ECLI:NL:GHARL:2018:8170, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2018, 200.239.212.01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Servicemedewerker tankstation op staande voet ontslagen wegens overtreding rookverbod. Hof verwerpt de alternatieve scenario’s die werknemer heeft aangedragen in het licht van de DNA-match en acht overtreding verbod bewezen. Kantonrechter heeft dit ontslag terecht niet vernietigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.239.212/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6243159)
    
    
    
    
      
        beschikking van 12 september 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,  
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. J.B.M. Swart, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Bil Tankstations B.V.,
      gevestigd te Zeewolde,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, teven verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,  
      hierna: Bil,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenbeschikking van 
      9 oktober 2017 en de eindbeschikking van 16 februari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.  
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 15 mei 2018;
      - het verweerschrift met producties;
      - de op 7 augustus 2018 ontvangen akte wijziging eis met vier producties van [verzoeker] ;
      - producties 14 van [verzoeker] , ontvangen op 9 augustus 2018;
      - de op 15 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 1 oktober 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft, na wijziging van verzoek, verzocht de beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
      - primair de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen en Bil te veroordelen tot doorbetaling van loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      - subsidiair een billijke vergoeding toe te kennen van € 14.465,- bruto te vermeerderen met de transitievergoeding en de vergoeding voor onregelmatige opzegging;
      - meer subsidiair, in geval het ontslag geldig is, Bil te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding;
      - in alle gevallen de gefixeerde schadevergoeding alsnog af te wijzen en in de subsidiaire en meer subsidiaire variant Bil te veroordelen de eindafrekening te voldoen onder verschaffing van bruto-nettospecificaties. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Voor zover van belang in hoger beroep zijn de feiten als volgt.   
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] , geboren [in] 1966, is op 11 april 2000 als servicemedewerker in dienst getreden bij Bil, die vijf tankstations exploiteert. Laatstelijk was [verzoeker] werkzaam op het tankstation aan de Rotterdamweg te [A] tegen een maandsalaris van € 2.321,81 bruto inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
        In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld dat de CAO voor het motorvoertuigen- en tweewielerbedrijf van toepassing is.
      
      
    
    
      3.3
      In het huishoudelijke reglement van Bil staat dat op alle locaties en terreinen van Bil een rookverbod geldt, ook buiten diensttijden, en dat bij overtreding ontslag op staande voet wordt gegeven.
      
    
    
      3.4
      Op 14 juli 2013 zijn [verzoeker] en enkele andere collega's betrapt op roken. [verzoeker] heeft een schriftelijke waarschuwing gekregen en hem is meegedeeld dat bij een volgende overtreding ontslag op staande voet zal volgen.
      
    
    
      3.5
      Op 20 juli 2017 reed manager [B] omstreeks kwart over tien 's morgens naar het tankstation aan de Rotterdamweg waar alleen [verzoeker] aan het werk was. Volgens [B] heeft hij gezien dat [verzoeker] buiten de shop van dat tankstation stond te roken, waarna [B] besloot [verzoeker] daarop aan te spreken. [verzoeker] zou bij nadering van [B] zijn brandende sigaret achter zich hebben gegooid. [B] stelt dat hij deze sigaret heeft opgepakt en daarmee de shop is binnengelopen.
      
    
    
      3.6
      Op basis van beeldopnamen staat vast dat [B] in de shop [verzoeker] heeft aangesproken en hem een op een sigaret lijkend voorwerp heeft getoond.
      
    
    
      3.7
      Voorts staat vast dat [B] [verzoeker] heeft beschuldigd van roken. [verzoeker] heeft dat ontkend: de gevonden sigaret zou niet van hem zijn maar van stratenmakers die op het terrein werkzaam waren. [verzoeker] heeft daarna doorgewerkt. [B] is in het tankstation gebleven en heeft [verzoeker] tegen het einde van zijn werkdag nogmaals aangesproken op het incident. [verzoeker] is bij zijn ontkenning gebleven en heeft, in reactie op het besluit van [B] om een melding te maken bij de bestuurder, gezegd dat de bestuurder toch al van hem af wilde en nu kon dat. [verzoeker] heeft dat gesprek afgebroken omdat hij een afspraak bij zijn psychiater had. 
      
    
    
      3.8
      
        Die avond is [verzoeker] gebeld door de bestuurder en daarna heeft hij per mail van diezelfde dag nog de brief ontvangen waarmee hem ontslag op staande voet werd aangezegd. Deze brief is ook per aangetekende post naar [verzoeker] gestuurd. In de brief staat:
        
          "
          Reden ontslag op staande voet
        
        
          De reden voor dit ontslag op staande voet is het feit dat u tijdens uw dienst vandaag heeft
        
        
          gerookt op de werkplaats. Uw manager (de heer [B] heeft u rond 10:30 aangetroffen naast de shop waar u een sigaret aan het roken was. Toen de heer [B] u
        
        
          naderde heeft u de nog brandende sigaret weggegooid. De heer [B] heeft deze nog
        
        
          brandende sigaret daarom opgepakt om een levensgevaarlijke situatie te voorkomen. Het
        
        
          roken van sigaretten in deze nabijheid van het tankstation is reden voor ontslag op staande
        
        
          voet."
        
        De ontslagbrief verwijst verder naar het rookverbod, de sanctie in het huishoudelijk reglement en de eerdere waarschuwing in 2013. Vervolgens staat in de brief:
        
          "
          Hoor en wederhoor
        
        
          Uw manager heeft u gehoord naar aanleiding van dit voorval. U kon ons niet voorzien van een duidelijke verklaring van uw gedrag. Sterker nog, u bent weggelopen tijdens het gesprek. Dit feit vormt een dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook in samenhang met een reeks van eerdere schriftelijke waarschuwingen (u wel bekend) volgt een dringende reden voor dit ontslag op staande voet. Door bovengenoemde gedragingen kan niet langer van ons gevergd worden dat u in dienst blijft. Wij kunnen de veiligheid van het tankstation door de aard en ernst van bovengenoemde gedragingen niet langer aan u toevertrouwen."
        
      
      
    
    
      3.9
      In reactie op het protest van [verzoeker] heeft Bil laten weten het ontslag niet in te trekken. Wel heeft zij ter voorkoming van een procedure voorgesteld een vaststellingsovereenkomst te sluiten, welk aanbod [verzoeker] heeft afgewezen.
      
    
    
      3.10
      Op verzoek van Bil heeft Bestratingsbedrijf Bronts een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat dat men op 20 juli 2017 niet ter plaatse is geweest en dat daar voor het laatst is gewerkt op 14 juni 2017 en daarna weer op 28 juli 2017. 
      
    
    
      3.11
      
        De CAO voor tankstations en wasbedrijven is blijkens artikel 3 daarvan van toepassing op de tankstationbranche waaronder wordt verstaan:
        
          "het op een motorbrandstoffenverkooppunt in hoofdzaak aan het publiek verkopen van motorbrandstoffen en/of het voeren van een tankshop waarin levensmiddelen, smeermiddelen, verbruiksartikelen, autogebonden artikelen et cetera worden verkocht en/of gecombineerd met het wassen van motorvoertuigen en/of verhuur van aanhangwagens en/of andere activiteiten."
        
        Deze CAO is algemeen verbindend verklaard van 9 september 2016 tot en met 31 december 2017. Partijen zijn het erover eens dat deze CAO op hun arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat op grond van artikel 18 daarvan de opzegtermijn voor beide partijen een maand is.  
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft tijdig vernietiging van het ontslag verzocht, toelating tot het werk en doorbetaling van loon, en subsidiair betaling van de transitievergoeding, de vergoeding voor onregelmatig ontslag en een billijke vergoeding. Voor het geval het ontslag terecht is gegeven heeft hij om de transitievergoeding verzocht en voldoening van de eindafrekening met specificaties, een en ander onder veroordeling van Bil in de proceskosten..  	
      
    
    
      4.2
      
        Bil heeft aanspraak gemaakt op de in artikel 7:677 lid 2 BW bedoelde vergoeding voor het geven van een dringende reden, gesteld op € 10.186,01 bruto omdat de opzegtermijn vier maanden bedraagt. Dit bedrag mag worden verrekend met de eindafrekening op grond waarvan [verzoeker] nog € 1.371,30 tegoed heeft.
        Voor het geval het ontslag vernietigd wordt heeft Bil ontbinding verzocht op de e-grond.
      
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in zijn tussenbeschikking overwogen dat in de ontslagbrief verschillende dringende redenen genoemd worden. Die staan volgens de kantonrechter allemaal vast behalve de directe aanleiding voor het ontslag: het rookincident op 20 juli 2017. Tegenover de ontkenning van [verzoeker] acht de kantonrechter de schriftelijke verklaring van [B] in combinatie met de onder 3.6 genoemde beelden nog niet voldoende, reden waarom Bil is toegelaten tot bewijslevering.
      
    
    
      4.4
      Met medewerking van [verzoeker] is door een bedrijfsarts vergelijkingsmateriaal verkregen waarna een deskundige heeft vastgesteld dat het DNA van [verzoeker] geheel overeenkomt met het DNA op de door [B] bewaarde sigaret. 
      
    
    
      4.5
      Bij akte heeft [verzoeker] vervolgens twee mogelijke scenario's geschetst voor een andere gang van zaken dan [B] heeft geschetst. Zo kan [B] de bewuste sigaret eerder uit een prullenbak bij het tankstation hebben gehaald, waarin [verzoeker] zijn asbak pleegt te legen wanneer hij bij Bil tankt. Een ander scenario is dat iemand bij hem thuis een peuk heeft gehaald uit de asbak, die buiten bij zijn huis staat. 
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter heeft op basis van het DNA-onderzoek en de onder 3.6 bedoelde beelden waarop [verzoeker] door [B] met de (nog brandende) sigaret is geconfronteerd, overtuigend bewezen geacht dat [verzoeker] op 20 juli 2017 bij het tankstation heeft gerookt. Hij is op goede gronden ontslagen en zijn verzoeken worden afgewezen. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      4.7
      Het tegenverzoek is onvoldoende gemotiveerd betwist en de kantonrechter veroordeelt [verzoeker] na verrekening tot betaling van € 8.814,71 voor het geven van de dringende reden, onder compensatie van proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoeker] heeft vijf redenen aangevoerd waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter. Die redenen zijn in het beroepschrift aangeduid als grieven en het hof zal die terminologie volgen.
      
    
    
      5.2
      
        Volgens grief I is het ontslag op 20 juli 2017 niet onverwijld gegeven, omdat tussen het eerste gesprek met [B] omstreeks 10:30 uur en het telefonische contact met Bil die avond teveel tijd is verstreken waarin [verzoeker] gewoon heeft doorgewerkt.
        Deze grief gaat niet op. Bil heeft aangevoerd dat alleen haar bestuurder bevoegd is om ontslag te geven en deze bestuurder is pas na het tweede gesprek tussen [B] en [verzoeker] op de hoogte gesteld van het gebeuren. Dit is door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd betwist. 
        De bestuurder heeft, na [verzoeker] telefonisch te hebben gehoord, hem aan het einde van dat gesprek op staande voet ontslagen. Dit ontslag is derhalve onverwijld gegeven.
      
    
    
      5.3
      
        Grief II valt in twee onderdelen uiteen. Met het eerste deel stelt [verzoeker] dat er in de ontslagbrief verschillende redenen zijn opgesomd als dringende reden die dan ook allemaal bewezen moeten worden. Niet bewezen is dat hij is weggelopen in het tweede gesprek met [B] .
        Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat de daaraan ten grondslag liggende stelling niet juist is. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de, onder 3.8 weergegeven, ontslagbrief duidelijk blijkt dat [verzoeker] is ontslagen vanwege het rookincident op 20 juli 2017. Voor het overige zijn omstandigheden aangevoerd die onderbouwen waarom voor ontslag op staande voet is gekozen, waarbij rekening is gehouden met eerdere gebeurtenissen tijdens het dienstverband. 
        Het tweede onderdeel van deze grief bevat de klacht dat bij de gekozen sanctie geen rekening is gehouden met persoonlijke omstandigheden van en de gevolgen voor [verzoeker] . Daaraan moet logischerwijze vooraf gaan de behandeling van grief III, waarin wordt betwist dat de door de deskundige onderzochte sigaret daadwerkelijk de sigaret is waarvan [B] beweert dat deze op 20 juli 2017 omstreeks 10:15 uur door [verzoeker] is gerookt. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Ter toelichting op grief III heeft [verzoeker] wederom gewezen op zijn alternatieve scenario's, zoals weergegeven onder 4.5. Bil heeft de juistheid daarvan betwist en de vraag gesteld welk belang [B] zou hebben bij een dergelijke handelwijze.
        Desgevraagd heeft [verzoeker] geantwoord dat hij geen aanwijzing heeft voor handelen door [B] zoals door hem verondersteld. 
        Het hof heeft geen reden om de alternatieve scenario's desondanks voor waarschijnlijk te houden. Zij gaan uit van een kwaadaardige handelwijze van de werkgever waarmee met gefabriceerd bewijs tot ontslag wordt gekomen. Het hof heeft geen reden om Bil daarvan te verdenken. Voor zover het hof uit de processtukken en de communicatie van partijen ter zitting heeft kunnen afleiden, past een dergelijke handelwijze ook niet bij de relatie van deze werkgever met [verzoeker] . Bil heeft bovendien terecht opgemerkt dat een dergelijke actie van haar hoogst riskant zou zijn vanwege het grote risico dat de geteste sigaret dan niet van [verzoeker] zou blijken te zijn. 
        Het hof verwerpt de door [verzoeker] aangedragen alternatieven.
      
      
    
    
      5.5
      
        
          [verzoeker] heeft in hoger beroep voorts nog betwist dat de sigaret die [B] hem 's morgens toonde nog brandde, zoals de kantonrechter in zijn motivering heeft opgenomen.
        Het hof heeft echter geen reden om aan te nemen dat de op 20 juli 2017 door [B] opgeraapte sigaret een andere was dan de sigaret die meteen daarna aan [verzoeker] is getoond en die later op DNA is geanalyseerd. Daarvoor doet niet ter zake of die sigaret nog brandde toen deze aan [verzoeker] werd getoond. Overigens heeft Bil er terecht op gewezen dat [verzoeker] in eerste aanleg niet heeft betwist dat hem een brandende sigaret is getoond. 
      
      
    
    
      5.6
      Het hof acht het verwijt dat [verzoeker] op 20 juli 2017 bij het tankstation heeft gerookt bewezen, gelet op de schriftelijke verklaring van [B] , de onmiddellijk na de waarneming door [B] plaatsgevonden confrontatie met de door [B] opgeraapte sigaret, zoals daarvan blijkt uit de beelden, en de DNA-match daarna. Daaraan doet de  ontkenning door [verzoeker] , ook in combinatie met zijn alternatieve scenario's, onvoldoende af. 
      
    
    
      5.7
      
        Het hof acht het roken ook, los van de nog te bespreken persoonlijke omstandigheden in het kader van grief II, in de omstandigheden van dit geval ernstig genoeg voor ontslag op staande voet. Niet alleen wist [verzoeker] dat dit de sanctie zou zijn, gelet op het huishoudelijk reglement en de duidelijke schriftelijke waarschuwing die hij in 2013 had gekregen in geval van herhaling, ook de feitelijke omstandigheden spelen een rol. Tussen de plaats waar [B] [verzoeker] rokend signaleerde en de dichtstbijzijnde pomp was een afstand van slechts enkele meters. De combinatie van vuur en benzinedampen levert een gevaarlijke situatie op en het is dan ook niet voor niets dat ook klanten niet in de buurt van het tankstation mogen roken. 
        Daar komt nog bij dat [verzoeker] een voorbeeldfunctie heeft, nu hij uit hoofde van zijn functie erop moet toezien dat klanten niet roken en dat hij derhalve het rookverbod moet handhaven door op te treden en melding te maken van incidenten. 
        Voor zover [verzoeker] nog heeft gewezen op een situatie bij een andere pomp van Bil waaruit zou volgen dat daar minder streng wordt opgetreden, is die vergelijking alleen al door het verschil in afstand van de asbak tot de pomp onjuist gebleken. Ook heeft [verzoeker] niet gemotiveerd betwist dat Bil het rookverbod ook op die locatie ten aanzien van haar eigen personeel handhaaft.
        Grief III faalt.
      
      
    
    
      5.8
      
        Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden een dringende reden is in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, dienen echter alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie uitspraken van de Hoge Raad die zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).
        In het tweede onderdeel van grief II heeft [verzoeker] gewezen op zijn lange dienstverband, zijn slechte arbeidsmarktpositie, mede gelet op zijn leeftijd en achtergrond, het feit dat hij geen WW-uitkering krijgt en onder behandeling is bij een psychiater. 
        Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden in dit geval niet aan ontslag op staande voet in de weg staan. Juist door zijn lange dienstverband waarin hij handhavend moest optreden tegen rokers, diende [verzoeker] zich van het gevaar van roken bewust te zijn. Bil heeft hem bovendien nog een handreiking gedaan waarmee mogelijk de gevolgen van ontslag verzacht konden worden, welk aanbod [verzoeker] niet heeft geaccepteerd.  
        Daarmee mist ook het tweede deel van grief II doel.
      
      
    
    
      5.9
      
        Met grief IV wordt matiging van de boete verzocht, waarbij het hof begrijpt dat [verzoeker] doelt op beperking van de schadevergoeding op basis van artikel 7:677 lid 2 BW.
        Het hof stelt voorop dat het daarbij gaat om de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door degene die aanleiding gaf voor het ontslag op staande voet. In dit geval gaat het dan niet om de vier maanden waarvan de kantonrechter is uitgegaan, maar de opzegtermijn van één maand, zie onder 3.11. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt vernietigen en [verzoeker] in plaats daarvan, na verrekening met het tegoed van € 1.371,30, veroordelen tot betaling van € 950,51 bruto.
        Tijdens de zitting bij het hof is tot verbazing van de advocaat van [verzoeker] door Bil gesteld dat zij kort voor de zitting een betaling heeft ontvangen op basis van de bestreden beschikking. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn dit zelf te corrigeren indien dat nodig is.
      
      
    
    
      5.10
      
        Grief V stelt aan de orde dat Bil ten onrechte niet is veroordeeld tot het betalen van een transitievergoeding, waarvoor ook bij ontslag op staande voet nog ruimte is (vgl. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). 
        Bil heeft deze grief terecht gepareerd door erop te wijzen dat in dit geval wel sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verzoeker] .
        Grief V slaagt niet.
      
      
    
    
      5.11
      
        De slotsom is dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet niet heeft vernietigd. Daarop stuiten het primair en subsidiair door [verzoeker] verzochte af. 
        Voor een transitievergoeding is geen reden. De eindbeschikking wordt wel vernietigd voor zover [verzoeker] daarin is veroordeeld tot betaling van € 8.814,71 en in plaats daarvan wordt hij veroordeeld tot betaling van € 950,51 bruto.
        Het hof ziet daarin aanleiding voor compensatie van de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Almere van 16 februari 2018 voor zover [verzoeker] daarin is veroordeeld tot betaling van € 8.814,71 en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van € 950,51 bruto;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep voor het overige.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en mr. W.A. Zondag en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.