ECLI:NL:GHSHE:2019:4085, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2019, 200.260.749_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontslag op staande voet wegens verduistering; schijnretouren; bewijslastverdeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 7 november 2019
      Zaaknummer	: 200.260.749/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6686058 \ EJ VERZ 18-121
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 juni 2018 en van 12 maart 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 7 juni 2019;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 13 augustus 2019;
        
      
      - de op 17 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - de heren [naam 1] en [naam 2] namens [appellante] , bijgestaan door mr. Mauer;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Kuijken;
      - de ter zitting door mr. Mauer overgelegde pleitnota.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 april 2017 bij [appellante] in dienst getreden voor de duur van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is vervolgens verlengd met zes maanden tot 1 april 2018. [verweerder] was in dienst als algemeen medewerker. [verweerder] was feitelijk voornamelijk werkzaam als kassamedewerker en deed daarnaast andere uiteenlopende werkzaamheden behorende bij de winkelfunctie van [appellante] . Het salaris bedroeg € 1.396,44 bruto per maand. Op 4 januari 2018 is [verweerder] door [appellante] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt als volgt:
        
          “(…) 
        
        
          Naar aanleiding van de gedaalde omzet van afgelopen maanden, hebben wij een analyse gemaakt van de winkelverkopen middels de kassaoverzichten.
        
      
      
      
        
          Hierin is ons opgevallen dat er meer retourneringen zijn dan normaal. Omdat we dit erg opvallend vonden, hebben we dit vandaag nader onderzocht, waarbij we ook de camerabeelden hebben gebruikt. De retourbedragen worden met tijd en datum in het kassaoverzicht geregistreerd. Op de camerabeelden is te zien dat op het moment er een retour door jou wordt aangeslagen op de kassa, er geen klanten aanwezig zijn en dus sprake is van een schijnretour. We hebben gezien dat dit meerdere malen voorkomt. Hieronder een voorbeelddatum en tijdstip met de bijbehorende bedragen:
        
        
          Op 2 januari 2018 tussen 16.50 uur en 17.05 uur, wanneer een collega even vertrekt, is 3 maal een bedrag van € 50,- als retour geregistreerd; van producten waarvan de winkelprijs € 12,50 betreft. Op de camerabeelden is te zien dat er geen klanten zijn die retourneren maar er wel op dat moment de genoemde bedragen op de kassa worden aangeslagen.
        
        
          Dit gaat zo door tot maanden terug in 2017. 
        
      
      
      
        
          Ook zijn er onder jouw login op diverse momenten geen bonnen uitgeschreven en is de kassa lade alleen geopend bij het afrekenen van producten bij klanten. Omdat er geen bonnen worden gegeven, worden deze bedragen dus niet in de kassaomzet meegenomen en zijn dus zo ook verduisterd. 
        
      
      
      
        
          Deze feiten, zowel afzonderlijk als gezamenlijk bezien leveren dringende redenen op die een onverwijlde opzegging rechtvaardigen. (…)”. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft in eerste aanleg (samengevat) verzocht dat de kantonrechter de opzegging onregelmatig verklaart en [appellante] veroordeelt tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 4.368,35 bruto, het loon over 1 januari 2018 tot 4 januari 2018 ad € 196,33 bruto, de waarde van de niet opgenomen vakantiedagen ad € 546,20 bruto en tot afgifte van een jaaropgave en een neutraal getuigschrift. [appellante] heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek ingediend, inhoudende dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.319,25 aan schade wegens geboekte retouren. De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 12 juni 2018 bewijsopdrachten gegeven aan [appellante] en bij eindbeschikking van 12 maart 2019 de verzoeken van [verweerder] toegewezen, de verzoeken van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van acht grieven geconcludeerd tot vernietiging van de tussenbeschikking en de eindbeschikking. Verder heeft zij verzocht dat het hof (samengevat) de verzoeken van [verweerder] alsnog zal afwijzen en het tegenverzoek van [appellante] alsnog zal toewijzen en zal bepalen dat [verweerder] aan haar moet terug betalen hetgeen zij op basis van de eindbeschikking aan hem heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      
        Grief I is gericht tegen de tussenbeschikking van 12 juni 2018 waarin de kantonrechter bewijsopdrachten heeft gegeven aan [appellante] . De grief valt uiteen in twee klachten. De eerste heeft betrekking op de reden waarom de kantonrechter bewijsopdrachten heeft gegeven en de tweede ziet op de bewijslastverdeling.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellante] klaagt in de eerste plaats over het verband dat de kantonrechter heeft gelegd tussen de vraag of en op welke wijze [verweerder] is gehoord door [appellante] voorafgaand aan het ontslag op staande voet, en de beslissing van de kantonrechter om [appellante] twee bewijsopdrachten te geven.
        De kantonrechter heeft in rov. 5.6 overwogen: 
        
          Het verweer van [verweerder] dat geen mogelijkheid is gegeven tot hoor en wederhoor is door [appellante] weersproken. (…) De kantonrechter merkt op dat een uitgewerkte (…) brief is uitgereikt direct na het gesprek waaruit moet worden afgeleid dat er zich al een duidelijke mening had gevormd. Tegen die achtergrond is bewijslevering nodig aangezien het vermoeden bestaat dat de mening van [appellante] zich al gevormd had en dat een serieuze mogelijkheid van heroverweging lijkt te ontbreken.
        
        De kantonrechter heeft [appellante] opgedragen te bewijzen:
        
          	- dat [verweerder] zich daadwerkelijk bedragen heeft toegeëigend;
        
        
          	- tot welk bedrag [verweerder] schijnretouren heeft geboekt. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] op zich terecht ten aanzien van dit oordeel heeft aangevoerd dat het toepassen van hoor en wederhoor geen vereiste is voor een ontslag op staande voet en dat dit geen reden kan zijn om bewijsopdrachten te geven. Hoewel het hof ook niet begrijpt dat of waarom dit de reden is geweest om deze bewijsopdrachten te geven, is het hof van oordeel dat die bewijsopdrachten wel terecht zijn gegeven (zie uitvoeriger hierover in rov. 3.8). [verweerder] heeft immers de juistheid van de hem gemaakte verwijten uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en volgens vaste rechtspraak rust op de werkgever de bewijslast van het bestaan van de (gestelde) dringende reden. Om die reden kan de grief op dit onderdeel niet leiden tot een ander oordeel. 
      
    
    
      3.7.
      Zoals hiervoor al is vermeld is het tweede onderdeel van grief I gericht tegen de bewijslastverdeling. Ook grief II heeft daarop betrekking. Volgens [appellante] had de kantonrechter niet haar, maar [verweerder] moeten opdragen bewijs te leveren. Deze grieven falen om de navolgende redenen.
      
    
    
      3.8.
      
        Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever het bestaan van een dringende reden te bewijzen. Het hof ziet in de door [appellante] gegeven toelichting op de grief geen aanleiding om in dit geval de bewijslast anders te verdelen. Dat [verweerder] een stelling van [appellante] heeft erkend (dat hij retourboekingen heeft uitgevoerd) en daarbij ‘een aantal nieuwe feiten heeft gesteld’ (zoals [appellante] heeft aangevoerd) wil niet zeggen dat [verweerder] die stellingen moet bewijzen. De opvatting van [appellante] dat in het kader van verweer ‘geponeerde stellingen’ moeten worden bewezen, is niet juist. Volgens de hoofregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op een rechtgevolg van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. Of dat een moeilijke bewijsopdracht is, is in beginsel geen reden om de bewijslast anders te verdelen. Overigens kan het hof [appellante] niet volgen in haar standpunt dat het voor haar onmogelijk is om bewijs te leveren. Zij beschikt over haar volledige administratie. Zij heeft de volledige beschikking gehad over alle camerabeelden; [verweerder] (en het hof) heeft slechts een beperkt aantal beelden gezien. 
        Het gaat erom dat [appellante] zich beroept op het rechtsgevolg (ontslag op staande voet en het lijden van schade) van haar stelling dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Om die reden hoeft [verweerder] niet te bewijzen dat hij meerdere malen heeft geklaagd over kasverschillen en ook niet of hij dat met [naam 3] (die ook wel ‘ [naam 4] ’ wordt genoemd door beide partijen) heeft besproken. Hetzelfde geldt voor de vraag of [verweerder] al dan niet opdracht had om administratieve correcties door te voeren. Volgens [appellante] zou de door [verweerder] gegeven verklaring voor zijn handelen moeten leiden tot een kasoverschot. Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat om die reden een andere bewijslastverdeling op zijn plaats was geweest, verwerpt het hof dat standpunt. Hoewel de door [verweerder] gegeven verklaring voor de door hem erkende schijnretouren vragen oproept, is wel duidelijk geworden hoe en waarom hij dat heeft gedaan en is zijn verhaal dienaangaande niet onlogisch. 
        In dit verband is nog van belang dat het hof [appellante] niet volgt in hetgeen zij in haar inleiding op de grieven heeft aangevoerd over de dringende reden en hetgeen zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nader uiteen heeft gezet. Volgens [appellante] is sprake van een samengestelde dringende reden en bestaat de samenstelling uit:
      
      - het uitvoeren van schijnretouren;
      - geld uit de kassa halen zonder dat daar een transactie tegenover staat;
      - het uitvoeren van transacties zonder het uitschrijven van bonnen waardoor transacties niet in de kassaomzet zijn meegenomen.
      Het hof heeft in rov. 3.1 de ontslagbrief geciteerd. Het hof is van oordeel dat uit die brief duidelijk blijkt dat de dringende reden is dat [verweerder] volgens [appellante] geld heeft verduisterd. In de ontslagbrief is nader omschreven waarom bij [appellante] dit vermoeden is ontstaan en op welke wijze [verweerder] dat volgens [appellante] heeft gedaan (door schijnretouren en door het niet uitschrijven van bonnen). Dat in de brief staat vermeld dat de verwijten zowel afzonderlijk als in samenhang een dringende reden opleveren, betekent niet dat het uitvoeren van schijnretouren op zichzelf een dringende reden oplevert, dus in de zin van het zonder toestemming uitvoeren van zo’n schijnretour en ongeacht de vraag of [verweerder] op die manier wel of niet geld heeft verduisterd. De strekking van de brief is duidelijk. [appellante] vindt dat [verweerder] geld heeft verduisterd en dat hij dat heeft gedaan door (onder andere) het uitvoeren van schijnretouren. Uit die brief valt niet af te leiden dat [verweerder] is ontslagen omdat hij geen schijnretouren mocht uitvoeren. 
      
    
    
      3.9.
      
        Grief III gaat over de bewijswaardering. [appellante] meent ten onrechte dat de getuigenverklaringen dwingende bewijskracht hebben. De waardering van het bewijs is aan de rechter overgelaten en uit de wet volgt niet dat getuigenverklaringen dwingende bewijskracht hebben (zie artikel 151 lid 1 Rv, artikel 152 lid 2 Rv en paragraaf 4 van de negende afdeling van titel 2 Rv). De kantonrechter was dus vrij in de waardering van het getuigenbewijs. Dat [verweerder] heeft afgezien van contra-enquête betekent niet dat de kantonrechter tot het oordeel moest komen dat [appellante] ‘dus’ was geslaagd in de bewijslevering. [appellante] moest bewijs leveren. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] niet in de bewijslevering is geslaagd. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen daarover in het bestreden eindvonnis is overwogen en schaart zich achter de door de kantonrechter gegeven bewijswaardering. 
      
    
    
      3.10.
      Volgens [appellante] is de door [verweerder] gegeven verklaring voor het uitvoeren van schijnretouren onaannemelijk, omdat [verweerder] volgens haar onmogelijk kon weten welk bedrag op het einde van de dag tekort zou blijken te zijn en waarom dat een rond bedrag zou zijn. [verweerder] heeft echter uitgelegd dat hij reeds bij aanvang van de dag al wist dat er een tekort was, omdat zijn collega het geld niet telde aan het einde van de dag. Wanneer zijn collega de dag ervoor had gewerkt, telde [verweerder] het geld en dan kwam het voor dat er minder aanwezig was dan het dagelijkse startbedrag van € 200,- in de kas. Het tekort zuiverde hij dan administratief aan door in de loop van de dag één of meer schijnretouren uit te voeren. Hoewel het hof dat administratief niet kan zien als een juiste gang van zaken, is dat wel een logische verklaring. Uit de door [verweerder] overgelegde whatsapp berichten blijkt dat hij meermaals heeft geconstateerd dat er geld ontbrak en de getuige [naam 2] heeft verklaard dat hij wel eens op een dag los geld van [appellante] heeft gepakt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] dat betwist, maar zij heeft niet verklaard hoe het kan dat daarover in het verleden whatssapp berichten zijn verstuurd, waaronder een whatsapp bericht aan [naam 3] over een aanvangssaldo van de kassa van maar € 155,=. Verder blijft staan dat de hiervoor genoemde verklaring van de getuige is afgelegd onder ede. Dat [verweerder] op eigen houtje correcties heeft uitgevoerd, betekent niet dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering en is op zichzelf geen reden voor een ander oordeel over het ontslag op staande voet (zie voor de dringende reden hiervoor in rov. 3.8). Anders dan [appellante] meent, hoeft [verweerder] niet te bewijzen dat hij regelmatig kastekorten heeft aangekaart. Zij moet bewijzen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Dat op camerabeelden te zien is dat [verweerder] geld uit de kassa heeft gehaald, is nietszeggend. Volgens [verweerder] ging hij geld wisselen in de kluis en dat moet volgens hem ook te zien zijn op die camerabeelden, maar die zijn te vroeg gestopt. Het hof is van oordeel dat de door [appellante] in deze procedure verstrekte beeldopnamen te beperkt zijn zowel qua aantal als qua informatie - in het bijzonder de beelden van 23 december 2017, nu deze niet zoals de andere wel overgelegde twee beeldopnamen ruim doorlopen tot de momenten ná de door [appellante] gewraakte respectieve handeling - en daarom van onvoldoende betekenis. Ook het gegeven dat [verweerder] volgens de registraties meer geld terug gaf op een retourartikel dan de prijs van het artikel, is van onvoldoende gewicht, omdat [verweerder] daarvoor de hiervoor gegeven verklaring heeft gegeven en het hof, met de kantonrechter van oordeel is dat het door [appellante] bijgebrachte bewijsmateriaal onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat [verweerder] geld heeft verduisterd. Het hof acht in dit verband nog van groot belang dat niet is gebleken van een deugdelijke kasadministratie en geen duidelijk beleid en/of instructies, terwijl het klaarblijkelijk niet ongebruikelijk was dat er geld uit de kassa werd gehaald. 
      
    
    
      3.11.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Het hof is van oordeel dat dit bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd nu in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord en [appellante] niet heeft vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof gaat daarom aan dit bewijsaanbod voorbij. 
      
    
    
      3.12.
      
        Grief IV is gericht tegen de toegewezen wettelijke verhoging over het loon en de vakantietoeslag. Volgens [appellante] is zij geen wettelijke verhoging verschuldigd geworden, althans dient deze te worden gematigd. 
      
    
    
      3.13.
      Het uitgangspunt van [appellante] dat zij geen wettelijke verhoging verschuldigd is geworden, omdat zij een dringende reden had voor het geven van ontslag op staande voet, volgt het hof niet. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen. Verder heeft [appellante] aangevoerd dat zij geen wettelijke verhoging verschuldigd is omdat (zo begrijpt het hof) het boetematige karakter van een te late betaling in dit geval geen rol speelt en vanwege ‘de specifieke omstandigheden van dit geval’. Welke ‘specifieke omstandigheden van dit geval’ worden bedoeld, heeft [appellante] verder niet verduidelijkt. Het hof ziet in dit geval geen reden om tot matiging van de wettelijke verhoging over te gaan. [verweerder] is van de een op de andere dag verstoken geweest van inkomen. [appellante] had zich moeten realiseren dat een ontslag op staande voet verstrekkende gevolgen had voor [verweerder] . Zij had zich moeten en kunnen realiseren dat het ontslag op staande voet in rechte geen stand zou (kunnen) houden. Dit risico dient naar het oordeel van het hof volledig voor rekening van [appellante] te komen. Daarbij komt dat de wettelijke verhoging over slechts zeer geringe bedragen is toegewezen (over enkele dagen loon en over de vakantiebijslag). Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] de volledige wettelijke verhoging dient te voldoen. Ook grief IV faalt dus. 
      
    
    
      3.14.
      
        Grief V heeft betrekking op de toegewezen vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. Met die grief wordt de juistheid van die vordering van [verweerder] niet bestreden. Volgens de grief moet die vordering worden afgewezen enkel en alleen omdat het oordeel van de kantonrechter over het ontslag op staande voet volgens [appellante] niet in stand kan blijven. Aangezien het hof dat standpunt verwerpt, faalt ook deze grief. 
      
    
    
      3.15.
      Volgens grief VII heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het tegenverzoek van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Deze grief is volledig gebaseerd op grief II en mist verder zelfstandige betekenis. Deze grief deelt daarom het lot van grief II. 
      
    
    
      3.16.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen. Dat geldt ook voor de proceskostenveroordelingen van [appellante] . De grieven VI en VIII, die tegen de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordelingen zijn gericht, falen. Ook in hoger beroep heeft [appellante] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof [appellante] ook in hoger beroep zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 324,- aan griffierecht en op € 1.518,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 7 november 2019.