ECLI:NL:GHAMS:2020:2618, Gerechtshof Amsterdam, 29-09-2020, 200.278.846/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2020:2640. Kort geding. Arbeidsrecht. Voorzieningenrechter had dwangsom gesteld op elke dag waarop werkneemster niet wordt toegelaten tot het werk. Hof sluit aan bij de arbeidsomvang van werkneemster. Aantal dagen, waarover dwangsommen verbeurd, verlaagd van 29 tot dertien.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 	 200.278.846/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 	:	C/13/682396/KG ZA 20-335 AB/MAH
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        APELDOORN FASHION RETAIL B.V.
        gevestigd te Apeldoorn, 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.F. Overes te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna AFR en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      AFR is bij dagvaarding van 25 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2020, in kort geding gewezen tussen AFR als eiseres [geïntimeerde] als gedaagde.
      De appeldagvaarding bevat de grieven en producties.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte ontvankelijkheid en akte uitlating producties
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 augustus 2020 doen bepleiten, AFR door mr. Jonen en [geïntimeerde] door mr. Overes, laatstgenoemde aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Op genoemde zitting is tevens het hoger beroep behandeld dat AFR heeft ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter te Amsterdam op 27 februari 2020 gewezen heeft in de procedure met zaaknummer 8244702 EA VERZ 19-966.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      AFR komt met twee grieven op tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 mei 2020. Zij concludeert in principaal appel dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog zal bevelen om onmiddellijk na betekening van het vonnis (bedoeld zal zijn: arrest) geen dwangsommen uit hoofde van de beschikking van de voorzieningenrechter van 27 februari 2020 te executeren, met bevel om een eventueel reeds aangevangen executie onmiddellijk te staken en mogelijk reeds gelegde beslagen op te heffen binnen 24 uur na betekening, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      
        [geïntimeerde] voert verweer in principaal appel en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis behoudens voor zover het incidenteel appel slaagt, met een beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      In incidenteel appel komt [geïntimeerde] met twee grieven op tegen het bestreden vonnis. Zij concludeert – samengevat - tot gedeeltelijke vernietiging van voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter, namelijk voor zover daarbij (1) aan [geïntimeerde] wordt verboden om méér dwangsommen te executeren dan de dwangsommen die AFR heeft verbeurd over de periode 12 maart 2020 tot 11 april 2020 en (2) aan [geïntimeerde] wordt verboden om beslag te leggen of te handhaven voor een hoger bedrag dan AFR over die periode aan dwangsommen heeft verbeurd. [geïntimeerde] vordert dat het hof bij beslissing uitvoerbaar bij voorraad, haar toestaat ook dwangsommen te executeren na 11 april 2020 ten laste van AFR, met veroordeling van AFR in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1
      AFR exploiteert of exploiteerde winkels in damesmode in Apeldoorn en/of Amsterdam. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 15 oktober 2017 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) AFR in de functie assistent verkoop/styling.
    
    
      2.2
      
        Bij beschikking van 27 februari 2020 heeft de kantonrechter op verzoek van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat tussen AFR en [geïntimeerde] sprake is van een 
        dienstverband voor onbepaalde tijd voor 102 uur per maand, met veroordeling van AFR tot betaling van het bruto loon van € 2.040,-- netto over de maanden november en december 2019 te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25 % en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft AFR veroordeeld om het gemiddeld loon van € 1.020,-- netto te betalen (naar het Hof aanneemt nu een gedeelte van de tekst in het dictum onder III is weg gevallen:) vanaf 1 januari 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] voldoet aan haar re-integratieverplichtingen.
        Voorts is in deze beschikking onder IV het volgende vermeld:“IV	veroordeelt AFR om [geïntimeerde] , wanneer zij weer arbeidsgeschikt is, na het betekenen van deze beschikking toe te laten tot het werk en haar daar in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 50.000,00”.
        AFR is in de proceskosten veroordeeld. 
        In het tegenverzoek – dat beoordeeld is nu de voorwaarde waaronder dat was ingesteld in vervulling was gegaan – heeft de kantonrechter de door AFR verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen met veroordeling van AFR in de proceskosten. In beide verzoeken heeft de kantonrechter AFR veroordeeld in de nakosten, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft deze beschikking op 9 maart 2020 aan AFR doen betekenen met 
        bevel aan de veroordelingen te voldoen en met aanzegging van de dwangsom.
      
      
    
    
      2.4
      
        Bij e-mail van 11 maart 2020 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman
         van AFR het volgende geschreven:“In bovengenoemde zaak heeft betekening inmiddels plaats gevonden.Cliënte berichtte mij dat zij zich per heden voldoende hersteld acht om haar werkzaamheden bij uw cliënte te hervatten. Zij is dan ook per direct beschikbaar. Vanzelfsprekend dient uw cliënte dan wel eerst het achterstallig salaris en de overige bedragen, waartoe uw cliënte veroordeeld is, te voldoen.”
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft de advocaat van AFR geantwoord dat
        
          [geïntimeerde] vanaf 12 maart 2020 was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
      
    
    
      2.6
      
        Naar aanleiding van een verzoekschrift van [geïntimeerde] van 3 april 2020 heeft de
        voorzieningenrechter te Amsterdam op 9 april 2020 verlof verleend tot het leggen van conservatoir pauliana beslag ten laste van CS24 B.V. (hierna: CS24) op de inventaris en voorraden van haar winkel aan de [adres] tot een executiewaarde van € 60.000,-- welk beslag na vernietiging als bedoeld in artikel 737 lid 2 Rv overgaat in een conservatoir verhaalsbeslag ten laste van AFR met begroting van die vordering op € 60.000,--.
      
    
    
      2.7
      
        Op 10 april 2020 heeft AFR aan [geïntimeerde] per e-mail en whatsapp
        verzocht zich op 11 april 2020 om 9.30 uur te melden op de [adres] teneinde haar werk te hervatten. 
      
      
      
        Hierop heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] diezelfde dag per e-mail geantwoord dat [geïntimeerde] haar werk niet zal hervatten zo lang haar loon niet is betaald.
      
    
    
      2.8
      Aan de veroordeling tot (door)betaling van loon is niet voldaan.
    
    
      2.9
      
        Op 16 april 2020 heeft [geïntimeerde] uit hoofde van het op 9 april 2020 verkregen 
        verlof, conservatoir paulianabeslag gelegd op de inventaris en voorraden die zich bevinden op het adres [adres] . 
        Ter verzekering van dit beslag heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 30 april 2020 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer C/13/683679 tegen AFR en CS 24 strekkende tot een verklaring voor recht dat de overdracht – onder welke titel dan ook - door AFR aan CS24 van de zich op het adres [adres] bevindende winkelvoorraad en bedrijfsinventaris een vernietigbare rechtshandeling is zoals bedoeld in artikel 3:45 BW. Die procedure is thans nog aanhangig bij de rechtbank Amsterdam.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel
        
      
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat AFR niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar hoger beroep vanwege de driepartijen overeenkomst die is gesloten in de e-mail wisseling tussen de raadslieden op 15 mei 2020.  Deze overeenkomst houdt, kort gezegd, in dat [geïntimeerde] verkopen uit de beslagen winkel voorraad toestaat op voorwaarde dat van de netto factuurwaarde van de verkochte zaken 10 % periodiek op rekening van deurwaarderskantoor Vurich te Amsterdam wordt gestort tot een maximum van € 24.101,85,  een en ander in afwachting van de uitkomst van de tussen partijen bij de rechtbank Amsterdam aanhangige bodemprocedure onder rolnummer C/13/683679.  Deze regeling is kennelijk gesloten teneinde een voor beide partijen werkbare oplossing tot stand te brengen hangende de diverse procedures. Partijen hebben in deze e-mail wisseling geen afspraken gemaakt ten aanzien van het al dan niet berusten in rechterlijke uitspraken, en evenmin is op enig punt finale kwijting verleend. AFR is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
      
    
    
      3.2
      
        Met grief 1 komt AFR op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter onder 4.5 van het bestreden vonnis dat zij [geïntimeerde] vanaf 12 maart tot 11 april 2020 niet heeft toegelaten tot het werk en dat zij in die periode dwangsommen heeft verbeurd. Ter onderbouwing van deze grief heeft AFR gewezen op het oordeel van de voorzieningenrechter dat doel en strekking van de veroordeling waaraan de dwangsom was verbonden, was dat [geïntimeerde] weer zou worden toegelaten tot het werk. AFR heeft aangevoerd dat het feit dat [geïntimeerde] niet heeft gewerkt gedurende de periode tussen 12 maart en 11 april 2020 het gevolg was van het feit dat zij zich op een opschortingsrecht beriep wegens het feit dat haar salaris niet was betaald, en dat in zoverre de situatie vóór 11 april 2020 niet wezenlijk anders was dan de situatie daarna. 
        Nu de voorzieningenrechter ten aanzien van de periode ná 11 april 2020 heeft geoordeeld dat het feit dat het niet is gekomen tot werkhervatting meer het gevolg is van deze opschorting dan van beletselen aan de zijde van AFR, behoort ook voor de periode tussen 12 maart en 11 april 2020 het executeren van dwangsommen te worden verboden, aldus AFR.
      
      
    
    
      3.3
      Het hof volgt deze redenering niet. De raadsman van AFR heeft op 16 maart 2020 geschreven aan de raadsman van [geïntimeerde] : “uw cliënte is tot nader order vrijgesteld van werkzaamheden vanaf donderdag 12 maart jongstleden”. 
      
      
        Er was dus niet alleen sprake van het achterwege blijven van een oproep tot wedertewerkstelling, maar er was – daarentegen – een expliciete vrijstelling van werk zijdens AFR. De vraag of AFR na het vonnis van de voorzieningenrechter [geïntimeerde] had moeten oproepen voor werkhervatting kan in het midden blijven, nu het feit dat het niet is gekomen tot werkhervatting vanaf 12 maart 2020 primair is gelegen in deze vrijstelling van werk. Dit vormt een beletsel aan de zijde van AFR waarop de veroordeling waaraan de dwangsom kleeft, ziet. Het feit dat (daarnaast) ook sprake was van een door [geïntimeerde] ingeroepen opschortingsrecht in verband met het niet betalen van haar loon maakt dit niet anders. Na 11 april 2020 was geen sprake meer van vrijstelling van werk en heeft AFR – daarentegen - [geïntimeerde] opgeroepen om haar werk te hervatten. Gedurende deze periode is de reden dat het niet tot werkhervatting is gekomen gelegen in de (naar het oordeel van de voorzieningenrechter: terechte) opschorting door [geïntimeerde] van haar verplichting daartoe. Deze grief faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.5
      Met grief 2 komt AFR op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de dwangsom is gesteld op elke dag dat AFR [geïntimeerde] niet toeliet tot het werk en niet op iedere werkdag dat [geïntimeerde] niet heeft kunnen werken. AFR stelt dat in het oordeel van de voorzieningenrechter onder 4.3, slot, van het bestreden vonnis van 14 mei 2020, besloten ligt dat uit hoofde van de beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2020 gedurende de periode van 12 maart tot 11 april 2020 over alle kalenderdagen dwangsommen zijn verbeurd. 
      
    
    
      3.6
      Het hof volgt AFR in haar zienswijze in zoverre dat de voorzieningenrechter inderdaad voor wat betreft het aantal dagen per week dat AFR dwangsommen heeft verbeurd, geen aansluiting lijkt te zoeken bij de arbeidsomvang van [geïntimeerde] . Partijen zijn in hun e-mailwisseling van 15 mei 2020 dan ook uit gegaan van kalenderdagen blijkens het feit dat zij hebben gerekend met 29 dagen keer € 500,-per dag, dus            € 14.500,-- voor de periode van 12 maart tot 11 april 2020. 
      
    
    
      3.6
      Voor zover de grief zich richt tegen dit oordeel slaagt zij. Het volgende is daartoe redengevend. Bij beschikking van 27 februari 2020 is de dwangsom gesteld op het [geïntimeerde] (niet) in de gelegenheid stellen tot hervatting van “haar gebruikelijke werkzaamheden”. Bij beschikking van heden, tussen partijen uitgesproken onder zaaknummer 200.278.710, heeft het hof voor recht verklaard dat tussen partijen sprake is van een gemiddelde arbeidsomvang van 98 uur per maand. De “gebruikelijke werkzaamheden” omvatten ook de arbeidsomvang van 98 uur per maand. Verdeeld over 8 uur per dag – het aantal uren dat [geïntimeerde] stelt gemiddeld per dag te werken - komt dit – afgerond – neer op 13 dagen per maand. De periode van 12 maart 2020 tot 11 april  2020 beslaat exact één maand, zodat over deze periode gedurende 13 dagen dwangsommen zijn verbeurd tot een bedrag van € 6.500,--. Nu ten opzichte van het gevorderde (een algeheel verbod tot het executeren van dwangsommen) het “mindere” te weten een verbod om dwangsommen te executeren voor zover deze meer bedragen dan 13 dagen per maand kan worden toegewezen, zal het hof op dit punt beslissen zoals hierna aangegeven. 
      
    
    
      3.7
      
        Resumerend slaagt grief 1 en falen de overige grieven. 
        Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat de beslissing sub 5.1 zal worden aangevuld zoals hierna weergegeven. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld worden de proceskosten gecompenseerd.
      
      
        
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.8
      Met grief 1 in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet tevens na 11 april 2020 dwangsommen zijn verbeurd. De voorzieningenrechter heeft in de bestreden uitspraak terecht overwogen dat in een executiegeschil als het onderhavige, voor de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, gekeken dient te worden naar doel en strekking van de veroordeling op niet naleving waarvan de dwangsom is gesteld. Doel en strekking van die veroordeling was dat AFR [geïntimeerde] weer tot het werk zou toelaten, en dat heeft zij gedaan met haar e-mail en whatsapp van 10 april 2020. Om die reden is terecht geoordeeld dat vanaf 11 april 2020 geen dwangsommen zijn verbeurd. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. De stellingen van [geïntimeerde] komen erop neer dat aan de oproep tot werkhervatting van AFR geen gewicht dient te worden toegekend in het licht van haar weigering om het loon te betalen. Nu [geïntimeerde] terecht haar verplichting tot werken heeft opgeschort omdat haar loon niet werd betaald, is de oproep tot werkhervatting betekenisloos, aldus [geïntimeerde] . Wanneer echter de redenering van [geïntimeerde] gevolgd zou worden dat AFR in die situatie toch dwangsommen heeft verbeurd, zou dit er op neerkomen dat de dwangsom is gesteld op het niet betalen van loon. Dit is op grond van artikel 611a Rv niet toegestaan. De grief faalt derhalve.
      
    
    
      3.9
      In het licht van het voorgaande behoeft grief II geen bespreking meer.
      
    
    
      3.10
      Resumerend falen de grieven in het incidenteel appel en zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat het in dat vonnis onder 5.1 opgenomen verbod tot executie van dwangsommen gedurende de periode 12 maart tot 11 april 2020 wordt beperkt tot een bedrag van € 6.500,--;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het principaal appel en veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel appel welke tot op heden aan de zijde van AFR € 1.074,-- aan salaris bedragen;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;		
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.