ECLI:NL:RBROT:2018:5319, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2018, 4893847 CV EXPL 16-11237
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4893847 CV EXPL 16-11237
    
    
    
      uitspraak: 22 juni 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaatsnaam, Land],
      eiser, 
      gemachtigde: mr. M.J.A. Theunis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Incore-Cables B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.A. van Win te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “Incore”. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het tussenvonnis van 17 juli 2017;
        
        
          de fax van de gemachtigde van Incore van 22 augustus 2017;
        
        
          het proces-verbaal van het op 20 november 2017 gehouden getuigenverhoor;
        
        
          het proces-verbaal van het op 13 maart 2018 gehouden getuigenverhoor;
        
        
          de conclusie na getuigenverhoor van [eiser];
        
        
          de conclusie na getuigenverhoor van Incore;
        
      
      
    
    
      1.2
      De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter nader op heden bepaald. 
      
    
    
      1.3
      De producties 13 en 14 die [eiser] bij de conclusie na getuigenverhoor heeft opgenomen worden buiten beschouwing gelaten nu de kantonrechter daartoe geen gelegenheid heeft gegeven en Incore daar ook niet meer op heeft kunnen reageren.
      
    
  
  
    
      2De bewijsopdracht
    
      2.1
      Bij tussenvonnis van 17 juli 2017 is Incore in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde arbeidsovereenkomst en hetgeen daarin is vastgelegd tussen partijen geldt, meer in het bijzonder hetgeen daarin omtrent de rechtskeuze en de pensioentoezegging is bepaald.
      
    
    
      2.2
      
        Incore heeft met het oog op voornoemde bewijsopdracht als getuigen laten horen, de heer [S.] (voormalig advocaat van de accountant van Incore Cables GmbH), de heer [O.] (Nederlandse directeur van Incore) en de heer [K.] (Financial Manager Incore). Deze getuigen zijn op 20 november 2017 gehoord en uit hun verklaringen is, voor zover relevant, het volgende op te maken.
        
          
          Verklaring [S.]
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [S.] heeft verklaard dat hij twee arbeidsovereenkomsten heeft ontvangen, een arbeidsovereenkomst met Incore Cables B.V. en korte tijd later een nieuwe versie met Incore Cables GmbH waarin met handschrift wijzigingen zijn aangebracht. De laatste arbeidsovereenkomst heeft hij per e-mail van de heer [K.] gekregen en die heeft hij gebruikt voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Hij kan zich niet meer herinneren of hij daarover met [eiser] contact heeft gehad. De heer [S.] weet ook niet meer of [eiser] met die gewijzigde arbeidsovereenkomst akkoord is gegaan. Volgens [S.] heeft er een ontmoeting plaatsgevonden tussen [eiser] en [K.] waar hij ook bij aanwezig was, maar hij kan zich niet herinneren wat er toen besproken is. Verder verklaart [S.] dat hij met [K.] e-mail correspondentie heeft gehad over de Betriebliche Altersversorgung (hierna: het Duitse werkgeverspensioen) en dat het initiatief daarvoor van [K.] kwam, dat hij [eiser] in de cc heeft gezet en dat [eiser] in reactie daarop per e-mail een vraag heeft gesteld. [S.] verklaart dat hij meent dat hij [eiser] een concept van de toezegging van het pensioen met betrekking tot het Duitse werkgeverspensioen heeft gezonden. Volgens [S.] zijn zowel het Duitse werkgeverspensioen als de Direktversicherung uitgevoerd, waarbij het volgens hem om twee verschillende zaken gaat waar geen samenhang tussen bestaat. De werkgever neemt het initiatief als het gaat om het Duitse werkgeverspensioen, de werknemer neemt het initiatief als het gaat om de Direktversicherung. [S.] verklaart voorts nog dat [eiser] wist van de uitvoering van de Direktversicherung en dat dit via zijn Duitse salaris is gegaan.
      
      
        
          Verklaring [K.]
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [K.] verklaart dat [eiser] hem gevraagd heeft naar de mogelijkheden van de Altersversorgung en dat [eiser] hem ook gevraagd heeft ‘Kunnen we een Direktversicherung doen?’ [K.] heeft voorts verklaard dat hij met [eiser] alleen over het Duitse pensioen heeft gesproken. De vragen die [eiser] hem vervolgens heeft gesteld hadden betrekking op de Direktversicherung. In dit kader is gesproken over de ‘Altersversorgung’. [K.] heeft de gewijzigde arbeidsovereenkomst van [S.] gekregen en die is ondertekend door [O.]. Volgens [K.] blijkt uit de uitgewisselde e-mails, waar [K.] in de cc stond, dat [eiser] daarmee akkoord is gegaan. [K.] heeft verder verklaard dat [eiser] hem mondeling heeft gemeld dat hij akkoord was met de Altersversorgung, maar dat hij niet meer weet wanneer dat aan [eiser] is gemeld. [K.] heeft de financiële consequenties in de balans verwerkt.
      
      
        
          Verklaring [O.]
          
        
      
    
    
      2.5
       heeft verklaard dat [eiser] hem te kennen heeft gegeven dat hij een pensioenregeling wilde op basis van Duitse wetgeving. Dit is volgens hem binnen enkele weken na de indiensttreding van [eiser] gemeld en toen is het ook opgestart. Gewezen op de als productie 13 bij de conclusie van antwoord ingebrachte overeenkomst met het Duitse werkgeverspensioen meldt [O.] dat hij niet meer weet of die overeenkomst naar [eiser] is gegaan. Geconfronteerd met het feit dat [O.] in zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft gesteld dat hij deze overeenkomst aan [eiser] heeft gegeven, antwoord [O.] dat hij daarbij blijft, maar dat hij niet meer weet hoe dat toen precies is gegaan. [O.] deelt voorts nog mee dat [eiser] daarover samen met [K.] en de accountant overleg heeft gehad.
      
    
    
      2.6
      In de contra-enquête heeft [eiser] zichzelf op 13 maart 2018 als getuige laten horen. Hij heeft het navolgende, voor zover relevant, verklaard.
      
      
        
          Verklaring van [eiser]
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [eiser] verklaart dat op de arbeidsovereenkomst die als productie 1 bij de dagvaarding is ingebracht geen veranderingen zijn overeengekomen. Hij verklaart tevens dat hij geen contact heeft gehad met [S.] noch met Incore over een gewijzigde arbeidsovereenkomst. Hij heeft over zijn arbeidsovereenkomst alleen contact gehad met de Nederlandse directeur ([O.]). Het enige dat volgens hem nog buiten die arbeidsovereenkomst is geregeld, is de Direktversicherung en die heeft hij zelf geregeld. Deze Direktversicherung heeft volgens hem niets van doen met de pensioenverzekering in de arbeidsovereenkomst. Over het Duitse werkgeverspensioen verklaart [eiser] geen contact te hebben gehad met iemand van Incore. Geconfronteerd met e-mailcorrespondentie van hemzelf over de Altersversorgung, door Incore in de procedure overgelegd als productie 11 en 12 bij de conclusie van antwoord, verklaart [eiser] dat hij met ‘Altersversorgung’ in die mails doelde op een algemeen pensioen en niet op de ‘Betriebliche Altersversorgung’ (het Duitse werkgeverspensioen) van Incore en dat hij onder ‘Altersversorgung’ verstaat het pensioen dat de werkgever betaalt, alsmede de mogelijkheid voor een werknemer om een Direktversicherung te regelen. Daar waar hij in productie 11 heeft geschreven “(…)Wie Sie bereits an Herman vorgeschlagen haben (…)” doelde hij op de Direktversicherung. In reactie op de hem voorgehouden productie 13 bij de conclusie van antwoord (betreft het Duitse werkgeverspensioen), heeft [eiser] verklaard dat hij die productie pas voor het eerst in onderhavige procedure heeft gezien, dat hij dat stuk niet als bijlage bij de door Incore overgelegde productie 12 heeft ontvangen, en dat hij deze bijlage ook niet van [O.] heeft gekregen.
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      3.1
      In vervolg op het tussenvonnis van 14 juli 2017, waarin reeds over een aantal onderdelen van de vordering is beslist (vakantietoeslag, wettelijke rente en wettelijke verhoging (20%) over te laat uitbetaalde vakantiedagen, getuigschrift en geparafeerde overzichten onkostenvergoedingen/loonstroken) wordt thans allereerst beoordeeld of Incore is geslaagd in de op haar rustende bewijsopdracht zoals hiervoor onder 2.1 opgenomen. De kantonrechter oordeelt dat dat niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      3.2
      Uit geen van de verklaringen volgt dat (een van) de getuigen (namens Incore) met [eiser] een afspraak heeft gemaakt over een gewijzigde arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder over de toepassing van een Duitse werkgeverspensioen waarvan Incore stelt dat dit volgens afspraak met [eiser] in de plaats is gekomen van de collectieve Fortis pensioenverzekering zoals overeengekomen is in de (Nederlandse) arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.3
      De getuigenverklaringen voegen dan ook niets toe aan de bewijspositie van Incore. Integendeel, de inhoud van enkele verklaringen doet op onderdelen af aan hetgeen Incore eerder in de procedure heeft gesteld en waarover zij schriftelijke verklaringen heeft overgelegd. Zo verwijst [S.] voor het contact over het Duitse werkgeverspensioen met [eiser] naar [K.], terwijl Incore eerder heeft gesteld, onder andere ter zitting, dat [S.] met [eiser] heeft gesproken over het Duitse werkgeverspensioen. [S.] verklaart (alleen) dat hij met [eiser] over de Direktversicherung contact heeft gehad. De verklaringen van [S.] en [K.] staan vervolgens haaks op de verklaring van [O.] die verklaart dat [S.] en [K.] met [eiser] contact heeft gehad over het Duitse werkgeverspensioen. Verder verklaart [K.] op zijn beurt dat [eiser] zich mondeling akkoord heeft verklaard met de ‘Altersversorgung’ (over ‘Betriebliche’ Altersversorgung wordt door hem niet gesproken), maar dat hij niet meer weet wanneer dat was. [O.] heeft weliswaar verklaard dat hij bij zijn eerdere schriftelijke verklaring blijft (waarin staat dat hij de Duitse pensioenovereenkomst aan [eiser] heeft gegeven), maar daarover verklaart hij tegelijkertijd dat hij niet meer weet hoe dat toen precies is gegaan, hetgeen eerder vragen oproept dan duidelijkheid geeft.
      
    
    
      3.4
      
        [eiser] heeft zijn betoog onder ede bevestigd, en voor zijn verklaring is in de andere verklaringen steun te vinden. Daarnaast heeft hij desgevraagd e-mailcorrespondentie verduidelijkt waar Incore vraagtekens bij heeft gezet, zoals het door hem gebruikte woord ‘Altersversorgung’ (versus ‘Betriebliche Altersversorgung’). De verklaring die [eiser] daarvoor geeft, te weten dat onder het woord ‘Altersversorgung’ pensioen in zijn algemeenheid wordt verstaan en dat hij dat ook zo heeft bedoeld, komt de kantonrechter mede in het licht van het tussen partijen gevoerde debat en de stukken aannemelijk voor nu uit geen enkel stuk blijkt dat met [eiser] een Duits werkgeverspensioen (Betriebliche Altersversorgung) is overeengekomen. Voorts blijkt ook nergens uit dat met [eiser] is gesproken over de consequenties die een wijziging van het pensioen (van de collectieve pensioenverzekering van Fortis naar een Duits werkgeverspensioen) zou hebben voor [eiser]. Gelet hierop ligt het niet voor de hand onder ‘Altersversorgung’ te verstaan ‘Betriebliche Altersversorgung’ (Duits werkgeverspensioen). Of daar wellicht op enig moment over gesproken is en of er een concept met berekening(en) is uitgewisseld, maakt hierin geen verschil. Wat Incore ter zake wel of niet heeft geregeld of uitgevoerd evenmin. Het gaat er immers om wat Incore in het licht van hetgeen is afgesproken had behoren te doen.
      
    
    
      3.5
      Het bovenstaande leidt ertoe dat de primaire vordering van [eiser], die ziet op de verklaring van recht ter zake deelname van [eiser] aan het Fortis pensioen, wordt toegewezen.
      
      
        
          Artikel 843a Rv
        
      
    
    
      3.6
      Nu tegen de vorderingen zoals opgenomen in 3.1 van het tussenvonnis onder primair 3 t/m 7 geen afzonderlijk verweer is gevoerd, geldt dat ook deze vorderingen zullen worden toegewezen zoals hierna opgenomen. De kantonrechter is in dit kader van oordeel dat het beroep van [eiser] ter zake op artikel 843a Rv voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Het verweer hiertegen van Incore beperkt zich tot de stelling dat omdat [eiser] (volgens haar) geen aanspraak kan maken op de pensioenverzekering van Fortis, hij geen belang heeft bij deze vorderingen. Gelet op het hiervoor onder 3.5 gegeven andersluidend oordeel, concludeert de kantonrechter dat [eiser] als (gewezen) deelnemer aan het pensioen bij Fortis zonder meer een rechtmatig belang heeft bij de verkrijging van de door hem verzochte stukken.
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande betekent dat aan de subsidiaire (gewijzigde) vordering niet wordt toegekomen, zodat ook niet geoordeeld hoeft te worden over het door Incore gestelde Duitse werkgeverspensioen en hetgeen in verband daarmee over en weer is aangevoerd, inclusief de vraag naar het toepasselijke recht.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      3.8
      Resteert de beoordeling van de gevorderde incassokosten. [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten op grond van het rapport BGK-integraal 2013, te vermeerderen met rente. Incore heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat [eiser] geen kosten inzichtelijk heeft gemaakt. De kantonrechter stelt vast dat, los van de activiteiten die [eiser] zelf heeft ondernomen, zijn gemachtigde welgeteld één brief aan Incore heeft gestuurd in 2013 en dat niet gesteld noch gebleken is dat er nadien tot aan de dagvaarding nog verdere incassoactiviteiten zijn ondernomen. Gelet hierop oordeelt de kantonrechter dat voor de gevorderde vergoeding geen plaats is zodat deze zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.9
      Incore wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 223,00 aan griffierecht, € 77,75 aan explootkosten en € 1.750,00 (7 punten à € 250,00) aan salaris voor de gemachtigde van [eiser].
      
    
    
      3.10
      Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      1. verklaart voor recht dat [eiser] van 1 februari 2008 tot 31 juli 2013 deelnemer aan de collectieve pensioenregeling van Incore is geweest zoals bij Fortis is ondergebracht en dat de premie hiervoor volledig voor rekening van Incore komt;
      2. veroordeelt Incore binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, tenzij hieronder een andere termijn is aangegeven, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat Incore na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft om geheel of gedeeltelijk aan het vonnis te voldoen:
      a. tot het verstrekken aan [eiser] van een kopie van het voor Incore tijdens het dienstverband van [eiser] geldende pensioenreglement(en) en een kopie van het uitvoeringsreglement(en) en/of de uitvoeringsovereenkomst(en) van de collectieve pensioenregeling van Incore zoals bij Fortis is ondergebracht binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
      b. tot nakoming van alle aan [eiser] gedane pensioentoezeggingen (zoals ouderdomspensioen, partnerpensioen, wezenpensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen, premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid etc.) zoals deze en voor zover deze voortvloeien uit het voor hem geldende pensioenreglement van de collectieve pensioenregeling zoals die door Incore was c.q. is ondergebracht bij Fortis, door [eiser] met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2008 tot en met 31 juli 2013 op te nemen als deelnemer aan die collectieve pensioenregeling en nadien als slaper, althans als arbeidsongeschikte deelnemer (indien er een arbeidsongeschiktheidspensioen toegezegd blijkt te zijn) en over te gaan tot het storten van de benodigde koopsommen bij Fortis ten behoeve van [eiser] (waarbij de hoogte van die koopsom door Fortis berekend dient te worden), teneinde althans te bewerkstellingen dat [eiser] in de positie wordt gebracht waarin hij had behoren te verkeren indien Incore hem per 1 februari 2008 wel correct had aangemeld en de benodigde pensioenpremies waren afgedragen en aanspraken waren toegekend en opgebouwd, althans Incore te veroordelen te bewerkstelligen, volledig op kosten van Incore, dat [eiser] in de positie wordt gebracht waarin hij had behoren te verkeren indien [eiser] vanaf 1 februari 2008 deelnam aan de pensioenregeling van Incore zoals bij Fortis is/was ondergebracht;
      c. tot het aan Fortis verstrekken van de opdracht de hiervoor onder b. bedoelde koopsommen te berekenen, waarbij eventuele kosten voor deze berekening geheel voor rekening van Incore komen alsmede Incore te veroordelen een kopie van de door Fortis berekende koopsommen aan [eiser] te verstrekken;
      d. om binnen 7 dagen na ontvangst van de koopsomberekening van Fortis zoals hiervoor onder c. bedoeld over te gaan tot het storten van de door Fortis berekende koopsommen in de pensioenpolis van [eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, zoals door de Fortis aan te geven, onder gelijktijdige verzending van de opdracht aan Fortis om binnen 14 dagen na storting van de door Fortis berekende koopsommen, aan [eiser] een pensioenopgave te verstrekken van zijn opgebouwde pensioenaanspraken;
      e. om, indien en voor zover er een arbeidsongeschiktheidspensioen is toegezegd, over te gaan tot vergoeding aan [eiser] van de gemiste termijnen van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen over het verleden vanaf de datum van arbeidsongeschiktheid, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening onder toezending van een berekening hiervan aan [eiser];
      3. veroordeelt Incore tot het betalen van een bedrag van € 433,80 bruto  vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging én de wettelijke rente vanaf zijn ontslagdatum, zijnde 31 juli 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      4. veroordeelt Incore tot het betalen van 20% aan wettelijke verhoging en wettelijke rente over het bedrag van € 5.422,61 bruto berekend vanaf 31 juli 2013 tot 22 april 2016;
      5. veroordeelt Incore om binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis aan [eiser] een getuigschrift te verstrekken voor de periode (1 februari 2008 tot 31 juli 2013) dat [eiser] bij Incore in dienst was;
      met veroordeling van Incore in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak vastgesteld op € 300,75 aan verschotten en € 1.750,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. T.M.J. Smits en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      642