ECLI:NL:GHDHA:2020:547, Gerechtshof Den Haag, 24-03-2020, 200.264.461/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Loon(door)betaling op basis van structureel hogere feitelijke arbeidsomvang dan bedongen arbeidsomvang (artikel 7:610b BW).

GERECHTSHOF DEN HAAG    
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.264.461/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 7841656 VV EXPL 19-39 
    
    
  
  
    arrest van 24 maart 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. A.Th. de Haan te Alblasserdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma Dienstverlening Dani Yellow,
    
      gevestigd te Zwijndrecht,
      hierna te noemen: Dani Yellow, 
      alsmede haar vennoten:
    
    
      2. [geïntimeerde 2],
    
      3. [geïntimeerde 3],
    
      4. [geïntimeerde 4],
    
      5. [geïntimeerde 5],
    
      allen wonende te Zwijndrecht,
      geïntimeerden,
      hierna samen te noemen: Dani Yellow c.s.,
      advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 augustus 2019, met producties, is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter te Dordrecht, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 12 juli 2019 (hierna: het bestreden vonnis). De dagvaarding in hoger beroep bevat vijf als zodanig benoemde grieven. Bij memorie van antwoord met producties hebben Dani Yellow c.s. de grieven bestreden. [appellante] heeft daarna een akte genomen, waarop Dani Yellow c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd. In haar akte heeft [appellante] haar vijfde grief ingetrokken. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      1.	Het hof gaat uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn:
    
    
    
      1.1
      
        [appellante] is vanaf 1 mei 2012 bij Dani Yellow in dienst als Medewerkster Algemeen Schoonmaak Onderhoud, eerst op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en sinds 11 december 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      1.2
      De meest recente arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer:
      
      
        “Artikel 3 Werktijden (…)
        
          1. De arbeidsovereenkomst bedraagt gemiddeld 19,25 uur per week (maandag 1700-2115, dinsdag 1800-2300, vrijdag 1630-2030 en zaterdag van 0800-1400 uur). Op overige dagen ben je oproepbaar op verschillende werk tijden in enige week, welke incidenteel en dus wisselend zijn. (…)
        
        
          2. Werknemer verklaart beschikbaarheid (oproepbaar) voor het verrichten van extra werk. Het gaat hier om incidentele werkzaamheden. Er is pas sprake van structureel werk welke door werknemer uitgevoerd wordt, anders dan de vermelde arbeidsduur omschreven in dit contract, wanneer dit besproken is met werknemer, schriftelijk bevestigd en vastgelegd wordt tijdens deze (lopende) overeenkomst. 
        
        
          3. Het gaat hier ten alle tijde om incidentele werkzaamheden/arbeidsuren of werkzaamheden met een niet-structureel karakter buiten de hierboven vermelde werktijden van de werknemer, die, - door hetzij ziekte van een werknemer, of zwangerschap, onbetaald verlof, tijdelijke afwezigheid personeel door non-actief stelling of vakantie van een personeelslid, extra drukte door tijdelijke nieuwe (opleverings) werkzaamheden elders, of extra arbeidskracht inroosteren uit voorzorg om continuïteit op een betreffend werk te kunnen waarborgen, of welke andere reden ook-, opgevangen dienen te worden.”
      
      
    
    
      1.3
      
        [appellante] is vanaf 11 december 2018 tot en met 22 februari 2019 arbeidsongeschikt geweest. Na enkele weken gewerkt te hebben, werd [appellante] vanaf 1 april 2019 weer ziek gemeld. [appellante] is tot op heden arbeidsongeschikt. 
      
      
        
          Het geschil
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, de hoofdelijke veroordeling van Dani Yellow c.s. tot (A) betaling van € 2.264,41, (B) verstrekking van een specificatie van die betaling, zulks op straffe van een dwangsom, (C) maandelijkse voldoening van het brutosalaris van € 1.450,74 met emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, en (D) betaling van de proceskosten. Zij stelt dat zij gedurende haar arbeidsongeschiktheid te weinig loon uitbetaald heeft gekregen en baseert  haar vorderingen in dit verband op artikel 7:610b BW. 
      
    
    
      2.2
      Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. [appellante] heeft de afgelopen drie jaar gemiddeld 28 uren per werk gewerkt en voorafgaande aan de periode van het eerste ziekteverzuim gemiddeld 27,4 uren per week. Het betrof echter niet haar gewone werk, maar incidentele werkzaamheden. [appellante] werkte niet een vaste (woens)dag extra, maar zij werkte, als daar aanleiding voor was, extra ter vervanging van andere medewerkers in verband met verlof of ziekte. De feitelijke arbeidsomvang van [appellante] bevond zich dus niet structureel op een hoger niveau dan 19,25 uren per week.  
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen. In hoger beroep vordert zij, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van haar vorderingen en terugbetaling van dat wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Dani Yellow c.s. heeft voldaan, met veroordeling van Dani Yellow c.s. in de proceskosten in beide instanties.  
      
    
    
      2.4
      Dani Yellow c.s. concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
      
      
        3.	De vordering heeft betrekking op de betaling van loon gedurende arbeidsongeschiktheid. De aard van deze vordering brengt met zich mee dat sprake is van spoedeisendheid. 
        Verder geldt in het kader van een gevorderde voorziening in kort geding dat deze eerst toewijsbaar is indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de vorderingen in een bodemprocedure zouden worden toegewezen.
      
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      4.1
      Met de grieven 1 tot en met 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klaagt [appellante] in de kern over het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op artikel 7:610b BW faalt. [appellante] stelt dat haar arbeidsomvang structureel hoger lag dan de in de arbeidsovereenkomst opgenomen omvang van 19,25 uren per week. Ter toelichting daarop brengt zij, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren. [appellante] heeft al ruim drie jaar aanzienlijk meer dan 19,25 uren per week gewerkt en dat was ook zo in de drie maanden voor haar eerste ziekmelding. Dani Yellow wist dat [appellante] beschikbaar was om 28 uren per week te werken en deelde haar ook steeds voor (nagenoeg) dat aantal uren in. Dat is niet vanwege de afwezigheid van collega’s (van wie er altijd wel enkelen ziek zijn of verlof hebben) maar omdat die werkzaamheden binnen het bedrijf van Dani Yellow structureel beschikbaar waren. Bij het bepalen van de arbeidsomvang is het redelijk uit te gaan van een periode van drie maanden voorafgaande aan de eerste ziekmelding, omdat [appellante] na haar eerste ziekmelding slechts enkele weken, en niet op volle kracht, heeft gewerkt. Uit de salarisspecificaties over de periode 24 augustus tot en met 23 september, 24 september tot en met 23 oktober en 24 oktober tot en met 23 november 2018 volgt dat [appellante] respectievelijk 109, 126 en 121 uren heeft gewerkt, dus gemiddeld 27,4 uren per week. Op die 27,4 uren baseert [appellante] haar vorderingen.
      
    
    
      4.2
      Gelet op het verweer van Dani Yellow c.s. staat in de eerste plaats ter beoordeling of artikel 7:610b BW voor toepassing in aanmerking komt. Volgens Dani Yellow c.s. is de omvang van de arbeidsovereenkomst duidelijk schriftelijk vastgelegd op 19,25 uren per week en is evenzeer vastgelegd wanneer sprake is van een uitbreiding van het aantal uren. Onder deze omstandigheden komt artikel 7:610b BW volgens haar niet voor toepassing in aanmerking. Dani Yellow c.s. verliezen daarbij echter, naar het voorlopige oordeel van het hof, uit het oog dat deze bepaling ook van toepassing is indien de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Het betoog van [appellante] dat het schriftelijk vastgelegde aantal van 19,25 uren per week de bedongen arbeid niet goed meer weergeeft, is dus ter zake dienend.  
      
    
    
      4.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] meer werkte dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsomvang. De vraag is of de feitelijke arbeidsomvang zich ook structureel op een hoger niveau bevond. Dani Yellow c.s. betogen dat dat niet zo is en lichten dat, zakelijk weergegeven, als volgt toe. [appellante] werkte incidenteel meer uren, bijvoorbeeld ter vervanging van ziekte of andersoortige afwezigheid van collega’s. Artikel 3 lid 2 van de arbeidsovereenkomst voorziet uitdrukkelijk in het verrichten van extra, als incidenteel aan te merken, werkzaamheden. Extra verrichte werkzaamheden worden volgens artikel 3 lid 3 van de arbeidsovereenkomst pas als structureel aangemerkt wanneer dit is besproken met de werknemer en schriftelijk is vastgelegd en bevestigd. In het geval van [appellante] is daarvan geen sprake: als [appellante] extra werkte, werd haar steeds duidelijk gemaakt dat het incidenteel werk betrof en een uitbreiding van de uren is nooit (schriftelijk) overeengekomen. 
      
    
    
      4.4
      Het hof is voorshands van oordeel dat de feitelijke arbeidsomvang van [appellante] zich structureel op een hoger niveau bevond dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsomvang. Voor dat oordeel zijn ten eerste van belang de door [appellante] in het geding gebrachte jaaropgaven en salarisspecificaties over 2016-2018. Daaruit blijkt dat voor [appellante] , bij een ongeveer gelijkblijvend uurloon (in de bandbreedte van € 10,00 tot € 10,36), significant meer loon is opgegeven dan overeenkomt met de bedongen 19,25 uren (respectievelijk € 14.241,-, € 15.351,- en € 16.719,-). Ook uit de in de salarisspecificaties over de jaren 2016-2018 opgenomen cumulatieven van gewerkte uren, vakantie- en ziekte uren (in totaal respectievelijk 1161,25, 1244, 1331,75) blijkt een stijging van het urentotaal over die jaren. Daarnaast volgt uit de eigen stellingen van Dani Yellow c.s. dat extra inzet van personeel in haar bedrijf bij voortduring het uitgangspunt is. Zij brengen namelijk naar voren dat er “altijd wel iets is” waardoor in het rooster ‘noodverbanden’ gelegd moesten worden, dat het een dagtaak is om er voor te zorgen dat de dagelijkse klussen worden volbracht, dat er al jaren wordt geschoven met diensten om de opdrachten te klaren (memorie van antwoord, nr. 33) en dat er “vele werken” zijn (antwoordakte, nr. 9). Gelet op het voorgaande kunnen Dani Yellow c.s. niet volhouden dat [appellante] niet structureel meer heeft gewerkt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsomvang.
      
    
    
      4.5
      Aan het voorgaande doet niet af dat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat het aantal uren dat méér wordt gewerkt dan de in de arbeidsovereenkomst opgenomen arbeidsomvang pas structureel is als dat schriftelijk is overeengekomen en bevestigd. Artikel 7:610b BW is van dwingend recht en afwijking bij overeenkomst is dus niet mogelijk. Aan de werking van artikel 7:610b BW kan evenmin worden ontgaan door de gewerkte uren steeds als “invuluren” gerelateerd aan de afwezigheid van collega’s te administreren. Dat laat hier immers onverlet het structurele karakter van deze uren. Dani Yellow c.s. kunnen het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW om die reden evenmin ontzenuwen met een beroep op een in de arbeidsovereenkomst opgenomen van artikel 7:610b BW afwijkende regeling. 
      
    
    
      4.6
      Daarmee is aan de orde de voor de bepaling van de omvang van de arbeid in aanmerking te nemen referteperiode. Dani Yellow c.s. worden niet gevolgd in hun bij memorie van antwoord gevoerde verweer tegen het door [appellante] gestelde gemiddeld aantal gewerkte uren van 28 per week over de jaren 2016-2018. In de berekening die heeft geleid tot de staten waarop Dani Yellow c.s. zich in hoger beroep baseren , zijn alleen de daadwerkelijk door [appellante] gewerkte uren opgenomen. Voor het bepalen van de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:610b BW moet ook rekening gehouden worden met de vakantie- en ziekte-uren van [appellante] . Gelet daarop zal het hof aansluiten bij de, afgezien van het voorgaande, niet betwiste becijfering door [appellante] van het gemiddeld aantal uren op  27,4 per week (vgl. rov. 4.1). 
      
    
    
      4.7
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. Dat betekent dat grief 4, die betrekking heeft op de weigering van Dani Yellow c.s. om de arbeidsuren van [appellante] contractueel uit te breiden, geen bespreking meer behoeft.
      
      
        5.	Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Uit dat wat hiervoor is overwogen volgt dat de bedongen arbeid van [appellante] wordt vermoed een omvang te hebben van 27,4 uren per week en dat vermoeden is niet weerlegd. [appellante] heeft gedurende de relevante periode van haar arbeidsongeschiktheid dan ook recht op een salaris gebaseerd op dat urenaantal. Het hof zal met inachtneming daarvan beoordelen of de vorderingen van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komen.
      
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
      
        
          Achterstallig loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten (vordering A)
        
      
      
    
    
      6.1
      Het gevorderde bedrag van € 2.264,41 is opgebouwd uit achterstallig loon begroot op € 1.383,36 bruto in totaal, 50% wettelijke verhoging becijferd op € 691,68, buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 189,37 en een nog te bepalen bedrag aan wettelijke rente. 
      
    
    
      6.2
      Uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij, na correctie door Dani Yellow, gedurende haar arbeidsongeschiktheid is betaald voor 19,25 uren per week. [appellante] heeft het achterstallig loon over de periodes 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart 2019 tot en met 23 mei 2019 becijferd op respectievelijk € 629,37 en € 753,99. Dani Yellow c.s. hebben deze begroting niet betwist, zodat zij tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen zullen worden veroordeeld.  
      
    
    
      6.3
      Ook de gevorderde vermeerdering van het achterstallig loon met de wettelijke verhoging is toewijsbaar. Het hof acht het billijk deze vast te stellen op 20%. Daarbij wordt er rekening mee gehouden dat het achterwege laten van de (additionele) betaling niet gebaseerd is op onwil maar op een verschil van inzicht tussen partijen. Ook wordt meegewogen dat over het achterstallige loon ook de wettelijke rente zal worden toegewezen.  
      
    
    
      6.4
      
        [appellante] heeft aan de hand van door haar overgelegde correspondentie van haar advocaat voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Dani Yellow c.s. zijn die kosten dan ook verschuldigd. Zij hebben geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 189,37, zodat dat bedrag zal worden toegewezen.
    
    
      6.5.
      Uit het voorgaande volgt dat van het in eerste aanleg gevorderde toewijsbaar is € 1.849,40 (€ 1.383,36 aan loon plus 20% wettelijke rente daarover plus € 189,37) vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.383,36 vanaf 29 mei 2019 tot de voldoening.
      
      
        
          Salarisspecificaties (vordering B)
        
      
      
    
    
      6.6
      Omdat de vordering tot betaling van achterstallig loon zal worden toegewezen, heeft [appellante] voor die betalingen ook recht op een salarisspecificatie. De vordering tot verstrekking daarvan zal dan ook worden toegewezen. De dwangsom zal worden toegewezen als verzocht en worden gemaximeerd als in het dictum bepaald. 
      
      
        
          Salaris gebaseerd op 27,4 uren per week (vordering C)
        
      
      
    
    
      6.7
      Uit het voorgaande vloeit voort dat Dani Yellow c.s. gehouden zijn ook na 24 mei 2019 aan [appellante] het salaris gebaseerd op een arbeidsomvang van 27,4 uren per week te betalen. Dit deel van de vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. Nu Dani Yellow c.s. zich niet verweren tegen het op basis van 27,4 uren per week door [appellante] becijferde salaris van € 1.450,74 bruto per maand, zal de vordering in zoverre worden toegewezen. Nu onduidelijk is hoe de arbeidsongeschiktheid van [appellante] zich zal ontwikkelen, zal het hof in het dictum opnemen dat de veroordeling geldt tot de dag waarop Dani Yellow c.s. niet langer tot betaling van het salaris van [appellante] gehouden zijn. 
      
      
        
          Terugbetaling 
        
      
      
    
    
      6.8
      Nu niet gesteld of gebleken is dat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis enig bedrag aan Dani Yellow c.s. heeft voldaan, komt de vordering tot terugbetaling niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      6.9
      Dani Yellow c.s. zullen als de in het hoger beroep in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente en nakosten worden toegewezen als in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis;
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende in kort geding:
    
    
    - veroordeelt Dani Yellow c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] te voldoen € 1.849,40 vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.383,36 vanaf 29 mei 2019 tot de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Dani Yellow c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] een specificatie te verstrekken van de betalingen als hiervoor onder a en b bedoeld, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat Dani Yellow c.s. hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 3.000,-;
    
    - veroordeelt Dani Yellow c.s. hoofdelijk om aan [appellante] te voldoen een salaris van € 1.450,74 bruto per maand, te vermeerderen met de bij Dani Yellow geldende emolumenten, vanaf 24 mei 2019 tot de dag waarop Dani Yellow c.s. niet langer tot betaling van het salaris van [appellante] gehouden zijn; 
    
    - veroordeelt Dani Yellow c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 189,63 aan verschotten en € 480,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 432,63 aan verschotten en € 1.138,50 aan salaris advocaat (1,5 punten × € 759,- (tarief I)) en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, R.J.F. Thiessen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.