ECLI:NL:RBAMS:2023:1392, Rechtbank Amsterdam, 10-03-2023, AMS 22/2435
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW-1, vaststelling. Referentie-omzet. Aanvang bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019. Beroep gegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 22/2435 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 maart 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. J. Herfkens),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (verweerder)
      
        [gem. verweerder] ).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag om een definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) en de terugvordering van het haar betaalde voorschot van € 337.491,-.
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft daartoe op 18 november 2021 besloten. Met het bestreden besluit van 29 maart 2022 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit tot afwijzing van de aanvraag en terugvordering van het voorschot gebleven.
      
    
    
      1.3
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4
      De rechtbank heeft het beroep op 24 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens eiseres haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. A.A.H.J. Huizing deelgenomen. Namens verweerder waren bovengenoemde gemachtigde en [persoon] aanwezig.
      
    
    
      1.5
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen om in onderling overleg een oplossing te vinden voor het geschil. Bij brieven van 13 en 15 februari 2023 hebben partijen de rechtbank geïnformeerd dat zij hier niet in zijn geslaagd. Daarbij hebben partijen de rechtbank toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder dat een nadere zitting plaatsvindt, als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
    
    
      1.6
      De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.1
      Eiseres is sinds [medio] juli 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister). Zij faciliteert een software platform (een soort “app-store”) voor de juridische sector. Sinds augustus 2019 is er een bètaversie van het platform in gebruik bij vijf advocatenkantoren die hebben geïnvesteerd in (de moedervennootschap van) eiseres. Op 31 januari 2020 is het platform officieel ‘gelanceerd’. Juridische bedrijven kunnen vanaf dat moment tegen betaling gebruik maken van het platform.  
      
    
    
      2.2
      Op 6 april 2020 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor de maanden maart, april en mei 2020 op grond van de NOW-1. Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming verleend van € 421.863,-, op basis van een verwachte loonsom van € 360.567,- en een verwacht omzetverlies van 100%. Daarvan heeft verweerder een bedrag van € 337.491,- als voorschot aan eiseres betaald. 
      
    
    
      2.3
      Op 26 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van haar tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Met het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen, omdat eiseres niet voldoet aan de voorwaarde dat haar omzetverlies minimaal 20% moet zijn. Het voorschot dat zij heeft ontvangen, moet eiseres daarom terugbetalen.
      
    
    
      2.4
      Verweerder heeft in het bezwaar van eiseres geen aanleiding gezien om terug te komen op het primaire besluit. In het bestreden besluit heeft verweerder daartoe overwogen dat bij het bepalen van de omzetdaling volgens de NOW-1 in beginsel de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier, als referentie-omzet wordt gehanteerd. Alleen als de bedrijfsuitoefening later is gestart dan 1 januari 2019, loopt de referentieperiode van de eerstvolgende volledige kalendermaand tot en met februari 2020. Dat eiseres haar platform pas op 31 januari 2020 heeft gelanceerd en over 2019 geen omzet heeft gerealiseerd, is geen reden om niet uit te gaan van het kalenderjaar 2019 als referentieperiode. Eiseres is namelijk op het moment van inschrijving in het handelsregister – en dus voor 1 januari 2019 – begonnen met haar bedrijfsuitoefening. De activiteiten van eiseres in de periode juli 2018 tot en met januari 2020, bestaande uit het ontwikkelen en testen van het platform, het werven van klanten, etc., behoren tot haar normale bedrijfsactiviteiten en zijn daarom onderdeel van haar bedrijfsuitoefening. Bij de start van de onderneming was voorzien dat 2019 zou worden besteed aan de ontwikkeling van software en dat in deze periode geen omzet zou worden gegenereerd, terwijl er wel al sprake was van een relatief volledig personeelsbestand. Hier is bij de opzet en de financiering van de onderneming rekening mee gehouden. De toepassing van 2019 als referentieperiode is volgens verweerder in overeenstemming met de tekst en het doel van de NOW-1. Het percentage omzetverlies is op die basis juist vastgesteld op 0%, zodat eiseres niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1.  
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van de aanvraag van eiseres om een definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 en de terugvordering van het aan haar betaalde voorschot. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    Beroepsgronden
    4. Eiseres voert aan dat zij haar bedrijfsuitoefening pas is gestart in januari 2020 en niet al in juli 2018. Verweerder had daarom, net als bij de subsidie- en voorschotverlening, bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming moeten uitgaan van de omzet van eiseres over de maanden januari en februari 2020 als referentieomzet, in plaats van de omzet in het kalenderjaar 2019, die nihil was. Omdat eiseres tot januari 2020 nog bezig was met de ontwikkeling van het platform, kon zij ook nog geen omzet genereren. Volgens eiseres stelt verweerder ten onrechte dat met ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ in de NOW-1 wordt bedoeld de oprichting van de onderneming c.q. de inschrijving in het handelsregister. Volgens eiseres is zij pas met de lancering van het platform daadwerkelijk aangevangen met haar bedrijfsuitoefening. Eiseres doet ten aanzien van de terugvordering een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Zij voert in dat verband aan dat haar omzet drastisch is teruggelopen als gevolg van de COVID-19 crisis, als wordt gekeken naar het moment dat zij daadwerkelijk omzet ging genereren, en dat zij als jonge onderneming nog geen reserves had opgebouwd of langlopende contracten had afgesloten. Eiseres meent dat haar situatie er een is waarvoor de NOW-1 een tegemoetkoming beoogt te bieden. 
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
      5.1
      Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 bepaalt, voor zover relevant, dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, minder dan 20% bedraagt.
      
    
    
      5.2
      In artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 staat dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in die periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. In artikel 6, tweede lid, onder a, van de NOW-1 staat dat de referentie-omzet de omzet is over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. Dat is volgens het derde lid anders in het geval de bedrijfsuitoefening is aangevangen na 1 januari 2019. Dan is de referentie-omzet de omzet, die is gerealiseerd in de periode tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie, gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand na aanvang van de bedrijfsuitoefening. 
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb is verweerder bevoegd de subsidie lager vast te stellen. 
      
      
        
          Beoordeling van de beroepsgronden
        
      
    
    
      6.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in 2019 geen omzet heeft gerealiseerd en dat, als de referentie-omzet wordt bepaald volgens het tweede lid van artikel 6 van de NOW-1, dus geen sprake kan zijn van omzetverlies. Eiseres is echter van mening dat voor haar referentie-omzet niet naar 2019 mag worden gekeken, omdat zij pas in januari 2020 is aangevangen met haar bedrijfsuitoefening. Daarmee is de vraag die voorligt of de referentie-omzet van eiseres moet worden bepaald volgens het tweede of het derde lid van artikel 6 van de NOW-1. Voor het antwoord op die vraag is bepalend wanneer eiseres is aangevangen met haar bedrijfsuitoefening, en daarmee wat moet worden verstaan onder ‘de aanvang van de bedrijfsuitoefening’ in artikel 6, derde lid, van de NOW-1. 
      
    
    
      6.2
      Volgens verweerder moet de aanvang van de bedrijfsuitoefening worden gelijkgesteld aan de datum van inschrijving in het handelsregister. Eiseres meent dat in haar geval een latere datum, te weten de datum waarop zij haar platform heeft gelanceerd en hiermee omzet kon genereren, als aanvang van haar bedrijfsuitoefening moet worden aangemerkt.
      
    
    
      6.3
      In de NOW-1 en de daarbij behorende Nota van Toelichting is het begrip ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ niet nader omschreven. Wel is vermeld dat met dit begrip aansluiting is gezocht bij de terminologie van de Handelsregisterwet, maar ook daarin is niet vermeld wat precies onder ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ moet worden verstaan. De rechtbank overweegt dat, als daarmee de datum van inschrijving in het handelsregister zou zijn bedoeld, het in de rede zou liggen dat precies deze bewoordingen in artikel 6, derde lid, van de NOW-1 zouden zijn gehanteerd. Nu dit niet is gebeurd, is de rechtbank van oordeel dat het begrip ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ niet per definitie gelijk gesteld kan worden aan de datum van inschrijving in het handelsregister. Hoewel deze datum, mede gelet op de relevante bepalingen in de Handelsregisterwet, in het algemeen zal samenvallen met de aanvang van de bedrijfsvoering, valt niet in te zien waarom ook van die datum moet worden uitgegaan als een onderneming pas op een later moment met zijn bedrijfsuitoefening is gestart. Wel is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk dat het moment van de aanvang aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. 
      
    
    
      6.4
      Naar het oordeel van de rechtbank ligt de bewijslast daarvan bij eiseres. Dat betekent dat verweerder bij de beoordeling van een aanvraag om een definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 er in beginsel vanuit mag gaan dat de datum van inschrijving in het handelsregister geldt als aanvangsdatum van de bedrijfsuitoefening. Dat is immers een objectief bepaalbare datum die eenvoudig is vast te stellen, zodat verweerder daarmee, zoals gewenst door de regelgever, grote aantallen werkgevers snel in staat kan stellen om het loon van hun personeel door te betalen. Als de aanvrager aan de hand van objectieve feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat zijn bedrijfsuitoefening is aangevangen op een moment gelegen ná de dag van inschrijving in het handelsregister, dan kan verweerder daar echter niet aan voorbijgaan door uitsluitend naar de datum van inschrijving in het handelsregister te verwijzen. De rechtbank sluit zich daarmee aan bij het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 31 augustus 2021 over het begrip ‘start van de activiteiten’ in de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL).
      
    
    
      6.5
      Naar het oordeel van de rechtbank is het feit dat eiseres het platform op 31 januari 2020 heeft gelanceerd en vanaf januari 2020 commerciële contracten heeft gesloten met gebruikers van het platform, onvoldoende om aan te nemen dat eiseres haar bedrijfsuitoefening ook pas is aangevangen op 31 januari 2020, dan wel in januari 2020, zoals door eiseres is gesteld. Zoals namens eiseres ter zitting is bevestigd, bestaat haar bedrijfsuitoefening namelijk niet alleen uit het commercieel aanbieden van (de uiteindelijke versie van) het platform aan gebruikers, maar in ieder geval ook uit het ontwikkelen en onderhouden van dat platform. Dat de verhouding tussen verkoop, ontwikkelen en onderhouden van het platform in die periode kan wijzigen (bij de start vooral ontwikkelen en later meer verkoop en onderhoud), doet er niet aan af dat al deze activiteiten onderdeel zijn van de bedrijfsuitoefening van eiseres.
    
    
      6.6.
      De door verweerder gehanteerde datum van inschrijving in het handelsregister kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet als aanvangsdatum van de bedrijfsuitoefening van eiseres worden aangemerkt. Verweerder heeft namelijk niet weersproken dat eiseres niet direct na haar inschrijving in het handelsregister is begonnen met het ontwikkelen, verkopen en onderhouden van het platform; als startup is zij na de inschrijving eerst op zoek gegaan naar investeerders/financiers en werknemers om haar idee voor het platform verder te kunnen uitwerken en realiseren. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres in ieder geval in het jaar 2019 is aangevangen met die bedrijfsactiviteiten.
      
    
    
      6.7
      Nu de datum van inschrijving in het handelsregister noch de door eiseres voorgestane datum in januari 2020 als aanvangsdatum van de bedrijfsuitoefening kan worden aangemerkt, is de vraag welke datum hiervoor op basis van objectieve feiten en omstandigheden wel in aanmerking komt. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      6.8
      Anders dan in de hiervoor genoemde zaak die voorlag bij het CBb, waren er in het geval van eiseres geen evidente juridische belemmeringen waardoor de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten tot een bepaald moment niet kon beginnen. Op die basis is dus geen objectief bepaalbaar aanvangsmoment aan te wijzen.
      
    
    
      6.9
      Wel zijn er aan de hand van het dossier en wat ter zitting is besproken diverse momenten aan te wijzen waarop eiseres met de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten is aangevangen. Hierbij valt te denken aan het moment waarop eiseres potentiële gebruikers is gaan benaderen om een overeenkomst te sluiten voor het gebruik van (de bètaversie van) het platform, het moment waarop de bètaversie van het platform in gebruik werd genomen en het moment waarop de gebruikers van de die bètaversie hebben geïnvesteerd in (de moedervennootschap van) eiseres in ruil voor gebruik van de bètaversie van het platform. Dat één van die momenten daadwerkelijk geldt als het aanvangsmoment van de bedrijfsuitoefening van eiseres heeft zij echter niet met objectieve feiten en omstandigheden onderbouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat voor dit moment moet worden uitgegaan van het objectief bepaalbare moment waarop eiseres meer dan een enkel personeelslid in dienst heeft genomen. Aangenomen mag immers worden dat zij dit personeel heeft ingezet ten behoeve van de ontwikkeling en verkoop van het platform en dus op dat moment is aangevangen met haar bedrijfsuitoefening. 
      
    
    
      6.10
      De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat uit zijn registratie blijkt dat in januari 2019 een aanmerkelijk aantal werknemers bij eiseres in dienst zijn getreden en dit is door eiseres niet weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat eiseres haar bedrijfsuitoefening is aangevangen in de maand januari 2019, dus ná 1 januari 2019. Verweerder had daarom de referentie-omzet van eiseres moeten bepalen met toepassing van artikel 6, derde lid, van de NOW en had moeten uitgaan van haar omzet, gerealiseerd in de periode 1 februari 2019 tot en met 29 februari 2020, gedeeld door 13 maanden, vermenigvuldigd met drie.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb tot stand is gekomen. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. 
    8. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat zij niet over alle gegevens beschikt om de omzet in de juiste referentieperiode te berekenen. De rechtbank zal verweerder daarom opdragen, met inachtneming van deze uitspraak, binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Als verweerder de subsidie lager vaststelt, maakt hij gebruik van een discretionaire bevoegdheid. Verweerder moet in dat geval een belangenafweging maken.
    
    9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Verder veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Speksnijder, voorzitter, en mr. M.M. Verberne en mr. J.C.S. van Limburg Stirum, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Lammertink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2023.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
  
  
     Nota van Toelichting bij de NOW-1, Stcrt. 2020, 19874. 
  
  
     Artikel 20, eerste lid, van de Handelsregisterwet 2007.
  
  
     Uitspraak van het CBb van 31 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:845.
  
  
     Uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB: 2023:95.