ECLI:NL:RBROT:2011:BU9536, Rechtbank Rotterdam, 30-11-2011, 373596 - HA ZA 11-545
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag bestuurder vennootschap niet kennelijk onredelijk. Bonusregeling wel of niet discretionair. Bewijsopdracht. Bonusmaximum. Overtreding geheimhoudingsbeding.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 373596 / HA ZA 11-545
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. A.G.M. Lieshout,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Ridderkerk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H.W.P. van den Hout.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 18 februari 2011, met producties
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties
      -	het tussenvonnis van 27 juli 2011
      -	de brief van 3 oktober 2011 van mr. Lieshout
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van de comparitie van 17 oktober 2011
      -	de beslagstukken.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2010 voor onbepaalde tijd als statutair directeur in dienst getreden van [gedaagde], onderdeel van de [bedrijf1] (afgekort als [Bedrijf1]) van de [Bedrijf2] van ondernemingen, met als uiteindelijke aandeelhoudster [bedrijf3]. De aandeelhoudster van [gedaagde] is [bedrijf4] 
    
    
    2.2.	[eiser] rapporteerde aan de heer [per[persoon 1], managing director van de [bedrijf2] (hierna: “[persoon 1]”). Onder [eiser] ressorteerde een management team, dat onder meer bestond uit de CFO de heer [persoon 2] (hierna “[persoon 2]”), een procurement manager en een operations director. 
    
    2.3.	 De op 30 november 2009 tussen de partijen aangegane arbeidsovereenkomst bevat onder meer: een opzegtermijn voor [gedaagde] van vier maanden, een basissalaris van € 150.000 bruto per jaar inclusief vakantiegeld, een bonusregeling, een geheimhoudingsbeding, een boetebeding en de bepaling dat Nederlands recht van toepassing is. 
    
    2.4.	De bonusregeling luidt als volgt:
    
    
      “Article 5: BONUS
      [[eiser]] will participate in the 2010 Melrose Incentive Plan (MIP). The plan is based upon a ‘Bonus pool’ calculation using the following formula:
    
    
    
      CYOP-PYOP x 100 x ES x BM
            PYOP
    
    
    
      Where:
      CYOP = Current year adjusted Operating Profit
      PYOP = Prior year adjusted Operating Profit
      ES       = Base Salary of Executives in the scheme
      BM     = Business Multiplier
    
    
    The Business Multiplier specific to each business will be notified separately. The split of the distribution of the ‘Bonus pool’ to participants will be agreed between the Divisional MD & [bedrijf3] and [[eiser]] will be notified in a further participation letter.
    
    Adjustment to the ‘Bonus pool’ for cash performance will be done by applying a factor to flex up or down relative to the business cash performance over the year in translating EBITDA to operating cash before capital expenditure on a cumulative monthly basis, details will be again notified to [[eiser]] in a participation letter.
    
    Please note [[eiser]]’s overall maximum Bonus will be 75% of salary earned in the scheme year.”
    
    2.5.	In de brief van 17 mei 2010 van [per[persoon 1] namens Generators Division van [gedaagde] Electrical Machines Ltd. aan [[eiser]] staat: 
    
    “			Melrose Incentive Plan 2010
    
    I am pleased to confirm your participation in the Melrose Incentive Plan for 2010.
    
    The plan is based on the year on year profitability improvement of [BEDRIJF1] and the associated conversion of the 2010 profit into cash.
    
    For [BEDRIJF1], bonus will commence at 90% of target profit (£42999k) rising on a straight line basis to 37% of salary at target profit (£44592k). Over target profit performance will be rewarded on a further straight line basis to a maximum 120% of target (£47777k) where 75% of salary would be earned.
    
    A cash conversion flex will be applied to the bonus profit percentage achieved. This is calculated on the average monthly cumulative conversion of EBITDA to cash flow pre capex. At target 100% conversion, the flex factor will be 1 and the profit bonus percentage with be unchanged. Between a lower threshold of 70% conversion and an upper threshold of 130%, the flex factor will vary on a straight line basis between 0.7 and 1.3.
    
    If you have any questions on the working of the plan, please don’t hesitate to discuss them with me. 
    
    Can I take this opportunity to emphasise that the contents of this letter are entirely confidential and that you are therefore asked not to disclose them to anyone else.
    
    […]”. 
    
    2.6.	Naast deze bonusregeling op concernniveau, die wordt aangeduid als het “Melrose Incentive Plan 2010”, was er een andere bonusregeling, aangeduid als “a local Bonus Scheme”, op het niveau van uitsluitend [gedaagde], waarin de leden van het management team, en niet [eiser], participeerden. 
    
    2.7.	Het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst luidt: 
    
    “Article 13: CONFIDENTIALITY 
    
    
      [[eiser]] hereby agrees that, during the term of this Agreement and thereafter, he will not disclose to any person, including employees of [[gedaagde]], any proprietary or confidential information or knowledge regarding [[gedaagde]], its business, or other businesses affiliated with [[gedaagde]], except with explicit consent or instruction from the board of directors.
      Without such consent, [[eiser]] shall not disclose to third parties, keep in his own possession, or remove from the premises of [[gedaagde]] any documents or notes related to correspondence, sketches, models or any other information in the broadest possible sense. [[eiser]] shall furnish [[gedaagde]] with all documents or notes related to correspondence, sketches, models and any other information in the broadest possible sense, immediately upon request from the board of directors and upon termination of his employment by [[gedaagde]].”;
    
    
    en het boetebeding:
    
    “Article 15: PENALTIES
    
    [[eiser]] will be in default by operation of law pursuant to a single violation on non-performance of the provisions laid down in articles 12, 13 en 14, in which event [[eiser]] will forfeit to [[gedaagde]] an immediately due and payable amount of € 25,000 per violation, as well as an amount of € 5,000 for each day that the violation continues.
    
    This penalty will accrue to [[gedaagde]]. In this respect [[gedaagde]] deviates from section 7:650, paragraphs 3 and 5, of the Dutch Civil Code, in accordance with section 7:650, paragraph 6, of the Dutch Civil Code. [[gedaagde]] remains entitled to claim performance from [[eiser]] and remains entitled to claim full damages from [[eiser]] instead of the said penalty.”
    
    2.8.	De artikelen 12 en 14 waarnaar in het boetebeding wordt verwezen, hebben betrekking op “Work for third parties” respectievelijk “Intellectual property”. Een boetebeding met boetes van hetzelfde niveau is gesteld op overtreding van de “Non competition obligation”. 
    
    
      2.9.	Op 28 oktober 2010 heeft [persoon 1] tegen [eiser] gezegd dat hij het vertrouwen in hem was kwijtgeraakt en de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen. In de brief van die datum heeft [persoon 1] een algemene vergadering van aandeelhouders aangekondigd, te houden op 16 november 2010, met als onderwerp het voorstel om het bestuurderschap van en de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen, waarbij een schriftelijke toelichting binnen enkele dagen werd toegezegd. [eiser] werd in de brief uitgenodigd voor die vergadering, waarbij hem de gelegenheid zou worden gegeven zijn adviesrecht uit te oefenen en zijn standpunt kenbaar te maken, voordat over het voorstel zou worden gestemd. De schriftelijke toelichting op het verlies van vertrouwen volgde per aangetekende brief van 29 oktober 2010. De drie daarin genoemde onderwerpen zijn:
      (1) persoonlijke uitgaven ten laste van het bedrijf, 
      (2) de op-non-actiefstelling in september 2010 van de procurement manager zonder die kwestie binnen korte tijd op te lossen, met mogelijk aanzienlijke kosten als gevolg, en 
      (3) de recente op-non-actiefstelling van de operations director, zonder voorafgaand overleg met [persoon 1], en volgens deze zonder goede grond, waarna [persoon 1] deze beslissing had teruggedraaid en de operations director weer tot zijn functie had toegelaten. 
    
    
    2.10.	In de brief van 10 november 2010 heeft mr. S.A. Tan, advocaat, namens [gedaagde] [eiser] verzocht kopieën te verschaffen van de diploma’s van de in het curriculum vitae van [eiser] genoemde opleidingen, ter verificatie bij de desbetreffende opleidingsinstituten. 
    
    
      2.11.	In de periode tussen 12 september 2010 en 27 oktober 2010, maar met name op laatstgenoemde datum, had [eiser] een groot aantal mails met informatie over [gedaagde] vanuit zijn bedrijfsaccount bij [gedaagde] naar zijn privé e-mailadres gestuurd. Nadat [gedaagde] dat had vastgesteld, heeft haar gemachtigde [eiser] hierover per brief van 10 mei 2011geïnformeerd en hem verzocht:
      -	de vertrouwelijke informatie waarover hij de beschikking had aan [gedaagde] te retourneren,
      -	medewerking te verlenen aan een onderzoek door een forensisch accountant, en
      -	te bevestigen dat hij geen vertrouwelijke informatie onder zich zou houden en een boete van € 250.000 aan [gedaagde] zou betalen als zou blijken dat hij vertrouwelijke informatie aan derden ter beschikking zou stellen. 
      [eiser] is hierop niet ingegaan. 
    
    
    2.12.	De algemene vergadering van aandeelhouders van 16 november 2010 werd voorgezeten door mr. Tan. De enig aandeelhoudster werd, door middel van een volmacht, vertegenwoordigd door [persoon 2]. [eiser] heeft, bijgestaan door zijn advocaat, zijn standpunt ter vergadering uiteengezet, mede aan de hand van een ter vergadering uitgereikt verweerschrift. De toelichting van [eiser] is in de notulen opgenomen. Vervolgens heeft de algemene vergadering, in de persoon van [persoon 2], na een schorsing en enige uitwisseling van standpunten, gestemd voor het voorstel. Aldus was besloten tot onmiddellijk ontslag van [eiser] als statutair directeur en tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van vier maanden, dus tegen 1 april 2011. 
    
    2.13.	Namens [eiser] is ten laste van [gedaagde] onder een aantal derden beslag gelegd. Aan de aan die derden betekende beslagstukken was naast de arbeidsovereenkomst ook de brief van 17 mei 2010 inzake het “Melrose Incentive Plan 2010” gehecht. De beslagen zijn opgeheven tegenover een bankgarantie. Bij brief van 17 februari 2011 heeft [gedaagde] [eiser] gesommeerd tot betaling van € 175.000 onder verwijzing naar artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft hieraan geen gevolg gegeven. 
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan hem te betalen:
      1.	een bedrag van € 150.000 bruto ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum;
      2.	een bedrag van € 146.250 bruto ten titel van bonus over 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de datum waarop aan de eerste andere werknemer binnen het concern een bonus wordt uitgekeerd op basis van het “Melrose Incentive Plan 2010”, althans met ingang van de dag der dagvaarding, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum;
      3.	de nader door [eiser] te specificeren beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten met ingang van de dag der dagvaarding;
      4.	de kosten van de procedure. 
    
    
    Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [eiser], bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. 
    
    
      4.	De vordering in reconventie
      4.1.	[gedaagde] heeft de rechtbank in de conclusie van eis in reconventie verzocht om:
      (a)	[eiser] te veroordelen tot betaling van reeds verbeurde boetes aan [gedaagde] ten bedrage van € 175.000, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW ingaande 9 maart 2011 tot de datum van voldoening; zulks ten aanzien van het in het publieke domein brengen van de vertrouwelijke informatie, te weten de bonusbrief en de relevante bepalingen van het “Melrose Incentive Plan 2010”;
      (b)	[eiser] te veroordelen tot het direct retourneren aan [gedaagde] van alle vertrouwelijke informatie waarover hij de beschikking heeft op straffe van een dwangsom van € 25.000 voor iedere dag dat voldoening uitblijft; zulks ten aanzien van het buiten de onderneming brengen en, ook na verzoek, onder zich houden van vertrouwelijke informatie;
      (c)	[eiser] te gebieden om volledige medewerking te verlenen aan een onderzoek door een door [gedaagde] aan te wijzen forensisch accountant teneinde te verifiëren of [eiser] kopieën van de vertrouwelijke informatie onder zich houdt en of hij deze aan derden ter beschikking heeft gesteld, op straffe van een dwangsom van € 25.000 voor iedere dag dat medewerking uitblijft;
      (d)	[eiser] te verbieden nu en in de toekomst enige vertrouwelijke informatie te delen met derden op straffe van een dwangsom van € 100.000 per geval dat hij dit verbod schendt;
      (e)	[eiser] te veroordelen tot betaling van reeds verbeurde boetes aan [gedaagde] ten bedrage van € 1.500.000, en
      (f)	[eiser] te veroordelen, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      Ter comparitie heeft [gedaagde]:
      -	de vordering onder (a) gecorrigeerd in die zin dat in plaats van € 175.000 moet worden gelezen € 125.000;
      -	toegelicht dat het bij de vordering onder (b) gaat om het voorzover mogelijk (fysiek) retourneren dan wel vernietigen van alle informatie en documenten die [eiser] onder zich heeft gehouden; en
      -	de vordering onder (c) ingetrokken.
    
    
    
      Het verweer van [eiser] strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, zij het dat [eiser] heeft gesteld:
      -	dat de vordering onder (b) niet meer uitvoerbaar is, maar dat hij wel akkoord kan gaan met het voorzover mogelijk (fysiek) retourneren dan wel vernietigen van alle door hem onder zich gehouden informatie en documenten; en 
      -	dat hij geen moeite heeft met de vordering sub (d). 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      in conventie
      vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag
    
    
    5.1.	[eiser] heeft er ter ondersteuning van zijn vordering inzake kennelijk onredelijk ontslag op gewezen: 
    
    -	dat er tussen de partijen, reeds in de gesprekken voorafgaande aan zijn indiensttreding, overeenstemming bestond over de noodzaak om een cultuuromslag bij [gedaagde] tot stand te brengen en dat [eiser] mede tegen die achtergrond actie heeft ondernomen ten aanzien van twee volgens hem disfunctionerende leden van het management team (de procurement manager en de operations director), in verband waarmee [eiser] deze op non actief heeft gesteld;  het was de verantwoordelijkheid van [eiser] als algemeen directeur om leiding te geven aan een goed management team; hij heeft een toelichting gegeven op de redenen voor deze maatregelen en gesteld dat die ten aanzien van de operations director spoedeisend was, als gevolg waarvan hij hierover niet had kunnen overleggen met [persoon 1]; 
    
    -	dat hij ook ten aanzien van bedrijfsregels altijd volstrekt te goeder trouw heeft gehandeld, zijn handelswijze terug te voeren was op een eenvoudig oplosbaar misverstand en geen enkele reden vormde voor een vertrouwensbreuk; dat [gedaagde] duidelijk gezocht heeft naar redenen, wat al blijkt uit de wens om diploma’s te kunnen verifiëren, terwijl [eiser], nadat hij deze had getoond op de vergadering, hierover vervolgens niets meer heeft gehoord;
    
    -	dat de besluitvorming ter algemene vergadering een farce was, aangezien op zijn verweer niet of volstrekt onvoldoende is ingegaan: [persoon 1] was niet aanwezig, [persoon 2] heeft geen woord gezegd en de voorzitter mr. Tan was niet van de inhoud van de zaken op de hoogte;
    
    -	dat zijn ontslag in strijd is met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap;
    
    -	dat de financiële gevolgen van het ontslag zeer groot zijn, nu het moeilijk is om binnen afzienbare tijd een baan te vinden op een vergelijkbaar niveau; in casu dient de vergoeding te worden begroot op € 150.000 bruto, wat overeenkomt met het vaste jaarsalaris, of met een half jaarsalaris als de bonus wordt meegeteld. 
    
    5.2.	[gedaagde] heeft tot haar verweer aangevoerd:
    
    -	dat de aandeelhoudster sinds medio 2010 signalen ontving over problemen in de samenwerking tussen [eiser] en het management team van [gedaagde];
    
    -	dat [eiser] daarnaast in strijd handelde met interne onkostenregelingen; 
    
    -	dat [eiser] twee leden van het management team op non-actief zette - in één geval zonder overleg met de aandeelhoudster - volgens de aandeelhoudster in strijd met geldende afspraken, niet op goede gronden en met groot risico op financiële schade;
    
    -	dat het vertrouwen in een goede functievervulling door [eiser] hierdoor verloren was gegaan;
    
    -	dat, na de uitnodiging van 28 oktober 2010, de schriftelijke toelichting van 29 oktober 2010 en de mondelinge toelichting ter algemene vergadering op 16 november 2010 [eiser] uitgebreid de gelegenheid heeft gekregen en benut om zijn visie en advies te geven, alvorens tot het ontslag is besloten; de vergadering is nog geschorst geweest om navraag te doen naar door [eiser] naar voren gebrachte punten; uiteindelijk was er een definitief gebrek aan vertrouwen in een vruchtbare verdere samenwerking; vervolgens is tot het ontslag besloten; het standpunt en het advies van [eiser] vormden geen aanleiding voor de aandeelhoudster om het voornemen tot ontslag te herzien;
    
    -	dat het ontslag een goede grond had en de grond slechts marginaal kan worden getoetst;
    
    -	dat er geen sprake is van voldoende bijzondere omstandigheden om enkel op grond van het “gevolgencriterium” het ontslag kennelijk onredelijk te achten;
    
    -	dat het dienstverband nog geen jaar heeft geduurd;
    
    -	dat [gedaagde]/[BEDRIJF4] een groot belang bij het ontslag had, nu het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking was komen te ontbreken;
    
    -	dat gezien de op volgens de recente jurisprudentie toe te passen wijze van schadevaststelling niet kan worden volstaan met het enkel noemen van een bedrag, gerelateerd aan het salaris. 
    
    5.3.	De rechtbank zal de vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag niet toewijzen, om de volgende redenen. 
    
    5.4.	Gelet op het niveau van de functie van statutair directeur die [eiser] bij [gedaagde] bekleedde, was het verlies van vertrouwen van de aandeelhoudster in een vruchtbare samenwerking in beginsel een voldoende grond voor ontslag. Dit zou anders kunnen zijn als voor dat verlies van vertrouwen geen enkele aanleiding bestond, maar dat doet zich hier niet voor. In dit kader is het niet aan de rechtbank inhoudelijk te beoordelen of [eiser] terecht of ten onrechte op een bepaalde wijze handelde of bepaalde beslissingen nam, maar hoogstens of de bezwaren daartegen van de aandeelhoudster zodanig ongegrond waren dat er sprake is van een voorgewende of valse reden, zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a. BW. Ten aanzien van de op-non-actiefstelling van de twee leden van het management team is, gezien de aard van deze en dergelijke beslissingen, verschil van opvatting zeer wel denkbaar, zodat, als [eiser] meende dat voor die beslissingen een goede reden bestond, dat niet uitsluit dat de aandeelhoudster daar, eveneens op goede gronden, anders over dacht. Daaraan doet niet af dat beide partijen het erover eens waren dat een cultuuromslag nodig was, want het staat niet zonder meer vast dat zij het dan ook eens zijn over de manier waarop die omslag moet worden bewerkstelligd. Het blijkbaar bestaande verschil van mening over dergelijke ingrijpende beslissingen, heeft – zo blijkt uit de stellingen van beide partijen en uit de overgelegde stukken – een belangrijke rol gespeeld bij het verlies aan vertrouwen bij de aandeelhoudster in een vruchtbare samenwerking. Gezien dit verlies van vertrouwen in de geschetste omstandigheden was er geen sprake van een voorgewende of valse reden, zodat het ontslag niet op die grond kennelijk onredelijk was. Daarom hoeft dus niet te worden beoordeeld of de aandeelhoudster [eiser] terecht of ten onrechte verwijten heeft gemaakt met betrekking tot handelen in strijd met interne onkostenregelingen. 
    
    5.5.	Met betrekking tot de grondslag van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW, die wordt aangeduid als het “gevolgencriterium” overweegt de rechtbank het volgende. Het is duidelijk dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] ernstig zijn, beoordeeld naar het tijdstip van het ontslag. Dat blijkt ook uit het feit dat [eiser] in oktober 2011, een jaar na het ontslagbesluit nog geen andere functie heeft kunnen vinden en sinds 1 april 2011 geen andere inkomsten heeft gehad dan een werkloosheidsuitkering. Daar staat tegenover dat [gedaagde] op haar beurt een groot belang bij het ontslag had, omdat van haar niet kon worden gevergd haar onderneming te blijven laten leiden door een directeur in wie zij geen vertrouwen meer had, met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering. En daar staat voorts tegenover dat de in acht genomen contractuele opzegtermijn van vier maanden drie maanden langer is dan de in dit geval toepasselijke wettelijke termijn van een maand.
    
    5.6.	Dat de aandeelhoudster zich ter algemene vergadering heeft laten vertegenwoordigen door [persoon 2], destijds een ondergeschikte van [eiser], is niet voldoende om uit dien hoofde het ontslag kennelijk onredelijk te achten. 
    
    bonus 
    
    5.7.	Volgens [eiser] heeft hij – in elk geval over 2010 – aanspraak op een bonus. Hij berekent deze op 75% x 1,3 = 97,5% van € 150.000 bruto, derhalve op een bedrag van € 146.250 bruto. 
    
    5.8.	[gedaagde] betwist de juistheid van de berekening van [eiser] niet, maar voert twee verweren:
    
    (1) primair, dat de toepassing van de bonusregeling discretionair is - en [gedaagde] dus eenzijdig kan beslissen of er al dan niet een bonus wordt toegekend - en [gedaagde] feitelijk ook heeft besloten [eiser] voor het jaar 2010 niet in aanmerking te laten komen voor een bonus; 
    
    (2) subsidiair, dat enige bonus maximaal 75% van het jaarsalaris kan bedragen, dus in casu maximaal 75% van € 150.000 bruto, derhalve € 112.500 bruto, zoals is bepaald in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. 
    
    5.9.	De rechtbank stelt bij de beoordeling van het eerste verweer vast dat het discretionaire karakter van de bonusregeling noch uit artikel 5 van de arbeidsovereenkomst noch uit de brief van 17 mei 2011 blijkt. Niet alleen ontbreekt in die beide stukken enige uitdrukkelijke bepaling met die strekking, maar ook zijn er geen aanknopingspunten te vinden die impliciet tot de conclusie zouden leiden dat de aanspraak van [eiser] op de bonus afhankelijk zou zijn van een afzonderlijke beslissing van [gedaagde]. Daarbij komt dat het gaat om een gedetailleerd uitgewerkte schriftelijk vastgelegde regeling, zodat het voor de hand had gelegen om, als dat was overeengekomen, daarin ook melding te maken van een zo wezenlijk aspect als de eenzijdige bevoegdheid van [gedaagde] om de regeling niet toe te passen. Het beroep dat [gedaagde] in dit verband doet op de expliciete vermelding van het discretionaire karakter van de locale bonusregeling voor anderen dan [eiser], ondersteunt haar standpunt niet, juist omdat dit aspect in die – andere – regeling wel uitdrukkelijk is vermeld. 
    
    5.10.	Dat het discretionaire karakter van het “Melrose Incentive Plan 2010” in de organisatie “widely known” is, zoals [persoon 1] stelt in zijn verklaring van 27 juni 2011, die als productie 7 bij conclusie van antwoord is overgelegd, is onvoldoende om te oordelen dat dit contractueel tussen [gedaagde] en [eiser] geldt. [gedaagde] heeft gesteld dat in de sollicitatiegesprekken met [eiser] tegen hem is gezegd dat de bonusregeling “entirely discretionary” was. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat in de sollicitatiegesprekken hierover iets is gezegd en ook dat hij uit anderen hoofde bekend was met het discretionaire karakter van de bonusregeling. Nu dit voor de beoordeling relevant is en [gedaagde] bewijs hiervan heeft aangeboden, zal zij worden toegelaten te bewijzen dat namens [gedaagde] in de sollicitatiegesprekken met [eiser] tegen hem is gezegd dat de bonusregeling discretionair was dat en [eiser] daarmee heeft ingestemd.  
    
    5.11.	Slaagt [gedaagde] in dat bewijs, dan is de vordering inzake de bonus niet toewijsbaar. 
    
    5.12.	Voor het geval [gedaagde] niet slaagt in het bewijs, is die vordering wel toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het subsidiaire verweer van [gedaagde]: haar beroep op het contractuele maximum van de bonus van 75% van het jaarsalaris. De rechtbank overweegt reeds nu dat zij dat verweer zal honoreren, om de hierna weer te geven redenen.   
    
    5.13.	In de dagvaarding heeft [eiser] zijn vordering van de bonus gegrond op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst en gesteld dat de daarin vermelde bonusregeling uiteindelijk is uitgewerkt en vastgelegd in de brief van 17 mei 2010. De maximum-bepaling staat in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] zich beroepen op die maximumbepaling. Ter comparitie heeft [eiser] desgevraagd gezegd dat de brief van 17 mei 2010 in de plaats was gekomen van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, zodat de maximumbepaling door deze brief was komen te vervallen, nu deze in de brief niet in voorkomt. Volgens [gedaagde] is die maximumbepaling niet vervallen door de brief van 17 mei 2011, omdat die brief volgens haar een uitwerking is van artikel 5 van de overeenkomst en niet een vervanging daarvan. 
    
    5.14.	De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling dat de regeling zoals vermeld in de brief van 17 mei 2011 in de plaats is gekomen van die van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, met verval van het maximum. De brief moet gelet op het navolgende als een uitwerking van artikel 5 worden beschouwd. Alhoewel in de brief niet letterlijk de mededelingen worden gedaan die in de alinea onder de definities in artikel 5 worden aangekondigd, zoals de “Business Multiplier” en de “split of the distribution of the bonus pool to participants”, verwijst de brief naar hetzelfde “Melrose Incentive Plan 2010”, is de brief gezien de inleidende tekst een bevestiging van de deelname van [eiser] aan dit plan, is de bonus, zowel in artikel 5 als in de brief, gebaseerd op de winstverbetering van [BEDRIJF1] en vindt in de brief de in artikel 5 voorziene specificering naar divisie en participanten inderdaad plaats. Voorts is in artikel 5 sprake van een nader in een “participation letter” mee te delen factor voor “cash performance” en bepaalt de brief van 17 mei 2011 een ”cash conversion factor”. Ook als er sprake is van een van de desbetreffende bepaling in artikel 5 afwijkende manier van berekening, is daarmee niet gezegd dat geheel artikel 5 daarmee is vervallen, inclusief de maximumbepaling. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andere uitleg van artikel 5 enerzijds en de brief van 17 mei 2011 anderzijds leiden. De brief moet dan ook worden gelezen als een op [bedrijf1] en op [eiser] persoonlijk toegespitste en gekwantificeerde nadere uitwerking van artikel 5, zonder dat de maximumbepaling is vervallen. Deze beoordeling heeft als gevolg dat, mocht [gedaagde] niet slagen in het bewijs als hiervoor bedoeld onder overweging 5.10, de bonus zal worden toegewezen tot het bedrag van € 112.500 bruto. 
    
    5.15.	De wettelijke rente zal in dat geval als onweersproken toewijsbaar zijn zoals gevorderd, ingaande de datum waarop aan de eerste andere werknemer binnen het concern een bonus wordt uitgekeerd op basis van het Melrose Incentive Plan 2010, tot de dag der algehele voldoening.
    
    5.16.	Elke verdere beslissing, zoals die met betrekking tot proceskosten en beslagkosten, wordt aangehouden. 
    
    
      in reconventie
      de vordering onder (a)
    
    
    5.17.	De vordering onder (a) tot betaling van, na correctie, € 125.000 is gebaseerd op artikel 13 (het geheimhoudingsbeding) in combinatie met artikel 15 (het boetebeding) van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft betrekking op het bekend maken aan vijf externe partijen van de brief van 17 mei 2010 inzake het Melrose Incentive Plan 2010, doordat deze brief was gevoegd bij de beslagstukken die aan deze vijf partijen zijn uitgereikt. 
    
    
      5.18.	Het verweer van [eiser] is:
      -	dat de brief geen vertrouwelijke informatie bevat over [gedaagde], dat er niet naar [gedaagde] wordt verwezen en de in de brief genoemde targets niet zien op persoonlijke doelstellingen van [eiser] of van [gedaagde]; dat er geen concrete informatie in de brief staat en deze betrekking heeft op [bedrijf3] en niet op [gedaagde];
      -	dat de desbetreffende contractuele bepalingen niet in de weg kunnen staan aan de processuele rechten van [eiser], zoals het kunnen leggen van beslag; dat voor het verkrijgen van beslagverlof de rechtbank volledig moet worden geïnformeerd en de deurwaarder het verzoekschrift met de bijlagen aan de derden-beslagenen moet betekenen; de advocaat van [eiser] heeft ter comparitie nog toegelicht dat de beslissing over de bij het beslagrekest te voegen stukken geheel door hem zelf is genomen, dus zonder medeweten van [eiser], dat hij niet heeft overwogen het bijvoegen van de brief achterwege te laten en niet bij het vertrouwelijke karakter van de brief heeft stilgestaan;
      -	 dat het toebrengen van schade geen oogmerk is geweest en er ook geen schade is geleden;
      -	 dat de contractuele boetes in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hoog zijn en moeten worden gematigd tot nihil;
      -	dat het om drie en niet om vijf partijen gaat, nu de verschillende Kema-entiteiten als één moeten worden beschouwd.
    
    
    5.19.	Naar het oordeel van de rechtbank bevat de brief van 17 mei 2010 wel vertrouwelijke informatie, namelijk informatie over financiële doelstellingen voorzover relevant voor de toepassing van de bonusregeling. Bovendien bevat de brief zelf de uitdrukkelijke mededeling dat deze vertrouwelijk is, met het verzoek deze niet aan derden kenbaar te maken. Nu het geheimhoudingsbeding voorts niet alleen betrekking heeft op vertrouwelijke informatie van [gedaagde], maar ook op die van gelieerde ondernemingen, vormt ook het naar buiten brengen van de onderhavige informatie, over de [bedrijf2], waarvan [gedaagde] onderdeel uitmaakt, een schending van het geheimhoudingsbeding. 
    
    5.20.	Of het toevoegen van de brief aan het beslagrekest nodig was ter verkrijging van het beslagverlof moet ernstig worden betwijfeld. Wel moet bij het vragen van beslagverlof de voorzieningenrechter zo volledig mogelijk worden geïnformeerd, maar dat brengt niet mee dat zonder meer alle vertrouwelijke informatie moet worden bijgevoegd, omdat het geven van informatie in verband met het beslag wellicht ook op een andere wijze kan plaatsvinden. Omdat het beslagrekest met de bijlagen ook aan de derden-beslagenen zou worden uitgereikt, moest [eiser], althans zijn advocaat, het informatiebelang tegen het vertrouwelijkheidsbelang afwegen. De handelingen van de advocaat van [eiser] worden in de verhouding tot [gedaagde] aan [eiser] toegerekend. De conclusie is dat de processuele rechten van [eiser] niet zouden zijn tekortgedaan door de geheimhoudingsclausule in de arbeidsovereenkomst.
    
    5.21.	Dat er geen schade was en het toebrengen van schade geen oogmerk is geweest is niet van belang voor de beoordeling van de vraag of het beding is overtreden, maar kan wel een rol spelen bij de beoordeling van het verzoek van [eiser] tot matiging van de boete. Bij de beoordeling van het verzoek tot matiging is de toets of de toepassing in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In dit verband neemt de rechtbank ten eerste in aanmerking dat de boete van € 25.000 per overtreding in de arbeidsovereenkomst is gesteld op schendingen van zeer uiteenlopende aard, ernst en omvang, niet alleen van een geheimhoudingsplicht, maar ook van rechten en intellectuele eigendom en van het concurrentieverbod. Dat [gedaagde] schade heeft geleden is niet duidelijk geworden, anders dan dat is gebleken dat ten minste één van de derden-beslagenen schriftelijk kenbaar heeft gemaakt zich aan het beslag zelf te hebben geërgerd. Eventuele verdere gevolgen zijn niet concreet geworden. De rechtbank acht de onderhavige schending relatief minder ernstig in verhouding tot vele andere denkbare schendingen van de contractuele verplichtingen waarop dezelfde boete is gesteld. Voorts gezien de aard van de overeenkomst (arbeidsovereenkomst) en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (ontslag) matigt de rechtbank de boete voor de vijf overtredingen, waarvan drie bij aan elkaar gelieerde partijen, tot in totaal € 10.000. 
    
    5.22.	De mede gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is als op de wet gegrond en onweersproken toewijsbaar vanaf 9 maart 2011. 
    
    de vordering onder (b) 
    
    5.23.	De vordering onder (b) betreft het retourneren van vertrouwelijke informatie. [eiser] heeft aangevoerd dat hij niet meer beschikt over vertrouwelijke informatie, omdat hij deze destijds alleen beschikbaar had op zijn privécomputer, dat de harde schijf daarvan is gecrasht en hij geen afdrukken had gemaakt. Hij kan deze dus niet retourneren. [eiser] stelt geen verweer te voeren tegen deze vordering als deze zou inhouden dat hij alleen voorzover mogelijk (fysiek) stukken moeten retourneren dan wel vernietigen. Nu [gedaagde] ter comparitie heeft toegelicht dat het haar bij dit onderdeel inderdaad daarom gaat, zal de rechtbank de vordering dienovereenkomstig toewijzen.
    
    de vordering onder (c)
    
    5.24.	De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] dit deel van de vordering, betrekking hebbend op een in te stellen forensisch onderzoek, heeft ingetrokken.
    
    de vordering onder (d)
    
    5.25.	Nu [eiser] heeft gesteld geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van dit onderdeel van de vordering, zal het worden toegewezen. 
    
    de vordering onder (e)
    
    5.26.	De vordering van boetes van € 1.500.000 is net als de vordering onder (a) gebaseerd op het geheimhoudingsbeding en het boetebeding in de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] stelt dat deze boetes verschuldigd zijn omdat [eiser] meer dan 120 e-mails, waarvan ten minste 62 vertrouwelijke, naar zijn privé e-mail adres heeft gestuurd en deze niet heeft geretourneerd ondanks een verzoek daartoe van [gedaagde] en ondanks dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd. De boete voor de verzending van de 62 vertrouwelijke mails bedraagt 62 x € 25.000 = € 1.550.000. Die voor het niet retourneren, vanaf 10 mei 2011, bedraagt € 15.810.000, uitgaande van € 5.000 per dag. Deze beide bedragen tezamen genomen en teruggebracht tot redelijke proporties resulteert in de vordering van € 1.500.000, aldus [gedaagde].
    
    
      5.27.	In verband met de verweren die gelijkluidend zijn aan die bij onderdeel (a), (zoals de gecrashte harde schijf en het ontbreken van afdrukken), beroept [eiser] zich erop dat hij geen gevolg kon en kan geven aan het verzoek van [gedaagde] tot teruggave. Daarnaast heeft hij aangevoerd:
      -	dat hij de mails uitsluitend naar zijn privécomputer heeft gestuurd om om zich te kunnen verweren tegen toen nog onbekende beschuldigingen van [gedaagde];
      -	dat hij ze aan niemand ter inzage heeft gegeven, afgezien van enkele stukken aan zijn advocaat;
      -	dat de boetes buiten alle proporties zijn. 
    
    
    5.28.	De rechtbank overweegt dat vaststaat dat [eiser] 62 vertrouwelijke mails naar zijn privé-email adres heeft verstuurd en dat in strijd is met het geheimhoudingsbeding, zodat in beginsel de boetebepaling van toepassing is. De rechtbank verwijst hier naar de overwegingen onder (a) omtrent de toetsingsgronden van het beroep op matiging, op de daar genoemde afwegingen met betrekking tot de op alle soorten schendingen van verschillende verplichtingen gestelde uniforme boete, op de in casu niet gestelde of gebleken schade, op de aard van de verhouding tussen partijen en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, en zal de boete, dit alles in aanmerking nemende, matigen tot € 5.000. 
    
    5.29.	De rechtbank zal geen boete toewijzen voor de dagen waarop [eiser] de informatie niet heeft geretourneerd, gelet op zijn niet bestreden verweer dat hij – ook al ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst en het verzoek van [gedaagde] tot teruggave - niet meer over die informatie beschikt.
    
    5.30.	In aanmerking nemende de aanzienlijke matigingen van de vorderingen en de intrekking door [gedaagde] van haar vordering met betrekking tot het forensisch onderzoek, zullen de proceskosten in reconventie zo worden gecompenseerd dat elke partij haar eigen kosten draagt. 
     
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen ter zake van kennelijk onredelijk ontslag af;
    
    laat [gedaagde] toe tot het bewijs dat namens [gedaagde] in de sollicitatiegesprekken met [eiser] tegen hem is gezegd dat de bonusregeling discretionair was en dat [eiser] daarmee heeft ingestemd;
    
    
      verwijst deze procedure naar de rolzitting van 11 januari 2012, op welke zitting [gedaagde] zich bij akte kan uitlaten over de vraag of zij dit bewijs wenst te leveren en als zij dit wil doen door middel van getuigen, op die rolzitting mee te delen: 
      - de namen, woonplaatsen en hoedanigheid van die getuigen, en
      - de verhinderdata van de getuigen, de partijen en hun advocaten in de periode van april tot en met juli 2012; 
      als [gedaagde] schriftelijk bewijs wil leveren, dient zij de desbetreffende bewijsstukken op de genoemde rolzitting in het geding te brengen;
    
    
    houdt elke verdere beslissing aan;
    
    in reconventie
    
    veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 10.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119 BW ingaande 9 maart 2011, alsmede het bedrag van € 5.000; 
    
    veroordeelt [eiser] tot het direct - voorzover mogelijk - fysiek retourneren dan wel vernietigen van alle vertrouwelijke informatie, indien en voorzover hij daarover nog de beschikking heeft, op straffe van een dwangsom van € 25.000 voor iedere dag dat voldoening uitblijft; 
    
    verbiedt [eiser] om nu en in de toekomst enige vertrouwelijke informatie te delen met derden op straffe van een dwangsom van € 100.000 per geval dat hij dit verbod schendt;
    
    compenseert de proceskosten in reconventie zo dat elke partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.(
      1624/1354