ECLI:NL:RBOVE:2017:2313, Rechtbank Overijssel, 06-06-2017, 5960000 \ CV EXPL  17-1681
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loondoorbetaling. Aangeboden werkzaamheden kunnen niet als 'passend' worden beschouwd.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 5960000 \ CV EXPL  17-1681 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 juni 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. E.C. de Bie, werkzaam bij ARAG Legal Services, te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EAZY HAIR HOLLAND B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde partij, hierna te noemen Eazy Hair,
      gemachtigde: mr. R.H.G. Hartman, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      1.1.
      De namens [eiseres] betekende dagvaarding van 12 mei 2017, waarbij [eiseres] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en Eazy Hair heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen. De namens Eazy Hair ingebrachte conclusie van antwoord.
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3.
      
        De vordering is behandeld ter zitting van 29 mei 2017. 
        
          [eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. 
        Eazy Hair, vertegenwoordigd door mevrouw [A] , regiomanager, is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. 
      
      
    
    
      1.4.
      
        
          [eiseres] heeft haar standpunt laten toelichten door haar gemachtigde. 
        De gemachtigde van Eazy Hair heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 
      
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] , geboren [1985] , is met ingang van 1 november 2009 werkzaam bij Eazy Hair, laatstelijk in de functie van salonleidster, tegen een salaris van € 2.014,49 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [eiseres] heeft een dienstverband van 32 uur per week.
      
      
        
          [eiseres] heeft zich met ingang van 13 december 2016 ziek gemeld.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De vordering 
      
      
        3.1.1.
        
          [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
          I.	Eazy Hair te veroordelen haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen 	bestaande arbeidsovereenkomst naar behoren na te komen, in het bijzonder;
        
        
        a. 	Eazy Hair te veroordelen onder overlegging van een deugdelijke specificatie aan 	[eiseres] te betalen het achterstallige loon van 24 april 2017 tot en met 	30 april 2017 ad € 470,07 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
        b. 	Eazy Hair te veroordelen het salaris van € 2.014,49 bruto, te vermeerderen met 	8% vakantietoeslag, te blijven voldoen vanaf 1 mei 2017 totdat de 	arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd;
        c.	Eazy Hair te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van de wettelijke 	verhoging wegens vertraging over het achterstallige salaris op grond van artikel 	7:625 BW vanaf de datum van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der 	algehele voldoening;
        d.	Eazy Hair te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] de wettelijke rente als 	bedoeld in artikel 6:119 BW over de som van het achterstallige salaris vanaf de 	datum van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          II.	Eazy Hair te veroordelen tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten ad 	€ 70,51 ter zake buitengerechtelijke kosten;
        
        
        
          III.	Eazy Hair te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure waaronder 	mede begrepen een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [eiseres] .
        
        
        
          IV.	Eazy Hair te veroordelen in de nakosten met bepaling dat indien deze kosten niet 	binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, Eazy Hair daarover 	de wettelijke rente is/zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag van 	algehele voldoening. De nakosten worden begroot op een bedrag van € 131,00.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          [eiseres] legt, samengevat, het navolgende aan haar vordering ten grondslag.
        
      
      
        3.1.3.
        
          Eazy Hair heeft ten onrechte met ingang van 24 april 2017 een loonstop toegepast. Eazy Hair heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [eiseres] geweigerd heeft passende arbeid te verrichten. Voor [eiseres] is bij Eazy Hair geen passende arbeid beschikbaar. Dit blijkt met name uit het deskundigenbericht van 18 mei 2017 van verzekeringsarts in opleiding D.J. van Nus, werkzaam bij het UWV, vestiging Hengelo. Hierin staat te lezen dat voor [eiseres] geen passend werk is bij Eazy Hair.
          Einddoel van re-integratie van [eiseres] dient te zijn terugkeer in de eigen functie en er zijn geen (blijvende) medische belemmeringen die dit beletten. Eazy Hair heeft ten onrechte [eiseres] in een andere functie willen plaatsen.
          Ten onrechte heeft mr. Hartman contact gezocht met de bedrijfsarts in de hoedanigheid van casemanager. Dit terwijl hij de advocaat van Eazy Hair is.
        
        
      
    
    
      3.2.
      Het verweer
      
      
        3.2.1.
        Eazy Hair concludeert tot afwijzing van de vordering. De loonstop is terecht, want [eiseres] is passende arbeid aangeboden en zij heeft geweigerd deze te verrichten. Van haar kon redelijkerwijs worden gevergd haar werkzaamheden te hervatten. [eiseres] is arbeidsgeschikt. Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid, maar er is sprake van een arbeidsgeschil. [eiseres] verzet zich tegen een functiewijziging. Echter tussen partijen is een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. [eiseres] had aannemelijk moeten maken dat met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten (HR 27 juni 2008 Mak/SGBO).
        
      
      
        3.2.2.
        Het deskundigenoordeel voldoet niet aan de eisen die daaraan gesteld dienen te worden. Het medisch oordeel is uitgebracht door een verzekeringsarts in opleiding. Nu het oordeel van de verzekeringsarts in opleiding afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts had hij in overleg dienen te treden met de bedrijfsarts en moeten motiveren waarom hij afwijkt. Dit is niet gebeurd. De verzekeringsarts in opleiding heeft [eiseres] niet gezien en niet duidelijk is of alle stukken zijn meegewogen bij het deskundigenoordeel. Onduidelijk is of de verzekeringsarts de rapporten van de bedrijfsarts heeft gezien.
        
      
      
        3.2.3.
        Eazy Hair wijst op de berichten van de bedrijfsarts waarin het volgende is te lezen:
        
        
          De bedrijfsarts heeft op 11 april 2017 het navolgende vastgesteld:
        
        
        
          “…en het verslag van de mediation gelezen. Ik begrijp daaruit dat de werkneemster zeker wil werken liefst in eigen werk en dat de werkgever terugkeer in eigen salon niet haalbaar acht (vertrouwensbreuk? En hij biedt haar wel werk in een andere salon (lees ik) ik acht haar niet arbeidsongeschikt voor het verrichten van arbeid. Ze kan wel werken en dat betekent dat ze wel arbeidsgeschikt is voor het verrichten van arbeid of in een andere salon of bij een andere werkgever.”
        
        
        
          En op 18 april 2017:
        
        
        
          “Ze kan arbeid verrichten en er moet wel duidelijk zijn dat het een passende functie en
          
            passende werkomgeving is, maar dat valt buiten mijn beoordeling als bedrijfsarts.”
        
        
      
      
        3.2.4.
        Het aanbod van Eazy Hair aan [eiseres] om de re-integratie op te pakken in de functie van haarstylist 2 te [plaats] kan worden aangemerkt als het aanbieden van passende arbeid. [eiseres] zou in [plaats] ook geen last hebben van contact met [A] . [eiseres] functioneert niet goed in de functie van salonleidster. Dat is onder meer naar voren gekomen in de observatie d.d. 9 februari 2017. Ook leden van haar team hebben zich in deze zin uitgelaten.
        
      
      
        3.2.5.
        Eazy Hair heeft aangevoerd dat Hartman de bedrijfsarts kenbaar heeft gemaakt dat hij advocaat is.
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      	Het spoedeisend belang van [eiseres] is afdoende gebleken. Zij heeft ter zitting verklaard thans geen bron van inkomsten te hebben hetgeen niet door Eazy Hair is weersproken.
      
    
    
      4.2.
      Voorop gesteld zij dat het hier gaat om een beoordeling van een vordering en het daartegen gevoerde verweer in een kort geding procedure, welke naar haar aard beperkingen kent wat betreft waarheidsvinding, voor uitgebreide bewijslevering is daarvoor in een kort geding procedure geen plaats, en de te geven beslissingen. Die beslissingen zijn slechts voorlopig van karakter. Het gaat om een ordemaatregel.
      
    
    
      4.3.
      Voor toewijzing van de vorderingen bij wege van voorlopige voorziening is noodzakelijk dat thans reeds in aanmerkelijke mate aannemelijk is dat in een bodemprocedure eveneens toewijzing van de vorderingen zal plaatsvinden. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de door Eazy Hair aangeboden werkzaamheden passend zijn.
      
      
        Bij een bevestigend antwoord zal dit betekenen dat [eiseres] niet had mogen weigeren de aangeboden werkzaamheden uit te voeren en dat de loonstop terecht is. Bij een ontkennend antwoord zal dit betekenen dat Eazy Hair ten onrechte een loonstop heeft toegepast.
      
      
    
    
      4.4.
      Eazy Hair heeft ter zitting een verzekeringsgeneeskundig onderzoeksverslag d.d. 22 mei 2017 overgelegd. In dit verslag is het navolgende te lezen.
      
      
        “In het kader van het deskundigenoordeel met betrekking tot passende arbeid kunnen wij ons, op grond van de beschikbare informatie, vinden in het oordeel van de bedrijfsarts d.d. 07-04-2017 dat cliënt, op basis van de huidige arbeidsverhoudingen, niet meer terug kan naar haar werkgever (Eazy Hair Holland B.V.).
      
      
      
        
          D.J. van Nus, Arts
        
      
      
      
        
          Het Sociaal Medisch Oordeel is getoetst en akkoord bevonden door A.].M. Rensen, Verzekeringsarts”
      
      
    
    
      4.5.
      In de rapportage arbeidsdeskundige van 15 mei 2017 ter zake het deskundigenoordeel passende arbeid – aanbod werkgever, komt register-arbeidsdeskundige drs. R.E. Poelman, werkzaam bij UWV, tot de conclusie dat de door de werkgever aangeboden arbeid niet passend is.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Wat er zij van de stelling omtrent situatieve arbeidsongeschikt van [eiseres] , Eazy Hair miskent dat sinds 1 april 2016 artikel 7:628 lid 1 BW in die zin is gewijzigd dat de werkgever ook indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, recht heeft op loonbetaling , behoudens voor zover hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De bewijslast dat van een dergelijke situatie sprake is berust niet op de werknemer doch op de werkgever. Eazy Hair heeft ter zake evenwel niets gesteld, zodat aan het verweer dat de loonvordering op de door Eazy Hair gestelde grond moet worden afgewezen, voorbij dient te worden gegaan. 
      
    
    
      4.7.
      
        Met betrekking tot de stelling van Eazy Hair dat het deskundigenoordeel onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat daaraan geen enkele betekenis kan worden gegeven, overweegt de kantonrechter het volgende. Voorop moet worden gesteld dat het enkele feit dat indien het oordeel van de bedrijfsarts niet overeenstemt met het deskundigenoordeel, zulks op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat aan dat oordeel geen betekenis behoeft te worden gehecht. Dan zou het aanvragen van een deskundigenoordeel waarvan het doel immers is het vragen van een onafhankelijk en onpartijdig oordeel, zinledig maken. De kantonrechter overweegt in de eerste plaats dat ter zitting is vastgesteld dat het functioneren van [eiseres] in dit geschil niet aan de orde is. Het gaat om de vraag of de aangeboden arbeid (hairstylist 2) passend is. Vaststaat dat [eiseres] thans de functie bekleedt van salonleidster. Op 2 januari 2017 oordeelt de bedrijfsarts dat sprake is van tijdelijke beperkingen die volledig zullen verdwijnen. Het doel van de re-integratie is volledige hervatting in de eigen functie, derhalve als salonleidster. Op 7 april 2017 oordeelt de bedrijfsarts dat [eiseres] niet meer terug kan naar deze werkomgeving en dat zij passend werk elders kan verrichten, alleen niet meer bij deze werkgever. Na interventie van de advocaat van Eazy Hair die zich blijkens het verslag van de bedrijfsarts als ‘casemanager’ heeft gepresenteerd, adviseert de bedrijfsarts op 11 april 2017 dat [eiseres] in een andere salon of bij een andere werkgever arbeid kan verrichten. Na interventie van [eiseres] deelt de bedrijfsarts op 18 april 2017 mede dat wel duidelijk moet zijn dat het een passende functie en passende werkomgeving is. Uit het verzekeringsgeneeskundig onderzoeksverslag van 22 mei 2017 blijkt dat de verzekeringsarts betreffende passende arbeid zich op grond van de beschikbare informatie kan vinden in het oordeel van de bedrijfsarts van 7 april 2017 dat [eiseres] op basis van de huidige arbeidsverhoudingen niet meer terug kan naar Eazy Hair. Het deskundigenoordeel vermeldt dat de verzekeringsarts van mening is dat de [eiseres] nu niet bij de eigen werkgever kan werken, ook niet in een andere functie. De register-arbeidsdeskundige mevrouw drs. R.E. Poelman komt mede op grond daarvan tot de conclusie dat de door Eazy Hair aangeboden arbeid niet passend is. 
        Met betrekking tot de kritiek van Eazy Hair op het deskundigenoordeel overweegt de kantonrechter het volgende. Niet valt in te zien waarom de verzekeringsarts in dit geval overleg had moeten voeren met de bedrijfsarts nu de laatste zich in haar rapport van 18 april 2017 niet uitlaat over de vraag of het aangeboden werk passend is. Evenmin valt in te zien waarom aan het deskundigenoordeel geen betekenis mag worden gehecht nu dit oordeel één week na de aanvraag is gegeven. Eazy Hair onderbouwt haar stelling op dit punt ook geenszins. Het moge zo zijn dat D.J. Nus verzekeringsarts in opleiding is, voor de stelling dat hij onzorgvuldig onderzoek zou hebben gedaan ontbreekt voldoende grond nu uit het verzekeringsgeneeskundig onderzoeksverslag blijkt dat het sociaal medisch oordeel is getoetst en akkoord bevonden door de verzekeringsarts A.J.M. Rensen. In het rapport van 15 mei 2017 staat onder 2.1. onderzoeksactiviteiten vermeld dat de gegevens uit de aanvraag en eventuele bijlagen zijn bestudeerd, er contact is geweest met de werknemer, de verzekeringsarts en de werkgever. Ook is het oordeel van 22 mei 2017 geaccordeerd door verzekeringsarts A.J.M. Rensen en staat daarbij vermeld dat het sociaal medisch oordeel is getoetst door de verzekeringsarts.
        Naar het oordeel van de kantonrechter is er, het voorgaande in aanmerking genomen, dan ook onvoldoende grond te twijfelen aan de juistheid van vermelde rapporten en de conclusie dat [eiseres] geen passende arbeid is aangeboden mede tegen de achtergrond van het doel van re-integratie.   
      
      
    
    
      4.8.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor [eiseres] geen passende arbeid aanwezig was bij Eazy Hair, zodat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Eazy Hair goede gronden had de salarisbetaling aan [eiseres] met ingang van 24 april 2017 te staken. Het gevorderde is in zoverre toewijsbaar.
      
    
    
      4.9.
      Ook de nevenvorderingen van [eiseres] zijn toewijsbaar met dien verstande dat de gevorderde maximale wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek zal worden vastgesteld op 25%.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft aannemelijk gemaakt dat werkzaamheden zijn verricht die geen verband houden met het aanhangig maken van de procedure. Bijvoorbeeld de contacten met Eazy Hair en de gemachtigde van Eazy Hair. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 70,51 zullen daarom eveneens worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Eazy Hair dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, terwijl ook de gevorderde nakosten toewijsbaar zijn op de wijze als hierna geformuleerd. 
      
      
        De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbevelingen worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdensalaris, met een maximum van € 100,00. Gelet op het gemachtigdensalaris in deze zaak van € 200,00 per punt, worden de nakosten begroot op € 100,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
      I.	Veroordeelt Eazy Hair om:
      
      a. 	onder overlegging van een deugdelijke specificatie aan [eiseres] te betalen het 	achterstallige loon van 24 april 2017 tot en met 30 april 2017 ad € 470,07 te 	vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      b. 	te blijven voldoen het salaris van € 2.014,49 bruto, te vermeerderen met 8% 	vakantietoeslag, vanaf 1 mei 2017 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige 	wijze is beëindigd;
      c.	te betalen aan [eiseres] de wettelijke verhoging van 25% wegens vertraging over 	het achterstallige salaris op grond van artikel 7:625 BW vanaf de datum van 	opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      d.	te betalen aan [eiseres] de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over 	de som van het achterstallige salaris vanaf de datum van opeisbaarheid van die 	bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      II.	te betalen aan [eiseres] de buitengerechtelijke kosten ad € 70,51;
      
    
    
      III.	aan [eiseres] te betalen de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde 	van [eiseres] begroot op € 720,31, waaronder begrepen een bedrag van € 400,00 	als salaris van de gemachtigde;	
      
    
    
      IV.	te betalen aan [eiseres] de nakosten van € 100,00, te vermeerderen met de 	wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit 	vonnis zijn betaald vanaf dat moment tot aan de dag van algehele voldoening.
      
    
    
      V.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      VI.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.