ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1584, Gerechtshof Amsterdam, 11-11-2008, 104.004.310
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW behoeft [A.] de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. Artikel 1:88 lid 3 BW schrijft voor dat deze toestemming schriftelijk wordt verleend, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Voor de geldigheid van de borgtocht is echter geen vorm voorgeschreven. Artikel 7:859 lid 1 BW, waarop de rechtbank haar andersluidend oordeel baseert, bevat geen geldigheidsvoorschrift, maar een bewijsvoorschrift. Daaruit volgt niet dat de borgstelling in schriftelijke vorm moet zijn gegoten om geldig te zijn. De krachtens artikel 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW vereiste toestemming behoeft dus ook niet in een bepaalde vorm te zijn gegoten. Grief 2 slaagt dan ook.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Nevenvestigingsplaats Arnhem
    
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer 104.004.310
    
    arrest van de derde kamer van 11 november 2008
    
        
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellant] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.A.Voorips-Breddels,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. F. van der Woude.
    
    
    
    
    
      1.         Het geding in eerste aanleg 
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 13 december 2006 en 18 juli 2007 die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellante in het principaal appel (hierna aangeduid als [appellant]) als eiseres en geïntimeerde in het principaal appel (hierna aangeduid als [geïntimeerde]) als gedaagde. Van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 25 september 2007 aan [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 18 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep en deze toegelicht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende:
      1.	voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld;
      2.	[geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant] tot op heden heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen als naar de wet; met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen en het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden, zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] – voorzover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – in de kosten van het appel.
    
    2.4	Bij diezelfde memorie heeft [geïntimeerde], voorwaardelijk, voorzover één van de grieven van [appellant] doel treft, tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van zowel de eerste instantie als die van het incidenteel appel, een en ander voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat [geïntimeerde] in zijn voorwaardelijk incidenteel appel niet-ontvankelijk wordt verklaard, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten.
    
    2.6	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 1 juli 2004 is ten overstaan van [geïntimeerde] een akte van levering gepasseerd waarbij Contrast Video Faciliteiten B.V. (hierna: CVF) haar filiaal te Driebergen-Rijsenburg overdroeg aan [A.] (hierna: [A.]) in privé en aan Contrast Media Duplications B.V. (CMD). De koopsom bedroeg € 267.000,00, waarvan € 17.000,00 direct werd voldaan.Voor het restant van de koopsom werd een afbetalingsregeling getroffen. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de helft van het verschuldigde bedrag (met een maximum van € 125.000,00) verklaarde [A.] zich persoonlijk te verbinden tot borg. De vordering van CVF op CMD was reeds op 3 februari 2004 overgedragen aan [appellant], de moedervennootschap van CVF. Omdat CMD niet betaalde, heeft [appellant] de borg aangesproken. Daarop heeft de echtgenote van [A.] de nietigheid van de borgstelling ingeroepen, op de grond dat zij daarvoor geen toestemming had verleend. In deze procedure spreekt [appellant] [geïntimeerde] aan tot schadevergoeding, stellend dat hij is tekortgeschoten bij het opstellen van de akte van levering, doordat hij niet heeft zorggedragen voor een geldige borgstelling. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, de door [appellant] geleden schade niet aan de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] kan worden toegerekend. 
    
    4.2	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] geen partij is geweest bij de akte van levering en dat daarom door [appellant] geen beroep kan worden gedaan op een tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van een op hem rustende verplichting jegens [appellant], maar dat de handelwijze van [geïntimeerde] onder omstandigheden wel onrechtmatig kan zijn jegens [appellant].
    
    4.3	 Het hof ziet aanleiding nu allereerst het incidenteel appel te behandelen.
    
    In het incidenteel appel:
    
    4.4	De grieven in het incidenteel appel keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de toestemming voor het aangaan van de borgstelling schriftelijk moet worden verleend, dat niet is komen vast te staan dat die toestemming is verleend en dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor een geldige borgstelling zorg te dragen.
    
    4.5	Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW behoeft [A.] de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. Artikel 1:88 lid 3 BW schrijft voor dat deze toestemming schriftelijk wordt verleend, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Voor de geldigheid van de borgtocht is echter geen vorm voorgeschreven. Artikel 7:859 lid 1 BW, waarop de rechtbank haar andersluidend oordeel baseert, bevat geen geldigheidsvoorschrift, maar een bewijsvoorschrift. Daaruit volgt niet dat de borgstelling in schriftelijke vorm moet zijn gegoten om geldig te zijn. De krachtens artikel 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW vereiste toestemming behoeft dus ook niet in een bepaalde vorm te zijn gegoten. Grief 2 slaagt dan ook.
    
    4.6	 Vervolgens moet worden onderzocht of de echtgenote van [A.] haar toestemming heeft verleend. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dat het geval is, omdat de echtgenote van [A.] nauw betrokken was bij de onderhandelingen en omdat zij in een door haar ondertekende brief de omvang en de inhoud van de borgstelling heeft bevestigd. 
    
    4.7	Tussen partijen staat vast dat de ongedateerde brief (productie 7 bij conclusie van antwoord) is ondertekend door mevrouw [B.]. [appellant] heeft dat tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend (proces-verbaal onder 2). Voorts behelst de brief onder 1. een instructie met betrekking tot de formulering van de borgstelling in de overname-overeenkomst. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat [B.] met de borgstelling bekend was en daarmee instemde. Nu voor de toestemming geen bepaalde vorm is voorgeschreven is de uit de brief af te leiden toestemming voldoende. Grief 3 slaagt dus ook.
    
    4.8	Bovendien is het hof van oordeel dat van [appellant] kon worden verlangd dat zij het beroep op nietigheid door de echtgenote van [A.] (in rechte) bestreed (met behulp van [geïntimeerde]). Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof de kans groot dat [appellant] die procedure had gewonnen. Ook daarom kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom slagen de grieven 1 en 4.
      
    Slotsom
    
    4.9	De conclusie is dat de grieven in het incidenteel appel slagen. Dit betekent dat noch de onrechtmatige gedraging noch het verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade is komen vast te staan. 
    
    4.10	De grieven in het principaal appel behoeven geen behandeling, omdat ook indien zij slagen, de slotsom toch moet zijn dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
    4.11	Het vonnis waarvan beroep zal dan ook – met wijziging van de gronden – worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 juli 2007 met wijziging van de gronden; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,00 voor het principaal appel en € 447,00 voor het incidenteel appel, beide als salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 300,00 voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, R.J.J. van Acht  en C.J. Laurentius-Kooter, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008.