ECLI:NL:RBAMS:2021:4413, Rechtbank Amsterdam, 07-01-2021, 20/5781
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanvraag TOFA-tegemoetkoming afgewezen. Eiser heeft in de maand februari 2020 meer dan € 400,- verdiend. Beroep ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 20/5781
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te Amsterdam, eiser,
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: [gemachtigde]).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 13 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de Tijdelijke Overbruggingsregeling voor Flexibele Arbeidskrachten (TOFA) afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 29 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft met behulp van een videoverbinding plaatsgevonden op 7 januari 2021. Eiser heeft daaraan deelgenomen, bijgestaan door zijn moeder. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die ook daaraan heeft deelgenomen.
    
    
    
      De rechtbank heeft vervolgens met haar beslissing van 5 februari 2021 het onderzoek heropend en verweerder in de gelegenheid gesteld schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken.
    
    
    
      Verweerder heeft in een brief van 24 februari 2021 de rechtbank nadere informatie verstrekt. Eiser heeft met een brief van 12 maart 2021 hierop gereageerd.
    
    
    
      De rechtbank heeft partijen op 29 maart 2021 verzocht om binnen vier weken te laten weten of zij op een nadere zitting wensen te worden gehoord. Partijen hebben niet meer gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser heeft op 8 juli 2020 een tegemoetkoming op grond van de TOFA (TOFA-tegemoetkoming) aangevraagd. Verweerder heeft deze aanvraag bij het primaire besluit afgewezen omdat eisers sv-loon over de maand februari 2020 lager is dan € 400,-. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 
    
    2. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij aan alle eisen voldoet om in aanmerking te komen voor een TOFA-tegemoetkoming. Hij heeft namelijk meer dan € 400,- verdiend over de maand februari 2020. Hoewel zijn vakantietoeslag pas in de maand mei 2020 is uitgekeerd, is de aanspraak daarop ook over gewerkte uren in de maand februari 2020 opgebouwd.  
    
    3. Eiser voert verder aan dat het bij het tot stand brengen van algemeen verbindende voorschriften aan de wetgever is om alle betrokken belangen af te wegen. De rechter dient dit te respecteren. Dit uitgangspunt lijdt echter uitzondering als aan de inhoud of wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kleven dat het voorschrift om die reden buiten toepassing moet worden gelaten. Eiser is van mening dat in zijn geval daarvan sprake is. 
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank 
      
    
    
    4. Gelet op wat ter zitting is besproken, is het geschil beperkt tot de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor een TOFA-tegemoetkoming, omdat hij in de maand februari 2020 minder dan € 400,- heeft verdiend. Partijen zijn verdeeld over de vraag of eisers aanspraak op vakantiebijslag meegeteld moet worden bij de bepaling van het loon. 
    
    
      5.1.
      
        Op grond van artikel 2, aanhef en onder a, van de TOFA is een voorwaarde voor het recht op een tegemoetkoming dat de aanvrager als werknemer in februari 2020 ten minste 
        € 400,- aan loon heeft genoten.
      
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 1 van de TOFA moet onder het begrip ‘loon’ worden verstaan: het loon, bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), voor zover het betreft loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en met uitzondering van loondervingsuitkeringen.
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 3, eerste lid, van de TOFA wordt de werknemer voor de vaststelling van het loon, bedoeld in artikel 2, onder a, geacht het loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.  
      
    
    
      5.4.
      In de algemene toelichting bij de TOFA is te vinden:
      
      
        Voor het bepalen van het loon wordt aangesloten bij het loon dat iemand als werknemer heeft genoten. Daarbij wordt uitgegaan van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en aangesloten bij het werknemersbegrip van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Dit begrip omvat alle werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben en alle werkenden die op grond van een fictieve dienstbetrekking verzekerd zijn voor de WW, ZW en/of WIA. Ook stagiairs, die niet verzekerd zijn voor de WW of WIA maar wel voor de ZW, vallen onder dat begrip. Mensen die een uitkering op grond van de werknemersverzekeringen ontvangen, vallen ook onder dit werknemersbegrip, maar aangezien een uitkering doorgaans niet als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking wordt gekwalificeerd, komen zij niet in aanmerking voor de tegemoetkoming. Werkenden voor wie wel loonbelasting wordt afgedragen maar die niet verzekerd zijn voor de WW, ZW en WIA, vallen niet binnen de doelgroep. Zij vallen immers niet onder het begrip werknemer: ze hebben geen reguliere arbeidsovereenkomst en ook geen fictieve dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen. Het grootste deel van deze groep betreft directeuren-grootaandeelhouders (DGA’s). Zij kunnen, als zij aan de voorwaarden voldoen, een beroep doen op de TOZO. Huishoudelijke hulpen, die doorgaans op minder dan vier dagen in de week werkzaam zijn in het huishouden van een natuurlijk persoon, zijn niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen en hun loon wordt niet in de polisadministratie geregistreerd. Zij komen daarom niet in aanmerking voor de TOFA.
      
      
      
        Voor alle bovenstaande criteria wordt strikt aangesloten bij de inkomensgegevens die het UWV kan afleiden uit de polisadministratie. Het is voor het UWV – in het kader van deze regeling – niet uitvoerbaar om andere vormen van inkomen, bijvoorbeeld inkomen genoten als zelfstandige of in het buitenland, mee te nemen in het toetsen van de criteria. In sommige gevallen kan dat nadelig uitpakken voor de aanvrager, bijvoorbeeld als diegene in februari € 300 in loondienst verdiende en € 300 als zelfstandige. Deze persoon heeft dan onvoldoende loon genoten om aan criterium 1 te voldoen. Het is helaas niet mogelijk om in deze noodregeling rekening te houden met uiteenlopende bijzondere situaties.
      
      
      
        En als toelichting bij artikel 3:
      
      
      
        Loongegevens van werknemers worden door de werkgever aangegeven bij de Belastingdienst en komen zo uiteindelijk bij UWV in de polisadministratie terecht. Het eerste en tweede lid regelen dat voor de bepaling van het loon van de werknemer, de loonaangifte door de werkgever als basis wordt genomen. Hiermee wordt aangesloten bij de werkwijze van de socialezekerheidswetten, zoals bepaald in artikel 4:1, derde en negende lid, van het Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten.
      
      
      
        Voor de werknemers van wie de werkgever loonaangifte doet per maand, regelt het eerste lid dat voor de bepaling van het loon in een bepaalde maand, het loon wordt genomen zoals de werkgever dat over dat aangiftetijdvak heeft aangegeven. Voor februari 2020 wordt bijvoorbeeld het loon zoals aangegeven over het aangiftetijdvak februari 2020 in aanmerking genomen, ook als dat loon betrekking heeft op arbeid die is verricht in januari 2020.
      
      
    
    
      6.1.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in de maand februari 2020 € 348,60 aan 
        sv-loon heeft genoten en daarmee dus onder het bedrag van € 400,- uitkomt. Eiser heeft loonspecificaties overgelegd waaruit blijkt dat in de weken 6 tot en met 9 een totaalbedrag van € 72,47 is gereserveerd voor vakantiedagen (10,87% van het loon), kort verzuim (0,60% van het loon) en vakantietoeslag (8,33% van het loon). 
      
      
    
    
      6.2.
      In het overzicht van de polisadministratie dat zich bij de gedingstukken bevindt, is aan opgebouwde vakantietoeslag in de vierwekenperiode van 27 januari 2020 tot en met 23 februari 2020 een bedrag van € 32,21 vermeld. De rechtbank stelt vast dat de optelsom van de gereserveerde bedragen aan vakantietoeslag op de loonspecificaties van de weken 6 tot en met 9 ook uitkomt op een bedrag van € 32,21.  	
      
      
      
        7.	De TOFA is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.
      
      
    
    
      7.2.
      Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
      
    
    
      7.3.
      De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.
      
    
    
      8.1.
      Over de TOFA-regeling merkt de rechtbank op dat deze als vangnet is bedoeld voor flexwerkers die door de coronacrisis substantieel inkomensverlies hebben geleden. Kenmerkend aan deze regeling is dat deze tot stand is gekomen binnen de randvoorwaarden dat deze eenvoudig, robuust en generiek uitvoerbaar moet zijn. Dat betekent dat niet iedereen een beroep kan doen op het noodpakket. Het pakket bestaat immers uit snel uitvoerbare, generieke maatregelen die niet altijd recht kunnen doen aan specifieke situaties. Dat zorgt voor een ruwe afbakening met als gevolg dat bepaalde groepen geen recht hebben op een tegemoetkoming, terwijl zij in de geest van de regeling wel tot de doelgroep zouden behoren, en – vice versa – dat bepaalde groepen wel recht hebben op een tegemoetkoming, terwijl zij in de geest van de regeling niet tot de doelgroep zouden behoren. 
      
    
    
      8.2.
      Voor het bepalen van het loon heeft de wetgever aangesloten bij het loon dat iemand als werknemer heeft genoten. Daarbij wordt uitgegaan van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en aangesloten bij het werknemersbegrip van artikel 16 van de Wfsv en wel alleen voor zover het gaat om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Het sv-loon is behoudens enkele uitzonderingen gelijk aan het loon voor de Wet op de loonbelasting 1964. De inkomensgegevens die verweerder uit de polisadministratie kan afleiden zijn daarbij leidend. Deze worden door de werkgever in de loonaangifte opgegeven. De keuze voor het gebruik van deze gegevens is gemaakt omdat het voor verweerder niet uitvoerbaar is om andere vormen van inkomen mee te nemen in het toetsen van de criteria van de TOFA-regeling. 
      
      9. Met de heropeningsbeslissing heeft de rechtbank verweerder verzocht om nadere inlichtingen te verstrekken over het eventueel herleiden van een vierwekenloon naar een maandloon bij de uitvoering van de TOFA. Verweerder heeft toegelicht dat, voor zover sprake is van een vierwekenloon, aan de hand van de daadwerkelijk gewerkte uren in een maand kan worden beoordeeld of het loon moet worden bijgesteld. Dit betekent dat pas als iemand kan aantonen dat op basis van de daadwerkelijk gewerkte uren in een maand wel wordt voldaan aan de gestelde inkomenseis, de TOFA-tegemoetkoming wordt toegekend. In de zaak van eiser heeft verweerder in bezwaar reeds onderzocht of eiser met het loon over de daadwerkelijk gewerkte uren in februari 2020 wel voldoet aan de minimum inkomenseis van € 400,-. Ook bij die berekening voldoet eiser niet aan de inkomenseis. Uit de salarisspecificaties blijkt namelijk dat eiser in februari in totaal 28 uur heeft gewerkt. Dit aantal uren vermenigvuldigd met het uurloon van € 12,45 komt, met een totaal van € 348,60, ook onder het vereiste minimumbedrag van € 400,-.  
      
      10. Ook als de rechtbank exceptief toetsend tot het oordeel zou komen dat de opgebouwde vakantietoeslag in de weken 6 tot en met 9 van 2020 als een ook uit de polisadministratie af te leiden gegeven bij de berekening van het loon zou moeten worden betrokken, dan voldoet eiser nog steeds niet aan de inkomenseis. Bijtelling van de vakantietoeslag leidt niet tot het door eiser gewenste resultaat, nu eisers inkomen over de maand februari 2020 dan met een bedrag van € 390,81 (€ 348,60 aan sv-loon en € 32,21 aan vakantietoeslag) alsnog onder het vereiste minimumbedrag van € 400,- uitkomt. De rechtbank laat om die reden de gevraagde exceptieve toetsing achterwege.
      
      11. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aan de gestelde inkomenseis voldoet en daarmee geen recht heeft op een TOFA-tegemoetkoming. De omstandigheid dat eiser, als student met een flexcontract in beginsel wel hoort tot de doelgroep waarop de TOFA zich richt, maakt dit oordeel, gelet op het hiervoor overwogene, niet anders. Hij heeft simpelweg in februari 2020 te weinig uren gewerkt om bij het wegvallen van zijn werkzaamheden door de coronamaatregelen voor financiële compensatie van gemist loon vanaf half maart 2020 in aanmerking te komen.  
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      12.1.
      Het beroep is ongegrond. 
      
    
    
      12.2.
      Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, rechter, in aanwezigheid van mr. L.N. Linzey, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
    
    
    
    
    
    
      griffier rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
    
  
  
     Zie in dit verband de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 
    12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452).
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2932) en 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3408).
  
  
     Zie de brief van de minister van 20 mei 2020, kamerstuk 35420, nr. 40.