ECLI:NL:GHARL:2017:7743, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-09-2017, 200.142.154
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg inhoud opschortende voorwaarde

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.142.154
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 127522)
    
    
    
      
        arrest van 5 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [Plaatsnaam 1] , gemeente [Gemeente 1] ,
      appellant,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. F.J. Schoute,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de coöperatie
      
        Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A., rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A.,
      gevestigd te [Plaatsnaam 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. B. Winters.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het arrest van 29 september 2015;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 januari 2016, waarbij [appellant] en [Persoon A] (hierna: [Persoon A] ) zijn gehoord;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 januari 2016, waarbij [Dochter van appellant] en [Persoon B] (hierna: [Persoon B] ) zijn gehoord; 
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 17 maart 2016, waarbij [Persoon C] (hierna: [Persoon C] ), [Persoon D] (hierna: [Persoon D] ) en [Persoon E] (hierna: [Persoon E] ) zijn gehoord;
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 14 juli 2016, waarbij [Persoon B] is gehoord en waarbij akte is verleend van de namens [appellant] bij brief van 23 juni 2016 overgelegde productie Z-153;
      - de memorie na getuigenbewijs tevens akte overlegging producties Z-154 t/m Z-159 namens [appellant] ;
      - de memorie na enquête tevens antwoordmemorie na enquête met producties namens Rabobank;
      - de akte uitlating producties;- de pleitnota's van de op 11 juli 2017 gehouden pleidooien.
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben aanvullend gefourneerd en het hof om arrest gevraagd. 
      
    
  
  
    
      2Aanvulling van de vaststaande feiten
    
    
      Het hof stelt aanvullend de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1
      
        Op 4 september 2009 stuurt [Persoon C] aan [Dochter van appellant] met een cc naar [Persoon F] (hierna: [Persoon F] ), [Persoon D] en [Persoon A] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
        "Rabobank Centraal Twente heeft een positieve grondhouding ten opzichte van de door u geschetste contouren van de voorgenomen transactie.
        Een formeel besluit kan worden genomen, nadat de Rabobank de onderliggende stukken van genoemde transactie heeft bestudeerd en voldoende vast staat/ waarborgen zijn verkregen dat, naar het oordeel van de bank:
      
      
        
          u als investeerder in staat bent de contractuele verplichtingen die worden aangegaan ook daadwerkelijk na te komen
        
        
          het bedrijf [Bedrijf A] Group BV c.s. in staat is tot aan de datum van aflossing van de Rabobank (in uw voorstel 31-01-2010) aan haar verplichtingen te voldoen. 
        
      
      
        (…)
        Voor het nemen van een formeel besluit geldt indicatief een tijdslijn van 2 weken. Dit is overigens ook afhankelijk van het tijdig bij de bank beschikbaar zijn van de te beoordelen stukken. (…)"
      
      
      
    
    
      2.2
      
        Op 8 september 2009 om 22.34 uur stuurt [Persoon C] een e-mail aan [Persoon D] en [Persoon G] (hierna: [Persoon G] ) met een cc aan [Persoon F] , [Persoon H] en [Persoon I] (hierna: [Persoon I] ), allen verbonden aan Rabobank, met als onderwerp " [Bedrijf A] / [appellant] (SPOED)" en als bijlage "conceptvaststellingsovereenkomst.doc". In de e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
        "Zoals jullie zien heb ik vanavond overgewerkt gezien het spoedeisende karakter van de " [Bedrijf A] -overeenkomst."
        Morgen, 09-09-2009, moeten we ons "ei" hebben gelegd, omdat de heer [appellant] donderdag 10-09-2009 hierover spreekt met een andere investeerder, die hij in de deal wil betrekken.
        (…)
        Reden voor de bank om hierin mee te gaan is het gebrek aan bruikbare alternatieven en de goede referenties die er over de bedrijven van de heer [appellant] zijn afgegeven (…).
        (…)
        Bewust heb ik de aandelenoverdracht van 60% aandelen als opschortende voorwaarde opgenomen. Dit houdt in dat de bank nog anders kan als de aandelenoverdracht niet doorgaat en dat ook [appellant] geen betalingsverplichting heeft zolang zijn dochter niet de meerderheid van de aandelen houdt. 
        (…)
        Bijgaand mijn concept: (…)
        Een poging die recht doet aan de voorgenomen transactie die [appellant] mij geschetst heeft, maar juridisch nog aan te scherpen? Daarop graag jullie reactie."
      
      
    
    
      2.3
      
        Op 9 september 2009 om 16.53 uur stuurt [Persoon C] aan [Dochter van appellant] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
        "Bijgaand ontvangt u de te ondertekenen overeenkomst die naar onze mening recht doet aan de bedoelingen van alle partijen. (…) Voor de duidelijkheid: de meegestuurde overeenkomst is gefiatteerd door alle binnen de Rabobankgroep betrokken partijen".
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 9 september 2009 om 17.08 uur stuurt [Dochter van appellant] de onder 2.3 genoemde e-mail (inclusief de bijlage met de vaststellingsovereenkomst) van [Persoon C] door aan [appellant] en [Persoon B] . Op 10 september 2009 om 04.40 uur stuurt [Persoon B] aan [Dochter van appellant] een e-mail waarin onder meer het volgende is opgenomen.
        "V.w.b. het concept: 
        (…)
         Interessant is de verhouding tussen de opschortende voorwaarden in art. 5 en de aflossingsgarantie genoemd in 4, maar ook in 8. Gelden de voorwaarden alleen voor de doorhalingstoezegging van de bank of voor de overeenkomst als geheel, en daarmee ook voor de aflossingsverplichting van je vader?"
        Uit de overige als Z-153 overgelegde e-mails volgt dat [Dochter van appellant] in een intensieve e-mailwisseling [Persoon B] van elke contact met Rabobank dan wel [Persoon A] op de hoogte houdt. [Persoon B] adviseert [Dochter van appellant] concreet met betrekking tot het opvragen van bepaalde documenten, zoals de kredietovereenkomst en het contract voor de renteswap. [Dochter van appellant] stuurt de door haar ontvangen documenten direct door naar [Persoon B] voor commentaar, welk commentaar [Persoon B] vervolgens ook geeft en dat [Dochter van appellant] weer verwerkt in het daaropvolgende contact met Rabobank. Ook stuurt [Dochter van appellant] aan [Persoon B] de concepttekst van de e-mail gericht aan [Persoon C] , waarin zij akkoord gaat met de vaststellingsovereenkomst. De diverse door [Persoon B] voorgestelde suggesties worden door [Dochter van appellant] overgenomen voordat zij op 11 september 2009 om 9.05 uur aan Rabobank de definitieve versie van haar akkoord per e-mail (zie hierna) verzendt. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 11 september 2009 om 09.05 uur stuurt [Dochter van appellant] aan [Persoon C] , met een cc aan [Persoon A] en [appellant] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:"De door u gestuurde concept-vaststellingsovereenkomst geeft de afspraken zoals wij ze zouden willen maken op de juiste wijze weer. Wij gaan dan ook akkoord.
        Wij gaan er hierbij van uit dat de [Bedrijf A] / [Bedrijf B] per heden niet in gebreke is bij de nakoming van de verplichtingen uit de kredietovereenkomst als bedoeld in punt 5 letter b. (…)
        Hartelijk dank voor de snelheid waarmee u na onze bespreking van afgelopen dinsdag e.e.a. in werking heeft gezet. Daarnaast waarderen wij ook de mede ten behoeve van ons opgenomen bepalingen in de opschortende voorwaarden."
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 11 september 2009 om 09.18 uur stuurt [Dochter van appellant] de onder 2.5 genoemde e-mail door aan [Persoon C] , met een cc aan [Persoon D] , [Persoon F] , [Persoon I] , [Persoon A] en [appellant] met als tekst: 
        "Geachte heer [Persoon C] ,
        Hierbij nogmaals mijn mail met een kopie aan alle betrokkenen."
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 21 januari 2010 stuurt [Dochter van appellant] een e-mail aan [Persoon C] met cc naar onder meer [Persoon D] , [Persoon F] en [Persoon I] , waarin zij naar een bijgevoegd schrijven van haar vader verwijst. Dit schrijven is een brief van [appellant] gericht aan [Persoon C] met de volgende inhoud:
        "Hierbij informeer ik u dat de (financiële) herstructurering van [Bedrijf A] nog niet naar wens verloopt. Dit kan ertoe leiden dat de [ter bescherming van onze positie] gestelde voorwaarden niet (tijdig) worden vervuld, waardoor de vaststellingsovereenkomst d.d. 16 september 2009 niet inwerking treedt. 
        Wij menen er goed aan te doen u hierover te informeren. In de loop van volgende week verwachten wij meer informatie te hebben en stellen daarom voor aansluitend een bespreking te beleggen, waarin we e.e.a. kunnen toelichten."
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 22 februari 2010 stuurt [Persoon B] aan [Persoon D] met cc naar [Dochter van appellant] en [Persoon C] een e-mail met onder meer de volgende inhoud: 
        "Het is mij, gezien mijn nauwe betrokkenheid bij e.e.a., bekend dat de heer [appellant] vanaf aanvang uw voorstel voor de overeenkomst als voorwaardelijk heeft begrepen en opgevat. De eventuele inwerkingtreding zou mede afhankelijk zijn van zijn eindoordeel/betaling aan u. 
        (…) 
        Ik merk bovendien op dat mijn inziens ook uit de systematiek voortvloeit, en dat geldt in het bijzonder voor een overeenkomst van het onderhavige soort, dat u aangeeft dat en waarom u denkt een vordering te hebben op de andere partij. Daartoe zult u, gezien het opschortend voorwaardelijke karakter van de overeenkomst, toch ten minste behoren aan te geven dat en hoe de opschortende voorwaarden zijn vervuld. (…)"
      
      
      
    
  
  
    
      3De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het hof blijft bij en bouwt voort op het tussenarrest van 29 september 2015. In dat arrest heeft het hof [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren ten aanzien van het voorshands aangenomen oordeel dat de opschortende voorwaarde in artikel 5 aanhef en onder b) van de vaststellingsovereenkomst niet meer betekent dan dat de debiteur tot aan de datum van afbetaling binnen de met Rabobank overeengekomen kredietlimieten bankiert (zie r.o. 4.7 van het tussenarrest). Tevens heeft het hof Rabobank, in het licht van het verweer van [appellant] , toegelaten bewijs te leveren van de door haar voorgestane uitleg van de voorwaarde in artikel 5 aanhef en onder c) van de vaststellingsovereenkomst, waarbij tevens van belang is welke subjectieve betekenis [appellant] aan de bewoordingen heeft toegekend en redelijkerwijze daaraan mocht toekennen (zie r.o. 4.10 van het tussenarrest). Op hetgeen Rabobank tijdens het pleidooi van 11 juli 2017 (hierna: het pleidooi) naar voren heeft gebracht over de omvang van de bewijsopdracht (pleitnotitie onder 48 en 49) gaat het hof hierna in.
      
    
    
      3.2
      In het kader van de aan [appellant] gegeven tegenbewijsopdracht met betrekking op de opschortende voorwaarde in artikel 5 aanhef en onder b heeft [appellant] zichzelf, [Persoon A] (in 2009 aandeelhouder van [Bedrijf B] en directeur van [Bedrijf B] en [Bedrijf A] ), [Dochter van appellant] en [Persoon B] (adviseur) doen horen. Rabobank heeft in dat kader en in het kader van de op haar rustende bewijsopdracht ten aanzien van de opschortende voorwaarde in artikel 5 aanhef en onder c (hierna ook: voorwaarde c) de volgende medewerkers van Rabobank doen horen: [Persoon C] (manager kredietrisico), [Persoon D] (accountmanager) en [Persoon E] (accountmanager bijzonder beheer). [appellant] heeft in het kader van de bewijsopdracht van Rabobank met betrekking tot voorwaarde c [Persoon B] opnieuw doen horen.
      
    
    
      3.3
      Het hof ziet aanleiding om eerst het aan Rabobank opgedragen bewijs inzake voorwaarde c ("De afbetaling zoals omschreven in artikel 4 is uiterlijk op 5 februari 2010 op de rekening (…) van de bank bijgeschreven") te beoordelen en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      3.4
      
        Vaststaat dat, nadat op 8 september 2009 een bespreking had plaatsgevonden tussen [Persoon C] en [Persoon E] enerzijds en [appellant] en [Dochter van appellant] anderzijds, [Persoon C] een concept-vaststellingsovereenkomst heeft opgemaakt. [Persoon C] heeft hierover onder meer verklaard:
        "Wij hebben het kort over de datum gehad waarop de aflossing dan zou plaatsvinden en daar is 1 februari 2010 uitgekomen. Wij hebben wél uitgebreid stilgestaan bij het bedrag dat betaald moest worden. Het bedrag van het krediet en de lening staat duidelijk op het bankafschrift, maar het lag lastiger bij de renteswap. Hierbij was sprake van een fluctuerende marktwaarde. Op dat moment ging het om zo’n € 450.000,-, maar dat kon een volgend moment zomaar een heel ander bedrag zijn. (…) Die avond heb ik mij gezet aan de tekst van de overeenkomst. Ik wilde de gemaakte afspraken zo goed mogelijk op papier zetten. Ik had op dat moment al groen licht gekregen vanuit Utrecht. Ik had contact gehad met de collega van [Persoon D] , [Persoon G] . Die vertrouwde het aan mij toe om de afspraken vast te leggen. Hij heeft mij daarbij wel geassisteerd. Hij heeft mijn concept gezien en daarop aanvullingen gesuggereerd die ik heb overgenomen. Dat betrof dan vooral een fiscaal aspect, artikel 9. Over de opschortende voorwaarden heeft hij mij niet geadviseerd. Die komen uit mijn koker. Ik ben geen jurist maar heb nagedacht over wat er allemaal zou gaan gebeuren op 1 februari. Wat precies de juridische implicaties van een opschortende voorwaarde zijn weet ik niet, maar ik heb willen vastleggen dat de aandelenoverdracht als toekomstige gebeurtenis de basis van de overeenkomst vormde. Als die er niet zou komen, was er ook geen overeenkomst. (…) Bij het opstellen van voorwaarde 5c heb ik gedacht aan de renteswap. Ik dacht: Straks staat het geld er op 1 februari, met terzake de renteswap een bedrag van € 450.000,-, maar is dat bedrag inmiddels anders. Als ik dan wel al mijn zekerheden zou vrijgeven zou ik het verschil misschien nooit meer krijgen. Daarom wilde ik een termijn tot 5 februari om dat te controleren voordat ik de zekerheden zou vrijgeven. Daarom heb ik ook verwezen naar artikel 4 dat weer terugslaat op artikel 1. Deze bepaling ziet niet op de betaling an sich, want dan had ik wel de datum 1 februari genoemd. Ik heb er in deze bepaling ook rekening mee willen houden dat het geld mogelijk uit het buitenland moest komen en daarom langer onderweg zou zijn. Over deze opschortende voorwaarden is op 8 september niet met [appellant] gesproken. Ik realiseer mij nu dat ik als niet-jurist dit misschien niet allemaal goed heb opgeschreven, dat had ik slimmer kunnen doen." [Persoon C] heeft de door hem geconcipieerde tekst diezelfde avond nog naar andere betrokken binnen de Rabo-organisatie gestuurd, waaronder de juristen [Persoon D] en [Persoon G] , met de uitdrukkelijke vermelding dat het mogelijk nog juridisch moest worden aangescherpt. Hierop heeft [Persoon C] geen reactie ontvangen.
      
      
    
    
      3.5
      Uit de verklaring van [Persoon C] volgt dat hij als niet-jurist voorwaarde c heeft opgenomen, waarmee hij uitsluitend de bedoeling had om te zorgen dat Rabobank niet het risico zou lopen haar zekerheden al te hebben prijsgeven voordat het juiste bedrag, in aanmerking genomen de fluctuerende marktwaarde van de renteswap, zou zijn bijgeschreven. [Persoon C] heeft met de keuze voor 5 februari 2010 veilig willen stellen dat het in verband met een eventueel benodigde bijbetaling vanwege een lage waarde van de renteswap en/of betaling uit het buitenland mogelijk langer zou duren voordat het totale bedrag op de rekening van Rabobank zou staan. [Persoon C] heeft tevens verklaard voorwaarde c niet met ( [Dochter van appellant] ) [appellant] te hebben besproken en niet precies te weten wat de juridische implicaties van een opschortende voorwaarde zijn. Voor het antwoord op de vraag welke subjectieve betekenis [appellant] aan de bewoordingen van voorwaarde c heeft toegekend en redelijkerwijze daaraan mocht toekennen geeft de voorgaande verklaring van [Persoon C] derhalve geen aanknopingspunt. Mede gelet hierop ziet het hof aanleiding om, voor de beantwoording van de vraag welke betekenis aan voorwaarde c moet en kon worden toegekend, acht te slaan op het geheel aan stellingen van [appellant] over de contacten met Rabobank, in onderlinge samenhang beoordeeld met hetgeen Rabobank hierover heeft verklaard of aangevoerd. Het hof acht daarbij het volgende van belang.
      
    
    
      3.6
      
        Op 31 augustus 2009 en 8 september 2009 hebben twee (zeer) korte gesprekken met Rabobank plaatsgevonden, waarbij [appellant] en [Dochter van appellant] aanwezig waren. [appellant] heeft over de inhoud van die gesprekken onder meer het volgende verklaard: 
        "Omdat wij zeker wilden weten dat [Bedrijf C] , de op te richten vennootschap van mijn beide dochters en zoon die de aandelen zou moeten gaan verwerven, diezelfde korting ook met zekerheid zou krijgen, zijn wij op 31 augustus 2009 ’s middags naar Rabobank Utrecht gegaan. Daar hadden mijn dochter, [Persoon A] en ik een bespreking met de heer [Persoon D] en mevrouw [Persoon F] , van bijzonder beheer. Wij wilden zekerheid voordat we nog meer energie in deze onderneming zouden steken.(…)
        Ik heb daar op tafel gelegd dat [Bedrijf C] bezig was met een mogelijke participatie in [Bedrijf A] / [Bedrijf B] en dat ik op een aantal punten duidelijkheid wilde hebben van de bank. In het kader van deze overname zou [Bedrijf C] op zoek moeten naar herfinanciering van de kredieten van [Bedrijf A] / [Bedrijf B] bij een andere bank. Ik wilde zeker weten dat Rabo die korting van € 2.750.000,- zou verlenen en dat [Bedrijf C] voldoende tijd zou krijgen om die herfinanciering te regelen. Als het binnen die tijd dan onverhoopt niet zou lukken om die herfinanciering rond te krijgen dan zou ik jegens Rabobank garant staan voor de openstaande vordering op [Bedrijf A] / [Bedrijf B] , met dien verstande dat ik dan de zekerheden van de bank automatisch zou krijgen en de uitgangspunten voor de overname van de aandelen ook zouden blijken te kloppen. Wat ik met dat laatste bedoel is daar niet aan de orde geweest. (…)
        De start van de bespreking [op 8 september 2009, hof] in [Plaatsnaam 2] was wat mij betreft wel bijzonder, want ook [Persoon C] wist niet wie ik was. Hij vertelde dat binnen Rabo de zaken intern zo geregeld zijn dat het ene kantoor niet automatisch gegevens uit het andere kantoor ontvangt. Ik vroeg me af: moeten we dan weer helemaal opnieuw beginnen? Vanwege de beperkte tijd – op 11 september liep de optie [met [Bedrijf B] / [Bedrijf A] , hof] af – verbaasde mij dat. [Persoon C] heeft zijn excuses nog aangeboden. Het kwam erop neer dat ik opnieuw mijn vragen op tafel heb gelegd. Ook heb ik over mijzelf en mijn activiteiten verteld. Tijdens deze bespreking hebben we de datum van 1 februari 2010 afgesproken. Vanwege de crisis leek het mij nodig om langere tijd te nemen, ook de feestdagen kwamen er nog tussendoor. We konden opnieuw geen harde afspraken maken. [Persoon C] zou intern overleg moeten plegen. Hij had het dossier [Bedrijf B] / [Bedrijf A] onder zich en wilde er hard aan werken het dossier vlot te trekken. (…) 
        Na deze bespreking is de concept vaststellingsovereenkomst onze kant opgekomen. Die werd beoordeeld door mijn dochter en [Persoon B] . Ik heb daar geen bemoeienis mee gehad. Ik heb ook de mailcorrespondentie over het concept niet gelezen. Productie R25 ken ik bijvoorbeeld niet. Wat ik me wel kan herinneren, is dat [Persoon B] op 9 of 10 september bij mij op kantoor zat en toen informatie binnen kreeg of binnen gekregen had, die hij met mij heeft gedeeld. Hij vertelde mij dat de voorwaarde van de korting was geaccordeerd en ook de termijn van 1 februari 2010. Hij vertelde dat de voorwaarden ook voor mij beschermend waren. (…) Ik denk dat mijn dochter op enig moment bij mij op kantoor is gekomen voor de ondertekening. Ik heb in ieder geval mijn handtekening gezet. Ik heb dat gedaan op advies van [Persoon B] . Zelf heb ik de concepten nooit bestudeerd en doorgenomen. Ik ging op zijn advies af. (…)"
      
      
    
    
      3.7
      
        
          [Dochter van appellant] heeft over de twee besprekingen onder meer het volgende verklaard: 
        "Als u mij vraagt wat er die 31e precies is gezegd over de garantstelling van mijn vader dan zeg ik u dat besproken is dat als het niet zou lukken de herfinanciering op tijd rond te krijgen, mijn vader de schuld aan de Rabobank minus de kwijtschelding zou aflossen. Het was wel de bedoeling om ook daarna naar herfinanciering te zoeken. Het was niet de bedoeling dat hij blijvend zou financieren. Het had puur te maken met het tijdsaspect. (…)
        Voor de bespreking van 8 september kwam ik weer in beeld. [Persoon A] was daar niet bij, want het was een aangelegenheid van mij en mijn vader. Bij die bespreking waren [Persoon C] en een collega aanwezig. Daar gebeurde eigenlijk weer precies hetzelfde, er was geen afstemming geweest tussen Utrecht en [Plaatsnaam 2] . Opnieuw was er een voorstelrondje. Wij hebben verteld wie wij waren. Andermaal hebben wij gevraagd of de bank bereid was kwijting te verlenen onder dezelfde condities als de Belgen en wij hebben gezegd dat wij op zoek gingen naar een andere bank voor herfinanciering. Als dat niet tijdig zou lukken zou mijn vader garant staan. (…)"
      
      
    
    
      3.8
      
        Van de zijde van Rabobank is over de besprekingen onder meer het volgende verklaard.
        
          [Persoon C] :
        "Eind augustus ben ik gebeld door collega [Persoon D] uit Utrecht met twee mededelingen: 1. [Bedrijf A-2] had zich teruggetrokken en 2. in de partij [appellant] had zich een nieuwe overnamekandidaat aangemeld. [appellant] zou onder vergelijkbare condities als [Bedrijf A-2] willen overnemen. [Persoon D] vertelde dat hij ongeveer twintig minuten met de familie [appellant] aan tafel had gezeten. Hij had nog niet goed hoogte kunnen krijgen van hun verzoek en daarom adviseerde hij mij met hen in gesprek te gaan. Dat wilde ik zelf ook.
        (…)"
        
          [Persoon D] :
        "Ik was indertijd al werkzaam op de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank in Utrecht. Het dossier [Bedrijf B] / [Bedrijf A] liep al bij ons. (…) Hij [[appellant] , hof] wilde [Bedrijf B] / [Bedrijf A] overnemen en vroeg ons of hij dezelfde korting kon krijgen als die we hadden toegezegd aan [Bedrijf A-2] bij aflossing van de financiering. Hij stelde voor dat wij intern zouden nagaan wie hij was en dat wij ons zouden beraden of we dezelfde korting van 2,75 miljoen zouden geven. Die dag hebben wij niet gesproken over het bedrijf van [Persoon A] of de voorwaarden voor deze korting. Wij hebben ook geen afspraken gemaakt over het vervolg. We zullen zoiets hebben gezegd als: U hoort nog van ons. Daarna zijn de contacten gaan lopen via Roel [Persoon C] . Het contact liep primair via hem en hij informeerde ons over de voortgang. Zelf heb ik in die fase geen contact meer gehad met [appellant] of diens adviseurs. (…)"
        Uit de verklaring van [Persoon E] volgt dat hij uitsluitend bij het gesprek op 9 september 2009 aanwezig is geweest omdat [Persoon C] niet op tijd aanwezig was om [appellant] en [Dochter van appellant] op te vangen, hij dat heeft gedaan en vervolgens bij het gesprek is gebleven. Hij verklaart geen idee te hebben waar het gesprek over ging, geen enkele bemoeienis met het dossier [Bedrijf B] / [Bedrijf A] te hebben gehad noch met de vaststellingsovereenkomst. Het hof zal om die reden de verklaring van [Persoon E] buiten beschouwing laten. 
      
      
    
    
      3.9
      
        
          [Persoon A] heeft over het gesprek op 31 augustus 2008 onder meer verklaard: 
        "Het klopt dat ik het initiatief heb genomen tot de bespreking met de afdeling bijzonder beheer van Rabo in Utrecht. [Persoon D] en [Persoon F] waren mijn vaste relatiebeheerders. Op 31 augustus heeft deze bespreking plaatsgevonden met van deze kant [appellant] en zijn dochter. Het was een heel kort gesprek, het heeft nog geen halfuur geduurd. We hebben de vraag daar achter gelaten of we eenzelfde soort exit zouden kunnen bedenken als was afgesproken met de Belgen. Het antwoord daarop was dat de beslissing daarop in overleg met de locatie [Plaatsnaam 2] zou moeten plaatsvinden."
        Voorts heeft [Persoon A] verklaard met de vaststellingsovereenkomst geen bemoeienis te hebben gehad. 
      
      
    
    
      3.10
      Uit deze verklaringen volgt dat bij beide gesprekken voorop stond dat [appellant] er zeker van wilde zijn dat Rabobank de korting van € 2.750.000 ook aan [Bedrijf C] zou verlenen, gelijk Rabobank dat aan een eerder geïnteresseerde Belgische partij had toegezegd, voordat hij een volgende stap in de overname wilde zetten. Ook wilde hij zeker stellen dat [Bedrijf C] enige tijd kreeg om de herfinanciering te regelen, waarbij hij – in dat kader – aangaf dat als dat onverhoopt niet zou lukken hij jegens Rabobank garant zou staan. Hieruit volgt niet de bedoeling van [appellant] om op dat moment een onherroepelijke betalingsverplichting aan te gaan. Uit de verklaringen blijkt dat de aanwezigen het niet over andere voorwaarden hebben gehad. Voorts volgt uit de verklaringen dat het voor Rabobank niet geheel duidelijk was wat het verzoek van [appellant] nu precies was en dat Rabobank nog van zich zou laten horen. Dit wordt bevestigd door de e-mail van 4 september 2009 van [Persoon C] aan [Dochter van appellant] waarin [Persoon C] schrijft over een "positieve grondhouding ten opzichte van de door u geschetste contouren van de voorgenomen transactie" (zie onder 2.1).
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] heeft ook tijdens het pleidooi verklaard dat voor hem de besprekingen niet meer inhielden dan dat hij een optie tot koop van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] met een korting van € 2.750.000 zeker wilde stellen, zodat het in die zin geen vrijblijvende optie was. Het zeker stellen van deze korting was voor [appellant] , zo volgt ook uit zijn getuigenverklaring, van belang om te beslissen om nog verder energie in de onderneming te steken. In november 2009 heeft [appellant] zich actief bezig gehouden met herfinanciering door ABNAMRO, hetgeen niet is gelukt. Dat [appellant] met de uitspraak dat hij garant zou willen en kunnen staan, iets anders bedoelde dan dat hij bereid was garant te staan ter overbrugging tot het moment dat de herfinanciering rond zou zijn, hetgeen mogelijk later zou kunnen zijn dan 1 februari 2010, is niet uit de getuigenverklaringen af te leiden. 
      
    
    
      3.12
      
        Aan de zijde van Rabobank is voorts nog het volgende verklaard.
        
          [Persoon C] :
        "Als u mij vraagt of bij het niet voldoen aan de voorwaarden b en c – net als bij voorwaarde a – er geen overeenkomst is, antwoord ik nee, dan is er nog steeds een overeenkomst. Ik heb het zo bedoeld dat als niet zou worden voldaan aan voorwaarde b, artikel 6 zou gelden en als er niet voldaan werd aan voorwaarde c, de bank de zekerheden nog niet hoefde prijs te geven. Zo heb ik het bedoeld. 
        Op uw vraag of tijdens de bespreking van 8 september aan de orde is geweest dat [appellant] de vrijheid wilde hebben om op 1 februari niet af te lossen antwoord ik nee, dat is niet aan de orde geweest. 
        (…) Met [appellant] en [Persoon B] heb ik indertijd nooit over de tekst van de overeenkomst gesproken." [Persoon D] :
        "De overeenkomst is opgesteld door [Persoon C] en naar ons gestuurd ter beoordeling. De overeenkomst bevat de afspraken tussen de bank en [appellant] . Op twee punten wordt aan [appellant] tegemoet gekomen, namelijk ter zake het verwerven van de aandelen en de zorg van de bank en [appellant] dat het bedrijf binnen de gedoogde kredietlimiet zou blijven bankieren. Deze bepalingen waren mede in het belang van [appellant] opgenomen. Als u mij vraagt waarop ik mij hierbij baseer antwoord ik u dat ik afga op wat [Persoon C] hierover aan ons heeft gecommuniceerd. Hierbij gold dat de onderneming niet in staat was om zichzelf overeind te houden, daar moest geld bij. Aan ons was gevraagd te wachten met het uitwinnen van zekerheden. Voor ons was van belang dat [appellant] aandeelhouder zou worden want daar zou dan het geld vandaan komen. We wilden in ieder geval ons obligo niet uitbreiden. Als ik het heb over de communicatie met [Persoon C] dan heb ik het over de e-mails die als productie R19, R22 en R23 in het geding zijn gebracht. Daarnaast heb ik op 4 september met [Persoon C] getelefoneerd. In de e-mails van 4 en 8 september staat de zorg van Rabobank dat er daadwerkelijk betaald zou worden en dat de klant binnen de kredietlimiet zou blijven. Voor zover ik hebben kunnen nagaan heb ik verder niet hierover met [Persoon C] gesproken. 
        Het concept dat [Persoon C] onder andere aan mij heeft gemaild op 8 september heb ik gecontroleerd. Ik weet niet meer of ik daar iets over heb opgemerkt. (…)
        In 5c staat wat mij betreft dat de bank als voorwaarde voor de kwijting en het vrijgeven van de zekerheden eist dat de aflossing is ontvangen uiterlijk op 5 februari. Daarin zit het opschortende karakter: als het geld niet binnen is, komt er geen kwijting en vrijgave van zekerheden. Voor 5b geldt hetzelfde. Over de interpretatie van deze bepalingen heb ik met niemand van de kant van [appellant] gesproken. (…)
        Dat het [appellant] te doen was om een overname van de schuld en de zekerheden is mij ook op geen enkel ander moment in enig contact gebleken. Zoals gezegd zou dat onmiddellijk onze aandacht trekken en dan zouden we het ook anders hebben gedocumenteerd. Als u mij vraagt of tijdens de bespreking van 31 augustus of op enig andere datum aan de orde is geweest een keuzerecht van [appellant] om op de afgesproken datum al dan niet de schuld minus de korting af te betalen, zeg ik nee. Hij zou sowieso terugbetalen. Hij had geen keuzerecht. Dat zou ook niet logisch zijn, eerder hadden wij immers zelfs zekerheid van hem gevraagd. Dan is het niet logisch dat hij zomaar zou kunnen weglopen. Dat is ook nooit besproken geweest. Als u mij vraagt hoe dit zich verhoudt tot mijn eerdere uitlating dat wij geen zekerheid hadden dat de bank daadwerkelijk zou worden terugbetaald, dan zeg ik u dat dat niet hetzelfde is als dat [appellant] een keuzerecht zou hebben. In het ene geval gaat het om een zorg dat er niet wordt afgelost, ook omdat de bank geen zekerheid van [appellant] kon krijgen en in het andere geval is aflossing mogelijk helemaal niet aan de orde. Ik wijs u ook nog op artikel 8 waarin [appellant] uitdrukkelijk verklaart dat hij zal betalen."
        Dit deel van de verklaring van [Persoon C] bevestigt opnieuw zijn bedoeling van het opnemen van voorwaarde c. Dat, zoals hij verklaart, op de bespreking van 8 september 2009 niet aan de orde is geweest dat [appellant] de vrijheid wilde hebben om op 1 februari 2010 af te lossen, is als zodanig niet in tegenspraak met de verklaringen van [appellant] en [Dochter van appellant] . Uit de verklaring van [Persoon D] volgt dat hij voor de interpretatie van de opgenomen voorwaarden is afgegaan op uitlatingen van [Persoon C] en op een eigen interpretatie van de afspraken. [Persoon D] heeft over de gemaakte afspraken met niemand van de kant van [appellant] gesproken, zo volgt uit zijn verklaring. Uit de verklaring van [Persoon D] volgt derhalve dat hij zich niet heeft gebaseerd op gedragingen of uitlatingen van [appellant] . 
        Aan de verklaringen van [appellant] en [Dochter van appellant] dat [appellant] bereid was om ter overbrugging van de financiering van Rabobank door een andere financiering garant te staan, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet de betekenis worden toegekend dat [appellant] zich tijdens de besprekingen bereid heeft getoond om (onherroepelijk) gebonden te zijn aan de aflossing van de schulden van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] . Dat hij dit laatste op een voor Rabobank kenbare wijze heeft geuit, is niet gebleken. Evenmin blijkt dit uit de concept- vaststellingsovereenkomst die [Dochter van appellant] volgens Rabobank op 3 september 2009 aan Rabobank heeft gestuurd en waarin is opgenomen dat de aflossingsverplichting van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] "wordt gegarandeerd door de heer A.M.M. [appellant] (…)". [appellant] heeft betwist dat dit concept door [Dochter van appellant] is verzonden. Rabobank heeft in dit verband verwezen naar productie R-19 en R-20. Uit de als productie R-19 opgenomen e-mail van 3 september 2009 van [Dochter van appellant] aan Rabobank volgt niet dat deze e-mail een bijlage bevatte. Ook in de tekst van de e-mail wordt niet aan een bijlage gerefereerd. Productie R-20 bevat een schrijven van [Persoon A] aan [Persoon D] . Dit schrijven is niet ondertekend en ook [appellant] heeft niet onder de vermelding "Voor Garantie" getekend. Ook is in de kopregel van dat document opgenomen "090903 concept 1". Het hof is niet alleen van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [Dochter van appellant] het document van [Persoon A] heeft verstuurd, maar is tevens van oordeel dat, zonder nadere toelichting die Rabobank niet heeft gegeven, dit document onvoldoende aanknopingspunt kon bieden op grond waarvan Rabobank mocht aannemen dat [appellant] hiermee (reeds begin september 2009, voordat zelfs het tweede gesprek was gevoerd en was gesproken over voorwaarden) een onherroepelijke betalingsverplichting op zich wilde nemen. 
      
      
    
    
      3.13
      
        Uit de verklaring van [appellant] , [Dochter van appellant] en [Persoon C] volgt dat na de bespreking van 8 september 2009, [Dochter van appellant] namens haar vader onderhandelde over de verdere uitwerking van de tijdens de twee eerdere besprekingen gemaakte afspraken en dat zij het aanspreekpunt was bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.  
        
          [Dochter van appellant] heeft over de gelding van voorwaarde c onder meer het volgende verklaard: 
        "Die 9e september heb ik eerst de conceptvaststellingsovereenkomst per e-mail van [Persoon C] ontvangen en heel kort daarna belde hij mij. Ik had het concept toen nog niet doorgenomen. U houdt mij voor productie R25 en R26, dat zijn de stukken waar ik het over heb. Waar ons telefoongesprek in detail over ging weet ik niet meer maar ik weet nog heel goed dat [Persoon C] heeft gezegd dat de voorwaarden van art. 5 ook ten behoeve van ons waren geschreven. Ik had het concept tijdens het telefoongesprek voor mij liggen maar we zijn het niet samen van boven naar beneden door gegaan. Hij vertelde me dat het voor de bank van belang was om iets op papier te zetten en dat hij snel stappen had gezet, dat dit het voorstel van de bank was. Dat hij heeft gezegd dat de voorwaarden ook ten behoeve van ons waren opgeschreven is een onderdeel van mijn herinnering. De strekking was: deze beschermen ook ons. (…) Direct daarna heb ik het concept doorgestuurd aan [Persoon B] met de vraag of hij ernaar wilde kijken. Ik denk dat ik hem die avond aan de telefoon heb gehad, maar het kan ook de volgende ochtend zijn geweest. Ik heb hem toen verteld wat dhr. [Persoon C] mij had gezegd, namelijk dat art. 5 ook was geschreven ter bescherming van ons. De volgende ochtend heb ik per e-mail een reactie ontvangen van [Persoon B] . (…) In een van die e-mails heeft [Persoon B] gezegd dat het belangrijk was om aan [Persoon C] te bevestigen dat die voorwaarden ook ter bescherming van ons waren opgenomen, zodat het duidelijk was voor alle partijen. (…)"
      
      
    
    
      3.14
      
        Uit de op 11 september 2009 verzonden e-mail (zie onder 2.5 en 2.6) volgt dat zij, conform het advies van [Persoon B] , aan Rabobank heeft bevestigd dat de voorwaarden ook ter bescherming van [appellant] waren opgenomen ("Hartelijk dank voor de snelheid waarmee u na onze bespreking van afgelopen dinsdag e.e.a. in werking heeft gezet. Daarnaast waarderen wij ook de mede ten behoeve van ons opgenomen bepalingen in de opschortende voorwaarden").
        Nadat [Persoon C] deze e-mail van [Dochter van appellant] had ontvangen heeft noch [Persoon C] , noch een andere medewerker van Rabobank aan wie [Dochter van appellant] de e-mail had gestuurd, waaronder [Persoon D] , bij [Dochter van appellant] geverifieerd wat zij daarmee bedoelde. Dit terwijl het [Persoon C] is geweest die voorwaarde c als opschortende voorwaarde heeft opgenomen met de niet met ( [Dochter van appellant] ) [appellant] besproken bedoeling, gericht op het veilig stellen van de ontvangst van het juiste bedrag uit de renteswap, en die voorwaarde c onder het kopje opschortende voorwaarden heeft opgenomen. En dit ondanks dat [Persoon C] de door hem geconcipieerde tekst aan juristen van Rabobank had voorgelegd en hij had aangegeven dat het misschien juridische aanvulling behoefde, hetgeen niet tot vragen aan [Persoon C] of wijziging van de tekst heeft geleid. 
      
      
    
    
      3.15
      De stelling van Rabobank dat de laatste zin alleen betrekking heeft op voorwaarde a en b volgt niet uit de tekst van de e-mail van [Dochter van appellant] . Het enkele feit dat haar e-mail details bevat over voorwaarde a en b, maakt nog niet dat de slotzin waarin [Dochter van appellant] refereert aan "de opschortende voorwaarden" uitsluitend betrekking heeft op voorwaarde a en b. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank niet voldoende aanknopingspunten gegeven op grond waarvan zij er zonder nadere verificatie vanuit mocht en kon gaan dat [Dochter van appellant] de bedoeling had haar slotopmerking niet op voorwaarde c te laten slaan. Dit terwijl [Dochter van appellant] juist ter voorkoming van mogelijke misverstanden de e-mail nogmaals naar [Persoon C] stuurde én naar de andere medewerkers binnen de Rabobank-organisatie waarmee zij te maken had gehad, waarvan in ieder geval twee medewerkers jurist zijn. Rabobank heeft in het geheel niet op de e-mail van 11 september 2009 van [Dochter van appellant] gereageerd.
      
    
    
      3.16
      Zoals het hof onder 4.10 in het tussenarrest heeft overwogen ligt de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de (opschortende) voorwaarde c op Rabobank. Kort samengevat had Rabobank te bewijzen dat zij gerechtvaardigd mocht aannemen dat [appellant] begreep dat die voorwaarde slechts ten behoeve van Rabobank was opgenomen en louter inhield dat Rabobank eerst nadat zij de afbetaling uiterlijk op 5 februari 2010 had ontvangen, de door haar gehouden zekerheden diende prijs te geven. Tegen die achtergrond acht het hof de verklaring van [Persoon B] relevant, omdat die - in samenhang gelezen met de verklaring van [appellant] en [Dochter van appellant] op dit punt - helderheid kan creëren over de subjectieve betekenis die [appellant] aan deze voorwaarde toekende, mede gelet op het feit dat zij verklaren over de bestendige werkwijze van [appellant] . Hier doet niet aan af dat Rabobank, zoals onbetwist vaststaat, niet op de hoogte was van de rol van [Persoon B] en dat [Persoon B] in 2009 niet voor Rabobank zichtbaar betrokken is geweest in het adviseren van ( [Dochter van appellant] ) [appellant] ten aanzien van onder meer de vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      3.17
      
        Uit de verklaring van [appellant] volgt dat hij na de besprekingen op 31 augustus 2009 en 8 september 2009 zelf geen bemoeienis heeft gehad met de uitwerking van de tijdens die besprekingen gemaakte afspraken. Deze werkwijze volgt ook uit de verklaring van [Persoon B] afgelegd op 20 januari 2016:
        "Mijn rol was dezelfde als die ik eigenlijk altijd had in zaken van de broers [appellant] en hun bedrijven. Ik kwam pas in tweede instantie op het toneel, als er al sprake was van hoofdlijnen van een project of transactie. Dan werd ik betrokken bij het schriftelijke deel, bij de financiële of contractuele aspecten. Ik heb in de loop der tijd geleerd dat de broers niet houden van lange contracten. Het gaat hen erom dat het downsiderisico beheerst is. De gedachte is dat zij best bereid zijn verliezen te nemen, dat hoort bij het ondernemen, maar naar beneden toe moet er een limiet zijn die helder is en in redelijke verhouding staat tot de kansen. Dan kan het contract kort zijn. Dat is dus mijn rol, om op een praktische manier na te gaan of de afspraken goed zijn vastgelegd of om dat zelf te doen. Vanuit die rol was ik dus ook niet bij de besprekingen met de bank. (…)
        In de e-mail [van 10 september 2009, hof] heb ik [Dochter van appellant] twee vragen gesteld. In de eerste plaats heb ik haar geadviseerd de kredietovereenkomsten op te vragen om te zien waaraan het bedrijf zich tot 1 februari moest houden. De tweede vraag ging over de opschortende voorwaarden. In het verleden had ik al eens een zaak bij de hand gehad waarbij het de vraag was wie zich op de opschortende voorwaarde kon beroepen. Ik wist dus hoe belangrijk het was dat te weten. Vanuit die achtergrond heb ik haar gevraagd: zijn die voorwaarden voor de bank bedoeld? Weet je dat of wat denk je? Als ze niet vervuld zijn, gelden ze dan voor de hele overeenkomst en raakt dat dan ook de betalingsverplichting voor jouw vader of beperkt het zich alleen tot de verplichtingen van de Rabobank? Dat van die betalingsverplichting van vader stond zeker in de e-mail. Dat heeft immers te maken met het downsiderisico en was dus een afweging voor mijn advies. (…)
        Over de tweede vraag heeft [Dochter van appellant] gezegd dat dhr. [Persoon C] haar op de middag van 9 september in vervolg op de toezending van het concept had gebeld en haar had gezegd dat de opschortende voorwaarden ook ter bescherming van [appellant] waren. Dat vond ik heel belangrijk, want die bescherming was belangrijk voor de downside. Toen heb ik gezegd dat ik wat mij betreft positief over het concept kon adviseren onder het voorbehoud dat de kredietovereenkomst geen vreemde zaken zou laten zien. Wel heb ik haar gezegd dat ik het verstandig vond de uiting van [Persoon C] over de voorwaarden ook vast te leggen in de akkoordbevestiging, zodat daarover geen misverstand zou kunnen bestaan. Ik denk dat [Dochter van appellant] heeft gezegd dat zij een concept van die akkoordbevestiging zou maken. 
        (…) mijn rol naar [appellant] was zo dat ik geen uitgebreide technische uitleg verschafte maar kort adviseerde." 
        Op 14 juli 2016 heeft [Persoon B] als getuige, die conform de procesafspraak tussen partijen pas toen is gehoord over voorwaarde c, onder meer verklaard:
        "De vraag of de opschortende voorwaarden ook voor [appellant] golden, heb ik destijds voor alle opschortende voorwaarden met [Dochter van appellant] besproken, niet specifiek met betrekking tot voorwaarden in artikel 5 c. Mijn vraag aan haar was eigenlijk: is er meer informatie over deze opschortende voorwaarden en de partijbedoelingen dan wat ik hier kan lezen. (…)
        Mijn opvatting was dat als het om een vast door [appellant] te betalen bedrag ging, er sprake was van disbalans. Daarom wilde ik weten of die opschortende voorwaarden ook voor [appellant] golden. Specifiek met betrekking tot voorwaarden 5 c meende ik dat hier stond dat hij een andere afweging zou kunnen maken als het anders met de onderneming zou lopen dan gehoopt. Dat hij op een later moment nog een keer een afweging zou kunnen maken om zijn verlies uit hoofde van de overname te nemen, naar schatting ongeveer 1,5 miljoen, of toch nog een extra investering te doen in de vorm van aflossing van het krediet aan Rabobank. Ik kan mij herinneren dat ik er destijds op deze manier naar heb gekeken. Ik denk zelfs dat ik [Dochter van appellant] ook specifiek over deze betalingsverplichting heb gesproken, ik denk dat ik daarover iets in mijn eerste e-mail heb gezegd. U laat mij bijlage 2 bij productie Z-153 [e-mail van 10 september 2009, hof] zien. Dat is de mail die ik bedoel. Ik wijs op de laatste bullit. Daarin stel ik de vraag of de opschortende voorwaarden voor de verplichtingen van beide partijen gelden. Conform mijn verzoek heeft [Dochter van appellant] mij de volgende ochtend gebeld. Ik heb haar toen de vraag gesteld of er in het contact met de bank aandacht voor was geweest voor wie deze opschortende voorwaarden bestemd waren. [Dochter van appellant] heeft mij toen gezegd dat tijdens het telefoongesprek met [Persoon C] van de Rabobank van de vorige middag, dat plaatsvond in vervolg op de toezending van de conceptovereenkomst, door hem is gezegd dat de opschortende voorwaarden ook golden ter bescherming van [appellant] . In mijn denken betekende dit dat in die bescherming van ook [appellant] besloten lag dat [appellant] zelf kon besluiten om al of niet te betalen. Dat was voor mij zo klaar als een klontje. Daarmee was voor mij duidelijk dat het downside risico van deze garantie voor [appellant] beheersbaar was. Dat zal ik tijdens dit telefoongesprek dan ook zo met [Dochter van appellant] hebben besproken. Voor mij was dit het springende punt. Daarna moesten wel wat dingen nog verduidelijkt worden, onder andere ten aanzien van de maximale omvang van de betalingsverplichting. Die kon ik in de overeenkomst niet lezen. (…)
        
          [appellant] heeft mijn advies over de vaststellingsovereenkomst gevolgd. Zoals indertijd gebruikelijk was, nam hij mijn advies over de risicokant van een investering in feite aan als een mededeling. (…)"
      
      
    
    
      3.18
      Als vaste adviseur van [appellant] bracht [Persoon B] , zoals hij onbetwist heeft verklaard, de "downside" van een door [appellant] beoogde deal in kaart en adviseerde [appellant] daarover. Een dergelijk advies was, zoals [appellant] het wenste, kort en ontdaan van technische uitleg. [appellant] verwachtte dat [Persoon B] de risico's voor hem in kaart bracht. Volgens deze vaste werkwijze heeft [appellant] [Persoon B] ook bij deze deal betrokken, waarbij [Dochter van appellant] na de twee besprekingen met Rabobank voor de verdere uitwerking namens hem optrad en waarbij [Persoon B] met betrekking tot die uitwerking – voor Rabobank niet kenbaar – [Dochter van appellant] bijstond. Reeds uit de eerste e-mail van 10 september 2009 van [Persoon B] aan [Dochter van appellant] over de vaststellingsovereenkomst volgt dat [Persoon B] direct in de gaten had wat de consequenties voor [appellant] zouden kunnen zijn indien de door Rabobank opgenomen opschortende voorwaarde c niet voor beide partijen zou gelden. [Persoon B] verklaart dat dit het springende punt was en van groot belang voor hem was om de "downside" te kunnen bepalen. [Persoon B] draagt [Dochter van appellant] op om dit bij Rabobank na te gaan en uit de verklaring van [Dochter van appellant] volgt ook dat zij op advies van [Persoon B] de e-mail van 11 september 2009 aan [Persoon C] heeft gestuurd, met de daarin opgenomen slotzin over de ook ten behoeve van [appellant] opgenomen opschortende voorwaarden. Dit nadat zij reeds hierover telefonisch contact had gehad met [Persoon C] , volgens haar verklaring (zie onder 3.13). Ook uit de daarop volgende e-mails van [Persoon B] volgt dat [Persoon B] [Dochter van appellant] – op de achtergrond – begeleidde in haar contacten met Rabobank om die documenten op te vragen die naar zijn mening noodzakelijk waren om goed in kaart te kunnen brengen wat de omvang van de "downside" voor [appellant] was. Uit de verklaring van [appellant] volgt dat hij, nadat hij positief over de vaststellingsovereenkomst door [Persoon B] was geadviseerd, de vaststellingsovereenkomst, zonder nadere lezing, heeft getekend (zie onder 3.6). 
      
    
    
      3.19
      Aan het feit dat Rabobank ervoor heeft gekozen om de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst te noemen komt geen doorslaggevende betekenis toe. Vaststaat dat [Persoon C] als niet-jurist de overeenkomst in elkaar heeft gezet en noch uit zijn verklaring noch uit die van ( [Dochter van appellant] ) [appellant] blijkt dat partijen daaraan een specifieke betekenis hebben willen toekennen. Andere medewerkers van Rabobank hebben niet gereageerd op de door [Persoon C] toegezonden concept-vaststellingsovereenkomst zodat hieraan geen aanknopingspunten kunnen worden ontleend dat de benaming in de gebruikelijke juridische zin is bedoeld. Bovendien moet ook een vaststellingsovereenkomst worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
      
    
    
      3.20
      
        Het hof merkt op dat bij toepassing van de Haviltex-maatstaf ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (vergelijk HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).
        In dit kader acht het hof ook de onder 2.7 vermelde e-mail van 21 januari 2010 van [Dochter van appellant] aan [Persoon C] , waarin zij naar een bijgevoegd schrijven van haar vader verwijst, van belang voor de uitleg die [appellant] voorstaat (onder meer: "Dit kan ertoe leiden dat de [ter bescherming van onze positie] gestelde voorwaarden niet (tijdig) worden vervuld, waardoor de vaststellingsovereenkomst d.d. 16 september 2009 niet inwerking treedt".
        Ook dit schrijven geeft een aanknopingspunt ter ondersteuning van de door [appellant] voorgestane uitleg (te weten dat het een opschortende voorwaarde was die maakte dat hij op 1 februari 2010 ervoor kon kiezen om al dan niet tot betaling over te gaan en de overeenkomst daarmee onvoorwaardelijk te maken). 
      
      
    
    
      3.21
      
        Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat de reden waarom Rabobank voorwaarde c heeft opgenomen, gelegen is geweest in de zorg van [Persoon C] dat het bedrag van de renteswap kon fluctueren en dat het (mede daardoor) mogelijk was dat het bedrag van € 450.000,- later dan op 1 februari 2010 zou zijn bijgeboekt, dat [Persoon C] dat specifieke risico met voorwaarde c – die hij "opschortende voorwaarde" heeft genoemd – wilde afdekken, dat hij niet wist wat de juridische implicaties van een opschortende voorwaarde waren, dat hij over het opnemen van voorwaarde c niet met ( [Dochter van appellant] ) [appellant] heeft gecommuniceerd en dat zijn concepttekst van de vaststellingsovereenkomst zonder commentaar of navraag bij [Persoon C] door de (juristen van) Rabobank is gefiatteerd. Vaststaat dat de door [Persoon C] beoogde bedoeling niet met [appellant] is gedeeld. Uit de bewoordingen van voorwaarde c is de door [Persoon C] beoogde betekenis ook niet af te leiden. 
        Uit het voorgaande blijkt voorts dat Rabobank niet bij [Dochter van appellant] heeft geverifieerd wat zij precies bedoelde met haar e-mail van 11 september 2009, waarin zij tot uitdrukking brengt dat zij ervan uit ging dat de door Rabobank opgenomen opschortende voorwaarden mede ten behoeve "van ons" waren opgenomen. Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat Rabobank onvoldoende aanknopingspunten heeft aangedragen om te kunnen concluderen dat zij redelijkerwijs aan deze slotzin van de e-mail van [Dochter van appellant] de betekenis heeft mogen toekennen dat deze slotzin uitsluitend betrekking heeft op voorwaarde a en b en niet ook op voorwaarde c. Rabobank heeft ook geen andere aanknopingspunten aangedragen waaruit kan volgen dat zij op grond van gedragingen of uitlatingen van ( [Dochter van appellant] ) [appellant] redelijkerwijs heeft kunnen en mogen aannemen dat [appellant] deze door Rabobank voorgestane uitleg deelde. 
        Voorts heeft Rabobank naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten aangedragen waaruit kan volgen dat op grond van het totaal aan omstandigheden waaronder de contacten met [appellant] hebben plaatsgevonden, zij aan de uitlatingen en gedragingen van ( [Dochter van appellant] ) [appellant] redelijkerwijs de betekenis kon toekennen én kon verwachten dat [appellant] met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst ermee instemde dat hij op grond van voorwaarde c gehouden zou zijn de vaststellingsovereenkomst onverkort na te komen. Uit hetgeen is verklaard omtrent de besprekingen op 31 augustus 2009 en 8 september 2009 volgt dit in ieder geval niet. Zoals overwogen bieden de verklaringen slechts aanknopingpunten dat in die (korte) besprekingen [appellant] uitsluitend zeker wilde stellen dat hij de korting van € 2.750.000 bij een mogelijke overname ook zou verkrijgen en dat hij enig respijt zou krijgen om een nieuwe financier voor [Bedrijf B] / [Bedrijf A] te zoeken. Gelet op de bestendige werkwijze en advisering van [appellant] heeft [Persoon B] voor [appellant] de "downside" van de deal in kaart gebracht, die bestond uit zijn investering van (ongeveer) € 1.500.000 in [Bedrijf B] / [Bedrijf A] . Tegen die achtergrond acht het hof ook aannemelijk dat [appellant] heeft kunnen en redelijkerwijs heeft mogen denken dat hij door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, met daarin mede een ten behoeve van hem opgenomen opschortende voorwaarde, nog de ruimte had om, indien onverhoopt de nieuwe financiering niet rond zou komen dan wel andere problemen zouden opdoemen, zijn verlies te beperken tot het door hem in [Bedrijf B] / [Bedrijf A] te investeren bedrag (uiteindelijk circa € 1.500.000). Het hof acht dit ook niet in tegenspraak met de verklaringen omtrent de garantstelling door [appellant] . Uit de verklaringen in onderlinge samenhang gelezen volgt dat [appellant] op 31 augustus 2009 en 8 september 2009 duidelijk had gemaakt dat hij enige maanden de tijd nodig had om een nieuwe financier te vinden en dat als hij er vóór 1 februari 2010 niet in zou slagen om een nieuwe financier te vinden die bereid was om op of omstreeks 1 februari 2010 de financiering over te nemen, hij bereid was om garant te staan in de periode dat die nieuwe financier op enig moment later dan 1 februari 2010 de financiering zou overnemen. Toen het [appellant] duidelijk werd dat de herstructurering van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] niet goed verliep en de beoogde financiering door ABNAMRO (of een andere financier) blijvend niet rond kwam, heeft [appellant] dit via [Dochter van appellant] aan Rabobank op 21 januari 2010 laten weten. Dat [appellant] redelijkerwijs kon en mocht denken dat hij niet gebonden zou zijn aan de vaststellingsovereenkomst zolang hij niet had betaald, acht het hof te meer aannemelijk, nu Rabobank haar zekerhedenpositie behield tot na volledige betaling door [appellant] , [appellant] een kapitaalinjectie zou doen in [Bedrijf B] / [Bedrijf A] (uiteindelijk heeft [appellant] circa € 1.500.000 geïnvesteerd) en Rabobank bekend was met de financiële situatie van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] . Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was derhalve zowel aan [appellant] als aan Rabobank duidelijk dat Rabobank geen enkel risico liep door de overeenkomst met [appellant] ; zelfs als [appellant] uiteindelijk van de opschortende voorwaarde c gebruik zou maken en de overeenkomst daardoor niet definitief zou worden, zou Rabobank (nog steeds beschikkend over dezelfde zekerheden) hooguit in een betere positie zijn komen te verkeren doordat die zekerheden – gezien de kapitaalinjectie in [Bedrijf B] / [Bedrijf A] door [appellant] – een hogere waarde zouden vertegenwoordigen.
      
      
    
    
      3.22
      Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande ook dat geen sprake is van een gemeenschappelijke partijbedoeling zoals door Rabobank is aangevoerd in de memorie na enquête tevens antwoordmemorie na enquête en herhaald tijdens het pleidooi. Dat [appellant] met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst een onherroepelijke betalingsverplichting op zich heeft willen nemen, is juist niet voldoende vast komen te staan. 
      
    
    
      3.23
      Tijdens het pleidooi heeft Rabobank in haar pleitnotitie onder 48 en 49 nog gereageerd op de stelling van [appellant] in de memorie na getuigenbewijs tevens akte overlegging producties Z-154 t/m Z-159, dat Rabobank niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan omdat zij niet aan alle aspecten van de onder 4.10 van het tussenarrest opgenomen bewijsopdracht heeft voldaan. Uit het voorgaande volgt dat na de bewijslevering en het nader partijdebat voor de beoordeling geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan de vraag of Rabobank elk van de onder 4.10 opgesomde elementen heeft bewezen. 
      
    
    
      3.24
      
        De conclusie is dat Rabobank niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat zij aan voorwaarde c de betekenis mocht toekennen zoals zij voorstaat. Daarmee is niet komen vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst onvoorwaardelijk tot stand is gekomen. Hierdoor is 
        het beroep van Rabobank op andere bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst niet relevant meer. Zowel de primaire grondslag, nakoming, als de subsidiaire grondslag, ontbinding op grond van artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst, kunnen dan ook niet worden toegewezen. Aan beoordeling van de reconventionele vordering komt het hof niet toe, nu deze slechts is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meerdere vorderingen van Rabobank worden toegewezen, hetgeen niet het geval is. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      
        Met het slagen van de grieven VII, VIII en IX moet het bestreden vonnis worden vernietigd. De vorderingen van Rabobank zullen worden afgewezen. Bij verdere beoordeling van de overige grieven heeft [appellant] daardoor geen belang meer. Rabobank zal tevens worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 27 november 2013 (in conventie en voorwaardelijke reconventie) heeft voldaan, zoals gevorderd. 
        Rabobank heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering onder b) van het petitum in de inleidende dagvaarding in verband met aanvullende schadevergoeding in verband met de afkoopwaarde van renteswap, zodat die afwijzing in stand blijft. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€  nihil
      - griffierecht		€ 	   1.436 
      subtotaal verschotten		€    1.436
      - salaris advocaat		€  12.844 (4 punten x tarief VIII)
      
      
        Bepaalt dat de kosten van de voorwaardelijke reconventie op nihil worden gesteld. 
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€        93,80
      - griffierecht		€   1.601,00
      - getuigentaxen		€ nihil
      subtotaal verschotten		€   1.694,80
      - salaris advocaat		€ 36.640,00 (8 punten x tarief VIII)
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 27 november 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Rabobank af;
    
    
    
      verstaat de voorwaarde op grond waarvan de reconventionele vordering is ingesteld als niet vervuld, zodat aan beoordeling van de reconventionele vordering niet kan worden toegekomen;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 27 november 2013 (in conventie en voorwaardelijke reconventie) heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van voldoening door [appellant] tot aan de dag van algehele terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.436 voor verschotten en op  € 12.844 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.694,80 voor verschotten en op € 36.640 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.