ECLI:NL:RBROT:2015:3105, Rechtbank Rotterdam, 29-04-2015, C-10-419100 - HA ZA 13-215
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg "property all risks"-verzekering. Voorshands bewezen geacht dat sprake is van "sudden and accidental direct material damage" door hevige uitstoot van koolstof in een vrieshuis. Toelating tot leveren tegenbewijs.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      
        Vonnis van 29 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/419100 / HA ZA 13-215 van
    
    
    
      de vennootschap onder firma     
      
        
          [eiser]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.E. Polet,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        
          [gedaagde1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        XL INSURANCE COMPANY PLC, voorheen genaamd XL Insurance Company Limited,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk,
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde1] en XL Insurance genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaardingen van 28 december 2012 (met producties);
        
        
          de conclusie van antwoord (met producties);
        
        
          het vonnis van 18 december 2013 waarbij in deze zaak (destijds gevoegd met C/10/424178 / HA ZA 13-494 van [eiser] tegen Partner Logistics Bergen op Zoom B.V., hierna: PL) een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          de akte houdende samenvatting juridische standpunten t.b.v. comparitie na antwoord tevens houdende overlegging producties van [eiser];
        
        
          de akte tot naamswijziging alsmede overlegging van een productie van [gedaagde1] en XL Insurance;
        
        
          het proces-verbaal van de op 7 april 2014 gehouden comparitie van partijen, waaraan gehecht reacties van mr. Van Niekerk d.d. 29 en 30 april 2014 en 8 mei 2014, van mr. Polet d.d. 1 en 14 mei 2014 en van de advocaten van PL d.d. 5 mei 2014;
        
        
          de akte houdende overlegging schriftelijke getuigenverklaringen (met producties) van [eiser];
        
        
          de antwoord-akte (met producties) van [gedaagde1] en XL Insurance;
        
        
          de akte uitlaten producties van [eiser].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. De hiervoor genoemde zaak tussen [eiser] en PL (C/10/424178 ) is op 1 april 2015 op verzoek van partijen doorgehaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft op 21 februari 2001 een overeenkomst van bewaarneming gesloten met PL op grond waarvan zij door haar geproduceerde diepvriesaardappelproducten verpakt op pallets opslaat in een koel- en vrieshuis van PL in Bergen op Zoom (hierna het "vrieshuis"). 
      
    
    
      2.2.
      In het vrieshuis bevinden zich verschillende bouwdelen, ook wel fasen genoemd waarin producten worden opgeslagen. O.a. in Fase 1 is uit het oogpunt van brandpreventie een zuurstofreductie-installatie geïnstalleerd. Deze installatie bestaat uit drie zogenoemde Pressure Swing Adsorption stikstofgeneratoren (hierna: PSA en/of absorbers). Deze generatoren zijn de PSA 407 (in 2004 gebouwd en in bedrijf gesteld), en twee andere, kleinere generatoren aangeduid met PSA 204 en 205. 
      
    
    
      2.3.
      
        Een PSA bestaat in hoofdlijnen uit een compressor, twee drukvaten met koolstof pellets (niet te verwarren met de opgeslagen pallets met producten), een stikstof buffervat en de benodigde verbindende leidingen en appendages. Door lucht onder hoge druk door een bed van koolstof pellets heen te blazen, blijven zuurstof moleculen achter in het bed. Zuurstofarme of stikstofrijke lucht gaat door naar het stikstof buffervat. Op het moment dat de druk in het koolstofbed wegvalt, laten de zuurstof moleculen weer los en worden deze afgevoerd. Dit gebeurt alternerend in de beide absorbers zodat een continu proces wordt gecreëerd.
        De juiste werking van de PSA is onder meer sterk afhankelijk van de goede en volledige vulling van het koolstofvat. Indien er een te grote vrije ruimte boven het koolstofbed ontstaat, kan het bed gaan verstoffen. Dit verstoffen is het gevolg van (teveel) trilling en beweging van de pellets die door de wrijving (kool-)stof gaan afgeven.
        Naarmate het niveau van het bed daalt en dus de vrije ruimte groter wordt zal dit proces intensiveren. Het stof zal zich, omdat het lichter is dan de compacte pellets, bovenin het filter gaan verzamelen. De uitblaaspijp bevindt zich niet geheel bovenin het filter maar circa 15 cm lager. Zolang deze pijp nog omringd wordt door (hele) pallets, zal de uitstoot van koolstof – die er altijd in enige mate is – beperkt blijven. Op het moment dat het bed van koolstof pellets zoveel is geslonken dat de pijp vrij komt te liggen, zal daarom in zeer korte tijd de bovenin het filter gevormde wolk van koolstof worden uitgeblazen.
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiser] heeft onder nummer B0100060369 en NAB-nummer 529.548.102, getekend te Rotterdam op 19 juli 2010 door [gedaagde1] (voor 60%) en XL Insurance (voor 40%), een property all risks verzekering afgesloten, bij de totstandkoming waarvan Aon Risk Solutions (hierna: Aon) heeft bemiddeld. 
        De verzekeringspolis omvat de volgende documenten: (a) Master Agreement en Master Policy, (b) Netherland Policy en (c) Aon All Risks Conditions 2009 (hierna: Aon ARC) . 
      
      
      
      
    
    
      2.5.
      In de “Netherland Policy” staat in punt 9 een overzicht welke adressen, van welke bedrijven, voor welk bedrag verzekerd zijn. In deze lijst is ook PL opgenomen met het adres Blankeweg 2 te Bergen op Zoom, het adres van het vrieshuis. PL is derhalve een “insured location” als bedoeld in de verzekeringspolis. 
      
    
    
      2.6.
      Section I van de Aon ARC luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        
          "
          1.	EXTENT OF COVER
        
      
      
    
    
      1.1
      
        COVERED PERILS
        
      
      
        1.1.1.
        
          
            	This policy insures against the risk of sudden and accidental direct material 
          
          
            	damage to and/or loss of the property insured by any cause whatsoever 
          
          
            	(irrespective of whether the relating peril is caused by the nature of or any defect 
          
          
            	in the insured property), except as hereinafter described in article 1.2.
            
            (..)
          
        
      
    
    
      1.2.
      
        
          EXCLUSIONS
        
        
          This policy excludes:
        
        
          (..)
        
      
      
        1.2.12
        
          
            Damage caused by natural heating, fermentation, contamination, pollution, seepage, 
          
          
            	shrinkage, evaporation, loss of weight, change in odor, color, flavor, texture or finish.
            
            (..)
          
        
      
      
        1.2.14
        
          
            Loss or damage consisting of latent defect, inherent vice, ordinary wear and tear, rust, 
          
          
            	corrosion, oxidation and any other external influence exercising a gradual effect on 
          
          
            	insured propertv."
          
          
            (..)
          
        
      
    
    
      1.3.
      
        ENSUING DAMAGE
      
      
      
        1.3.1
        
          
            The exclusions described in article (..) 1.2.12, (..), 1.2.14 (..) do not exclude such damage 
          
          
            	itself that results from a peril, which is not otherwise excluded."
          
        
        
        
      
    
    
      2.7.
      Op 29 april 2011 bleek na een inspectie van het vrieshuis dat een groot gedeelte van Fase 1, waarin op dat moment 47.239 pallets met diepvriesaardappelproducten van [eiser] waren opgeslagen, in meer of mindere mate bedekt was met zwart stof. Ook de installaties en de wanden van Fase 1 van het vrieshuis waren zwart. Naar later bleek was dit zwarte stof koolstofpoeder, uitgestoten door de PSA 407. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 29 april 2011 heeft [eiser] de schade bij Aon gemeld en op 4 mei 2011, toen duidelijk was geworden dat het een schade betrof die ruim boven het eigen risico van
        € 250.000 zou komen te liggen, heeft Aon namens [eiser] een schadekennisgeving aan [gedaagde1] en XL Insurance gestuurd. 
      
      
    
    
      2.9.
      Partijen en hun experts hebben nadien intensief overleg gevoerd over de omvang van de schade en de mogelijkheden om deze te beperken. Gezamenlijk zijn zij het er over eens geworden dat [eiser] na het gedeeltelijk reworken/herverpakken van de goederen een schade heeft geleden van in totaal € 4.762.614,- (materiële schade en bedrijfsschade).
      
      
    
    
      2.10.
      De kosten die [eiser]  heeft gemaakt tot vaststelling van de door haar geleden schade bedragen € 67.703,35 exclusief BTW.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        (I) voor recht zal verklaren dat de schade van [eiser] onder de verzekeringspolis met nummer B0100060369 en NAB nummer 529.548.102, getekend te Rotterdam op 19 juli 2010, is gedekt en dat deze schade door [gedaagde1] en XL Insurance, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, dient te worden vergoed; 
        (II) [gedaagde1] en XL Insurance zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.512.613,24, ieder voor het percentage waarvoor zij de hiervoor genoemde polis hebben getekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de melding van de schade, zijnde 4 mei 2011, althans vanaf de datum van vaststelling van de schade, zijnde 6 juni 2012, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
        (III) [gedaagde1] en XL Insurance zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 204.913,64 aan buitengerechtelijke incassokosten, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
      
      
        (IV) [gedaagde1] en XL Insurance zal veroordelen tot betaling van de proceskosten aan [eiser], ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, binnen 14 dagen vanaf de dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verstrijken van die termijn, tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      Tegen het licht van de vaststaande feiten baseert [eiser] deze vorderingen – kort gezegd – op de volgende stellingen:
      
      
        3.2.1.
        
          Er is sprake van een risico van "sudden and accidental direct material damage" 
          dat zich verwezenlijkt heeft. Uit het ingestelde onderzoek volgt immers dat de hevige uitstoot van koolstof uit de PSA waardoor het hele vrieshuis en alle opgeslagen pallets op 28 april 2011 vervuild waren, binnen een zeer korte periode -  tussen 26 en 28 april 2011 -  heeft plaatsgevonden. Uiteindelijk concludeert  [eiser] dat die uitstoot op 26 april 2011 tussen ongeveer 07.00 uur en 10.00 uur plaatsgevonden moet hebben.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [gedaagde1] en XL Insurance zijn gehouden tot nakoming van hun verplichtingen onder de verzekeringspolis. Uit de artikelen van Section I van de Aon ARC volgt dat [gedaagde1] en XL Insurance dekking zullen moeten verlenen – en dus moeten uitkeren – voor de door [eiser] geleden schade en de in de schadevaststelling opgenomen kostenposten.
        
      
      
        3.2.3.
        De totale schade is door de gezamenlijke experts vastgesteld op € 4.762.613,24. Hierop wordt het eigen risico van € 250.000,- in mindering gebracht, waardoor [eiser] recht heeft op betaling van € 4.512.613,24. 
        
      
      
        3.2.4.
        De door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten bestaan uit de kosten die zij heeft gemaakt tot vaststelling van de door haar geleden schade ad € 67.703,35 exclusief BTW en de advocaatkosten tot en met de mediation ad € 137.210,29 exclusief BTW, mitsdien totaal € 204.913,64 exclusief BTW
        
      
    
    
      3.3.
      Door [gedaagde1] en XLInsurance worden deze stellingen gemotiveerd betwist. Zij concluderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in haar vordering(en) niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen; alsmede [eiser] zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag van het wijzen van vonnis, althans vanaf 14 (veertien) dagen daarna, alsmede de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, en [eiser] zal veroordelen in de nakosten. 
      
      
        3.3.1.
        
          Met name betwisten [gedaagde1] en XL Insurance dat sprake is van een “sudden and accidental” ontstaan van de schade. 
          Zij baseren dat op een zeer divers schadebeeld, dat na het incident 2.951 pallets normaal zijn uitgeleverd, zonder dat er sprake was van “reworken” en dat de PSA’s altijd en onder alle omstandigheden koolstofdeeltjes uitstoten. Uit de feiten en de simulatie door de gezamen-lijke experts blijkt niet dat de grootschalige uitstoot van 3 μu (micron) koolstofdeeltjes waar [eiser] zich op beroept, heeft plaatsgevonden. Bovendien kan ook een vervuiling ontstaan door de geleidelijke uitstoot van kleinere koolstofdeeltjes, hetgeen ook volgt uit eerdere klachten van de afnemers van [eiser].
          Verder stellen [gedaagde1] en XL Insurance dat in 2009, 2010 en 2011 diverse kleppen zijn vervangen en slijtage van kleppen wordt veroorzaakt door het uitblazen van koolstof.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Daarnaast beroepen [gedaagde1] en XL Insurance zich op de uitsluitingsgronden van art. 1.2.12 (“contamination / pollution”) en art. 1.2.14. (“gradual effect”). De achterliggende oorzaak van de vervuiling is niet relevant. De in het vrieshuis uitgestoten koolstofdeeltjes vormen geleidelijk ("gradual") een dun laagje vervuiling op de pallets. 
          Art. 1.3.1 is in de onderhavige zaak niet van toepassing. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        Het maken van € 137.210,29 aan kosten door [eiser] voor juridische bijstand is niet redelijk geweest. Alle kosten vallen binnen de reikwijdte van het liquidatietarief.
        
      
    
    
      3.4.
      Op de overige stellingen van partijen zal, voor zover relevant, hierna worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat in deze zaak sprake is van een internationaal geschil omdat XL Insurance naar Engels recht is opgericht, oordeelt de rechtbank dat zij bevoegd is op grond van artikel 24 EEX-Vo, respectievelijk de forumkeuze in artikel 16 van de toepasselijke General Insurance Conditions bij de Aon ARC. Op grond van artikel 14 van die voorwaarden is Nederlands recht toepasselijk.
      
    
    
      4.2.
      Partijen twisten primair over de vraag of hier feitelijk sprake is van "sudden and accidental direct material damage" in de zin van artikel 1.1.1 van Section 1 van de Aon ARC. Op [eiser] rust als verzekerde de stelplicht en bewijslast dat hiervan in dit geval sprake is.
      
    
    
      4.3.
      
        Voorts strijden partijen over de (juridische) betekenis van de onder 1.2.12 en 1.2.14 geformuleerde uitsluitingen. Volgens [gedaagde1] en XL Insurance is de onderhavige schade ontstaan door de vervuiling / verontreiniging van de pallets van [eiser] en daarmee van dekking uitgesloten. Omdat de vervuiling zijn oorsprong heeft in het gebruik van de PSA`s en er bij PSA`s altijd een bepaalde mate van uitstoot van koolstof is waardoor de in het vrieshuis uitgestoten koolstofdeeltjes geleidelijk een dun laagje vervuiling op de pallets vormen, is hier tevens de uitsluitingsgrond van 1.2.14 toepasselijk, aldus [gedaagde1] en XL Insurance.
        Volgens [eiser] dient artikel 1.2.12 zo gelezen te worden dat het gaat om “natural contamination, natural pollution” enz. waarvan bij de vervuiling door de uitstoot van koolstof uit de PSA geen sprake is, omdat het daarbij gaat om schade veroorzaakt door een installatie.
        De uitsluiting van artikel 1.2.12 dient volgens haar gelezen te worden in de context van de gehele bepaling en dan gaat het om inherente eigenschappen van de opgeslagen goederen waardoor schade is veroorzaakt. Bovendien geldt volgens [eiser] op grond van artikel 1.3.1 van Section 1 dat de uitsluitingen van beide genoemde artikelen geen schade uitsluiten die het gevolg is van een risico/gevaar dat niet op een andere wijze is uitgesloten. Aangezien de door [eiser] geleden schade niet op een andere manier is uitgesloten van dekking, kunnen [gedaagde1] en XL Insurance geen beroep op die uitsluitingen doen. Volgens de laatstgenoemden is artikel 1.3.1. hier niet van toepassing omdat de vervuiling niet het gevolg is van een gedekte peril maar van een uitgesloten peril.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld en of dat contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). 
        Nu gesteld noch gebleken is dat in dit geval tussen partijen over de polisvoorwaarden onderhandeld is, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en de aard van de desbetreffende verzekering. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij — op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is — binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel om onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (Hoge Raad 16 mei 2008, NJ 2008, 284). 
      
      
    
    
      4.5.
      Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat [gedaagde1] en XL Insurance onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit valt af te leiden dat [eiser] heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat op grond van de bepalingen van Section I van de Aon ARC vervuilingsschade die het gevolg is van een plotselinge en onvoorziene oorzaak is uitgesloten. Aan dit oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag dat de verzekering, die in de “Master Policy” als “All Risks” wordt aangeduid, blijkens de tekst van artikel 1.1.1 van de Aon ARC dekking biedt voor alle plotselinge en onvoorziene materiële schade waarbij het niet uitmaakt door welke oorzaak deze is ontstaan. Tussen haakjes wordt daarbij duidelijk gemaakt dat dat ook geldt als het risico is veroorzaakt door de aard van of een gebrek aan de verzekerde zaken.  Slechts als de schade een min of meer natuurlijke oorzaak heeft (artikel 1.2.12) of de schade onder invloed van externe omstandigheden die een geleidelijk effect hebben (artikel 1.2.14) is ontstaan, is schade uitgesloten. Daarbij maakt artikel 1.3.1. echter duidelijk dat vervuiling die het gevolg is van een uitsluitend in artikel 1.2.12 of 1.2.14 beschreven oorzaak onder de polis toch gedekt is, tenzij het risico in een ander artikel is uitgesloten. Van dit laatste is geen sprake. Voor deze zaak concludeert de rechtbank derhalve, dat als [eiser] bewijst dat de hevige uitstoot van koolstof uit de PSA binnen een zeer korte periode – namelijk tussen 26 en 28 april 2011 - heeft plaatsgevonden, sprake is van "sudden and accidental direct material damage" en daarmee van een gedekt evenement.
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast (zie hiervoor onder 2.3.) dat er vanuit de PSA altijd in enige mate uitstoot van koolstof is. Ten bewijze van de stelling dat de op 29 april 2011 geconstateerde vervuiling het gevolg is van een hevige uitstoot (“plof”) van koolstof in de periode van 26 tot 28 april 2011 heeft [eiser] een aantal producties in het geding gebracht, waaronder een rapport van TNO d.d. 21 maart 2014. 
      
    
    
      4.7.
      In het TNO-onderzoek staat de volgende vraag centraal: is de zwarte vervuiling ontstaan door een calamiteit, of is deze vervuiling ontstaan door een continu proces? Het onderzoek omvat de volgende onderdelen:
      1. Berekening emissiebron van de normaal operationele zuurstofreductie-installatie PSA 407 en de gerelateerde (theoretische) laagdikte (hoofdstuk 4), waarbij TNO uitgaat van een emissie onafhankelijk van het niveau van het koolbed en van een evenredige verdeling van de koolstof over de opgeslagen pallets in fase 1.
      2. Berekening emissiebron op basis van de laagdikte van de geconstateerde/gemeten zwarte aanslag op onderliggers. Op 4 april 2013 zijn door TNO stofmonsters (veeg) en strip-monsters (klevende tape) verzameld in fase 1 van het vrieshuis van PL (TNO monster-neming ter plaatse, hoofdstuk 5). 
      3. Inschatting van de laagdikte van de zwarte aanslag via TNO onderzoek (microscopisch, hoofdstuk 6).
      4. Inschatting van tijdsperiode depositie koolstofvervuiling op pallets door derden (anders dan TNO, hoofdstuk 7).
      5. Inschatting koolstofvervuiling (massa) op pallets door derden (anders dan TNO, hoofd-stuk 8). Hierbij is gekeken naar de hoogte van het koolbed in PSA 407 op verschillende data vóór en na 29 april 2011.
      TNO heeft zich mede gebaseerd op de rapportage van Kiwa nummer 111102030 d.d. 14 december 2011 “Onderzoek koolstofuitstoot zuurstofreductie-installatie bij Partner Logistics te Bergen op Zoom”. Tevens is gebruik gemaakt van de gezamenlijke rapportage van de betrokken experts, Crawford en Cunningham Lindsey namens [gedaagde1] en XL Insurance en van Context namens [eiser] en PL.
      
    
    
      4.8.
      In het TNO-rapport wordt het volgende geconcludeerd:
      
      
        “De door TNO berekende emissie van koolstof op basis van de metingen, zoals gerapporteerd in het KIWA rapport, is circa 263 mg koolstof per dag. Dit betreft een situatie van een “normaal” functionerende zuurstofreductie-installatie. Berekend over een (totaal)oppervlakte van 69.000 m2 pallet/ plastic oppervlak een gemiddelde laagdikte aan koolstof in de orde van 1,7 10-6 μm per dag (opm. rechtbank: in hoofdstuk 4 staat dat deze laagdikte met het blote oog door de mens absoluut niet waarneembaar is).
      
      
      
        Met microscopisch onderzoek (zie hoofdstuk 6) is vastgesteld dat er lokaal een laagdikte van 20 - 40 μm is neergeslagen op diverse oppervlakken. Ook hier een grote spreiding over de verschillende oppervlakken (opm. rechtbank: in hoofdstuk 6 staat dat de inhomogene verdeling van zwarte deeltjes en de sterk wisselende laagdikte impliceren dat er geen sprake is van geleidelijke vervuiling, want kenmerkend bij geleidelijke verstoffing is dat juist wel een homogene laag ontstaat).
        Gaan we uit van de geconstateerde vervuiling op de onderliggers van koelruimte fase 1, kraan 1, (zie hoofdstuk 5) dan heeft er een emissie plaatsgevonden in de orde van grootte van 157 kg. Door de enorme spreiding over oppervlakken en ook de laagdikte is deze emissie niet nauwkeurig te bepalen.
        Op basis van de bevindingen van Besseling (zie hoofdstuk 8) wordt een massa “verdwenen” koolstof uit de zuurstofreducerende installatie PSA 407 geschat van 90-100 kg koolstof.
      
      
      
        De bevindingen zoals besçhreven in de hoofdstukken 5, 6 en 8 bevestigen elkaar. De bevindingen zoals beschreven in hoofdstuk 4 geven een compleet ander beeld. De maximale laagdikte van een normaal functionerende zuurstofreducerende installatie PSA 407 is van een orde van grootte van 
        1,7 10-6 μm. De laagdikte berekend op basis van het verzamelde stof op onderliggers in koelruimte fase 1, kraan 1 en microscopisch onderzoek is 1 - 40 μm.
        Dit betekent dus een discrepantie, de zwarte laag uit 2011 is minimaal 600.000 maal zo dik als de laag die bij “normale” emissie optreedt. De mate van de aangetroffen vervuiling uit 2011 zou bij een “normale” emissie pas zichtbaar zijn na 600.000 dagen.
      
      
      
        In hoofdstuk 7 wordt de periode waarop de vervuiling moet hebben plaatsgevonden ingeschat op basis van twee waarnemingen.
        De geconstateerde vervuiling kan niet zijn veroorzaakt door een continu “normaal” functionerende zuurstof reducerende-installatie PSA 407. Er is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid sprake geweest van een calamiteit waarbij de koolstof vanuit deze installatie de oorzaak is geweest van de geconstateerde zwarte vervuiling op allerlei oppervlakken van met name koelruimte fase 1.
      
      
      
        Rekensom: 0,17 (m, hoogte) *0,25*3,1417*1 * 1(m2, opp. doorsnede vat) * 680 (kg/m3, s.g. koolstof) = 90 kg
      
      
      
        En uitgaande van een soortelijk gewicht van 730 kg/m3 is de massa verdwenen koolstof 97 kg.
        Op basis van deze benadering concludeert TNO dat er circa 90-— 100 kg koolstof uit de vaten van installatie PSA 407 is verdwenen.”
      
      
    
    
      4.9.
      In hoofdstuk 7 van het TNO-rapport is integraal een verklaring d.d. 7 juni 2011 opgenomen van Rob Moeskops, servicemonteur bij VHI Koudetechniek B.V., luidend:
      
      
        “Op 8 april 2011 heb ik werkzaamheden uitgevoerd bij Partner Logistics in Bergen op Zoom. De
        werkzaamheden bestonden onder meer uit controle van de verdampers in fase 1. De verdampers
        staan op 30 meter hoogte, middenin het hoogbouw-magazijn. De verdampers zijn bereikbaar via
        een stalen trappenhuis en bordes. Ik ben naar boven gelopen en niet opgemerkt dat de railing van
        de trap of bordes of de trap zelf vervuild was met roetdeeltjes. Mijn handschoenen en schoenen (laarzen) dle ik aanhad waren ook niet vuil.
        De verdampers blazen en zuigen lucht op. Zij zorgen dus voor een luchtstroming. Indien de zwarte
        stof in de lucht was, had ik dat denk ik kunnen merken. Ook op of aan de verdarnpers heb ik geen zwarte stof, vervuiIing of roetdeeltjes aangetroffen.
      
      
      
        Vanwege deze aanwijzingen lijkt het mij aannemelijk en dat weet ik eigenljk wel zeker dat op dat
        moment nog geen koolstofvervuiling in fase 1 had plaatsgevonden.”
      
      
    
    
      4.10.
      Door [eiser] zijn voorts schriftelijke verklaringen overgelegd van zeven personen die in week 15 (11-17 april 2011), week 16 (18-24 april 2011) en/of  week 17 (25-30 april 2011, waarbij 24 april 2011 paaszondag en 25 april 2011 paasmaandag was) werkzaamheden hebben verricht in fase 1 van het vrieshuis. Samengevat hebben deze personen als volgt verklaard:
      
      
        
          
            [monteur1]
           (destijds monteur bij PL)
        
          [monteur1] heeft op 16 april 2011 werkzaamheden verricht in de buurt van de uitlaat van de PSA’s in fase 1. Tijdens zijn werkzaamheden heeft hij op de grond gelegen en rondge-kropen. Zijn handen en jas zijn daarbij niet vuil geworden en in de hal is hem niets bijzonders opgevallen.  In de week van 25 april na de paasdagen is [monteur1] met de heer [monteur2] in fase 1 geweest. Hij heeft toen een donkere waas in fase 1 zien hangen en gezien dat de wand bij de uitlaat van de PSA’s zwart was. [monteur1] verklaart dat het hem zeker was opgevallen als deze ruimte op 16 april al vervuild was geweest.
      
      
      
        
          
            [monteur2] (destijds monteur bij PL)
        
          [monteur2] heeft onder meer op 18 april 2011 met de heer Spitters werkzaamheden verricht aan installaties in fase 1, vlakbij de uitblaaspijp van de PSA’s. In week 16 heeft hij veel gewerkt in fase 1. Elke dag kwam hij in fase 1 hoogbouw. Een paar maanden voordat hij halverwege 2011 bij PL vertrok heeft hij gezien dat de rollerbaan waaraan hij eerder werkzaamheden had verricht en de hoek waaruit hij reserveonderdelen had gepakt zwaar
        vervuild waren met een zwarte stof die hij niet eerder had waargenomen. [monteur2] geeft aan samen met [monteur1] een soort waas of nevel in fase 1 te hebben waargenomen.
      
      
      
        
          
            [monteur3]
           (destijds via zijn onderneming ECL Techniek werkzaam als monteur bij PL)
        Spitters heeft in week 16 elke dag behalve dinsdag werkzaamheden verricht in fase 1 (samen met [monteur2]) en is daarbij dicht in de buurt van de uitlaat van de PSA’s geweest. Hij heeft tijdens die werkzaamheden op geen enkel moment een zwarte waas of roetaanslag geconstateerd .
      
      
      
        
          
            [operator1] (destijds operator bij PL)
        
        Ennenga heeft in de nacht van 25 april 2011 (vanaf 23.00 uur) tot dinsdag 26 april 2011 7.00 uur dienst gehad. Hij is die nacht (zoals te doen gebruikelijk ieder uur) in fase 1 geweest en heeft toen op zijn weg door dat deel van het vrieshuis geen bijzonderheden en zeker geen vervuiling met stof waargenomen. 
      
      
      
        
          
            [coordinator1]
           (destijds facilitair coördinator bij PL)
        In het kader van zijn werkzaamheden kwam hij minimaal één á tweemaal per week in de hoogbouw van fase 1. Fontijne liep op dinsdagochtend na de paasdagen, hij schat tussen 9.00 uur en 10.00 uur, voor de gebruikelijke controle door fase 1. Hij zag toen direct een zwarte waas bij de uitlaat van de PSA’s en stelde vast dat een grote hoeveelheid zwart stof uit de uitblaaspijp van de PSA’s werd geblazen door er een papieren handdoek voor te houden. Nooit eerder had hij zo’n vervuiling gezien in het vrieshuis.
      
      
      
        
          
            [operator2] (destijds operator bij PL)
        
        Doordeweeks kwam hij gemiddeld elke dag vier à vijf keer in fase 1 hoogbouw. Op een gegeven moment is er in 2011 een stofuitstoot geweest De Graaff heeft toen – het kan volgens hem heel goed op 26 april zijn geweest - zelf waargenomen dat er een waas van stof in fase 1 hing, vooral bij de kranen die het dichtst bij de uitlaat staan. Een dergelijke waas had hij nooit eerder waargenomen, ook niet in de week voor Pasen.
      
      
      
        
          
            [resident engineer]
           (destijds via Swisslog als resident engineer werkzaam bij PL).
        Van Aert kwam minstens eenmaal per week in fase 1 hoogbouw. Toen hij hoorde dat de loods ernstig vervuild was is hij naar binnen gegaan. Dat moet op 26 of 27 april 2011 zijn geweest. Het meest viel hem op dat de wand bij de uitlaat van de PSA’s pikzwart was. Ook zag hij dat er een donkere lucht in fase 1 hing en dat dozen en rekken vervuild waren. Hij zag dat de besturingskasten van de kranen van binnen vervuild waren en dat op de stoffilters van deze besturingskasten abnormaal veel (zwart en vettig) stof zat. Ze waren geheel verzadigd met koolstof en moesten zelfs worden vervangen, terwijl zo’n filter een jaar of vijf moet kunnen meegaan. Zoveel stof als hij die dag in fase 1 en in de kasten en in de filters daarvan heeft gezien zou hem zeker zijn opgevallen als het ook al eerder aanwezig was geweest.
      
      
    
    
      4.11.
      
        Genoemde verklaringen waren kennelijk niet bekend bij de opstellers van het TNO-rapport. In hoofdstuk 7 wordt de periode waarop de vervuiling moet hebben plaats-gevonden ingeschat op basis van twee waarnemingen.
        
          [gedaagde1] en XL Insurance hebben tegen het TNO-rapport o.a. ingebracht dat  het (mede) gebaseerd is op de op 4 april 2013 aangetroffen vervuiling terwijl de beweerde calamiteit bijna twee jaar eerder zou hebben plaatsgevonden en er in de tussentijd in het vrieshuis fase 1 zowel verdere vervuiling is opgetreden als is schoongemaakt. Voorts menen zij dat de door TNO gemaakte berekeningen een uitermate hoog speculatief gehalte hebben, dat zij ten onrechte uitgaan van een evenredige verdeling van de koolstof over de opgeslagen pallets, dat onbesproken is gebleven waarom ook fase 2 enigermate vervuild was, dat niet wordt gemotiveerd waarom een inhomogene verdeling van zwarte deeltjes niet wijst op een geleidelijke vervuiling en dat TNO kennelijk door [eiser] niet geïnformeerd was over de klachten van vervuiling die [eiser] voorafgaand aan april 2011 van haar klanten heeft ontvangen.     
        Tegen de overgelegde verklaringen brengen [gedaagde1] en XL Insurance o.a. in dat deze eenzijdig door [eiser] zijn opgesteld en dat [eiser] zelf heeft gesteld dat er in principe geen personeel in het vrieshuis werkt in verband met het gereduceerde zuurstofgehalte en de extreme kou.
      
      
    
    
      4.12.
      Op zichzelf acht de rechtbank een deel van de door [gedaagde1] en XL Insurance ingebrachte bezwaren terecht. Inderdaad is niet bekend welke mate van vervuiling er tussen april 2011 en april 2013 binnen fase 1 van het vrieshuis heeft plaatsgevonden. Ook wordt door TNO niet toegelicht waarom een inhomogene verdeling van zwarte deeltjes niet wijst op een geleidelijke vervuiling. Voorts zijn partijen het er over eens dat er enerzijds ook voor eind april 2011 al klachten van klanten bij [eiser] over (zwarte) stof waren binnengekomen en anderzijds op 26 april 2011 nog een partij pallets aan McDonald`s is uitgeleverd waarover geen klachten zijn ontvangen. Dit alles neemt echter niet weg dat de rechtbank op grond van het TNO-rapport en de overgelegde schriftelijke verklaringen voorshands bewezen acht dat de op 29 april 2011 geconstateerde vervuiling binnen fase 1 van het vrieshuis het gevolg is van een hevige uitstoot van koolstof uit de PSA op of omstreeks 26 april 2011. Hierbij speelt een rol dat de conclusie van TNO, dat de mate van de aangetroffen vervuiling uit 2011 bij een “normale” emissie pas zichtbaar zou zijn na 600.000 dagen, zoveel ruimte laat voor terechte kritiek zonder dat de belangrijkste conclusie, dat hier geen sprake kan zijn geweest van een geleidelijk ontstane vervuiling, lijkt te kunnen worden aangetast. Wat betreft de voorlopige bewijswaarde van de overgelegde verklaringen overweegt de rechtbank dat deze weliswaar door [gedaagde1] en XL Insurance worden betwist, maar dat dat niet geldt voor de bij die verklaringen gevoegde mails, weekrapporten, facturen en het zogenaamde “Maintenance BOZ ”. Die bijgevoegde documenten zijn niet betwist en deze zijn van grote betekenis voor de plaatsing in de tijd van de herinneringen van de gehoorde personen. De rechtbank zal [gedaagde1] en XL Insurance tot het leveren van tegenbewijs toelaten.
      
    
    
      4.13.
      Indien geen tegenbewijs wordt geleverd zullen de onder I gevorderde verklaring voor recht en het onder II gevorderde en in zoverre niet bestreden bedrag ad € 4.512.613,24 worden toegewezen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding aangezien gesteld noch gebleken is dat [gedaagde1] en XL Insurance daarvoor reeds in verzuim waren. De gevorderde expertisekosten ad € 67.703,35 zijn niet weersproken en inclusief wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding toewijsbaar.
      
    
    
      4.14.
      
        Wel in geschil zijn de gevorderde advocaatkosten. Deze kosten zien volgens [eiser] onder meer op de bepaling van haar positie en de poging door middel van mediation een beslechting van het geschil in der minne tot stand te brengen. Het gevorderde bedrag ad 
        € 137.210,29 exclusief btw is volgens haar gebaseerd op de periode vanaf het bekend worden van de vervuiling van het vrieshuis tot aan het einde van de mediation, althans tot en met november 2012. Door haar zijn 36 facturen in het geding gebracht.
        Omdat bij geen van die facturen een toelichting is opgenomen ten aanzien van de verrichte werkzaamheden stellen [gedaagde1] en XL Insurance zich op het standpunt dat die kosten niet redelijk zijn geweest. Alle kosten vallen volgens hen binnen de reikwijdte van het liquidatietarief. Ook stellen zij dat het instellen van een mediation traject niet gezien kan worden als een poging om het geschil in der minne te regelen.
      
      
    
    
      4.15.
      Omdat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen een afwijkende regeling is overeengekomen zijn naar het oordeel van de rechtbank de bepalingen van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten toepasselijk. Aangezien het verzuim niet is ingetreden voordat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in werking trad geldt in dit geval het maximum tarief van € 6.775,-.
      
    
    
      4.16.
      In afwachting van het eventueel leveren van tegenbewijs zullen alle verdere beslissingen worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      laat [gedaagde1] en XL Insurance toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de op 29 april 2011 geconstateerde vervuiling binnen fase 1 van het vrieshuis het gevolg is van een hevige uitstoot van koolstof uit de PSA op of omstreeks 26 april 2011;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat indien [gedaagde1] en XL Insurance dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank aan het Wilhelminaplein 100/125 te Rotterdam voor de rechter-commissaris mr. P.C. Santema;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [gedaagde1] en XL Insurance  indien deze getuigen willen laten horen, binnen vier weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de  planningsadministratie van de afdeling privaatrecht, [adres] de namens hen te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober 2015 moeten opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiser] indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat [gedaagde1] en XL Insurance  indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen vier weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank  ter attentie van de planningsadministratie van de afdeling privaatrecht  - en aan de wederpartij moet worden opgegeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
      
    
    
      5.6.
      houdt alle overige beslissingen aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. W.P. Sprenger en mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.
      
      
      
        32/1928/2477