ECLI:NL:HR:2013:BV9087, Hoge Raad, 26-03-2013, 10/03319 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (w.v.v.). Art. 359.3 Sv. De uitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om die schatting uitsluitend op de inhoud van een (i.h.k.v. een SFO opgesteld) financieel rapport te doen berusten. Nu uit de jurisprudentie van de HR wel wordt afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de f&o waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, ziet de HR aanleiding de aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken. Indien en v.zv. een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van 1 of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door/namens de betrokkene niet/onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Indien zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het w.v.v. nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen daartegen is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende f&o, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359.3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan.  
        Gelet daarop kunnen i.c. de bewijsmiddelen, bezien in samenhang met ’s Hofs overwegingen, het oordeel dragen dat het door betrokkene w.v.v. kan worden begroot op € 163.507,78, en is aldus voldaan aan genoemde verplichting.

26 maart 2013
      Strafkamer
      nr. S 10/03319 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 juli 2010, nummer 22/006729-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel bevat de klacht dat essentiële processtukken ontbreken en dat dit moet leiden tot nietigverklaring van de ontnemingsvordering, althans tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.
    
    
      2.2. Als ontbrekende processtukken worden in het middel genoemd het proces-verbaal van strafrechtelijk financieel onderzoek van 8 februari 2005 met alle daarbij behorende bijlagen en de inleidende ontnemingsvordering. 
      Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort een "proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek / F.R.U. Haaglanden", p-v nummer 1509.2002.1389, gesloten op 8 februari 2005 met daarbij gevoegd de in dit proces-verbaal genoemde 23 bijlagen, het geheel doorgenummerd van p. 1 tot en met p. 409. Bij die stukken bevindt zich ook het dubbel van een "Ontnemingsvordering na veroordeling in de strafzaak (Art. 36e Sr)" gedateerd 2 maart 2005, waarbij gevoegd een akte van betekening aan de veroordeelde in persoon op 8 maart 2005.
      Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
    
    
    3. Beoordeling van het vijfde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. 
    
    
      3.2.1. In het (verkorte) arrest is overwogen, voor zover hier van belang: 
      "Het hof neemt als grondslag van de vordering in aanmerking de in de strafzaak onder parketnummer 09-757527-02 tegen de veroordeelde bewezen verklaarde feiten. 
      In onderhavige zaak is een rapport strafrechtelijk financieel onderzoek met bijlagen, opgemaakt en ondertekend op 8 februari 2005 door de rapporteurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden werkzaam bij de financiële recherche unit van het regiokorps Haaglanden. De conclusie van het rapport is dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 € 163.507,78 bedraagt.
      Naar aanleiding van de behandeling van de zaak in eerste aanleg en de daaraan voorafgaande conclusiewisselingen tussen het openbaar ministerie en de verdediging, alsmede de conclusiewisseling tussen genoemde partijen in hoger beroep en de terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2010, is het hof gebleken dat er in de onderhavige zaak uiteindelijk twee discussiepunten zijn. Het eerste discussiepunt behelst de vraag of de bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko toebehoorde aan de veroordeelde. Het tweede discussiepunt is de juistheid van de door de rechtbank als bewijs gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 1].
      Het hof zal bovenstaande discussiepunten achtereenvolgens behandelen.
      (...)
      Dat de veroordeelde een bankrekening in Marokko heeft gehad staat op zich niet ter discussie. De veroordeelde heeft echter verklaard dat hij deze rekening weliswaar op zijn naam heeft geopend, doch dat zijn vader hier feitelijk gebruik van zou maken, en dat - het grootste deel van - de saldi dus aan zijn vader toebehoorden (...) 
      Het hof acht deze verklaring van de veroordeelde onaannemelijk en wel om de volgende redenen.
      De politie heeft zowel bij de veroordeelde thuis als in zijn fouillering stortingsbewijzen en afschriften van deze rekening aangetroffen, welke als bijlage bij voormeld rapport zijn gevoegd. Het hof stelt vast dat over de periode 1 januari 2002 tot en met 29 juli 2002 in totaal 10 afschriften bij de verdachte zijn aangetroffen, (...)
      De veroordeelde heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij en niet zijn vader in het bezit was van het overgrote deel van de afschriften van deze rekening.
      (...)
      Daarnaast zijn tijdens de doorzoeking in de woning van de veroordeelde 2 stortingsbewijzen met betrekking tot voormelde rekening aangetroffen. Het eerste is gedateerd 13 augustus 2001 en betreft de storting van 32.130,00 dirham, gedaan door [betrokkene 1]. De tweede storting is gedateerd 19 september 2002, betreft een bedrag van 321.000,00 dirham en is gedaan door [betrokkene 1].
      [Betrokkene 1] heeft in zijn getuigenverhoor bij de politie op 18 december 2002 verklaard dat hij deze stortingen heeft verricht in opdracht van de veroordeelde. [Betrokkene 1] heeft verklaard voor 19 september 2002 drie of vier keer geld gestort te hebben.
      (...)
      Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat getuige [betrokkene 1] op 18 december 2002 een betrouwbare verklaring heeft afgelegd en wordt het verweer van de raadsman verworpen.
      De verdediging heeft voorts middels de overgelegde stukken in eerste aanleg, onder meer inhoudende stortingsbewijzen en koopcontracten, aannemelijk willen maken dat de gestorte geldbedragen op de Marokkaanse rekening van de veroordeelde zijn verkregen door middel van verkoop van onroerend goed door de vader van de veroordeelde in Marokko. Het hof constateert echter dat niet alle data en bedragen op deze stortingsbewijzen en de koopcontracten overeenkomen. 
      Verder blijkt uit de stukken van het dossier dat de veroordeelde een girorekening in Nederland had waarmee hij op 1 maart 2002 een bedrag van € 12.000,00 naar een onbekende buitenlandse rekening heeft overgeschreven. Op 8 maart 2002 (7 dagen later) is op zijn Marokkaanse rekening een bedrag van € 11.900,00 (121.554,00 dirham) bijgeschreven middels een overboeking van een andere bankrekening. Gelet op het over- en het bijgeschreven bedrag en de datum van de over- en bijschrijving is het aannemelijk dat deze bedragen in relatie met elkaar staan. Voorts strookt zulks niet met de verklaring van veroordeelde dat hij maar heel weinig geld op die rekening stort. 
      Tenslotte blijkt uit de stukken in het dossier dat de veroordeelde eind 2001 en begin 2002 een aantal flinke geldbedragen op zijn girorekening heeft gestort. Zijn verklaring hiervoor is dat hij jarenlang geld zou hebben gespaard dat hij thuis had bewaard. Het hof acht deze verklaring op basis van de stukken in het dossier betreffende de legale inkomsten van de veroordeelde niet aannemelijk, temeer niet nu de veroordeelde zelf heeft verklaard dat hij al jaren van een uitkering leefde. 
      Alles overwegende is het hof van oordeel dat de veroordeelde niet aannemelijk heeft gemaakt dat de saldi op zijn bankrekening in overwegende mate toebehoorden aan zijn vader. Het is daarentegen alleszins aannemelijk dat zowel de rekening als de saldi op deze rekening aan de verdachte toebehoorden. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de berekeningen in het financiële rapport en stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 163.507,78 (...)"
    
    
    
      3.2.2. De aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen, als bedoeld in art. 365a Sv, houdt in:
      "1. Het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, d.d. 16 april 2003 met rolnummer 09-757527-02.
      2. Het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek, nummer 1509/2002/1389, d.d. 8 februari 2005, met bijlagen van de politie Haaglanden, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : 
      Op basis van vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot het vermogen van de veroordeelde geschat op € 163.507,78.
      Het hof heeft bij de beoordeling van de vermogensvergelijking in het bijzonder acht geslagen op de volgende bijlagen van bovengenoemd strafrechtelijk financieel onderzoek:
      - bijlage 2, p. 75-82:
      geschriften, zijnde kopieën van stortingsbewijzen en bankafschriften betreffende de rekening van de veroordeelde van de Banque Populaire, gedurende de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002. Deze geschriften houden onder meer in - zakelijk weergegeven - : 
      Op 8 maart 2002 is een bedrag van 121.544,00 dirham bijgeschreven op de rekening (p. 82 jo. p. 77).
      - bijlage 8, p. 106-108:
      het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] van de politie Haaglanden, Centrale Justitiële Dienst, Bureau Recherche Expertise, Financiële Recherche Unit, d.d. 18 december 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
      Ik ken [betrokkene]. [Betrokkene] heeft mij in 2001 en 2002 3 à 4 keer gevraagd of ik geld wilde storten op een bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko. Ik moest dit geld dan storten op een rekening op naam van [betrokkene]. U toont mij een stortingsbewijs gedateerd 19 september 2002. Volgens dit stortingsbewijs heb ik op die datum een bedrag van 321.000 dirham gestort op bankrekening [001] ten name van [betrokkene]. In september 2002 ben ik in de periode van ongeveer 15 september tot 25 september 2002 in Marokko geweest. Voordat ik naar Marokko ging heeft [betrokkene] een bedrag van ongeveer € 31.000,- meegegeven. [Betrokkene] verzocht mij dit bedrag te storten op zijn bankrekening bij de Banque Populaire te Marokko. Elke keer voordat ik het geld ging storten heb ik het geld eerst buiten de bank omgewisseld voor dirhams. Deze heb ik vervolgens gestort op de rekening van [betrokkene].
      - bijlage 8, p. 110:
      een geschrift, zijnde een kopie van een bewijs van storting van de Banque Populaire, gedaan door [betrokkene 1], ter hoogte van 321.000,00 dirham, d.d. 19 september 2002. 
      - bijlage 13, p. 320:
      een geschrift, zijnde een kopie van een bankafschrift van girorekening [002], ten name van de veroordeelde, d.d. 13 maart 2002. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
      Op 1 maart 2002 is een bedrag van € 12.000,- afgeschreven van voornoemde girorekening naar een buitenlandse rekening." 
    
    
    3.3.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
    
    3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
    
    
      3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
      In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. 
    
    
    3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken. 
    
    3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. 
    
    3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
    
    3.4.1. Met zijn hiervoor onder 3.2.1 weergegeven overweging, voor zover inhoudende dat naar aanleiding van de behandeling in eerste aanleg, de conclusiewisseling in hoger beroep en de terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er "uiteindelijk twee discussiepunten zijn" heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bevindingen in het in deze overwegingen genoemde strafrechtelijk financieel rapport voor het overige niet gemotiveerd zijn bestreden. 
    
    3.4.2. In die overwegingen heeft het Hof uiteengezet waarom het, met verwerping van de door en namens de betrokkene ingenomen stellingen, aannemelijk acht dat een bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko aan de betrokkene toebehoorde, verklaringen over stortingen op die rekening betrouwbaar zijn, en ook aannemelijk is dat het saldo op die rekening aan de betrokkene toekwam.
    
    3.4.3. De hiervoor onder 3.2.2 weergegeven bewijsmiddelen houden in, voor zover hier van belang, als uitkomst van een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op € 163.507,78, en houden voorts in dat er geldbedragen zijn gestort op een bankrekening bij de Banque Populaire te Marokko die op naam van de betrokkene stond.
    
    3.4.4. Gelet op de hetgeen onder 3.3 hiervoor is vooropgesteld, kunnen deze bewijsmiddelen, bezien in samenhang met de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof, het oordeel dragen dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden begroot op € 163.507,78, en is aldus voldaan aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor in 3.3.2 bedoeld.
    
    3.5. Het middel faalt. 
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 138.981,61.
    
    6. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 133.981,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 maart 2013.