ECLI:NL:GHSHE:2021:2816, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2021, 200.291.371_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Geen ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen (a-grond). Niet voldaan aan herplaatsingsvereiste.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 september 2021
      Zaaknummer	: 200.291.371/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8822435 \ EJ VERZ 20-457
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werkgever] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 15 december 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 22 t/m 36, ingekomen ter griffie op 12 maart 2021;
        
        
          het verweerschrift met ontbrekende stukken uit de eerste aanleg (de pleitnotities) en met producties 9 en 10, ingekomen ter griffie op 19 april 2021;
        
        
          een V6-formulier ingekomen ter griffie 2 juni 2021 van [de werknemer] met het proces-verbaal van de eerste aanleg;
        
        
          een V-6 formulier ingekomen ter griffie op 1 juli 2021 van [de werknemer] met productie 12; 
        
        
          een V-6 formulier ingekomen ter griffie op 7 juli 2021 van [bedrijf] met een akte aanvullend verzoek en productie 37;
        
        
          een V-6 formulier ingekomen ter griffie op 14 juli 2021 van [de werknemer] met productie 13; 
        
      
      - de op 15 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - mevrouw [HR manager] (HR Manager bij [bedrijf] ), bijgestaan door een tolk en door mr. I.M. Veerkamp;
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. C.A. Gobbens en mr. A. Tel;
      - de door beide partijen ter zitting voorgedragen pleitnotities.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken met uitzondering van het op 7 juli 2021 ingekomen aanvullend verzoek van [bedrijf] zoals hierna toegelicht in 3.5.1. en 3.5.2.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden op grond van bedrijfseconomische redenen (de zogenaamde a-grond). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, onder meer omdat [de werkgever] niet heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen, voor zover niet betwist, ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
      
      
        3.2.1.
        
          [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) is een fabrikant van 3D-beeldvorming en draagbare meetoplossingen. [bedrijf] heeft wereldwijd verschillende vestigingen, waaronder [de werkgever] in Nederland. Het hoofdkantoor bevindt zich in [plaats 1] , Florida (USA).
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1978, is sinds 1 april 2014 werkzaam bij [de werkgever] in de functie van business assistant. Zij maakt deel uit van het wereldwijde HR team. Dit HR team wordt vanuit het hoofdkantoor te Florida aangestuurd door de Chief People Officer, mevrouw [chief people officer] . 
        
      
      
        3.2.3.
        
          Op 14 februari 2020 heeft de Raad van Bestuur van de [bedrijf] Groep besloten om wereldwijd een herstructurering en daarmee strategische heroriëntatie op de markt door te voeren, hetgeen zou moeten leiden tot een verlaging van kosten en een vergroting van de efficiëntie en het concurrentievermogen.
          Dit besluit is op 19 februari 2020 via een persbericht gecommuniceerd aan alle werknemers van [bedrijf] .
        
        
      
      
        3.2.4.
        Begin april 2020 is aan [de werknemer] meegedeeld dat haar taken in Nederland komen te vervallen.
        
      
      
        3.2.5.
        
          [de werkgever] heeft in mei 2020 toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (wegens organisatorische en/of technologische veranderingen).
        
      
      
        3.2.6.
        Bij beslissing van 18 augustus 2020 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd. Daartoe overwoog het UWV - samengevat - dat niet inzichtelijk is gemaakt dat er een noodzaak is om wereldwijd kosten te besparen, een reorganisatieplan voor het vervallen van 500 arbeidsplaatsen waaronder drie arbeidsplaatsen in de functie van business assistant ontbreekt en niet duidelijk is geworden dat het voor een meer doelmatige bedrijfsvoering van werkgever noodzakelijk is dat de functie van business assistant in de onderneming komt te vervallen.
        
        
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          Bij de kantonrechter verzocht [de werkgever] op grond van artikel 7:671b lid 1 onder b BW en artikel 7:669 lid 3 onder a BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden en aan [de werknemer] een transitievergoeding toe te kennen van € 6.623,18. 
          Volgens [de werkgever] heeft de Raad van Bestuur van [bedrijf] in februari 2020 besloten om wereldwijd een herstructurering door te voeren om kosten te verlagen en efficiency en concurrentievermogen te vergroten vanwege een omzetdaling en een toename van een nettoverlies in 2019. Onderdeel van de strategische herschikking is dat de verticale structuur van de business unit wordt verlaten, als gevolg waarvan afdelingen wereldwijd zijn gecentraliseerd en overtollige middelen zijn geminimaliseerd of geëlimineerd, hetgeen heeft geleid tot een verval van 500 arbeidsplaatsen wereldwijd met een bijbehorende kostenbesparing van 17,7 miljoen USD. Drie van de acht business assistants in Europa zijn boventallig geworden. Dit betrof onder andere (de functie van) [de werknemer] omdat [de werkgever] de kleinste vestiging is.Volgens [de werkgever] is het niet mogelijk om [de werknemer] te herplaatsen en zijn er wereldwijd geen passende functies voor haar.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [de werknemer] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair verzocht om toekenning van een vergoeding van € 19.956,14 bruto. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd dat het vervallen van haar functie noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering. Verder heeft [de werkgever] volgens [de werknemer] niet bekeken of er na de reorganisatie passende werkzaamheden voor haar zijn en is niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste. De verzochte vergoeding baseert [de werknemer] op het feit dat [de werkgever] haar personeel niet vooraf om advies heeft gevraagd en op het Sociaal Plan dat van toepassing is op haar Duitse collega’s.   
        
      
      
        3.3.3
        
          De kantonrechter heeft - samengevat - onder meer het volgende overwogen.
          Aan een werkgever komt in beginsel de vrijheid toe om beslissingen te nemen en maatregelen te treffen die zijns inziens nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering. Wel is bij een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst vanwege een bedrijfseconomische reden, het uit oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk dat een werkgever inzichtelijk maakt dat hij genoopt is de door hem gewenste maatregelen te nemen en dat die maatregelen met zich brengen dat arbeidsplaatsen komen te vervallen (overweging 4.5).
          Een aanpassing van de organisatiestructuur om doelmatiger te kunnen werken zoals volgens [de werkgever] aan de orde is, valt binnen de hiervoor genoemde keuzevrijheid. De vraag is of het treffen van maatregelen die leiden tot het structureel vervallen van de arbeidsplaats van [de werknemer] noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering (overweging 4.6).
          
            [de werkgever] heeft de gestelde financiële motieven als reden van de gestelde organisatorische veranderingen onvoldoende onderbouwd. Volgens [de werkgever] is er bij [bedrijf] groep sprake van een aanzienlijke omzetdaling, maar zij heeft geen inzicht gegeven in de financiële situatie van [de werkgever] . Het te bezuinigen bedrag op personeelskosten is niet onderbouwd. Niet kan worden beoordeeld in welke mate de personeelskosten drukken  het resultaat. Een toelichting op (de ontwikkelingen in) de markt ontbreekt zodat niet kan worden beoordeeld of voor [bedrijf] een noodzaak bestaat om hierop in te spelen (overweging 4.7).
          Niet, althans onvoldoende is toegelicht waarom er 500 arbeidsplaatsen komen te vervallen en waarom er drie van de acht arbeidsplaatsen in de functie van business assistant van het HR team in Europa komen te vervallen (overweging 4.8).De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten. 
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1
        
          [de werkgever] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Daarmee betoogt [de werkgever] samengevat dat het verval van de arbeidsplaats van [de werknemer] noodzakelijk was als gevolg van de herstructurering. Daarnaast heeft [de werkgever] gesteld actief te hebben gezocht naar een passende functie voor [de werknemer] , maar dat er wereldwijd geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties. 
        
      
      
        3.4.2.
        Op 7 juli 2021 heeft [de werkgever] aanvullend verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een boete van € 73.000,00 wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft zij de grondslag voor het verzoek tot ontbinding uitgebreid met de e-grond (verwijtbaar handelen door de werknemer), de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), dan wel de i-grond (een combinatie van gronden), omdat [de werknemer] elders tegen betaling werkzaamheden heeft verricht, hetgeen volgens [de werkgever] in strijd is met het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst.  
        
      
      
        3.4.3.
        
          
            [de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en (primair) tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, althans (indien het verzoek om ontbinding wordt toegekend) tot toekenning van een vergoeding aan [de werknemer] van € 21.903,05 bruto, althans de wettelijke transitievergoeding, althans een door het hof te bepalen bedrag aan vergoeding, in beide gevallen met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.   
          
            [de werknemer] heeft bezwaar gemaakt tegen het aanvullend verzoek omdat het volgens [de werknemer] te laat is ingediend en in strijd is met de goede procesorde.  
        
        
        
          
            Aanvullend verzoek
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van het aanvullend verzoek van [de werkgever] beoordelen en stelt daarbij het volgende voorop. De twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn verzoek niet later dan in zijn beroepschrift mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering slechts betrekking heeft op de grondslag van het eerder verzochte. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Zo kan een na het beroepschrift ingediend verzoek toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd van eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de verandering of -vermeerdering van het verzoek ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Op 18 april 2021 ontving [de werkgever] van [de werknemer] het bericht dat zij voor tien uur per week elders in dienst wilde treden gedurende de periode dat zij is vrijgesteld van haar werkzaamheden bij [de werkgever] . [de werkgever] heeft daarop aan [de werknemer] gemeld dit niet toe te staan, tenzij [de werkgever] het salaris dat [de werknemer] elders ontvangt in mindering mag brengen op het salaris dat [de werknemer] van [de werkgever] ontvangt. Daarop heeft [de werknemer] op 21 april 2021 aan [de werkgever] gemeld daartoe niet bereid te zijn, dat toestemming van [de werkgever] niet nodig is en vanaf 1 mei 2021 de genoemde werkzaamheden te zullen gaan uitvoeren.  
          Daarmee was [de werkgever] dus op 21 april 2021 bekend met de feiten op grond waarvan [de werknemer] volgens [de werkgever] , het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst overtrad ( [de werknemer] heeft dit betwist) en een boete verbeurde. Vervolgens heeft [de werkgever] ruim tweeëneenhalve maand gewacht en pas op 7 juli 2021, vlak voor de zitting op 15 juli 2021 het aanvullend verzoek dat op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding is gebaseerd, ingediend.
          Dit acht het hof in strijd met een goede procesorde. Het aanvullend verzoek bevat een vergaande uitbreiding van de grondslag voor ontbinding (toevoeging van de e-grond, g-grond en i-grond) en een nieuwe nevenvordering. Deze zijn gebaseerd op geheel andere feiten en omstandigheden dan de feiten en omstandigheden die tot dan toe aan de orde waren in de procedure in het kader van de gevorderde ontbinding op de a-grond. [de werkgever] heeft geen reden gegeven waarom zij niet direct na 21 april 2021 haar aanvullend verzoek heeft ingediend en daarmee zo lang heeft gewacht. [de werknemer] heeft door het late tijdstip van indiening niet voorafgaand aan de zitting schriftelijk kunnen reageren op het aanvullend verzoek. 
          Het hof zal daarom het aanvullend verzoek op grond van het voorgaande niet meenemen in deze procedure.
        
        
        
          
            Herplaatsingsvereiste
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        De arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder a, BW, indien het verval van de arbeidsplaats van [de werknemer] het gevolg is van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering én herplaatsing van [de werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
        
      
      
        3.6.2.
        
          [de werkgever] stelt actief te hebben gezocht naar een passende functie voor [de werknemer] . Volgens [de werkgever] waren (en zijn) er binnen de onderneming van [bedrijf] wereldwijd geen herplaatsingsmogelijkheden voor [de werknemer] , ook niet indien gebruik gemaakt wordt van scholing. Voor alle vacatures is volgens [de werkgever] een taal vereist die door [de werknemer] niet vloeiend wordt gesproken, of is een (technische of andersoortige) achtergrond vereist die [de werknemer] niet heeft.
        
      
      
        3.6.3.
        
          [de werknemer] heeft betwist dat herplaatsing niet mogelijk was. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht een opleiding facilitair management te hebben afgerond op HBO niveau, over kennis van meerdere talen te beschikken en dat zij daarmee breed inzetbaar is in meerdere soorten functies. Een meer commerciële functie had volgens [de werknemer] gezien haar opleiding ook tot de mogelijkheden behoord. Volgens [de werknemer] hebben er meer dan 100 vacatures open gestaan sinds april 2020.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof is van oordeel dat niet aan het herplaatsingsvereiste is voldaan vanwege het volgende. Een werkgever is op grond van het herplaatsingsvereiste gehouden zich in te spannen om een andere passende functie te zoeken. Van een werkgever mag daartoe in beginsel worden verwacht samen met de werknemer wiens arbeidsplaats vervalt te bekijken wat de wensen en mogelijkheden van de werknemer zijn en wat er wenselijk en/of mogelijk is bij de werkgever en, in geval van een groep, bij de groep waarvan de onderneming van de werkgever deel uitmaakt. 
          
            [de werkgever] heeft haar stelling actief te hebben gezocht naar een passende functie voor [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. [bedrijf] stelt een overzicht van vacatures te hebben verstrekt aan [de werknemer] , echter [de werkgever] wist desgevraagd op de zitting in hoger beroep niet meer wanneer dit zou zijn gebeurd. [de werknemer] heeft toegelicht niet eerder dan in deze gerechtelijke procedure een dergelijk overzicht te hebben ontvangen. Hoe dan ook is het enkel verstrekken van een overzicht van vacatures naar het oordeel van het hof onvoldoende voor het voldoen aan de inspanningsverplichting tot herplaatsing. 
          
            [de werkgever] heeft ter zitting nog gesteld ergens vorig jaar in Amerika voor [de werknemer] te hebben geïnformeerd naar de functie contractmanager sales. [de werknemer] heeft deze stelling ter zitting betwist en toegelicht daarover nooit (eerder) iets te hebben gehoord. 
          Deze stelling van [de werkgever] is naar het oordeel van het hof te vaag. Zo is niet toegelicht wanneer en met wie een dergelijk gesprek zou hebben plaatsgevonden. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij. 
          Nadat duidelijk werd dat [de werknemer] boventallig zou worden, heeft [de werkgever] nagelaten samen met [de werknemer] in gesprek te gaan om te inventariseren wat haar wensen en mogelijkheden voor een eventuele herplaatsing zijn. Mede gezien de (niet, althans onvoldoende betwiste) brede inzetbaarheid en talenkennis van [de werknemer] , viel de mogelijkheid dat er binnen redelijke termijn een andere passende functie voor [de werknemer] was binnen [de werkgever] wereldwijd niet bij voorbaat uit te sluiten. Daarbij betrekt het hof dat (onbetwist) er ondanks de reorganisatie meer dan 100 vacatures zijn geweest. [de werkgever] mocht er naar het oordeel van het hof niet vanuit gaan dat het geen zin had om andere mogelijke functies met [de werknemer] te bespreken. 
        
        
      
      
        3.6.5.
        Gezien het voorgaande is niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Dit betekent dat het hof de arbeidsovereenkomst niet zal ontbinden, ook niet indien de grieven van [de werkgever] die betrekking hebben op de a-grond zouden slagen.
        
        
          
            A-grond
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Over de a-grond merkt het hof nog het volgende op. Indien [de werkgever] zou worden gevolgd in haar betoog dat het besparen van 17,7 miljoen USD op personeelskosten door 500 personen te ontslaan noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering, dan nog heeft [de werkgever] daarmee niet toegelicht waarom het nodig was dat de arbeidsplaatsen van de door haar aangewezen business assistants, waaronder die van [de werknemer] , kwamen te vervallen.
        Volgens [de werkgever] was er in Europa een team met acht business assistants. In haar verzoekschrift in de eerste aanleg heeft [de werkgever] in onderdeel 12 toegelicht dat er daarvan drie boventallig zijn geworden. Uit de presentatie, waarnaar [de werkgever] in hoger beroep verwijst, blijkt echter dat er negen business assistants zijn waarvan er vier boventallig zijn verklaard (productie 34, pagina 4). Van de negen business assistants zaten er volgens deze productie twee in Duitsland (één in [plaats 2] en één in [plaats 3] ).
        Volgens een andere productie, een organigram van het HR team [team] , productie 5 bij het verweerschrift uit de eerste aanleg, waren er echter drie business assistants in [plaats 4] , Duitsland. De informatie van [bedrijf] over het aantal business assistants in Europa is daarmee niet consistent.  
        Desgevraagd heeft [de werkgever] ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de term “business assistant” binnen [bedrijf] een generieke term is die wordt gebruikt in allerlei documenten voor functies met verschillende inhoud. De drie in het organigram genoemde functies zijn volgens haar geen echte functies van business assistant. 
        Indien business assistants binnen [bedrijf] verschillende (en daarmee niet vergelijkbare) functies hebben, en/of het aantal business assistants niet vastligt, dan is naar het oordeel van het hof de keuze van [bedrijf] welke business assistants weg moesten voor een goede bedrijfsvoering, niet te toetsen. 
        Daarmee heeft [bedrijf] onvoldoende toegelicht dat het nodig was dat de functie van [de werknemer] zou komen te vervallen.
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
      
        3.8.1.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werknemer] zullen worden begroot op € 338,00 aan griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten en begroot deze kosten aan de zijde van [de werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2021.