ECLI:NL:GHSHE:2017:31, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2017, 200.170.709_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Productaansprakelijkheid. Ongeval met uitschuifbare ladder. Vermoeden gebrek ladder ontzenuwd door producent. Bewijsnood benadeelde doordat de ladder door de producent is vernietigd na een in opdracht van de (verzekeraar van de) producent eenzijdig verricht onderzoek aan de ladder. Gevolg voor toewijsbaarheid vordering benadeelde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH          
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.170.709/02
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Trebs B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Trebs,
      advocaat: mr. S.E. Phoelich-Pontier te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C.W.H.M. Uitdehaag te Veldhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/243103/HA ZA 12-153 gewezen vonnissen van 20 maart 2013 en 24 december 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 juni 2016, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        de akte van depot van 1 december 2016, waarin is vastgelegd dat mr. Uitdehaag een maquette ter griffie heeft gedeponeerd;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 1 december 2016.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      6.1.2.	In september 2008 heeft [geïntimeerde] bij de Makro in [plaats] een uitschuifbare ladder van het type “Xtend and Climb” (hierna: de ongevalsladder) gekocht.
    
    
    
      6.1.3.	Dit type ladder wordt geproduceerd in China. Trebs importeert deze ladders in Nederland. Tussen partijen is niet in discussie dat Trebs als producent van de ongevalsladder is aan te merken.
    
    
    
      6.1.4.	[geïntimeerde] heeft de ongevalsladder thuis gebruikt om een zoldervliering te bereiken, die niet bereikbaar is met een vaste trap.
    
    
    
      6.1.5.	Op 4 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de ongevalsladder tegen de vloer van de zoldervliering geplaatst en is zij naar boven geklommen. Toen zij zover op de ongevalsladder stond dat zij over de zoldervliering kon kijken is zij ten val gekomen (hierna: het ongeval). Zij is met haar rug op de ongevalsladder gevallen en met haar hoofd op de vloer. De ongevalsladder bleek boven de vijfde sport op gelijke wijze aan beide staanders geknikt.
    
    
    
      6.1.6.	[geïntimeerde] heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen en is sinds het ongeval volledig arbeidsongeschikt.
    
    
    
      6.1.7.	Bij brief van 8 januari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] Trebs op grond van artikel 6:185 BW aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Ook wordt Trebs in die brief verzocht om de ongevalsladder, die inmiddels in haar bezit was, niet te vernietigen.
    
    
    
      6.1.8.	De verzekeraar van Trebs, Nationale Nederlanden, heeft aan CED Personenschade B.V. (hierna: CED) opgedragen een rapportage personenschade uit te brengen. De rapporteur van CED, de heer [rapporteur CED] (hierna: [rapporteur CED] ) heeft blijkens zijn rapport van 12 maart 2009, op 9 maart 2009 Trebs bezocht en als bevindingen onder meer genoteerd:
    
    
    
      “In China worden deze ladders onderworpen aan de keuringen van de SGS. (…)
      
        Als de producten in Europa aankomen, laat verzekerde ze nog eens zelf testen door AIB-Vincotte International BV te [vestigingsplaats 2] . (…)
      
      
        Voor de duidelijkheid; de ladders komen wekelijks in partijen van duizenden per container aan. De hierboven aangehaalde keuringen en testen werden dus op enkele exemplaren uitgevoerd. Niet iedere ladder wordt dus aan een strenge keuring onderworpen. (…)
      
      
        De beschadigde ladder staat nu bij verzekerde op het bedrijf. Wij zagen dat de beide bomen van de ladder boven de vijfde sport fors verbogen waren. Er van uitgaande dat de ladder op de juiste wijze (met de bediening voor de sports naar de gebruiker toe) werd neergezet, zijn de beide bomen van de ladder naar binnen toe ingedrukt. (…)
      
      
        De knikken in de ladder waren door ons niet recht te buigen. Er was geen enkele beweging in de [het hof leest: te] krijgen. Aan de achterzijde van de ladder zagen wij geen haarscheuren die eventueel konden duiden op een gebrek in de constructie.”
    
    
    
      
        [rapporteur CED] rapporteerde nader op 9 juli 2009 na bezoeken aan [geïntimeerde] in haar woning op 27 mei 2009 en 6 juli 2009. [rapporteur CED] heeft de situatie op de plaats van het ongeval opgenomen, waarbij hij bij zijn tweede bezoek over zowel de ongevalsladder als een nieuwe, soortgelijke ladder beschikte. Als bevindingen noteerde [rapporteur CED] onder meer:
    
    
    
      “(…) Overigens willen wij opmerken dat gelaedeerde en haar partner zeer correct op ons overkwamen en dat wij geen redenen hebben om aan te nemen, dat gelaedeerde niet met de ladder is gevallen. (…)
      
        Uit de door ons aangetroffen situatie op de plaats van het voorval, de lezing van gelaedeerde en de uitgevoerde reconstructie blijkt in ieder geval, dat het aannemelijk is dat gelaedeerde op deze plaats met de ladder is gevallen.
      
      
        Wij  kunnen echter niet verklaren of, en zo ja, waarom de ladder op deze wijze in elkaar is geklapt.  Wellicht dat wij toch moeten overgaan tot het laten uitvoeren van een technisch onderzoek aan de ladder.”
    
    
    
      6.1.9.	Nationale Nederlanden heeft vervolgens de ongevalsladder (via CED en CED Forensic B.V.) voor technisch onderzoek gestuurd aan Stork FDO Inoteq B.V. (hierna: Stork). Blijkens een ongedateerd stuk, waarop in de kop zowel het logo van Nationale Nederlanden als van Stork is vermeld, heeft Stork de opdracht tot onderzoek in week 31 ontvangen (hof: begin augustus 2009) en luidde het verzoek van CED Forensic B.V. “om de geknikte ladder te onderzoeken en om aan te geven of de ladder voldoet aan de daaraan gestelde eisen; de trap is gemaakt conform EN 131. Daarnaast wordt gevraagd om vast te stellen wat het faalmechanisme van de ladder is geweest.”. Het onderzoek door Stork is in de weken 32 tot en met 39 (hof: augustus en september 2009) uitgevoerd. De onderzoeksresultaten houden onder meer in:
    
    
    
      “De ladder is aan beide zijden geknikt, en de hoek waaronder de staanders zijn geknikt is in beide gevallen gelijk. Dat slechts een staander ook deels gescheurd is, kan worden verklaard door het kleine verschil in breukrek. (…) Omdat de beide staanders onder een gelijke hoek zijn gebogen, is het aannemelijk dat de ladder niet scheef heeft gestaan of scheef is belast tijdens het knikken van de ladder. Hierdoor is het mogelijk dat de ladder is bezweken doordat er plotseling een kracht dwars op de ladder is gekomen. Hierdoor kan de ladder verder doorgebogen zijn waardoor het effect van de normale belasting op de ladder een groter effect heeft op het doorbuigen van de ladder. Een grotere dwarskracht op de ladder kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat de gebruiker in onbalans raakt en zich daardoor afzet tegen de ladder. De feitelijke oorzaak hiervan kan niet worden achterhaald door middel van dit onderzoek.
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
  
  
    
      5CONCLUSIE
    
    
      
        Op basis van het onderzoek en de discussie kunnen de volgende conclusies worden getrokken:
      
    
    
    
      
        
          De ladder is hoogstwaarschijnlijk bezweken als gevolg van een overbelasting. Het breukvlak heeft kenmerken van een taaie overbelasting;
        
      
      
        
          Op de staanders werden geen uitwendige defecten aangetroffen die de ladder kunnen hebben verzwakt;
        
      
      
        
          De breukrek van het materiaal van de ladder voldoet aan de eisen die gesteld zijn in EN 131;
        
      
      
        
          Op basis van eindige elementen analyse wordt de ladder niet kritisch belast door het aanbrengen van een statische belasting van 102 kg (hof: het gewicht van [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval) en 150 kg;
      
      
        
          Op basis van de mechanische test, de visuele beoordeling en de theoretische berekeningen voldoet de ladder waarschijnlijk aan de norm EN 131-2.”
      
    
    
    
      6.1.10.
      Nationale Nederlanden heeft bij brief van 10 november 2009 aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] het rapport van Stork toegezonden en daarbij bericht dat, gelet op dat rapport, aansprakelijkheid van Trebs “niet vaststaat en/of aangetoond is.”
      
    
    
      6.1.11.
      De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft vervolgens kritisch commentaar op het rapport van Stork geleverd, waarop Stork heeft gereageerd. Stork heeft haar in haar rapport opgenomen conclusie gehandhaafd. Bij brief van 22 juli 2010 heeft Nationale Nederlanden de reactie van Stork aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] toegezonden en herhaald dat zij van mening is dat aansprakelijkheid van Trebs “niet vaststaat en/of aangetoond is.”
      
    
    
      6.1.12.
      
        [geïntimeerde] heeft zich tot een advocaat gewend. Deze heeft Nationale Nederlanden bij brief van 8 april 2011 bericht dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheidstelling handhaaft en dat zij de ongevalsladder door een deskundige zal laten onderzoeken. Aan Nationale Nederlanden werd gevraagd of zij bereid was aan zo’n onderzoek mee te werken. Ten slotte verzocht de advocaat om toezending van de digitale versie van het rapport van Stork, inclusief de digitale foto’s. Bij brief van 10 mei 2011 verzocht de advocaat van [geïntimeerde] om afgifte van de ongevalsladder, opdat deze onderzocht zou kunnen worden in het kader van een contra-expertise dan wel in het kader van een voorlopig deskundigenbericht. 
      
    
    
      6.1.13.
      Trebs heeft bij e-mail van 12 mei 2011 laten weten dat zij de ongevalsladder heeft vernietigd.
      
    
    
      6.1.14.
      
        [geïntimeerde] heeft Trebs op 23 januari 2012 gedagvaard. Nationale Nederlanden heeft tijdens de procedure in eerste aanleg nader onderzoek opgedragen aan EMN Expertise (hierna: EMN) en de heer [werktuigbouwkundig ingenieur] , werktuigbouwkundig ingenieur in [woonplaats 2] , Verenigde Staten (hierna: [werktuigbouwkundig ingenieur] ). EMN heeft op verzoek van [werktuigbouwkundig ingenieur] (nader) onderzoek in de woning van [geïntimeerde] uitgevoerd. [werktuigbouwkundig ingenieur] heeft  op 13 oktober 2013 gerapporteerd. Op basis van de foto’s die Stork van de ongevalsladder heeft gemaakt, concludeert [werktuigbouwkundig ingenieur] dat de ongevalsladder is verbogen door een “ductile overload”, volgens zijn toelichting een breuk in het materiaal die ontstaat als de druk- en rekbelasting op het materiaal zwaarder is dan het materiaal aankan. Volgens [werktuigbouwkundig ingenieur] kan de ongevalsladder niet zijn verbogen in verticale positie, aangezien de ongevalsladder bij normaal gebruik een veel zwaarder gewicht kon dragen dan het gewicht van [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval. De ongevalsladder is deugdelijk ontworpen, het ontwerp was uitzonderlijk sterk, er is geen bewijs van een fabricage-fout, de schade aan de ongevalsladder is het gevolg van het ongeval en niet de oorzaak er van, de schade is ontstaan doordat [geïntimeerde] met haar gewicht tegen de ongevalsladder stootte terwijl de ladder naar een meer horizontale positie viel, aldus [werktuigbouwkundig ingenieur] .
      
    
    
      6.1.15.
      
        [geïntimeerde] heeft de heer [deskundige Tüv Rheinland] (hierna: [deskundige Tüv Rheinland] ) van Tüv Rheinland Nederland B.V. opdracht gegeven om het onderzoek en de conclusies van [werktuigbouwkundig ingenieur] te onderzoeken en om een slipmeting/stroefheidsmeting uit te voeren. 
      
    
    
      6.2.1.
      
        [geïntimeerde] heeft gevorderd om Trebs (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten. Daaraan legt [geïntimeerde] , kort gezegd, ten grondslag dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek in de ladder en dat Trebs, als producent van die ladder, op de voet van artikel 6:185 BW aansprakelijk is.
      
    
    
      6.2.2.
      Trebs heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde.
      
    
    
      6.2.3.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 juni 2012 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken. 
      
    
    
      6.2.4.
      Bij het bestreden tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank Trebs opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de aanname dat de ladder gebrekkig was. De rechtbank oordeelde dat vast stond dat [geïntimeerde] normaal gebruik had gemaakt van de ladder (rov. 4.4), dat – nu ook vaststond dat de ongevalsladder schade had veroorzaakt – de ongevalsladder vermoed werd gebrekkig te zijn behoudens tegenbewijs door Trebs. 
      
    
    
      6.2.5.
      
        Trebs heeft [werktuigbouwkundig ingenieur] een onderzoek laten verrichten (rov. 6.1.14) en vervolgens op 12 november 2013 [werktuigbouwkundig ingenieur] laten horen. Op 13 februari 2014 heeft [geïntimeerde] zichzelf, haar partner [partner geïntimeerde] en [deskundige Tüv Rheinland] laten horen.
        Kort samengevat heeft [werktuigbouwkundig ingenieur] zijn conclusies uit zijn rapport van 13 oktober 2013 herhaald,  benadrukt dat het niet anders kan zijn gegaan dan dat de ongevalsladder eerst is verschoven en dat er toen een gewicht op is gevallen en verklaard dat hij de conclusie van Stork, dat de ongevalsladder is beschadigd door overbelasting, niet deelt.
        
          [geïntimeerde] heeft, kort samengevat, verklaard dat zij stil stond toen de ongevalsladder knakte, dat zij gedurende de val niet op de ongevalsladder is gevallen, dat zij op de ongevalsladder viel toen die al op de grond lag.
        
          [partner geïntimeerde] heeft, kort samengevat, verklaard dat hij ten tijde van het ongeval beneden in de woning was, dat hij twee harde bonken, kort na elkaar hoorde, dat hij naar boven rende en [geïntimeerde] aantrof met haar rug op de ongevalsladder en haar hoofd op de vloer.
        
          [deskundige Tüv Rheinland] heeft, kort samengevat, verklaard dat de onderzoeken van zowel Stork als [werktuigbouwkundig ingenieur] er goed uitzien, dat het moeilijk is een verklaring te vinden voor wat er is gebeurd, dat hij toch tot de conclusie komt dat de enige verklaring een materiaaldefect is, dat de vloer een goede grip had en de ongevalsladder niet weggegleden kan zijn en dat de zwakke plek in de ongevalsladder ook op een andere plek kan hebben gezeten dan op de plek waarvan de foto’s zijn gemaakt.
      
      
    
    
      6.2.6.
      Bij het bestreden eindvonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Trebs in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. De door Trebs aangevoerde alternatieve scenario’s over de toedracht van het ongeval, volgens welke het knikken van de ongevalsladder niet de oorzaak van de val van [geïntimeerde] , maar het gevolg van die val is geweest, zijn niet voldoende onderbouwd om op basis daarvan te kunnen oordelen dat de toedracht een andere moet zijn geweest dan door [geïntimeerde] is gesteld en door de rechtbank tot uitgangspunt is genomen (rov. 3.4). Wel is er volgens de rechtbank door de onderzoeken van Stork en [werktuigbouwkundig ingenieur] ruimte ontstaan voor gerede twijfel over de vermoede gebrekkigheid van de ongevalsladder (rov. 3.6). De rechtbank laat in het midden of Trebs voldoende tegenbewijs heeft geleverd. Als geoordeeld moet worden dat voldoende tegenbewijs is geleverd, rust het bewijsrisico ten aanzien van het gebrek in de ongevalsladder weer op [geïntimeerde] , aldus de rechtbank. Maar omdat [geïntimeerde] dat bewijs niet kan leveren doordat Trebs de ongevalsladder heeft vernietigd, hetgeen volgens de rechtbank voor rekening en risico van Trebs komt, wijst de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toe (rov. 3.7).
      
    
    
      6.3.1.
      
        Trebs heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Trebs heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 20 maart 2013 en van 24 december 2014 en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
        Grief I is gericht tegen het vermoeden van de rechtbank dat [geïntimeerde] normaal gebruik heeft gemaakt van de ongevalsladder en dat op grond daarvan voorshands wordt aangenomen dat de ladder gebrekkig was (rov. 4.4 tussenvonnis 20 maart 2013).
        Met grief II voert Trebs aan dat de rechtbank (in rov. 3.4 en 3.6 van het eindvonnis van 24 december 2014) ten onrechte ten aanzien van de vermeende gebrekkigheid van de ongevalsladder heeft overwogen dat de conclusies van [werktuigbouwkundig ingenieur] betrekking hebben op een testladder en niet zonder meer gelden voor de ongevalsladder.
        Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.10 van het bestreden tussenvonnis en 3.4 van het bestreden eindvonnis) dat Trebs een alternatief scenario onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
        Met grief IV wordt aangevoerd dat de rechtbank (in rov. 3.7 van het bestreden eindvonnis) ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het feit dat de ongevalsladder niet meer beschikbaar is.
        Met grief V maakt Trebs bezwaar tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] , daarmee volgens Trebs kennelijk tot het oordeel komend dat de ongevalsladder gebrekkig was.
        Grief VI wordt voorwaardelijk aangevoerd, voor het geval de eerste vijf grieven zouden falen, en houdt in dat de rechtbank ten onrechte de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure.
        Trebs heeft het hof verzocht de eerste vijf grieven zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen.
      
      
    
    
      6.3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij één incidentele grief aangevoerd. Met die grief maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de overweging van de rechtbank (rov. 3.6 van het bestreden eindvonnis) dat er ruimte is voor gerede twijfel over de vermoede gebrekkigheid van de ongevalsladder.
      
    
    
      6.3.3.
      
        Trebs heeft het volgende betoogd. [geïntimeerde] heeft de ongevalsladder tussen september 2008 en 4 januari 2009 verschillende malen zonder problemen gebruikt. Als de ongevalsladder gebrekkig zou zijn geweest, zou dat gebrek zich al eerder geopenbaard hebben. Stork heeft de ongevalsladder onderzocht en geen gebreken aangetroffen. Stork heeft gereageerd op de opmerkingen van [geïntimeerde] naar aanleiding van het rapport van Stork. Het is niet bewezen dat [geïntimeerde] normaal gebruik van de ongevalsladder heeft gemaakt. De verklaring van [geïntimeerde] heeft beperkte bewijskracht en voldoende aanvullend bewijs ontbreekt. [deskundige Tüv Rheinland] kan zijn conclusie dat sprake moet zijn geweest van een gebrek niet toelichten. Na het eindvonnis heeft [werktuigbouwkundig ingenieur] aanvullende tests uitgevoerd, naar aanleiding waarvan hij nader concludeert dat [geïntimeerde] toch op de ongevalsladder moet zijn gevallen terwijl de ongevalsladder nog rechtop stond.
        Omdat normaal gebruik door [geïntimeerde] niet is komen vast te staan, heeft de rechtbank Trebs ten onrechte met tegenbewijs belast. In ieder geval was slechts vereist dat Trebs het vermoeden dat de ongevalsladder gebrekkig was, zou ontzenuwen. Dat heeft zij gedaan. De alternatieve verklaringen voor het ongeval zijn bovendien voldoende onderbouwd met de rapporten van [werktuigbouwkundig ingenieur] en [rapporteur CED] . De rechtbank heeft ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de ongevalsladder niet meer beschikbaar is. [geïntimeerde] heeft geen bezwaren geuit tegen de wijze van onderzoek door Stork en op haar opmerkingen heeft Stork gereageerd. Niet valt in te zien welk onderzoek [geïntimeerde] nog had kunnen verrichten als zij de beschikking over de ongevalsladder zou hebben gehad.
      
      
    
    
      6.3.4.
      
        
          [geïntimeerde] heeft het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] had Trebs al in een vroeg stadium verzocht de ongevalsladder beschikbaar te houden. [geïntimeerde] is niet betrokken bij de vraagstelling aan Stork noch bij het onderzoek door Stork. In het door Stork uitgevoerde visuele onderzoek is een aantal bevindingen gedaan, waarop geen vervolgonderzoek is uitgevoerd. Zo is onduidelijk gebleven wat de oorzaak is van het feit dat de ongevalsladder tussen de derde en de vierde sport niet meer uitschuifbaar is. Evenmin is de oorzaak van het feit dat de rubberen afstandhouder is verplaatst, onderzocht. Datzelfde geldt voor het scheef staan van de vijfde sport. Stork heeft de ontgrendelingen van en de bevestiging van de sporten aan de ongevalsladder niet onderzocht. De ontgrendelingen van en de bevestiging van de sporten bij de eveneens door Stork onderzochte referentieladder zijn niet dezelfde als bij de ongevalsladder. Mogelijke defecten daarin zijn dus niet onderzocht. De rechter staander is niet fractografisch onderzocht. De staanders bestonden elk uit verschillende delen. Die zijn niet allemaal onderzocht, terwijl een defect in één van de acht verschillende delen of de randen die tussen de delen zijn aangebracht, tot de krachtinwerking in de lengterichting van de ongevalsladder kan leiden, die het knikken heeft veroorzaakt. Gelet op al die onduidelijkheden was het van belang voor [geïntimeerde] om een contra-expertise aan de ongevalsladder uit te laten voeren. 
        
          [werktuigbouwkundig ingenieur] heeft zijn onderzoeken uitgevoerd op tien specifiek voor zijn onderzoek vervaardigde ladders. De testladders wijken qua uitvoering van de ongevalsladder af. De conclusies van [werktuigbouwkundig ingenieur] zijn verder niet zonder meer door te trekken naar de ongevalsladder. [werktuigbouwkundig ingenieur] concludeert dat van normaal gebruik van de ongevalsladder geen sprake kan zijn geweest, omdat de ladder niet gebrekkig was en bij normaal gebruik niet kan bezwijken. Dat is echter een omkering van de res ipsa loquitur-regel. Verder stuiten de door [werktuigbouwkundig ingenieur] beschreven scenario’s af op het gegeven dat beide staanders op exact dezelfde wijze zijn beschadigd en dat is slechts mogelijk indien aan beide kanten de belasting tussen de twee staanders gelijk is; de ongevalsladder moet dus rechtop hebben gestaan. Het is opmerkelijk dat [werktuigbouwkundig ingenieur] , nadat eindvonnis is gewezen, geheel terugkomt op zijn eerdere conclusie dat het onmogelijk is dat de ongevalsladder is bezweken terwijl die rechtop stond. De later door [werktuigbouwkundig ingenieur] geschetste mogelijkheid ( [geïntimeerde] valt op de ongevalsladder terwijl die rechtop stond) is niet te rijmen met het bij [geïntimeerde] geconstateerde letsel op haar onderrug. In het gewijzigde scenario van [werktuigbouwkundig ingenieur] zou [geïntimeerde] immers letsel aan de onderzijde van haar romp moeten hebben bekomen. Bovendien is weinig waarschijnlijk dat [geïntimeerde] dan precies in het midden van de sport zou zijn gevallen. De tests die [werktuigbouwkundig ingenieur] na het eindvonnis heeft uitgevoerd en waarvan opnames in het dossier zitten, laten zien dat de kettingen waaraan het gewicht werd gehangen, aan de staanders werden bevestigd. De bij die tests uitgevoerde krachtinwerking werd dus rechtstreeks op de staanders toegepast en niet op de sport, hetgeen niet overeenkomstig de werkelijke situatie ten tijde van het ongeval is.
        Omdat Trebs de ongevalsladder heeft vernietigd moeten aan het door Trebs te leveren tegenbewijs zwaardere eisen worden gesteld in die zin dat Trebs tegendeelbewijs moet leveren.
        
          [geïntimeerde] eigen verklaring over de toedracht van het ongeval is congruent met de bevindingen van [rapporteur CED] , de schadesporen aan het stucwerk, het veegspoor aan het plafond, de schade aan de dop aan de bovenzijde van de ongevalsladder en het feit dat de staanders op gelijke wijze zijn geknikt. Het enkele feit dat de ongevalsladder bij eerder gebruik niet faalde, betekent niet dat de ladder niet gebrekkig was. Een gebrek kan zich later manifesteren. 
        De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Trebs er wel in is geslaagd om twijfel op te roepen over de juistheid van het vermoeden van gebrekkigheid van de ongevalsladder. 
      
      
    
    
      6.4.1.
      Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:188 BW is het uitgangspunt van productenaansprakelijkheid dat de benadeelde het gebrek, de schade en het causaal verband daartussen moet bewijzen. Wel geldt ten aanzien van het gebrek de zogenaamde res ipsa loquitur-leer (uit de aard van het gebeuren dat de schade heeft veroorzaakt of uit de aard van de schade zelf wordt de oorzaak afgeleid). Toegepast op de productenaansprakelijkheid betekent dit dat, indien vaststaat dat de benadeelde normaal gebruik van het product heeft gemaakt en het product toch schade heeft veroorzaakt, het product vermoed wordt gebrekkig te zijn behoudens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waaruit iets anders zou volgen en behoudens door de producent te leveren tegenbewijs (Hoge Raad 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1197).
      
    
    
      6.4.2.
      
        Naar het oordeel van het hof is de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 20 maart 2013 terecht uitgegaan van normaal gebruik van de ongevalsladder door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft steeds consequent omtrent die toedracht verklaard, in die zin dat op het moment dat zij stil stond en over de vliering kon kijken, de ladder knikte en zij achterover is gevallen. Voorts is die verklaring congruent met het feit dat beide staanders in gelijke mate zijn verbogen. Verder zijn de overige bevindingen, zoals die van [rapporteur CED] en de schadesporen aan het stucwerk en langs het plafond (tevens onderkant van de zoldervliering) en de beschadiging aan de dop aan de bovenzijde van de ongevalsladder niet in tegenspraak met de door [geïntimeerde] gestelde toedracht. Ook ontbrak iedere aanwijzing voor ander dan normaal gebruik van de ongevalsladder. Trebs heeft ten tijde van de comparitie in eerste aanleg wel een andere mogelijke oorzaak voor het ongeval geopperd, maar de rechtbank heeft dat terecht onvoldoende geoordeeld om van ander dan normaal gebruik uit te gaan. Ten slotte heeft [geïntimeerde] terecht opgemerkt dat de redenering “er is geen gebrek gevonden, de ladder is toch geknikt dus kan geen sprake zijn geweest van normaal gebruik” niet gevolgd kan worden. Die redenering druist immers in tegen de hiervoor (rov. 6.4.1) genoemde res ipsa loquitur-leer.
        Bij de stand van zaken ten tijde van het tussenvonnis van 20 maart 2013 kon de rechtbank uitgaan van normaal gebruik van de ongevalsladder en heeft zij terecht Trebs opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de aanname dat de ongevalsladder gebrekkig was.
        Grief I slaagt niet.
      
      
    
    
      6.4.3.
      Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat, nu Trebs de ongevalsladder heeft vernietigd, het door Trebs te leveren tegenbewijs tegendeelbewijs moet zijn. Dat zou in strijd zijn met de hoofdregel van artikel 150 Rv die inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten de bewijslast daarvan draagt. Iets anders is echter de vraag wat de consequentie is van het feit dat Trebs de ongevalsladder heeft vernietigd. 
      
    
    
      6.4.4.
      
        Trebs kon volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden dat de ongevalsladder gebrekkig was. Daarin is Trebs naar het oordeel van het hof geslaagd. Dat oordeel baseert het  hof op de volgende feiten en omstandigheden:
        i) Stork heeft geen materiaaldefecten aangetroffen;
        ii) [geïntimeerde] heeft bij eerder gebruik van de ongevalsladder geen problemen ondervonden;
        Weliswaar was van i) en ii) reeds sprake ten tijde van het bestreden tussenvonnis, maar het enkele eerdere probleemloze gebruik hoeft op zichzelf nog niet te betekenen dat een product niet behept is met een gebrek en het rapport van Stork werd verder niet ondersteund, terwijl er anderzijds wel reden was (rov. 6.4.2) om van normaal gebruik uit te gaan;
        Na het bestreden tussenvonnis hebben [werktuigbouwkundig ingenieur] en [deskundige Tüv Rheinland] onderzoeken verricht.
        iii) [werktuigbouwkundig ingenieur] concludeert op grond van de door Stork gemaakte, sterk uitvergrote foto’s van het beschadigde deel van de ongevalsladder, dat het materiaal van de ongevalsladder deugdelijk is;
        iv) [deskundige Tüv Rheinland] vindt dat de door Stork en [werktuigbouwkundig ingenieur] uitgevoerde onderzoeken “er goed uit zien”.
      
      
    
    
      6.4.5.
      Het vermoeden dat de ongevalsladder gebrekkig was, is dus ontzenuwd. De aan dat oordeel ten grondslag liggende feiten en omstandigheden leiden echter evenmin tot het oordeel dat de ongevalsladder niet gebrekkig was. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      a. a) weliswaar baseert [werktuigbouwkundig ingenieur] zich deels op de foto’s van de ongevalsladder, maar zijn tests, op de bevindingen waarvan hij ook zijn conclusie baseert, zijn uitgevoerd op tien specifiek voor die onderzoeken geproduceerde ladders. Dat sluit niet uit dat de ongevalsladder, anders dan de testladders, met een gebrek was behept. De beoordeling van de ongevalsladder zelf kon immers enkel plaatsvinden aan de hand van fotomateriaal en was beperkt tot een onderdeel van de ongevalsladder;
      b) [werktuigbouwkundig ingenieur] heeft als getuige verklaard het niet op alle punten met Stork eens te zijn;
      c) [werktuigbouwkundig ingenieur] was aanvankelijk stellig in zijn conclusie dat de ongevalsladder niet kan zijn geknikt in verticale positie maar eerst moet zijn verschoven en dat er vervolgens een gewicht op moet zijn gevallen. Zijn andersluidende conclusie nadien is naar het oordeel van het hof niet direct overtuigend, reeds niet omdat [werktuigbouwkundig ingenieur] bij die volgende tests de krachtinwerking direct op de staanders heeft uitgeoefend en niet op de sport, terwijl [geïntimeerde] op de sport heeft gestaan en er geen enkele aanwijzing is dat zij een grote kracht op beide staanders heeft uitgeoefend, laat staan in gelijke wijze. Bovendien is in dit hypothetische scenario van [werktuigbouwkundig ingenieur]  niet verklaarbaar dat [geïntimeerde] niet tevens op een andere plek op haar lichaam dan op haar onderrug waarneembaar letsel heeft opgelopen (bijvoorbeeld op haar billen, stuitje of kruis);
      d) [deskundige Tüv Rheinland] heeft na een uitgevoerde slipmeting geconcludeerd dat de ongevalsladder niet op de vloer kan zijn weggegleden.
      
    
    
      6.4.6.
      
        Het voorgaande neemt niet weg dat het door [geïntimeerde] gestelde gebrek in dit stadium niet is komen vast te staan en dat het aan [geïntimeerde] is om dat gebrek te bewijzen. Zij is echter door toedoen van Trebs in bewijsnood gebracht. 
        Het rapport van Stork is eenzijdig in opdracht van (de verzekeraar van) Trebs tot stand gekomen. Dat wordt niet anders door het feit dat Stork later op kritische opmerkingen van [geïntimeerde] heeft gereageerd. Feit blijft dat [geïntimeerde] niet is betrokken geweest bij de keuze voor deze deskundige, noch bij de vraagstelling aan de deskundige, noch bij het onderzoek. Zij heeft in beginsel recht op en belang bij een aan de ongevalsladder uit te voeren contra-expertise. [geïntimeerde] heeft de bevindingen van Stork ook bekritiseerd, een en ander zoals weergegeven in rov. 6.3.4. 
      
      
    
    
      6.4.7.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het feit dat die contra-expertise door toedoen van Trebs niet meer mogelijk is, voor rekening en risico van Trebs komt. Dat leidt echter niet zonder meer tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Indien immers uitgesloten moet worden dat ander of nader onderzoek aan de ongevalsladder zou kunnen leiden tot andere bevindingen, namelijk in die zin dat een of meer gebreken worden geconstateerd die het ongeval kunnen hebben veroorzaakt, is het niet redelijk om aan het vernietigen van de ongevalsladder door Trebs de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] te verbinden. Immers in dat geval heeft de vernietiging van de ongevalsladder [geïntimeerde] niet in een nadeliger positie gebracht. 
      
    
    
      6.4.8.
      Om te kunnen beoordelen of van het voorgaande sprake is, acht het hof een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      
      
        
          Indien de ongevalsladder nog beschikbaar zou zijn geweest, had dan nog relevant onderzoek aan de ongevalsladder kunnen worden uitgevoerd? Meer in het bijzonder: had in het kader van een contra-expertise onderzoek aan de ongevalsladder kunnen worden uitgevoerd waarbij een meer dan theoretische kans had bestaan dat een gebrek aan de ongevalsladder aangetroffen zou zijn, dat het ongeval zou kunnen hebben veroorzaakt? Wilt u bij een bevestigend antwoord toelichten op welk onderzoek u doelt?
        
        
          Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
        
      
      
      
        Aan de te benoemen deskundige dient (naast de gedingstukken) al het beschikbare onderzoeksmateriaal ter beschikking te worden gesteld door de meest gerede partij, waaronder (door Trebs) het digitale (foto)materiaal van het door Stork uitgevoerde onderzoek. 
      
      
    
    
      6.4.9.
      
        Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
        Partijen dienen op voorhand over en weer elkaars aktes toe te zenden, opdat zij zo nodig in hun akte alvast op de akte van de wederpartij kunnen reageren.
      
      
    
    
      6.4.10.
      Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen, aangezien enerzijds op [geïntimeerde] de bewijslast rust ten aanzien van het gebrekkig zijn van de ongevalsladder en zij dus in de hypothetische situatie dat de ongevalsladder nog bestond, de kosten voor de contra-expertise zou hebben gedragen en het anderzijds de vernietiging van de ongevalsladder door Trebs is die dit deskundigenonderzoek noodzakelijk maakt.
      
    
    
      6.5.
      Het staat partijen uiteraard vrij om van deskundigenonderzoek af te zien en de procedure door middel van een minnelijke regeling te beëindigen. 
      
    
    
      6.6.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor in rov. 6.4.9 vermelde doeleinde; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.A. Wabeke en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer