ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4525, Gerechtshof Arnhem, 21-07-2009, 200.023.206
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht artikel 7:653 BW; zijn de belangen van de ex-werknemer voldoende zwaarwegend om het concurrentiebeding op te schorten?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.023.206
      (zaaknummer rechtbank 177748 / KG ZA 08-748)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 21 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. R.K.A. Kop,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Digit Touch Systems B.V.,
      gevestigd te Druten,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.P. Kamerbeek.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 17 december 2008 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Digit) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 15 januari 2009 Digit aangezegd van het vonnis van 17 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Digit voor dit hof. Daarin heeft hij dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
    
    I.	Primair: de vorderingen van [appellant] als opgenomen in de kort geding dagvaarding 	alsnog zal toewijzen, inhoudende een gehele of gedeeltelijke schorsing van de 	werking van de belemmerende bedingen, dan wel matiging totdat in de 	bodemprocedure over de geldigheid en/of toepasselijkheid daarvan is beslist, zodat 	[appellant] verder kan in de door hem beoogde toekomst;
    	
    II.	Subsidiair: de belemmerende bedingen zal omzetten als eerder gevorderd, en als 	uiteengezet in productie 4 van de inleidende dagvaarding kort geding, en de 	omschrijving daaraan gegeven door de eerste voorzieningenrechter; inhoudende een 	gedeeltelijke matiging;
    
    III.	Meer subsidiair: bij afwijzing van de primaire en de subsidiaire vordering, een 	vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal toekennen aan 	[appellant], en wel per maand gelijk aan 1/12 van het jaarinkomen van [appellant], 	zolang [appellant] aan de belemmerende bedingen wordt gehouden, te betalen 	uiterlijk de laatste dag van de maand waarin hij aan het beding wordt/is gehouden, 	althans Digit zal veroordelen tot uitbetaling van een vergoeding die totaal gelijk is aan 	een jaarsalaris te vermeerderen met alle emolumenten;
    
    IV.	Uiterst subsidiair: een voorziening zal treffen die het hof gerechtvaardigd acht;
    
    V.	Digit zal veroordelen in de kosten van de procedure(s), zowel in de eerste en in de 	tweede aanleg.
    
    2.2	Bij memorie van antwoord heeft Digit verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest niet-ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde appel, althans dit appel ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    2.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 17 december 2008 onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het in grief II genoemde bezwaar tegen de vermelding van het concurrentie en relatiebeding, zal door het hof in overweging 4.1 worden besproken.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in dit geding om het volgende. [appellant] heeft in 1991 (de rechtsvoorganger van) Digit mede opgericht. In 2000 is het bedrijf verkocht aan de huidige eigenaar. [appellant] is toen (met ingang van 17 januari 2000) krachtens arbeidsovereenkomst voor Digit gaan werken als sales director. Digit opereert in een niche van de elektronicabranche en houdt zich bezig met de productie en verkoop van (interactieve en niet-interactieve) multimediasystemen (monitoren en videospelers), voor de industrie en de retail. Ongeveer de helft van de omzet in deze multimediasystemen wordt behaald in de zogeheten touchscreens. Het bedrijf heeft circa 27 medewerkers. In de arbeidsovereenkomst van 2000 was een relatiebeding en een non-concurrentiebeding opgenomen. In juli 2006 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen, waarin deze bedingen zijn gewijzigd. De bedingen in de overeenkomst van juli 2006 luiden als volgt:
    
    
      “10 Relatiebeding
      10.1 Gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst – ongeacht de wijze waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen – zal de Werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijk toestemming van Werkgever, zich onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect benaderen van relaties van Werkgever of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee (Werkgever en/of) de Werknemer gedurende twee jaar voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad. De vraag of een onderneming een relatie van Werkgever is, wordt bepaald aan de hand van de administratie van Werkgever.
    
    
    
      11 Boeteclausule
      11.1 In geval van overtreding van het bepaalde in de artikelen 8, 9 en 10 verbeurt de Werknemer aan de Werkgever een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 2.250,= per overtreding, ter vermeerderen met € 220,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de Werkgever vergoeding te verlangen van de volledige door haar geleden schade, alsmede nakoming.
      11.2 Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de Werknemer niet van de in de artikelen 8, 9 en 10 opgenomen verplichtingen.
    
    
    
      12. Non-concurrentie
      12.1 Gedurende het dienstverband alsmede gedurende een periode van 1 jaar na het einde van het dienstverband, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom dit dienstverband tot een einde is gekomen, is het de Werknemer verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke ondubbelzinnige toestemming van de Werkgever in Nederland:
      a. op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, Werkgever of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Werkgever of de aan haar gelieerde vennootschappen, danwel daarin of daarbij enig belang te hebben;
      b. Werknemers of personen die in de periode van 2 jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband met de Werknemer een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met de Werkgever of de aan haar gelieerde vennootschappen, te bewegen het dienstverband met Werkgever of de aan haar gelieerde vennootschappen te beëindigen en/of in dienst te nemen.
      12.2 Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde is de Werknemer aan de Werkgever een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 11.000,= verschuldigd aan de Werkgever alsmede een bedrag van € 450,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de Werkgever vergoeding te verlangen van de volledige door haar geleden schade, alsmede nakoming te verlangen. Indien het salaris van de Werknemer op het moment van de overtreding niet meer bedraagt dan het voor hem geldende minimumloon, bedraagt de boete ééntiende van zijn in geld vastgesteld bruto loon per dag, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, welke boete ten gunste zal komen aan het Rode Kruis. In alle andere gevallen zal de boete aan de Werkgever ten goede komen, terwijl voorts de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 tot en met 5 hierbij uitdrukkelijk wordt uitgesloten.
      12.3 Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de Werknemer niet van de in dit artikel opgenomen verplichtingen.” 
    
    
    [appellant] heeft op 15 oktober 2008 een ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW (en op 14 november 2008 een aanvullend ontbindingsverzoek) ingediend bij de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen). De kantonrechter heeft bij beschikking van 3 december 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 19 december 2008 (behoudens intrekking door [appellant] op uiterlijk 18 december 2008) zonder toekenning van een vergoeding. [appellant] vordert in dit geding (onder meer) primair schorsing voor één jaar van het concurrentie- en relatiebeding, subsidiair omzetting van het concurrentiebeding in een relatiebeding en meer subsidiair een voorschot op de vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
    
    4.2	Het hof is van oordeel dat van een spoedeisend belang in de onderhavige situatie sprake is, nu [appellant] onbetwist heeft gesteld dat hij doordat het concurrentiebeding hem belet om elders binnen de branche werkzaam te zijn in onzekerheid verkeert omtrent zijn arbeidsmarktpositie. 
    
    4.3	Voor zover [appellant] met grief II zich richt tegen de weergave door de voorzieningenrechter in eerste aanleg van de belemmerende bedingen bij de vaststaande feiten, is het hof van oordeel dat dit kennelijke verschrijvingen waren. Voorts is dit bezwaar ondervangen door het opnieuw opnemen van de bezwarende bedingen onder overweging 4.1. Dat sprake is van een onjuiste weging en beoordeling door de voorzieningenrechter als gevolg van deze verschrijvingen, is onvoldoende gebleken. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    4.4	Grief III kan evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu het hoger beroep tevens dient om (eventuele) fouten van de rechter in eerste aanleg te herstellen. [appellant] heeft in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad om op de door Digit in het geding gebrachte stukken te reageren, zodat thans geen sprake (meer) is van een schending van hoor en wederhoor. 
    
    4.5	[appellant] heeft in zijn toelichting op grief I aangevoerd dat de werking van het concurrentiebeding en relatiebeding in strijd is met artikel 19 lid 3 Grondwet juncto artikel 23 lid 1 Universele Verklaring van de rechten van de mens, artikel 6 Internationaal Verdrag inzake economische sociale en culturele rechten, artikel 1 lid 2 Europees Sociaal Handvest en/ of artikel 1 lid 2 Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nu hij hierdoor niet in zijn levensonderhoud kan voorzien. 
    
    4.6	Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn betoog. Voornoemde verdragsbepalingen, alsmede artikel 19 lid 3 Grondwet, staan er niet aan in de weg de uit deze bepalingen voortvloeiende rechten (recht op arbeid en rechtvaardige arbeidsvoorwaarden) contractueel in te perken. De wetgever heeft door de regeling van het concurrentiebeding (in artikel 7:653 BW) in de wet op te nemen bewust gepoogd de spanning weg te nemen tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze enerzijds en de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van de werkgever anderzijds. Bovendien geldt dat [appellant] in zijn betoog een verdergaande horizontale werking aan de door hem genoemde bepalingen toekent (zie voor artikel 19 lid 3 Grondwet HR 1 juli 1997, NJ 1997, 685, LJN: ZC2410) dan dat daaraan toekomt. Grief I faalt op dit punt.
    
    4.7	De grieven I (algemeen), IV, V, VI, VII en VIII lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [appellant] richt zich met deze grieven tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het belang van [appellant] bij schorsing of opheffing van het concurrentiebeding en relatiebeding vooruitlopend op de bodemprocedure van onvoldoende gewicht is ten opzichte van het belang van Digit bij handhaving daarvan. Volgens [appellant] had de belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 BW in zijn voordeel moeten uitvallen. [appellant] is, naar zijn zeggen, te beschouwen als een gewone werknemer en niet als topverkoper, die de markt als geen ander kent. Ook ontkent [appellant] dat hij een concurrent is van Digit, dan wel dit op korte termijn zal worden. [appellant] ondervindt ernstig nadeel bij onverkorte handhaving van de belemmerende bedingen (hij kan niet doen wat hij wil doen) en hij kan moeilijk werk vinden elders dan in de touchscreen markt, aldus [appellant]. Voorts wenste [appellant] zijn arbeidsovereenkomst niet zelf te laten beëindigen, maar is hij hier door Digit toe gedwongen.
    
    4.8	Digit heeft hiertegenover aangevoerd dat uit de tussen partijen overeengekomen goodwillovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) volgt dat [appellant] geen regulier werknemer was, zoals hij thans beweert, maar een ‘rasverkoper/commercieel dier’. In deze goodwillovereenkomst staat, aldus Digit, dat [appellant] gezien zijn arbeidsverleden een grote kennis, ervaring en goodwill heeft opgedaan op de markt van de touchscreen en dat deze kennis, ervaring en goodwill door de arbeidsovereenkomst ten goede zal komen aan Digit. Zij handhaaft voorts haar standpunt dat [appellant] een potentieel risico voor haar is in de zin van het op schadelijke manier concurreren, alsmede dat hij (samen met Dang) een geduchte concurrent voor haar oplevert. Voorts betwist Digit dat het carrièreperspectief door handhaving van het concurrentie – en relatiebeding voor [appellant] ongunstig zou zijn. 
    
    4.9	Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentie- en relatiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [appellant], in verhouding tot het te beschermen belang van Digit, door de bedingen onbillijk wordt benadeeld. Het hof acht hierbij het volgende van belang. Digit heeft onbestreden aangevoerd dat zij een klein bedrijf is (27 medewerkers) dat opereert in een niche van de elektronicabranche. Zij houdt zich bezig met de productie en verkoop van (interactieve en niet-interactieve) multimediasystemen (monitoren en videospelers) voor de industrie en retail. [appellant] heeft het bedrijf, naar zijn eigen zeggen, mede opgericht en was sinds de oprichting tot aan de verkoop van het bedrijf aan de huidige eigenaar in 2000 reeds 9 jaar werkzaam als werknemer/zelfstandige. Ook na de verkoop was [appellant] ruim 8 jaar in dienst van Digit als Sales Director en lid van het Management Team. Dat [appellant] te beschouwen is als een gewone werknemer, acht het hof derhalve niet aannemelijk. Eén en ander volgt ook uit de bij verkoop door [appellant] van Digit tussen partijen gesloten goodwillovereenkomst, waarin is opgenomen dat [appellant] gezien zijn arbeidsverleden een grote kennis, ervaring en goodwill heeft opgedaan op de markt van de touchschreen. Als Sales Director had [appellant] persoonlijk contact met klanten en relaties van Digit. Het hof acht derhalve voldoende aannemelijk dat [appellant] uit hoofde van zijn positie en historie bij Digit het bedrijf, haar klanten, toeleveranciers en relaties, de markt en de touchscreen- techniek als geen ander kent. Het hof acht de vrees van Digit dat [appellant] op een voor Digit schadelijke manier kan (en wil) concurreren dan wel dat hij klanten met zich mee kan (en wil) lokken niet van elke grond ontbloot, zodat Digit een duidelijk belang heeft bij handhaving van zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding. De stelling van [appellant] dat hij geen concurrent van Digit is en dit op korte termijn ook niet kan worden, acht hof onvoldoende onderbouwd, nu [appellant] uitdrukkelijk aangeeft dat hij “alle kaarten” wenst open te houden. 
    
    4.10	Hiertegenover staat het belang van [appellant]. [appellant] heeft aangevoerd dat hij door toedoen van Digit genoodzaakt is om elders verder te gaan. Doordat zijn kennis en ervaring specialistisch is, is werken in een andere branche voor hem onmogelijk. Digit heeft echter aangevoerd dat [appellant] slechts dient weg te blijven uit een deelsegment van de grote elektronicabranche (nl. (interactieve en niet-interactieve) multimediasystemen (monitoren en videospelers) voor de industrie en retail) en dat de (elektronica)markt voldoende groot is om iets anders te vinden. Daarnaast kan [appellant] volgens Digit als commercieel talent ook buiten de elektronicabranche aan de slag. [appellant] heeft hiertegenover zijn standpunt onvoldoende nader onderbouwd. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] zelf zijn arbeidsovereenkomst wil beëindigen na een betrekkelijk lang dienstverband en een daartoe strekkend verzoek heeft ingediend, dat door de kantonrechter is toegewezen. Dat er een einde is gekomen aan het dienstverband door toedoen van Digit is, gelet op de gemotiveerde betwisting door Digit, door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Alle feiten en omstandigheden afwegend is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] in verhouding tot het te beschermen belang van Digit, door het concurrentie- en relatiebeding niet onbillijk wordt benadeeld. De door [appellant] gevorderde schorsing van het concurrentie- en relatiebeding is daarom dan ook niet toewijsbaar. De grieven I (algemeen), IV, V, VI, VII en VIII falen. 
    
    4.11	De grieven IX, X, XI en XII lenen zich eveneens voor een gezamenlijke bespreking. [appellant] handhaaft met deze grieven zijn subsidiaire vordering dat het relatiebeding wordt omgezet in een relatiebeding zoals voorgesteld in productie 4 (bij de inleidende dagvaarding). [appellant] heeft daarbij aangevoerd dat de redactie van het concurrentiebeding- en relatiebeding op meerdere punten onbegrijpelijk is en dat dergelijke boetes niet zo kunnen worden bedongen, alsmede dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat Digit slechts met 100 of 150 toeleveranciers werkt. 
    
    4.12	Het hof heeft in r.o. 4.10 reeds overwogen dat voldoende is gebleken dat Digit belang heeft bij handhaving van zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding. De belangen van [appellant] wegen hier onvoldoende tegen op. [appellant] noemt in voormelde grieven geen nieuwe argumenten die dit oordeel anders maken. [appellant] heeft bovendien, tegenover het standpunt van Digit dat het relatiebeding [appellant] nauwelijks beperkt in zijn bewegingsvrijheid omdat er genoeg (duizenden) potentiële leveranciers zijn die geen relatie van Digit zijn, onvoldoende onderbouwd dat het relatiebeding hem onevenredig zwaar treft. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat hij wel onevenredig wordt getroffen door het relatiebeding, omdat Digit met meer dan 100 à 150 toeleveranciers werkt (zoals door de voorzieningenrechter is overwogen) heeft hij dit standpunt niet nader onderbouwd. Kennelijk gaat het [appellant] met name om toeleverancier FSN. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter blijkt dat [appellant] in eerste aanleg ter zitting heeft verklaard dat FSN een belangrijke toeleverancier voor zijn toekomstige activiteiten zal zijn. Juist ten aanzien van deze leverancier bestaat (kennelijk) bij Digit de vrees dat [appellant] daarmee in het buitenland een sterk potentieel gaat opbouwen om vervolgens over een jaar de Nederlandse markt te gaan bedienen, hetwelk het belang van Digit bij onverkorte handhaving van zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding versterkt. Het hof ziet derhalve geen grond om het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding zoals voorgesteld in productie 4, dan wel het relatiebeding te beperken. Dat de bedingen op meerdere punten onbegrijpelijk zijn, is door [appellant] niet, dan wel onvoldoende onderbouwd en is ook niet gebleken. Hetzelfde geldt voor de bedongen boetes. [appellant] onderbouwt ook hier zijn standpunt niet, dan wel onvoldoenden. De grieven IX, X, XI en XII falen.
    
    4.13	Met grief XIII (gedeeltelijk) richt [appellant] zich nog tegen de afwijzing van de voorzieningenrechter van de vordering van [appellant] tot betaling van een voorschot op een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW. 
    
    4.14	Een dergelijke vordering tot schadevergoeding komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien het concurrentie- en relatiebeding [appellant] in belangrijke mate belemmeren om anders dan in dienst van Digit werkzaam te zijn. Digit heeft aangevoerd dat [appellant] slechts dient weg te blijven uit een deelsegment van de grote elektronicabranche (nl. (interactieve en niet-interactieve) multimediasystemen (monitoren en videospelers) voor de industrie en retail) en dat de (elektronica)markt voldoende groot is om iets anders te vinden. Daarnaast kan [appellant] volgens Digit als commercieel talent ook buiten de elektronicabranche aan de slag. Hiertegenover heeft [appellant] onvoldoende gesteld dat voor hem geen mogelijkheden zijn om bij een andere werkgever al dan niet in een andere branche of als zelfstandige inkomsten te genereren. Dat deze werkkringen wellicht niet aansluiten bij de wensen van [appellant] doet hieraan niet af. Het voorgaande geldt temeer nu [appellant] één jaar na beëindiging van het dienstverband (vanaf 19 december 2009) volledig vrij is in zijn keuze van functie en werkgever. Het hof is voorshands van oordeel dat de door [appellant] gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief XIII faalt op dit punt.
    
    4.15	Voorzover [appellant] zich met grief XIII nog richt tegen de veroordeling in de proceskosten faalt de grief eveneens. Naar het oordeel van het hof dient [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten, zowel met betrekking tot de eerste aanleg als het hoger beroep.  
    
    4.16	De slotsom is dat alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 17 december 2008;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Digit begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R. Prakke-Nieuwenhuizen en C.J.H.G.  Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.