ECLI:NL:GHARL:2020:9899, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-11-2020, 200.270.094/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2020:1812. Bewijs van diefstal van een fiets of meenemen daarvan in strijd met geldende bedrijfsregel is niet geleverd. Voor recht verklaard dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag. Vorderingen werknemer (gefixeerde schadevergoeding, billijke vergoeding) toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.270.094/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 7879625)
    
    
    
    
      
        beschikking van 30 november 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [verzoeker],
      advocaat: mr. J. Bos, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerster] Industriële Diensten B.V.,
      gevestigd te [B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: [verweerster],
      advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Ter uitvoering van de tussenbeschikking van 2 maart 2020 zijn, blijkens daarvan telkens opgemaakt proces-verbaal op 29 juni 2020 en 8 september 2020 getuigen gehoord. Mr. Zwiers heeft op 19 oktober 2020 een conclusie na enquête genomen. Mr. Bos is in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 9 november 2020 zijnerzijds een conclusie na enquête in te dienen. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Beschikking is vervolgens bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Bewijsopdracht
      
    
    
      2.1
      In de tussenbeschikking van 2 maart 2020 is [verweerster] toegelaten "(…) tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verzoeker] zich op 17 mei 2019 heeft schuldig gemaakt aan diefstal van een fiets dan wel aan het meenemen daarvan in strijd met de aan hem als “ijzeren” bekend gemaakte bedrijfsregel dat aangetroffen voorwerpen niet mogen worden meegenomen, maar dat alles wat tijdens werkzaamheden wordt ‘gevonden’ of gekregen, bij werkgever dient te worden ingeleverd;"
      
      
        
          De diefstal
        
      
    
    
      2.2
      Het eerste onderdeel van de gegeven bewijsopdracht is dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan de diefstal van een fiets. [verweerster] heeft in dat verband aangevoerd (verweerschrift eerste aanleg sub 7) dat sprake was van diefstal van een fiets onder werktijd terwijl bovendien voor het vervoer van de gestolen fiets gebruik werd gemaakt van een vervoermiddel van [verweerster] . Het ging er in de opgegeven ontslagredenen dus niet slechts om dat [verzoeker] - in strijd met de volgens [verweerster] geldende bedrijfsregel - een onder werktijd aangetroffen fiets had meegenomen naar de laatste locatie (en vervolgens mee naar huis), het ging [verweerster] ook om het enkele feit van de diefstal onder werktijd (met gebruikmaking van een vervoermiddel van het bedrijf).
      
    
    
      2.3
      Voor het bewijs van diefstal is nodig dat moet komen vast te staan dat de fiets aan een ander toebehoorde en dat deze wederrechtelijk door [verzoeker] is meegenomen.
      
    
    
      2.4
      Bewijsmiddelen waaruit kan blijken aan wie de fiets toebehoorde voordat deze door [verzoeker] werd meegenomen én dat die persoon geen toestemming aan [verzoeker] had verleend de fiets mee te nemen zijn er niet. Het komt er dus op aan vast te stellen of voldoende aannemelijk is geworden dat het meenemen van de fiets door [verzoeker] wederrechtelijk was. Die wederrechtelijkheid is aanwezig indien [verzoeker] de fiets heeft meegenomen onder zodanige omstandigheden dat hem duidelijk geweest moet zijn dat van de fiets geen afstand was gedaan door de onbekende persoon aan wie de fiets toebehoorde op het moment dat daarvan afstand werd gedaan. 
      
    
    
      2.5
      
        
          [verzoeker] heeft specifiek opgegeven onder welke omstandigheden hij de fiets heeft aangetroffen: 
        "De plaats waar de fiets is aangetroffen is voor de deur van een containerruimte die wordt
        
          gebruikt voor afval. Die ruimte was daags daarvoor ontruimd door medewerkers van
        
        
          schoonmaakbedrijf Asito. Voor de ruimte lagen nog wat achtergelaten spullen die anders
        
        
          weggegooid zouden worden. Daar lagen bijvoorbeeld wat houten planken en ook die fiets." (proces-verbaal mondelinge behandeling in hoger beroep, pagina 2)
        Zijn aldus gespecificeerde stellingname komt erop neer dat de fiets buiten was gezet om als grof vuil te worden afgevoerd en dat van de fiets dus afstand was gedaan.
      
      
    
    
      2.6
      
        [verweerster] heeft de route die [verzoeker] heeft gelopen met de fiets nauwkeurig gereconstrueerd. Die reconstructie bevestigt de juistheid van de plaats vanwaar [verzoeker] de fiets volgens hem heeft meegenomen. Geen enkel bewijsmiddel wijst verder op de onwaarheid van de door [verzoeker] beschreven omstandigheden waaronder hij de fiets heeft aangetroffen. In zoverre heeft [verweerster] dus niet bewezen dat het ging om een fiets waarvan geen afstand was gedaan.
      
    
    
      2.7
      Dan blijft over de vraag of de staat waarin de fiets verkeerde zodanig goed was dat het [verzoeker] desondanks (ook al stond de fiets bij af te voeren grof vuil) duidelijk moest zijn dat een dergelijke afvoer niet was beoogd en van die fiets dus (desondanks) geen afstand was gedaan.
      
    
    
      2.8
      
        [C] heeft als getuige verklaard dat het om een "gewone fiets" ging met trappers, zadel, stuur, banden met lucht erin en een ketting. De fiets stond volgens [C] op slot. [D] verklaart in vergelijkbare zin. Volgens hem ging het om een "redelijk goede fiets" met een recht stuur, banden om de wielen, zadel trappers en ketting. Ook volgens hem stond de fiets op slot. In zijn eerder in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring heeft [D] nog opgemerkt dat de fiets volgens hem van goede kwaliteit en zeker bruikbaar was. Van een verlaten of verwaarloosde fiets was volgens hem geen sprake. 
      
    
    
      2.9
      Zonder aan de oprechtheid van beide getuigen afbreuk te willen doen moet worden vastgesteld dat hun waarnemingen niet gericht waren op inspectie van de fiets in kwestie. Wat hun opviel was vooral dat [verzoeker] een fiets uit de bedrijfsbus haalde en daarmee het terrein verliet terwijl de bedrijfsregel nu juist was dat geen voorwerpen mogen worden meegenomen. Hun waarneming was dus enigszins vluchtig en niet op inspectie van de fiets, maar naleving van de bedrijfsregel gericht. Dat [D] verklaart de fiets goed te hebben kunnen zien is daarmee niet in strijd. Hetzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van [E] . Hij spreekt van een fiets van zo hoge kwaliteit dat hij deze niet wil benoemen als een fiets die bij het oud vuil stond. Daar stond die fiets echter wel, zo blijkt uit de verklaring van [verzoeker] die niet ontzenuwd is door enig bewijsmiddel. Ook de waarneming van [E] was - uitgaande van zijn eigen verklaring dat hij de fiets pas zag bij het uitladen van de bedrijfsbus - niet meer dan een oppervlakkige en niet op inspectie van de fiets gerichte waarneming. Dat de fiets op slot stond, zoals de getuigen verklaren past in het scenario van diefstal, maar past evengoed in het scenario van een afgedankte bij het grofvuil geparkeerde fiets.
      
    
    
      2.10
      Tegenover de door deze getuigen afgelegde verklaringen staat bovendien de als getuige afgelegde verklaring van [verzoeker] . De essentie daarvan is dat het om een fiets met allerlei gebreken ging. Dat zijn verklaring op onderdelen (enigszins) afwijkend is van de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen betekent nog niet dat deze wat betreft genoemde essentie daarvan ongeloofwaardig is. 
      
    
    
      2.11
      De slotsom op dit onderdeel is dat wel aanwijzingen bestaan voor het door [verzoeker] meenemen van een nog enigszins bruikbare fiets, maar dat onvoldoende aannemelijk is dat de staat waarin die fiets verkeerde evident zo goed was dat [verzoeker] , hoewel hij de fiets aantrof bij af te voeren grof vuil, deze redelijkerwijs toch niet mocht aanmerken als een fiets waarvan afstand was gedaan. Het gevergde bewijs van diefstal is dan ook niet geleverd.
      
      
        
          Het meenemen
        
      
    
    
      2.12
      Het tweede deel van de bewijsopdracht betrof het meenemen door [verzoeker] van een fiets in strijd met de aan hem als “ijzeren” bekend gemaakte bedrijfsregel dat aangetroffen voorwerpen niet mogen worden meegenomen, maar dat alles wat tijdens werkzaamheden wordt ‘gevonden’ of gekregen, bij werkgever dient te worden ingeleverd.
      
    
    
      2.13
      Dat [verzoeker] de fiets van de eindlocatie heeft meegenomen naar huis zonder voorafgaande instemming van zijn leidinggevende staat vast omdat [verweerster] dat heeft gesteld en [verzoeker] dat onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [verzoeker] verklaart als getuige nog wel dat collega [E] hem zei dat hij de fiets mee kon nemen, maar [E] was zijn leidinggevende niet en de verklaring van [verzoeker] vindt ook overigens geen bevestiging in enig ander bewijsmiddel.
      
    
    
      2.14
      
        Ter gelegenheid van het verhoor van de getuige [F] is, onder andere, overgelegd pagina 6 van het VGM reglement. [verzoeker] heeft, als getuige gehoord, erkend het reglement te hebben ontvangen. In dat reglement is bepaald:
        "Het meenemen, toe-eigenen of vervreemden van eigendommen - hoe gering de
        
          waarde ook is -  van onze organisatie, collega’s, opdrachtgevers, leveranciers, of
        
        
          anderen die op enigerlei wijze in relatie staan met onze organisatie, is ten
        
        
          strengste verboden."
      
      
    
    
      2.15
      Een situatie als in het reglement beschreven doet zich in deze zaak niet voor. [verweerster] heeft immers niet gesteld dat de fiets die [verzoeker] heeft meegenomen toebehoorde  aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan. Dat spoort met de stelling van [verzoeker] dat hij zich van de werkplek had verwijderd en de fiets heeft aangetroffen bij een containerruimte aan de Weerstede. Met andere woorden: het bedrijfsreglement verbood niet het meenemen van de fiets in kwestie door [verzoeker] .
      
    
    
      2.16
      De vraag is vervolgens, allereerst, of de werking van het bedrijfsreglement voor [verzoeker] kenbaar is uitgebreid in die zin dat [verzoeker] wist dat ook het meenemen van voorwerpen niet toebehorend aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan verboden was. Als het antwoord op die vraag ja is moet nog beoordeeld worden of aan [verzoeker] voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt dat op dergelijk gedrag ontslag op staande voet zou volgen.
      
    
    
      2.17
      De getuige [F] is geconfronteerd met de zojuist geciteerde tekst uit het bedrijfsreglement. Hij heeft toen verklaard dat [verzoeker] geen opdracht had de fiets mee te nemen. Dat is juist, maar daarmee is niet aangetoond dat de werking van het bedrijfsreglement voor [verzoeker] kenbaar was uitgebreid tot het meenemen van voorwerpen niet toebehorend aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan.
      
    
    
      2.18
      
        De getuige [F] is ook nog geconfronteerd met de passage uit het programma van eisen van een van de opdrachtgevers van [verweerster] . Die passage (ook al opgenomen in overweging 2.4 van de tussenbeschikking) luidt:
        
          "
          Opdrachtnemer draagt er zorg voor dat zijn medewerkers:
        
        
          a. kennelijk verloren voorwerpen van waarde die bij de uitvoering van de werkzaamheden worden aangetroffen, zo spoedig mogelijk aan opdrachtgever overdraagt in de daartoe door opdrachtgever aangewezen locaties en opslagmiddelen;
        
        
          (…)"
      
      
    
    
      2.19
      Volgens [F] is ook de inhoud daarvan aan [verzoeker] meegedeeld. In dit programma van eisen gaat het om voorwerpen (van waarde) die bij de uitvoering van de werkzaamheden worden aangetroffen. De fiets in kwestie is echter niet bij de uitvoering van de werkzaamheden aangetroffen, maar juist door [verzoeker] meegenomen "vanaf een locatie die buiten zijn werkgebied gelegen was", zoals [verweerster] zelf nog eens benadrukt in haar conclusie na enquête.
      
    
    
      2.20
      
        [F] heeft ook nog verklaard dat "het verboden is voorwerpen mee te nemen zonder toestemming van ofwel de opdrachtgever ofwel de leidinggevende van [verweerster]" en dat deze regel altijd aan nieuwe werknemers wordt meegedeeld. Deze uitlatingen van [F] moeten echter bezien worden tegen de achtergrond van zijn gehele verklaring. Die hield onder meer in uitleg van het VGM-reglement en uitleg van de passage uit het programma van eisen van een van de opdrachtgevers. In die uitleg verklaart [F] op geen enkel moment over voorwerpen die van buiten het werkgebied worden meegenomen of voorwerpen die niet toebehoren aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan. In de zojuist aangehaalde passage uit de verklaring van [F] bevestigt deze in dat licht bezien niet meer dan wat hij eerder heeft verklaard. Uit die passage alléén kan dus niet worden afgeleid dat [F] aan [verzoeker] heeft meegedeeld dat diens verplichtingen nog verder gingen dan uit het VGM-reglement en het programma van eisen bleek. De verklaring van [F] bevat geen andere passages die kunnen ondersteunen dat een dergelijke verder gaande verplichting door hem aan [verzoeker] is meegedeeld. Zijn verklaring bevat ook geen passages waaruit kan worden afgeleid dat voor [verzoeker] niettemin redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat op hem wel een verdergaande verplichting rustte. Daarbij wordt opgemerkt dat die ruimere strekking ook niet zonder meer voor de hand ligt; op zichzelf is voorstelbaar dat onderscheid wordt gemaakt tussen het meenemen van goederen die afkomstig zijn van [verweerster] of haar opdrachtgevers en overige goederen. 
      
    
    
      2.21
      
        De als getuige afgelegde verklaring van [D]  biedt evenmin steun aan het standpunt van [verweerster] . [D] verklaart: 
        
          "Wij hebben in het bedrijf een reglement. Dat is het VGM-reglement. Daarin staat dat je niks
        
        
          mag meenemen. Dat geldt bij alle opdrachtgevers. Als je toch iets meeneemt, zo zeggen wij
        
        
          op de werkvloer, staat daarop de ‘doodstraf’. Dat betekent dus dat je eruit vliegt.(…) Wij nemen spullen (…) nooit mee. Niet naar ons eigen huis en ook niet naar het bedrijf van [verweerster] ".
        
        Hieruit blijkt dat ook [D] het verbod voorwerpen mee te nemen koppelt aan het VGM-reglement. Dat strekte zich, zo is hiervoor vastgesteld, niet uit tot van buiten het werkgebied meegenomen voorwerpen die niet toebehoorden aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan. Dat [D] een ruimere uitleg heeft bedoeld en/of dat die ruimere uitleg [verzoeker] bekend was blijkt niet uit zijn verklaring.
      
      
    
    
      2.22
      
        Ook de als getuige afgelegde verklaring van [C] biedt geen steun. Hij verklaart:
        "De regel in ons bedrijf is dat we voorwerpen die we tijdens de dienst aantreffen nooit
        
          meenemen. Niet om zelf te houden, maar ook niet om bij onze verzamelplaats in te leveren.
        
        
          Als we iets aantreffen nemen we meteen contact op met de opdrachtgever en melden we wat
        
        
          we hebben aangetroffen. Het is dan aan de opdrachtgever om voor verwijdering zorg te
        
        
          dragen."
        Hij verklaart eerst wel in het algemeen dat de regel in het bedrijf is dat voorwerpen nooit worden meegenomen, maar koppelt die regel vervolgens aan de verplichting dat aangetroffen voorwerpen bij de opdrachtgever moeten worden gemeld. Die opdrachtgever zorgt dan voor verwijdering. Blijkens die toevoeging ziet de verklaring van [C] slechts op voorwerpen die tijdens de dienst op/rond het werkgebied van de opdrachtgever worden aangetroffen, maar niet op voorwerpen die van buiten dat werkgebied worden meegenomen. Aan het slot van zijn getuigenis verklaart hij verder nog dat hij bekend is met de VGM-regels en dat je volgens die regels “gewoon niks” mag meenemen wat je aantreft, maar uit zijn verklaring blijkt niet dat hij daarmee ook doelt op andere goederen dan die in de VGM-regels worden vermeld. 
      
      
    
    
      2.23
      De conclusie uit het voorgaande is als volgt:
      - bewezen is wel dat aan [verzoeker] een bedrijfsregel kenbaar is gemaakt die inhield dat tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden aangetroffen voorwerpen die toebehoren aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan niet mogen worden meegenomen;
      - bewezen is echter niet dat die regel ook zag op voorwerpen, zoals de door [verzoeker] meegenomen fiets, die buiten het verband van de werkzaamheden buiten het werkgebied werden aangetroffen en niet toebehoorden aan de organisatie van [verweerster] of hen die daarmee in relatie staan. Voor zover die ruimere strekking wel werd bedoeld is niet bewezen dat die ook aan [verzoeker] kenbaar is gemaakt.- Het gevergde bewijs op het punt van het meenemen van voorwerpen is dus niet geleverd.
    
    
      2.24
      Of aan [verzoeker] voldoende kenbaar is gemaakt dat op overtreding van de bedrijfsregel de sanctie van ontslag op staande voet stond is bij deze conclusie niet meer van belang. Dat aspect van de zaak kan dan ook verder onbesproken blijven.
      
      
        
          Verklaring voor recht
        
      
    
    
      2.25
      Nu het gevergde bewijs niet is geleverd geldt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. De beschikking van de kantonrechter wordt op die grond vernietigd. De verzochte verklaring voor recht dat een dringende reden voor het ontslag ontbrak zal worden uitgesproken.
      
      
        
          Gefixeerde schadevergoeding
        
      
    
    
      2.26
      
        [verzoeker] heeft berust in het ontslag. Wel heeft hij verzocht hem toe te kennen een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover van 50%. Het verschuldigde bedrag is door [verzoeker] berekend op € 4.277,19, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2019. [verweerster] heeft dit verzoek inhoudelijk niet betwist. Het zal daarom worden toegewezen.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      2.27
      Door [verzoeker] is ook verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. [verweerster] heeft ontslag verleend in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW. In artikel 7:681 lid 1 sub a BW is bepaald dat in een dergelijk geval een billijke vergoeding kan worden toegekend. Daarvoor bestaat in dit geval ook reden juist omdat zonder geldige reden op staande voet is ontslagen en [verzoeker] daardoor met onmiddellijke ingang ten onrechte van inkomen verstoken bleef.
      
    
    
      2.28
      Bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding is een afweging van alle omstandigheden van het geval vereist (zie Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). Voorop staat dat [verweerster] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het gegeven ontslag op staande voet. Het aan het ontslagbesluit ten grondslag liggende onderzoek was onzorgvuldig, in het bijzonder omdat [verweerster] niet heeft nagegaan of onderkend dat haar bedrijfsreglement niet voorzag in een situatie als hier aan de orde. Daar staat tegenover dat de looptijd van de arbeidsovereenkomst (aangegaan voor zes maanden) na ontslagdatum (20 mei 2019) nog slechts beperkt was, namelijk tot 11 september 2019. De gefixeerde schadevergoeding dekt bovendien reeds een deel van het salarisverlies over die periode. Dat het dienstverband met [verzoeker] na afloop van de contractperiode zou zijn voorgezet is, tenslotte, niet aannemelijk. De verzochte (en overigens door [verweerster] inhoudelijk ook niet betwiste) billijke vergoeding van € 5.000,- is daarom redelijk.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.29
      
        
          [verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Die kosten bedragen:
        in eerste aanleg:
      
      - griffierecht: € 81,- 
      - salaris gemachtigde € 720,- 
      in hoger beroep:
      - griffierecht: € 324,-
      - salaris advocaat: € 3.759,- (3,5 punt x € 1.074, tarief II à € 1.074 per punt)
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 4 september 2019
      en
      opnieuw recht doende
    
    
    
      verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 20 mei 2019 door [verweerster] geen dringende reden als bedoeld in artikel 6:677 lid 1 BW ten grondslag is gelegd;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen € 4.277,19 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2019 tot aan de dag der algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf heden tot de dag van de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, te weten:
    
    - in eerste aanleg: € 81,- griffierecht en € 720,- salaris gemachtigde;
    - in hoger beroep: € 324,- griffierecht en € 3.759,- salaris advocaat;
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.