ECLI:NL:RBBRE:2010:BM5157, Rechtbank Breda, 07-04-2010, 214907 kg 10-80
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding van werkgever tegen drie ex-werknemers, van wie er slechts één gebonden wordt geacht aan een concurrentiebeding. Geen overtreding van dit beding aangenomen. Evenmin onrechtmatig handelen van deze en de andere in rechte betrokken ex-werknemers aangenomen.

RECHTBANK BREDA
      team handel
    
    
    zaak/rolnr.: 214907 KG ZA 10-80
    
    vonnis in kort geding d.d. 7 april 2010 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap MERWESTAAL OP MAAT B.V., 
      gevestigd te Moerdijk, gemeente Klundert,
      eiseres, 
      advocaat:  mr. E.J. Eijsberg te Capelle aan den IJssel,
    
    
    tegen
    
    
      1. [A], 
      wonende aan het adres [adres],
      2. [B],
      wonende aan het adres [adres],
      3. [C],
      wonende aan het adres [adres], 
      gedaagden, 
      advocaat gedaagde sub 1.:  mr. P. van Baaren te Rotterdam,
      advocaat gedaagde sub 2.:  mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur,
      advocaat gedaagde sub 3.:  mr. B.R. Kleij te Spijkenisse.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Merwestaal Op Maat”, “[A]”, “[B]” en “[C]”. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. de dagvaarding van 15 februari 2010, met producties,
      b. de akte overlegging producties van Merwestaal Op Maat,
      c. het schrijven van mr. Van Baaren van 9 maart 2010, met producties,
      d. het faxbericht van mr. Kleij van 12 maart 2010, met producties,
      e. de mondelinge behandeling ter zitting van maandag 15 maart 2010,
      f.  de pleitnota van de zijde van Merwestaal Op Maat,
      g. de conclusie van antwoord/pleitnota van de zijde van [A],
      h. de pleitnota van de zijde van [B],
      i.  de pleitnota van de zijde van [C].
    
     
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1 Merwestaal Op Maat vordert:
      1. [A] en [C] te veroordelen:
      a. tot nakoming van het door hen beiden overeengekomen concurrentiebeding en hen te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van hun met dit beding strijdige activiteiten;
      b. hun dien[X]erbanden met [X]. respectievelijk [Y]. en/of [Z] te beëindigen;
      c. tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat zij, na het verstrijken van 2 dagen na betekening van dit vonnis, in gebreke blijven (volledig) aan het sub a. en b. gevorderde te voldoen;
    
    
    
      2. [A] voorts te veroordelen, wegens overtreding van het concurrentiebeding, tot betaling van de contractuele boete ad 
      € 50.000,-- en tot betaling van de boete van € 500,-- voor iedere dag vanaf 24 november 2009 tot aan de dag dat hij zijn inbreukmakend handelen staakt, althans om hem te veroordelen tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen voorschot op de verbeurde boetes;
    
    
    
      3. [A] en [B]:
      a. te verbieden direct of indirect, in dienstverband of anderszins, tegen vergoeding of om niet, werkzaamheden te verrichten voor en/of aanbiedingen te doen aan haar relaties gedurende een periode van 2 jaar na betekening van dit vonnis;
      b. te veroordelen haar, binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis, een overzicht te verstrekken, inhoudende opgave van al haar relaties, die door hen vanaf 23 november 2009 zijn benaderd, alsmede inhoudende opgave van degenen met wie zij in die periode contact hebben gehad en de inhoud van die contacten, alsmede de data waarop die contacten hebben plaatsgevonden;
      c. te veroordelen om haar relaties die door hen reeds zijn benaderd en/of voor welke relaties reeds werkzaamheden zijn verricht en/of diensten zijn verleend en/of aan welke relaties aanbiedingen zijn gedaan, dan wel van wie zij reeds opdrachten hebben aanvaard binnen een week na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de staking van de hiervoor genoemde handelingen en van de verbreking van de relatie, zulks onder toezending van een afschrift van deze mededelingen aan haar;
      d. tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat zij, na het verstrijken van 2 dagen na betekening van dit vonnis, in gebreke blijven (volledig) aan deze vordering te voldoen;
    
    
    4. veroordeling van [A], [B] en [C] in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.     
    
    2.2 [A], [B] en [C] voeren (ieder afzonderlijk) verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate gebleken en volgt ook uit de aard van de zaak. 
    
    
      3.2 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a. Merwestaal Op Maat is een landelijk opererende onderneming die zich bezig houdt met het versnijden van staalproducten.
      b. De aandelen van Merwestaal Op Maat worden (volledig) gehouden door Merwestaal Moerdijk b.v..
      c. [A], [B] en [C] zijn aanvankelijk bij Merwestaal Moerdijk in dienst getreden: [A] krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 november 2005, [B] op mondelinge basis per 1 november 1984 en [C] krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 maart 2006.
      d. Later hebben allen werkzaamheden verricht bij of voor Merwestaal Op Maat: [A] en [B] als directeur/bedrijfsleider -beiden waren de beoogd overnemers van Merwestaal Op Maat- en [C] als productieleider.
      e. Op 23 november 2009, bevestigd bij brief van 24 november 2009, zijn [A], [B] en [C] op staande voet ontslagen wegens het plegen van frauduleuze handelingen; [A], [B] en [C] wordt -kort gezegd- betrokkenheid verweten bij het kunstmatig ophogen van facturen van uitzendbureau Millenium, waardoor zij gedurende een periode van minstens anderhalf jaar structureel gelden aan Merwestaal Op Maat zouden hebben onttrokken. Merwestaal heeft ter zake aangifte gedaan en thans loopt een onderzoek naar de fraude door de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD).
      f.  [A], [B] en [C] hebben allen de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen.
      g. Allen hebben direct of kort na het ontslag een andere werkkring gevonden: [A] bij [X]., [B] bij [P] v.o.f. en [C] -feitelijk- bij [Y]. (visie Merwestaal Op Maat), althans bij [Z] (visie [C]).
    
    
    
      voorts ten aanzien van [A]:
      3.3 Merwestaal Op Maat baseert haar vorderingen, naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten, in essentie op de stelling dat -samengevat- [X]. (nader “[X]”) een direct met haar concurrerende onderneming is en dat [A], door direct na zijn ontslag bij [X] in dienst te treden en werkzaamheden voor [X] te verrichten, in strijd handelt met het concurrentiebeding dat met hem is overeengekomen. Merwestaal Op Maat stelt daarenboven -samengevat-, dat zij heeft ervaren dat [A] haar op onrechtmatige wijze beconcurreert door stelselmatig jarenlange klanten van haar te benaderen, met behulp van bij haar opgedane vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie.
    
    
    3.4 [A] heeft als formele punt aan de orde gesteld, dat -kort gezegd- niet Merwestaal Op Maat maar Merwestaal Moerdijk als zijn werkgeefster moet worden beschouwd,  nu de arbeidsovereenkomst met Merwestaal Moerdijk is gesloten. [A] gaat met dit verweer ten onrechte voorbij aan het feit, dat de snij-afdeling, waarvoor hij indertijd als bedrijfsleider was aangenomen, in 2008 als vermogensbestanddeel is afgesplitst en verworven door het nieuw opgerichte Merwestaal Op Maat, kennelijk met behoud van identiteit. Weliswaar plaatst [A], bij gebrek aan bewijs, thans vraagtekens bij de gevolgen van die rechtshandeling, maar nog daargelaten dat [B] en [C] die vraagtekens niet plaatsen, is onweersproken dat [A] na de afsplitsing -evenals [B]- als directeur van Merwestaal Op Maat is gaan fungeren en dat hij zijn loon(stroken) ook van haar ontving. 
    
    De afsplitsing had kennelijk tot doel [B] en [A] in de gelegenheid te stellen op termijn voor zichzelf te beginnen. Niet is gesteld of gebleken, dat [A] bezwaar heeft gemaakt tegen de ontvangst van door Merwestaal Op Maat verstrekte loonstroken. Vooralsnog volgt uit het voorgaande afdoende dat (ook) de arbeidsovereenkomst van [A] als gevolg van de beschreven afsplitsing is overgegaan op Merwestaal Op Maat, die daarmee formeel als werkgeefster kan en moet worden beschouwd. Merwestaal Op Maat (in het vervolg “Merwestaal” te noemen) kan dan ook in zoverre in haar vorderingen worden ontvangen. 
    
    3.5 [A] voert als meest verstrekkende inhoudelijke verweer, dat hij niet aan een concurrentiebeding is gebonden. Voor zover Merwestaal ter zake heeft gesteld, dat een concurrentiebeding is opgenomen in de schriftelijke door de Kaper ondertekende arbeidsovereenkomst van 11 oktober 2005 -waarvan een afschrift bij dagvaarding is overgelegd-, heeft [A] aangevoerd dat na bezwaar van zijn kant dat beding daaruit is geschrapt. Hij heeft een afschrift verstrekt van een door beide partijen ondertekende arbeids-overeenkomst zonder concurrentiebeding. Merwestaal stelt dat eerst die overeenkomst is getekend en pas later -namelijk na overleg over de tekst van het beding- de overeenkomst mét het concurrentiebeding, maar uit de datering van de overeenkomsten kan de juistheid van die stellingname niet worden afgeleid: beide overeenkomsten zijn gedateerd op 11 oktober 2005. Het overleg waarop Merwestaal doelt betreft kennelijk het overleg dat nadien nog per e-mail heeft plaatsgevonden tussen Merwestaal en haar toenmalige advocaat. Dat (de tekst van) een concurrentiebeding na 11 oktober 2010 nog onderwerp van (interne) bespreking is geweest mag zo zijn, maar daarmee staat de door Merwestaal gestelde -maar door [A] betwiste- volgorde van ondertekening van de arbeidsovereenkomsten (nog) niet vast. In het kader van deze procedure -die zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering- moet het er daarom voor worden gehouden dat er geen concurrentiebeding met [A] is overeengekomen. Dit brengt met zich dat [A] niet kan worden gehouden tot nakoming van dit beding en dat hij niet op die grondslag kan worden veroordeeld zijn dienstverband bij [X] te beëindigen (nog los van de vraag of een dergelijke verstrekkende vordering in kort geding kan slagen). Hierop strandt in dit geding ook de vordering tot het betalen van boetes wegens gestelde schending van een concurrentiebeding. 
    
    3.6 Nu voorshands aangenomen wordt dat [A] niet aan een concurrentiebeding is gebonden, dient te worden nagegaan of het handelen van [A] oneerlijke concurrentie oplevert, die onrechtmatig is jegens Merwestaal. Uit het enkele feit dat [A], direct na zijn ontslag, werkzaamheden is gaan verrichten in dienst van [X] kan (nog daargelaten het antwoord op de vraag of [X] een directe concurrent is van Merwestaal) niet zonder meer onrechtmatig handelen worden afgeleid. Uitgangspunt is dat het een ex-werknemer zonder concurrentiebeding vrijstaat waar dan ook in dienst te treden -zoals ook Merwestaal inziet- en dat het hem zelfs, binnen grenzen, is toegestaan in concurrentie te treden met zijn ex-werkgever.Volgens rechtspraak en literatuur worden die grenzen in beginsel overschreden en kan dus van onrechtmatige concurrentie sprake zijn, indien met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, stelselmatig en substantieel actief onder klanten met een duurzaam karakter van de ex-werkgever wordt geworven (zie onder meer de uitspraak van het Hof Arnhem van 17 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer LJN BB0528 en M.B. Vestering, onrechtmatige werknemersconcurrentie, Arbeidsrecht 2010/2, pagina 22 e.v.). 
    
    
      3.7 [A] heeft de stelling van Merwestaal dat hij, met bij haar opgedane vertrouwelijke 
      informatie, actief en stelselmatig tenminste 9 belangrijke en duurzame klanten van haar heeft benaderd, gemotiveerd betwist. Ter ondersteuning van die betwisting heeft hij verklaringen overgelegd van [Q], waarin zij kort gezegd aangeven zelf contact te hebben opgenomen met respectievelijk [A] en [X]. Verklaringen van klanten waaruit zou (kunnen) blijken, dat [A] niettemin ook op eigen initiatief stelselmatig actief duurzame klanten van Merwestaal heeft benaderd, zijn door Merwestaal niet overgelegd, terwijl zij het gemotiveerde verweer van [A] in het kader van deze procedure ook overigens niet voldoende heeft kunnen ontzenuwen. De verklaringen van haar salesmanager  [W] en haar accountmanager [O] zijn daarvoor te weinig concreet, reeds nu daaruit niet volgt welke klanten [A] exact zou hebben benaderd (immers zijn die verklaringen niet geïndividualiseerd, maar wordt steeds gesproken over “[A] dan wel [B]”).  Een recente wijziging in omzetgegevens zou een aanwijzing kunnen opleveren voor het gelijk van Merwestaal, maar stukken die de door haar gestelde omzetwijziging (zouden kunnen) onderbouwen zijn niet overgelegd. De conclusie kan in dit kort geding dan ook niet anders luiden, dan dat -na gemotiveerde betwisting- niet voldoende aannemelijk is (gemaakt) dat de handelwijze van [A] onrechtmatig is (geweest) jegens Merwestaal.  De gestelde wijze waarop het dienstverband met [A] is beëindigd maakt dit -ondanks het gewicht dat Merwestaal daaraan toekent- niet anders. De enkele  omstandigheid, dat [A] op staande voet is ontslagen wegens beweerd -maar betwist- frauduleus handelen en vervolgens aansluitend bij een -wellicht- concurrerende onderneming in dienst is getreden, maakt immers op zichzelf (nog) niet dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
    
    
    3.8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom, dat er geen grondslag is om aan [A] het sub 2.1.3a gevorderde contactverbod op te leggen of de overigens tegen [A] gerichte vorderingen toe te wijzen.
    
    
      Ten aanzien van [B]:
      3.9 Vaststaat dat met [B] geen concurrentiebeding is overeengekomen, zodat hetgeen hiervoor onder 3.6  is overwogen ook hier geldt: het enkele feit dat [B] aansluitend aan zijn ontslag bij -de beweerde concurrerende onderneming- [P] in dienst is getreden kan slechts als onrechtmatig worden beschouwd, in geval van bijzondere bijkomende omstandigheden. Merwestaal heeft ook ten aanzien van [B] als bijzondere bijkomende omstandigheid gesteld, dat [B] -met behulp van bij haar opgedane vertrouwelijke informatie- stelselmatig actief tenminste 6 van haar duurzame relaties heeft benaderd. Maar ook in het geval van [B] geldt dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [B], geen verklaringen of stukken zijn overgelegd, die voldoende inzicht geven in de activiteiten van [B] op dit punt, waarbij wordt aangesloten bij de overwegingen onder 3.6.  Tot dusver is derhalve onvoldoende aannemelijk (gemaakt), dat  [B], in dienst van [P], stelselmatig actief  klanten van
      Merwestaal heeft benaderd, die tot haar exclusieve en duurzame bestand behoren, met het oogmerk hen te bewegen de relatie met Merwestaal te beëindigen en voortaan zaken met [P] te doen. Het gestelde, maar betwiste, onrechtmatig handelen van [B] is in het kader van dit kort geding onvoldoende komen vaststaan. De op die grondslag gebaseerde en tegen [B] gerichte vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.  
      De aan [B] verweten -maar weersproken- frauduleuze handelingen, die hij in dienst van Merwestaal zou hebben verricht en die directe aanleiding zijn geweest voor het ontslag op staande voet doen -wat daar ook verder van zij- aan dit oordeel, om de in 3.7 nader aangegeven reden, niet af.
    
    
    
      Ten aanzien van [C]
      3.10 Onweersproken is dat er in het geval van [C] een rechtsgeldig concurrentiebeding voorligt en dat uitgangspunt is dat dat beding [C] bindt.  Bij dat -in de arbeidsovereenkomst opgenomen- beding verplicht [C] zich -voor zover hier relevant- , gedurende twee jaren niet werkzaam te zullen zijn bij een onderneming gelijk of soortgelijk aan Merwestaal in een straal van 80 kilometer.
    
    
    3.11 Merwestaal vordert nakoming van het concurrentiebeding. Haar daartoe bij dagvaarding ingenomen stelling dat [C], in strijd met dit beding, in dienst is getreden bij [Y]. te [plaatsnaam], is door [C] op goede gronden betwist. Ter zitting is door Merwestaal erkend dat de arbeidsovereenkomst niet met [Y], maar met [Z] is gesloten. Volgens [C] werkt hij vanaf 4 januari 2010 als algemeen medewerker bij laatstgenoemd bedrijf, dat blijkens het door hem overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel als omschrijving heeft “terbeschikkingstelling van chauffeurs, machinisten en onderhoudsmonteurs voor kranen, shovels, bulldozers en aanverwante machines, het verrichten van onderhoudswerkzaamheden en het verlenen van agrarische dienstverlening”. Deze bedrijfsomschrijving ondersteunt het standpunt van [C], dat [Z] op een ander terrein actief is dan Merwestaal. Merwestaal heeft dat ook niet gemotiveerd betwist, maar daartegenover gesteld dat het voor de hand ligt dat [C] feitelijk werkzaamheden verricht voor snijbedrijf [Y]., een zusteronderneming van [Z]. Die enkele -weersproken- aanname, is onvoldoende om reeds thans te kunnen concluderen dat het concurrentiebeding door [C] wordt overtreden. Maar ook in het geval ervan moet worden uitgegaan, dat sprake is van een zich in het handelsverkeer als geheel opererend en/of presenterend concern heeft Merwestaal voorlopig onvoldoende kunnen ontzenuwen, dat dit concern -zoals [C] samengevat heeft betoogd- een andere doelgroep en ook andere klanten bedient en dat zij zich slechts voor een heel beperkt en ondergeschikt gedeelte bezig houdt met snij-activiteiten en dan nog uitsluitend voor eigen reparaties. Overigens erkent Merwestaal dat [C], in dienst van zijn nieuwe werkgeefster, tot dusver geen relaties van haar heeft benaderd. In zoverre is door hem ook niet onrechtmatig jegens Merwestaal gehandeld. Daarbij komt nog dat Merwestaal heeft toegegeven, dat haar niet duidelijk voor ogen staat of en zo ja welke klantcontacten [C] tijdens zijn dienstverband bij Merwestaal had. Het lijkt er inderdaad op, dat [C], zoals hij het ook zelf uitdrukt, “bijvangst” is.
    
    3.12 Het vorenstaande staat reeds aan toewijzing van de tegen [C] gerichte vorderingen in de weg.
    
    proceskosten
    
    
      3.13 Merwestaal zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in
      de kosten van dit geding aan de zijde van [A], [B] en [C] gevallen.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst de vorderingen van Merwestaal af;
    
    veroordeelt Merwestaal in de proceskosten aan de zijde van [A], [B] en [C] gevallen en tot op heden begroot op € 3.237,--, waarvan € 2.448,-- aan salaris voor de advocaten van [A], [B] en [C] (ieder gelijkelijk € 816,--) en € 789,-- (3 x € 263,--) aan griffierecht;
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Minnaar, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 7 april 2010.