ECLI:NL:GHAMS:2017:2955, Gerechtshof Amsterdam, 18-07-2017, 200.199.495/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mishandeling door Wsw-er geen dringende reden, wel ernstig verwijtbaar. 
        Hof wijst beperkte billijke vergoeding (7:683 BW) toe, ongeveer gelijk aan 25% van de transitievergoeding. 
        Naast billijke vergoeding ex 7:683 BW geen ruimte voor aanvullende billijke vergoeding ex 7:681 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 						: 200.199.495/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland (locatie Zaanstad)	: 5038210 AO VERZ 16-21
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A. Seme te Zaandam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BAANSTEDE,
      gevestigd te Purmerend,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Akopova te Purmerend.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en BaanStede genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie op 20 september 2016, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder zaaknummer 5038210 AO VERZ 16-21, op 20 juni 2016  heeft gegeven. De kantonrechter heeft in deze beschikking het verzoek van [appellant] om het hem door BaanStede gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, afgewezen. Om die reden is de kantonrechter niet toegekomen aan het voorwaardelijk verzoek van BaanStede om de arbeidsovereenkomst bij toewijzing van het vernietigingsverzoek alsnog te ontbinden. [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    
      Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen, onder toekenning aan [appellant] ten laste van BaanStede van een billijke vergoeding, met veroordeling van BaanStede in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      Op 24 februari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van BaanStede ingekomen, inhoudende het verzoek om [appellant] in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Subsidiair heeft BaanStede verzocht om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog per 12 februari 2016 is geëindigd of zal eindigen, althans per een door het hof te bepalen datum, zonder daarbij aan [appellant] enige vergoeding toe te kennen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 maart 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Seme voornoemd het woord gevoerd en namens BaanStede mr. Akopova voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2 (2.1 tot en met 2.14)  een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Waar [appellant] zich tegen het weglaten door de kantonrechter van door hem gestelde aanvullende feiten bezwaar heeft gemaakt, zal het hof daar in het navolgende nader op ingaan. Het hof beschouwt de datering op 19 mei 2016 (onder 2.10 in de beschikking van de kantonrechter) als een kennelijke schrijffout: dit dient 19 mei 2015 te zijn. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten. die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      BaanStede is een publiekrechtelijke instelling binnen de sociale werkvoorziening (WSW). [appellant] (geboren in 1959) is in dat WSW-kader op 1 juni 1997 bij BaanStede in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de arbeidsvoorwaardenregeling van de sociale werkvoorziening van toepassing. In 2000 is [appellant] bevorderd tot meewerkend voorman. Tussen partijen staat vast dat [appellant] tot aan zijn uitval wegens ziekte (in november 2014) altijd goed gefunctioneerd heeft. BaanStede heeft [appellant] op 16 februari 2016 op staande voet ontslagen op grond van mishandeling door [appellant] van een (leidinggevende) collega op 12 februari 2016. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] om dit ontslag op staande voet te vernietigen, afgewezen. Tegen die beschikking komt [appellant] op met dit hoger beroep. 
      
    
    
      2.2
      Sedert 27 november 2014 is [appellant] herhaaldelijk uitgevallen wegens onder meer rugklachten en allergieklachten. Tussen partijen is nadien herhaaldelijk verschil van inzicht ontstaan over de (mate van) arbeidsgeschiktheid van [appellant] . UWV heeft in een op verzoek van [appellant] gegeven deskundigenoordeel de visie van de arbo-arts gesteund. Uren die [appellant] in afwijking van de adviezen van de arbo-arts feitelijk niet gewerkt heeft zijn door BaanStede als verlofuren geregistreerd, gedeeltelijk door eenzijdige vaststelling achteraf, gedeeltelijk na voorafgaande aankondiging. Als gevolg van het hierdoor ontstane lagere verlofsaldo heeft BaanStede de eerder door haar verleende toestemming voor vijf weken vakantieverlof (zomer 2015) ingetrokken. [appellant] heeft over het vorenstaande met zijn leidinggevende en een personeelsadviseur gesproken. Direct nadien heeft [appellant] in een gesprek met enkele collega’s over het eerdere gesprek gezegd: ‘ik maak ze alle drie dood’ of woorden van gelijke strekking. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] dit nader toegelicht: hij zou, overeenkomstig een Turks gezegde, gezegd hebben “zij worden nog eens mijn dood”. Deze opmerking is door [A] , een leidinggevende bij BaanStede, gehoord en hij heeft dit doorgegeven aan de leidinggevende van [appellant] . BaanStede heeft de opmerking als een directe bedreiging beschouwd en [appellant] hiervoor disciplinair gestraft door hem van meewerkend voorman te degraderen tot medewerker en zijn salaris daarbij met ongeveer 23% te verlagen tot € 1.777,00 bruto per maand. [appellant] was en bleef het hier niet mee eens. Op zijn verzoek aan BaanStede of hij daar iets tegen kon doen heeft BaanStede in die zin ontkennend geantwoord dat haar besluit vast stond. [appellant] stelt niet bekend te zijn geweest met enige mogelijkheid de maatregelen aan te vechten. [appellant] is nadien (zoals BaanStede het formuleert:) ‘zijn ongenoegen hierover blijven uiten bij diverse collega’s en bij de bedrijfsarts’.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] bleef nadien gezondheidsklachten houden. Naast de rugklachten en allergieklachten (veroorzaakt door de stoffige werkomgeving) zijn door de arbo-arts bij [appellant] psychosociale beperkingen vastgesteld (in het omgaan met emoties en conflicten). [appellant] is nadien ook, op advies van zijn huisarts, onder behandeling van een psycholoog en een psychiater gekomen. De arbo-arts heeft BaanStede bij brief in juni 2015 laten weten dat [appellant] toen niet belastbaar werd geacht op basis van vorenbedoelde beperkingen en heeft mediation geadviseerd. De arbo-arts vermeldde daarbij dat hij met [appellant] besproken heeft dat hij diens onwil om het gesprek aan te gaan niet passend vond en dat het juist belangrijk was dat de gesprekken op gang zouden komen. Op de stelling van [appellant] dat BaanStede niet aan de mediation heeft willen meewerken, verwees BaanStede in eerste aanleg naar voornoemde brief van de arbo-arts waarin staat dat [appellant] dat zelf niet wilde. In hoger beroep verweerde BaanStede zich met de opmerking dat zij steeds bereid is geweest om een gesprek met [appellant] aan te gaan over zijn “irritaties”. Er is door BaanStede geen mediationtraject gestart. 
      
    
    
      2.4
      In oktober 2015 is wederom een conflict over de mate van arbeidsgeschiktheid van [appellant] ontstaan. De arbo-arts heeft [appellant] geschikt geacht voor 2 uur aangepast werk per dag, maar [appellant] was het daar niet mee eens en heeft zijn werkzaamheden ook niet hervat. [appellant] heeft aangekondigd een deskundigenoordeel bij UWV aan te vragen, maar heeft dat  niet gedaan. BaanStede heeft na het niet-hervatten door [appellant] eerst de loonbetaling opgeschort en kort nadien geheel gestaakt. Daarop heeft [appellant] alsnog voor 2 uur per dag de aangepaste arbeid hervat. UWV heeft vervolgens op verzoek van BaanStede de re-integratie-inspanningen van [appellant] beoordeeld als voldoende. 
      
    
    
      2.5
      Op donderdag 11 februari 2016 heeft zich op het werk een fysiek incident voorgedaan waarbij een collega in het voorbijlopen opzettelijk hard tegen [appellant] ’ schouder stootte, waardoor [appellant] koffie over zijn hand kreeg. De betreffende collega is hierop later door BaanStede aangesproken. 
      
    
    
      2.6
      Op vrijdagochtend 12 februari 2016 heeft [appellant] in de kantine tijdens een koffiepauze aan de daar aanwezige [A] gevraagd of deze wist wie ‘de spion’ was die het jaar daarvoor bij de directie van BaanStede ‘geklikt’ had over de onder 2.2 hiervoor omschreven uiting van [appellant] . Toen [A] daarop liet weten dat hij dat zelf was, ontstak [appellant] in woede, ontstond tussen hen een woordenwisseling waarbij [appellant] zijn koffie in het gezicht van [A] gooide en [A] een vuistslag in het gezicht toediende. [A] hield hier een ‘blauw oog’ aan over en heeft later aangifte bij de politie gedaan. BaanStede heeft [appellant] met onmiddellijke ingang geschorst, de diverse aanwezigen gehoord en [appellant] uitgenodigd voor een gesprek over het incident op 16 februari 2016. In dit gesprek heeft BaanStede [appellant] op staande voet ontslagen op grond van de gebeurtenissen op 12 februari 2016. 
      
    
    
      2.7
      Met ingang van 24 november 2016 (derhalve 104 weken na aanvang van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] ) is door het UWV aan [appellant] een WIA-uitkering toegekend, waarvan de hoogte is gebaseerd op het salaris als meewerkend voorman. Deze toekenning is gebaseerd op de beperkingen van [appellant] wegens rugklachten en op het terrein van persoonlijk en sociaal functioneren (met name conflicthantering). In het overgelegde arbeidsdeskundig rapport staat als conclusie  dat de afstand van [appellant] tot de arbeidsmarkt als gevolg van deze beperkingen ‘meer dan groot’ lijkt, alsmede dat er geen enkele theoretische verdiencapaciteit is. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft tegen de beschikking van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. [appellant] ’ grieven richten zich in hoofdzaak tegen de beoordeling van de dringende reden door de kantonrechter. De daartegen gerichte grieven slagen. Het hof is op grond van het navolgende tot deze beoordeling gekomen. 
      
    
    
      3.2
      Niet in geschil is dat BaanStede de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd met onverwijlde mededeling van de (in haar visie: dringende) reden voor opzegging. Slechts is tussen partijen in geschil of de reden voor opzegging een dringende reden in de zin van artikel 7:667 BW is. Bij de beoordeling van de opgegeven dringende reden dient het hof alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang mee te wegen, inclusief de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, met dien verstande dat aard en ernst van de gedragingen zodanig zwaar kunnen wegen dat de persoonlijke gevolgen voor de werknemer daartegen niet of onvoldoende opwegen. Het hof zal bij zijn beoordeling betrekken dat ontslag op staande voet een uiterste middel is, en daarbij de mogelijke keuze voor een andere wijze van beëindiging afwegen, mede in het licht van de feiten en omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [appellant] . 
      
    
    
      3.3
      Het hof betrekt in zijn beoordeling allereerst de aard van de arbeidsovereenkomst (namelijk in het kader van de sociale werkvoorziening) en de daarmee samenhangende beperkingen van [appellant] , zowel met betrekking tot zijn sociale vaardigheden (zijn ‘zelfredzaamheid’), als met betrekking tot zijn kansen op de arbeidsmarkt. In de omstandigheden van het onderhavige geval had het op de weg van BaanStede gelegen om de voortdurende en bepaald niet onbegrijpelijke onvrede van [appellant] ten aanzien van de jegens hem getroffen en voor hem diep ingrijpende maatregelen te trachten weg te nemen. Het hof rekent het BaanStede dan ook aan dat zij weinig of althans onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichtingen die juist voor haar als werkgeefster in de sociale werkvoorziening voortvloeien jegens een  werknemer als [appellant] , die zowel lichamelijke beperkingen had als problemen ondervond op het terrein van persoonlijk en sociaal functioneren. Het hof doelt daarbij in het bijzonder, maar niet uitsluitend, op de wijze waarop BaanStede is omgegaan met het advies van de arbo-arts om een traject van mediation te starten. Het heeft er alle schijn van dat BaanStede daar weinig heil van verwachtte en het om die reden niet eens heeft willen proberen. Hoewel mediation geen verplichting kan zijn, had het wel op de weg van BaanStede gelegen om te trachten met behulp van (al dan niet externe) professionele begeleiding het conflict met [appellant] over de degradatie en loonsverlaging bespreekbaar te maken in een poging zijn onvrede en onbegrip in goede banen te leiden. BaanStede heeft dat niet gedaan en evenmin op een andere wijze geprobeerd om het almaar voortdurende conflict daadwerkelijk op te lossen.
      
    
    
      3.4
      
        De [appellant] terecht verweten gedragingen (een opmerking als ‘ik maak ze dood’ en een jaar later de mishandeling van een collega) kunnen naar het oordeel van het hof niet los gezien worden van het escalerend effect dat, bij gebreke van adequate communicatie daarover, ook uit is gegaan van de diverse handelingen aan de zijde van BaanStede (eenzijdig verlof afboeken, verleende toestemming voor vakantie intrekken, salarisbetaling opschorten en stopzetten, definitieve degradatie en forse salarisverlaging, in gebreke blijven mediation op te starten). Het spreekt voor zichzelf dat beide [appellant] verweten gedragingen evenzeer zowel ernstig als verwijtbaar zijn. Gelet op de aard van het dienstverband, de lange duur ervan zonder noemenswaardige problemen, de met zijn persoon samenhangende beperkingen onder meer in conflicthantering, het feit dat Baanstede in de begeleiding van [appellant] en in het ontstaan en voortduren van de escalatie in de arbeidsverhouding ook flinke steken heeft laten vallen en voor Baanstede te voorzien was dat [appellant] enerzijds als gevolg van het ontslag op staande voet niet in aanmerking zou komen voor een (werkloosheids)uitkering en anderzijds niet in staat was om - anders dan binnen de sociale werkvoorziening - een baan te vinden, acht het hof, 
        de persoonlijke omstandigheden afwegend tegen de aard en ernst van de dringende reden, de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd.
        De aanvraag voor een WIA-uitkering en de keuring hebben alle ruim na het ontslag op staande voet plaatsgevonden. Door BaanStede is niet gesteld noch is gebleken dat zij bij het ontslag al met de toekenning van die uitkering rekening heeft gehouden en/of mocht houden. 
      
      
    
    
      3.5
      Vervolgens dient het hof te beoordelen of er gronden zijn om het verzoek tot veroordeling van BaanStede om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen toe te wijzen, dan wel te kiezen voor een billijke vergoeding, waarvan de hoogte door het hof dient te worden vastgesteld. Het hof ziet geen gronden om BaanStede te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen: niet alleen de verwijtbaarheid van het handelen aan de zijde van [appellant] , maar ook zijn voortdurende arbeidsongeschiktheid staan duurzaam aan een zinvolle invulling van de arbeidsovereenkomst in de weg. Het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst (door BaanStede) zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.6
      Het hof zal vervolgens dienen te beoordelen welke vergoeding billijk is. BaanStede had de door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten als (ernstig) verwijtbaar handelen aan de kantonrechter kunnen voorleggen ter onderbouwing van een ontbindingsverzoek. De kantonrechter had dan waarschijnlijk geoordeeld, zoals ook het hof thans oordeelt, dat er voldoende reden was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (zij het niet door middel van een ontslag op staande voet). Aangezien de kantonrechter het vernietigingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen zal het hof zodanige beslissing nemen als de kantonrechter had behoren te nemen, althans zoals de afloop was geweest als de kantonrechter de zaak op dezelfde wijze had beoordeeld als het hof. Na de toewijzing van het vernietigingsverzoek (van [appellant] ) en het daarmee vervuld zijn van de door BaanStede gestelde voorwaarde, had de kantonrechter het primair op de redelijke grond genoemd in artikel 7:669, lid 3 aanhef en sub e. gebaseerde ontbindingsverzoek van BaanStede dienen toe te wijzen. De door BaanStede gestelde ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [appellant] is komen vast te staan door de erkenning door [appellant] van de mishandeling van een (leidinggevende) collega. De wetgever heeft kennelijk ruimte aanwezig geacht tussen de dringende reden die verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding door de veroorzaker tot gevolg heeft en de ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, waarbij een gehele of gedeeltelijke transactievergoeding mogelijk is als het ontbreken daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof oordeelt deze laatste situatie passender bij de onderhavige feiten. Vervolgens had de kantonrechter dienen te overwegen dat de transitievergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c juncto lid 8 slechts gedeeltelijk verschuldigd is nu op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid het volledig vervallen daarvan in de omstandigheden van dit geval onaanvaardbaar is. Daarbij zijn met name de zeer ingrijpende gevolgen van een ontslag zonder enige vergoeding (en zonder uitzicht op een werkloosheidsuitkering) van betekenis, mede gelet op de zeer forse kans dat [appellant] er nimmer meer in zou slagen om enige vorm van loonvormende arbeid te verkrijgen. Veronderstellend dat de kantonrechter vervolgens tot het oordeel gekomen was of althans had behoren te komen dat een bedrag (ongeveer) gelijk aan 25% van de transitievergoeding billijk is, had de kantonrechter deze toe dienen te wijzen tot een bedrag ad € 5.200 bruto. Het hof zal dit bedrag dan ook als billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW toekennen aan [appellant] ten laste van BaanStede. 
      
    
    
      3.7
      Voor zover [appellant] in hoger beroep naast de veroordeling van BaanStede om de arbeidsovereenkomst te herstellen (welk verzoek dus wordt afgewezen, onder toekenning van de ‘vervangende’ vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW) ook nog de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW heeft willen verzoeken, wordt dat verzoek afgewezen. Artikel 7:681 BW kent slechts de mogelijkheid om aan de kantonrechter te verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen (indien de werknemer zich feitelijk neerlegt bij de beëindiging per datum ontslag op staande voet door de vernietiging daarvan niet te verzoeken). Net als in artikel 7:681 lid 1 BW kent ook artikel 7:683 lid 3 BW in de figuur van een ‘billijke vergoeding’ een alternatieve mogelijkheid voor het ongedaan maken van het ontslag op staande voet (in eerste aanleg door vernietiging, in hoger beroep door genoemd herstel). Daarmee dient artikel 7:683 lid 3 BW dus als de variant in hoger beroep van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW uit de eerste aanleg te worden beschouwd. Voor een dubbele billijke vergoeding op basis van beide genoemde artikelen biedt de wet derhalve geen ruimte. 
      
    
    
      3.8
      Voor zover [appellant] in hoger beroep ten tijde van de mondelinge behandeling zijn vordering heeft willen vermeerderen met een loonvordering over de periode vanaf het ontslag op staande voet wordt deze afgewezen. Niet alleen is een dergelijke vermeerdering van eis ten tijde van de mondelinge behandeling te laat, maar nu de beëindigingsdatum ongewijzigd blijft (namelijk 16 februari 2016) is er geen grond voor toekenning van enig loon over de periode nadien. De aan het ontslag op staande voet klevende gebreken zijn naar het oordeel van het hof passend geheeld met een billijke vergoeding zoals deze nu wordt toegewezen. 
      
    
    
      3.9
      De door [appellant] verzochte algehele vernietiging van de beschikking van de kantonrechter stuit af op het vernietigingsverbod zoals dit in artikel 7:683 BW is neergelegd ten aanzien van de beslissingen van de kantonrechter ten aanzien van de beëindiging. Dit verzoek zal mitsdien eveneens worden afgewezen, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      3.10
      Door partijen is geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de verzoeken kunnen leiden. Het hof ziet geen redenen om ambtshalve tot bewijslevering opdracht te geven. 
      
    
    
      3.11
      Nu beide partijen over een weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zijn er redenen om de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De beschikking van de kantonrechter zal daarom worden vernietigd voor zover daarin is beslist over de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beslissing ten aanzien van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt BaanStede om bij wijze van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW aan [appellant] te betalen het bedrag van € 5.200,- bruto;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in beide instanties in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.T. van der Meer en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.