ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2117, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2004, C0301042-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof begrijpt uit het gestelde onder grief 3 dat Da Mimmo in hoger beroep niet langer betwist dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] zich schuldig heeft gemaakt aan het kopiëren van de elektronische gegevens van de magneetstrips van creditcards van klanten van Da Mimmo ten behoeve van de vervaardiging van valse creditcards. Dit handelen is door de rechtbank ten aanzien van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] terecht als een door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] jegens Interpay gepleegde onrechtmatige daad bestempeld. Da Mimmo betwist dat er een zodanig functioneel verband bestaat tussen deze door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] gepleegde onrechtmatige daad en de door hem in haar dienst te verrichten taak dat zij als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW voor de door dat onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof verwerpt dat verweer.

typ. AvL
      rolnr. C0301042/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 30 november 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RISTORANTE PIZZERIA DA MIMMO BRUNSSUM B.V.,
      gevestigd te Brunssum,
      appellante,  
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      INTERPAY EUROCARD NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij dagvaarding van 27 augustus 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht op 11 juni 2003 onder zaaknummer 73112/HA ZA 02-219 uitgesproken vonnis tussen geïntimeerde - Interpay - als eiseres en appellante - Da Mimmo - en [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo ]als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Hiervoor wordt verwezen naar het vonnis waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Da Mimmo is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover tussen Interpay en haar gewezen en afwijzing alsnog van de vordering van Interpay.
      Interpay heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
      De partijen hebben vervolgens de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. Het gaat in de zaak om het volgende.
      - Da Mimmo exploiteert in Brunssum een restaurant. Zij heeft op 21 januari 1993 met Eurocard Nederland BV een "aansluitingsovereenkomst" gesloten, waarbij zij zich aansloot bij het internationale systeem voor het gebruik van Eurocard/MasterCard voor betalingen; deze overeenkomst hield in dat klanten bij Da Mimmo konden afrekenen met creditcards van de Eurocard/MasterCard organisatie;
      - Begin juni 2001 werd de directeur van Da Mimmo (de heer [directeur Da Mimmo]) door MasterCard in kennis gesteld van het feit dat een aantal creditcards waarmee door klanten bij Da Mimmo was afgerekend ten prooi bleken te zijn gevallen aan zogenaamde skimming-fraude; de gegevens van die kaarten waren met behulp van een electronisch oog gekopieerd en op valse creditcards aangebracht waarna met de valse creditcards betalingen ten laste van de houders van de originele creditcards werden gedaan. Met gekopieerde gegevens van 28 bij Da Mimmo gebruikte creditcards werden 132 betalingen verricht tot een bedrag van f 113.032,35 (E 51.291,84). Interpay heeft deze betalingen wel aan de leveranciers verricht doch niet ten laste van de rechtmatige houders van de oorspronkelijke creditcards gebracht of kunnen brengen;  
      - Het kopiëren van de gegevens van de bij Da Mimmo voor afrekening gebruikte creditcards vond plaats door 
      [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo], die vanaf 1 mei 2000 tot zijn ontslag op staande voet op 20 juni 2001 als ober in dienst was van Da Mimmo. [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] heeft het kopiëren van de electronische gegevens van creditcards erkend en is bij vonnis van 5 december 2001 door de rechtbank te Maastricht veroordeeld voor het medeplegen van het valselijk opmaken van betaalpassen;
    
    
    
      4.1.2. Interpay heeft in de eerste aanleg, na vermeerdering van haar eis bij conclusie van repliek, een hoofdelijke veroordeling gevorderd van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] en Da Mimmo tot (onder meer en in hoger beroep nog slechts van belang) betaling van het hiervoor vermelde bedrag van 
      E 51.291,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Interpay achtte [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] op grond van onrechtmatige daad voor deze door haar geleden schade aansprakelijk. Voor wat betreft Da Mimmo legde Interpay aan haar vordering aanvankelijk ten grondslag dat Da Mimmo als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW voor deze schade aansprakelijk was. Bij conclusie van repliek stelde Interpay voorts dat Da Mimmo daarvoor tevens, primair, aansprakelijk was op grond van het bepaalde in art. 6:76 BW (de aansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen bij de uitvoering van een verbintenis). 
    
    
    4.1.3. De rechtbank heeft de gevorderde hoofdelijke veroordeling tot een bedrag van E 51.291,84 toegewezen. De rechtbank achtte Da Mimmo op grond van het bepaalde in art. 6:76 BW voor deze door Interpay geleden schade aansprakelijk. 
    
    4.2.1. In grief 1 stelt Da Mimmo dat de rechtbank niet op de door Interpay bij conclusie van repliek aangevoerde grond voor haar vordering (art. 6:76 BW) had mogen ingaan nu Interpay deze grondslag bij vermeerdering van eis heeft aangevoerd zonder dit - op de in art. 2.6 van het Landelijk Rolreglement voorgeschreven wijze - in het hoofd van de conclusie van repliek te vermelden en aldus in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld.
    
    4.2.2. Aan Da Mimmo kan worden toegegeven dat de vermelding van een vermeerdering van eis in het opschrift van de conclusie van repliek klaarblijkelijk doelt op de vermeerdering van de hoogte van de vordering in die conclusie en niet op een nadere grondslag van de vordering. Niettemin kan deze grief Da Mimmo niet baten. De aanvulling van de grondslag van de vordering van Interpay wordt in de conclusie van repliek op een zodanige wijze gedaan dat deze Da Mimmo niet kan zijn ontgaan. Het gaat bovendien niet om een ingrijpende wijziging van de grondslag van de eis doch om een aanvulling van die grondslag met een niet wezenlijk andere grondslag (tekortkoming in de nakoming van een verbintenis naast onrechtmatige daad) waarvan niet valt in te zien waarom deze tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van Da Mimmo zou leiden. Daar komt bij dat het gaat om een aanvulling van rechtsgronden waartoe de rechter op grond van art. 25 Rv, afhankelijk van de gestelde feiten, ook ambtshalve gehouden zou zijn. 
    
    4.2.3. Het vorenstaande laat onverlet dat naar het oordeel van het hof het handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] dient te worden gekwalificeerd als een door hem in dienst van Da Mimmo gepleegde onrechtmatige daad en niet als een door hem als hulppersoon van Da Mimmo gepleegde wanprestatie bij de uitvoering van de aansluitingsovereenkomst tussen da Mimmo en Interpay. De zorgvuldigheid waartoe de aansluitingsovereenkomst Da Mimmo verplicht betreft de zorgvuldige controle van de creditcardafrekening, de controle of de kaart niet is geblokkeerd en of de handtekening van de klant overeenkomt met die op de kaart. Het feit dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] de aan hem overgelaten uitvoering van de creditcardafrekeningen heeft misbruikt om de gegevens van een aantal van die creditcards te kopiëren brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat het kopiëren als een uitvoeringshandeling van de creditcardafrekeningen zou moeten worden beschouwd. Het hof zal om die reden de vordering van Interpay alsnog op die grond beoordelen. De grieven 2, 3, 4, 5 en 7, die betrekking hebben op de overwegingen van de rechtbank inzake aansprakelijkheid van Da Mimmo op grond van art. 6:76 BW, kunnen verder onbesproken blijven.
    
    4.3.1. Het hof begrijpt uit het gestelde onder grief 3 dat Da Mimmo in hoger beroep niet langer betwist dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] zich schuldig heeft gemaakt aan het kopiëren van de elektronische gegevens van de magneetstrips van creditcards van klanten van Da Mimmo ten behoeve van de vervaardiging van valse creditcards. Dit handelen is door de rechtbank ten aanzien van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] terecht als een door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] jegens Interpay gepleegde onrechtmatige daad bestempeld.
    
    
      4.3.2. Da Mimmo betwist dat er een zodanig functioneel verband bestaat tussen deze door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] gepleegde onrechtmatige daad en de door hem in haar dienst te verrichten taak dat zij als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW voor de door dat onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aansprakelijk kan worden gehouden.
      Het hof verwerpt dat verweer. [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] had in dienst  van Da Mimmo onder meer tot taak het afrekenen van de bestedingen van klanten van Da Mimmo, afrekeningen met creditcards daaronder begrepen. Nu het juist deze taak was waardoor [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] de gelegenheid kreeg de gegevens van de voor de afrekeningen gebruikte creditcards te kopiëren, kan het hof Da Mimmo niet volgen in haar betoog dat tussen de begane onrechtmatige daad en de door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] te verrichten taak geen voldoende functioneel verband zou bestaan. Het is, gelet op de aard van het gepleegde feit, zonneklaar dat de kans op de gepleegde onrechtmatige daad door de hiervoor omschreven taak is verhoogd, terwijl die taak door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] als ondergeschikte in dienst van Da Mimmo, derhalve onder zeggenschap van Da Mimmo, werd uitgeoefend. Grief 8, waarin Da Mimmo zich op het niet voldaan zijn aan voormelde vereisten beroept, moet worden verworpen.
    
    
    4.3.3. Dit betekent dat het hof Da Mimmo op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW als als werkgeefster hoofdelijk aansprakelijk acht voor de door Interpay geleden schade ten gevolge van het (mede) door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] gepleegde onrechtmatig handelen. Nu het te dezen gaat om een risico-aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig handelen van een ondergeschikte, is de vraag of de werkgever zelf al dan niet onzorgvuldig handelen kan worden verweten in dit verband niet relevant. Het betoog van Da Mimmo dat haar geen onzorgvuldig handelen valt te verwijten is in zoverre niet ter zake dienende, zodat het hof dit onbesproken laat.
    
    
      4.4.1. De rechtbank heeft de door Interpay gestelde om-vang van de schade tengevolge van het onrechtmatig handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] (het toegewezen bedrag van 
      E 51.291,84) genoegzaam gestaafd geacht op grond van de door Interpay bij conclusie van repliek als productie 4 overgelegde ordner met bescheiden. Da Mimmo heeft na de overlegging van die bescheiden deze omvang van de schade bij conclusie van dupliek en memorie van grieven verder niet gemotiveerd betwist, zodat ook in hoger beroep van deze omvang van de door Interpay geleden schade wordt uitgegaan. 
    
    
    
      4.4.2. Bespreking behoeft nog wel het beroep van Da Mimmo op eigen schuld van Interpay.  
      Da Mimmo heeft met betrekking tot haar beroep op eigen schuld van Interpay in eerste instantie aangevoerd dat Interpay na het ontdekken van de skimmingfraude veel sneller had kunnen ingrijpen om de omvang van de schade te beperken. De rechtbank heeft dit beroep verworpen in r.o. 3.13 van het beroepen vonnis. Het feit dat het hof Da Mimmo niet op grond van art. 6:76 BW voor het handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] aansprakelijk acht maar op grond van art. 6:160 lid 1 BW, leidt niet tot een ander oordeel.  
    
    
    4.4.3. Onder grief 6 stelt Da Mimmo voorts dat Interpay eigen schuld moet worden verweten vanwege het feit dat zij een niet fraudebestendig product op de markt heeft gebracht en haar, Da Mimmo, niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de gevaren van skimmingfraude. Bij deze grief gaat Da Mimmo uit van aansprakelijkheid harerzijds wegens een tekortkoming in de uitvoering van de "aansluitingsovereenkomst". Nu het hof niet van die grondslag voor aansprakelijkheid uitgaat doch van aansprakelijkheid van Da Mimmo als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] voor een door deze laatste gepleegde onrechtmatige daad, is deze grief in zoverre niet ter zake dienende. In relatie tot het aan [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] te verwijten onrechtmatig handelen (het mede-plegen van de skimmingfraude) acht het hof in de genoemde omstandigheden geen eigen schuld van Interpay aan de schade ten gevolge van de plaatsgevonden fraude gelegen. Bovendien betekent het enkele feit dat met de door Inter-pay uitgegeven creditcards skimmingfraude blijkt te kun-nen gepleegd nog niet dat deze creditcards om die reden als een aan Interpay toe te rekenen gebrekkig product zouden moeten worden bestempeld. Interpay heeft in dit verband terecht opgemerkt dat geen enkel betaalmiddel geheel fraudebestendig is.  
    
    4.5.1. Da Mimmo heeft in eerste aanleg uiterst subsidiair een beroep gedaan op de in art. 6:109 BW voorziene mogelijkheid tot matiging van haar schadevergoedingsverplichting jegens Interpay. De rechtbank heeft dit beroep onder 3.15 van het beroepen vonnis verworpen. Nu de rechtbank bij dat oordeel is uitgegaan van een andere aard van aansprakelijkheid en een andere rechtsverhouding tussen partijen (aansprakelijkheid van Da Mimmo als con-tractspartij van Interpay) dan volgens het hof als uitgangspunt heeft te dienen (risico-aansprakelijkheid van Da Mimmo als werkgever van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] jegens Interpay als gelaedeerde derde), dient het hof dit beroep opnieuw te beoordelen in het licht van de hiervoor door het hof aangenomen grond voor aansprakelijkheid van Da Mimmo. 
    
    
      4.5.2. Ten aanzien van de vraag of er, gelet op voormelde aard van de aansprakelijkheid en de rechtsverhouding tussen partijen, al dan niet aanleiding is voor matiging van de schadevergoedingsverplichting van Da Mimmo oordeelt het hof voorshands als volgt: 
      - Gezien de grond van aansprakelijkheid en gelet op de aard van het aan [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] verweten handelen, kan Da Mimmo voor de door haar te vergoeden schade ingevolge het bepaalde in art. 6:170 lid 3 regres nemen op [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo], op wie ook Interpay zelf haar schade rechtstreeks zou kunnen verhalen. Het verzoek om matiging betreft - aangenomen dat Interpay haar vordering op Da Mimmo verhaalt - dus vooral de vraag of het al dan niet kennelijk onaanvaardbaar is dat het risico van een ontbreken van verhaal bij [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] volledig voor rekening van Da Mimmo komt. Het hof zal er vooralsnog van uitgaan dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] onvoldoende verhaal biedt voor de vordering van Interpay en/of een regresvordering van Da Mimmo ter zake. Door Da Mimmo is voorts onbetwist gesteld dat de schade die zij daardoor lijdt niet door haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt. 
    
    
    - Voor de vraag of het in dat geval kennelijk onaanvaardbaar is dat de schade in volle omvang voor rekening van Da Mimmo blijft, acht het hof in de eerste plaats van belang dat de skimming fraude zich heeft kunnen voordoen door de mogelijkheid van betaling met door Interpay uitgegeven creditcards. Voor deze betalingswijze is tussen Interpay en Da Mimmo de "aansluitingsovereenkomst" gesloten waardoor Da Mimmo deelnemer werd aan het door Interpay onderhouden betalingssysteem. 
    
    - Blijkens het door Interpay zelf als productie 3 bij conclusie van repliek overgelegde arrest van 20 juni 2002 van het gerechtshof te Amsterdam (r.o. 5.1, 5.2 en 5.9) was Interpay al in 1997 bekend met het risico van skimming. Bij conclusie van repliek (onder 16) stelt Interpay wel dat zij onmiddellijk na de eerste gevallen van skimming fraude maatregelen heeft getroffen, onder meer daarin bestaande dat zij aangesloten ondernemingen bij herhaling heeft gewaarschuwd voor deze vormen van fraude maar zij betwist niet dat Da Mimmo een dergelijke waarschuwing niet heeft gehad (memorie van antwoord ad grief V). Het gaat derhalve om een fraudevorm waarvan Interpay zich het risico mogelijk meer dan Da Mimmo heeft kunnen realiseren. 
    
    - Interpay is voorts degene die, doordat zij de creditcard betalingen afwikkelt, als eerste afwijkend betalingsgedrag in enige rekening en daarmee een verdenking van fraude zal kunnen signaleren. Het mag (mede) in haar belang worden geacht indien bij verdenking van fraude niet direct wordt ingegrepen ten einde prioriteit te geven aan de opsporing van de daders nu door opsporing en berechting verder handelen van deze daders kan worden voorkomen. Het feit dat dit volstrekt gerechtvaardigd is te achten en niet met zich brengt dat niet de gehele schade als een gevolg van het onrechtmatig handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] zou kunnen worden beschouwd of de schade ten dele aan eigen schuld van Interpay zou moeten worden toegerekend, betekent niet dat zulks niet kan worden meegewogen bij de vraag of er aanleiding is voor matiging van de schadevergoedingsverplichting van Da Mimmo jegens Interpay op grond van haar (risico) aansprakelijkheid als werkgever van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo].  
    
    Het hof acht het, voormelde omstandigheden in aanmerking genomen, voorshands een kennelijk onaanvaardbaar gevolg indien (het risico van het niet op [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] kunnen verhalen van) de schade geheel voor rekening van Da Mimmo zou komen. Mede gelet op de mate waarin na 6 juni 2001 nog schade is ontstaan (zie productie 3 bij conclusie van repliek, in het bijzonder de onderdelen 9, 10, 19, 22, 23 en 28), acht het hof in verband met het vorenstaande voorshands een matiging van de omvang van schadevergoedingsverplichting van Da Mimmo met 25% op zijn plaats.     
    
    4.5.3. Het hof zal echter, nu het verzoek om matiging in hoger beroep geen onderwerp van discussie tussen partijen meer is geweest, alvorens op dit punt definitief te beslissen, partijen in de gelegenheid stellen zich daarover en over het voorlopig oordeel van het hof uit te laten.  
    
    4.6. Grief 9 behoeft geen bespreking nu deze slechts voorwaardelijk is geformuleerd. Nu het hof het bij conclusie van repliek als productie 3 overgelegde arrest van het gerechtshof te Amsterdam niet ten nadele van Da Mimmo heeft laten meewegen, acht het hof de gestelde voorwaarde niet vervuld.
    
    4.7. In afwachting van de onder 4.5.3 nader omschreven uitlating van partijen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2004 voor een akte uitlating (als nader omschreven onder 4.5.3) aan de zijde van Da Mimmo, waarop door Interpay bij antwoordakte zal kunnen worden gereageerd;  
    
    houdt iedere verdere uitspraak aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Sterk en Grapperhaus, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 november 2004.