ECLI:NL:GHARL:2019:4895, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-06-2019, 200.223.144/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging koffie-en theepauze gedetacheerde WSW-werknemers. Instructierecht werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.223.144/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5453387)
    
    
    
    
      
        arrest van 11 juni 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: FNV,
      advocaat: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
      
    
    
      het openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling Afeer,
      voorheen: Werkvoorzieningsschap Synergon,
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Synergon,
      advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 mei 2017 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 juli 2017;
      - de memorie van grieven (met producties) d.d. 28 november 2017;
      - de memorie van antwoord d.d. 20 februari 2018;
      - het comparitiearrest d.d. 23 oktober 2018;
      
      
        
      
      - de op 15 mei 2019 gehouden comparitie van partijen, waarvan proces-verbaal is        opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht;
      - vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
    
    
      3.1
      Het werkvoorzieningsschap Synergon was een publiekrechtelijke rechtspersoon waarin een aantal Oost-Groningse gemeenten deelnamen en waaraan deze gemeenten hun bevoegdheden en verplichtingen uit de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) hadden overgedragen. Synergon is verplicht om de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sociale Werkvoorziening op haar werknemers toe te passen. Onder de naam Afeer werken thans de gemeenten Oldambt, Pekela en Westerwolde samen en zijn de afdelingen “werk” van genoemde gemeenten, met het voormalige werkvoorzieningsschap samengevoegd in één sociaal werkbedrijf tot uitvoering van de gemeentelijke taken voortvloeiende uit de Participatiewet.
      
    
    
      3.2
      FNV is een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten de belangen behartigt van werknemers die werkzaam zijn in onder andere de sociale werkvoorziening. FNV is bevoegd om voor dit doel cao’s af te sluiten, alsmede andere van belang zijnde regelingen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. Zo is FNV partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sociale Werkvoorziening (hierna: de cao) met een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018. 
      
    
    
      3.3
      
        De cao heeft een standaardkarakter, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven (artikel 1.2). De cao gaat uit van een werkweek van 36 uur (artikel 4.1).
        Artikel 4.6 van de cao bepaalt dat indien bij plaatsing van de werknemer bij een andere organisatie zulks noodzakelijk is, de werkgever kan bepalen dat voor deze werknemer de in die organisatie voor vergelijkbare arbeid gebruikelijke werktijd geldt. 
        Artikel 4.7 bepaalt dat de werktijden van de werknemers worden geregeld in roosters, die uiterlijk een maand voorafgaand aan de roosterperiode in het bezit van de werknemer worden gesteld.
      
      
    
    
      3.4
      Bij het toenmalige werkvoorzieningsschap Synergon waren ongeveer 1.100 WSW-medewerkers werkzaam in verschillende sectoren. Eén van die sectoren was de Sector Industrie-Metaal.
      
    
    
      3.5
      
        Bij Synergon gold het gebruik dat jaarlijks een ‘werktijdenregeling’ werd vastgesteld. De werktijdenregeling voor de medewerkers van de sector Industrie-Metaal voor 2015 is vastgesteld in oktober 2014 na overleg met de ondernemingsraad van Synergon. In de regeling wordt onder meer de dagelijkse werktijd vastgesteld op 8 uren per dag ofwel 40 uren per week voor medewerkers met een fulltime dienstverband, waardoor compensatie-uren worden opgebouwd. In lijn met de afspraken in de jaren daarvoor staat daarin ten aanzien van de pauzetijden: 
        
          Pauzetijden
        
        Er geldt voor de ochtend en de middag een koffie- en theepauze van 14 minuten voor rekening van de werkgever. De lunchpauze van minimaal 30 minuten is wettelijk verplicht. Zie hiervoor de wettelijke regels van de arbeidstijdenregeling. De lunchpauze kan worden gehouden tussen 12.00 - 13.00 uur in eigen tijd.
      
      
      
        Het rooster voor de medewerkers van sector Industrie-Metaal van maandag tot en met vrijdag zag er begin 2015 als volgt uit:
      
      - 07.30 uur tot 09.30 uur: werk
      - 09.30 uur tot 09.44 uur: collectieve pauze (koffie/thee) in de kantine
      - 09.44 uur tot 12.00 uur: werk
      - 12.00 uur tot 12.30 uur: onbetaalde lunchpauze
      - 12.30 uur tot 14.15 uur: werk
      - 14.15 uur tot 14.29 uur: collectieve pauze (koffie/thee) in de kantine 
      - 14.29 uur tot 16.00 uur (einde werktijd): werk
      
    
    
      3.6
      Synergon heeft ingegeven door zijn slechte financiële situatie, zijn activiteiten van de afdeling metaal en de bijbehorende activa (waaronder het bedrijfspand aan de Industrieweg 31 te Winschoten) bij overeenkomst van 2 april 2015 overgedragen aan Rensel Metaal B.V. (verder: Rensel), een daartoe opgerichte onderneming die deel uitmaakt van de (private) Abiant Holding B.V. Het merendeel (ongeveer 80) van de aanvankelijk daar werkzame circa 110 WSW-werknemers van de sector Industrie-Metaal zijn per 1 april 2015 gedetacheerd bij Rensel. Dit aantal is nadien verminderd tot 27 ten tijde van de comparitie in hoger beroep. Niet alle WSW-werknemers waren geschikt voor Rensel, dat meer als een ‘gewoon’ bedrijf opereert dan de sector Industrie-Metaal van Synergon.
      
    
    
      3.7
      In de brief van 17 april 2015 die de werknemers van de sector Industrie-Metaal over hun detachering hebben ontvangen, staat onder meer dat de arbeidsovereenkomst bij Synergon blijft bestaan en dat hun rechten en plichten dezelfde zullen blijven. Ook staat in die brief dat de werktijdenregeling van Rensel Metaal op hen van toepassing is.
      
    
    
      3.8
      In de periode april 2015 tot en met september 2015 veranderde er feitelijk niets voor de werknemers van de sector Industrie-Metaal; de gangbare praktijk dat zij gedurende tweemaal 14 minuten per dag een collectieve doorbetaalde thee- en koffieonderbreking genoten, bleef ongewijzigd. 
      
    
    
      3.9
      
        Zonder dat de Ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd, is de betaalde koffie- en theepauze voor de bij Rensel gedetacheerde werknemers op 14 september 2015 per direct geschrapt en zijn tevens twee onbetaalde, verplichte, pauzes van elk 15 minuten ingevoerd waarin de werknemers nog steeds collectief koffie/thee kunnen drinken in de kantine. Vanaf 15 september 2015 dienen de werknemers per saldo een half uur langer aanwezig te zijn op de locatie van Rensel. 
        Sindsdien is het rooster voor de medewerkers van de gedetacheerde werknemers (met een volledige dienstbetrekking) van maandag tot en met vrijdag als volgt:
      
      - 07.30 uur tot 09.45 uur: werk
      - 09.45 uur tot 10.00 uur: pauze (onbetaald)
      - 10.00 uur tot 12.15 uur: werk
      - 12.15 uur tot 12.45 uur: onbetaalde lunchpauze
      - 12.45 uur tot 14.45 uur: werk
      - 14.45 uur tot 15.00 uur: pauze (onbetaald)
      - 15.00 uur tot 16.30 uur (einde werktijd): werk.
      
      
        
      
      
        Dit rooster geldt ook voor de andere werknemers van Rensel, die niet vanuit Synergon zijn gedetacheerd. Voor alle werknemers van Rensel geldt dat koffie en thee uitsluitend in de kantine op de vastgestelde pauzetijdstippen verkrijgbaar is.
      
      
    
    
      3.10
      Voor de niet-gedetacheerde WSW-werknemers van Synergon is in 2015 is de voorheen gebruikelijke werktijdenregeling blijven gelden. 
      
    
    
      3.11
      Afeer heeft per 1 januari 2019 een nieuwe regeling (getiteld ‘wegwijzer’ ingevoerd met instemming van de Ondernemingsraad. In deze regeling is opgenomen:
      
      
        artikel 4.3 Recht op vertreding
        Het is belangrijk dat medewerkers de mogelijkheid hebben om zich even te kunnen vertreden of de mogelijkheid hebben (bijvoorbeeld om medische redenen) even wat te eten of drinken. Er zijn hiervoor geen vaste tijdstippen vastgelegd in de werktijdenregeling, maar het gaat tot minimaal 15 minuten per dagdeel en staat los van de middagpauze van 30 minuten. Het management maakt samen met de werkleiding hier afspraken over. Daar waar de behoefte en noodzaak individueel verschillen, kunnen er afspraken opmaat worden gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      FNV heeft in eerste aanleg gevorderd dat 
      1. voor recht wordt verklaard dat:
      a. de door Synergon voor het jaar 2015 vastgestelde regeling omtrent betaalde koffie- en pauzetijden niet in strijd is met het standaardkarakter van de cao Sociale Werkvoorziening alsmede dat de werktijdenregeling Synergon 2015 op het punt van de werktijd en op het punt van de pauzetijden niet nietig is en derhalve alsnog moet worden toegepast;
      b. het Synergon niet was toegestaan om de werktijdenregeling 2015 voor de sector Industrie-Metaal met onmiddellijke ingang af te schaffen, nu daarmee sprake was van een eenzijdige wijziging die in strijd komt met het goed werkgeverschap;
      c. de werktijdenregeling voor de sector Industrie-Metaal op het punt van de doorbetaalde pauzetijden ook voor het jaar 2016 ongewijzigd moet worden toegepast nu de regeling voor de andere sectoren in 2016 ook heeft gegolden;
      2. Synergon wordt veroordeeld:
      
        primair 
      
      a. om aan haar werknemers en ex-werknemers van de sector Industrie-Metaal die op of na 15 september 2015 bij haar in dienst zijn, dan wel bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de sinds die datum ten onrechte extra gewerkte uren;
      b. om over te gaan tot betaling aan genoemde werknemers en ex-werknemers vanaf 14 september 2015 het loon over de ten onrechte niet genoten pauzes à 28 minuten per gewerkte dag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50%, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, waarbij de betaling aan hen dient te geschieden met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto specificatie en een specificatie van de wettelijke rente;
      c. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per werknemer voor elke dag dat Synergon vanaf twee maanden na betekening van het te wijzen vonnis jegens enige werknemer in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op € 10.000,- per werknemer;
      
        subsidiair 
      
      d. om aan haar werknemers en ex-werknemers van de sector Industrie-Metaal die op of na 15 september 2015 bij haar in dienst zijn, dan wel bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de sinds die datum ten onrechte extra gewerkte uren;
      e. om - in overleg - over te gaan tot compensatie in tijd van deze extra gewerkte uren aan genoemde werknemers en ex-werknemers;
      f. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per werknemer voor elke dag dat Synergon vanaf twee maanden na betekening van het te wijzen vonnis jegens enige werknemer in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op € 10.000,- per werknemer;
      primair en subsidiair 
      g. om aan FNV te betalen een bedrag van € 2.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding;
      h. een en ander met veroordeling van Synergon in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV afgewezen, daarbij overwegende dat toepassing van de vroegere regeling omtrent de koffie- en theepauzes meebrengt dat de werknemers met een fulltime dienstverband in strijd met de artikelen 4.1 en 4.3 van de CAO niet 36 uren per week of over een periode van 26 weken gemiddeld 36 uren per week arbeid verrichten, maar per week slechts 33 uren en 40 minuten. De regeling omtrent de koffie- en theepauzes van voor september 2015 was in strijd met de cao en moet dus als nietig worden aangemerkt. Een nietig beding houdt in dat dit juridisch gezien wordt geacht niet te bestaan. De door FNV gestelde verplichting tot overleg met de Ondernemingsraad over afschaffing van de regeling omtrent de koffie- en theepauzes en het aanbieden van een overgangsregeling ontbeert dan ook juridische grondslag.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      FNV heeft onder aanvoering van negen grieven de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in eerste aanleg gevorderd. 
      
    
    
      5.2
      Het hof zal de vorderingen opnieuw beoordelen nu de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen.
      
    
    
      5.3
      Inzet van het geding is de koffie- en theepauze van de bij Rensel gedetacheerde WSW-werknemers (arbeidsgehandicapten met een indicatie voor WSW-arbeid). Synergon onderschrijft op zich het recht en belang van de werknemers bij korte onderbreking van het werk om, ook buiten de reguliere lunchpauze, iets te kunnen drinken. Hij had, mede gelet op de samenstelling van de groep WSW-werknemers, dit recht vorm gegeven in een tweetal collectieve onderbrekingen van de werkzaamheden voor het drinken van koffie en thee in de kantine. Deze onderbreking was op 14 minuten gesteld, zodat deze onderbreking niet kwalificeert als een pauze in de zin van artikel 1.7 onder e van de Arbeidstijdenwet, waarin een pauze is gedefinieerd als een onderbreking van de arbeid van tenminste 15 aaneengesloten minuten. Beide onderbrekingen maakten dan ook deel uit van de arbeidstijd.
      
    
    
      5.4
      Synergon mag als werkgever regels stellen over de invulling van de arbeidstijd van zijn werknemers. Hij mag ook regels stellen over de koffie- en theeverstrekking. Het hof deelt de opvatting van FNV dat het standaardkarakter van de cao zich er niet tegen verzet dat de werkgever bepaalt dat de koffie en thee op een vastgesteld tijdstip, onder werktijd, collectief wordt verstrekt
    
    
      5.5
      
        Het instructierecht van de werkgever, zoals vastgelegd in art. 7: 660 BW, brengt evenwel mee dat de werkgever een dergelijke collectieve onderbreking ook mag afschaffen dan wel mag vervangen door een andere regeling omtrent de koffie- en theeverstrekking en het nuttigen daarvan onder werktijd, zoals nu is geregeld in artikel 4.3 van de Wegwijzer van Afeer (hiervoor geciteerd onder 3.11). 
        Synergon heeft voor zijn bij Rensel gedetacheerde werknemers met ingang van 14 september 2015 twee verplichte onbetaalde pauzes ingevoerd, buiten de reguliere lunchpauze. Deze pauzes behoren niet tot de werktijd. Artikel 5.4 van de Arbeidstijdenwet noopte niet tot het instellen van deze extra pauzes. Voor het verplichten van deze pauze had Synergon op grond van artikel 27 van de WOR de instemming nodig van de ondernemingsraad. Vaststaat dat Synergon dit besluit niet aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd en dat de ondernemingsraad er niet mee heeft ingestemd. Synergon heeft nog wel aangevoerd dat het om de werktijdenregeling van Rensel gaat, maar daaraan gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat Rensel de verplichte koffie- en theepauze heeft vastgesteld buiten Synergon om.
      
      
    
    
      5.6
      Een beroep van de ondernemingsraad van Synergon op de nietigheid van de invoering van de verplichte pauze overeenkomstig artikel 27 lid 5 van de WOR ligt in dit geschil echter niet voor. 
      
    
    
      5.7
      FNV heeft voorts betoogd dat de afschaffing van de collectieve onderbreking voor koffie- en thee gedurende de werktijd, uitsluitend voor de bij Rensel gedetacheerde werknemers, strijd oplevert met goed werkgeverschap. Dit betoog treft geen doel; enerzijds omdat het instructierecht van de werkgever, zoals hiervoor aangegeven, dit toelaat en anderszijds omdat de betrokken werknemers bij hun detachering duidelijk is gemaakt dat de arbeidstijdenregeling van Rensel zal worden toegepast, zodat het uiteenlopen van de arbeidstijdenregelingen tussen wel en niet gedetacheerde werknemers tot de mogelijkheden zou behoren, waarin ook artikel 4.6 van de cao voorziet. Gesteld noch gebleken is dat gewijzigde werktijdenregeling bij Rensel ertoe heeft geleid dat voor WSW-werknemers een andere werktijdenregeling dan voor de andere Rensel-werknemers geldt, terwijl ook anderszins niet is gebleken dat de afschaffing van de ‘oude’ collectieve onderbreking voor koffie en thee tot strijd leidt met enig recht of enige verplichting uit de cao.
      
    
    
      5.8
      FNV heeft aan haar vorderingen niet ten grondslag gelegd dat Synergon afbreuk heeft gedaan aan de mogelijkheid van haar leden om tijdens de werktijd op enige wijze koffie/thee (of een andere vergelijkbare drank) te nuttigen, bijvoorbeeld uit een automaat of (al dan niet zelf meegebrachte) thermoskan als vervanging voor de afgeschafte collectieve koffie- en thee-onderbreking gedurende de werktijd.
      
    
    
      5.9
      De door Synergon in 2015 ingevoerde extra pauzes kwalificeren niet als werktijd. De vordering tot doorbetaling van het loon gedurende deze pauze stuit daarop af. Dat de verder in de gedingstukken niet nader omlijnde groep van (ex)werknemers van Synergon na invoering van de extra pauzes meer uren gewerkt heeft dan de cao voorschrijft en zij deze uren niet uitbetaald hebben gekregen, blijkt niet. De vordering tot uitbetaling van overuren is dan ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      5.10
      Datzelfde geldt voor de gevorderde verklaringen voor recht, die voor het grootste gedeelte geen zelfstandig karakter hebben. De wijziging van de koffie-en theeonderbreking met ingang van 15 september 2015 is weliswaar naar ’s hofs oordeel niet op juiste wijze doorgevoerd, maar dit gebrek betreft de instelling van de extra pauzes en niet de door FNV centraal gestelde afschaffing van de collectieve onderbreking gedurende de werktijd. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.11
      
        Het hof onderschrijft, zij het op deels andere gronden, het vonnis van de kantonrechter. De grieven treffen per saldo geen doel.
        Gelet op deze uitkomst zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en FNV als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, wat het salaris van de advocaat van Synergon betreft te begroten op 2 procespunten naar tarief II.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt onder aanpassing van gronden het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 2 mei 2017; 
    
    
    
      veroordeelt FNV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Synergon vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt FNV in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval FNV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.F. Boele en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op11 juni 2019.