ECLI:NL:RBGEL:2015:1374, Rechtbank Gelderland, 26-01-2015, 274843
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsrecht. Vraag of inschrijver voor een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven waardoor er geen sprake is van een transparante en reële inschrijving, maar van een strategische inschrijving. Aannemelijk dat partij waaraan opdracht is gegund verschillende synergievoordelen kan behalen waardoor zij voor lagere prijs heeft kunnen inschrijven. Geen abnormaal lage inschrijving.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/274843 / KG ZA 14-644
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCHUILING HANDEL & TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Herveld, gemeente Overbetuwe,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Mijnssen te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      
        WATERSCHAP RIJN EN IJSSEL,
      gevestigd en kantoorhoudende te Doetinchem,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
    
    
    
      waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van het Waterschap, te worden toegelaten:
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        LOONBEDRIJF GEBR. EUGELINK, 
      
      gevestigd te Laag-Keppel, gemeente Bronckhorst, eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem. 
      Partijen zullen hierna Schuiling, het Waterschap en Eugelink genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van Eugelink aan de zijde van het Waterschap
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Schuiling
        
        
          de pleitnota van het Waterschap
        
        
          de pleitnota van Eugelink.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 26 januari 2015 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 30 september 2014 heeft het Waterschap de openbare aanbesteding aangekondigd van het ‘Transport van vloeibaar en ontwaterd zuiveringsslib’. De aanbesteding geschiedt conform de Aanbestedingswet 2012 en kent als gunningscriterium de laagste prijs. De opdracht is verdeeld in twee percelen. In dit kort geding gaat het om perceel 1.
      
    
    
      2.2.
      In het aanbestedingsdocument van september 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      3.24
      
        Strategisch inschrijven
        In het kader van deze aanbesteding is het Inschrijver niet toegestaan om een strategische Inschrijving te doen. Wanneer, naar het oordeel van de Aanbestedende dienst, blijkt dat sprake is van een strategische Inschrijving zal de Inschrijving van Inschrijver terzijde worden gelegd en worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.
        De Aanbestedende dienst verplicht Inschrijver rekening te houden met de volgende zaken:
         Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro of negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn.
         Er mag niet met symbolische prijzen worden ingeschreven.
         Inschrijver mag geen gebruik maken van “price dumping” (abnormaal lage prijsaanbieding) en “predatory pricing” (het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (oud artikel 82 EG-Verdrag);
         Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningssystematiek.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Schuiling heeft, naast vier anderen (waaronder Eugelink), ingeschreven op de opdracht, zo blijkt uit het proces-verbaal van opening inschrijvingen van 10 november 2014.
        Eugelink heeft ingeschreven met een bedrag van € 298.030,00 en Schuiling met een bedrag van € 456.139,00. De overige inschrijvers hebben ingeschreven met respectievelijk: 
        € 456.291,00, € 465.141,90 en € 683.630,00.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 10 november 2014 heeft [naam 1], bestuurder van Schuiling, [naam 2], werkzaam als adviseur reststoffenverwerking bij het Waterschap, onder meer het volgende bericht:
      
      
        De inschrijving van Eugelink met de daarbij behorende totaalprijs is in mijn ogen “Price dumping” zoals in het aanbestedingsdocument beschreven onder artikel 3.24. 
        Tevens heeft, de Fa Eugelink, zoals ik ben geïnformeerd maar 1 euro 5 vrachtwagen met tankoplegger, waarbij het onmogelijk is om de hoeveelheid slib volgens de gevraagde eisen, gesteld in de eigen verklaring, te kunnen waarborgen.
        Zoals beschreven in het aanbestedingsdocument, zal de inschrijving van de Fa Eugelink, terzijde dienen te worden gelegd en worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [naam 2] heeft Schuiling bij e-mailbericht van 18 november 2014 als volgt bericht:
        Bedankt voor uw opmerkingen. Naar aanleiding hiervan hebben wij de inschrijving van Eugelink beoordeeld en vandaag ter verificatie een gesprek met Eugelink gehad.
        Hieruit blijkt dat Eugelink voldoet aan de gestelde eisen. Voor wat betreft de euro-5 auto’s blijkt dat Eugelink 2 stuks euro-5 auto’s heeft, 1 euro-5 auto in bestelling en 1 euro-5 auto besteld zal worden voor aanvang van de opdracht.
      
      
      
        Eugelink geeft verder aan de werkzaamheden voor de ingeschreven prijs, overeenkomstig de in het aanbestedingsdocument gestelde eisen en specificaties te kunnen uitvoeren.
      
      
      
        Het gunningscriterium is laagste prijs. Wij zien, gezien bovenstaande gegevens, geen reden om af te wijken van dit criterium.
        Wij zullen daarom deze week, conform planning, de voorlopige gunningen versturen waarna de bezwaartermijn in werking treedt.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 november 2014 heeft het Waterschap Schuiling bericht dat zij op perceel 1 niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat het Waterschap voornemens is de opdracht te gunnen aan Eugelink.
      
    
    
      2.7.
      Schuiling is de huidige, zittende transporteur van het vloeibaar zuiveringsslib van het Waterschap. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        Schuiling vordert dat de voorzieningenrechter 
        
          primair
        
        I. het Waterschap beveelt de inschrijving van Eugelink ter zijde te leggen en Eugelink uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding, althans de inschrijving van Eugelink ongeldig te verklaren,
        II. het Waterschap beveelt de beslissing tot voorgenomen gunning aan Eugelink van 20 november 2014 in te trekken,
        III. het Waterschap verbiedt om het werk voor het Transport van vloeibaar en ontwaterd zuiveringsslib perceel 1 overeenkomstig het Aanbestedingsdocument ‘Transport van vloeibaar en ontwaterd zuiveringsslib’ aan een andere inschrijver op de aanbesteding van het werk te gunnen dan aan Schuiling,
        
          subsidiair
        
        I. het Waterschap beveelt de voorlopige gunningsbeslissing van 20 november 2014 nader te motiveren, zodat inzichtelijk wordt gemaakt op grond waarvan het Waterschap van oordeel is dat Eugelink geen abnormaal lage prijs zou hebben ingediend,
        II. het Waterschap beveelt de maatregelen te nemen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht,
        
          zowel primair als subsidiair
        
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 200.000,00 voor elke dag (deel) dat het Waterschap niet voldoet aan het gevorderde,
        het Waterschap veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente, en
        het Waterschap veroordeelt tot betaling van de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Schuiling legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Eugelink, de winnende partij, met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven, waardoor sprake is van een strategische inschrijving, hetgeen niet is toegestaan zo volgt uit het bepaalde in 3.24 van het aanbestedingsdocument. Het Waterschap dient de inschrijving van Eugelink dan ook alsnog ter zijde te leggen en te gunnen aan nummer 2, te weten Schuiling, dan wel nader onderzoek te doen naar de prijssamenstelling.
      
    
    
      3.3.
      Het Waterschap voert verweer. 
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      3.4.
      Eugelink vordert (onder 1.) primair dat zij als tussenkomende partij en (onder 1.) subsidiair als voegende partij aan de zijde van het Waterschap wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Eugelink dat de voorzieningenrechter
      2. Schuiling niet-ontvankelijk verklaart, althans haar vorderingen afwijst,
      3. het Waterschap verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Eugelink, althans  voor zover het Waterschap de opdracht nog wenst te vergeven en Schuiling, voor zover nodig, gebiedt te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Eugelink wordt gegund,
      met veroordeling van Schuiling in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dit vonnis aan Eugelink moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Schuiling over die kosten wettelijke rente verschuldigd is.
      
    
    
      3.5.
      
        Eugelink voert daartoe aan dat de mogelijkheid om te ageren op grond van een abnormaal lage inschrijving in het leven is geroepen om de aanbestedende dienst te beschermen en niet de teleurgestelde nummer 2. Daarnaast heeft Eugelink betoogd dat 
        Schuiling in 2010 voor een prijs van 0,04 per m3 meer heeft ingeschreven dan de huidige inschrijving van Eugelink, zodat ook Schuiling toen scherp kon inschrijven. Tot slot heeft Eugelink omstandigheden aangevoerd die maken dat zij thans vele malen concurrerender kan inschrijven dan Schuiling. Eugelink concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkheid van Schuiling, althans tot afwijzing van haar vorderingen.
      
      
      
        
          in de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Jansbouw 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Schuiling en het Waterschap hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Eugelink en bovendien heeft Eugelink een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Eugelink de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Eugelink worden toegelaten als tussenkomende partij. Schuiling en het Waterschap zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. 
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Schuiling.
      
    
    
      4.4.
      Schuiling stelt dus in dit kort geding dat Eugelink met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven, waardoor er geen sprake is van een transparante en reële inschrijving, maar van een strategische inschrijving, hetgeen had moeten leiden tot het terzijde leggen van de inschrijving en tot uitsluiting van Eugelink van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Het Waterschap en Eugelink hebben zich op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid om te ageren op grond van een abnormaal lage inschrijving in het leven is geroepen om de aanbestedende dienst te beschermen en niet de teleurgestelde nummer 2. 
      
    
    
      4.5.
      Het antwoord op de vraag of een inschrijver die niet gegund heeft gekregen een beroep kan doen op een bepaling in het aanbestedingsdocument waarin is vermeld dat het – kort gezegd – is verboden om een strategische inschrijving te doen, kan in het midden worden gelaten. Het Waterschap heeft in dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat zij nadere informatie heeft ingewonnen bij Eugelink en ook met haar in gesprek is gegaan over de hoogte van haar inschrijving (op grond van haar bevoegdheid daartoe ex artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012), althans om verduidelijking te kunnen krijgen over de samenstelling van haar aanbieding, en dat dit uitgevoerde onderzoek toereikend is geweest. Tijdens het verificatiegesprek op 18 november 2014 heeft Eugelink het Waterschap uitgelegd en toegelicht dat en waarom zij de werkzaamheden voor de aangeboden prijs kan uitvoeren. Omdat Eugelink heeft gewezen op de verschillende synergievoordelen waar zij wel mee kan rekenen en Schuiling niet, is het Waterschap tot de bevinding gekomen (en heeft zij ook kunnen komen, zo blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen) dat geen sprake is van een strategische inschrijving, althans een abnormaal lage inschrijvingsprijs.
      
    
    
      4.6.
      Eugelink heeft toegelicht dat zij gevestigd is midden in het gebied waar de ritten uitgevoerd moeten worden, zodat zij nagenoeg geen aanrijtijd heeft. Hoewel Schuiling, een transportbedrijf dat is gevestigd in Herveld, gemeente Overbetuwe, heeft aangevoerd dat zij geen kosten in rekening heeft gebracht voor haar (langere) aanrijtijden en dat zij zelf ook vrachtauto’s in Zutphen en Lichtenvoorde heeft staan, heeft Eugelink in hetzelfde gebied vele boeren als klant, waardoor zij gecombineerde ritten kan uitvoeren. Dit heeft als voordeel dat Eugelink niet met een lege vrachtauto terug naar de zuiveringsinstallatie hoeft te rijden om een nieuwe vracht te halen, maar dat dezelfde vrachtauto bij een boer langsrijdt om daar een mestput leeg te zuigen. Door het uitvoeren van deze retourvrachten is de beladingsgraad niet 50%, maar hoger (met een streven van 75%). Dat het uitvoeren van retourvrachten niet mogelijk is, zoals Schuiling heeft betoogd, is onvoldoende aannemelijk geworden. [naam 2], adviseur reststoffenverwerking bij het Waterschap, heeft ter zitting immers verklaard dat dat in het verleden ook is gebeurd. Daarnaast hanteert Eugelink een gedifferentieerd tarief, waarbij voor laden en lossen met een lager tarief wordt gerekend dan bij het daadwerkelijke rijden. Dat dat niet zou kunnen vanwege een van toepassing zijnde CAO (met daarin een verbod om te pauzeren tijdens het laden en lossen), zoals Schuiling stelt, is gemotiveerd betwist door Eugelink onder verwijzing naar een andere op haar werknemers van toepassing zijnde CAO. Verder heeft Eugelink verklaard dat zij haar werknemers effectief inzet. Bij mooi en droog weer dienen er veel agrarische werkzaamheden te worden uitgevoerd, terwijl in regenachtige tijden er meer slib vrij komt, waardoor dan, in relatief rustige tijden in de agrarische sector, (ook) de mest- en slibtransporten kunnen plaatsvinden. Eugelink zet voor de transportwerkzaamheden meerdere medewerkers in die al langer dan 35 jaar in dienst zijn. Indien zij dat niet zou doen, zou zij afscheid moeten nemen van deze medewerkers, hetgeen een dure aangelegenheid is/kan zijn. Voorts heeft Eugelink meer chauffeurs in dienst dan zij vrachtwagens heeft, waardoor de vrachtwagens effectiever kunnen worden ingezet (langere dagen met wisselende chauffeurs). Tot slot heeft Eugelink verklaard dat zij met materieel rijdt dat goedkoper in aanschaf is dan trucks van een A-merk, waarmee Schuiling rijdt en dat zij inmiddels in het bezit is van vier vrachtauto’s die voldoen aan de Euro V norm.
      
    
    
      4.7.
      Dat Eugelink de huidige, zittende uitvoerder van de werkzaamheden is en daardoor de omvang van de werkzaamheden kent en de daaraan verbonden tijd en inzet, alsook de omstandigheid dat drie andere inschrijvers ook met een (aanzienlijk) hoger bedrag hebben ingeschreven, doet niet af aan het voorgaande.
      
    
    
      4.8.
      Geconcludeerd kan dus worden dat voldoende aannemelijk is dat er verschillende synergievoordelen zijn voor Eugelink (maar niet of in mindere mate voor Schuiling), waardoor het Waterschap op juiste gronden en in alle redelijkheid heeft kunnen beslissen dat geen sprake is van een strategische inschrijving, althans een abnormaal lage inschrijvingsprijs zoals bedoeld in artikel 3.24 van het aanbestedingsdocument. Voorshands geoordeeld heeft het Waterschap met haar handelwijze (een verificatiegesprek om de inschrijving van Eugelink te verduidelijken) tevens voldoende gewaarborgd dat Eugelink op een transparante en eerlijke manier heeft ingeschreven. 
      
    
    
      4.9.
      De overige door Schuiling ingenomen stellingen behoeven daarom geen nadere bespreking meer.
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van Schuiling zullen worden afgewezen. Dit betekent dat de vorderingen sub 2. en 3. van Eugelink zullen worden toegewezen, een en ander zoals hierna volgt.
      
    
    
      4.11.
      Schuiling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap en van Eugelink worden ieder afzonderlijk begroot op:
      - griffierecht	€ 	613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00
      
    
    
      4.12.
      De door het Waterschap en Eugelink gevorderde veroordelingen in de nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst van Eugelink 
      
    
    
    
      5.1.
      laat Eugelink toe als tussenkomende partij in het kort geding van Schuiling tegen het Waterschap,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Schuiling en het Waterschap in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Eugelink tot op heden begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van Schuiling ten aanzien van het Waterschap af,
      
    
    
      5.4.
      verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen sub 2. en 3. van Eugelink, en verbiedt het Waterschap de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Eugelink voor zover het Waterschap de opdracht nog wenst te vergeven en gebiedt Schuiling te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Eugelink wordt gegund,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Schuiling in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Schuiling in de proceskosten, aan de zijde van Eugelink tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Schuiling in de na dit vonnis bij het Waterschap ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Schuiling niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Schuiling in de na dit vonnis bij Eugelink ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Schuiling niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.9.
      
        verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.4. t/m 5.8. uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 26 januari 2015. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 2 februari 2015.