ECLI:NL:GHDHA:2020:824, Gerechtshof Den Haag, 21-04-2020, 200.253.505/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aansprakelijkheid advocaat voor het niet instellen procedure. Afweging goede en kwade kansen in geval van een ontslag op staande voet van zijn cliënt.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.253.505/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/526024 / HA ZA 17-426 
    
    
  
  
    arrest van 21 april 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats ] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. G.W. Boogaard te Leerdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats ] ,
      niet verschenen,
    
    2. [geïntimeerde 2] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]  en gezamenlijk: [geïntimeerden]
      advocaat: E. Wilke te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 28 november 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 29 augustus 2018. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Tegen [geïntimeerde 1] is verstek verleend. Bij memorie van antwoord met een productie heeft [geïntimeerde 2] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten op 25 juni 2019. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 29 augustus 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    a. [appellant] is op 16 augustus 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Ames Autobedrijf B.V. te Dordrecht (hierna: Ames) en was daar laatstelijk werkzaam als medewerker “onderdelen en accessoires”, in welke functie [appellant] verantwoordelijk was voor de voorraadadministratie.
    b. Op 22 februari 2012 heeft [appellant] een gesprek gehad met de directeuren van Ames, de heren [directeur 1] en [directeur 2] , waarin [appellant] is medegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen. Tijdens dit gesprek, dat is opgenomen en van welke opname een transcriptie is gemaakt, heeft [appellant] – samengevat – erkend dat hij onderdelen uit het magazijn van Ames voor zijn eigen gewin heeft verkocht aan derden. 
    c. Bij brief van 23 februari 2012 heeft Ames het ontslag en de daaraan ten grondslag liggende redenen bevestigd. In die brief is vermeld: ‘Op grond van het door u erkende hebben wij u op staande voet ontslagen nu u zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor u het vertrouwen van ons onwaardig bent geworden en/of op grovelijke wijze de plichten hebt veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u opleggen’.
    d. [appellant] heeft zich in maart 2012 gewend tot [geïntimeerde 1] , destijds als advocaat werkzaam bij [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] heeft Ames bij brief van 20 maart 2012 bericht dat [appellant] zich beroept op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft Ames gesommeerd hem te bevestigen dat zij de opzegging intrekt, [appellant] loon te betalen en hem desgewenst op te roepen voor zijn werkzaamheden.
    e. Bij brief van 26 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] Ames gerappelleerd en haar een kort geding in het vooruitzicht gesteld.
    f. Bij e-mail van 14 september 2012 heeft [geïntimeerde 1] [appellant] verzocht hem te laten weten of het nog nodig was om een procedure te beginnen. [appellant] heeft diezelfde dag geantwoord dat hij een procedure tegen Ames wilde voeren. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens geen actie ondernomen.
    g. De Deken van de Orde van Advocaten te Den Haag heeft een klacht hierover van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] bij wijze van voorlopig oordeel gegrond verklaard. [appellant] heeft de klacht ook voorgelegd aan de Raad van Discipline te Den Haag. Deze heeft op 6 juli 2015 de klacht in alle onderdelen gegrond verklaard en [geïntimeerde 1] de maatregel van een enkele waarschuwing opgelegd.
    h. Op 11 februari 2013 heeft de politierechter te Rotterdam [appellant] bij mondeling vonnis op tegenspraak ter zake van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 30 augustus 2010 tot en met 15 februari 2012, veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. [appellant] heeft ter zitting afstand gedaan van zijn mogelijkheid om hiertegen hoger beroep in te stellen.
    
    2. [appellant] vordert in dit geschil – samengevat – veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van een beroepsfout van [geïntimeerde 1] .
    
    3. De rechtbank heeft overwogen dat vast staat dat sprake is van een normschending door [geïntimeerde 1] en dat het in deze zaak draait om de vraag of [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat er een conditio-sine-qua-non-verband is tussen de normschending en het verlies van de kans op succes. Aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad als [geïntimeerde 1] de voorgenomen procedure (een kort geding) zou zijn begonnen, is de rechtbank echter tot de conclusie gekomen dat [appellant] een procedure (kort geding) tegen zijn voormalige werkgever zou hebben verloren, zodat hij geen schade heeft geleden als gevolg van de fout van [geïntimeerde 1] . Daarom is de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerden] afgewezen.
    
    4. De grieven van [appellant] richten zich tegen deze beslissing en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat zijn handelwijze gebruikelijk was. Hij had het zo bij Ames geleerd van degene die hem had ingewerkt. Dat voorraadverschillen zijn ontstaan, kan niet aan hem worden verweten. Bovendien hadden ook anderen toegang tot het magazijn en daarmee invloed op de voorraad. [appellant] heeft zich daarover ook beklaagd bij zijn werkgever. Voorraadverschillen konden daardoor ontstaan en de gewraakte handelwijze van [appellant] was zijn manier om die te corrigeren. Er is nooit aangetoond dat [appellant] zaken van Ames voor eigen gewin heeft verkocht of persoonlijk voordeel zou hebben behaald. Door bij Ames ingebouwde controles was het volgens [appellant] niet mogelijk om goederen te bestellen, te ontvangen en zodanig te verwerken dat zij niet in de voorraad terecht kwamen. Het politieonderzoek heeft niets naders opgeleverd. Uit dit onderzoek kwam alleen naar voren dat [appellant] voorraadcorrecties heeft toegepast door overtollige voorraad met ontbrekende voorraad te verrekenen. De erkenning van [appellant] in het gesprek met zijn directeuren was het gevolg van de toen op hem uitgeoefende druk. 
    De rechtbank heeft er geen rekening mee gehouden dat [geïntimeerde 1] naast de mogelijkheid van het voeren van een kort geding ook een bodemprocedure had kunnen starten of dat een schikking had kunnen worden bereikt.
    
    5. De grieven van [appellant] falen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, gaat het bij de beoordeling van de vordering van [appellant] op zijn voormalige advocaat (en diens advocatenkantoor) om de inschatting van de goede en kwade kansen, indien [geïntimeerde 1] geen fout zou hebben gemaakt, hetgeen in dit geval betekent: indien [geïntimeerde 1] tijdig een procedure (al dan niet in kort geding) tegen de voormalig werkgever van [appellant] was gestart waarbij zijn ontslag op staande voet zou zijn aangevochten. Het hof verwijst daarbij naar rechtsoverweging 4.4 van het vonnis in eerste aanleg voor de criteria die daarvoor gelden en verenigt zich daarmee. Anders dan [appellant] betoogt, laat de afweging van de goede en kwade kansen van zo’n procedure geen andere conclusie toe dan dat er voor Ames wel degelijk een dringende reden was om [appellant] op staande voet te ontslaan. [appellant] is voor zijn handelwijze bij Ames strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 30 augustus 2010 tot en met 15 februari 2012. Er is gesteld noch gebleken dat [appellant] in die strafrechtelijke procedure, waarin hij werd bijgestaan door een advocaat, niet de ruimte heeft gekregen om zijn verhaal te doen. Hetzelfde geldt voor de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof merkt op dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit (artikel 161 Rv). Het hof ziet geen aanleiding [appellant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. Hij heeft immers ter comparitie in eerste aanleg het feit (min of meer) erkend, toen hij verklaarde: “De manier waarop ik mijn werkzaamheden uitvoerde kan wellicht worden gekwalificeerd als valsheid in geschrifte.” In de schriftelijke pleitaantekeningen van zijn advocaat staat voorts: “Hij heeft stukken opgemaakt waaruit blijkt dat auto onderdelen zijn ingenomen, uitgeleverd en/of omgeruild terwijl dat in werkelijkheid niet was gebeurd.” Vast staat dus dat hij dit strafbare feit, dat de directe reden was voor zijn ontslag op staande voet, heeft gepleegd. Of zijn handelwijze binnen Ames de gebruikelijke werkwijze was om de voorraad te synchroniseren, zoals [appellant] stelt, kan in het midden blijven. Waar het om gaat is dat [appellant] Ames, zijn werkgever, financieel heeft benadeeld, waarvan hem in ieder geval een verwijt kan worden gemaakt. [appellant] heeft blijkens de transcriptie van zijn gesprek met de heren [directeur 1] en [directeur 2] op 22 februari 2012 immers erkend dat hij onderdelen uit de voorraad van Ames voor eigen gewin heeft verkocht aan derden. [geïntimeerde 2] heeft bij memorie van antwoord de geluidsband en de transcriptie van het gehele gesprek hierover tussen [appellant] en de directeuren van Ames in het geding gebracht. [appellant] heeft in zijn reactie daarop de juistheid van de transcriptie niet betwist (zie pleitnotities onder 12), maar heeft aangevoerd dat hij niet voldoende ruimte heeft gekregen om weerwoord te geven en dat sprake was van een ongelijkwaardig gesprek. Het hof begrijpt dat [appellant] tijdens het gesprek is overvallen door de beschuldiging aan zijn adres en dat hij zich als werknemer in een van zijn werkgever afhankelijke positie bevond. Niet gebleken is echter dat op hem druk is uitgeoefend om iets anders dan de waarheid te verklaren of dat hem woorden in de mond zijn gelegd. Op de vraag aan [appellant] of hij voor de verkoop van onderdelen privé geld heeft ontvangen, heeft hij geantwoord: ‘Ja, maar dat kan nooit in de tonnen lopen. Anders zou ik hier niet zitten als ik een ton had.’ Over de gang van zaken bij de verkoop van onderdelen aan collega’s heeft [appellant] desgevraagd verklaard ‘(..) stel een collega die doet wat aan zijn auto en die zegt stuur de factuur naar huis of privé dan stuur ik een factuur als hij niet contant betaalt’. Naar aanleiding van de reactie van [directeur 1] : ‘Als hij contant betaalt dan pak jij het in je zak’ heeft [appellant] verklaard: ‘Dan houd ik dat geld vol, ik beken het gewoon’ en ‘ik ben er echt niet rijk van geworden.’ Wat betreft zijn stelling dat hij de gewraakte werkwijze heeft geleerd van degene die hem destijds heeft ingewerkt, heeft hij nog verklaard: ‘(…) Ik heb het ook geleerd. Maar ja, niet geleerd om het zo te doen.’ Daaruit blijkt dat het in eigen zak steken van contante verkoopopbrengsten niet tot de gebruikelijke werkwijze bij Ames behoorde. De verklaring van Joghi, een oud-medewerker van Ames die door [appellant] is overgelegd, kan [appellant] dan ook niet baten, omdat die verklaring slechts in algemene zin opmerkingen bevat over het voorraadbeheer bij Ames en niets zegt over het verweten handelen van [appellant] . 
    Bij die stand van zaken heeft [appellant] de door [geïntimeerde 2] aangevoerde en adequaat onderbouwde gedragingen van [appellant] die Ames aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende weersproken. Het hof is van oordeel dat, rekening houdend met de omstandigheden van dit geval, de aard en de ernst van deze gedragingen, alsmede de lengte van de periode waarin deze plaatsvonden (in elk geval van 30 augustus 2010 tot 15 februari 2012), een ontslag op staande voet door Ames konden rechtvaardigen. Dit brengt mee dat indien [geïntimeerde 1] namens [appellant] het ontslag in een procedure (kort geding) zou hebben aangevochten, de kans dat (voorshands) zou zijn geoordeeld dat het ontslag vernietigbaar is, nihil moet worden geacht. 
    
    6. Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
    
    7. De slotsom is dat in het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] de grieven falen. Het hof oordeelt voorts ambtshalve dat de grieven in het hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] op dezelfde gronden falen. Het vonnis van de rechtbank Rotterdam zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en de nakosten als gevorderd.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de Rotterdam van 29 augustus 2018;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot op heden begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 6.321,- aan salaris advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met        € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
      
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Flipse, mr. P.M. Verbeek en mr. C.J. Verduyn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.