ECLI:NL:RBARN:2010:BN5748, Rechtbank Arnhem, 02-07-2010, 683479 - HA VERZ  10-1187
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wn voor onbepaalde tijd in dienst per 1 september 2008 in hoge managementsfunctie, in maart 2009 bericht wg dat dienstverband niet wordt gecontinueerd wegens slechte financiële omstandigheden. Factor C = 3: financiële omstandigheden onvoldoende onderbouwd; ontslag niet te rijmen met een aanzienlijke verbeterde bonusregeling over 2010 tov 2009, gesloten in februari 2010 terwijl het financiële probleem volgens wg zich eind 2009 heeft geopenbaard; korte duur dienstverband. Argumenten van wn dat hij is weggelokt/weggekocht bij vorige wg en toezeggingen heeft gekregen inzake verkrijgen van aandelen leiden niet tot hogere vergoeding.

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	683479 \ HA VERZ  10-1187 \ 199 jt
      uitspraak van	2 juli 2010
    
    
    beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap Heeren Investors B.V.
      gevestigd te Almelo
      verzoekende partij
      verwerende partij met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek
      gemachtigde mr. D. Kuijken
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      verzoekende partij met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek 
      gemachtigde mr. R.K.A. Kop
    
    
    
    Partijen worden hierna Heeren Investors en [werknemer] genoemd.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift met producties
      -	het verweerschrift met producties
      - 	de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Heeren Investors toegezonden producties
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 28 juni 2010 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van [werknemer].
    
    
    
      De feiten
      1.1 Heeren Investors is de houdstermaatschappij van Intelliments B.V., Grafinex B.V., Gedon B.V., Document Group Online B.V. en Office Automation Friesland B.V. De middellijk aandeelhouders en bestuurders van Heeren Investors zijn [de heer of mevrouw A] [de heer of mevrouw B] en [de heer of mevrouw C]. De aandelen van Heeren Investors zijn in handen van CFJ Capital B.V. De groep houdt zich bezig met het handelen en het adviseren op het gebied van kantoormachines, -systemen, -benodigdheden, automatisering en archivering. 
    
    
    1.2 Heeren Investors is een zogenaamde concessionair van Xerox Nederland B.V. (hierna: Xerox).
    
    
      1.3 [werknemer], geboren op [dag en maand] 1967 en thans dus 42 jaar oud,  is van 15 juli 1992 tot 
      1 september 2008 in dienst geweest van Xerox. [werknemer] bekleedde bij Xerox laatstelijk een hoge managementfunctie. Blijkens een salarisspecificatie over juni 2008 ontving hij bij Xerox onder meer salaris van € 8.998,21 bruto per maand en “commission” van € 1.962,69 bruto per maand.
    
    
    
      1.4 Partijen hebben op 1 juli 2008 een arbeidsovereenkomst ondertekend, inhoudende onder meer dat [werknemer] per 1 september 2008 voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij Heeren Investors als marketing directeur tegen een salaris van € 11.656,- bruto per maand exclusief emolumenten en 8% vakantietoeslag. Heeren Investors heeft [werknemer] over de periode van 
      1 september 2008 tot 31 december 2008 een bonus uitgekeerd van € 10.000,- bruto.
    
    
    
      1.5 Heeren Investors heeft bij brief van 13 februari 2009 [werknemer] bevestigd dat hij per 
      1  januari 2009 titulair benoemd is in de functie van algemeen directeur.  In een door beide partijen ondertekend stuk van dezelfde datum is een  bonusregeling over 2009 met een maximum van 50.000,- bruto bij een brutowinst voor belasting tussen € 1.200.000,- -
       € 1.300.000,- vastgelegd. Heeren Investors heeft over 2009 een bonus van € 50.000,- aan [werknemer] uitgekeerd. 
    
    
    
      1.6 In een door beide partijen ondertekend stuk d.d. 17 februari 2010 is een bonusregeling over 2010 met een maximum van € 100.000,- bruto bij een brutowinst voor belasting van 
      € 1.400.000,- vastgelegd. 
    
    
    1.7 [werknemer] heeft in maart 2010 vernomen dat zijn dienstverband niet zou worden gecontinueerd.
    
    
      1.8  [werknemer] is per 23 april 2010 vrijgesteld van werkzaamheden.
      Het verzoek en het verweer
      2.1 Heeren Investors verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens veranderingen  in de omstandigheden onder toekenning van een vergoeding van € 25.177,00 bruto, kosten rechtens.
    
    
    
      Heeren Investors onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.
      Eind 2009 heeft zich een ernstig financieel (liquiditeits)probleem in de groep geopenbaard.  Er moest in alle macht worden bespaard. De aandeelhouders hebben moeten vaststellen dat de functie van [werknemer] veel te luxe was voor het bedrijf. Het zeer substantiële salaris kon, gezien de omstandigheden binnen de groep, niet meer worden gerechtvaardigd. De eigenaren hebben dan ook besloten om de functie van [werknemer] als operationeel algemeen directeur te laten vervallen en zelf weer het operationeel algemeen management als aandeelhouders/eigenaren ter hand te nemen. In maart 2010 is dit door de aandeelhouders aan [werknemer] meegedeeld. 
    
    
    
      2.2 [werknemer] voert gemotiveerd verweer. 
      Hij refereert zich aan de verzochte ontbinding. Hij verzoekt een vergoeding van 
      € 211.061,76 bruto indien hij zonder voorbehoud wordt ontslagen uit het voor hem geldende concurrentie- en relatiebeding, althans € 422.123,52 bruto indien dat niet het geval is en in beide gevallen € 10.000,- aan salaris gemachtigde.  
      Ten aanzien van het primair verzochte bedrag voert hij het volgende aan. Heeren Investors heeft hem weggelokt/weggekocht bij Xerox en hem daarbij allerlei toezeggingen gedaan. Binnen nog geen anderhalf jaar wordt hem echter ineens en uit het niets te kennen gegeven dat zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, terwijl Heeren Investors de door haar gedane  toezeggingen niet nakomt. Deze omstandigheden brengen met zich dat rekening moet worden gehouden met de voordiensttijd bij Xerox, zijnde 16 jaren. Daarnaast heeft Heeren Investors zonder gegronde redenen de afspraken met betrekking tot de toetreding van [werknemer] als aandeelhouder en/of de onderhandelingen met [werknemer] - hetzij gericht op overdracht van de aandelen, hetzij ter nadere invulling daarvan - verbroken. Voorts voert hij nog een aantal andere omstandigheden aan, die een hoge vergoeding rechtvaardigen, zoals dat de door Heeren Investors gestelde bedrijfseconomische omstandigheden niet voldoende zijn onderbouwd, dat hij met ingang van 23 april 2010 is geschorst terwijl hij zijn werkzaamheden wil blijven verrichten en dat hij in zijn eer en goede naam is aangetast. Een en ander vormt de reden om hem een vergoeding toe te kennen die gelijk is aan minimaal één bruto-jaarsalaris, waarbij geldt dat het bruto-maandsalaris inclusief emolumenten 
      € 17.588,48 bedraagt.
    
    
    
      2.3 Op grond van het voorgaande komt [werknemer] voorts tot een voorwaardelijk tegenverzoek. Dat komt er kennelijk op neer dat hij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt met toekenning van de onder 2.2 genoemde bedragen onder de voorwaarde dat Heeren Investors haar verzoek intrekt als dat wordt toegewezen. 
      De beoordeling
      3.1 Het verzoek van Heeren Investors houdt geen verband met enig opzegverbod. 
    
    
    3.2 Nu partijen het erover eens zijn dat verdere voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is, wordt de verzochte ontbinding ervan toegewezen.
    
    
      3.3 De vraag die dan resteert is of [werknemer] aanspraak kan maken op een hogere vergoeding dan de door Heeren Investors aangeboden vergoeding van € 25.177,00 bruto en zo ja, hoe hoog deze dan dient te zijn. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
      Heeren Investors heeft ter zitting verklaard dat zij [werknemer] niet houdt aan het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, zodat dit beding hier niet meer van betekenis is.
      Heeren Investors heeft haar financiële problemen geadstrueerd door overlegging van de jaarrekening 2009 van CFJ Capital B.V., de moedermaatschappij van Heeren Investors. Een toelichting ontbreekt echter, evenals jaarrekeningen over 2008 en 2007 en een prognose voor 2010 en/of een verslag van de in het eerste kwartaal van 2010 behaalde resultaten. Bovendien heeft Heeren Investors op 17 februari 2010 nog een bonusregeling over 2010 met [werknemer] gesloten, die aanzienlijk beter is dan die over 2009, terwijl volgens Heeren Investors eind 2009 zich in de groep een ernstig (financieel) probleem openbaarde, waardoor uit alle macht moest worden bespaard. Hieruit volgt dat Heeren Investors, ondanks de penibele financiële situatie, vertrouwen had in (de werkwijze van) [werknemer]. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarmee niet te rijmen dat Heeren Investors in maart 2010 [werknemer] heeft meegedeeld dat hij moest vertrekken. Deze feiten, in aanmerking genomen dat het dienstverband door Heeren Investors reeds na korte tijd wordt beëindigd, rechtvaardigt reeds een vergoeding met C = 3.
      De stelling van [werknemer] dat hij is weggelokt/weggekocht bij Xerox is gemotiveerd betwist. De aard van deze procedure, gericht op een spoedige beslissing, leent zich niet voor getuigenverhoor, anders dan [werknemer] meent (HR 3 december 1982, NJ 1983, 182). Dit geval rechtvaardigt geen uitzondering op deze regel. Bovendien ook al zou het gestelde weglokken/wegkopen als vaststaand moeten worden aangenomen, in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat Heeren Investors daarbij gebruik heeft gemaakt van onoorbare praktijken, dan nog leidt dat niet tot een verhoging van de ontbindingsvergoeding. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Het hele pakket arbeidsvoorwaarden bij Heeren Investors is volgens [werknemer] beter dan de arbeidsvoorwaarden die hij bij Xerox had. Maar een dergelijke stap brengt ook risico’s met zich, zoals het verloren gaan van de bij Xerox opgebouwde anciënniteit bij een voortijdig ontslag. Er vanuit gegaan mag echter worden dat [werknemer], een hoog opgeleide werknemer met zeer ruime ervaring, wist welke risico’s deze carriérestap met zich bracht en dat hij deze stap en dus risico’s welbewust heeft genomen. Dat hij geen afkoopsom in zijn arbeidsovereenkomst heeft bedongen, zoals volgens hem gebruikelijk is bij een dergelijke overstap, omdat hij ervan uit is gegaan dat dat niet nodig was in verband met zijn vertrouwen in de aandeelhouders/bestuurders van Heeren Investors, zoals hij ter zitting heeft verklaard, komt voor zijn eigen rekening en risico.  
      Ook de volgens [werknemer] gedane toezeggingen met betrekking tot het aandeelhouderschap, wat daar verder ook van zij, kunnen niet leiden tot een verhoging van de ontbindingsvergoeding. Dit is namelijk een geschilpunt dat niet de verhouding van [werknemer] met Heeren Investors betreft, maar zijn verhouding met de aandeelhouders van Heeren Investors. De gestelde toezeggingen met betrekking tot de gestelde overdracht van de aandelen in Heeren Investors kunnen namelijk alleen worden gedaan door (een van) de aandeelhouders van en niet door de bestuurders van Heeren Investors. Dat de aandeelhouders en de bestuurders van Heeren Investors dezelfde personen zijn, maakt dat niet anders.  
      Er zijn verder geen omstandigheden aangevoerd, die een verdere verhoging van de factor 
      C = 3 zouden kunnen rechtvaardigen.   
    
    
    
      3.4 Partijen discussiëren verder over de hoogte van de in aanmerking te nemen beloning van [werknemer]. Tussen partijen staat vast dat het loon inclusief vakantiebijslag € 12.588,48 bruto per maand bedraagt. Volgens [werknemer] dient ook de bonus in aanmerking te worden genomen, volgens Heeren Investors niet. 
      Uit het feit dat over de jaren 2008, 2009 en 2010 een bonusregeling tussen partijen is overgekomen, leidt de kantonrechter af dat de bonus een vast en geen incidenteel onderdeel van de beloning van [werknemer] uitmaakte. De hoogte van de bonus over een jaar, afhankelijk gesteld van de hoogte van de brutowinst voor belastingen over dat jaar, is over die jaren telkens verhoogd. In aanmerking worden genomen de tot op heden uitbetaalde bonussen over 2008 en 2009, omdat de hoogte van de bonus over 2010 eerst na einde van het boekjaar 2010 kan worden vastgesteld. Dit komt neer op een in aanmerking te nemen brutobedrag van 
      (€ 10.000,- + € 50.000,- =) € 60.000,- : 16 = € 3.750,- per maand bruto. Dit betekent dat factor B =  € 16.338,48 bruto.
    
    
    
      3.5 De slotsom is dat de toe te kennen ontbindingsvergoeding (2 x € 16.338,48 x 3=) 
      € 98.030,88 bedraagt. Heeren Investors wordt hierna in de gelegenheid gesteld haar verzoek in te trekken.
      Als Heeren Investors het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. 
    
    
    
      3.6 Indien Heeren Investors haar verzoek intrekt, dan wordt de aan het tegenverzoek verbonden voorwaarde vervuld. In dat geval wordt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van dezelfde vergoeding ontbonden. [werknemer] wordt dan in de gelegenheid gesteld zijn verzoek in te trekken. 
      Als [werknemer] het tegenverzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Datzelfde geldt als [werknemer] het tegenverzoek intrekt.  
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    stelt Heeren Investors in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 16 juli 2010 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 1006, 6501 BA Nijmegen;
    
    
      als Heeren Investors het verzoek niet intrekt:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 17 juli 2010 en kent aan [werknemer] ten laste van Heeren Investors een vergoeding toe van € 98.030,88 bruto;
    
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      als Heeren Investors het verzoek intrekt:
      stelt [werknemer] in de gelegenheid het tegenverzoek uiterlijk op 30 juli 2010 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 1006, 6501 BA Nijmegen;
    
    
    
      als [werknemer] het tegenverzoek niet intrekt:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 31juli 2010 en kent aan [werknemer] ten laste van Heeren Investors een vergoeding toe van € 98.030,88 bruto;
    
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      Als [werknemer] het tegenverzoek intrekt:
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2010.