ECLI:NL:GHDHA:2021:2494, Gerechtshof Den Haag, 17-08-2021, 200.242.375/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebreken aan plezierjacht. Artikel 7:759 lid 1 BW. Gelegenheid geven aan aannemer om gebreken weg te nemen, tenzij dit in verband met de omstandigheden niet gevergd kan worden van opdrachtgever. Beroep op tenzij clausule faalt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.242.375/01Zaaknummer rechtbank			: C/09/531093 / HA ZA 17-435
    
    
  
  
    arrest van 17 augustus 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. D.D. Markvoort te Hoogeveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. [naam VOF]handelend onder de naam [handelsnaam VOF],
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      alsmede haar vennoten:
    
    
      2. [vennoot 1],
    
      3. [vennoot 2],
    
      4. [vennoot 3],
    
      allen wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [handelsnaam VOF] , [vennoot 1] , [vennoot 2] respectievelijk [vennoot 3] en gezamenlijk [handelsnaam VOF] c.s.,
      advocaat: mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.	Voor het verloop van het geding tot 31 maart 2020 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum (hierna: het tussenarrest). Bij dat tussenarrest is een deskundigenverhoor bevolen. Het deskundigenverhoor heeft plaatsgevonden op 28 mei 2020. Tegelijkertijd heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter gelegenheid van het deskundigenverhoor heeft [handelsnaam VOF] c.s. nog een productie in het geding gebracht. Van het deskundigenverhoor en de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Hierop heeft [appellant] bij brief van 10 juni 2020 gereageerd, waarop [handelsnaam VOF] c.s. vervolgens bij brief van 19 juni 2020 heeft gereageerd. Daarna hebben partijen achtereenvolgens een memorie na deskundigenbericht genomen, [appellant] als eerste. [handelsnaam VOF] c.s. heeft daarbij nadere producties overgelegd. [appellant] heeft hierop bij akte uitlating bezwaar gemaakt, waarop [handelsnaam VOF] c.s. bij antwoordakte verzet overleggen producties heeft gereageerd. [appellant] is vervolgens in de gelegenheid gesteld inhoudelijk te reageren op de door [handelsnaam VOF] c.s. overgelegde producties, hetgeen hij heeft gedaan bij akte uitlating producties. [handelsnaam VOF] c.s. heeft daarop bij akte gereageerd. Ten slotte hebben partijen de (aanvullende) stukken gefourneerd en is arrest bepaald.
    
  
  
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten de deskundigen [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3] te doen horen over hun bevindingen van het jacht, waaronder de geconstateerde gebreken aan het jacht en de (on)mogelijkheden van herstel van het jacht om te voldoen aan de wettelijke eisen. Het hof heeft daarbij overwogen dat [appellant] aan [handelsnaam VOF] c.s. op grond van artikel 7:759 lid 1 BW de gelegenheid dient te geven om de gebreken aan het jacht weg te nemen (zoals [handelsnaam VOF] c.s. heeft aangeboden), tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van hem gevergd kan worden en dat de stelplicht en bewijslast ter zake van die laatstbedoelde omstandigheden op [appellant] rusten (rov. 14 van het tussenarrest).
    
    3. Ter zitting op 28 mei 2020 hebben de deskundigen [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3] het hof op voornoemde punten een nadere toelichting gegeven. 
    
    4. Ter beoordeling staat nu of van [appellant] gevergd kan worden dat hij [handelsnaam VOF] c.s. in de gelegenheid stelt het jacht te herstellen.
    
    5. Het hof stelt voorop dat de strekking van de regeling in artikel 7:759 lid 1 BW is dat het bij een aannemingsovereenkomst in het algemeen gewenst is dat de aannemer het betalen van (vervangende en ook aanvullende) schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in het opgeleverde werk, waarvoor hij aansprakelijk is, binnen een redelijke termijn weg te nemen (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 29). Een uitzondering op deze door lid 1 geboden mogelijkheid tot herstel bestaat indien in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd dat hij de aannemer toelaat tot het wegnemen van de gebreken. Dit zal met name het geval kunnen zijn als de noodzakelijke herstelwerkzaamheden groot ongerief voor de opdrachtgever zouden meebrengen, als in verband met de gebleken onbekwaamheid van de aannemer geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten, of als niet valt aan te nemen dat het herstel binnen redelijke termijn kan worden voltooid. 
    
    6. Het bezwaar van [appellant] tegen herstel door de werf komt er in de kern op neer dat hij er geen vertrouwen in heeft - in verband met de omvang van de constructieve gebreken en het (volgens deskundige [deskundige 1] gebleken) gebrek aan vakmanschap - dat het jacht na herstel door [handelsnaam VOF] c.s. aan alle wettelijke eisen voldoet en alsnog een geldige CE markering kan worden verkregen.
    
    7. Niet in geschil is dat [handelsnaam VOF] c.s. op 13 januari 2017 (en ook nadien) aan [appellant] heeft aangeboden om op basis van een PCA module onder toezicht van DMI de werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om een geldige CE markering voor het jacht te kunnen afgeven alsmede om de coating te herstellen. Daartoe is door [handelsnaam VOF] c.s. reeds op 27 februari 2017 met DMI een CE-Keuringsovereenkomst Module PCA – Post Constructie beoordeling aangegaan. Bij memorie na deskundigenverhoor heeft [handelsnaam VOF] c.s. aangegeven dat – in verband met het faillissement van DMI – een (door [deskundige 3]) nieuw opgerichte notified body DMI EMCI zal worden ingeschakeld om het toezicht te houden op de herstelwerkzaamheden zodanig dat het jacht aan de wettelijk eisen zal voldoen, waartoe [handelsnaam VOF] c.s. op 13 juni 2020 een offerte van DMI EMCI heeft ontvangen.
    
    8. Dat herstel van het jacht op basis van een PCA-traject mogelijk is (omdat sprake is van een ingrijpende verbouwing in de zin van de Richtlijn 2013/53/EU betreffende pleziervaartuigen en waterscooters) waardoor het jacht alsnog kan worden voorzien van een geldige CE-markering, is door de rechtbank vastgesteld in rov. 4.15 van het bestreden vonnis. Hiertegen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat. 
    De mogelijkheid van herstel zodanig dat alsnog een CE-markering wordt verkregen, wordt overigens door alle drie op 28 mei 2020 door het hof gehoorde deskundigen bevestigd.
    
    9. De deskundigen hebben ter zitting voor het hof op 28 mei 2020, onder meer, het volgende verklaard:
    
      9.1
      
        [deskundige 1]: “U vraagt mij of deze boot alsnog een CE-markering kan krijgen. De problemen zijn technisch 100% op te lossen. (…) Wettelijk gezien is er een mogelijkheid dat er na de bouw nog een CE-markering wordt aangebracht. [vennoot 1] zou de boot geheel kunnen herstellen (…). In categorie C, hoef je geen notified body in te huren, maar kan er worden volstaan met een zelfkeuring. U vraagt mij of de boot hersteld zou kunnen worden via een PCA traject onder toezicht van een notified body. Dit zit aan het scherp van de snede, aangezien er, ten gevolge van wildgroei, eisen worden gesteld aan het her-certificeren van reeds gebouwde schepen”.
    
    
      9.2
      
        
          [deskundige 2]: “De boot is constructief onvolledig. (…) tijdens mijn inspectie heb ik geconstateerd dat niet gelast is op de dwarsspanten. (…) In deze boot is er niet voldoende gelast. Er zijn ISO-normen die voorschrijven hoe het lassen dient te geschieden. Een boot dient minimaal aan twee kanten gelast te zijn. (…) 
        
          Herstel is technisch wel mogelijk. De constructie moet dan gelast worden zoals het gedaan had moeten zijn. (…) 
        
        
          Naar mijn mening kan een PCA plaatsvinden. In dit traject zou er rekening mee gehouden moeten worden dat de oorspronkelijke markering eraf gehaald wordt. Een CE-markering na een PCA-traject heeft meer waarde dan de oorspronkelijke CE-markering. 
        
        
          U vraagt mij of een notified body onafhankelijk is. Naar mijn mening wordt een notified body op zodanige manier gecontroleerd, dat dit traject op een juiste manier kan worden geregeld. Op uw vraag of gewaarborgd kan worden dat de boot na herstel aan de CE-eisen voldoet durf ik te zeggen dat het door middel van een PCA gewaarborgd kan worden. De notified body die de PCA afgeeft kan beoordelen of de boot aan de CE-eisen voldoet, ook op technisch vlak. Als er toezicht wordt gehouden, wordt het een goed schip.” 
      
    
    
      9.3
      
        
          [deskundige 3]: “Technisch gezien is het [herstel] mogelijk. Er zijn constructienormen waarin staat dat er in beginsel dubbelzijdig gelast moet worden. Het gaat om de algemene opvatting van goed vakmanschap. (…) Op een aantal punten is niet dubbelzijdig gelast wat wel had moeten gebeuren. De spanten kunnen afwisselend gelast worden om en om. Zigzaglassen of kettinglassen is goed vakmanschap, maar ook hier zitten een aantal gebreken in. (…) 
        
          Mijn conclusie is dat het herstel valt onder de richtlijn (major craft conversion) en dat er alsnog her-gecertificeerd zou kunnen worden. Het is een module A, waarbij een eigen verklaring van de werf afgegeven moet worden. Als vervolgmodule kan men de PCA toepassen. Op verschillende manieren kan alsnog via de supervisie van een notified body worden gecertificeerd. Dit zou in principe ook voor dit schip geregeld kunnen worden. Ik heb dit destijds overlegd met dhr. [naam] (Inspecteur Leefomgeving en Transport), hij heeft dit bevestigd. (…) U vraagt mij of de smet weg is indien de boot aan het PCA traject voldoet. Ik kan u vertellen dat de historie traceerbaar blijft. Indien de boot hersteld wordt naar de nieuwste normen, is de boot verkoopbaar en voldoet aantoonbaar aan de CE-eisen.
        
        
          U vraag mij of een notified body onafhankelijk is. Naar mijn idee is een notified body onafhankelijk.” 
      
      
      10. Het hof komt naar aanleiding van de verklaringen van de deskundigen tot de volgende bevindingen:
      
        
          i) De constructieve gebreken aan het jacht zijn technisch gezien (100%) te herstellen;
        
        
          ii) Herstel onder een PCA-traject, onder toezicht van een notified body, is mogelijk zodat alsnog een CE-markering kan worden verkregen;
        
        
          iii) De notified body die de PCA afgeeft kan beoordelen of de boot aan de CE-eisen voldoet, ook op technisch vlak;
        
        
          iv) Een notified body is onafhankelijk en wordt op een zodanige manier gecontroleerd, dat gewaarborgd wordt dat de boot na herstel onder een PCA-traject aan de CE-eisen voldoet.
        
        
          v) Indien de boot onder toezicht van een notified body wordt hersteld, is de boot verkoopbaar en voldoet aantoonbaar aan de CE-eisen.
        
      
      Tegen deze achtergrond moet de conclusie zijn dat niet is komen vast te staan dat geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden door [handelsnaam VOF] c.s. is te verwachten. Dat [handelsnaam VOF] c.s. de omvang van de gebreken – naar [appellant] stelt – niet volledig erkent, doet hier niet aan af. [handelsnaam VOF] c.s. heeft erop gewezen dat de door haar (met de notified body) gesloten CE-Keuringsovereenkomst erin voorziet dat onder toezicht van de notified body de werkzaamheden die nodig zijn voor een CE-markering worden uitgevoerd en dat zij op grond van die overeenkomst gehouden zal zijn wijzigingen te implementeren die de notified body opdraagt. Hieraan kan ook niet afdoen dat [appellant] zijn jacht al meerdere keren heeft moeten laten herstellen door of op kosten van [handelsnaam VOF] c.s. Door [appellant] is niet concreet weersproken dat de klachten zoals vermeld op de gebrekenlijsten van 2013 en 2014 door [handelsnaam VOF] c.s. zijn hersteld, waarna die klachten waren verholpen. 
      
      11. [appellant] heeft verder betoogd dat het tijdsbeslag dat gemoeid zal zijn met de reparaties groot is, omdat de boot kaal moet tot op het casco volgens de deskundigen. [handelsnaam VOF] c.s. heeft dit laatste gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat herstel mogelijk is binnen een termijn van ca. 4 weken. Zij heeft (meermalen) aangeboden dat dat herstel buiten het vaarseizoen kan plaatsvinden en heeft aangegeven bereid te zijn de herstelwerkzaamheden ten behoeve van [appellant] zo in te plannen dat [appellant] daarvan geen enkele hinder ondervindt. In het licht van deze betwisting door [handelsnaam VOF] c.s. heeft [appellant] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat niet valt aan te nemen dat het herstel binnen redelijke termijn kan worden voltooid.
      
      12. Het voorgaande brengt mee dat de door [appellant] gestelde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat herstel van het jacht door [handelsnaam VOF] c.s. niet van hem gevergd kan worden. Dit betekent dat grief III faalt. 
      
      13. [appellant] beklaagt zich er in grief IV over dat de rechtbank ten aanzien van de overige gebreken zoals vermeld in het rapport van [deskundige 1] heeft geoordeeld dat [appellant] hierover te laat heeft geklaagd (artikel 7:23 lid 1 BW) en dat zijn aanspraken uit hoofde daarvan zijn verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW. De rechtbank heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] de door [deskundige 1] gestelde overige gebreken bij de oplevering op 13 juli 2013 of kort daarna heeft ontdekt, maar zich daarover pas in december 2016, derhalve pas 3,5 jaar later, heeft beklaagd.
      
      14. Ook deze grief faalt. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de overwegingen waarop dit berust, en maakt deze tot het zijne. [appellant] heeft in hoger beroep geen (nieuwe) feiten aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellant] bevestigt juist dat hij de door [deskundige 1] geconstateerde gebreken ook zelf al had gezien, maar dat hij daarover niet (eerder) heeft geklaagd. Het hof gaat - net als de rechtbank - voorbij aan de stelling van [appellant] dat van hem niet gevergd kan worden gelet op de hoeveelheid problemen dat hij klaagt over ieder afzonderlijk gebrek. [appellant] heeft die stelling in hoger beroep niet met nieuwe argumenten onderbouwd. Deze stelling vindt ook overigens geen steun in de wettelijk regeling van de klachtplicht, die juist strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het hof passeert ook het betoog van [appellant] dat [handelsnaam VOF] c.s. niet in haar belangen wordt geschaad doordat [appellant] nu alsnog klaagt over (nieuwe) problemen omdat de boot om de constructie technische gebreken te herstellen – naar [appellant] stelt – feitelijk opnieuw opgebouwd moet worden. Wat daar ook van zij (door [handelsnaam VOF] c.s. is gemotiveerd betwist dat de boot opnieuw opgebouwd moet worden), dit betoog doet er niet aan af dat [handelsnaam VOF] c.s. nadeel lijdt als gevolg van het tijdsverloop tussen de oplevering en de thans gestelde gebreken omdat niet meer kan worden vastgesteld of sprake is van gebreken, opgelopen gebruiksschade en/of door [appellant] zelf verrichte aanpassingen aan het jacht, zoals door [handelsnaam VOF] c.s. is betoogd. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat niet geoordeeld kan worden dat een beroep door [handelsnaam VOF] c.s. op de schending van de klachtplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
        
          Afronding 
        
      
      
      15. De slotsom is dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de kosten van de deskundigen die door [appellant] reeds (voorlopig) waren gedragen. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [handelsnaam VOF] c.s. tot op heden begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 14.751,- (4,5 punten x tarief V à € 3.278,-) aan salaris voor de advocaat;
    
    - bepaalt dat [appellant] de (voorgeschoten) kosten van de deskundigen moet dragen;
    
    - verklaart dit arrest, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.M. Olthof en R.F. Groos en getekend en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.