ECLI:NL:RBUTR:2008:BE9396, Rechtbank Utrecht, 27-08-2008, 553464 AC EXPL 07-7178
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging van arbeidsvoorwaarde; storingsdienst vervalt; toepassing sociaal plan naar analogie; afbouwregeling.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 553464 AC EXPL 07-7178
    
    vonnis d.d. 27 augustus 2008
    
    inzake
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. C.A. Fokker,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING SHERPA, gevestigd te Baarn, verder ook te noemen Sherpa,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.E. Hoetink.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    [eiser] heeft een vordering ingesteld. Sherpa heeft geantwoord op de vordering. [eiser] heeft voor repliek en Sherpa heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    1.	Tussen partijen staat vast omdat het is erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en mede op grond van de inhoud van de in zoverre niet betwiste producties, het navolgende. 
    
    a. [eiser] is sinds 1 juni 1996 in dienst van Sherpa. Tot eind 2006 is [eiser] werkzaam geweest in de functie van vakman bouwkunde. Ten gevolge van een reorganisatie is deze functie komen te vervallen.
    
    
      b. Op bladzijde 2 van de functiebeschrijving van ”vakman bouwkunde” voor de dienst bouwkundige en technische diensten, afdeling bouwkunde, geparafeerd door het hoofd van dienst op 21 juni 2000, staat, naast de taken en de toelichting op de functie-eisen, voorts vermeld: ”Persoonsgebonden taken [eiser]: F verricht storingsdiensten.”
      Het verhelpen van storingen buiten de reguliere werktijd geschiedde door de in een rooster aangewezen persoon van de afdeling bouwkunde.
    
    
    c. Betaling voor de arbeid, verricht in de onder b  bedoelde diensten, vond plaats in het kader van de bepaling in de CAO (art. 7:1 lid 1 CAO Gehandicaptenzorg) die betrekking heeft op overwerk. Alleen in het geval van een oproep voor een storing werden overwerkuren gemaakt en genoteerd.
    
    d. [eiser] bekleedt met ingang van 1 december 2006 de functie van assistent activiteiten begeleider voor 36 uur per week binnen Sherpa Bedrijf. Dit betreft een functie waarin de cliënten van Sherpa overdag op doordeweekse werkdagen bij arbeid worden begeleid. 
    
    
      2.	[eiser] vordert dat Sherpa wordt veroordeeld om aan hem te betalen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, € 4.881,60 bruto ter zake van salaris alsmede € 2.422,72 bruto ter zake van vakantiebijslag, beide te vermeerderen met een in goede justitie te betalen bedrag ter zake van wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW, de daaruit voortkomende bedragen vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening. Ook wordt gevorderd om Sherpa te veroordelen om met ingang van 1 november 2007 maandelijks ter zake van beloning te betalen € 452,- bruto, tot de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Voorts wordt gevorderd, subsidiair, om Sherpa te veroordelen aan [eiser] te voldoen € 4.520,- bruto over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 oktober 2007 en om met ingang van 1 november 2007 tot en met 31 december 2008, althans zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, maandelijks te voldoen een bedrag van € 452,- bruto en met ingang van 1 januari 2009 tot met 31 december 2010, althans zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, maandelijks € 339,- bruto en met ingang van 
      1 januari 2011 tot met 31 december 2012 althans zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, maandelijks te voldoen € 226,- bruto. 
    
    
    
      Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd dat [eiser] van mening is dat arbeid die hij in het kader van een persoonsgebonden taak, bestaande uit het verrichten van storingsdienst, zeven jaar lang iedere maand gedurende een week heeft verricht, naast zijn gewone werkzaamheden in de functie van vakman bouwkunde, hem ten onrechte bij de reorganisatie in 2006 zonder enige compensatie zijn ontnomen en dat deze arbeid een waarde vertegenwoordigde van gemiddeld afgerond € 452,- bruto per maand.
      [eiser] stelt zich voort op het standpunt dat hij op grond van artikel 5.1. van het Sociaal Plan Sherpa 2006-2008 recht heeft op uitbetaling van zijn volledige salaris, waaronder het salaris voor de persoonsgebonden taak van de verrichting van storingsdiensten. Ten onrechte heeft Sherpa slechts het salaris voor de functie van vakman bouwkunde ter hoogte van 
      € 2.161,- bruto per maand doorbetaald. Subsidiair beroept [eiser] zich erop dat artikel 5.4. van het Sociaal Plan van toepassing is.
    
    
    3.	Sherpa voert verweer. De feitelijke uren die na de oproep in het kader van de storingsdienst door [eiser] werden gewerkt, werden door Sherpa en [eiser] overeenkomstig de CAO gekwalificeerd als overwerkuren in de zin van de definitie zoals die is beschreven in art. 7:1 CAO Gehandicaptenzorg. Van een vast aantal overwerkuren was geen sprake. Er vond alleen overwerk plaats indien een storing dat noodzakelijk maakte. De kwalificatie overwerk betekende dat de vergoedingsregeling van art. 7:4 CAO van toepassing was. De vergoedingen zijn aan [eiser] daadwerkelijk betaald, waaronder een vergoeding bestaande uit extra verlofuren gelijk aan de gewerkte uren en, afhankelijk van het moment van de werkzaamheden in avond, nacht, zaterdag, zondag of feestdag, een overwerktoeslag op het reguliere uurloon. De vrije uren en de toeslagen zijn al die tijd zorgvuldig geregistreerd. [eiser] verrichtte in zijn functie van vakman bouwkunde geen werkzaamheden in de zogeheten onregelmatige dienst, omdat dit werkzaamheden zijn die vrijwel alleen worden verricht door medewerkers die op de zorglocaties werkzaam zijn in de verzorging van de gehandicapten. De afbouwregeling in het sociaal plan, ter zake van onregelmatigheidstoeslag, is specifiek bedoeld voor de als zodanig in de CAO benoemde toeslagen in verband met in de CAO expliciet gedefinieerde onregelmatige diensten. In 2006 bleek dat 5,67 uren van [eiser] stonden geboekt als gewerkt in onregelmatige diensten. Hoewel dit waarschijnlijk berust op een fout, heeft dit geresulteerd in betaling over 2007 van € 5,67, in 2008 van € 4,25 en in 2009 van € 2,84. Meer is Sherpa aan [eiser] niet verschuldigd.
    
    4.	De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
    
    
      4.1. Partijen hebben jarenlang de verrichting van storingsdiensten gekwalificeerd als overwerk. Overwerk wordt in art. 7:1 lid 1 van de door beide partijen aangehaalde (en overgelegde) CAO Gehandicaptenzorg omschreven als ”arbeid die incidenteel wordt verricht boven de bij arbeidstijdenregeling vastgestelde werktijden, waarbij de overschrijding van de arbeidsduur wordt gemeten op half jaarbasis. (Van overwerk is geen sprake voor zover sprake is van een verschoven dienst.)”(haken van ktr.) 
      Nu tussen partijen vaststaat dat de verrichting van storingsdiensten plaatsvond volgens een inroostering van een aangewezen persoon van de afdeling bouwkunde van Sherpa en dat [eiser] tenminste één week per maand zo’n storingsdienst verrichtte, kan niet gesproken worden van incidentele arbeid. Daarvoor is het hierboven genoemde schema te structureel. Bovendien is door de Sherpa – ingevolge art. 7:2 CAO –  niet aangevoerd dat iedere keer opdracht is gegeven aan [eiser] of dat [eiser] iedere maand redelijkerwijs moest aannemen dat hij opdracht zou hebben gekregen. 
      Dit heeft tot gevolg dat partijen ten onrechte de bedoelde arbeid hebben gekwalificeerd als overwerk.
    
    
    Het verweer van Sherpa, ingenomen bij conclusie van dupliek, dat [eiser] gedurende zijn hele dienstverband maandelijks salarisspecificaties heeft ontvangen waarop de toeslagen met betrekking tot overwerk waren gespecificeerd en dat hij nimmer gedurende deze jaren de juistheid van specificaties betwist heeft (punt 6 dupliek), alsmede dat [eiser] de systematiek voor de opbouw van tijd voor tijd in het kader van overwerk steeds heeft geaccepteerd (punt 19) en dat er geen enkele grond aanwezig is voor [eiser] om daarop terug te komen (punt 21), wordt door de kantonrechter opgevat als een beroep van  Sherpa op rechtsverwerking. De kantonrechter acht het evenwel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat, ook al heeft [eiser] net als Sherpa gedwaald in de juridische kwalificatie van de verrichte storingsdiensten, [eiser], met het oog op het verval van deze rechten ten gevolge van een reorganisatie en een daarbinnen ontworpen sociaal plan, daarop eenzijdig terugkomt en een andere kwalificatie wenst.
    
    
      4.2. De primaire eis van [eiser] is evenwel (deels, zie r.o. 4.3.) niet toewijsbaar, omdat zijn functie is vervallen, terwijl [eiser] zich niet op het standpunt heeft gesteld dat er, voor wat betreft het verval van de bijkomende verdiensten ter zake van de verrichting van storingsdiensten, geen sprake is van zwaarwichtige redenen van Sherpa als bedoeld in artikel 7:613 BW. 
      Weliswaar heeft [eiser] onder punt 6 van de dagvaarding zich op het standpunt gesteld dat hij na de reorganisatie op grond van artikel 5.1. van het Sociaal Plan de rechten behoudt op zijn volledige salaris, inclusief de verdiensten van de storingsdienst, maar dit standpunt is niet onderbouwd, terwijl artikel 5.1. van het Sociaal Plan in zijn algemeenheid de [eiser] de rechten laat behouden, voor zover zij schriftelijk zijn vastgelegd met in achtneming van het in 5.3. en 5.4. van het Sociaal Plan, en voorts artikel 5.1. onder b de uitzonderingsbepaling kent die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Daarbij komt dat [eiser] voor een billijke oplossing aansluiting gezocht heeft bij de afbouwregeling van artikel 5.4. van het Sociaal Plan Sherpa. 
      In het kader van dit Sociaal Plan (Sherpa 2006-2008) is in het hoofdstuk (5) dat betrekking heeft op de rechten van [eiser], een regeling getroffen ter zake van salaris bij een hogere en bij een lagere doch passende functie en voorts voor afbouw van de onregelmatigheidstoeslag. De kantonrechter is van oordeel dat moet worden geconcludeerd dat het verrichten van storingsdienst naast aspecten van onregelmatige dienst als bedoeld in artikel 7:1 lid 4 van de CAO ook elementen van consignatie bevat, zodat de regeling in artikel 4.5 van het Sociaal Plan van Sherpa niet zonder meer op [eiser]s bijzondere situatie van toepassing is. Derhalve dient de vordering van [eiser], die kennelijk gebaseerd is op toepassing van dit Sociaal Plan, te worden verstaan als een beroep op de toepassing van de afbouwregeling, nu er onvoldoende zwaarwichtige redenen door Sherpa zijn aangevoerd, tengevolge waarvan het loon dat betrekking heeft op de storingsdienst in het geheel niet meer behoeft te worden betaald. De kantonrechter is van oordeel dat er voor het verval van de functie en de daarbij behorende storingsdienst zwaarwichtige redenen als bedoeld in artikel 7:613 BW zijn, maar dat het belang van [eiser] daardoor wordt geschaad en dat dit belang desondanks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 7:613 BW moet wijken, doordat Sherpa een (in samenspraak met vakbonden overeengekomen maar op de onderhavige casus niet naadloos toepasbare) af bouwregeling kent die naar analogie op de onderhavige casus dient te worden toegepast. Dat betekent dat, nu [eiser] geboren is in 1955 en derhalve in 2006 nog geen 55 jaar oud was, maar wel de vijftig was gepasseerd, de subsidiaire vordering van [eiser] ter zake van de verdiensten uit storingsdiensten toewijsbaar is. Met betrekking tot de primaire vordering ter zake van de vakantiebijslag oordeelt de kantonrechter onder 4.3.
    
    
    4.3. Ten aanzien van de vergoeding voor de arbeid in de storingsdienst is de kantonrechter van oordeel dat zij gezien moet worden als loon waarover de vakantiebijslag verschuldigd is. Vakantiebijslag behoeft volgens artikel 6 Wet Minimumloon Minimumvakantiebijslag (WMM) niet te worden betaald over verdiensten uit overwerk, maar de onderhavige verdienste valt naar het oordeel van de kantonrechter niet onder een van de overigens in art. 6 WMM genoemde uitzonderingen. De vordering van [eiser] tot uitbetaling van acht procent vakantiebijslag over het loon ter zake van de storingsdienst over de periode juni 2000 tot en met 31 december 2006 is derhalve toewijsbaar. De verdiensten dienen bovendien als loon in de zin van artikel 7:625 BW te worden gezien. De vordering ter zake van deze wettelijke verhoging wordt beperkt tot 20 procent bruto. 
    
    4.4. De overige verweren van Sherpa hebben alle betrekking op de stelling dat wel sprake is van overwerk en kunnen daarom gevoeglijk buiten beschouwing blijven. De kantonrechter merkt, ten overvloede, nog op dat door Sherpa geen eis in reconventie is ingesteld waarin, indien onverhoopt door de kantonrechter zou worden beslist dat er geen sprake is van overwerk, het teveel betaalde salaris zal worden teruggevorderd, zodat de beslissing daarover in elk geval thans niet genomen kon worden. De kantonrechter wil er, wederom ten overvloede, op wijzen dat partijen met elkander niet gedebatteerd hebben over het element dat naast concreet gemaakte en betaalde overuren, als er daadwerkelijk ergens een storing plaatsvond, ook de bereikbaarheid van [eiser] arbeid is geweest.
    
    4.5. Sherpa dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    a. veroordeelt Sherpa om aan [eiser] te betalen € 2.422,72 bruto ter zake van vakantiebijslag, verhoogd met 20 procent bruto ter zake van wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, deze vakantiebijslag en wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening;
    
    b. veroordeelt Sherpa om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting, ter zake van de afbouw van de verdienste voor de storingsdienst die [eiser] vervulde in zijn oude functie als vakman bouwkunde, maandelijks te betalen € 452,- over de periode 1 november 2007 tot en met 31 december 2008, € 339,-bruto over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010,€ 226,- bruto over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 (en daarna niets meer) dit alles zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
    
    c. veroordeelt Sherpa tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,-;
    
    d. veroordeelt Sherpa tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 883,31, waarin begrepen € 600,- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2008.