ECLI:NL:GHARL:2018:1893, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-02-2018, 200.219.521
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Kantonrechter heeft arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de g-grond. Werkgever heeft voldoende gedaan om verstoorde verhoudingen te verbeteren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.219.521
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 5660664)
    
    
    
    
      
        beschikking van 20 februari 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,  
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. A.A. Namaki, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Sint Maartenskliniek,
      gevestigd te Nijmegen,
      verweerster in hoger beroep,
      verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek,  
      hierna: SMK,
      advocaat: mr. F.V.I.M. Hoppers. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      14 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, die zitting hield in Nijmegen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift van [verzoekster] met 119 bijlagen en de stukken van eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 13 juli 2017;
      - het op 25 juli 2017 ontvangen productie-overzicht van [verzoekster] ;
      - het verweerschrift, tevens voorwaardelijk tegenverzoek van SMK, met producties;
      - het verweerschrift tegen het tegenverzoek, tevens voorwaardelijke wijziging van het verzoek van [verzoekster] , ontvangen op 14 september 2017;
      - de producties 16 en 17 van SMK, ontvangen op 21 november 2017;
      - productie 18 van SMK, ontvangen op 23 november 2017;
      - de producties 120 tot en met 132 van [verzoekster] , ingekomen op 22 december 2017;
      - de op 12 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verzoekster] pleitnotities heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 23 februari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoekster] heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de door SMK verzochte ontbinding alsnog af te wijzen. Subsidiair verzoekt zij de transitievergoeding aan te passen op basis van schaal 65 en toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van SMK, te stellen op de oude kantonrechtersformule met factor C=5. 
      
    
    
      2.4
      SMK heeft het verzoek van [verzoekster] begrepen als een verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst en bepleit afwijzing daarvan. Indien ten onrechte is ontbonden verzoekt zij haar te veroordelen tot een billijke vergoeding (te stellen op nihil, dan wel een beperkt bedrag) in plaats van herstel, en bij eventueel herstel [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding. Voorts verzoekt SMK [verzoekster] te veroordelen in de kosten van beide instanties en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.47 een groot aantal feiten vastgesteld. Met inachtneming van een aantal opmerkingen van [verzoekster] in de toelichting op haar tweede grief en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, komen de feiten, voor zover van belang, op het volgende neer.   
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op 18 januari 1999 bij SMK in dienst getreden als fysiotherapeut, volgens de destijds opgemaakte arbeidsovereenkomst in functieschaal 50 en op enig later moment, blijkens de onder 3.37 vermelde vaststellingsovereenkomst, in schaal  55.  
      
    
    
      3.3
      In 2006 is [verzoekster] de opleiding biomedische wetenschappen gestart. Nadien is verschil van mening ontstaan over de door [verzoekster] van SMK verlangde bijdrage in de bekostiging en compensatie van tijd. [verzoekster] legt zich niet neer bij de beslissing van de opleidingsadviseur dat zij 50% van de studiekosten krijgt en 13 uur per week onbetaald verlof voor drie jaar. Zij wenst ook een vergoeding in tijd, passeert haar leidinggevende [leidinggevende] en benadert de manager Volwassenenrevalidatie [manager Volwassenenrevalidatie] , die de beslissing van de opleidingsadviseur steunt maar ook toezegt dat, als er tussentijds ander beleid komt, dit met terugwerkende kracht op [verzoekster] wordt toegepast.
      
    
    
      3.4
      De afronding van de opleiding in augustus 2009 leidt tot een gesprek op 15 december 2009 tussen [verzoekster] en [leidinggevende] over een takenpakket dat meer bij die opleiding aansluit. Eerder was al met [verzoekster] afgesproken dat zij een rol zou krijgen naast haar huidige taken binnen de gangbeeldanalyse (hierna: gba), waarvoor nog wel iets uitgezocht moest worden, maar 'het klinkt alsof het gaat lukken', aldus een verslag van [mevrouw X] van 31 juli 2009. [verzoekster] informeert op 2 september 2009 naar de stand van zaken. Op 23 september 2009 stuurt zij een verbetervoorstel in voor de gba en vermeldt daarin waarom zijzelf daarvoor zou moeten worden ingezet in een functie met schaal 65. [leidinggevende] laat echter weten dat zij maximaal schaal 60 zal krijgen, en dat is reden voor [verzoekster] om niet op zijn voorstel in te gaan. "Indien er geen beter voorstel komt, trek ik me terug als geinteresseerde voor een dergelijke funktie en ga ik (…) extern verder kijken. Ik zal hier voorlopig 'gewoon' als FT inzetbaar blijven", aldus [verzoekster] in haar reactie van 15 december 2009. 
      
    
    
      3.5
      
        [verzoekster] wordt op 18 januari 2010 ziek en blijft dat tot 9 mei 2010.
      
    
    
      3.6
      
        Met ingang van 1 januari 2011 gaat [verzoekster] werken voor het gba-team, waarbij haar nieuwe functie voorlopig, vooruitlopend op de definitieve beschrijving en waardering in het kader van het 'project functiehuis', eerst wordt aangeduid als 'projectmedewerker loopexpertisecentrum' en in mei 2011 als 'klinisch bewegingswetenschapper'. [verzoekster] krijgt een toeslag krijgt op haar loon, dat daarmee overeenkomt met schaal 60, en de toezegging dat, als later mocht blijken dat die toeslag niet terecht is geweest, de toeslag wordt stopgezet zonder terugvordering van hetgeen reeds is ontvangen. Ook zegt [manager Volwassenenrevalidatie] toe dat SMK uiterlijk 31 december 2011 een taakfunctiebeschrijving en -indeling heeft, en dat  [verzoekster] hem daaraan mag houden.
        Die datum is niet gehaald omdat eerst het functiehuis gereed moest zijn.
      
      
    
    
      3.7
      
        Tussen partijen ontstaat een discussie omtrent de ontstane vertraging in de functiebeschrijving en -indeling, die wordt gevoerd via uitvoerige e-mailcorrespondentie en diverse persoonlijke gesprekken. Uiteindelijk wordt op verzoek van [verzoekster] een mediator ingeschakeld. Deze mediator, B. van Boerlage, laat op 8 februari 2012 weten dat zij na verkennende gesprekken geen ruimte ziet om via mediation tot een oplossing te komen. 
        De discussie verplaatst zich vervolgens, op initiatief van [verzoekster] , naar de termijn waarbinnen SMK heeft gereageerd op de aanvullingen van [verzoekster] op het verslag van het gesprek dat op 24 januari 2012 omtrent de vertraging heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [manager Volwassenenrevalidatie] en P&O, en de kwalificatie van (een deel van) deze aanvullingen door SMK als “onwaarheden”. Er volgt een nieuwe e-mailwisseling tussen partijen, mede nu [verzoekster] geen genoegen neemt met de (herhaalde) mededeling van SMK dat zij verder niet inhoudelijk wenst te reageren.  
      
      
    
    
      3.8
      Op 14 augustus 2012 stuurt SMK de nieuwe functiebeschrijving van klinisch bewegingswetenschapper toe. [verzoekster] maakt op 21 december 2012 formeel bezwaar tegen die functiebeschrijving, vooral omdat zij slechts voor circa 1/3e deel van haar taken werkzaamheden verricht als klinisch bewegingswetenschapper en voor circa 2/3e deel werkzaamheden die verband houden met programmacoördinatie. De Interne Bezwarencommissie (hierna: IBC) adviseert op 11 maart 2013 ook de werkzaamheden van programmacoördinator in de functiebeschrijving mee te nemen. SMK besluit dit advies uit te voeren. Eerder, op 4 februari 2013, had SMK al laten weten dat [verzoekster] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2011 werd ingedeeld in functieschaal 60.	Op 1 juli 2013 ontvangt [verzoekster] de herziene functiebeschrijving waarvan programmacoördinatie deel uitmaakt, met indeling in schaal 60. [verzoekster] laat weten het nog steeds niet eens te zijn met de functiebeschrijving, omdat het advies van de IBC daarin onvoldoende zou zijn overgenomen en de procedure zoals beschreven in de cao niet zou zijn gevolgd.
      
    
    
      3.9
      Ondertussen had de leidinggevende van [verzoekster] , [leidinggevende 2] , [verzoekster] na een gesprek op vrijdag 22 maart 2013 met ingang van de maandag erop ziek gemeld en contact gezocht met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts constateert geen arbeidsongeschiktheid om een medische reden, maar vermoedt wel dat werkgerelateerde factoren een rol spelen bij de ontwikkeling van de klachten van [verzoekster] . [verzoekster] wordt voorlopig vrijgesteld van werkzaamheden.
      
    
    
      3.10
      Op 22 juli 2013 meldt [verzoekster] zich ziek. In september 2013 adviseert de bedrijfsarts “samen een oplossing te vinden voor de werkgerelateerde omstandigheden die op dit moment spanningen veroorzaken”.  
      
    
    
      3.11
      Tijdens een gesprek op 10 oktober 2013 tussen het management en P&O van SMK en [verzoekster] over de functiebeschrijving en -indeling wordt de besluitvorming opnieuw toegelicht en wordt [verzoekster] wordt gewezen op de formele bezwarenprocedure, voor het geval zij aan haar bezwaren vasthoudt. 
      
    
    
      3.12
      
        In december 2013 vindt, als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] vanaf juli 2013, een arbeidsdeskundig onderzoek plaats. De arbeidsdeskundige adviseert op 
        30 december 2013 een tweesporenbeleid in gang te zetten. Bij dit advies spelen werkgerelateerde factoren een belangrijke rol. [verzoekster] vindt de start van een spoor 2-traject een goede volgende stap en laat SMK op 20 januari 2014 weten dat zij nadrukkelijke voorkeur heeft voor een traject bij het bureau Van Ede & Partners. Hierna meldt [verzoekster] zich hersteld. Iets meer dan vier weken later, op 24 februari 2014, meldt [verzoekster] zich opnieuw ziek. 
      
      
    
    
      3.13
      
        Op 8 mei 2014 laat SMK in een gesprek met [verzoekster] weten bereid te zijn de kosten van het outplacementtraject bij Van Ede & Partners te vergoeden, mits hieraan een vaststellingsovereenkomst met een beëindigingsdatum (op langere termijn) wordt verbonden. 
        Als rechtvaardiging hiervoor geeft SMK blijkens het gespreksverslag het volgende aan:
        
          “De Sint Maartenskliniek heeft afspraken met twee bureaus (…) gemaakt voor de begeleiding van boventallige medewerkers. Ondanks het feit dat [verzoekster] niet boventallig is kan ze wel bij die bureaus terecht als ze zou willen. Ze geeft echter de voorkeur aan een traject bij van Ede en partners. Een traject bij deze partij is drie keer zo duur als een vergelijkbaar traject bij de andere bureaus. Dat is de reden dat een traject bij van Ede voor ons als Sint Maartenskliniek uitsluitend onder bepaalde voorwaarden aangeboden wordt. In eerdere gevallen (een beperkt aantal) is zo’n traject altijd ingezet als outplacementtraject in het kader van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.”  
        
        
          [verzoekster] geeft daarop aan niet van plan te zijn om te tekenen voor haar ontslag. 
        Na toezending van haar voorstel ontvangt SMK op 22 mei 2014 een uitvoerige reactie van [verzoekster] , waarin zij onder meer schrijft: 
        
          “De ervaringen met de SMK m.b.t. mijn functieomschrijving van de afgelopen jaren en de toon van de gesprekken over spoor 2, doen mij wel vrezen voor een zeer traag en slopend proces. (…) De (voor mij schokkende) inhoud van het huidige voorstel stemt nog niet optimistisch.(…) Jullie voorstel heeft mij uiterst verbaasd en draagt op geen enkele manier bij aan het oplossen van de ontstane situatie. (…) Het moet mij van het hart dat ik jullie voorstel onbegrijpelijk vind en zeer koud. Het raakt mij diep. (…) Zoals jullie wel bekend, is er aan mijn ziekmelding al een zeer intensief traject vooraf gegaan betreffende mijn functie-inhoud, functiebeschrijving en functieweging. Dit heeft uiteindelijk een direct verband gehad met mijn gezondheidsklachten die opgetreden zijn.(…) Zoals in ons overleg van 8 mei j.l. aangegeven, kan ik om gezondheidsredenen niet langer zelf de, voor mij slopende,gesprekken voeren over het spoor 2 traject. Telkens weer zorgt dit voor een directe terugval in mijn herstel. (…) Ik ben genoodzaakt, voor behoud van mezelf en om een terugkeer in het arbeidsproces mogelijk te maken, om op zoek te gaan naar een externe vertegenwoordiger via wie de verdere correspondentie aangaande dit onderwerp zal verlopen.” 
        
      
    
    
      3.14
      In reactie hierop stelt SMK bij brief van 28 mei 2014 voor om (opnieuw) - in samenspraak met de bedrijfsarts - een onafhankelijke NMI gecertificeerde mediator in te schakelen, met als doelstelling uit de ontstane impasse te geraken. Dit mediationtraject start in juni 2014 onder leiding van mediator E. Couwenberg. 
      
    
    
      3.15
      
        Naar aanleiding van de in dat verband gevoerde gesprekken stelt SMK bij brief van 24 september 2014 voor om gelijktijdig te werken aan re-integratie spoor 0 (volledige werkhervatting in eigen werk) en aan een outplacement/loopbaanbegeleidingstraject. [verzoekster] reageert hierop bij brief van 1 oktober 2014:
        
          “Ik mis een plan van aanpak voor de oplossing van het conflict en herstel van de schade door de gebeurtenissen van de afgelopen periode. Er is dus overduidelijk meer nodig dan een opbouwschema.(…) Ik verzoek je dringend de mediation voort te zetten, startend met het in kaart brengen van het probleem en de gegeven omstandigheden om vervolgens een inschatting te kunnen maken van dat wat nodig is voor re-integratie in mijn eigen functie met uiteindelijk een volwaardige rol als klinisch bewegingswetenschapper/programma coördinator loopexpertisecentrum.” 
        
        SMK reageert bij brief van 3 oktober 2014:
        
          “Wij hebben verder gezegd dat - indien wij met elkaar verder gaan - jij voor jezelf een keuze moet maken. (…) Ofwel je laat dit achter je en committeert je aan de Sint Maartenskliniek (en vice versa) ofwel wij stellen vast dat er geen vertrouwen meer is en dat voor een verdere samenwerking geen basis meer bestaat. In dat kader hebben wij in de mediation samen geconcludeerd en uitgesproken dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor beide partijen wellicht beter zou zijn. (…) Het is dus geenszins (eenzijdig) de wens van de Sint Maartenskliniek geweest maar een op dat moment gedeelde wens (…)”
        
      
      
    
    
      3.16
      Uiteindelijk komt het niet tot een vaststellingsovereenkomst, omdat de bedrijfsarts op 9 oktober 2014 vaststelt dat sprake is van “Geen Benutbare Mogelijkheden” (GBM). 
      
    
    
      3.17
      
        Nadat de bedrijfsarts op 27 november 2014 verklaart dat de re-integratie in spoor 2 en het mediationtraject kan worden hervat, laat [verzoekster] SMK bij e-mailbericht van 
        12 december 2014 weten niet langer rechtstreeks te willen communiceren met SMK. Hierover spreekt SMK bij e-mailbericht (tevens verzonden per aangetekende brief) van 12 december 2014 haar verbazing uit, aangezien de bedrijfsarts kort daarvoor desgevraagd heeft aangegeven dat het mogelijk en (zelfs) de bedoeling is om rechtstreeks met [verzoekster] over het spoor 2-traject te communiceren. [verzoekster] reageert daarop per e-mail van diezelfde dag: 
        
          “ Echter, het moet me nu alvast van het hart dat de agressie in je mail me behoorlijk uit balans haalt en teleurstelt, zeker gezien de aard van mijn gezondheidsklachten en de mail van vanochtend.”  
        
      
      
    
    
      3.18
      Mediator Couwenberg ziet zich genoodzaakt de mediation te beëindigen. Volgens  zijn e-mailbericht van 11 december 2014 wordt aan de vereiste basisvoorwaarden voor mediation niet langer voldaan. 
      
    
    
      3.19
      
        Op een vraag van SMK aan [adviseur van verzoekster] , de adviseur en, zoals bij de mondelinge behandeling bij het hof bleek, de partner van [verzoekster] , naar de mogelijkheid van een gesprek, antwoordt deze op 23 december 2014:
        
          “Direct contact met u en/of mevrouw [medewerker P&O 1] [P&O SMK -hof] levert (…) door de houding ten opzichte van [verzoekster] (…) dermate veel spanning op, dat [verzoekster] (hetgeen ook de bedrijfsarts heeft verklaard), telkens te maken krijgt met een forse terugval. Het voortdurend onder druk zetten van [verzoekster] is zeer schadelijk voor haar herstel. 
        
          De correspondentie die (…) vanuit de SMK werd opgestart via mail, telefoon en aangetekende post, met zeer korte deadlines, dreigementen en beschuldigingen, hebben weer schade toegebracht aan het toch al broze gezondheidsevenwicht van [verzoekster] . (…) De opmerking dat u zich zorgen maakt om [verzoekster] ’s gezondheid is bijna ongepast gezien uw houding van de afgelopen periode.(…) Het hoeft geen verdere uitleg dat [verzoekster] , (…) herstellend van een forse burn-out, geschokt is door uw houding.(…) Kort en goed: uw handelen is niet alleen herstelbeperkend, maar ook schadelijk voor de gezondheid van [verzoekster] .”  
        
      
      
    
    
      3.20
      
        SMK voldoet vervolgens aan het verzoek van [verzoekster] om een andere casemanager vanuit SMK aan te stellen, waarna [verzoekster] bij brief van 28 december 2014 ook om een andere contactpersoon vanuit P&O verzoekt. [verzoekster] schrijft onder meer:
        
          “het afgelopen jaar heeft dermate veel spanning opgeleverd en schade aan mijn gezondheid toegebracht - 
          vooral
           door de houding en manier van communiceren - dat mijn gevoel van onveiligheid te groot is en het behoeft geen nadere uitleg dat dat niet bevorderlijk is voor mijn herstel. (…) Het mediationtraject heeft mijn burnout verergerd, verlengd en verdiept. (…) Wat ik nu doormaak is gewoon onmenselijk.”
        
        Aan het verzoek van [verzoekster] om een andere contactpersoon vanuit P&O aan te stellen wordt door SMK voldaan. SMK stemt daarnaast in met het verzoek van [verzoekster] om het outplacementtraject (toch) via Van Ede & Partners te laten verlopen, op basis van het vanuit SMK toegezegde budget van € 6.000,00. 
      
      
    
    
      3.21
      Op 31 december 2014 doet [verzoekster] bij de Raad van Toezicht van SMK een melding op basis van de klokkenluidersregeling, betreffende haar functiebeschrijving en -indeling. 
      
    
    
      3.22
      De bedrijfsarts adviseert in januari 2015 om een nieuwe interventie in te zetten om het conflict op te lossen. SMK stelt opnieuw mediation voor (ditmaal met als mediator mr. Edixhooven-Majoor) om de punten die [verzoekster] nog graag wil bespreken aan de orde te stellen. Dit komt vervolgens niet van de grond, omdat [verzoekster] zich niet kan vinden in deelname van P&O bij de mediation vanwege het lopende klokkenluidersonderzoek. 
      
    
    
      3.23
      Tijdens een gesprek op 23 januari 2015 tussen SMK en [verzoekster] over re-integratie in spoor 2 geeft [verzoekster] aan dat zij vindt dat zij “psychisch mishandeld” wordt door SMK en dat zij van mediation (juist) ziek wordt. Dit blijkt uit het gespreksverslag van 26 januari 2015.  
      
    
    
      3.24
      Bij brief van 11 februari 2015 bericht SMK [verzoekster] dat in het kader van een eerder aangekondigde reorganisatie de functie van klinisch bewegingswetenschapper mogelijk wordt opgeheven en dat [verzoekster] als gevolg daarvan boventallig zal worden. 
      
    
    
      3.25
      Op 13 februari 2015 vraagt SMK een deskundigenoordeel aan bij het UWV omtrent haar re-integratie inspanningen. Het UWV concludeert bij brief van 20 maart 2015 dat de re-integratie inspanningen van SMK voldoende zijn. 
      
    
    
      3.26
      Mede naar aanleiding van het klokkenluidersonderzoek besluit SMK dat de voorzitter van de Raad van Bestuur, [voorzitter RvB] , enig contactpersoon is voor [verzoekster] . Bij brief van 17 februari 2015 stelt [voorzitter RvB] [verzoekster] ervan in kennis dat haar dossier op het niveau van de Raad van Bestuur behandeld zal worden en dat binnen het bedrijfsonderdeel Revalidatie een onderzoek zal worden ingesteld, gelet op de klokkenluidersmelding. Er vinden vervolgens diverse gesprekken plaats tussen [voorzitter RvB] en [verzoekster] . 
      
    
    
      3.27
      De functie van klinisch bewegingswetenschapper wordt per 1 mei 2015 binnen de gehele organisatie van SMK opgeheven, zodat [verzoekster] - als enige in deze functie en bij gebrek aan uitwisselbare functies - per die datum boventallig is verklaard.   
      
    
    
      3.28
      
        Op 22 mei 2015 staat een gesprek tussen [voorzitter RvB] en [verzoekster] gepland. Op 21 mei 2015 meldt [verzoekster] zich schriftelijk af: 
        
          “Zoals op dinsdag 12 mei al aangegeven, ben ik op dit moment niet in staat gesprekken over een oplossing voor het hele verhaal (klokkenluidersmelding, ziekte door arbeidsomstandigheden en besluit tot opheffing functie) te voeren. Mijn symptomen zijn de laatste weken weer verergerd en mijn gezondheid laat het niet toe om deze complexe situatie op een goede manier te bespreken.”   
        
        Het gesprek op 22 mei 2015 heeft vervolgens toch doorgang gevonden. Daarin is afgesproken dat tot de afronding van het spoor 2-traject geen gesprekken meer zullen plaatsvinden tussen [verzoekster] en [voorzitter RvB] om [verzoekster] de ruimte te geven zich volledig te focussen op dat traject. 
      
      
    
    
      3.29
      In een brief van 11 juni 2015 laat SMK aan [verzoekster] weten dat in het vervolg haar aanspreekpunt niet langer [voorzitter RvB] is, maar de manager P&O a.i., [manager P&O] . Tijdens een telefoongesprek met [manager P&O] op 17 juni 2015 en in een e-mail van 19 juni 2015 aan [manager P&O] laat [verzoekster] weten vooralsnog geen kennismakingsgesprek met hem te willen voeren omdat haar gezondheid dat niet zou toelaten. Ook kondigt [verzoekster] in deze e-mail aan dat haar juridisch adviseur de communicatie met SMK zal overnemen om verdere overbelasting te voorkomen. 
      
    
    
      3.30
      
        De juridisch adviseur van [verzoekster] , mr. C. Koot van SRK Rechtsbijstand, schrijft op 17 juli 2015 aan [voorzitter RvB] onder meer:
        
          “In het kader van het lopende onderzoek [n.a.v. de klokkenluidersmelding -hof] verzoekt cliënte u om [manager P&O] niet meer aan te wijzen als contactpersoon in verband met haar melding klokkenluidersregeling. Cliënte meent dat nu de afdeling P&O onderdeel is van het lopende onderzoek deze overdracht niet gewenst is. (…) Daarnaast dient cliënte een contactpersoon te hebben waarin zij haar vertrouwen kan stellen. Het hoofd P&O is in deze situatie om evidente redenen niet een gewenst contactpersoon. Voorshands ga ik er vanuit dat ook u de noodzaak van een overdracht van cliënte’s dossier naar een andere contactpersoon (binnen de Raad van Bestuur) inziet.”     
        In zijn antwoordbrief van 6 augustus 2015 deelt [voorzitter RvB] mee dat er geen enkele reden is om aan de integriteit en capaciteiten van [manager P&O] te twijfelen, dat hij oprecht hoopt dat [verzoekster] alsnog bereid is om kennis met [manager P&O] te maken en dat [manager P&O] hem vanzelfsprekend volledig op de hoogte houdt. 
      
      
    
    
      3.31
      Op 25 augustus 2015 verschijnt het rapport inzake de klokkenluidersmelding. Ansems, de externe onderzoeker, concludeert daarin dat in geen van de onderzochte casussen een bevestiging kan worden gevonden van misstanden dan wel onregelmatigheden. [verzoekster] is  hiervan bij brief van 7 september 2015 op de hoogte gesteld.  
      
    
    
      3.32
      Op 31 augustus 2015 maakt [verzoekster] alsnog bezwaar tegen de functiebeschrijving van 1 juli 2013, nu daarin onvoldoende de zwaarte van de functie tot uitdrukking zou komen, en zij maakt aanspraak op indeling in schaal 70. 
      
    
    
      3.33
      
        Op een uitnodiging van [manager P&O] voor een kennismakingsgesprek en bespreking van haar re-integratie reageert [verzoekster] aanvankelijk per e-mail van 8 september 2015 afwijzend: 
        
          “Gesprekken met P&O zijn erg belastend voor mij op dit moment en mijn symptomen nemen erdoor toe i.v.m. een sterk gevoel van onveiligheid over een zeer lange periode. (…) Ik acht een persoonlijk gesprek overmorgen niet in het belang van mijn herstel, ik stel voor de afspraak voor een kennismakingsgesprek met u op een later moment te laten plaatsvinden zodra ik wat meer hersteld ben.”
        
        
          [manager P&O] reageert daags daarop als volgt:
        
          “Ik acht het juist in het belang van uw herstel en re-integratie dat wij snel kennismaken. Uit de rapportage van de bedrijfsarts (20-8-2015) lees ik niet dat u daartoe niet in staat zou zijn. Bij navraag vandaag, ziet hij zelfs geen bezwaar voor een gesprek.”   
        
        Vervolgens vindt op 10 september 2015 het eerste gesprek plaats, in aanwezigheid van [medewerker P&O 2] van P&O en [adviseur van verzoekster] . Dit gesprek is kort na aanvang afgebroken. Bij brief van diezelfde dag wordt [verzoekster] gesommeerd te verschijnen op 
        14 september 2015 om het gesprek voort te zetten, op straffe van een salarisopschorting. [adviseur van verzoekster] geeft bij e-mail van 11 september 2015 te kennen dat de wijze waarop het gesprek wordt afgedwongen schadelijk is voor de gezondheid van [verzoekster] en dat zij niet zal verschijnen als de bedrijfsarts dat onderschrijft. Het gesprek op 14 september 2015 vindt vervolgens wel doorgang. Naar aanleiding van de uitnodiging voor een vervolggesprek op 30 september 2015 laat [verzoekster] per e-mail van 25 september 2015 aan [manager P&O] weten: 
        
          “De laatste twee gesprekken met u (op 10 en 14 september) zijn slecht geweest voor mijn herstel. (…) Het gesprek van 10 september heb ik zelfs moeten afbreken omdat ik om gezondheidsredenen niet meer in staat was het gesprek verder te voeren. (…) Ik heb u in het gesprek van 14 september gewezen op de door P&O opgestelde richtlijnen psychische belasting en wederom tijdens het gesprek moeten aangeven dat mijn symptomen toenamen en mijn herstel werd belemmerd. Ook deze keer nam u dit slechts ter kennisgeving aan, wat mijn gevoel van onveiligheid geen goed heeft gedaan en tevens mijn gezondheid heeft geschaad. (…) In overleg met mijn huisarts acht ik het risico op ontregeling en een verdere terugval in mijn herstel onder deze omstandigheden onaanvaardbaar groot en ik verzoek u met klem de datum van de uitnodiging voor een gesprek op 30 september te verzetten.”
        
        Nadat [manager P&O] een nadrukkelijk beroep had gedaan op [verzoekster] om wel te verschijnen op 
        30 september 2015 reageert [verzoekster] per e-mail:
        
          “U zet willens en wetens mijn gezondheid op het spel, met een verergering van mijn symptomen tot gevolg. Dat is onaanvaardbaar en zeer kwalijk. Vanmiddag heb ik een afspraak met mijn behandelaar en zal ik de situatie nog eens bespreken. Zonder verder bericht kunt u er vanuit gaan dat ik morgen niet aanwezig zal zijn i.v.m. het risico op verslechtering van mijn gezondheid (…) In het eerstvolgende gesprek zou ik graag als eerste agendapunt de geldende richtlijnen psychische belasting bespreken en ik ga er zonder tegenbericht van uit dat u daartoe bereid bent.” 
        
        
          [verzoekster] verschijnt niet op 30 september 2015.
      
      
    
    
      3.34
      
        Naar aanleiding van een op 1 oktober 2015 toegezonden plan van aanpak omtrent de re-integratie reageert de (nieuwe) gemachtigde van [verzoekster] , de heer Bres van SRK Rechtsbijstand, bij brief van 13 oktober 2015, voor zover van belang:
        
          “Op dit moment kan cliënte het plan van aanpak niet voor akkoord tekenen. 
        
        
          *4 	Cliënte heeft bezwaar tegen de functie-indeling en functieomschrijving. 
        
        
          *5	Cliënte bestrijdt dat haar functie vervallen is. Cliënte ziet wel degelijk interne mogelijkheden voor werkhervatting, het conflict speelt zich niet op de werkvloer af. (…)
        
        
          *8	In eerdere gesprekken is nagenoeg uitsluitend gesproken over boventalligheid. Ook de mediation bleek een ‘exit’ mediation te zijn. Serieuze gesprekken over werkhervatting hebben niet plaatsgevonden.” 
        
      
      
    
    
      3.35
      
        In zijn rapportage van 28 oktober 2015 adviseert de bedrijfsarts [verzoekster] tijdelijk niet te belasten met re-integratieactiviteiten en in zijn actueel oordeel van 6 november 2015 maakt de bedrijfsarts melding van een recente verslechtering van de gezondheidssituatie van [verzoekster] waardoor zij niet in staat wordt geacht te participeren in een re-integratie traject. Ten aanzien van de aanwezigheid van passende arbeid vermeldt de bedrijfsarts:
        
          “Gezien het conflict lopen de meningen op dit punt niet parallel. Indien het conflict niet wordt opgelost, de kans daar op acht ik niet groot, is terugkeer bij de eigen werkgever geen reële optie.”  
        
      
      
    
    
      3.36
      
        Met ingang van 22 februari 2016 is aan [verzoekster] een WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Het bezwaar van [verzoekster] tegen dat besluit omdat SMK onvoldoende re-integratie inspanningen zou hebben verricht is afgewezen. [verzoekster] is daartegen in beroep gegaan. In dit beroep vordert [verzoekster] van het UWV schadevergoeding. 
        Bij beslissing van 6 oktober 2017 heeft de Rechtbank Gelderland dit beroep ongegrond verklaard en de schadevergoeding afgewezen.
      
      
    
    
      3.37
      
        Partijen tekenen op 11 juli 2016 een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van geschilpunten met betrekking tot de functie-indeling en -waardering, op basis waarvan [verzoekster] een eenmalige nabetaling zal ontvangen over de periode van 1 januari 2011 tot 
        1 maart 2016 van in totaal € 4.768,66 bruto, alsof inschaling in FWG 65 had plaatsgevonden, te vermeerderen met een extra betaling van € 3.792,99 bruto teneinde het onderlinge geschil aangaande de functiebeschrijving en -indeling op te lossen. 
        De nabetaling van per saldo € 8.561,65 bruto heeft in juli 2016 plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      3.38
      Per 2 januari 2017 is de WGA-uitkering beëindigd, omdat [verzoekster] geschikt is bevonden voor het verrichten van de eigen arbeid. Hierop heeft [verzoekster] zich per 1 februari 2017 beschikbaar gesteld bij SMK voor het verrichten van arbeid.
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      SMK heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op primair de g- grond en subsidiair de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, op de kortst mogelijke termijn en met aftrek van overeengekomen compensatieposten op de transitievergoeding.
      
    
    
      4.2
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verzoekster] verzocht om toekenning van € 25.000,- als billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door SMK, naast de transitievergoeding.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat de opstelling van [verzoekster] zich kenmerkt door de stellige overtuiging dat SMK haar groot onrecht heeft aangedaan. Die verwijten zijn objectief gezien niet terecht en een medische verklaring ontbreekt. De onterechte verwijten hebben de arbeidsverhouding ernstig onder druk gezet en door haar weigerachtige opstelling heeft [verzoekster] een oplossing van het conflict gefrustreerd. Voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan niet van SMK worden verlangd, temeer nu reeds driemaal het instrument van mediation is ingezet. Van verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar handelen van SMK is geen sprake.
        De kantonrechter heeft vervolgens, voor het geval SMK haar verzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juli 2017 en geoordeeld dat [verzoekster] recht heeft op een transitievergoeding op basis van FWG 60 zonder aftrek, met compensatie van proceskosten.  
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan de orde gesteld wat  [verzoekster] met haar petitum beoogt. Omdat SMK heeft begrepen dat [verzoekster] , zoals mr. Namaki heeft toegelicht, primair herstel van het dienstverband wenst, zal het hof het petitum aldus verstaan.  
        Het hof laat de wijziging van het petitum in het verweerschrift tegen het tegenverzoek in hoger beroep buiten beschouwing. Daarin verzoekt [verzoekster] om haar een billijke vergoeding op basis van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen indien haar verzoek om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van SMK wordt afgewezen. Die wijziging is in strijd met de twee-conclusieregel te laat gedaan. 
        Dit laat onverlet dat het hof een werkgever wel ambtshalve kan veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op basis van artikel 7:683 lid 3 BW in plaats van het daar bedoelde herstel. 
      
      
    
    
      5.2
      
        Het beroepschrift van [verzoekster] bevat acht gronden van beroep, door partijen aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen. 
        Met de grieven 1 tot en met 5 en grief 7 komt [verzoekster] op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de daarvoor gegeven motivering. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen. Voor zover in de toelichting op grief 2 bezwaar is gemaakt tegen de weergave van de feiten door de kantonrechter, is daarmee rekening gehouden bij de feitenweergave door het hof, zodat dit verder onbesproken kan blijven.
      
      
    
    
      5.3
      Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter. In de grieven en in de daarop gegeven toelichting leest het hof in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan [verzoekster] al bij de kantonrechter heeft aangevoerd. Deze zijn door de kantonrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft wat de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter aanvulling voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
      
    
    
      5.4
      
        
          [verzoekster] heeft met haar onder 3.4 vermelde verbetervoorstel initiatief getoond en tegelijk ook een looneis op tafel gelegd. Vervolgens heeft zij er, gelet op de overgelegde correspondentie, moeite mee gehad dat haar voorstellen niet snel zijn overgenomen en heeft zij niet willen accepteren dat haar salariseis niet werd gehonoreerd. 
        In zekere zin is dit een herhaling van wat eerder gebeurde met betrekking tot haar studie: nadat zij daar uit eigen initiatief mee begonnen was, heeft zij betere faciliteiten van SMK willen afdwingen dan de Regeling scholingskosten, die als bijlage 107 bij beroepschrift is gevoegd, geeft in het geval van 'wenselijke scholing' voor een toekomstige functie. 
        Ook uit andere incidenten komt naar voren dat [verzoekster] een 'nee' van leidinggevenden niet kan accepteren en dan een dwarse, onevenredig kritische en negatieve  houding vertoont, zoals blijkt uit de mailwisseling, bedoeld in 3.7 slot en haar op oneigenlijke gronden gestoelde beroep op de klokkenluidersregeling.
      
      
    
    
      5.5
      
        Begrijpelijk is dan dat [verzoekster] grote moeite moet hebben gehad met de lange tijd waarin zij heeft moeten wachten op de functiewaardering van haar nieuwe baan vanaf 2011. Zij neemt het SMK hoogst kwalijk dat de 'harde garantie' van [manager Volwassenenrevalidatie] (zie onder 3.6) niet is nagekomen, zodat zij eind 2011 nog geen duidelijkheid had. 
        SMK heeft ter verontschuldiging aangevoerd dat de herziening van het functiehuis, waarmee  een externe partij was belast, onvoorziene vertraging opliep. De honderden verschillende bestaande functies moesten met een factor 10 worden teruggebracht. Pogingen van P&O en [manager Volwassenenrevalidatie] om ten behoeve van [verzoekster] tot een snellere beslissing te komen, hebben geen succes gehad. 
        Het hof constateert dat de vertraging voor [verzoekster] materieel gezien geen nadelige consequentie had, nu zij een salaris kreeg ter hoogte van schaal 60 en de garantie had dat een eventueel teveel betaald bedrag niet zou worden teruggevorderd. 
      
      
    
    
      5.6
      
        [verzoekster] maakt SMK verder het verwijt dat haar, toen zij uiteindelijk de functiewaardering ontving, een onjuiste termijn is meegedeeld voor bezwaar. Dit verwijt is onterecht. Artikel 2.1 lid 2 van bijlage D bij de toepasselijke Cao (bijlage 21 bij het beroepschrift) kent voor eerste indeling in een nieuwe functie een bezwaartermijn van zes maanden. Overigens is gesteld noch gebleken dat [verzoekster] door een onjuiste mededeling van SMK problemen heeft gekregen.
      
    
    
      5.7
      SMK heeft ter verklaring van de aanvankelijke ziekmelding van [verzoekster] door [leidinggevende 2] (zie onder 3.9) aangevoerd dat [verzoekster] naar huis is gestuurd omdat collega's aan de bel trokken: [verzoekster] bleef haar ongenoegen uiten en er zou geen land met haar te bezeilen zijn. SMK ziet onder ogen dat betaald verlof wellicht een betere optie was geweest, maar zij heeft de ziekmelding gecorrigeerd nadat de bedrijfsarts oordeelde dat [verzoekster] niet ziek was.
      
    
    
      5.8
      
        
          [verzoekster] heeft verschillende aanmerkingen op SMK in verband met haar re-integratie, zoals over het plan van aanpak, (het doel van) de mediations en het aangeboden werk. Ook zou de kantonrechter ten onrechte hebben overwogen dat SMK niet aanstuurde op exit. 
        
          [verzoekster] heeft het hof evenwel niet duidelijk kunnen maken wat SMK, mede gelet op de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, heeft nagelaten of wat SMK verkeerd heeft gedaan, althans in strijd met het geadviseerde tweede spoor. Voorts heeft zij niet duidelijk kunnen maken waarom het deskundigenoordeel van het UWV onjuist was (en daarin is zij tot nu toe ook bij de bestuursrechter niet geslaagd, zie onder 3.36). 
        Ook haar klacht dat zij structureel is overbelast tijdens een zware burn-out en dat dit aan SMK te verwijten is, is niet met feiten onderbouwd.   
      
      
    
    
      5.9
      Het hof kan [verzoekster] evenmin volgen in haar klacht dat SMK in mei 2014 alleen wilde betalen voor het door haar geprefereerde en veel duurdere outplacementbureau dan de twee bureaus die SMK gewoonlijk inschakelde, indien zij akkoord zou gaan met een beëindigingsregeling op termijn (zie onder 3.13). Het is op zichzelf niet onredelijk dat een werkgever tegenover speciale eisen van een werknemer in onderhandelingen een tegemoetkoming op een ander front verlangt.
      
    
    
      5.10
      Niet duidelijk is geworden of de toegang tot het mailaccount van [verzoekster] in december 2015 een dag eerder is gesloten dan was toegezegd. [verzoekster] heeft echter niet gesteld dat zij daardoor haar WIA-aanvraag uiteindelijk niet of onvolledig heeft kunnen invullen, dan wel anderszins nadeel heeft ondervonden. 
      
    
    
      5.11
      
        
          [verzoekster] heeft harde woorden gebruikt over SMK, met name dat zij psychisch is mishandeld (zie 3.23) en door toedoen van SMK iets doormaakt wat onmenselijk is (zie 3.20). De feiten bieden daarvoor nog geen begin van rechtvaardiging. Ook in hoger beroep heeft [verzoekster] niets aangevoerd dat steun geeft aan haar stellingen. Zo heeft zij bijvoorbeeld, in de toelichting op grief 1, gesteld dat de aankondiging van een functioneringsgesprek (nadat zij eind 2009 kenbaar had gemaakt zich vanwege het salaris terug te trekken als geïnteresseerde, zie 3.4 slot) intimiderend was, en heeft zij op diverse plaatsen in haar beroepschrift herhaald dat de gebeurtenissen haar gezondheid hebben geschaad.
        Het hof ziet evenwel zonder deugdelijke onderbouwing, die niet is verstrekt, niet in waaruit de beweerde intimidatie bestaat en waarom SMK een verwijt zou mogen worden gemaakt van impact die de gebeurtenissen op [verzoekster] hebben gehad.    
        De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de verwijten objectief gezien niet terecht zijn en dat een medische verklaring ontbreekt. Het hof passeert het bewijsaanbod van [verzoekster] om getuigen te horen, nu dit niet ziet op concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 
        SMK heeft ook ruimschoots voldoende gedaan om een oplossing te vinden voor het conflict. De arbeidsovereenkomst is terecht op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ontbonden.
      
      
    
    
      5.12
      Met grief 8 betoogt [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door SMK. Het hof verwerpt deze grief. Hoewel SMK de toezegging van [manager Volwassenenrevalidatie] (zie overweging 5.5) niet is nagekomen, [leidinggevende 2] ten onrechte tot ziekmelding is overgegaan (zie 5.7) en het account van [verzoekster] mogelijk iets eerder is afgesloten dan was afgesproken (zie 5.10), zijn deze punten niet van zodanig gewicht dat zij als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd mogen worden. Ook hetgeen [verzoekster] verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      5.13
      
        Grief 6 stelt de hoogte van de transitievergoeding aan de orde. Volgens [verzoekster] is deze ten onrechte vastgesteld op basis van schaal 60 in plaats van 65. Daartoe verwijst zij naar de onder 3.37 bedoelde vaststellingsovereenkomst.
        Ook deze grief is ongegrond. De functie van [verzoekster] is ingedeeld in schaal 60, en de IBC heeft op 11 maart 2013 (zie 3.8) niet geadviseerd die inschaling te wijzigen. Gesteld noch gebleken is dat het eerst op 31 augustus 2015 ingediende bezwaar (zie 3.32) tot een andere inschaling heeft geleid. 
        In de vaststellingsovereenkomst staat dan ook dat de aangepaste functiebeschrijving is ingedeeld in schaal 60 en dat [verzoekster] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2011 is bevorderd van schaal 55 naar schaal 60. 
        SMK is bereid geweest ter beëindiging van het geschil over de functiebeschrijving en 
        -indeling een eenmalige nabetaling te doen alsof de inschaling in schaal 65 had plaatsgevonden en heeft tegen finale kwijting het tussen partijen overeengekomen bedrag betaald. Dat enkele feit brengt geen wijziging in de bestanddelen die van belang zijn voor de berekening van de transitievergoeding. Deze bestanddelen zijn neergelegd in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoedingen, welk besluit nader is  uitgewerkt in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. 
      
      
    
    
      5.14
      
        Nu alle grieven ongegrond zijn, zal het hof het hoger beroep verwerpen. Daarmee is  de voorwaarde waaronder SMK haar tegenverzoek in hoger beroep heeft ingediend niet vervuld, zodat dit onbesproken kan blijven.
        
          [verzoekster] wordt veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep, aan de zijde van SMK te stellen op € 716,- griffierecht en salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II),
        ofwel € 1.788,-. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het principale hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SMK vastgesteld op
      € 716,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en mr. C. Hoogland en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.