ECLI:NL:GHDHA:2014:2727, Gerechtshof Den Haag, 02-07-2014, 200.142.372-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bevoegdheid vervangende toestemming paspoort. Niet gezagsdragende  vader en minderjarige verzoeken om vervangende toestemming tot verlening paspoort. Zij kunnen dit niet doen. Hof ziet voorshands toch noodzaak van het (verlenen van vervangende toestemming voor een) Nederlands paspoort voor de minderjarige in. Benoeming bijzondere curator.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Uitspraak	: 2 juli 2014 
    Zaaknummer	: 200.142.372/01 en 200.149.629/01
    Rekestnummer rechtbank	: FA RK 13-7515
    Zaaknummer rechtbank	: C/09/451358
  
  
    
      [de minderjarige],
    geboren op [geboortedatum 1] 2002 te [geboortedatum 2],
    hierna te noemen: de minderjarige, en
    
      [de vader],
    hierna te noemen: de vader,
    beiden wonende te [woonplaats] (Bolivia),
    verzoekers in hoger beroep,
    advocaat mr. H.F.M. Struycken te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de moeder],
    wonende te op een geheim adres,
    verweerster in hoger beroep,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat mr. E. Sijnesael te Middelburg.
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
  
  
    In de zaak met zaaknummer 200.142.372/01:
    
    
      Verzoekers zijn op 21 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 februari 2014 van de rechtbank Den Haag.
    
    
    
      De moeder heeft op 16 april 2014 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Bij het hof is voorts van de zijde van verzoekers op 21 maart 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage ingekomen.
    
    
    
      Van de zijde van de vader is op 21 mei 2014 een faxbericht van diezelfde datum ingekomen waarin is verzocht de grootmoeder vaderszijde ter zitting toe te laten.
    
    
    
      Op 21 mei 2014 heeft de griffier telefonisch bericht dat voormeld verzoek is afgewezen.
    
    
    
  
  
    In de zaak met zaaknummer 200.149.629/01:
    
    
      Verzoekers hebben op 23 mei 2014 een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator ingediend.
      De moeder heeft zich op 23 mei 2014 daartegen verweerd.
    
    
    
      De zaken zijn op 4 juni 2014 tezamen mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
      
        de advocaat van de vader;
      
      
        de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
      
    
    De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
    
      Bij die beschikking heeft de rechtbank Den Haag zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vader om vervangende toestemming te verlenen voor het verkrijgen van een reisdocument zoals bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de Paspoortwet ten behoeve van de minderjarige. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
    
    
      
        De vader en de moeder zijn gehuwd geweest en zijn de ouders van de minderjarige.
      
      
        Sinds juni 2010 verblijven  de vader en de minderjarige in Bolivia.
      
      
        Bij beschikking van 12 mei 2011 heeft de rechtbank Den Haag bepaald dat voortaan alleen aan de moeder het gezag over de minderjarige zal toekomen.
      
      
        Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft dit hof voormelde beschikking bekrachtigd.
      
    
    
    
    
      BEVOEGDHEID 
    
    
    
      1.
      Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek over te gaan, dient allereerst te worden bezien of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet (langer) bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de vader strekkende tot verlening van vervangende toestemming voor het verkrijgen van een paspoort ten behoeve van de minderjarige.
      
    
    
      2.
      Verzoekers stellen in dat kader dat de rechtbank ten onrechte het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (verder: HKV 1996) heeft toegepast, aangezien Bolivia geen verdragsstaat is bij dit verdrag. Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, aldus verzoekers. Nederland kan zich in zijn visie niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken doordat de rechter zich onbevoegd zou verklaren. Het verstrekken van een paspoort aan de minderjarige is naar de mening van verzoekers geen zaak van ouderlijke verantwoordelijkheid. Het consulaat in Bolivia heeft de vader bij zijn verzoek om een paspoort verwezen naar de Nederlandse rechter en meegedeeld dat de Boliviaanse rechter ter zake van de toestemming geen rechtsmacht heeft. De minderjarige heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van het verzoek. Hij kan niet alleen reizen, niet worden ingeschreven op een school en niet worden verzekerd. Daarnaast kan hij geen verblijfsvergunning in Bolivia krijgen. 
      
    
    
      3.
      De moeder verweert zich daartegen, stellende dat het hof onbevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen. Volgens haar is het HKV 1996 formeel onbeperkt toepasselijk, waardoor het ook van toepassing is indien een staat geen verdragsstaat is. De moeder betoogt dat het onderhavige geschil valt onder de term “uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid”. In haar visie valt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet af te leiden uit artikel 3 Rv. 
      
    
    
      4.
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht op basis van de wetgeschiedenis (Kamerstukken II, vergaderjaar 1987-1988, 20 393, 3 (MvT) heeft geconcludeerd dat vervangende toestemming in de zin van artikel 34, lid 2, van de Paspoortwet is bedoeld als maatregel betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het betreft hier immers geschillen ter zake ouderlijk gezag.
      
    
    
      5.
      Niet ter discussie staat dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Bolivia heeft.
      
      
        Brussel II-bis
      
    
    
      6.
      Nu de minderjarige niet zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, is Brussel II-bis niet van toepassing. Voormeld uitgangspunt leidt uitzonderling indien partijen op grond van art. 12 Brussel II-bis een forumkeuze uitbrengen voor de rechter van een lidstaat met betrekking tot hun gezagsverhoudingen ongeacht de gewone verblijfplaats van het kind. Zulks heeft in onderhavig geval niet plaatsgevonden. Brussel II-bis is dus niet van toepassing.
      
      
        HKV 1996
      
    
    
      7.
      Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte het HKV 1996 toegepast, nu de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft in Bolivia en Bolivia geen verdragsluitende staat is.
      
      
        Commune IPR
      
    
    
      8.
      Derhalve dient het hof te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van het commune IPR. Ingevolge artikel 5 Rv geldt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
      
    
    
      9.
      Naar het oordeel van het hof is het onderhavige verzoek tot vervangende toestemming voor afgifte van een paspoort van de minderjarige voldoende verbonden met de Nederlandse rechtssfeer. Immers, de minderjarige heeft enige jaren in Nederland gewoond. Zijn moeder is nog in Nederland woonachtig. De minderjarige, zijn vader en moeder hebben de Nederlandse nationaliteit en het verzoek heeft betrekking op een Nederlands paspoort. Het hof acht zich dan ook voldoende in staat om het belang van de minderjarige naar behoren te beoordelen.
      
      
      
        ONTVANKELIJKHEID HOGER BEROEP
      
      
    
    
      10.
      Het hof overweegt als volgt. De vader heeft in eerste aanleg het verzoek gedaan, naar het hof begrijpt (mede) namens de minderjarige. De vader en de minderjarige zijn beide in hoger beroep gekomen. Het Nederlandse procesrecht is van toepassing in de onderhavige zaak. De vraag die vervolgens aan het hof voorligt is of de vader en/of de minderjarige ontvankelijk is in beroep.
      
    
    
      11.
      Het onderhavige geschil valt binnen de materiële werkingssfeer van het HKV 1996. Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1, welk artikel het hof – gelet op de aard van de zaak - analoog toepast, past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent in de onderhavige zaak dat de Nederlandse rechter Nederlands recht toepast. Het onderhavige verzoek zal dan ook worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof passeert dan ook de stelling van de vader dat hij naar Boliviaans recht met het gezamenlijk gezag is belast. Nu de vader niet met het gezag over de minderjarige is belast zodat hij niet op grond van artikel 34 lid 2 van de Paspoortwet een verzoek kan indienen, is hij niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep. 
      
    
    
      12.
      Het hof stelt voorts voorop dat het uitgangspunt in het civiele recht is dat een minderjarige niet zelfstandig een procedure kan starten; hij is handelingsonbekwaam voor het procesrecht. Hij dient in rechte te worden vertegenwoordigd door degene onder wiens gezag hij staat (artikel 1:254, vierde lid, en 1:253i BW) of door een bijzondere curator of eventueel een andere vertegenwoordiger, teneinde de minderjarige te beschermen tegen onberaden procederen. 
      
    
    
      13.
      Gezien de belangentegenstellingen in deze zaak kan ook niet gezegd kan worden dat de vader de minderjarige anderszins vertegenwoordigt, zodat de vader niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.
      
    
    
      14.
      Resteert het door de minderjarige (zelf) ingestelde hoger beroep. Weliswaar brengt eerdergenoemd uitgangspunt mee dat de minderjarige handelingsonbekwaam is, maar het hof ziet in na te noemen omstandigheden van het geval aanleiding om op de voet van artikel 1:250 BW een bijzonder curator te benoemen om de minderjarige verder in de procedure in hoger beroep te vertegenwoordigen. In het onderhavig geval is, naar het zich laat aanzien, immers sprake van een belangenstrijd tussen het belang van de minderjarige bij de verkrijging van een Nederlands paspoort en de moeder, die het eenhoofdig gezag heeft en zich verzet tegen de afgifte van een paspoort aan de minderharige als verzocht. Het hof zal de taak van de curator hierna  verwoorden.
      
      
      
        BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
      
      
    
    
      15.
      De minderjarige verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  vervangende toestemming ingevolge artikel 34 van de Paspoortwet te verstrekken onder veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure.
      
    
    
      16.
      Het hof verwijst naar rechtsoverweging 11 op grond waarvan het onderhavige verzoek zal worden beoordeeld naar Nederlands recht.
      
    
    
      17.
      In het meest verstrekkende verweer betoogt de moeder dat artikel 34 lid 3 van de Paspoortwet volgens de moeder niet van toepassing is. Dit lid voorziet in vervangende toestemming in geval sprake is van een weigering van een verklaring van toestemming door van een ouder met eenhoofdig gezag aan een minderjarige van 16 jaren of ouder. Die verklaring, kan deze op verzoek van zulk een minderjarige vervangen door een verklaring van de bevoegde rechter. De minderjarige is nog geen 16, aldus de moeder.
      
    
    
      18.
      Het hof deelt de visie van de moeder dat de minderjarige op grond van de huidige wettelijke bepaling – lid 3- geen verzoek kan indienen tot vervangende toestemming.  Dit neemt evenwel niet weg dat het hof voorshands de noodzaak van het (verlenen van vervangende toestemming voor een) Nederlands paspoort voor de minderjarige inziet. De minderjarige kan zich – zo heeft de vader onweersproken gesteld – niet inschrijven bij een school, kan op dit moment niet reizen buiten Bolivia, kan zich niet legitimeren en kan zich niet verzekeren. Daar komt bij dat tussen partijen niet in geschil is dat de moeder niet  (zelfstandig) voor de minderjarige kan zorgen en, ondanks dat zij eenhoofdig gezag heeft, (mede daarom) ook heeft afgezien van het starten van een procedure tot teruggeleiding. Aan een en ander doet naar het oordeel van het hof niet af dat de vader de minderjarige al vier jaren heeft onttrokken aan het eenhoofdig gezag van de moeder.
      
    
    
      19.
      Het hof acht het in de onderhavige situatie onder de geschetste omstandigheden in strijd met het IVRK, in het bijzonder artikel 3, (en het EVRM) dat een minderjarige van veertien jaren, niet bevoegd is om een dergelijk verzoek als bedoeld in artikel 34 lid 3 van de Paspoortwet in te (doen) dienen. Naar het oordeel van het hof is sprake van een dermate bijzondere situatie die niet in de wet is voorzien dat de wettelijke bepaling uitzondering behoeft. Derhalve acht het hof het aangewezen dat een bijzondere curator wordt benoemd teneinde de minderjarige in en buiten rechte in het kader van de onderhavige procedure te vertegenwoordigen. Dit kader betreft in het bijzonder al hetgeen van belang is rond de vraag of, zoals het hof vooralsnog heeft overwogen, het belang van de minderjarige vergt dat er een Nederlands paspoort ten behoeve van hem wordt verleend en, zo ja, of de vervangende toestemming dan aan de vader dan wel aan de minderjarige dient te worden verleend. Het hof gaat er van uit dat de bijzondere curator in gesprek zal gaan met beide ouders en met de minderjarige. Voorts verwacht het hof van de vader dat hij de bijzondere curator in de gelegenheid zal stellen om via Skype, of zonodig via een persoonlijk bezoek aan de minderjarige, deze minderjarige alleen te spreken.
      
    
    
      20.
      Het hof houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot zaterdag 25 oktober 2014 pro forma. Het hof verwacht van de bijzondere curator dat hij het hof voor 11 oktober 2014 zijn bevindingen aan het hof zal doen toekomen en van partijen dat zij het hof voor 25 oktober 2014 zullen berichten over hun reactie op de bevindingen van de bijzondere curator. 
      
    
    
      21.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
        BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        alvorens verder te beslissen:
      
      
      
        benoemt tot bijzondere curator over de minderjarige:
        mr. E.J.P. Nolet, kantoorhoudende aan te Abraham Patrasstraat 5, 2595 RC te ’s-Gravenhage,
      
      
      
        teneinde de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen in de hoger beroep procedure bij het hof en verwijst voor de taakomschrijving naar hetgeen is overwogen onder 19 van deze beschikking;
      
      
      
        bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking zal zenden aan mr. E.J.P. Nolet;
      
      
      
        bepaalt dat de advocaat van de vader binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afschrift van de processtukken ter beschikking van mr. E.J.P. Nolet zal stellen en dat de ouders alle door hem gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
      
      
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad
      
      
      
        houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot zaterdag 25 oktober 2014 pro forma; 
      
      
      
        bepaalt dat de bijzondere curator het hof vóór zaterdag 11 oktober 2014 schriftelijk bericht over:
      
      
        
          zijn bevindingen;
        
        
          het standpunt ten aanzien van de verlening van de vervangende toestemming voor het verkrijgen van een reisdocument zoals bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de Paspoortwet ten behoeve van de minderjarige;
        
        
          de gewenste voortgang van de onderhavige procedure, waaronder de wenselijkheid van een zitting, onder opgave van verhinderdata, of de gewenste afdoeningswijze; 
        
      
      
      
        bepaalt dat de vader en de moeder het hof vóór 25 oktober 2014 schriftelijk berichten over:
      
      
        
          hun reactie op het standpunt en de bevindingen van de bijzondere curator;
        
        
          de gewenste voortgang van de onderhavige procedure, waaronder de wenselijkheid van een zitting, onder opgave van verhinderdata, of de gewenste afdoeningswijze; 
        
      
      
      
        houdt iedere overige beslissing aan tot zaterdag 25 oktober 2014 pro forma.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Van den Wildenberg en Sierksma, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2014.