ECLI:NL:RBOBR:2014:6025, Rechtbank Oost-Brabant, 15-10-2014, C/01/251949 / HA ZA 12-771
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid assurantietussenpersoon. Beroep op verval van recht (art. 6:89 BW) slaagt niet. Niet gebleken van enig concreet nadeel aan de zijde van de tussenpersoon. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Niet valt in te zien dat de assurantietussenpersoon ten opzichte van de werknemers als verzekerden en daarmee direct betrokken derden een andere zorgvuldigheidsnorm in acht diende te nemen dan ten opzichte van zijn opdrachtgever. De werkgever als opdrachtgever werd geadviseerd omtrent een aanvullende collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van haar werknemers en de tussenpersoon heeft het ook op zich genomen deze werknemers voor te lichten, zodat kenbaar was dat de belangen van deze werknemers hierbij direct waren betrokken, In het kader van artikel 6:162 BW dient dan ook van dezelfde zorgvuldigheidsnorm te worden uitgegaan. Bewijsopdracht aan eisers.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/251949 / HA ZA 12-771
    
    
    
      
        Vonnis van 15 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      handelend in zijn hoedanigheid van executeur namens de gezamenlijke erven van [erflater],
      overleden op [datum] te [woonplaats]. 
      eiser,
      advocaat mr. G.E. Hattink te Boxmeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ASSURANTIEBEDRIJF [naam],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B. Holthuis te Deventer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de erven [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 28 november 2012
        
        
          de akte ex artikel 225 Rv in verband met het overlijden van [eiser] op 16 februari 2013
        
        
          de antwoordakte tot referte van [gedaagde]
        
        
          de akte hervatting procedure ex artikel 227 Rv namens de erven [eiser]
        
        
          de conclusie van repliek tevens houdende wijziging (van de gronden) van eis
        
        
          de conclusie van dupliek
        
        
          de brief van 20 mei 2014 van mr. Hattink met producties 40-42 ten behoeve van het pleidooi 
        
        
          de pleitnota van mr. Hattink
        
        
          de pleitnota van Holthuis. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      
        [eiser] is overleden op 16 februari 2013. Bij leven is [eiser] tot en met 30 september 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest bij [bedrijf] B.V. te Boxtel. Laatstelijk in de functie van inkoper tegen een salaris van € 8.033,69 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2
      
        [eiser] was vanaf 30 september 2008 volledig en duurzaam arbeidsongeschikt vanwege een ernstige ziekte (ten gevolge waarvan hij op 16 februari 2013 is overleden).
      
    
    
      2.3
      
        [gedaagde] was destijds de assurantietussenpersoon van [bedrijf]. 
      
    
    
      2.4
      Op 1 januari 2006 is de Wet Inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) ingevoerd. De WIA kent twee publiekrechtelijke regelingen, de Werkhervattingsregeling Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA). Een werknemer die twee jaar ziek is geweest en (minimaal 35 procent) arbeidsongeschikt is, ontvangt een WGA-uitkering. Een werknemer die na twee jaar ziekte duurzaam en volledig arbeidsongeschikt is (80 procent of meer) ontvangt een IVA-uitkering. In geval van een IVA-uitkering verleent de wet de betreffende werknemer dan een recht op uitkering van 75 procent van het laatstverdiende loon. Hierbij geldt ten aanzien van het in aanmerking te nemen jaarloon een maximum (het zogeheten maximum SV-jaarloon). In 2009 bedroeg dit maximum SV-jaarloon circa € 48.000,--.
      
    
    
      2.5
      Diverse verzekeraars bieden sinds de invoering van de WIA aan werkgevers verschillende collectieve verzekeringen aan voor uitkeringen aan werknemers in aanvulling op de WIA. Dit betreffen enerzijds verzekeringen in aanvulling op de WGA (voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten) en de IVA (voor duurzaam en volledig arbeidsongeschikten). Aldus bestaat onder meer de mogelijkheid om een zogeheten IVA-excedentverzekering af te sluiten. Deze verzekering biedt aan werknemers met een jaarinkomen boven het volgens de WIA geldende maximum SV-jaarloon een recht op een aanvullende uitkering. Deze aanvullende uitkering bestaat uit 70 of 75 procent van het loon van de werknemer boven de grens van het geldende maximum SV-jaarloon. 
      
    
    
      2.6
      
        [gedaagde] heeft [bedrijf] in het kader van de invoering van de WIA bijgestaan bij het afsluiten van een verzekering in aanvulling op de WIA ten behoeve van de werknemers van [gedaagde]. 
      
    
    
      2.7
      
        
          [gedaagde] heeft bij brief van 18 oktober 2006 het volgende bericht aan [bedrijf] (productie 2 bij conclusie van antwoord):
        
          “Ingevolge uw verzoek doen wij u hierbij een tweetal voorstellen voor een WGA-aanvullingsverzekering voor uw werknemers. De voorstellen zijn gebaseerd op de door u en/of uw accountant verstrekte gegevens en vatten wij hieronder kort voor u samen. (…)”.
        
        In het vervolg van deze brief worden twee verzekeringen van Delta Lloyd en Aegon beschreven. Bij de brief zijn offertes gevoegd. 
      
      
    
    
      2.8
      Op verzoek van [bedrijf] heeft hierover op 3 november 2006 een gesprek plaats gevonden tussen de accountant van [bedrijf] ([naam]) en [gedaagde] (zie productie 3 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.9
      In maart 2007 heeft verzekeraar Aegon naar aanleiding van de eerder uitgebrachte offerte (en in aanwezigheid van een medewerker van [gedaagde]) een presentatie gehouden bij [bedrijf] ten behoeve van de werknemers van [bedrijf].  
      
    
    
      2.10
      
        Bij e-mail van 2 april 2007 met als onderwerp “WGA-aanvulling” heeft [bedrijf] het volgende bericht aan [gedaagde] (productie 4 bij conclusie van antwoord): 
        
          “Bijgaand het overzicht van de mensen die wel en niet mee willen doen met bovengenoemde verzekering (geel doet mee/groen doet niet mee).
        
        
          Van de 71 mensen in totaal: 	47 ja
        
        
          				20 nee
        
        
          				4 n.v.t.
        
        
          Graag bericht hoe nu verder”.
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 18 mei 2007 heeft [gedaagde] een offerte uitgebracht voor een verzekering genaamd “Aegon Gezond Werkplan: WGA aanvulling” (productie 5 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.12
      
        [bedrijf] heeft deze offerte op 24 mei 2007 voor akkoord ondertekend (productie 6 bij conclusie van antwoord). 
      
    
    
      2.13
      Aegon heeft op 7 juni 2007 via [gedaagde] een polis uitgegeven ten behoeve van verzekeringnemer [bedrijf] met als dekking de module “WGA-aanvulling” ingaande 1 juli 2007.
      
    
    
      2.14
      Omstreeks 23 mei 2009 heeft [gedaagde] ten behoeve van [bedrijf] een wijziging in de lopende verzekering bij Aegon tot stand gebracht ingaande 2 september 2009. Naast de bestaande dekking (module WGA-aanvulling), zijn ook de modulen WGA-excedent en WIA-bodem gedekt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De erven [eiser] vordert na wijziging eis - samengevat - dat de rechtbank:
        I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], alsmede dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon in acht heeft genomen en dat [gedaagde] uit dien hoofde aansprakelijk is voor de geleden schade;
        II. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 129.015,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2011;
        III. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 4.173,75 aan buitengerechtelijke kosten
        IV. met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De klachtplicht van artikel 6:89 BW
    
      4.1
      
        Alvorens het handelen van [gedaagde] als assurantietussenpersoon inhoudelijk nader te beoordelen, zal eerst het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW worden behandeld. [gedaagde] stelt bij conclusie van dupliek dat [eiser] sinds 1 februari 2009 wist dat hij sterk in inkomen achteruit was gegaan. De erven [eiser] hebben eerst in de onderhavige procedure bij repliek geklaagd over de kwaliteit van het advies van [gedaagde] van 18 oktober 2006. Door eerst bijna vijf jaar na ontdekking van het gestelde onzorgvuldig handelen van [gedaagde] zich hierover te beklagen, is [gedaagde] in concrete (bewijs)belangen geschaad, aldus [gedaagde].
        De erven [eiser] hebben hiertegen als verweer aangevoerd dat [eiser] eerst omstreeks oktober 2010 duidelijk werd dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering zoals door [gedaagde] afgesloten geen dekking zou bieden. In overleg tussen [eiser] en [bedrijf] heeft laatstgenoemde bij brief van 24 november 2010 aan Aegon bericht dat [eiser] sinds 28 september 2010 niet in aanmerking komt voor een aanvullende IVA-uitkering en Aegon verzocht om een coulance uitkering te doen (productie 34 bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis). Bij brief van 28 januari 2011 heeft Aegon bericht dat zij niet tot enige coulance-uitkering zal overgaan (productie 10 bij dagvaarding). Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 8 juli 2011 [gedaagde] aansprakelijk gesteld wegens het gestelde onzorgvuldig handelen (productie 19 bij dagvaarding), aldus de erven [eiser]. 
      
      
    
    
      4.2
      Ten aanzien van het beroep van [gedaagde] op de klachtplicht overweegt de rechtbank als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Hierbij is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan (vgl. HR 8 februari 2013, LJN BY4600). 
      
    
    
      4.3
      Vast staat dat [eiser] kort na 28 september 2010 – na twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser] – heeft ontdekt dat de eerdere via [bedrijf] afgesloten collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering geen excedent-dekking biedt aan [eiser]. In beginsel dient [eiser] op dat moment een redelijke termijn te worden gegund om na te gaan waaraan het uitblijven van deze uitkering te wijten is. Dit geldt te meer nu de verzekering destijds is afgesloten via zijn werkgever en [eiser] op dat moment ook geen volledig zicht had op de advisering door [gedaagde] van zijn werkgever [bedrijf]. Uit voornoemde brief van [bedrijf] aan Aegon blijkt wel dat [eiser] en [bedrijf] eind november 2010 gezamenlijk tot de conclusie waren gekomen dat de door [gedaagde] bij Aegon afgesloten polis voor [eiser] (anders dan verondersteld) niet de verwachte dekking bood. Doordat namens [eiser] eerst bij brief 8 juli 2011 over het gestelde onzorgvuldig handelen van [gedaagde] is geklaagd, heeft [eiser] hiervoor weliswaar ruimschoots de tijd genomen, maar hier staat tegenover dat niet gebleken is dat [gedaagde] daadwerkelijk in enig concreet (bewijs)belang is geschaad. Uit niets blijkt immers dat het tijdsverloop van circa een half jaar – tussen begin 2011 (het moment waarop een klacht van [eiser] zonder meer tijdig zou geweest ) en juli 2011 –  tot concrete en daadwerkelijk benadeling aan de zijde van [gedaagde] heeft geleid. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het tijdsverloop tot aan de klacht van 8 juli 2011 geen algeheel verval van recht van de erven [eiser] op grond van art. 6:89 BW rechtvaardigt. Het verweer van [gedaagde] zal dan ook worden verworpen.
      
      
        
          Het gestelde onzorgvuldig handelen van [gedaagde]
        
      
    
    
      4.4
      In de onderhavige procedure heeft [eiser] op 28 augustus 2012 [gedaagde] gedagvaard. [eiser] heeft aanvankelijk aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] niet de zorg van een goed assurantietussenpersoon in acht heeft genomen door in mei 2009 een wijziging van de polis van [bedrijf] bij Aegon tot stand te brengen (ingaande 2 september 2009), terwijl [gedaagde] op dat moment ermee bekend was dat [eiser] sinds 30 september 2008 arbeidsongeschikt was en dat de medische klachten van [eiser] van ernstige aard waren. [eiser] verwijt [gedaagde] dat zij destijds niet heeft geadviseerd om ook de module IVA-excedent bij Aegon af te sluiten. Deze module biedt dekking voor een aanvulling op de wettelijke IVA-uitkering (voor duurzaam en volledig arbeidsongeschikten) ingeval het jaarinkomen van de betreffende werknemer uitkomt boven het maximum SV-jaarloon. Het jaarinkomen van [gedaagde] bedroeg meer dan het dubbele van het maximum SV-jaarloon. Door het handelen van [gedaagde] kan [eiser] geen aanspraak maken op een aanvulling op zijn IVA-uitkering vanaf 30 september 2010, aldus [eiser] in de dagvaarding.
      
    
    
      4.5
      Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] onder meer als verweer aangevoerd dat [eiser] reeds vanaf 30 september 2008 blijvend en duurzaam arbeidsongeschikt was, zodat het afsluiten van dekking ten behoeve van [eiser] onder de module IVA-excedent in mei 2009 niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De polis bevat een zogeheten “brandend huis clausule”: geen dekking bestaat indien het risico zich reeds heeft verwezenlijkt bij het ingaan van de verzekering, aldus [gedaagde] (zie CvA, onder 39 en 45). 
      
    
    
      4.6
      Na het overlijden van [eiser] op 16 februari 2013 hebben de erven [eiser] (na schorsing van het geding op de voet van artikel 225 Rv) de procedure hervat. In dat kader hebben zij (de feitelijke grondslag van) de eis gewijzigd. De erven [eiser] leggen thans aan hun vordering ten grondslag dat het tot 30 september 2008 – de eerste ziektedag van [eiser] leidend tot definitieve arbeidsongeschiktheid – mogelijk was geweest om de gevolgen van die arbeidsongeschiktheid voor [eiser] te beperken. Tot die datum was het volgens de erven [eiser] mogelijk geweest om mede ten behoeve van [eiser] een IVA-excedentdekking bij Aegon af te sluiten. [gedaagde] heeft dit ten onrechte nagelaten en is aldus tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon, aldus de erven [eiser].
      
    
    
      4.7
      De rechtbank overweegt – nu ook de erven [eiser] erkennen dat het na de eerste ziektedag van [eiser] vanaf 30 september 2008 niet meer mogelijk was om de voor [eiser] noodzakelijke IVA-excedentdekking tot stand te brengen – hieruit volgt dat de handelwijze van [gedaagde] na laatstgenoemde datum niet relevant is voor de beoordeling van de onderhavige vordering. Immers, eventueel onzorgvuldig handelen van [gedaagde] na 30 september 2008 kan niet de gestelde schade van [eiser] (het ontbreken van dekking onder de module IVA-excedent) hebben veroorzaakt (zie ook het betoog van [gedaagde] bij conclusie van dupliek, nr. 1). De rechtbank zal dan ook in beginsel geen acht slaan op de stellingen van de erven [eiser] met betrekking tot het handelen van [gedaagde] na 30 september 2008 (zie conclusie van repliek tevens wijziging van eis, nr. 75 e.v.). 
      
    
    
      4.8
      De rechtbank overweegt dat de erven [eiser] hun vordering niet kunnen baseren op de Wet financieel toezicht (Wft). De erven [eiser] verwijzen naar art. 4:23 Wft (conclusie van repliek tevens wijziging van eis, nr. 61). Uit artikel 1:21 aanhef, onder a sub 2, Wft volgt dat deze wet niet van toepassing is op het bemiddelen in verzekeringen voor zover het een verzekering betreft die geen levensverzekering is en geen aansprakelijkheidsrisico’s dekt. De Wft is dus niet van toepassing op de bemiddeling van een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering.
      
    
    
      4.9
      Bij de beoordeling van het handelen van [gedaagde] vóór 30 september 2008 geldt als (civielrechtelijke) maatstaf dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Tot zijn taak – het waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen – behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Beschikt de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende relevante omstandigheid niet over voldoende gegevens of mag hij niet ervan uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, dan dient hij daarnaar bij zijn cliënt te informeren (vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). 
      
    
    
      4.10
      
        Tussen partijen is in geschil in hoeverre deze maatstaf tevens van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde]
        Vast staat dat [gedaagde] als assurantietussenpersoon van [bedrijf] het op zich heeft genomen naar aanleiding van de invoering van de WIA om [bedrijf] te adviseren ter zake van het afsluiten van een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van de werknemers van [bedrijf]. In dat kader heeft [gedaagde] op verzoek van [bedrijf] contact gehad met de accountant van [bedrijf] en een tweetal offertes opgevraagd bij Delta Lloyd en Aegon. In laatstbedoelde offerte is – naast de module WGA-aanvulling zoals deze in 2007 feitelijk is afgesloten – ook de IVA-excedentdekking genoemd. Naar aanleiding van deze offerte heeft [gedaagde] verder ervoor zorg gedragen dat een medewerker van Aegon in maart 2007 een presentatie heeft gegeven ten behoeve van de werknemers van Aegon.
        De rechtbank is van oordeel dat – nu [gedaagde] (i) [bedrijf] adviseerde over de gevolgen van de invoering van de WIA, (ii) een module IVA-excedentverzekering heeft geoffreerd en (iii) het tevens op zich heeft genomen om een voorlichtingsbijeenkomst ten behoeve van het personeel van [bedrijf] te organiseren – van [gedaagde] in het kader van haar zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens de daarbij direct betrokken belangen van deze werknemers gehouden was om zowel [bedrijf] als haar werknemers deugdelijk voor te lichten omtrent de door de WIA niet gedekte risico’s en de (on)mogelijkheden om deze risico’s via de geoffreerde verzekeringen af te dekken. Dit ligt te meer voor de hand gelet op de (zeker voor een leek) niet eenvoudig te doorgronden materie inzake de WIA, aanvullende verzekeringsmogelijkheden en de (on)gedekte risico’s. [bedrijf] en haar werknemers kunnen na een dergelijke voorlichting geacht worden goed geïnformeerd en weloverwogen een keuze te kunnen maken of zij bepaalde risico’s via verzekering willen afdekken en de bijbehorende premie willen dragen of geen (aanvullende) verzekeringen willen afsluiten.
        Anders dan de erven [eiser] is de rechtbank van oordeel dat deze zorgplicht van [gedaagde] niet zo ver reikt dat zij gehouden was om per individuele werknemer van [bedrijf] een risico-inventarisatie te maken aan de hand van het aantal verzuimdagen van de betreffende werknemer. Hierbij is van belang dat het gaat om een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering waarbij iedere werknemer – na deugdelijk te zijn voorgelicht – zelf een afweging dient te maken of hij gezien zijn persoonlijke omstandigheden bepaalde niet onder de WIA vallende risico’s wil verzekeren en de bijbehorende premie wil dragen, dan wel bepaalde risico’s onverzekerd wil laten.
      
      
    
    
      4.11
      Op zichzelf betoogt [gedaagde] terecht dat de hiervoor onder 4.9 genoemde maatstaf is toegespitst op het handelen van de assurantietussenpersoon jegens de verzekeringnemer als zijn opdrachtgever. In dit geval is dit de werkgever [bedrijf]. [eiser] (en de overige werknemers van [bedrijf]) gelden ten opzichte van [gedaagde] niet als directe opdrachtgevers, maar als derden. Echter, in het licht van het voorgaande niet valt in te zien dat [gedaagde] ten opzichte van deze werknemers als verzekerden en daarmee direct betrokken derden een andere zorgvuldigheidsnorm in acht diende te nemen dan ten opzichte van zijn opdrachtgever. Voor [gedaagde] die [bedrijf] in haar hoedanigheid van werkgever adviseerde omtrent een aanvullende collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van haar werknemers en het ook zich heeft genomen deze werknemers voor te lichten was immers kenbaar dat de belangen van deze werknemers hierbij direct waren betrokken, zodat het voor de hand ligt om op grond van artikel 6:162 BW van dezelfde zorgvuldigheidsnorm uit te gaan. 
      
    
    
      4.12
      
        De rechtbank is van oordeel dat de brief van 18 oktober 2006 van [gedaagde] (productie 2 bij conclusie van antwoord) op zichzelf niet aan deze maatstaf voldoet. In de eerste plaats omdat deze brief enkel is gericht aan [bedrijf] en gesteld noch gebleken is dat de werknemers van [bedrijf] hiervan kennis hebben genomen. Afgezien daarvan geldt dat de enkele alinea op pagina 1 van de brief over Rubriek C van de polis van Delta Lloyd onvoldoende duidelijkheid biedt wat een IVA-excedentpolis inhoudt en voor welke risico’s  dekking wordt geboden. 
        Ook de na het afsluiten van de verzekering bij Aegon per 1 juli 2007 door [eiser] ontvangen bescheiden, zoals salarisstroken (productie 1 bij dagvaarding) en Uniforme Pensioen Overzichten bieden in dit kader onvoldoende duidelijkheid. Uit de enkele vermelding daarop van de verzekerde module (“WGA aanv. verz.”) behoefde voor [eiser] niet zonder meer duidelijk te zijn dat hij bij duurzame en blijvende arbeidsongeschiktheid geen aanvullende uitkering zou ontvangen boven 75 procent van het maximum SV-jaarinkomen.
        Ook uit het door [gedaagde] overgelegde foldermateriaal (productie 12) kan niet worden afgeleid dat zij aan haar zorgplicht jegens [bedrijf] en/of [eiser] heeft voldaan. Immers, uit de stellingen van [gedaagde] blijkt dat zij deze eerst op 28 mei 2009 – dus na de eerste ziektedag van [eiser] op 30 september 2008 – aan [bedrijf] heeft toegezonden (conclusie van antwoord, nr. 12).
      
      
    
    
      4.13
      
        Tussen partijen is in geschil of [bedrijf] en de werknemers van [bedrijf] voorafgaand aan 30 september 2008 mondeling zijn voorgelicht door [gedaagde] inzake de door de WIA niet gedekte risico’s en de (on)mogelijkheden om deze risico’s via de geoffreerde verzekeringen af te dekken. 
        
          [gedaagde] heeft gesteld dat zij op verzoek van [bedrijf] de WIA verzekeringen heeft besproken met [naam], de accountant van [bedrijf] (productie 3 bij conclusie van antwoord). Volgens [gedaagde] heeft haar buitendienstmedewerker [naam], samen met [naam], de accountmanager van Aegon, [bedrijf] uitgebreid voorgelicht over de te verzekeren modules. Verder heeft [naam] in het bijzijn van Maas een presentatie gegeven ten behoeve van de personeelsleden van [bedrijf] over de diverse verzekeringsmogelijkheden. Bij beide gelegenheden zijn de voor- en nadelen van de excedentverzekeringen op begrijpelijke wijze aan de orde gekomen. Uiteindelijk hebben [bedrijf] en aantal werknemers (waaronder [eiser]) goed geïnformeerd gekozen voor uitsluitend een WGA aanvullende verzekering (conclusie van antwoord, nr. 28, conclusie van dupliek, nrs. 4-5, pleitnota [gedaagde], nr. 7).
        De erven [eiser] gaan uit van een andere gang van zaken. Volgens de erven [eiser] had de mondelinge informatie van [gedaagde] betrekking op de WGA-aanvullingsverzekering (en niet op de IVA-excedentverzekering). Tijdens de bespreking in november 2006 en de presentatie van Aegon in maart 2007 zijn de voor- en nadelen van excedentverzekeringen volgens de erven [eiser] niet aan de orde geweest. De erven [eiser] stellen zich op het standpunt dat [bedrijf] en haar werknemers geen bewuste keuze hebben gemaakt voor het afzien van de IVA-excedentdekking (conclusie van repliek, nrs. 52-53 en 67-68, pleitnota, nrs. 15-18).
      
      
    
    
      4.14
      Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. rust op de erven [eiser] de stelplicht en bewijslast van de feitelijke grondslag van het door hen gestelde onzorgvuldig handelen van [gedaagde]. De feiten en omstandigheden die [gedaagde] ten verweer heeft aangevoerd betogende dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover [eiser] heeft voldaan, brengt niet mee dat [gedaagde] de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vgl. HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007, 203, rov. 3.3 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, NJ 2013, 343, rov. 3.4.3).
      
    
    
      4.15
      De erven [eiser] zal bewijs worden opgedragen dat tijdens de bespreking van 3 november 2006 en bij de presentatie van Aegon in maart 2007 geen voorlichting is gegeven aan [bedrijf] respectievelijk de werknemers van [bedrijf] over de verzekeringsmogelijkheden bij duurzame en volledige arbeidsongeschiktheid en de IVA-excedentverzekering.
      
    
    
      4.16
      Indien de erven [eiser] slagen in dit bewijs, is van belang dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens nodig is dat – ingeval [gedaagde] wel naar behoren de bedoelde voorlichting inzake de IVA-excedentdekking zou hebben gegeven (de hypothetische situatie) – [bedrijf] de bedoelde verzekering had afgesloten en ook [eiser] hieraan had deelgenomen. Tussen partijen is in geschil of in dat geval de IVA-excedentdekking ten behoeve van [eiser] tot stand zou zijn gekomen (dagvaarding, nrs. 16 voorlaatste zin, 26 slot, 31, 37, conclusie van antwoord, nrs. 39-44, conclusie van repliek, nrs. 132-133 en de pleitnota van de erven [eiser], nr. 36 (slot)). In dit kader is onder meer van belang of [bedrijf] destijds deze collectieve verzekeringsdekking zou hebben afgesloten ten behoeve van haar werknemers. Volgens de geldende CAO was zij immers niet verplicht om ten behoeve van haar werknemers een dergelijke verzekering aan te bieden (conclusie van antwoord, onder 5 en productie 1). Uit voornoemde cao volgt tevens dat de premie voor een dergelijke verzekering ten laste van de werknemer zou zijn gekomen, zodat ook van belang is of [eiser] in dat geval bereid zou zijn geweest om deze premie te dragen. Hierbij is ook van belang dat [bedrijf] noch [eiser] destijds bekend waren met de eerst vanaf 30 september 2008 intredende duurzame en volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser].
      
    
    
      4.17
      De erven [eiser] zal daarom tevens bewijs worden opgedragen dat – ingeval [gedaagde] aan haar zorgplicht zou hebben voldaan – [bedrijf] de IVA-excedentverzekering zou hebben afgesloten en [eiser] hieraan had deelgenomen.
      
    
    
      4.18
      Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt de erven [eiser] op te bewijzen dat:
      
        
          tijdens de bespreking van 3 november 2006 en bij de presentatie van Aegon in maart 2007 geen voorlichting is gegeven aan [bedrijf] respectievelijk de werknemers van [bedrijf] over de verzekeringsmogelijkheden bij duurzame en volledige arbeidsongeschiktheid en de IVA-excedentverzekering in het bijzonder,
        
        
          dat – ingeval [gedaagde] aan haar zorgplicht zou hebben voldaan – [bedrijf] de IVA-excedentverzekering zou hebben afgesloten en [eiser] hieraan had deelgenomen.
        
      
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2014 voor uitlating door de erven [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de erven [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de erven [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2014 tot en met januari 2015 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.E.M. Effting-Zeguers in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.