ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2228, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2011, HD 200.026.871
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwaling;
        Misbruik van omstandigheden

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.026.871
    
    arrest van de tweede kamer van 19 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats], België,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.A. van Meeteren,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.J. Aardema,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 december 2008 tussen appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidentele appel - [Y.] - als eiser. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153231 / HA ZA 07-134) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 4 juli 2007 en 16 april 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twee producties vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 16 april 2008 en van het eindvonnis van 24 december 2008 en (naar het hof begrijpt) tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [Y.] en veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [Y.] onder overlegging van drie producties de grieven in het principaal appel bestreden, één grief in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 16 april 2008 en 24 december 2008 en aanvulling van het eindvonnis in die zin dat onder punt 3.2 van het dictum met notaris mr. [Z.] tevens bedoeld is/wordt de notaris die het protocol van mr. [Z.] heeft overgenomen en/of een nadere door [Y.] aan te wijzen notaris, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
      
    2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [X.] de grief in het incidenteel appel bestreden.
     
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd, waartoe alleen [X.] de gedingstukken heeft overgelegd. In de akte van 6 februari 2008 ontbreekt pagina 2 en ontbreken de pagina’s die volgen op pagina 8 voor zover opgemaakt. Verder ontbreekt productie 14 bij antwoordakte van 22 oktober 2008.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis vastgestelde feiten, zodat het hof die ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt. Het hof zal de feiten - voor zover in hoger beroep relevant - hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten, waarbij [Y.] van [X.] heeft gekocht de bedrijfshal met kantoren, ondergrond, erf en toebehoren aan het adres [perceel A.]/[perceel B.] te [vestigingsplaats] (hierna: de onroerende zaak) voor een prijs van € 1.925.000,=. In de koopakte is vermeld dat het verkochte mede roerende zaken bevat die [Y.] voor de berekening van de overdrachtsbelasting waardeert op € 125.000,=.
      b) De koopovereenkomst is door partijen getekend op 25 maart 2004. In die overeenkomst staat vermeld dat deze is gesloten op 3 maart 2004 en dat de onroerende zaak vrij van beslagen, hypotheken en huur zal worden geleverd.
      c) Artikel 3 lid 2 van de koopovereenkomst houdt in:
      “1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 juli 2004 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) mr. [A.] of notaris verbonden aan notariskantoor [B.] (...).
      2. Verkoper staat in voor zijn bevoegdheid tot verkoop en tot eigendomsoverdracht ten tijde van het passeren van de akte van levering.”
      d) Artikel 10 van de koopovereenkomst houdt in:
      “Ingebrekestelling, ontbinding
      1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden (…) Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van eenhonderd tweeënnegentigduizend vijfhonderd euro (EUR 192.500,00) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      2. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10 lid 1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
      3. (…)
      e) De aan [X.] gelieerde besloten vennootschappen Brabants Aannemingsbedrijf B.V. en Jorhu Beheer B.V. verkeerden in 2004 in staat van faillissement. De heer mr. M.C.J. Houben was curator in beide faillissementen. 
      f) Op 12 maart 2004 is door de curator ter verzekering van zijn - op 6 november 2003 in rechte ingestelde - vordering op [X.] wegens bestuurdersaansprakelijkheid conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak. Het proces-verbaal van beslaglegging is op 25 maart 2004 overbetekend aan [X.]. De curator heeft tevens executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak voor een vordering op [X.] tot betaling van proceskosten waartoe [X.] was veroordeeld.
      g) Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was de onroerende zaak deels verhuurd en belast met twee hypotheken: een recht van eerste hypotheek ten gunste van de Rabobank en een recht van tweede hypotheek ten gunste van Holding [C.].
      h) Op 25 juni 2004 heeft [X.] de transporterend notaris meegedeeld niet aan de levering te zullen meewerken. [Y.] heeft [X.] bij brief van 28 juni 2004 in gebreke gesteld. Daarbij heeft [Y.] [X.] in de gelegenheid gesteld om alsnog binnen acht dagen na te komen en ingeval van niet-nakoming door [X.] aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete. 
      i) Levering heeft niet plaatsgevonden.
      j) [Y.] heeft [X.] in kort geding beetrokken. Bij vonnis van 29 augustus 2004 heeft de voorzieningenrechter ‘s-Hertogenbosch de vordering van [Y.] tot levering afgewezen. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 20 september 2005.
      k)  De vorderingen van de curator op [X.] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn bij vonnis van 24 mei 2006 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch afgewezen. Deze vonnissen zijn door dit hof bekrachtigd bij arrest van 16 september 2008.
    
    
    
      4.2. In eerste aanleg heeft [Y.] gevorderd om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, 
      primair:
      - [X.] te veroordelen tot levering aan [Y.] van de onroerende zaak, vrij van hypotheken en beslagen, tegen een koopsom van € 1.925.000,= kosten koper, binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis dan wel op een datum die de rechtbank juist acht;
      - te bepalen dat, indien [X.] niet aan de veroordeling voldoet, het vonnis vanaf het moment dat de koopsom in handen is van notaris mr. [A.] in de plaats treedt van een notariële leveringsakte dan wel, naar keuze van [Y.], dat [X.] een dwangsom verschuldigd zal zijn van € 50.000,= per dag, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank juist acht, voor iedere dag dat [X.] nalatig is aan de veroordeling te voldoen;
      - [X.] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete, door [Y.] beperkt tot een bedrag van € 1.950.000,=;
      - te bepalen dat [X.], op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag, alles in het werk stelt dat nodig is om het beslag op de onroerende zaak op te (doen of laten) heffen en de op de onroerende zaak rustende hypotheken te laten royeren;
      subsidiair:
      - [X.] voorwaardelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 192.500,=;
      - [X.] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
      primair en subsidiair:
      - [X.] te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    
    
      4.3. Na door [X.] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 april 2008 - kort samengevat - geoordeeld dat de koopovereenkomst tussen partijen op 3 maart 2004 tot stand is gekomen. Het beroep van [X.] op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst op grond van (wederzijdse) dwaling heeft de rechtbank verworpen omdat er op 3 maart 2004 nog geen sprake was van beslaglegging, zodat er ook niet gedwaald kon zijn. Het (subsidiaire) beroep op misbruik van omstandigheden heeft de rechtbank verworpen omdat niet of onvoldoende was komen vast te staan dat (1) [X.] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in een psychisch labiele toestand verkeerde, (2) [X.] daardoor tot het sluiten van de overeenkomst werd bewogen, (3) [Y.] vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst had moeten begrijpen dat dit het geval was, en (4) er sprake was van een lage koopprijs op grond waarvan [Y.] [X.] had moeten weerhouden van het sluiten van de overeenkomst. 
      Nadat partijen in de gelegenheid waren gesteld om nadere inlichtingen te verstrekken en zich nader uit te laten over de vraag in hoeverre nakoming van de koopovereenkomst door [X.] onmogelijk was en over de hoogte van de mogelijk door [Y.] geleden schade, heeft de rechtbank [X.] bij eindvonnis veroordeeld om de onroerende zaak aan [Y.] te leveren tegen betaling door [Y.] van de overeengekomen koopsom van € 1.925.000,= kosten koper, vrij van hypotheken en door derden gelegde beslagen en binnen vier weken na betekening van het vonnis, dan wel voor zover het door de curator gelegde beslag op de onroerende zaak binnen deze termijn nog niet zou zijn doorgehaald, binnen een week na doorhaling van dat beslag. 
      De rechtbank heeft verder bepaald dat, indien [X.] niet aan de veroordeling tot levering voldoet, het vonnis in de plaats treedt van een direct inschrijfbare notariële akte van levering tussen [Y.] en [X.] vanaf het moment dat voormelde koopsom in handen is van notaris mr. [Z.] en voornoemde zaak vrij van hypotheken en door derden gelegde beslagen is, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat [X.] in strijd handelt met de veroordeling tot levering en levering nog niet heeft plaatsgevonden, tot een maximum van EUR 2.500.000,=. Daarbij is de dwangsom vatbaar verklaard voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
      [X.] is daarnaast veroordeeld om aan [Y.] te betalen een boete van € 125.000,= en de beslag- en proceskosten.
    
    
    In het principaal appel:
    
    4.4. Met de grieven in het principaal appel legt [X.] het geschil in volle omvang voor aan het hof. Hierna zal het hof de grieven gezamenlijk behandelen en slechts waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.
    
    
      4.5. Samengevat voert [X.] het volgende aan tegen de bestreden vonnissen aan. 
      Op 3 maart 2004 bestond er nog geen overeenstemming op essentiële onderdelen van de overeenkomst. Aan de opmerking van [X.] ter comparitie dat op 3 maart “de kogel door de kerk” was had de rechtbank geen waarde mogen hechten. De overeenkomst is niet op 3 maart, maar pas toen die werd ondertekend bij de notaris op 25 maart 2004 tot stand gekomen. [X.] heeft de overeenkomst daarna wegens wederzijdse dwaling en misbruik van omstandigheden vernietigd. Ten onrechte heeft de rechtbank daar geen acht op geslagen. 
      De dwaling is gelegen in het feit dat [X.] en [Y.] op 25 maart 2004 niet wisten van het door de curator gelegde beslag. Dat is aan het huisadres van [X.] in België overbetekend op het moment dat hij in Nederland bij de notaris was om de overeenkomst te ondertekenen. Hadden [X.] en [Y.] daarvan geweten, dan zouden zij de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde condities, zijn aangegaan omdat er niet vrij van beslagen kon worden geleverd. 
      Ten onrechte is de rechtbank eraan voorbij gegaan dat de geestelijke toestand van [X.] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst dusdanig was dat hij niet in staat was weloverwogen een beslissing te nemen. Er was sprake van verschillende faillissementen, een ernstig geschil met een medeaandeelhouder en vorderingen van de curator wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Het was voor iedereen waarneembaar dat [X.] zwaar overspannen was, niet normaal functioneerde en niet wist wat hij deed. [Y.] was volledig bekend met de situatie waarin [X.] op dat moment verkeerde, zoals blijkt uit de verklaring van [D.], de ex-echtgenote van [X.]. [Y.] heeft misbruik van die omstandigheden gemaakt. Hij had [X.] van het sluiten van de overeenkomst moeten weerhouden. [X.] biedt aan het bewijs van zijn stellingen te leveren en de rechtbank had dat bewijsaanbod niet mogen passeren. Ter comparitie in eerste aanleg is door de rechtbank een verklaring van de heer [E.] als informant aan de zijde van [Y.] opgenomen. De rechtbank had het verzoek van [X.] om tegenbewijs tegen die verklaring te mogen leveren door de heer [F.] als getuige te laten horen moeten honoreren. 
      Ten onrechte heeft de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen zonder uit te gaan van de volledige omvang van de bijzondere omstandigheden. Er was niet alleen sprake van overspannenheid bij [X.], maar ook van een noodtoestand, afhankelijkheid en lichtzinnigheid. [X.] zou de onroerende zaak nooit voor deze lage prijs verkocht hebben als hij niet in psychische nood had verkeerd. Daarnaast is nakoming van de overeenkomst niet meer mogelijk omdat er niet meer vrij van huur geleverd kan worden, aldus [X.]. 
    
    
    4.6.  Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat [X.] gehouden is de onroerende zaak aan [Y.] te leveren. Het hof neemt die gronden over en voegt daaraan het volgende toe.
    
    
      4.7. Ook naar het oordeel van het hof is de koopovereenkomst tussen partijen op 3 maart 2004 tot stand gekomen en faalt het verweer dat er sprake was van dwaling ten aanzien van het door de curator gelegde beslag op de onroerende zaak, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft overwogen. 
      Uitgaande van voormelde datum van totstandkoming van de koopovereenkomst heeft de rechtbank met recht geconstateerd dat het beroep op dwaling [X.] niet toekwam nu de dwaling een toekomstige omstandigheid (na totstandkoming van de overeenkomst gelegd beslag) betrof als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW, zo begrijpt het hof de overweging van de rechtbank. 
      Maar ook indien het hof wel de stelling zou volgen dat de koopovereenkomst op 25 maart 2004 tot stand is gekomen, kan het beroep op wederzijdse dwaling [X.] niet baten. Weliswaar wisten partijen op het moment van het ondertekenen van de koopovereenkomst nog niet van het gelegde beslag, maar gesteld noch gebleken is dat (ook) [Y.] er vanuit ging dat er geen beslag op de onroerende zaken rustte. Daarnaast heeft [Y.] de stelling van [X.] dat [Y.], indien hij van het beslag had geweten, de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, gemotiveerd betwist. Partijen waren al overeengekomen, dat er vrij van beslagen zou worden geleverd en dat zou [Y.] ook overeen gekomen zijn indien hij had geweten van de beslaglegging. Voor [Y.] speelde de veronderstelling dat er geen beslag lag (als deze al aanwezig was) geen rol bij het tot stand komen van de overeenkomst, zo heeft [Y.] onweersproken betoogd. 
      Aan het voorgaande doet de geestestoestand van [X.] (waarop het hof hierna ingaat) niet af. Andere relevante feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof zou kunnen oordelen dat er sprake is geweest van dwaling heeft [X.] niet aangevoerd. 
    
    
    4.8. Gezien het voorgaande missen de klachten van [X.], dat ten onrechte is geoordeeld dat de koopovereenkomst op 3 maart 2004 tot stand is gekomen en dat de beslagen in de verhouding tussen partijen naar verkeersopvatting voor rekening van [X.] komen, relevantie, zodat de daartegen gerichte grieven falen. Het hof passeert het (herhaalde) bewijsaanbod van [X.] voor zover ziet op het bewijs van het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst.
    
    
      4.9. Vereisten voor vernietigbaarheid op grond van misbruik van omstandigheden zijn (1) bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, (2) misbruik: de ander bevordert het tot stand komen van een rechtshandeling, (a) terwijl hij weet of moet begrijpen dat zijn wederpartij door de bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van de rechtshandeling en (b) terwijl dat hem zou behoren te weerhouden van het bevorderen van de rechtshandeling, (3) causaal verband tussen de omstandigheden en de rechtshandeling. 
      Op [X.], als degene die het bevrijdend verweer voert dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [Y.] rust de last voldoende feiten te stellen en eventueel te bewijzen waaruit de conclusie kan worden getrokken dat in dit geval sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. 
      [X.] heeft weliswaar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat er aan zijn zijde sprake was van een psychisch labiele toestand en eveneens van noodtoestand, afhankelijkheid en lichtzinnigheid, maar hij heeft die stelling slechts onderbouwd met een verwijzing naar de toestand waarin hij verkeerde als gevolg van de problematische financiële situatie en de dreigende teloorgang van zijn bedrijven. Nog los van de vraag of [Y.] van die toestand op de hoogte was, maakt het enkele feit dat [X.] in die toestand verkeerde nog niet dat kan worden geconcludeerd dat [X.] daardoor werd bewogen tot het sluiten van de overeenkomst en dat [Y.] van die situatie misbruik heeft gemaakt omdat [Y.] [X.] van het verkopen van het pand had moeten weerhouden. 
      In dit verband heeft de rechtbank terecht overwogen dat [X.] zelf heeft aangevoerd dat hij tot verkoop van het pand overging om geld liquide te maken, dat hij geen andere mogelijkheid zag om zijn zaak overeind te houden dan verkoop van het pand en dat hij op korte termijn niemand anders kon vinden die het wilde kopen (voor een bedrag van 2.3 of 2.4 miljoen gulden, zoals [X.] ter comparitie bij de rechtbank verklaarde). In het licht hiervan heeft [X.] ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat hij door de toestand waarin hij verkeerde werd bewogen tot verkoop van het pand. [X.] stelt slechts dat hij het pand bij gebreke van zijn psychisch labiele toestand niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verkocht. Hij onderbouwt dit standpunt echter niet. Voor zover [X.] in dit verband stelt dat de met [Y.] overeengekomen prijs te laag was, verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.10 hierna.
    
      
    4.10. Het hof volgt [X.] niet in zijn stelling dat uit de overeengekomen prijs van € 1.925.000,= zou kunnen worden afgeleid dat er sprake is van misbruik van omstandigheden. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] niet voldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de overeengekomen prijs bijzonder laag was, noch dat [Y.] dat wist of had moeten weten. De taxatie van [G.] en [H.] makelaars die het pand in februari 2004 opnamen en op € 1.975.000,= taxeerden, wordt door [X.] feitelijk slechts weersproken door te verwijzen naar een taxatierapport uit 2002, waarin de onroerende zaak op € 2.350.000,= werd getaxeerd. Gesteld noch gebleken is dat [Y.] die eerdere taxatie kende, nog los van de vraag of die taxatie een reële waarde vertegenwoordigde, wat door [Y.] wordt betwist nu deze - naar [Y.] onweersproken heeft gesteld - in opdracht van de zoon van [X.] werd opgemaakt in het kader van de scheiding en deling van de maatschap die tussen [X.] en zijn zoon had bestaan. De door [Y.] gemotiveerd weersproken stelling van [X.] dat de overeengekomen prijs slechts € 1.800.000,= zou bedragen omdat de roerende zaken een waarde van € 125.000,= vertegenwoordigden, heeft [X.] ook in hoger beroep niet feitelijk onderbouwd. 
    
    
      4.11. [X.] klaagt verder dat de rechtbank hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om het bewijs te leveren van zijn stelling dat het iedereen in die tijd kenbaar was dat hij in een abnormale geestestoestand verkeerde. De rechtbank heeft dat bewijsaanbod echter gepasseerd omdat zelfs indien [X.] in dat bewijs slaagt dit nog niet betekent dat hij door zijn psychische situatie tot het sluiten van deze overeenkomst werd bewogen en ook niet dat [Y.] voor het sluiten van de overeenkomst wist of had moeten begrijpen dat [X.] door diens psychische situatie tot het verrichten van de rechtshandeling werd bewogen. Het hof volgt de rechtbank in dat oordeel. Ook de verklaring van mevrouw [D.] d.d. 2 februari 2009, die [X.] in hoger beroep heeft overgelegd doet daaraan niet af. Daaruit blijkt immers niet dat mevrouw [D.] al vóór 3 maart 2004 met [Y.] heeft gesproken.
      Nu [X.] geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert ook het hof het (in hoger beroep herhaalde) bewijsaanbod van [X.].
    
    
    4.12. Zoals blijkt uit de toelichting op de grieven XI en XII is [X.] van mening dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot levering in verhuurde staat heeft toegewezen en ten onrechte heeft geoordeeld dat levering van het pand niet onmogelijk was. Een en ander berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft de vordering tot levering vrij van hypotheken en beslagen toegewezen. Zij heeft slechts overwogen dat [X.], nu [Y.] bereid is het pand in verhuurde staat te aanvaarden, kan volstaan met levering in die staat. Overigens is het hof van oordeel dat het enkele feit dat het pand (thans nog) verhuurd is, nog niet met zich brengt dat levering conform de overeenkomst voor [X.] onmogelijk is. Gesteld noch gebleken is dat [X.] de huur niet zo kunnen beëindigen.
    
    4.13. Grief XIII faalt reeds omdat de rechtbank, anders dan [X.] in de toelichting op die grief stelt, niet heeft overwogen dat [X.] geen vordering tot ontbinding van de overeenkomst heeft ingesteld. De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverweging 4.4. slechts overwogen dat de (subsidiaire) vordering van [Y.] is gebaseerd op ontbinding van de overeenkomst, doch dat [Y.] geen ontbinding heeft gevorderd. Voor het overige mist de grief, naast grieven XI en XII zelfstandige betekenis.
    
    
      4.14. Voor zover [X.] in de toelichting op grief XIV betoogt dat hij geen contractuele boete verschuldigd is omdat hij de overeenkomst op grond van dwaling althans misbruik van omstandigheden terecht heeft vernietigd, faalt deze grief. Uit al het hiervoor overwogene volgt dat dit standpunt onjuist is. 
      Nu [X.] verder tegen de hoogte van de door de rechtbank gematigde boete onder grief XV (subsidiair) slechts heeft aangevoerd dat hij niet kon leveren vanwege de op het pand rustende hypotheken en beslagen, terwijl de rechtbank met die omstandigheden in het bestreden vonnis al rekening heeft gehouden, passeert het hof dat betoog als onvoldoende onderbouwd.
    
    
    In het incidenteel appel:
    
    4.14. Met de grief in het incidenteel appel beoogt [Y.] wijziging van het dictum van het bestreden eindvonnis, nu de daarin (conform toegewezen vordering van [Y.] in eerste aanleg) genoemde notaris mr. [Z.] inmiddels is overleden. Gezien dat feit en het oordeel van het hof in het principaal appel, moet deze grief slagen. [Y.] vordert te bepalen dat de koopsom moet worden gestort in handen van de notaris die het protocol van mr. [Z.] heeft overgenomen en/of een nadere door [Y.] aan te wijzen notaris. [X.] is het daar in zoverre niet mee eens dat [X.] bezwaar heeft tegen een andere notaris van het kantoor [B.] waarvan mr. [Z.] deel uitmaakte omdat hij geen vertrouwen meer heeft in dat kantoor, maar ook tegen het door [Y.] eenzijdig aanwijzen van een andere notaris. Het hof verwerpt die bezwaren als onvoldoende steekhoudend nu het hier gaat om het aanwijzen van een notaris die (slechts) de koopsom voor [X.] als verkoper van de onroerende zaak zal ontvangen terwijl het vonnis in de plaats treedt van de direct inschrijfbare notariële akte van levering. 
    
    4.15. De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven in het principaal appel falen en de grief in het incidenteel appel slaagt. Het hof zal het tussenvonnis waarvan beroep bekrachtigen en het eindvonnis vernietigen voor zover daarbij in het dictum onder punt 3.2. mr. [Z.] als notaris is genoemd. Opnieuw rechtdoend zal het hof beslissen als hierna bepaald. [X.] zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel. Nu het incidenteel appel niet meer heeft behelsd dan een andere formulering van het dictum ter verduidelijking van mogelijke onzekerheid over de persoon van de notaris voor wie het notarieel transport dient te geschieden nu de in het dictum genoemde notaris is overleden en het hier gaat om een verduidelijking die ook zonder incidenteel appel had kunnen worden gevraagd, kan een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege blijven. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof,
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het vonnis van 16 april 2008;
    
    
      vernietigt het vonnis van 24 december 2008 voor zover daarbij onder 3.2. van het dictum notaris mr. [Z.] is genoemd,
      en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    
    bepaalt dat onder 3.2. van het dictum in voornoemd vonnis in plaats van “notaris mr. [Z.]” moet worden gelezen “de notaris die het protocol van mr. [Z.] heeft overgenomen en/of een nadere door [Y.] aan te wijzen notaris”
    
    bekrachtigt het vonnis van 24 december 2008 voor al het overige;
    
    
      veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en 
      € 4.580,= aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Vriezen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.