ECLI:NL:RBNHO:2024:7375, Rechtbank Noord-Holland, 13-06-2024, 11028807 \ AO VERZ  24-6
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: In deze zaak verzoekt een werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. De kantonrechter wijst het verzoekt af, omdat er geen redelijke grond is voor ontbinding. De werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer en er is ook geen serieus en reëel verbetertraject geweest.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./repnr.: 11028807 \ AO VERZ  24-6
      Uitspraakdatum: 13 juni 2024
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Vivantus Financiële Diensten BV 
      gevestigd te Purmerend
      verzoekende partij
      verder te noemen: Vivantus
      gemachtigde: mr. M.L.A. Verleun
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [verweerder] 
      gemachtigde: mr. J.J. Kruidenberg en mr. M.I.H. Alderliesten
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      In deze zaak verzoekt een werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. De kantonrechter wijst het verzoekt af, omdat er geen redelijke grond is voor ontbinding. De werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer en er is ook geen serieus en reëel verbetertraject geweest.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Vivantus heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 16 mei 2024 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben [verweerder] bij e-mail van 13 mei 2024 en Vivantus bij e-mail van 14 mei 2024 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren [geboortedatum] 1974, is sinds 6 maart 2019 in dienst bij Vivantus. De functie van [verweerder] is hypotheekadviseur met een salaris van € 4.850,00 bruto per maand. 
    
    
      2.2.
      Op 7 november 2023 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over het functioneren van [verweerder] en heeft Vivantus laten weten dat zij streeft naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      2.3.
      Daarna heeft Vivantus per e-mail van 7 november 2023 aan [verweerder] laten weten dat zij een lange periode van het niet reageren op mail, niet volgen van procedures en werkwijzen en kwalitatief onvoldoende werken ziet, waardoor haar vergunning in gevaar komt en dat het voor haar niet acceptabel is dat [verweerder] op nagenoeg alle punten van werken onvoldoende presteert. Ook heeft Vivantus aan [verweerder] bericht dat zij geen verbetering ziet, er geen communicatie vanuit [verweerder] is waardoor samenwerking onmogelijk is en zij daarom een vaststellingsovereenkomst zal doen toekomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.  
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] heeft op 8 november 2023 aan Vivantus bericht dat hij op 30 oktober 2023 is uitgenodigd voor het gesprek en dat een plan van aanpak zou worden besproken, maar dat tot zijn verbazing tijdens het gesprek werd gemeld dat Vivantus een vaststellingsovereenkomst wil voorleggen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarop heeft Vivantus op dezelfde datum per e-mail geantwoord dat [verweerder] niet reageert op e-mails, onterecht geld uitgeeft aan OZ advies, zijn prestaties onvoldoende zijn en tijdens het gesprek duidelijk werd dat [verweerder] niet nadenkt over hoe hij zijn prestaties op niveau kan krijgen.
    
    
      2.5.
      
        [verweerder] heeft zich op 14 november 2023 ziek gemeld. 
    
    
      2.6.
      In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 29 november 2023 staat dat de ziekmelding zowel werk- als niet werkgerelateerd is, waarbij het advies van de bedrijfsarts is conform de richtlijn STECR arbeidsconflicten een interventieperiode van twee weken in te lassen om tot een passende oplossing te komen. Ook heeft de bedrijfsarts op 22 december 2023 een plan van aanpak opgesteld.
    
    
      2.7.
      De gemachtigde van [verweerder] heeft op 19 december 2023 aan Vivantus kenbaar gemaakt dat hij gelet op zijn medische toestand niet akkoord kan gaan met de voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat [verweerder] wil re-integreren en openstaat voor eventuele verbeterpunten. Vivantus heeft hierop afwijzend gereageerd en bericht dat zij de ingeslagen weg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wil handhaven. 
    
    
      2.8.
      De gemachtigde van [verweerder] heeft op 22 januari 2024 aan Vivantus laten weten dat zij bereid is naar een beëindigingsvoorstel te kijken voor zover dit recht doet aan de situatie van [verweerder] ; hij is ziek, heeft een vast contract en wil niet zijn WW-rechten verspelen. Ook heeft de gemachtigde van [verweerder] aan Vivantus bericht dat [verweerder] binnenkort een afspraak heeft met een bedrijfsarts voor een second opinion. Vivantus heeft daarop op 23 januari 2024 geantwoord dat er geen toekomst samen is en zij wil komen. 
    
    
      2.9.
      Op 22 januari 2024 heeft [verweerder] een second opinion gehad bij Van Santen Arbo Consultancy over zijn belastbaarheid en de vraag of sprake is van werkgerelateerd verzuim. De bevindingen van Van Santen Arbo Consultancy zijn vastgelegd in een adviesbrief van 24/26 januari 2024.
    
    
      2.10.
      Op 31 januari 2024 heeft (door de primaire bedrijfsarts) een bijstelling van de probleemanalyse plaatsgevonden: “Betrokkene heeft recent een second opinion gehad welke met de betreffende arts is besproken. Een verslag is ontvangen en toegevoegd aan het medisch dossier. Er spelen nog beperkingen in persoonlijk functioneren waarvoor behandeling lopende is. Betrokkene geeft aan dat hij zou willen re-integreren maar dat door werkgever is aangegeven dat dit niet mogelijk is. Er blijven re-integratie verplichtingen van kracht en dan zou een spoor 2 de juiste route zijn. Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding adviseer ik werkgever met betrokkene te werken aan een oplossing.”
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      Vivantus verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 1 juli 2024 te ontbinden met toekenning van een transitievergoeding van € 12.658,50 bruto vanwege – kort gezegd – disfunctioneren. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van Vivantus redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel een combinatie van deze gronden. Vivantus heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.  
    
    
      3.2.
      Tussen partijen bestaat al langere tijd verschil van inzicht over de wijze waarop [verweerder] zijn werkzaamheden uitoefent. Dat verschil van inzicht heeft betrekking op de uitvoering van zijn taken en zijn verhouding tot collega’s. Hierover is in de loop der jaren bij herhaling uitvoerig overleg gevoerd zonder dat dit tot een verbetering heeft geleid. Daardoor komt de vergunning van Vivantus in gevaar. Op 7 november 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn leidinggevende waarin het disfunctioneren aan de orde is gesteld. In dat gesprek is ook aangegeven dat Vivantus streeft naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan [verweerder] is dit dezelfde dag per e-mail bevestigd, waarbij tevens een vaststellingsovereenkomst is gevoegd. De ziekmelding daarna is zowel werk- als niet werkgerelateerd. 
    
  
  
    
      4Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek
    
      4.1.
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      
        [verweerder] stelt in de eerste plaats dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan  ontbinding. Daarnaast betwist [verweerder] dat hij niet goed functioneerde. Hij ontving bonussen en mocht gelet op de door hem behaalde omzet zijn rapportageverplichtingen uitbesteden aan OZ. Ook heeft hij in 2022 nog een salarisverhoging ontvangen. Het gesprek op 7 november 2023 was het eerste formele gesprek over zijn functioneren. Het toen besproken kritiekpunt ging over een door hem opgestelde rapportage die als onvoldoende is beoordeeld. Toen [verweerder] echter begin 2023 te horen kreeg dat hij de rapportages weer zelf moest doen, heeft hij gevraagd om een opfriscursus, maar dat is afgewezen. Ook was er geen vier-ogenprincipe wat fouten had kunnen voorkomen. Dit kan dan ook niet worden gekwalificeerd als disfunctioneren. Waaruit zijn disfunctioneren verder bestaat is voor [verweerder] niet duidelijk. Van een verstoorde arbeidsrelatie is geen sprake en de overige gestelde ontslaggronden kunnen niet los worden gezien van de onvoldragen d-grond (disfunctioneren). 
    
    
      4.3.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Vivantus. Ook verzoekt [verweerder] in dat geval om een transitievergoeding. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    het verzoek
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
    
    
      5.2.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Verder mag geen sprake zijn van een opzegverbod.
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen.
    
    
      5.4.
      De arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
      
    
    
      5.5.
      Vivantus vindt dat [verweerder] disfunctioneert. Op basis van de overgelegde stukken is de kantonrechter van oordeel dat Vivantus het disfunctioneren van [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan de e-mail van 8 november 2023 van zijn toenmalige leidinggevende en een ten behoeve van deze procedure ingebrachte verklaring van de Manager Hypotheken van 14 mei 2024 zijn geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het gestelde disfunctioneren blijkt. De verwijten die in de verklaring van de Manager Hypothekenstaan zijn weliswaar concreet maar zijn op geen enkele manier gestaafd met stukken en ook verslaglegging daarvan ontbreekt. Dat had wel voor de hand gelegen gelet op de ernst van de verwijten die volgens Vivantus haar vergunning in gevaar brengen. [verweerder] heeft het gestelde disfunctioneren vervolgens gemotiveerd weersproken. Zo heeft [verweerder] tijdens de zitting uitgelegd dat aan hem inderdaad begin 2023 is meegedeeld dat hij geen externe rapportages meer mocht opstellen, maar dat hij geen gelegenheid kreeg tot een opfriscursus en dat er verder ook geen gevolg is gegeven aan de mededeling. Van Vivantus had mogen worden verwacht dat zij in de loop van 2023 bij [verweerder] navraag had gedaan of hij inmiddels de rapportages zelf deed en dat zij daar een gevolg aan zou verbinden als dat niet het geval was. Dat Vivantus dat heeft gedaan is niet gebleken. Over de ten onrechte niet meegenomen DUO-lening in een hypotheekaanvraag heeft [verweerder] verklaard dat hij inzage wil in het dossier, dat de backoffice de stukken controleert en dat het hem verbaast dat als er een DUO document is, dat niet is meegenomen. Ook hier geldt dat het verwijt niet is onderbouwd met nadere stukken, zoals de door Vivantus ontvangen klacht. Ten slotte heeft [verweerder] gereageerd op het verwijt dat hij privacygevoelige informatie zou mailen naar klanten: het systeem veilig mailen werkte niet en hij had toestemming van zijn leidinggevende om de offerte te mailen. Verslaglegging dat [verweerder] hierop is aangesproken ontbreekt ook op dit punt.
    
    
      5.6.
      Voor zover wel sprake zou zijn van disfunctioneren komt daarbij dat Vivantus niet heeft aangetoond dat [verweerder] tijdig in kennis is gesteld van het (vermeende) disfunctioneren. Evenmin heeft Vivantus aangetoond dat zij [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering  hebben geboden. Daaraan is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan. Uit niets blijkt dat met [verweerder] concreet is besproken waar het aan schort in zijn functioneren en wat hij moet doen om dat te verbeteren. Ook is niet gebleken dat aan [verweerder] hulp, ondersteuning of begeleiding is aangeboden ter verbetering van zijn functioneren.
    
    
      5.7.
      Op basis van de stukken en wat tijdens de zitting is besproken komt de kantonrechter tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten die nodig zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren.
    
    
      5.8.
      Vivantus onderbouwt het ontbindingsverzoek wegens een verstoring van de arbeidsverhouding en de overige gronden  met het standpunt dat [verweerder] volhardt in zijn onvoldoende functioneren en daarmee de vergunning van Vivantus in gevaar brengt. Hiervoor is overwogen dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren niet is gerechtvaardigd. Vivantus heeft ter onderbouwing van het verzoek om ontbinding op deze ontslaggronden geen andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht dan die welke hiervoor al zijn besproken in het kader van het gestelde disfunctioneren. Er is daarom ook geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de andere ontslaggronden.
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Vivantus zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. De vraag of het opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, hoeft daarom niet te worden beantwoord. 
    
    
      5.10.
      
        De proceskosten (inclusief nakosten) komen voor rekening van Vivantus, omdat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en zij ongelijk krijgt.  De proceskosten van [verweerder] worden begroot op € 814,00 aan salaris gemachtigde en € 135,00 aan nakosten.
        
          Het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
    
    
      5.11.
      Omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, is de voorwaarde waaronder [verweerder] het tegenverzoek heeft gedaan, niet vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.	 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Vivantus tot betaling van de proceskosten van € 949,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Vivantus niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, moet Vivantus ook de kosten van betekening aan [verweerder] betalen;
    
    
      6.3.
      
        verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter
      
      
    
  
  
     Artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
  
  
     Artikel 7:669 lid 1 BW.
  
  
     Artikel 7:671b lid 2 BW.
  
  
     Artikel 7:669 lid 3 sub d BW.
  
  
     Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys).