ECLI:NL:GHSHE:2019:2269, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2019, 200.218.097_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid, artikel 2:9 BW, artikel 6:162 BW, schade van de rechtspersoon, faillissementskosten, matiging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.218.097/01
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Peter Ernst Butterman q.q., i.z.h.v. curator in het faillissement van 
      
      
        de Stichting Perpetuum,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. A.J.C.L. Pals-Rubbens te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde sub 1,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. J.M. van Gool,
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,
    
      3. [geïntimeerde 3] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden sub 2 en 3,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , en gezamenlijk als [geintimeerden 2 en 3 c.s.] ,
      advocaat: mr. P.A. Visser,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 mei 2018 en 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/320204/ HA ZA 16-627 gewezen vonnis van 15 maart 2017.
    
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 december 2018;
      
      
        de akte uitlaten schade van de curator;
      
      
        de (antwoord)akte van [geïntimeerde 1] ;
      
      
        de (antwoord)akte van [geintimeerden 2 en 3 c.s.] ;
      
      
        de antwoordakte, tevens akte vermindering eis, van de curator.
      
    
    
    
      Bij de akte uitlaten schade heeft de curator, voor zover relevant, de schade waarvoor [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] volgens de curator hoofdelijk aansprakelijk zijn, begroot op € 127.997,76. De faillissementskosten die de curator daarnaast vordert, zijn begroot op primair € 87.968,97, subsidiair € 32.147,45. De wettelijke rente over deze bedragen is gevorderd vanaf het moment van aansprakelijkstelling, 26 april 2016.
    
    
    
      Vervolgens heeft het hof, op verzoek van de curator en de voormalig bestuurder van de stichting, [voormalig bestuurder van de stichting] (hierna: [voormalig bestuurder van de stichting] ), zijnde oorspronkelijk geïntimeerde sub 3, de zaak tussen hen doorgehaald. De curator heeft in dit verband zijn eis verminderd door het gevorderde bedrag aan schadevergoeding te verminderen met € 22.500,-, zijnde het bedrag dat [voormalig bestuurder van de stichting] aan de stichting heeft betaald.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      In het laatste tussenarrest (rov. 6.5.16-6.5.18. en 6.7.1.), waarbij het hof blijft en geen reden ziet om daarop terug te komen, heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:9 BW en [geïntimeerde 3] op grond van artikel 6:162 BW jegens de Stichting Perpetuum (hierna: de stichting) aansprakelijk zijn voor de schade die de stichting als gevolg van hun onbehoorlijk bestuur respectievelijk onrechtmatig handelen heeft geleden. Het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen bestaat, kort gezegd, uit het aangaan van financiële verplichtingen, vanaf begin juni 2013, terwijl voorzienbaar was dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. (hierna ook: het bestuur c.s.) hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof heeft de curator in de gelegenheid gesteld om het bestaan en de omvang van de schade die als gevolg van het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen is ontstaan bij akte nader te onderbouwen, waarna het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. in de gelegenheid heeft gesteld daarop bij akte te reageren en een eventuele betwisting daarvan nader te motiveren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. zijn daarnaast in de gelegenheid gesteld hun beroep op matiging van de schadevergoedingsverplichting nader te onderbouwen, waarna de curator de gelegenheid heeft gekregen daarop te reageren en zijn eventuele betwisting daarvan nader te motiveren.
      
      
        
          Schade
        
      
      
      
        9.2.1.
        Het hof stelt voorop dat de schadevergoeding in beginsel de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (het onbehoorlijk bestuur, de onrechtmatige daad) niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de (vermogens)toestand zoals deze in werkelijkheid is met de (vermogens)toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (vgl. Hoge Raad 28 maart 2003, NJ 2003/389, ECLI:NL:HR:2003:AF3067, rov. 3.3; Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539 (https://www.navigator.nl/document/id62280d9472e061e3518f3099fb81e3e9?ctx=WKNL_CSL_10000001&anchor=id-28b2b11b262fa1b8c39f609daa13d523), rov. 3.5).
        
      
      
        9.2.2.
        Met de curator is het hof van oordeel dat de schade die de stichting heeft geleden in dit geval bestaat uit het onvoldane deel van vorderingen van derden op de stichting die resulteren uit financiële verplichtingen die het bestuur c.s. namens de stichting is aangegaan terwijl voorzienbaar was dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen. De aldus resterende schulden zou de stichting immers niet hebben gehad als het bestuur c.s. deze verplichtingen niet was aangegaan (en het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen dus achterwege waren gebleven). 
        
      
      
        9.2.3.
        Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de door de curator gestelde schulden overweegt het hof als volgt.
        
        
          
            Rabobank / [verhuurder] / Econocom
          
        
        
      
      
        9.3.1.
        De curator stelt dat de stichting op 15 juli 2013 een huurovereenkomst is aangegaan met [verhuurder] . Partijen kwamen daarbij overeen dat de huur in de periode augustus tot en met december 2013, in totaal € 22.916,66, uitgesteld zou worden betaald vanaf 1 januari 2014, en wel in twaalf maandelijkse termijnen van € 1.909,72. Daarnaast bedroeg de huur per 1 januari 2014 € 13.750,- per kwartaal, bij vooruitbetaling te voldoen – zo begrijpt het hof. De huurovereenkomst is door partijen beëindigd per 1 juli 2014. De stichting heeft ten behoeve van [verhuurder] bij Rabobank een bankgarantiefaciliteit afgesloten. De stichting heeft de verschuldigde huur niet betaald, waarna [verhuurder] bij Rabobank aanspraak heeft gemaakt op betaling van € 22.916,66 onder de bankgarantie (de huur tot en met december 2013), welk bedrag vervolgens door Rabobank aan [verhuurder] is betaald. De daarmee corresponderende vordering van Rabobank op de stichting is onbetaald gebleven. Voorts is de vordering van [verhuurder] op de stichting terzake de huurtermijnen van januari tot en met juni 2014, zijnde € 27.500,-, vermeerderd met rente tot aan de faillissementsdatum (€ 1.235,91) en incassokosten (€ 1.061,80), in totaal € 29.797,71, onbetaald gebleven, aldus de curator.
        
      
      
        9.3.2.
        
          
            [geïntimeerde 1] voert aan dat [verhuurder] haar beweerde vordering pas na het laatste tussenarrest heeft ingediend, waardoor de vraag is of [verhuurder] deze vordering daadwerkelijk als schade heeft beschouwd. Het tijdstip van indiening, louter op verzoek van de curator, maakt de vordering tardief. [geïntimeerde 1] beschikt niet over facturen en betwist dat [verhuurder] facturen voor de huurtermijnen tijdig heeft verzonden. De oorspronkelijk in april 2014 gevorderde bedragen aan rente en incassokosten zijn niet verschuldigd omdat Rabobank de destijds gevorderde hoofdsom aan huurtermijnen onder de bankgarantie al eerder had voldaan. Bovendien wordt de hoogte van de gevorderde rente betwist alsook de noodzaak en omvang van de gevorderde incassokosten, aldus [geïntimeerde 1] .
          	[geintimeerden 2 en 3 c.s.] voert aan dat de huur over 2013 volgens de huurovereenkomst pas in 2014 in rekening zou worden gebracht. Dit betekent dat [verhuurder] ten onrechte de bankgarantie heeft uitgewonnen en deze door Rabobank ten onrechte is uitbetaald, aldus [geintimeerden 2 en 3 c.s.]
        
        
      
      
        9.3.3.
        
          Het hof stelt vast, als niet althans onvoldoende weersproken, dat op grond van de gesloten huurovereenkomst huurtermijnen verschuldigd waren over de periode augustus 2013 tot en met juni 2014, ter hoogte van in totaal € 50.416,66, en dat deze huurtermijnen door de stichting niet zijn betaald. Het hof volgt [geintimeerden 2 en 3 c.s.] niet in zijn stelling dat de bankgarantie ten onrechte is uitgewonnen (in april 2014), aangezien het bedrag aan huur waarop deze uitbetaling betrekking had (€ 22.916,66) zag op de periode tot en met december 2013 en de stichting met de (termijn)betaling daarvan (in ieder geval) vanaf 1 januari 2014 kennelijk in verzuim was. Ook het feit dat [verhuurder] pas in januari 2019 de huurtermijnen van januari tot en met juni 2014 heeft gevorderd, doet er niet aan af dat de stichting die termijnen verschuldigd is op grond van de huurovereenkomst. Anders dan [geïntimeerde 1] stelt, heeft [verhuurder] haar vordering terzake niet-betaalde huur  al in 2014 ter verificatie ingediend (curator, productie 57) en heeft zij deze vordering in januari 2019 slechts vermeerderd. Nu deze vermeerderde vordering berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de aanvankelijk ingediende vordering, kan van verjaring van de vermeerderde vordering geen sprake zijn (Hoge Raad 23 mei 1997, NJ 1997/531 (Beauty WorldWide/Bayer), ECLI:NL:HR:1997:ZC2377).
          	Het hof is verder van oordeel dat de curator niet heeft toegelicht op grond waarvan de stichting het gevorderde bedrag aan rente verschuldigd is. De enkele verwijzing naar een sommatie van een deurwaarder, waarin wordt gesproken over een contractuele boete van € 800,- en een bedrag aan wettelijke rente van € 335,91 is daartoe onvoldoende. Ook de grondslag van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is niet toegelicht, zodat de curator in dit opzicht niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
        
        
      
      
        9.3.4.
        De curator stelt dat de stichting op 15 juli 2013 een overeenkomst is aangegaan met Econocom voor de huur van IT-apparatuur (iPads e.d.) ter waarde van maximaal € 20.000,- exclusief btw. De huur is aangevangen in augustus 2013. In november 2013 is het maximaal te besteden bedrag verhoogd tot € 25.000,-. Op grond van een tweede overeenkomst van 13 december 2013 heeft de stichting zich verplicht tot een minimale huurperiode van 60 maanden tot en met december 2018; de verplichting om deze huurovereenkomst te sluiten was al opgenomen in de eerste overeenkomst. De huur bedroeg aanvankelijk € 500,- inclusief btw per maand, en deze last is later toegenomen met het verhogen van de maximale leasewaarde. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden waren bij het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst wegens niet-nakoming de resterende huurtermijnen ineens opeisbaar. De stichting heeft ten behoeve van Econocom bij Rabobank een bankgarantiefaciliteit afgesloten ter hoogte van € 25.000,-. Omdat de stichting in verzuim was met de nakoming van haar maandelijkse betalingsverplichtingen, heeft Econocom bij Rabobank aanspraak gemaakt op betaling van € 25.000,- onder de bankgarantie, welk bedrag vervolgens door Rabobank aan Econocom is betaald. De daarmee corresponderende vordering van Rabobank op de stichting is onbetaald gebleven, aldus de curator.
        
      
      
        9.3.5.
        
          
            [geïntimeerde 1] voert aan dat een factuur van Amac – de (aan Econocom gelieerde) maatschappij die de feitelijke levering van de apparatuur verzorgde – en een specificatie van de vordering van Econocom ontbreken. Verder heeft de curator niet geverifieerd of de bankgarantie terecht en geheel door Econocom is uitgewonnen. Eerst dient te worden vastgesteld of Econocom zich niet ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Bovendien hebben [geïntimeerde 1] en zijn medebestuurders geen kennis genomen van de algemene voorwaarden van Econocom. Deze zijn door [geïntimeerde 3] ondertekend en hiermee heeft hij zijn mandaat als kwartiermaker overschreden. De eventuele schade die hieruit voor de stichting voortvloeit, dient (hooguit slechts) voor rekening van [geïntimeerde 3] te komen, aldus [geïntimeerde 1] .
          	[geintimeerden 2 en 3 c.s.] voert aan dat Amac de apparatuur heeft terugontvangen na het faillissement. De apparatuur is ter beschikking gesteld in de vorm van sponsoring, en betaling zou moeten plaatsvinden vanaf 1 januari 2014. Daarom betwist [geintimeerden 2 en 3 c.s.] deze vorderingen.
        
        
      
      
        9.3.6.
        
          Het hof overweegt dat, aangezien de stichting de apparatuur huurde van Econocom, niet relevant is dat facturen van Amac ontbreken. Uit de overeenkomst van 13 december 2013 (curator, productie 51) volgt voorts wat de waarde is van de op dat moment reeds daadwerkelijk verhuurde en ter beschikking gestelde apparatuur, en welke maandelijkse financiële verplichting daartegenover stond (€ 473,46 exclusief btw). Niet is betwist dat deze maandelijkse bedragen door de stichting niet zijn betaald, en het is niet althans onvoldoende betwist dat dit op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden met zich brengt dat de resterende termijnen voor de volledige contractsduur van 60 maanden ineens opeisbaar werden. Het is evident dat dit bedrag de hoogte van de afgegeven bankgarantie van € 25.000,- overstijgt. Of [geïntimeerde 1] en zijn medebestuurders kennis hebben genomen van de algemene voorwaarden is niet relevant, nu niet is gesteld dat de voorwaarden daarom niet van toepassing zouden zijn. Aan de stelling van [geïntimeerde 1] dat [geïntimeerde 3] bij het akkoord gaan met de algemene voorwaarden zijn mandaat heeft overschreden, gaat het hof voorbij aangezien een onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Verder ontbreekt enige toelichting waarom Econocom ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt, zodat het hof ook aan die stelling van [geïntimeerde 1] voorbijgaat. Het enkele feit dat Amac de gehuurde apparatuur heeft terugontvangen, zoals [geintimeerden 2 en 3 c.s.] stelt, brengt in elk geval nog niet met zich dat aan de stichting een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt.
          Tot slot blijkt uit de bewijsstukken die de curator heeft overgelegd, dat Econocom bij Rabobank aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van het volledige bedrag van de bankgarantie, en dat die betaling vervolgens ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het hof stelt daarom vast dat Rabobank een vordering heeft op de stichting van € 25.000,-. 
        
        
      
      
        9.3.7.
        
          Uit het voorgaande volgt dat Rabobank een vordering heeft op de stichting van in totaal € 47.916,66, namelijk € 22.916,66 ter zake de uitgewonnen bankgarantie door [verhuurder] en € 25.000,- ter zake de uitgewonnen bankgarantie door Econocom. De curator stelt dat de schuld van de stichting aan Rabobank in totaal € 50.367,26 bedraagt, welk bedrag naast genoemde hoofdsommen zou bestaan uit “kosten, provisie en rente”. Nu de curator dit bedrag van kennelijk € 2.450,60 niet heeft gespecificeerd en niet heeft onderbouwd op grond waarvan dit bedrag door de stichting aan Rabobank verschuldigd zou zijn, heeft de curator in zoverre niet aan zijn stelplicht voldaan. 
          De schuld van de stichting aan Rabobank bedraagt dus € 47.916,66. De schuld van de stichting aan [verhuurder] bedraagt € 27.500,-.
        
        
        
          
            	UWV / arbeidsovereenkomsten
          
        
        
        
          
            
              [voormalige leerkracht van de school 1] en [voormalige leerkracht van de school 2]
          
        
        
      
      
        9.4.1.
        
          De curator stelt dat het UWV uit hoofde van de wettelijke loongarantieregeling op grond waarvan het (loon)betalingen heeft gedaan aan voormalige leerkrachten van de school, mevrouw [voormalige leerkracht van de school 1] en mevrouw [voormalige leerkracht van de school 2] , vorderingen heeft op de stichting ter hoogte van € 4.734,65 respectievelijk € 477,10.
          	[geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] betwisten dat de loongarantieregeling van toepassing is en dat het UWV op grond daarvan een vordering heeft op de stichting.
        
        
      
      
        9.4.2.
        Het hof overweegt dat de dienstbetrekkingen van beide leerkrachten volgens de eigen stellingen van de curator zijn geëindigd ruim voordat de stichting failliet werd verklaard op 13 mei 2014, namelijk in september en oktober 2013. Op grond van artikel 62 lid 1 Werkloosheidswet geldt dan het uitgangspunt dat deze werknemers geen recht op uitkering hadden onder de loongarantieregeling. De curator heeft niet gesteld dat een uitzondering als in dat artikellid genoemd van toepassing is op grond waarvan niettemin een recht op uitkering heeft bestaan, zodat ervan moet worden uitgegaan dat geen recht op uitkering bestond en daarom ook geen regresrecht van het UWV op de stichting bestaat (artikel 66 lid 1 Werkloosheidswet).
        
        
          
            
              [werknemer van de stichting]
            
          
        
        
      
      
        9.4.3.
        
          De curator stelt dat de stichting op 13 oktober 2013 een arbeidsovereenkomst is aangegaan met mevrouw [werknemer van de stichting] . [werknemer van de stichting] heeft een groot deel van haar salaris niet betaald gekregen en een vordering ingediend van € 21.479,41 ter zake haar loon vanaf 21 oktober 2013 tot de datum van het faillissement, 13 mei 2014. Het UWV heeft een deel van dit loon betaald, namelijk € 9.179,09 als pre-faillissement salaris tot 13 mei 2014 en € 9.888,23 als salaris na datum faillissement tot 30 juni 2014. Voor deze betalingen heeft het UWV op grond van haar regresrecht een vordering op de stichting, en voor [werknemer van de stichting] resteert daarom een vordering op de stichting ter zake haar loon tot aan de faillissementsdatum van € 12.300,32 (€ 21.479,41 - € 9.179,09), aldus de curator.
          	[geïntimeerde 1] voert aan dat de vordering van [werknemer van de stichting] onduidelijk is en dat de vordering van het UWV onvoldoende is gespecificeerd.
          	[geintimeerden 2 en 3 c.s.] voert aan dat met [werknemer van de stichting] is overeengekomen dat zij in de opstartfase geen salaris zou ontvangen, en dat een eventuele salarisverplichting niet eerder zou beginnen dan 1 januari 2014. [werknemer van de stichting] heeft geen aanspraak gemaakt op salaris of geprotesteerd tegen de niet-betaling of de te late betaling ervan, en zij heeft niet het faillissement aangevraagd. [geintimeerden 2 en 3 c.s.] betwist dat UWV een vordering toekomt.
        
        
      
      
        9.4.4.
        
          Het hof overweegt dat de curator voldoende heeft onderbouwd dat [werknemer van de stichting] vanaf 13 oktober 2013 werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan zij recht had op betaling van loon. Uit de arbeidsovereenkomst van [werknemer van de stichting] volgt immers dat zij met ingang van 21 oktober 2013 in dienst is getreden en recht heeft op een brutosalaris van € 2.316,- per maand exclusief vakantietoeslag (curator, productie 39). [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] hebben dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling van [geintimeerden 2 en 3 c.s.] dat met [werknemer van de stichting] is overeengekomen dat zij tot 1 januari 2014 geen salaris zou ontvangen, is daartoe onvoldoende, aangezien geen verklaring wordt gegeven voor het feit dat het door de stichting en [werknemer van de stichting] getekende arbeidscontract daarvoor geen grondslag biedt, en aangezien ook overigens een concrete onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Dat [werknemer van de stichting] voorafgaand aan het faillissement geen aanspraak zou hebben gemaakt op betaling en het faillissement niet heeft aangevraagd is niet relevant.
          	Het hof overweegt verder dat de vordering van [werknemer van de stichting] van € 21.479,41 met betrekking tot de periode tot 13 mei 2014 door haar advocaat voldoende duidelijk is gespecificeerd (curator, productie 104). Uit de specificatie van het UWV blijkt daarnaast voldoende duidelijk dat het uitgekeerde bedrag van € 9.179,09 betrekking heeft op het salaris en vakantiegeld in de drie maanden voorafgaand aan het faillissement en het bedrag van € 9.888,23 op het salaris, vakantiegeld en vakantiedagen over de (fictieve) opzegtermijn vanaf datum faillissement tot 30 juni 2014, een en ander conform artikelen 61 jo. 64 lid 1 sub a en b Werkloosheidswet. Het hof is daarom van oordeel dat het UWV een regresrecht heeft op de stichting ter hoogte van € 19.067,32 (artikel 66 lid 1 Werkloosheidswet), en dat voor [werknemer van de stichting] een vordering op de stichting resteert van € 12.300,32.
        
        
        
          
            Nuon
          
        
        
      
      
        9.5.1.
        
          De curator stelt dat de stichting met ingang van 11 september 2013 een energiecontract is aangegaan met Nuon op grond waarvan Nuon een vordering heeft op de stichting voor geleverde energie in de periode vanaf aanvang van de levering tot en met 30 juni 2014 ter hoogte van € 11.103,50.
          	[geïntimeerde 1] voert aan dat de vordering van Nuon onduidelijk is. De eindafrekening verwijst naar termijnfacturen van juli, oktober en november 2014 terwijl de huurovereenkomst van het pand al per 1 juli 2014 is geëindigd, terwijl twee termijnfacturen van € 1.120,15 niet in de eindafrekening genoemd zijn en dus kennelijk betaald zijn, aldus [geïntimeerde 1] .
          	[geintimeerden 2 en 3 c.s.] refereert zich aan het oordeel van het hof.
        
        
      
      
        9.5.2.
        Het hof overweegt dat uit de eindafrekening van Nuon (curator, productie 102) voldoende duidelijk blijkt dat de kosten van de levering van energie vanaf 11 september 2013 tot en met 30 juni 2014 € 11.103,50 inclusief btw hebben bedragen. Het feit dat de eindafrekening melding maakt van niet-betaalde termijnfacturen van juli, oktober en november 2014 doet aan de verschuldigdheid van dit bedrag niet af en is dus niet relevant. Het enkele feit dat de eindafrekening geen melding maakt van twee termijnfacturen die eerder zijn verzonden, betekent nog niet dat die facturen door de stichting zijn betaald. Nu anderszins niet betwist is dat de eindafrekening niet betaald is, oordeelt het hof dat de vordering van Nuon op de stichting € 11.103,50 bedraagt.
        
        
          
            Belastingsamenwerking West-Brabant
          
        
        
      
      
        9.6.1.
        
          De curator stelt dat de stichting een bedrag aan zuiveringsheffing en/of rioolbelasting van € 149,90 onbetaald heeft gelaten.
          	[geïntimeerde 1] voert aan dat hem niet duidelijk is of deze vordering tijdig is opgelegd en of deze onbetaald is gelaten, nu facturen en aanmaningen niet zijn overgelegd.
        
        
      
      
        9.6.2.
        Het hof overweegt dat blijkens de stukken waarnaar de curator verwijst (curator, productie 103) het bedrag van € 149,90 kennelijk deels betrekking heeft op het volledige jaar 2014 en op kosten van een dwangbevel dat in 2015, dus tijdens faillissement, is opgelegd. De curator geeft echter geen toelichting waarom dit bedrag niettemin (volledig) door de stichting verschuldigd is. Het hof is daarom van oordeel dat de curator ten aanzien van deze gestelde schuld niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
        
        
          
            Faillissementskosten
          
        
        
      
      
        9.7.1.
        De curator voert aan dat de schade van de stichting, naast de onbetaald gebleven schulden, tevens bestaat uit faillissementskosten waaronder met name het salaris van de curator. Met een schadevergoeding ter hoogte van de onbetaald gebleven schulden zou de stichting deze schulden kunnen voldoen, maar nu er een faillissement is dient de stichting eerst de faillissementskosten te betalen alvorens via de uitdelingslijst de schulden kunnen worden voldaan. Nu voorzienbaar was dat de aangegane financiële verplichtingen niet zouden kunnen worden betaald, was ook het faillissement voorzienbaar. Daarom maken de faillissementskosten deel uit van de schade van de stichting, aldus de curator.
        
      
      
        9.7.2.
        Zoals overwogen in 6.8.2. van het tussenarrest zijn de faillissementskosten zoals het salaris van de curator geen kosten die de stichting heeft gemaakt noch kosten die de stichting gehouden is te vergoeden aan de curator of aan derden. Daarmee zijn de faillissementskosten in beginsel geen schade van de stichting, ongeacht of de vordering is gebaseerd op artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. Het feit dat de vorderingen van schuldeisers na vereffening van de boedel niet volledig voldaan zullen zijn omdat uit de boedel eerst de faillissementskosten moeten worden betaald, ook al zou dat voorzienbaar zijn geweest zoals de curator stelt, brengt nog niet met zich dat de stichting met schade blijft zitten. De stichting houdt ingevolge artikel 2:19 lid 6 BW in dat geval immers op te bestaan. Het is niet uitgesloten dat een rechtspersoon na faillissement blijft bestaan én tevens schulden overhoudt, bijvoorbeeld na een akkoord waarbij de vorderingen van schuldeisers slechts deels worden voldaan en de rechtspersoon (een deel van) de niet-voldane vorderingen schuldig blijft. De stellingen van de curator bieden echter geen aanknopingspunten voor het bestaan van een dergelijke situatie.
        
        
          
            Conclusie schade en aansprakelijkheid
          
        
        
      
      
        9.8.1.
        Het hof is van oordeel dat de financiële verplichtingen van de stichting die in het voorgaande zijn vastgesteld, namens de stichting zijn aangegaan terwijl voor het bestuur c.s. voorzienbaar was – om de redenen genoemd in 6.5.16. van het tussenarrest – dat de stichting deze niet althans niet volledig zou kunnen nakomen.
        
      
      
        9.8.2.
        
          [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de financiële verplichtingen die met [werknemer van de stichting] zijn aangegaan. [geïntimeerde 3] is de arbeidsovereenkomst met haar aangegaan zonder voorafgaand overleg met het bestuur. [geïntimeerde 1] had alle redenen om aan te nemen dat [werknemer van de stichting] haar werkzaamheden onbezoldigd althans niet voor rekening van de stichting verrichtte, aangezien er meerdere onbezoldigde krachten voor de stichting werkzaam waren. De contacten met [werknemer van de stichting] verliepen vrijwel uitsluitend via [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 1] was slechts incidenteel op de school aanwezig. De schade van de stichting bestaande uit de schuld aan het UWV en [werknemer van de stichting] kan dan ook niet aan [geïntimeerde 1] worden toegerekend, aldus [geïntimeerde 1] .
        
      
      
        9.8.3.
        Het hof overweegt dat de financiële verplichtingen jegens [werknemer van de stichting] door [geïntimeerde 3] namens de stichting zijn aangegaan, zodat [geïntimeerde 1] daar als voorzitter van het bestuur in beginsel de volledige verantwoordelijkheid voor draagt. [geïntimeerde 1] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde 3] met het aangaan van deze arbeidsovereenkomst buiten het door het bestuur aan hem verstrekt mandaat is getreden. Van [geïntimeerde 1] had verwacht mogen worden dat hij zich van de inhoud van de arbeidsovereenkomst op de hoogte had gesteld alvorens aan te nemen dat [werknemer van de stichting] onbezoldigd aan de slag zou gaan, ook als moet worden aangenomen dat bij de stichting tevens andere personen wel onbezoldigd aan het werk waren. Ook het feit dat [geïntimeerde 1] zich slechts incidenteel op de school liet zien, komt voor zijn eigen rekening. Het gestelde gebrek aan wetenschap maakt naar het oordeel van het hof dus niet dat [geïntimeerde 1] van het aangaan van deze verplichting geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
        
      
      
        9.8.4.
        Uit het voorgaande volgt dat de aldus vastgestelde schulden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 3] zijn ontstaan. De stichting zou deze schulden niet hebben gehad als het bestuur c.s. deze verplichtingen niet was aangegaan en het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen achterwege waren gebleven. De schade die de stichting daardoor heeft geleden bedraagt daarmee:
        
        
          	Rabobank		€ 47.916,66
          	[verhuurder]			€ 27.500,-
          UWV			€ 19.067,32
          	[werknemer van de stichting]		€ 12.300,32
          	Nuon			€ 11.103,50
          	Totaal			€ 117.887,80.
        
        
      
      
        9.8.5.
        De curator heeft met [voormalig bestuurder van de stichting] een regeling getroffen op grond waarvan [voormalig bestuurder van de stichting] , kennelijk ter vergoeding van (een deel van) deze schade, een bedrag van € 22.500,- aan de stichting heeft betaald. Dit bedrag moet daarom in mindering worden gebracht op het bedrag van de geleden schade. De schade die de stichting heeft geleden bedraagt daarmee € 117.887,80 - € 22.500,- = € 95.387,80. 
        
        
          
            Matiging
          
        
        
      
      
        9.9.1.
        
          [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] hebben een beroep gedaan op matiging.
        
      
      
        9.9.2.
        
          [geïntimeerde 1] heeft daartoe aangevoerd dat hij, wat betreft de rechtsverhouding tussen partijen, onbezoldigd bestuurder is geweest en zich louter uit ideële overwegingen bereid heeft verklaard tot het vervullen van een bestuursfunctie. [geïntimeerde 1] had op dit gebied geen ervaring en geen onderwijsachtergrond. Hij had achteraf bezien niet aan de functie moeten beginnen. Hij heeft zich tot het laatst toe ingespannen om sponsors te zoeken en subsidiebronnen aan te boren. Zelf heeft hij een bedrag van € 1.000,- aan de stichting geschonken. Verder stond het bestuur c.s. onder (tijds)druk om voor aanvang van het schooljaar 2013-2014 met de school te beginnen. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] zelf een advocaat betaald om het faillissement aan te vragen, en heeft hij zich ingespannen om kinderen van de school elders onder te brengen. Hij heeft enkele dagen voor het faillissement aangifte gedaan van een inbraak bij de school. [geïntimeerde 1] voert verder aan dat hij over een geringe draagkracht beschikt en niet bij machte is om tienduizenden euro’s, laat staan een bedrag hoger dan € 100.000,- als schadevergoeding te betalen. Vanwege de aansprakelijkstelling en procedures loopt zijn eenmanszaak niet goed en lopen zijn inkomsten terug. Zijn enige substantiële bezit is zijn eigen woning. Hij is kostwinnaar in een gezin met vier kinderen. [geïntimeerde 1] wordt onevenredig zwaar getroffen door het gelegde beslag op zijn woning. Bij toewijzing van de vordering van de curator zal deze zich op de woning verhalen en zal [geïntimeerde 1] failliet gaan en met zijn gezin op straat komen te staan. Zijn aansprakelijkheid is niet door verzekering gedekt.
        
      
      
        9.9.3.
        
          
            [geintimeerden 2 en 3 c.s.] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 3] noch [geïntimeerde 2] enig bedrag hebben overgehouden aan hun inzet voor de stichting. [geïntimeerde 3] is kwartiermaker geweest, [geïntimeerde 2] is slechts lid geweest van het bestuur. [geintimeerden 2 en 3 c.s.] heeft met de beste intenties, met het idealisme om de jeugd te voorzien van goed kwalitatief onderwijs, de maatschappij te bevorderen en het algemeen nut van de samenleving naar een hoger niveau te brengen, zich ingespannen en risico’s genomen. Het is strijdig met het rechtsgevoel om hen daarop dermate hard af te rekenen en aansprakelijk te stellen voor financiële verplichtingen die zijn aangegaan, zonder dat zij daar op enigerlei wijze (financieel) baat bij hebben gehad. 
          Er was een breed gedragen enthousiasme bij andere betrokkenen zoals leerkrachten en leveranciers. Partijen die met de stichting in zee gingen, wisten waar ze aan begonnen en wisten dat er een kans was op een deficit. [verhuurder] deed aan onderhuur uit leegstand en beperkte daarmee haar eigen kosten. Deze kosten had zij anders niet kunnen verhalen op enige partij. Nadien heeft [verhuurder] ook geen onderhuurovereenkomst meer kunnen sluiten. Bij alle schuldeisers heeft dus een zekere mate van risicoacceptatie en risicoaanvaarding bestaan.
          Als [geïntimeerde 3] in de periode van 1 juli 2013 tot aan het faillissement bezoldigd werk zou hebben verricht, dan zou hij hierbij een salaris hebben genoten van ongeveer € 50.000,-. Dit bedrag moet in mindering worden gebracht op het bedrag waarvoor [geïntimeerde 3] aansprakelijk zou zijn. Voor het resterende bedrag is het passend dat het bestuur c.s. niet meer voldoet dan 10% van de schuldenlast. 
          Het faillissement van de stichting heeft voor [geïntimeerde 3] tot gevolg gehad dat zijn naam in onderwijsland is verbonden aan het faillissement. Hij heeft sindsdien nergens meer betaald werk kunnen vinden, zowel binnen als buiten zijn vakgebied. De reputatieschade aan zijn zijde is gigantisch. 
          De curator heeft niet naar behoren een minnelijke regeling beproefd. [geïntimeerde 3] had enige middelen voor handen om tot een regeling te komen maar die zijn nu volledig opgesoupeerd aan advocaatkosten.
          De aansprakelijkheid van [geintimeerden 2 en 3 c.s.] is niet door verzekering gedekt.
        
        
      
      
        9.9.4.
        De curator heeft verweer gevoerd. Dit zal hierna, voor zover nodig, aan de orde komen.
        
      
      
        9.9.5.
        Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:109 BW alleen dan voor matiging van schadevergoeding plaats is, wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De in die bepaling neergelegde maatstaf noopt ertoe dat de rechter met terughoudendheid gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen (Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999/510, ECLI:NL:HR:1999:ZC2913).
        
      
      
        9.9.6.
        
          Wat betreft de aard van de aansprakelijkheid overweegt het hof dat, hoewel de curator terecht aanvoert dat het hier gaat om schuldaansprakelijkheid (en geen risicoaansprakelijkheid) en het bestuur c.s. een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] geen sprake is geweest van een oogmerk om de stichting te benadelen of zichzelf te bevoordelen. Evenmin is sprake geweest van frauduleus handelen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] financieel geen profijt hebben gehad van hun handelen. Wat betreft de aard van de rechtsverhouding neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] geen inkomsten ontvingen voor hun werkzaamheden. Het feit dat voor aansprakelijkheid niet relevant is dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd heeft uitgevoerd, zoals de curator aanvoert, neemt niet weg dat deze omstandigheid wel relevant is voor de beoordeling of toekenning van volledige schadevergoeding kennelijk onaanvaardbare gevolgen heeft. Afhankelijk van de overige omstandigheden zal van dergelijke onaanvaardbare gevolgen immers eerder sprake zijn bij een onbezoldigde bestuurder – die geen vergoeding heeft ontvangen voor de risico’s die een bestuurderschap met zich brengt – dan bij een bestuurder die voor zijn arbeid en dus ook voor het lopen van dergelijke risico’s een (riante) beloning heeft ontvangen.
          	Wat betreft de draagkracht van partijen, heeft [geïntimeerde 1] volstaan met een door zijn boekhouder opgesteld overzicht van inkomsten en uitgaven per 1 januari 2019. Zoals de curator terecht opmerkt, ontbreekt een toelichting waarom voor de, wel in het overzicht genoemde, partner geen inkomsten zijn opgenomen. Daarnaast ontbreken stukken waaruit de gestelde kostenposten blijken zodat de juistheid daarvan niet kan worden vastgesteld. Bovendien zijn voor de draagkracht niet alleen de inkomsten relevant maar ook het vermogen. In dit verband beschikt [geïntimeerde 1] naar eigen zeggen wel over substantieel vermogen in de vorm van zijn eigen woning, maar laat hij na inzichtelijk te maken wat de overwaarde van deze woning is. [geintimeerden 2 en 3 c.s.] heeft geen inzicht verschaft in de mate waarin hij, gelet op zijn inkomsten en vermogen, in staat is een schadevergoedingsverplichting te dragen. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] over voldoende draagkracht beschikken om aan een hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding jegens de stichting te kunnen voldoen.
        
        
      
      
        9.9.7.
        Wat betreft de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij zich heeft ingespannen om sponsors te vinden en inkomstenbronnen aan te boren, en dat hij zich rondom het faillissement heeft ingespannen om de kinderen elders onder te brengen en aangifte heeft gedaan van een inbraak op de school, overweegt het hof dat deze inspanningen horen tot de normale taakuitoefening die van een bestuurder van een school (in problemen) mag worden verwacht. Deze inspanningen zijn in elk geval niet zodanig dat deze reeds daarom tot matiging van de schadevergoedingsverplichting behoren te leiden. De eigen sponsorbijdrage aan de school en de kosten voor de aanvraag van het faillissement die [geïntimeerde 1] op zich heeft genomen, geven vanwege hun relatief geringe omvang onvoldoende aanleiding tot matiging.
        
      
      
        9.9.8.
        
          De stelling van [geintimeerden 2 en 3 c.s.] dat schuldeisers een zekere mate van risico hebben aanvaard door met de stichting in zee te gaan, is naar het oordeel van het hof niet relevant voor de matiging van de schadevergoedingsverplichting van [geintimeerden 2 en 3 c.s.] jegens de stichting. Waar een eventuele risicoacceptatie mogelijk relevant kan zijn in de verhouding tussen [geintimeerden 2 en 3 c.s.] en de schuldeisers, vermindert deze omstandigheid op haar beurt niet de aansprakelijkheid van de stichting jegens deze schuldeisers, en dus ook niet de schulden (en schade) van de stichting. De gestelde leegstand bij [verhuurder] is niet met stukken of anderszins concreet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
          	De gestelde reputatieschade in onderwijsland heeft [geïntimeerde 3] naar het oordeel van het hof als direct gevolg van zijn ernstig verwijtbaar handelen zelf te dragen. Dat [geïntimeerde 3] zowel binnen als buiten zijn vakgebied geen betaald werk meer kan krijgen, heeft hij echter onvoldoende aannemelijk gemaakt.
          	Het niet treffen van een minnelijke regeling door de curator neemt het hof niet in aanmerking. De curator is daartoe immers niet verplicht.
        
        
      
      
        9.9.9.
        Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, met name de omstandigheden dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] hun taken onbezoldigd hebben uitgevoerd, dat zij niet het oogmerk hebben gehad de stichting te benadelen of zichzelf te bevoordelen, en dat zij van hun handelen geen voordeel hebben gehad, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden voor [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] . Het hof matigt de schadevergoeding daarom met 25% tot € 71.540,85. De curator heeft niet betwist dat deze aansprakelijkheid niet door verzekering gedekt was en dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] niet verplicht waren deze door verzekering te dekken. Afwezigheid van dekking in dit geval is, anders dan de curator betoogt, voor het hof onvoldoende reden om van matiging af te zien. Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] hoofdelijk veroordelen het bedrag van € 71.540,85 aan de stichting te betalen.
        
      
      
        9.9.10.
        De gevorderde wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen zoals gevorderd vanaf 26 april 2016. 
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
      
        9.10.1.
        Vanwege het slagen van grieven 4 en 5 zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van de curator alsnog (deels) toewijzen. De overige grieven behoeven geen (verdere) behandeling.
        
      
      
        9.10.2.
        
          [geïntimeerde 1] en [geintimeerden 2 en 3 c.s.] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de curator in beide instanties. De nakosten en wettelijke rente over deze bedragen zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
        
      
      
        9.10.3.
        
          De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator worden begroot op:
          	– explootkosten						€ 199,12
          – griffierecht						€ 885,-
          – salaris advocaat (2 punten x tarief III € 579,-) 		€ 1.158,-
          totaal							€ 2.242,12
        
        
      
      
        9.10.4.
        
          De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator worden begroot op:
          – explootkosten						€ 200,32
          – griffierecht						€ 716,-
          – salaris advocaat (4 punten x tarief IV € 1.959,-) 	€ 7.836,-
          totaal							€ 8.752,32
        
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/320204/ HA ZA 16-627 gewezen vonnis van 15 maart 2017;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling aan de stichting van een bedrag van € 71.540,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 26 april 2016 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 2.242,12 in eerste aanleg en op € 8.752,32 in hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer