ECLI:NL:GHAMS:2021:1034, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2021, 200.287.811/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Vordering toegewezen.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2022:384.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.287.811/01 KG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/309224 / KG ZA 20-607
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant in de hoofdzaak, 
      eiser in het incident ex 351 Rv, 
      advocaat: mr. Y.H.M. van Mierlo te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] (België),
    2. [geïntimeerde sub 2],
    wonend te [woonplaats] (België),
    3. de vennootschap naar buitenlands recht 
    
      
        CONSTRUCTORA ICASA MALAGA S.L.U.,
      gevestigd te Malaga (Spanje),
      geïntimeerden in de hoofdzaak, 
      verweerders in het incident ex 351 Rv,
      advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en Constructora (de laatste drie tezamen ook [geïntimeerden] ) genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 23 december 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (verder: de voorzieningenrechter) van 26 november 2020 (verder: het bestreden vonnis) dat onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding is gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven en bij de dagvaarding is een aantal producties gevoegd. Tevens bevat de dagvaarding een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv).
    
    
    
      Nadat [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding had geconcludeerd en de producties in het geding had gebracht, hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    - antwoordconclusie in het incident van de zijde van [geïntimeerden] , met producties; 
    - akte tot overlegging van aanvullende producties van de zijde van [appellant] , met producties. 
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het incident gevorderd dat het hof zal bevelen dat [geïntimeerden] de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis staken en gestaakt zullen houden totdat in de bodemprocedure definitief zal zijn beslist (het hof begrijpt: totdat in hoger beroep arrest is gewezen), zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] in strijd handelen met dat bevel met een maximum van € 150.000,-, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. [geïntimeerde sub 1] is directeur van Constructora, die een bouwbedrijf exploiteert; [geïntimeerde sub 2] is zijn partner. [appellant] is met Constructora een overeenkomst aangegaan om een villa te bouwen in Spanje. Tussen [appellant] en Constructora is hierover een conflict ontstaan, waarna de overeenkomst is beëindigd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van [geïntimeerden] [appellant] geboden om binnen acht uur na betekening van het vonnis,
      1. de bewoordingen “oplichting”, “oplichter(s)” en “criminele acties” of woorden van gelijke strekking van de website [website] (verder: de website), van SpanjeMarktplaats en van twitter of andere sociale media te verwijderen en verwijderd te houden, en, 
      2. de privé foto’s van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van de website af te halen en niet opnieuw op de website te plaatsen, 
      beide totdat de bodemrechter in de bodemzaak een andersluidende uitspraak heeft gedaan en op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat [appellant] in strijd handelt met een van de hiervoor onder 1 en 2 genoemde geboden, tot een maximumbedrag van € 150.000,-. De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De voorzieningenrechter heeft daartoe, samengevat, onder meer overwogen dat het verweer van [appellant] dat hij niet betrokken is bij de website, faalt, dat de bewoordingen “oplichting”, “oplichter(s)” en “criminele acties” of woorden van gelijke strekking tegen de achtergrond van het te hanteren toetsingskader en de in het vonnis genoemde omstandigheden, onnodig grievend zijn en dat de gevorderde dwangsom, weliswaar gematigd en gemaximeerd, dient te worden toegewezen, aangezien alles erop wijst dat [appellant] niet vrijwillig aan de veroordelingen zal voldoen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      2.2.
      Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft [appellant] , samengevat, het volgende aangevoerd. Het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, weegt zwaarder dan het belang van [geïntimeerden] om de dwangsommen ten uitvoer te leggen. Voor [appellant] is het onmogelijk om aan de beslissing van de voorzieningenrechter te voldoen wat betreft het verwijderen van de door deze niet toelaatbaar geachte bewoordingen van de website. Er kan dan ook geen sprake zijn van het verbeuren van dwangsommen. Nadat hij bekend was geworden met het vonnis, heeft [appellant] daaraan onmiddellijk voldaan, voor zover dit in zijn macht lag. [appellant] heeft de beheerder van de website verzocht de bewoordingen te verwijderen. [appellant] is zelf geen beheerder of eigenaar van de website en hij heeft ook nimmer aangegeven betrokken te zijn geweest bij de oprichting van die website. [geïntimeerden] vorderen een bedrag van € 70.000,- aan verbeurde dwangsommen en zijn inmiddels tot executie daarvan  overgegaan. Na alle door hem geleden schade, die inmiddels meer dan € 603.750,- bedraagt, wenst [appellant] geen cent extra aan [geïntimeerden] te betalen. [appellant] heeft het sterke vermoeden dat [geïntimeerden] zich in financiële problemen bevinden als gevolg van hun, dubieus te noemen, werkwijze. De kans is daarom groot dat [appellant] zijn totale schade niet meer op [geïntimeerden] kan verhalen. Er is dus een zeer groot restitutierisico. Daarnaast bevat het bestreden vonnis een feitelijke misslag. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat het opleggen van een dwangsom noodzakelijk is omdat [appellant] naar verwachting niet vrijwillig aan de veroordelingen zal voldoen; [appellant] is juist bereid om mee te werken aan het vonnis. Op grond van het in Spanje ingestelde strafrechtelijk onderzoek en de verklaringen van alle andere gedupeerden, die deel uitmaken van het dossier, is aannemelijk dat het vonnis bovendien op een juridische misslag berust. Daarom is er volgens [appellant] voldoende aanleiding om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] tot 10 december 2020 dwangsommen verbeurd voor een bedrag van € 70.000,- omdat hij vóór die datum niet alles had gedaan dat redelijkerwijs van hem verlangd mocht worden om aan het vonnis te voldoen.
      
    
    
      2.4.
      Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      2.5.
      Het hof overweegt verder als volgt. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij op zichzelf niet betwist dat de dwangsommen zijn verbeurd, zodat die vraag niet aan de orde is. [appellant] stelt wel (voldoende gemotiveerd) dat hij in de onmogelijkheid verkeerde en verkeert om aan de inhoud van het vonnis te voldoen, zodat hij de verbeurde dwangsommen niet verschuldigd kan zijn. In dat verband heeft hij (onderbouwd) gesteld dat hij niet bij de in het bestreden vonnis bedoelde website betrokken was en daarom niet bij machte is om geheel aan de veroordelingen gevolg te geven. Daarmee doet hij een beroep op een onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv. Het hof is echter, in het onderhavige geding in het incident oordelend als executierechter, niet bevoegd om de gegrondheid van dit verweer van [appellant] te beoordelen. Die vraag zal in de hoofdzaak aan de orde komen, omdat deze stelling (via grief 3, met name onder 73 en 75) daarin naar voren is gebracht, en zou anders moeten worden beoordeeld door de daartoe door genoemde bepaling aangewezen dwangsomrechter (de voorzieningenrechter in eerste aanleg). Daarbij tekent het hof nog aan dat, gelet op de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden, niet uitgesloten is dat een restitutierisico bestaat. Overigens is niet gebleken dat het bestreden vonnis op een kennelijke - feitelijke of juridische - misslag berust. Daartoe is immers ten minste vereist dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. De onder 2.2. weergegeven stellingen van [appellant] leiden niet tot de conclusie dat sprake is van dergelijke misslagen. Op grond van de omstandigheid dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] in de onmogelijkheid verkeerde en verkeert om aan de hoofdveroordeling van het bestreden vonnis te voldoen, oordeelt het hof dat [appellant] in elk geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voldoende grond bestaat om zijn belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder te laten wegen dan het belang van [geïntimeerden] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zodat gerechtvaardigd is dat van het hiervoor onder 2.4. opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken en de incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden toegewezen.
      
    
    
      2.6.
      Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.7.
      De hoofdzaak zal naar de hierna te noemen rol worden verwezen voor memorie van antwoord. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
        :
      
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 26 november 2020, waarvan beroep;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2021 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.