ECLI:NL:RBBRE:2012:BX9177, Rechtbank Breda, 26-09-2012, 253707 / KG ZA 12-484
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgbrede Governancecode en zorgovereenkomst 2013 met CZ Zorgkantoor BV. Zorgaanbieder in BV-vorm moet statutair de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht hebben verankerd conform art 4.2. lid 9 van de Code.
        Tevens: De zorgplicht van CZ Zorgkantoor t.a.v. de continuïteit van de zorg. Conform het standpunt van CZ onderscheidt de voorzieningenrechter twee fasen. De eerste fase is die waarin CZ middels de inkoopprocedure deze zorgplicht invult. Pas nadat de uitkomst van de inkoopprocedure bekend is kan worden bezien of de zorgplicht daarmee voldoende is ingevuld. Bij lacunes zijn er diverse opties. In een kort geding over de inkoopprocedure dient de zorgplicht niet te worden betrokken. In fase twee zal in een eventueel KG getoetst worden aan de zorgvuldigheid van handelen van het zorgkantoor in die fase. Daarop kan nu niet worden vooruitgelopen.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 253707 / KG ZA 12-484
    
    Vonnis in kort geding van 26 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALTRACURA BV,
      gevestigd te Meerssen,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G.C. van Baar te Sittard,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CZ ZORGKANTOOR BV,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna ‘Altracura’ en ‘CZ’ genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 september 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 21,
      - de conclusie van antwoord met producties, genummerd 1 tot en met 11,
      - de mondelinge behandeling op 18 september 2012,
      - de pleitnota van Altracura,
      - de pleitnota van CZ.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. Altracura vordert – samengevat – een veroordeling van CZ om op straffe van verbeurte van een dwangsom medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een “Overeenkomst 2013 Zorgkantoor-Zorgaanbieder AWBZ” met Altracura, met veroordeling van CZ in de proceskosten.
    
    2.2. CZ voert verweer. 
    
    2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a. CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene 	Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Zuid-Limburg.
      b. Altracura is in 2009 toegelaten als AWBZ-instelling. 
      c. Vanaf 2010 sluit Altracura met CZ jaarlijks een overeenkomst af voor het leveren van zorg.
      d. Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven, die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2013 (hierna: het Inkoopdocument 2013) dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. 
      e. In het Inkoopdocument 2013 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in aanmerking te komen. Het  Inkoopdocument 2013 bevat – voor zover rechtens van belang – de navolgende bepalingen:
      “2.1 Algemene bepalingen
    
    
    Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de bestuursverklaringen voldoen aan de in dit hoofdstuk benoemde voorwaarden, tenzij in de bestuursverklaring anders is vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor de extramurale als voor de intramurale zorg. De zorgaanbieder moet gedurende de termijn van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen, danwel blijven voldoen. CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder”. 
    
    “6.1 Aard van de procedure
    
    CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ Zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…)”.  
    
    
      “6.2.3  Vormvereisten wijze inschrijving
      De deadline voor het indienen van een inschrijving is 3 augustus 2012 om 12:00 uur.
      (…)
      CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ Zorgkantoren zicht het recht voor om een sanctie op te leggen, dan wel de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten.”.
    
    
    “6.3 Tijdpad, Besluitvorming en Berichtgeving
    
    
      
        Tabel 1
        
          
        
      
    
    
    BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN
    
    Zorgkantoren hanteren voor de zorginkoop van 2013 de volgende gezamenlijke geschiktheideisen voor zorgaanbieders, waaraan de zorgaanbieder per 3 augustus 2012 en gedurende de termijn van de overeenkomst dient te voldoen, tenzij anders vermeld.
    
    
      Eisen van bekwaamheid
      • (…)
      • De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.
      De hierbij behorende voetnoot luidt:
      “CZ zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister”.
      f. De Zorgbrede Governancecode bevat – voor zover rechtens van belang – de navolgende bepalingen:
      “4.2. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
      9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”.
    
    
    
      “4.4. Onafhankelijkheid
      1.   De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren”.
      g. Altracura heeft tijdig een volledige inschrijving bij CZ ingediend.
      h. Bij brief van 23 augustus 2012 heeft CZ Altracura bericht, dat Altracura niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar moet zijn ingevoerd en daarom niet in aanmerking komt voor een overeenkomst in 2013. In haar brief van 31 augustus 2012 heeft CZ haar standpunt jegens Altracura nader toegelicht. 
    
    	
    3.2. Altracura legt aan haar vordering ten grondslag dat CZ haar ten onrechte niet in aanmerking laat komen voor een zorgcontract voor het jaar 2013. Altracura stelt dat zij afhankelijk is van het verkrijgen van een zorgcontract, omdat haar businessmodel is gericht op het verlenen van GGZ-productieafspraken op basis van de AWBZ. Gelet op het unieke karakter van Altracura, zal CZ op haar beurt niet kunnen voldoen aan haar wettelijke zorgplicht, indien zij geen zorgcontract met Altracura zal aangaan, aldus Altracura. Altracura stelt dat zij van CZ, ondanks de wederzijdse afhankelijkheid, geen onvoorwaardelijke toezegging heeft gekregen dat zij alsnog via zijdelingse contractering zal worden toegelaten tot AWBZ-zorg. Reden waarom zij recht en spoedeisend belang bij toewijzing van de gevraagde voorzieningen heeft, aldus Altracura.
    
    
      3.3. CZ concludeert tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Daartoe stelt CZ het volgende.
      In het Inkoopdocument 2013 heeft zij de landelijke geschiktheidseis gesteld “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd”. Ingevolge die code dient de zorgaanbieder een statutair verankerd toezichthoudend orgaan (Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen) te hebben, waarvan de leden – zo volgt uit artikel 4.4. eerste lid –  “ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren”. Artikel 4.2. negende lid van de code schrijft daarom voor, dat “Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”. In de door Altracura bij haar inschrijving overgelegde statuten van 24 juli 2009 is niet geregeld in welke gevallen een (in casu) commissaris kan worden ontslagen, welke procedure daarbij gevolgd dient te worden en met welke meerderheid van stemmen de beslissing genomen moet worden. Nu bij Altracura sprake is van een situatie, waarbij de leden van de Raad van Commissarissen worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Altracura uiteindelijk een en dezelfde persoon zijn, is zij van oordeel, dat de structuur van Altracura, zonder nadere voorschriften, niet in overeenstemming is met de Zorgbrede Governancecode, omdat de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Commissarissen niet, althans onvoldoende is geborgd. Nu Altracura niet voldoet aan de gestelde voorwaarden, kan zij niet voor een zorgcontract voor het jaar 2013 in aanmerking kan komen. 
    
     
    3.4. Vooropgesteld wordt dat CZ bij het voeren van deze inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Bij de beoordeling van de vraag is dan ook van belang op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de zin “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd” uit het Inkoopdocument 2013 dient te begrijpen in de omstandigheden van het onderhavige geval. 
    
    3.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er geen misverstand over bestaan dat de zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode moet hebben ingevoerd, hetgeen, onder meer, ingevolge artikel 4.4. eerste lid van die code inhoudt, dat er een onafhankelijk toezichthoudend orgaan is. Artikel 4.2. negende lid van de code is het toetsingsmiddel voor de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan van de inschrijvende zorgaanbieder. De stelling van Altracura dat op grond van de genoemde voetnoot reeds de enkele aanwezigheid van een meervoudige Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen voldoende zou zijn, past niet bij de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver. Vaststaat dat Altracura aan de in artikel 4.2. negende lid van de code opgenomen voorwaarden niet heeft voldaan. Daarmee staat vast dat Altracura ten tijde van de indiening van de inschrijving niet voldeed aan de gestelde voorwaarden, waarmee zij zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard. Gelet op het bepaalde in artikel 6.2.3. van het Inkoopdocument 2013 heeft CZ in een dergelijk geval het recht om de inschrijving buiten behandeling te laten.   
    
    3.6. Altracura heeft gesteld dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat CZ een zorgcontract voor het jaar 2013 met haar zou aangaan, omdat Altracura in 2012 wèl in aanmerking is gekomen voor een zorgcontract, terwijl haar bestuursmodel dezelfde is gebleven. Deze stelling faalt. CZ controleert de inschrijvingen steekproefsgewijs. Altracura heeft zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord verklaard met alle voorwaarden van de zorginkoopprocedure voor het jaar 2013. Daaronder de voorwaarde dat CZ zich het recht voorbehoudt om de inschrijving te controleren (artikel 2.1 van het Inkoopdocument 2013). Het feit dat Altracura bij de beoordeling van haar inschrijving in 2011 niet is gecontroleerd, is – conform het standpunt van CZ – geen omstandigheid die bij de huidige procedure in haar voordeel strekt. Dat zou leiden tot een ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders.   
    
    3.7. Het feit dat CZ Altracura één dag te laat heeft bericht dat Altracura niet in aanmerking komt voor een zorgcontract, rechtvaardigt – anders dan Altracura stelt – niet dat CZ alsnog een zorgcontract met Altracura zou moeten aangaan. De positie van CZ is een geheel andere dan die van de inschrijvende zorgaanbieder, en het Inkoopdocument verbindt deze consequentie niet aan te late berichtgeving. De voorzieningenrechter volgt CZ tenslotte ook nog in haar betoog dat dat zou leiden tot een ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders, die ook te laat een bericht van CZ hebben ontvangen. 
    
    3.8. Beide partijen hebben aandacht gevestigd op de zorgplicht van CZ voor continuïteit van zorg aan de patiënten van Altracura. CZ stelt: “CZ zal zich in de resterende periode van dit jaar er voor inzetten dat op een passende wijze continuïteit van zorg voor de patiënten van Altracura verzekerd is. Het is nog te vroeg om nu al te kunnen aangeven op welke wijze CZ aan haar verantwoordelijkheid gestalte geeft. Maar CZ wil niet uitsluiten dat er een mogelijkheid is dat Altracura op andere wijze bij de zorgverlening betrokken blijft omdat zij in Zuid Limburg nagenoeg een monopolie heeft, CZ zal evenwel niet handelen in strijd met de inkoopprocedure omdat zij meent dat zij daartoe niet de vrijheid heeft”.
    
    3.9. CZ heeft ter zitting nader uiteengezet hoe zij genoemde zorgplicht invult. Zij onderscheidt daarbij twee fasen. De eerste fase is die waarin zij middels de zorginkoopprocedure deze zorgplicht invult en iedere zorgaanbieder in de gelegenheid stelt om met haar te contracteren. In zeer korte tijd moeten de (schaarse) beschikbare middelen effectief en met gelijke kansen voor iedere zorgaanbieder worden verdeeld. De zorginkoopprocedure is geënt op het aanbestedingsrecht en de regels daarvan moeten met striktheid worden gevolgd. Pas nadat de uitkomst van deze zorginkoopprocedure bekend is kan worden bezien of langs deze weg de zorgplicht voldoende is ingevuld. Indien blijkt dat er lacunes ontstaan in de continuïteit van de zorg, is CZ verplicht om deze lacune op te vullen. Aan CZ staan dan verschillende instrumenten ter beschikking. Zo kan zij bijvoorbeeld de zorgaanbieder die geen succes heeft gehad in de zorginkoopprocedure als onderaannemer onderbrengen bij een andere zorgaanbieder met wie wél is gecontracteerd. De zorgaanbieder zal hierbij wel minder inkomsten gaan verkrijgen dan bij een rechtstreeks contract met CZ. Ook kan CZ deze zorgaanbieder alsnog een contract aanbieden, maar op minder gunstige condities. Indien er in deze fase ná de zorginkoopprocedure verschil van mening bestaat tussen de betreffende zorgaanbieder en CZ over de vraag of CZ haar zorgplicht voldoende invult, zal hierover in een (tweede) kort geding kunnen worden beslist. CZ acht het niet juist indien reeds in de zorginkoopprocedure, en in kort geding daarover, de zorgplicht zou worden betrokken.
    
    
      3.10. De voorzieningenrechter oordeelt deze fasering door CZ juist, met dien verstande dat denkbaar is dat reeds in een kort geding over de zorginkoopprocedure zelf zou kunnen blijken dat bij strikte toepassing van de regels van de zorginkoopprocedure een zodanig groot aantal inschrijvers zou uitvallen dat op voorhand al gezegd kan worden dat het middel niet beantwoordt aan zijn doel: het in een eerste fase reeds vrijwel geheel voorzien in de behoefte aan zorg.
      In deze zaak tussen Altracura en CZ blijkt niet dat deze uitzondering zich voordoet. Aan dit aspect van continuïteit van zorg behoeft in deze zaak en op dit moment dus niet verder aandacht te worden gegeven. Het onderwerp kan eventueel later aan de orde komen. De keuzes van CZ in fase twee zullen afzonderlijke toetsing vragen aan de uitgangspunten van zorgvuldigheid. Daarop kan nu niet worden vooruit gelopen.
    
    
    3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.
    
    
      3.12. Altracura zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op:
      - vastrecht	      EURO	575,00
      - salaris advocaat   EURO	816,00
      Totaal	      EURO	1.391,00
    
     
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    4.1. wijst de vordering af;
    
    4.2. veroordeelt Altracura in de proceskosten aan de zijde van CZ gevallen, tot op heden begroot op EURO 1.391,00;
    
    4.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 26 september 2012.