ECLI:NL:RBARN:2008:BD3438, Rechtbank Arnhem, 14-05-2008, 161975
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kernvraag is of gedn.conv./eis.reconv. het non-concurrentiebeding heeft overtreden en daarmee boetes heeft verbeurd.
        Uitleg non-concurrentiebeding.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 161975 / HA ZA 07-1693
    
    Vonnis van 14 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eis.conv./ged.reconv.],
      h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. C.W. Ching te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma [ged.1conv./eis.1reconv.] gedagvaard als
      [naam],
      h.o.d.n. [handelsnaam],
      gevestigd te [vest./woonplaats],
      2.	[ged.2conv./eis.2reconv.]
      wonende te [vest./woonplaats],
      3.	[eis.3conv./ged.3reconv.],
      wonende te [vest./woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
      advocaat mr. M. Nusteen te Nijmegen.
    
    
    Eiser zal hierna [eis.conv./ged.reconv.] worden genoemd, gedaagden tezamen [gedn.conv./eis.reconv.].
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 januari 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2008
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      2.1.	[handelsnaam], destijds nog geheten Installatiebedrijf [gedn.conv./eis.reconv.] (met als handelsnaam [handelsnaam]) exploiteerde tot maart 2005 een installatiebedrijf alsmede een ‘doe-het-zelf’-winkel.
    
    
    2.2.	[eis.conv./ged.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] hebben op 4 maart 2005 een overeenkomst gesloten, luidende ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van de activa van VOF Installatiebedrijf [gedn.conv./eis.reconv.]’. In deze overeenkomst (waarin [eis.conv./ged.reconv.] wordt aangeduid als koper en [gedn.conv./eis.reconv.] als verkoper) is onder meer het volgende bepaald.
    
    
      	De ondergetekenden:
      (…)
    
    
    nemen in aanmerking dat:
    
    
      1.	VERKOPER exploiteert een installatiebedrijf inzake gas-water-electra, CV, dak- en zinkwerk, één en ander in de ruimste zin van het woord alsmede een winkel genaamd “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel”, waar doe-het-zelf artikelen, witgoed en huishoudelijke electronica verkocht worden.
      2.	VERKOPER en KOPER op 4 maart 2005 overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de koop, verkoop en overdracht van een aantal in onderhavige overeenkomst nader te noemen activa, die behoren tot voornoemd installatiebedrijf alsmede over de voorwaarden en bedingen, waaronder de koop, verkoop en overdracht zullen plaatsvinden.
      3.	De activiteiten van “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel” en daartoe behorende activa, passiva en contractuele relaties maken uitdrukkelijk geen deel uit van de koop, verkoop en overdracht.
      (…)
    
    
    Zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Artikel 1.		Koop en verkoop
      1.	VERKOPER verkoopt en draagt hierbij onder de nader in onderhavige overeenkomst te noemen – ontbindende – voorwaarden en bedingen in volle eigendom over aan KOPER, gelijk KOPER van VERKOPER koopt en in volle eigendom aanvaardt:
      - de ondernemingsactiviteiten genoemd in de considerans onder overweging 2; 
      (…)
      hierna gezamenlijk te noemen: “het verkochte”.
      2.	Uitdrukkelijk maakt de winkel “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel” geen deel uit van het verkochte.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.		Koopsom en betaling
      1.	De koopsom van het verkochte bedraagt € 150.000 (…).
      2.	KOPER dient van de koopsom € 80.000 (zegge tachtigduizend euro) uiterlijk op 1 april 2005 aan VERKOPER te hebben voldaan door middel van bijschrijving op een door VERKOPER aan te geven bank/girorekening.
      3.	VERKOPER doet op 1 april 2005 afstand van haar recht op betaling van het restant van de koopsom ad € 70.000, waartegenover KOPER per die datum ten titel van lening een bedrag ad € 70.000 schuldig erkent, onder voorwaarden en bedingen die nader zijn vastgelegd in de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte en door Partijen ondertekende leningsovereenkomst.
      (…)
    
    
    
      Artikel 12.	Concurrentie
      1.	Het is VERKOPER niet toegestaan om gedurende een periode van 5 jaar te rekenen vanaf 1 april 2005, een onderneming te exploiteren, die (mede) ten doel heeft de activiteit die is weergegeven in overweging 2 van de considerans van deze overeenkomst, dan wel op andere wijze, direct of indirect, al dan niet in loondienst of tezamen met derden, ongeacht of er sprake is van enige vergoeding, genoemde - of redelijkerwijze daarmee concurrerende - handelingen te verrichten binnen het geografische gebied in een straal van 50 kilometer rondom de vestigingsplaats van VERKOPER.
      2.	Indien VERKOPER in strijd handelt met het bepaalde in het vorige lid, zal hij zonder dat daartoe enige voorafgaande ingebrekestelling of andere formaliteit is vereist, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 20.000,= (zegge twintigduizend euro) per voorval, te vermeerderen met een boete van € 2.000,= (zegge tweeduizend euro) voor elke dag dat de overtreding na schriftelijke mededeling van de ontdekking voortduurt, onverminderd het recht van KOPER om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te verlangen.
      3.	VERKOPER zet de bedrijfsvoering van “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel” voort onder inachtneming van het gegeven dat de winkelactiviteiten van “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel” zullen zijn beperkt tot de verkoop van doe-het-zelf-artikelen, witgoed en huishoudelijke electronica, inclusief het verrichten van installatiewerkzaamheden voortvloeiende uit de winkelactiviteiten, voor zover die noodzakelijk zijn voor het plaatsen en aansluiten van een verkocht apparaat, derhalve uit te voeren binnen 2 meter rondom het verkochte, te installeren apparaat.
      4.	VERKOPER verplicht zich om voor een periode van 5 jaar haar relaties voor alle installatiewerkzaamheden voortvloeiende uit de bedrijfsvoering van “[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel”, behoudens de in het vorige lid genoemde, door te verwijzen naar “Installatiebedrijf [gedn.conv./eis.reconv.]”/ KOPER. (…)
    
    
    2.3.	Op grond van artikel 2 sub 3 van de overeenkomst hebben partijen op 31 maart 2005 een leningsovereenkomst gesloten.
    
    2.4.	Volgens [eis.conv./ged.reconv.] heeft hij in maart 2007 bemerkt dat er sprake was van overtreding van het non-concurrentiebeding door [gedn.conv./eis.reconv.]. [gedn.conv./eis.reconv.] zou na overdracht van het installatiebedrijf in augustus 2006 een cv-ketel, inclusief aansluitmateriaal hebben verkocht.
    
    2.5.	Bij brief van 22 juni 2007 heeft de toenmalige advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer gesommeerd zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden c.q. activiteiten, zoals bedoeld in artikel 12 van de overeenkomst. Ter verifiëring van de aard en omvang van de overtredingen is namens [eis.conv./ged.reconv.] bovendien inzage in de administratie van [gedn.conv./eis.reconv.] verzocht.
    
    2.6.	Nadat de hiervoor genoemde inzage in de administratie is verkregen, heeft de heer [naam medewerker] AA namens Mazars Paardekooper Hoffman N.V. in opdracht van [eis.conv./ged.reconv.] op 25 juli 2007 onder meer het volgende in een ‘rapport bevindingen inzage administratie VOF [gedn.conv./eis.reconv.]’ aan [eis.conv./ged.reconv.] bericht.
    
    	Uitkomsten verrichte werkzaamheden
    
    
      1.	Wij hebben vastgesteld dat VOF [gedn.conv./eis.reconv.] vanaf 1 april 2005 tot en met 31 december 2006 de volgende producten heeft verkocht:
      - cv-ketels: er zijn elf cv-ketels ingekocht en elf cv-ketels verkocht. Hierbij dient te  worden opgemerkt dat van twee ingekochte ketels geen verkoopfacturen zijn getraceerd. Tevens zijn van twee verkoopfacturen geen inkoopfacturen getraceerd.
    
    
    - gaskachels/gashaarden: twee stuks ingekocht die tevens zijn doorverkocht.
    
    
      - boilers/geisers: er zijn twee stuks ingekocht en vijf stuks verkocht. Hierbij dient te worden opgemerkt dat van één ingekochte boiler geen verkoopfactuur is getraceerd. Aangezien een gedetailleerde voorraadlijst ontbreekt is deze boiler niet op de voorraadlijst ultimo boekjaar te traceren.
      Tevens zijn van vier verkoopfacturen geen inkoopfacturen getraceerd.
    
    
    Naast bovenstaande producten zijn er verkoopfacturen aanwezig voor benodigd installatiemateriaal voor ketels, boilers en gaskachels.
    
    Uit de door ons beoordeelde verkoopfacturen is ons niet gebleken dat er installatiewerkzaamheden zijn verricht.
    
    2.7.	Op grond van voorgaande bevindingen heeft de toenmalige advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] [gedn.conv./eis.reconv.] bij brief van 20 juli 2007 aangesproken tot betaling van € 360.000,00 wegens contractuele boetes. Voorts is [gedn.conv./eis.reconv.] nogmaals gesommeerd zich te onthouden van verdere concurrerende werkzaamheden.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eis.conv./ged.reconv.] vordert dat [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./ged.reconv.] van een bedrag van € 360.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert [eis.conv./ged.reconv.] dat [gedn.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	[eis.conv./ged.reconv.] legt samengevat aan zijn vordering ten grondslag dat [gedn.conv./eis.reconv.] na de datum van overdracht van het installatiebedrijf, te weten 1 april 2005, tenminste achttien keer het non-concurrentiebeding van artikel 12 lid 1 van de overeenkomst heeft overtreden, door een cv-ketel, gashaard/gaskachel of boiler aan een klant te verkopen. Met inachtneming van artikel 12 lid 2 van de overeenkomst heeft [gedn.conv./eis.reconv.] daarmee een boete verbeurd van in totaal € 360.000,00, welke [gedn.conv./eis.reconv.] tot op heden weigert te voldoen. Volgens [eis.conv./ged.reconv.] is het evident dat bedoelde gastoestellen niet onder de, van het non-concurrentiebeding uitgezonderde, doe-het-zelf-artikelen vallen.
    
    3.3.	[gedn.conv./eis.reconv.] erkent dat er gastoestellen vanuit de zogenaamde ‘[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel’ zijn verkocht, maar zij betwist dat daarmee in strijd is gehandeld met het non-concurrentiebeding van artikel 12 lid 1 van de overeenkomst. Partijen zijn overeengekomen dat [gedn.conv./eis.reconv.] de winkel zou voortzetten, daaronder begrepen de verkoop van gastoestellen, die bovendien wel degelijk als doe-het-zelf-artikelen moeten worden gekwalificeerd. 
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.4.	[gedn.conv./eis.reconv.] vordert in voorwaardelijke reconventie, namelijk indien en voor zover de vordering van [eis.conv./ged.reconv.] in conventie wordt toegewezen, dat [eis.conv./ged.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling van € 42.000,00 (hoofdsom) en € 4.620,00 (rente), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert [gedn.conv./eis.reconv.] dat [eis.conv./ged.reconv.] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.5.	[gedn.conv./eis.reconv.] legt samengevat het volgende aan haar vordering ten grondslag. Op grond van de leningsovereenkomst van 31 maart 2005 moet jaarlijks op de hoofdsom van
      € 70.000,00 een bedrag van € 14.000,00 worden afgelost. Tussen partijen is overeengekomen dat aflossing van dit bedrag ieder jaar uiterlijk 1 april dient plaats te vinden. Nu vaststaat dat [eis.conv./ged.reconv.] in 2006, 2007 en 2008 in gebreke is gebleven voor tijdige aflossing zorg te dragen, is hij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de leningsovereenkomst. In zo’n situatie zijn op grond van die overeenkomst hoofdsom en rente direct opeisbaar.
    
    
    3.6.	[eis.conv./ged.reconv.] voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover nodig en voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	[gedn.conv./eis.reconv.] heeft bij conclusie van antwoord in conventie gesteld dat [eis.conv./ged.reconv.] in zijn vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de heren H.P.B. [gedn.conv./eis.reconv.] (gedaagde sub 2) en J.W.G. [gedn.conv./eis.reconv.] (gedaagde sub 3) geen vennoot zijn van een vennootschap onder firma met de naam ‘Installatiebedrijf [gedn.conv./eis.reconv.]’ handelend onder de naam [handelsnaam], zoals in de dagvaarding is opgenomen. Zij zijn vennoten van de vennootschap onder firma met als vennootschapsnaam [handelsnaam]. Ter comparitie is namens [gedn.conv./eis.reconv.] evenwel aangegeven dat er geen misverstand is ontstaan over wie er is gedagvaard en dat het verweer op dit punt wordt ingetrokken. Daarmee behoeft dit verweer geen verdere bespreking.
    
    
    4.2.	Kernvraag die in conventie dient te worden beantwoord is, of [gedn.conv./eis.reconv.] het non-concurrentiebeding van artikel 12 lid 1 van de overeenkomst heeft overtreden en daarmee boetes tot een totaalbedrag van € 360.000,00 heeft verbeurd. Vaststaat dat [gedn.conv./eis.reconv.] ná de datum van overdracht van het installatiebedrijf, te weten 1 april 2005, 11 cv-ketels, 2 gaskachels en 5 boilers heeft verkocht (hierna gezamenlijk te noemen: gastoestellen). Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de verkoop van dergelijke gastoestellen onder het non-concurrentiebeding valt. Partijen gaan er in hun stellingen beide vanuit dat er ten aanzien van de gastoestellen geen installatiewerkzaamheden zijn verricht. Het komt er dan ook op aan om na te gaan welke uitleg dient te worden gegeven aan het non-concurrentiebeding. Daarbij kan niet met een taalkundige uitleg worden volstaan. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen de partijen is geregeld, komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van deze overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltexcriterium). De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
    
    4.3.	Op grond van de bewoordingen van de overeenkomst is het [gedn.conv./eis.reconv.] niet toegestaan een onderneming te exploiteren die mede ten doel heeft de activiteit die is weergegeven in overweging 2 van de considerans van de overeenkomst, te weten het voeren van een installatiebedrijf inzake gas-water-electra, CV, dak- en zinkwerk, een en ander in de ruimste zin van het woord. Dit volgt uit artikel 12 lid 1 van de overeenkomst juncto overweging 1 en 2 van de considerans van de overeenkomst. Volgens [eis.conv./ged.reconv.] volgt uit de zinsnede ‘een en ander in de ruimste zin van het woord’ dat ook de losse verkoop van gastoestellen onder het non-concurrentiebeding vallen. [gedn.conv./eis.reconv.] betwist dit. Zij stelt dat de nadruk ligt op gas-water-electra, CV, dak- en zinkwerk. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] ziet het non-concurrentiebeding dus op een verbod om installatiewerkzaamheden uit te voeren. Het verkopen van gastoestellen valt daar niet onder. 
    
    
      4.4.	De rechtbank stelt met inachtneming van het voorgaande vast dat op louter 
      taalkundige grond uit artikel 12 lid 1 van de overeenkomst in samenhang met de overwegingen 1 en 2 van de considerans niet kan worden uitgemaakt wie het gelijk aan haar zijde heeft. Vaststaat voorts dat partijen niet specifiek over de inhoud van het non-concurrentiebeding hebben onderhandeld of gesproken. Het komt er derhalve op aan of uit de andere bepalingen van de overeenkomst en de overige door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden met toepassing van het Haviltex-criterium volgt dat het [gedn.conv./eis.reconv.] verboden is los gastoestellen te verkopen. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank ook van belang hetgeen in overweging 1, tweede deel en overweging 3 van de considerans van de overeenkomst is opgenomen: De activiteiten van ‘[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel’, waar doe-het-zelf-artikelen, witgoed en huishoudelijke electronica worden verkocht, maken geen deel uit van de overdracht. Nu [eis.conv./ged.reconv.] zich op de rechtsgevolgen van het gestelde verbod op de losse verkoop van gastoestellen en het daaraan gekoppelde boetebeding beroept, ligt het, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, op haar weg om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit dit volgt.
    
    
    4.5.	[eis.conv./ged.reconv.] stelt in dit verband allereerst dat gastoestellen in zijn algemeenheid beschouwd niet als doe-het-zelf-artikelen kunnen worden aangemerkt. [gedn.conv./eis.reconv.] betwist dit. Volgens haar zijn gastoestellen wel degelijk aan te merken als doe-het-zelf-artikelen. De rechtbank verwerpt de stelling van [eis.conv./ged.reconv.] op dit punt, nu zij deze onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. [eis.conv./ged.reconv.] heeft haar stelling dat uit informatie van Nefit en het hoofdbedrijfschap detailhandel volgt dat gastoestellen geen doe-het-zelf-artikelen zijn met geen enkel stuk onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft daarentegen verschillende stukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat gastoestellen bij zogenaamde doe-het-zelf-winkels (bijvoorbeeld Gamma, Multimate Bouwmarkt en Formido) en via internet verkrijgbaar zijn. 
    
    4.6.	De stelling van [eis.conv./ged.reconv.] dat gastoestellen geen doe-het-zelf-artikelen zijn omdat deze niet “geïnstalleerd kunnen worden binnen twee meter rondom het verkochte” wordt verworpen. Nog daargelaten dat [gedn.conv./eis.reconv.] betwist dat gastoestellen niet kunnen worden “geïnstalleerd binnen twee meter” rondom die toestellen, kan de stelling dat deze eis in zijn algemeenheid aan doe-het-zelf-artikelen gesteld wordt niet worden overgenomen. Evenmin kan uit de overeenkomst - en met name ook niet uit artikel 12 lid 3 - worden afgeleid dat partijen van mening waren dat artikelen die niet aan die eis voldeden geen doe-het-zelf-artikelen zijn. In dat geval zou aan artikel 12 lid 4 ook geen betekenis kunnen worden toegekend. [eis.conv./ged.reconv.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen wel die betekenis aan artikel 12 lid 3 van de overeenkomst toekenden. 
    
    4.7.	Dat gastoestellen niet in de winkel van [gedn.conv./eis.reconv.] worden getoond, maar dat deze steeds los bij de leverancier moeten worden besteld, leidt naar het oordeel van de rechtbank, anders dan [eis.conv./ged.reconv.] stelt, niet tot de conclusie dat gastoestellen dus niet onder doe-het-zelf-artikelen zijn te rubriceren. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft immers onbetwist gesteld dat ook voor veel andere goederen, waarvan niet in geding is dat deze in de winkel verkocht mogen worden, geldt dat deze niet in de winkel staan uitgestald, maar op bestelling worden geleverd. Dit in verband met het kleine verkoopoppervlak. Bovendien heeft [gedn.conv./eis.reconv.] in dit verband onbetwist gesteld dat reeds geruime tijd vóór 1 april 2005 in de winkel gastoestellen worden verkocht. 
    
    4.8.	Voorts wijst [gedn.conv./eis.reconv.] op artikel 12 lid 4 van de overeenkomst. Ingevolge deze bepaling verplicht [gedn.conv./eis.reconv.] zich om voor een periode van vijf jaar haar relaties voor alle installatiewerkzaamheden voortvloeiende uit de bedrijfsvoering van ‘[gedn.conv./eis.reconv.] Winkel’, behoudens het in lid 3 genoemde, door te verwijzen naar [eis.conv./ged.reconv.] (‘Installatiebedrijf [gedn.conv./eis.reconv.]’). [gedn.conv./eis.reconv.] stelt naar het oordeel van de rechtbank terecht dat het allerminst voor de hand ligt dat deze bepaling in de overeenkomst is opgenomen, indien [gedn.conv./eis.reconv.] geen gastoestellen meer zou mogen verkopen.
    
    
      4.9.	Ten slotte heeft [eis.conv./ged.reconv.] gesteld dat partijen voor het sluiten van de overeenkomst aan de hand van facturen hebben uitgemaakt welk deel van de omzet tot het installatiebedrijf behoorde en welk deel van de omzet tot de winkel. Volgens [eis.conv./ged.reconv.] kan hieruit worden afgeleid dat partijen ervan uitgingen dat de losse verkoop van gastoestellen tot het installatiebedrijf behoorde. De rechtbank volgt [eis.conv./ged.reconv.] hierin niet. Ter comparitie heeft [eis.conv./ged.reconv.] verklaard dat [gedn.conv./eis.reconv.] voor het sluiten van de overeenkomst heeft aangegeven welk deel van haar omzet tot de winkel behoorde en welk deel tot het installatiebedrijf. Bij deze berekening heeft zij de omzet van de losse verkoop van gastoestellen onder de winkelomzet gerekend. [eis.conv./ged.reconv.] heeft vervolgens alle facturen gezien en een en ander nagerekend. Zij is tot dezelfde omzetverdeling tussen winkel en installatiebedrijf gekomen als wat [gedn.conv./eis.reconv.] heeft aangegeven. Daarbij is [eis.conv./ged.reconv.] er echter van uitgegaan dat de verkoop van losse installaties tot het installatiebedrijf behoorde. Als dit tot de winkel zou behoren, zou er volgens [eis.conv./ged.reconv.] een hele andere verdeling uitkomen. Juist dit onderdeel van de stelling van [eis.conv./ged.reconv.] is echter zonder nadere onderbouwing - die niet  is gegeven - niet na te volgen. Immers [gedn.conv./eis.reconv.] heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat de omzet van losse ketels en dergelijke slechts ongeveer € 8.000,00 per jaar bedraagt, terwijl uit de stukken blijkt dat de totale winkelomzet in die periode tussen de €85.000,00 en € 100.000,00 lag. Deze marge van € 15.000,00 brengt met zich dat het al dan niet onderbrengen van de voornoemde omzet van € 8.000,00 onder de winkel niet zonder meer betekent dat de verdeling heel anders uitpakt.
      4.10.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat op basis van genoemde omstandigheden niet kan worden vastgesteld dat de losse verkoop van gastoestellen door [gedn.conv./eis.reconv.] valt onder het non-concurrentiebeding van artikel 12 lid 1 van de overeenkomst. Nu [eis.conv./ged.reconv.] overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, komt de rechtbank niet aan bewijslevering toe en wordt voornoemde stelling van [eis.conv./ged.reconv.] verworpen. Door de verkoop van 11 cv-ketels, 2 gaskachels en 5 boilers heeft [gedn.conv./eis.reconv.] dan ook geen boetes verbeurd. De vordering van [eis.conv./ged.reconv.] dient dan ook te worden afgewezen.
    
    
    
      4.11.	[eis.conv./ged.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		4.732,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		4.000,00 (2,0 punt × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	8.732,00
    
    
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    4.12.	Nu de vordering van [eis.conv./ged.reconv.] in conventie zal worden afgewezen, kan de vordering in voorwaardelijke reconventie van [gedn.conv./eis.reconv.] onbesproken blijven. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in conventie
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 8.732,00;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2008.