ECLI:NL:GHAMS:2014:4243, Gerechtshof Amsterdam, 14-10-2014, 200.122.038-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zogenoemde dividendarbitrage, ook aangeduid als dividendstrippen. Profit share agreement voorzag in een maandelijkse primary profit share (uitkering) aan de appellante, die echter is opgehouden bij het faillissement van de uitkerende vennootschap. Geen grond voor ontbinding, geen grond voor schadevergoeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.122.038/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank: 473791/ HA ZA 10-3457 (Amsterdam)
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        GSFS ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. W.J.P. Jongepier te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1].,
    2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2].,
    3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3].,
    
          allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Curvalue III B.V.,         
          allen kantoorhoudende te Amsterdam,
          advocaat: mr. P.R.W. Schaink te Amsterdam,
    
    4. de vennootschap naar vreemd recht KBC BANK N.V.,
    
      gevestigd te Brussel, België,
          niet verschenen,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna GSFS, de curatoren en KBC genoemd. De gefailleerde wordt Curvalue III genoemd. 
    
    
    
      GSFS is bij dagvaarding van 14 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 oktober 2012 gewezen onder bovenvermeld zaaknummer tussen GSFS als eiseres tot verificatie, verweerster in reconventie en eiseres in het incident, de curatoren als verweerders tot verificatie, eisers in reconventie en verweerders in het incident en KBC als verweerster tot verificatie, verweerster in het incident.
    
    
    
      Tegen KBC is ter rolle van 19 februari 2013 verstek verleend.
    
    
    
      De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    Zij hebben hun zaak ter zitting van 9 oktober 2013 doen bepleiten, GSFS  door mr. K.P. Hoogenboezem, advocaat te Amsterdam, en de curatoren door mr. Schaink voornoemd. Van beide zijden zijn pleitaantekeningen overgelegd.  
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      GSFS heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van GSFS zijn afgewezen en bij arrest  - uitvoerbaar bij voorraad -  de in het dictum van de memorie van grieven vermelde vorderingen van GSFS alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      De curatoren hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      GSFS heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal  vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 behelst een weergave van de meest relevante daarvan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. (
      
        i)	Door Van der Moolen Holding B.V. (hierna: VDMH) en GSFS is op 4 oktober 
        2007 een zogenoemde Profit Share Agreement (hierna: PSA) gesloten. 
        VDMH heeft haar daaruit voortvloeiende rechtsverhouding tot GSFS bij akte van 25 
        april 2008 met medewerking van deze laatste overgedragen aan haar indirecte dochter 
        Curvalue III.  
        (ii) De PSA (artikel 7.2 onder a) voorzag (onder meer) in een maandelijks aan GSFS uit te keren bedrag van aanvankelijk € 70.000,- en sedert 1 april 2009 van € 82.500,-, de Primary Profit Share (hierna: PPS).
        Met betrekking tot de beëindiging van de PSA is in artikel 11 onder meer het volgende bepaald:
        
          “11.1 Each party shall have the right and be entitled to immediately terminate this Agreement in its entirety at any time upon written notice to the other Party in the event that the other Party breaches any covenant, undertaking, agreement or representation contained in this Agreement, including the Appendices, or in any ancillary agreement in relation thereto.(…)
        
      
    
    
      11.2
      
        
          This Agreement shall terminate with immediate effect in the event of bankruptcy, (provisional) suspension of payments or decision to dissolve the Company or GSFS (…)”
        
        Artikel 14.3 van de PSA luidt als volgt:
        
          The Company shall indemnify, defend and hold harmless GSFS (…) from and against any and all Losses, provided that such Losses result from (…) (ii) the Company’s breach of any covenant, agreement or representation contained in this Agreement (…). 
        
        Ten slotte is in artikel 23 bepaald:
        
          Provisions of this Agreement that by their terms or by their context are to be performed in whole or in part after termination of this Agreement shall survive termination of this Agreement. Specifically (…) the obligations set forth in clause 14 (…) shall survive the termination of this Agreement and continue in effect indefinitely.
        
        (iii) Curvalue III heeft bij brief van 4 maart 2009 aanspraak gemaakt op betaling door GSFS aan haar uit hoofde van de PSA van een bedrag van € 2.233.452,-, te voldoen vóór 19 maart 2009.
        (iv) Bij e-mail van 27 juli 2009, bevestigd bij brief van 6 augustus 2009, heeft de advocaat van GSFS onder meer het volgende aan Curvalue III geschreven:
        
          “GSFS heeft vastgesteld dat Curvalue III op meerdere onderdelen de PSA niet heeft nageleefd. Curvalue III heeft onder meer:
        
        
          1) kosten ten laste gebracht van de Joint Account die niet ten laste van de Joint Account hadden mogen worden gebracht (artikel 3 PSA);
        
        
          2) niet voorafgaande aan de openbaring aan GSFS kopieën overgelegd van de te openbaren informatie (artikel 6.2 PSA); en
        
        
          3) niet maandelijks de Primary Profit Share aan GSFS voldaan (artikel 7 PSA); en
        
        
          4) niet de vorderingen op de belastingautoriteiten in verschillende landen, u welbekend, ingediend met het doel de door de inspanningen van beide partijen gecreëerde waarde te verzilveren.
        
        
          Voorts heeft GSFS uit verklaringen van de zijde van Curvalue III moeten afleiden dat Curvalue III in de verdere nakoming van de PSA zal (blijven) tekortschieten.
        
        
          In aansluiting op de e-mail van GSFS van 29 juli 2009 bevestig ik hierdoor dat GSFS de PSA op de voet van artikel 11.1 PSA beëindigt. Op grond van artikel 11.8 zijn partijen gehouden de activa in de Joint Account te liquideren en alle posities op een voortvarende en ordelijke wijze af te wikkelen met het doel de waarde van deze activa voor beide partijen te gelde te maken. GSFS is vanzelfsprekend bereid haar medewerking aan deze afwikkeling te verlenen. Van Curvalue III en haar bestuur verwacht en eist GSFS hetzelfde.”
        
        (v) Curvalue III is op 22 september 2009 in staat van faillissement verklaard.
        (vi) Ter verificatievergadering van 7 oktober 2010 hebben de curatoren en KBC (een deel van) de door GSFS aangemelde vordering betwist. Inmiddels hebben de curatoren het deel van de vordering dat ziet op de Primary Profit Share (hierna: PPS) tot datum faillissement alsnog erkend.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Voor zover in hoger beroep van belang vordert GSFS in dit geding de verificatie van een vordering ten bedrage € 1.259.775,-,  zijnde het beloop van de  PPS-vergoedingen die zij stelt te derven over de periode tussen 22 september 2009 en 31 december 2010 (de einddatum van de PSA) als gevolg van door Curvalue III gepleegde wanprestatie.   
        De rechtbank heeft de vordering van GSFS afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GSFS in hoger beroep met vier grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      3.3.
      Het geschil van partijen betreft kort gezegd de uitvoering en afwikkeling van de PSA. GSFS stelt zich op het standpunt dat Curvalue III in de uitvoering daarvan tekort is geschoten, dat zij op die grond deze overeenkomst rechtsgeldig bij e-mail van 27 juli  2009 heeft ontbonden en dat zij als gevolg van een en ander schade lijdt ten belope van de maandelijkse PPS-vergoedingen die zij tot het einde van de PSA zou hebben ontvangen.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof verwerpt het betoog van GSFS dat de rechtbank heeft vastgesteld en dat  tussen partijen niet langer ter discussie staat dat Curvalue III zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie en uit hoofde daarvan schadevergoeding verschuldigd is.
        In het vonnis valt omtrent de vraag of Curvalue III toerekenbaar is tekortgeschoten niets te lezen, terwijl de curatoren uitdrukkelijk bestrijden dat van wanprestatie sprake is geweest.
        Dat de curatoren de gevorderde PPS-termijnen  tot 22 september 2009 (de datum van faillietverklaring van Curvalue III) hebben erkend zegt in dit verband niets nu de verschuldigdheid van de PPS tot die datum rechtstreeks volgde uit de PSA (indien de ontbinding daarvan wordt weggedacht). 
      
      
      
        3.5.1.
        Dat er voldoende grond was om de PSA te ontbinden, zoals GSFS bij e-mail van 27 juli 2009 en de daarop volgende brief van 6 augustus 2009 heeft willen doen, is, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de curatoren, niet komen vast te staan, noch is dit (met het oog op mogelijke bewijslevering) door GSFS voldoende feitelijk onderbouwd. Het hof wijst er in dit verband op dat GSFS ook in hoger beroep niet is ingegaan op de zeer uitvoerige stellingen van de curatoren ter bestrijding van de door GSFS aan Curvalue III verweten tekortkomingen, waaronder hun uiteenzettingen met betrekking tot de aanleiding tot het niet direct betalen van de PPS in de eerste helft van 2009, de oorzaak van de bij het indienen van aangiftes bij met name de Duitse fiscus opgetreden vertraging en de relevantie van het treffen van een voorziening ter zake van dan wel de afboeking van de vorderingen op verschillende Europese belastingautoriteiten in de boeken van VDMH. In dit verband is voorts van belang dat de PSA noch met betrekking tot het volume van de te verrichten transacties noch met betrekking tot de tijdsbestek waarbinnen Curvalue III de van haar te vergen inspanningen diende te leveren duidelijke aanwijzingen/regels bevat.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt genoegzaam dat in de loop van 2009 twijfel is gerezen over de legitimiteit van de zogenoemde dividendarbitrage (in de pers aangeduid als ‘dividendstrippen’) waar partijen zich in het kader van de PSA mee bezighielden en dat in diverse landen door de fiscale autoriteiten onderzoeken waren gestart dan wel te verwachten vielen. In het licht daarvan is niet onbegrijpelijk dat Curvalue III zich wenste te heroriënteren en kan niet worden aangenomen dat  Curvalue III, die de transacties diende voor te financieren en in eerste instantie de financiële risico’s daarvan liep, tekortschoot in de nakoming van de PSA door  een enigszins afwachtende houding aan te nemen, zeker als haar, zoals de curatoren (onvoldoende betwist) stellen, op dat moment minder liquide middelen ter beschikking stonden dan aanvankelijk was voorzien.
          Dat zou anders kunnen zijn als Curvalue III met haar activiteiten geheel was gestopt en weigerde nog uitvoering te geven aan de PSA. Dat dit het geval is geweest en/of dat GSFS dat, op basis van uitlatingen van de zijde van Curvalue III, mocht aannemen  wordt evenwel door curatoren gemotiveerd betwist en GSFS heeft tegenover die betwisting  geen feiten gesteld die een ander licht werpen op de in de eerste helft van 2009 ontstane situatie. Het hof wijst er in dit verband nog op dat GSFS geen concrete feiten aanvoert waaruit op te maken valt dat door Curvalue III aan GSFS omtrent het niet meer zullen verrichten van transacties mededelingen zijn gedaan als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Het verweerschrift in de procedure bij de Ondernemingskamer van dit hof waarop zij zich beroept was immers niet aan haar gericht en zij was in die procedure ook geen partij. Evenmin  heeft  GSFS, voldoende concreet en onderbouwd, gesteld dat zij Curvalue III naar aanleiding van  het uitblijven van (voldoende) transacties heeft gesommeerd aan haar verplichtingen te voldoen dan wel in gebreke heeft gesteld. Dat het (dreigende) staken van transacties toen ook niet als tekortkoming van Curvalue III werd gepercipieerd vindt steun in het feit dat het beweerde niet verrichten van transacties geen deel uitmaakt van de opsomming van niet nageleefde onderdelen van de PSA in de hierboven onder 3.1 sub iii geciteerde brief. 
          Ook het standpunt van GSFS dat Curvalue III transacties zou hebben gedaan buiten de PSA is in het licht van de toelichting die curatoren hebben gegeven (het betrof een eenmalige test waarvan GSFS wist) niet voldoende gesubstantieerd, met name volgt uit de stellingen van GSFS niet dat dit heimelijk zou zijn geschied noch dat daarvan in relevante mate sprake is geweest.
          De door GSFS bij memorie van grieven nog opgeworpen vraag of curatoren ten onrechte het faillissement van Curvalue III hebben aangevraagd behoeft in dit geding geen bespreking nu het hier om de verificatie van een vóór het faillissement ontstane vordering gaat.
        
        
      
    
    
      3.6.
      Uit het voorgaande volgt dat in het feitenmateriaal onvoldoende grond is te vinden voor het oordeel dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Curvalue III die aanleiding kon geven tot ontbinding van de PSA, laat staan dat daarin grond is gelegen om aan te nemen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming waarop een schadevordering kan worden gebaseerd. GSFS heeft geen, voldoende concrete, feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere beoordeling kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.
      
    
    
      3.7.
      
        Als de buitengerechtelijke ontbinding geen stand houdt moet, achteraf gezien, de PSA geacht worden van kracht te zijn gebleven tot het faillissement. De overeenkomst voorziet zelf in de gevolgen daarvan, in artikel 11.2 als hiervoor geciteerd, en wel aldus dat het faillissement tot onmiddellijke beëindiging van de PSA leidt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op het bepaalde in artikel 11.2 van de PSA, aan de op Curvalue III rustende verplichtingen betreffende de uitbetaling van de PPS aan GSFS bij het intreden van het faillissement een einde kwam. 
        In het tussen partijen overeengekomene is geen steun te vinden voor de opvatting van GSFS dat dit anders is omdat de PPS strekte ter vergoeding van kosten die ook na het faillissement zouden doorlopen. 
      
      
      
        3.8.1.
        Hier komt bij dat ook  als er, veronderstellenderwijs, vanuit zou worden gegaan dat er sprake was van een tekortkoming van Curvalue III en op die grond de PSA rechtsgeldig  buitengerechtelijk is  ontbonden, dat GSFS niet kan baten. Daarvoor is het volgende redengevend. 
        
      
      
        3.8.2.
        GSFS heeft zich op het standpunt gesteld dat als Curvalue III geen wanprestatie zou hebben gepleegd zij ook niet gefailleerd zou zijn en heeft dit onderbouwd met haar stelling dat Curvalue III te laat aangifte bij de Duitse belastingdienst heeft gedaan en daardoor de aanzienlijke teruggaaf te laat heeft ontvangen om het faillissement, dat vooral veroorzaakt is door liquiditeitstekort, te kunnen afwenden. Daarbij miskent zij echter de aard van de PSA, die immers voor Curvalue III een inspanningsverbintenis inhield, en de transactie in kwestie, waarvoor volgens curatoren, maar ook volgens de eigen stellingen van GSFS geen fatale termijn gold. Dat strookt in zoverre met de brief van 6 augustus 2009, die een uitwerking van de ontbindingsverklaring van 27 juli 2009 vormt, dat deze niet ziet op het (te) laat indienen. Laat indienen levert op zichzelf geen tekortkoming op. Daarbij komt nog dat niet vast staat dat een eerdere indiening van het verzoek geleid zou hebben tot uitkering op een moment dat het faillissement nog voorkomen had kunnen worden.
        
      
      
        3.8.3.
        Andere onderbouwde stellingen die het oordeel rechtvaardigen dat behoorlijke nakoming door Curvalue III van haar uit de PSA voortvloeiende verplichtingen ertoe zou hebben geleid dat zij niet failliet zou zijn gegaan heeft GSFS niet betrokken. Dat brengt mee dat het uitgangspunt dient te zijn dat Curvalue III ook los van eventuele aan haar te verwijten tekortkomingen failliet zou zijn gegaan.
        
      
      
        3.8.4.
        
          GSFS heeft in dit verband nog aangevoerd dat artikel 23 in combinatie met artikel 14.3 van de PSA voorziet in een uitzondering voor een geval als zich hier voordoet en dat haar schade moet worden gesteld op het bedrag dat zij aan PPS-vergoedingen zou hebben ontvangen indien de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum daarvan zou zijn blijven gelden. GSFS ziet daarbij echter over het hoofd dat het door haar gestelde verlies (“losses”) voor zover dat bestaat uit na de datum van het faillissement onbetaald gebleven  PPS-termijnen in de gegeven omstandigheden niet toe te rekenen valt aan een tekortkoming van Curvalue III. Partijen hebben immers met hun overeenkomst, in het bijzonder art. 11.2 daarvan, kennelijk willen afwijken van het systeem van artikel 37 van de Faillissementswet en afgesproken dat hun overeenkomst met het faillissement als voltooid heeft te gelden. Daarmee moet GSFS geacht worden te hebben aanvaard dat als gevolg van het intreden van faillissement haar aanspraak op verdere PPS-termijnen zou komen te vervallen en onderbreekt het intreden van het faillissement met zijn gevolgen de causale keten.
          In de hierbedoelde (veronderstelde) situatie van toerekenbaar tekortschieten van Curvalue III moet de door GSFS gevorderde schade berekend worden op het verschil dat bestaat tussen de situatie die is ontstaan door de ontbinding en de situatie die zou zijn ontstaan zonder ontbinding, maar met faillissement. Ook in dat geval zou Curvalue III immers, zoals hiervoor in 3.8.3 overwogen, gefailleerd zijn en zou de overeenkomst dus per faillissementsdatum zijn beëindigd waardoor ook de PPS-termijnen voor de periode daarna niet meer verschuldigd zouden zijn geworden.    
          Nu curatoren de vordering ter zake van PPS-termijnen tot de datum van het faillissement erkennen zijn beide situaties in dat opzicht gelijk en valt niet in te zien welke (relevante) schade GSFS nog lijdt.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Dit brengt mee dat geen van de door GSFS tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven doel treft. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, GSFS zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt GSFS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.553,- aan verschotten en € 9.160,- voor salaris, en aan de zijde van KBS op nihil.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op   14 oktober 2014.