte was, is niet gebleken. [werkgever] heeft vervolgens een extern onderzoek laten verrichten door een bedrijfsrecherchebureau. In dat kader zijn de franchisenemer en [verzoeker] gehoord. Op 21 december 2021 heeft het bedrijfsrecherchebureau hierover aan [werkgever] gerapporteerd. [werkgever] heeft vervolgens juridisch advies ingewonnen. De door [werkgever] genomen tijd voor onderzoek en advies is niet onredelijk lang en mocht zij nemen. Het ontslag op staande voet is dan ook onverwijld gegeven. 
      
      
        
          Is er sprake van een onverwijlde mededeling? 
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [verzoeker] stelt ook dat [werkgever] heeft nagelaten om onverwijld mededeling te doen van de dringende reden. Deze stelling gaat niet op. Op 22 december 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Uit de ontslagbrief volgt dat tijdens dit gesprek de ontslagreden met [verzoeker] is besproken. [verzoeker] heeft dit niet betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het [verzoeker] op 22 december 2021 ook direct duidelijk zijn geweest dat het bijschrijven van spaarpunten van klanten op zijn eigen account tot de opzegging heeft geleid, nu hij de dag daarvoor over dit gedrag een verklaring had afgelegd bij het recherchebureau.
      
      
        
          Is er sprake van een dringende reden? 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [verzoeker] heeft verder betwist dat er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Er is volgens [verzoeker] geen sprake van fraude en [werkgever] heeft ook geen schade geleden. [verzoeker] heeft alleen spaarpunten van klanten op zijn eigen account bijgeschreven als de klanten aangaven zelf geen punten te willen sparen en als zij het goed vonden dat hij de punten op zijn eigen account zou bijschrijven. [verzoeker] was er niet van op de hoogte dat dit niet mocht. In ieder geval was hem niet kenbaar gemaakt dat elke overtreding, hoe gering ook, tot een ontslag op staande voet zou leiden. [werkgever] had daarom met een lichtere sanctie kunnen en moeten volstaan, aldus steeds [verzoeker] .  
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      4.8.
      
        De kantonrechter stelt vast dat de spaaractie van [restaurant] ( [vestigingsplaats] ) deel uitmaakt van haar marketing strategie, waarbij een klant met spaarpunten wordt beloond voor de aankoop van een product. Die spaarpunten kan de klant verzilveren voor gratis producten. Bij die strategie wordt rekening gehouden met het feit dat niet elke klant ook daadwerkelijk punten zal sparen. 
        
          [verzoeker] heeft erkend dat hij op 13 november 2021 spaarpunten van klanten op zijn eigen account heeft bijgeschreven. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het [verzoeker] duidelijk zijn geweest dat dit niet was toegestaan, ook niet als dit gebeurde met instemming van de klant. Zo heeft [werkgever] onder meer gesteld dat op verschillende plekken in het restaurant, waaronder in de crewroom en op de werkplek van [verzoeker] (raam 1) instructieposters hangen over de spaaractie. Op deze posters staat onder meer: “Wanneer de gast niet spaart, is het niet toegestaan om je eigen telefoon te scannen. Dit is strafbaar.” [verzoeker] heeft dit niet betwist. Hij heeft ook niet betwist dat in de crewroom een zogenoemde ‘Talksheet’ hangt waarop staat: “Mag ik zelf punten sparen? Je mag met je eigen account punten sparen over al je bestellingen die je bij [restaurant] doet, inclusief je crew meals. Je ontvangt punten over het bestede bedrag. Maar let op: wanneer een gast geen punten spaart over de bestelling, is het niet toegestaan de punten zélf te sparen. Dit wordt gezien als diefstal, waarop passende consequenties volgen. Middels automatische monitoring ontvangen wij notificaties over verdachte activiteiten binnen individuele accounts, zoals het meerdere malen sparen van punten op een dag.” 
        
          [werkgever] heeft bovendien gesteld dat over de voorwaarden van de spaaractie is gecommuniceerd via McTalk, een app waarin werknemers diensten kunnen ruilen maar waarin ook mededelingen vanuit de werkgever worden gedaan. Door haar is verder gemotiveerd gesteld dat [verzoeker] bij het aanmaken van een spaaraccount akkoord moet zijn gegaan met de algemene voorwaarden die aan dat account zijn verbonden. In deze voorwaarden is onder meer opgenomen dat het excessief verdienen van punten (via fraude of andere wijze) als verdachte activiteit en/of misbruik wordt aangemerkt. Daarnaast staat in de huisregels dat het ten strengste verboden is om geld, eigendommen of voorwerpen te ontvreemden van het restaurant, gasten of collega’s. Ook is het niet toegestaan om producten, hoe klein ook, mee te nemen of te consumeren zonder af te rekenen. Bij niet naleving van deze regels volgt ontslag op staande voet.
      
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [werkgever] voldoende duidelijk heeft gecommuniceerd dat het een werknemer niet is toegestaan om spaarpunten van klanten toe te eigenen. Zij heeft haar werknemers hier op verschillende manieren en in begrijpelijke taal op gewezen. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij de posters en Talksheet niet heeft gelezen en dat hij ook geen aandacht heeft geschonken aan de algemene voorwaarden van het spaaraccount. Als dat zo is, dan komt dit voor zijn rekening en risico. Maar zelfs als de waarschuwingen op de posters, Talksheet en algemene voorwaarden hem zouden zijn ontgaan, dan had het hem op grond van de huisregels duidelijk moeten zijn geweest dat zijn gedrag ongeoorloofd was. De spaarpunten zijn producten van klanten die niet bedoeld zijn voor werknemers. Het bijschrijven van de spaarpunten van klanten op zijn eigen account kan naar het oordeel van de kantonrechter niet alleen worden gezien als (indirecte) fooi, waarvan [verzoeker] wist dat hij die niet mocht aannemen, maar levert bovendien een mogelijke benadeling op van [werkgever] . De spaarpunten konden immers worden ingewisseld voor gratis producten die een geldelijke waarde vertegenwoordigen. Dat [verzoeker] zijn spaarpunten uiteindelijk niet heeft verzilverd, maakt dit niet anders. Dat is namelijk slechts het gevolg van het feit dat zijn account was geblokkeerd. 
      
    
    
      4.10.
      Voor zover [verzoeker] heeft gesteld dat hij niet op de hoogte was van de regels rondom de spaaractie omdat hij langere tijd arbeidsongeschikt is geweest, treft die stelling geen doel. Op de zitting is duidelijk geworden dat [verzoeker] vanaf 8 november 2021 weer volledig arbeidsgeschikt was en roosterdiensten draaide. En ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid was hij regelmatig op de werkplek voor het verrichten van werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat [werkgever] er groot belang bij heeft om haar regels strikt toe te passen en te handhaven. Dit geldt niet alleen voor haar huisregels, maar ook voor de regels rondom spaaracties. Zou zij dit niet doen, dan werkt dit misbruik in de hand. Het staat vast dat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met de duidelijk gecommuniceerde regels door uitsluitend in zijn eigen belang spaarpunten van klanten bij te schrijven op zijn persoonlijke spaaraccount. [vestigingsplaats] heeft deze gedraging in de poster gekwalificeerd als strafbaar feit en in de Taksheet als diefstal, en heeft duidelijk aangegeven dat zij overtreding van de regels niet tolereert en dat dit zal leiden tot passende consequenties. Het moet [verzoeker] als werknemer duidelijk zijn geweest dat hiermee ontslag op staande voet wordt bedoeld. Het handelen van [verzoeker] op 13 november 2021 is zodanig ernstig dat dit kan worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Van [werkgever] kon redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de weg staan. Dat hij door het ontslag op staande voet zijn baan en inkomen kwijt is, is geen omstandigheid die afgezet tegen de ernst van zijn gedraging maakt dat het ontslag niet rechtsgeldig is. In de huidige arbeidsmarkt is het bovendien aannemelijk dat [verzoeker] snel ander werk kan vinden. 
      
    
    
      4.12.
      De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet op 22 december 2021 rechtsgeldig is geëindigd. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de door [verzoeker] verzochte loondoorbetaling, wedertewerkstelling en voorlopige voorziening. Voor toekenning van een billijke vergoeding en/of gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag is evenmin grond. Gelet op het feit dat de dringende reden voor onmiddellijke beëindiging van het dienstverband is gelegen is in het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , is [werkgever] evenmin een transitievergoeding aan hem verschuldigd. Ook dat verzoek wordt afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      Nu het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen, hoeft op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [werkgever] niet te worden beslist.
      
      
        
          Gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [werkgever] heeft bij verweerschrift aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. Op grond van dat artikel is de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd als er sprake is van een dringende reden en deze dringende reden door opzet of schuld is veroorzaakt. Hiervoor is al geoordeeld dat [verzoeker] op 13 november 2021 in strijd met de bij [werkgever] geldende regels spaarpunten van klanten heeft toegeëigend.  Hiermee is komen vast te staan dat er sprake is van een dringende reden die door schuld is veroorzaakt. [werkgever] heeft daarom recht op de gefixeerde schadevergoeding. [verzoeker] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [werkgever] gevorderde bedrag van € 1.449,50 bruto. [werkgever] heeft dit bedrag al in mindering gebracht op de eindafrekening, als gevolg waarvan een door [verzoeker] te betalen bedrag van € 567,18 netto resteert. [verzoeker] zal, conform het tegenverzoek weergeven onder 3.3. onder b, worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [werkgever] . Het verzoek zoals weergeven onder 3.3. onder a. wordt afgewezen, nu die vordering als is inbegrepen in de onder b. genoemde vordering. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        
          [verzoeker] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [werkgever] begroot op 
        € 747 aan salaris gemachtigde. De kosten in het tegenverzoek worden aan de zijde van [werkgever] begroot op nihil.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        op de verzoeken van [verzoeker]
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [werkgever] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 747 aan salaris gemachtigde;
      
      
        
          op de verzoeken van [werkgever]
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van € 567,18 netto aan [werkgever] ;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [werkgever] , tot op heden begroot op nihil;
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.