ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4897, Gerechtshof Amsterdam, 10-04-2007, 2007/051
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoewel juist is dat de beslissing van de bodemrechter in beginsel tot leidraad dient van de kort geding rechter, is in het onderhavige geval niet de aard van de procedure doorslaggevend, maar, gelet op het eigen karakter van de dwangsom, de aard van de vordering. De dwangsom is een indirect executiemiddel dat dient als prikkel om aan de hoofdveroordeling te voldoen en kan slechts accessoir aan die hoofdveroordeling worden opgelegd. De rechter is niet verplicht om desgevorderd een dwangsom op te leggen. Of de rechter een dwangsom zal opleggen zal afhangen van de omstandigheden. Zo kan de rechter, indien hij aanneemt dat de veroordeelde vrijwillig aan de rechterlijke uitspraak gevolg zal geven, de vordering tot het opleggen van een dwangsom afwijzen. In verband daarmee moet het, naar het voorlopig oordeel van het hof, mogelijk zijn dat, indien de omstandigheden veranderd zijn, omdat gebleken is dat de veroordeelde geen gevolg heeft gegeven en ook niet zal geven aan het rechterlijk vonnis, alsnog in kort geding een dwangsom kan worden verbonden aan een hoofdveroordeling in een bodemprocedure. Dit uiteraard slechts indien de eiser, wiens hoofdvordering is toegewezen, een gerechtvaardigd en tevens spoedeisend belang heeft bij het alsnog opleggen van een dwangsom, waarbij als voorwaarde geldt dat een appèl tegen het vonnis van de bodemrechter, waarin de dwangsomvordering is afgewezen, niet kan worden afgewacht.

10 april 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/00051 KG
    
    
    
    
    
      	G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M
      	nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting
      Stichting Pensioenfonds Tandartsen en Tandartsspecialisten,
      gevestigd te Bilthoven,
      appellante,
      procureur: mr. E.L. Kalis, 
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. A.S. Rueb.
    
     
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het kort geding vonnis van 30 november 2006 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: SPT) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	SPT heeft bij exploot van 27 december 2006 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij dit exploot heeft SPT drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem zijn vorderingen zal ontzeggen, kosten rechtens.
    
    2.2	Op de aangezegde rechtsdag heeft SPT bij memorie van grieven geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot.
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, indien nodig met aanvulling c.q. wijziging van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van SPT in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 26 maart 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens SPT het woord is gevoerd door mr. A.H. Vermeulen, advocaat te ‘s-Gravenhage, en namens [geïntimeerde] door mr. L.A.M.J. Pütz, advocaat te Utrecht, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan [geïntimeerde] is akte verleend van het in geding brengen van een nieuwe productie.
    
    2.5	Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven stellen de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter een dwangsom kan verbinden aan de veroordeling van SPT in de bodemprocedure, te weten het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 11 januari 2006, waarbij de kantonrechter de gevorderde dwangsom heeft afgewezen.
    
    
      4.2	SPT betoogt dat de voorzieningenrechter in dit  geval geen dwangsom kan opleggen, omdat de kort geding rechter zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op dat van de bodemrechter. SPT voegt het volgende hieraan toe. Voormeld beginsel lijdt slechts uitzondering indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat het niet opleggen van een dwangsom berust op een misslag en evenmin dat de zaak dusdanig spoedeisend is dat de uitkomst van het hoger beroep niet kan worden afgewacht. Uit het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter blijkt niet dat deze enige misslag of grote spoedeisendheid heeft aangenomen. Het verzoek van [geïntimeerde] aan de voorzieningenrechter om alsnog een dwangsom op te leggen is niet anders dan een verkapt appèl tegen de afwijzing van de dwangsomvordering door de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft nagelaten in de bodemprocedure incidenteel beroep in te stellen tegen die afwijzing, zodat die beslissing onherroepelijk is geworden. Het kort geding kan niet dienen om een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak opzij te zetten. Bovendien moet de kantonrechter te Utrecht, die de vordering van [geïntimeerde] om een dwangsom op te leggen heeft afgewezen, beschouwd worden als de dwangsomrechter. In het wettelijk systeem is er maar ruimte voor één dwangsomrechter, zodat [geïntimeerde] niet opnieuw een dwangsom kan vorderen bij de voorzieningenrechter.
      Voorts heeft [geïntimeerde] geen spoedeisend belang meer bij de door hem ingestelde vordering, omdat SPT inmiddels aan de veroordeling van de kantonrechter heeft voldaan.
      Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat dit niet volledig het geval is, maar [geïntimeerde] heeft deze stelling niet onderbouwd.
    
    
    4.3	Het hof verwerpt het betoog van SPT. Hoewel juist is dat de beslissing van de bodemrechter in beginsel tot leidraad dient van de kort geding rechter, is in het onderhavige geval niet de aard van de procedure doorslaggevend, maar, gelet op het eigen karakter van de dwangsom, de aard van de vordering. De dwangsom is een indirect executiemiddel dat dient als prikkel om aan de hoofdveroordeling te voldoen en kan slechts accessoir aan die hoofdveroordeling worden opgelegd. De rechter is niet verplicht om desgevorderd een dwangsom op te leggen. Of de rechter een dwangsom zal opleggen zal afhangen van de omstandigheden. Zo kan de rechter, indien hij aanneemt dat de veroordeelde vrijwillig aan de rechterlijke uitspraak gevolg zal geven, de vordering tot het opleggen van een dwangsom afwijzen. In verband daarmee moet het, naar het voorlopig oordeel van het hof, mogelijk zijn dat, indien de omstandigheden veranderd zijn, omdat gebleken is dat de veroordeelde geen gevolg heeft gegeven en ook niet zal geven aan het rechterlijk vonnis, alsnog in kort geding een dwangsom kan worden verbonden aan een hoofdveroordeling in een bodemprocedure. Dit uiteraard slechts indien de eiser, wiens hoofdvordering is toegewezen, een gerechtvaardigd en tevens spoedeisend belang heeft bij het alsnog opleggen van een dwangsom, waarbij als voorwaarde geldt dat een appèl tegen het vonnis van de bodemrechter, waarin de dwangsomvordering is afgewezen, niet kan worden afgewacht. 
    
    
      4.4	In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter zijn vonnis van 11 januari 2006 uitvoerbaar bij voorraad verklaard en daarmee dus de executie-schorsende werking van het instellen van hoger beroep opgeheven. Het vonnis heeft executoriale kracht gekregen. [geïntimeerde] heeft de executie van het vonnis doen aanvangen door het op 30 januari 2006 te doen betekenen aan SPT. SPT is, ondanks het instellen van hoger beroep, gehouden om aan de veroordeling in het vonnis te voldoen. In de periode na de betekening van het vonnis is, zoals de voorzieningenrechter onbestreden heeft
      vastgesteld onder de vaststaande feiten, gebleken dat SPT, niettegenstaande herhaalde aanmaningen van de zijde van [geïntimeerde], niet volledig aan de veroordeling heeft voldaan, in het bijzonder niet de verstrekking van de polis betreffende het tijdelijk ouderdomspensioen en de afgifte van bewijsstukken waaruit blijkt dat SPT jegens de pensioen-
      verzekeraar aan al haar uit hoofde van de pensioenverplichtingen te verrichten stortingen heeft voldaan. Juist bij een veroordeling tot afgifte van stukken die, zoals hier het geval is, afkomstig zijn van een derde, te weten de pensioenverzekeraar bij wie SPT de pensioenen heeft ondergebracht, is reële executie niet goed mogelijk en kan een indirect executiemiddel als de dwangsom eigenlijk niet worden gemist. [geïntimeerde] heeft daarom naar het voorlopig oordeel van het hof een gerechtvaardigd belang bij zijn dwangsomvordering in kort geding, terwijl niet is gebleken welk belang van SPT, anders dan het feit dat zij het met de veroordeling door de kantonrechter niet eens is en daarom hoger beroep heeft ingesteld, zich daartegen zou verzetten. [geïntimeerde] heeft ook een spoedeisend belang, omdat het tijdelijk ouderdomspensioen al op 1 januari 2006 had moeten ingaan. Gelet hierop kon een appèl tegen de afwijzing van de dwangsomvordering door de kantonrechter niet worden afgewacht. De hoger beroepprocedure kan geruime tijd duren, terwijl de periode nog veel langer wordt als daarna nog cassatieberoep wordt ingesteld. Wat betreft het feit dat [geïntimeerde] geen incidenteel appèl heeft ingesteld tegen de afwijzing van de dwangsomvordering, overweegt het hof dat [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat pas na negen maanden duidelijk werd dat SPT niet volledig aan de veroordeling zou voldoen.
    
    
    4.5	De stelling van SPT dat [geïntimeerde] geen (spoedeisend) belang meer zou hebben bij zijn vordering, omdat SPT inmiddels aan de veroordeling door de kantonrechter heeft voldaan, wordt reeds verworpen op grond van de voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] dat SPT volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft deze betwisting onderbouwd door aan te geven dat SPT bij de pensioenvaststelling is uitgegaan van een lager salaris dan het salaris dat daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is uitbetaald. 
    
    4.6	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SPT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 30 november 2006; 
    
    	veroordeelt SPT in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 296,-- aan verschotten en op € 2.682,-- voor salaris;
    
    	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-van Hees en Van der Pol, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 10 april 2007.