ECLI:NL:GHDHA:2020:271, Gerechtshof Den Haag, 10-03-2020, 200.265.063/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over hoogte transitievergoeding. Beroep door werkgever op de Overbruggingsregeling (art. 7:673.1 (oud) BW en art. 24.2 Ontslagregeling). Anders dan ktr honoreert het hof dat beroep, ook al vindt het geen steun in de jaarrekening.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.265.063/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Den Haag: 7627434 \ EJ VERZ 19-82188
    
    
    
      
        beschikking van 10 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        RAETHUYS OPTICIENS VOORHOUT B.V.,
      gevestigd te Voorhout,
      appellante,
      advocaat: mr. S.J.H.V. Derhaag te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.M.S. Stoop te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ROV en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      ROV is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 29 augustus 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) op 29 mei 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van ROV strekt er toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover ROV daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 18.981,- bruto (met wettelijke rente) en deze vordering alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het genoemde bedrag (met wettelijke rente), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Op 28 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] concludeert, zakelijk, tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van ROV in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 27 januari 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Derhaag aan de hand van overgelegde aantekeningen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Partijen zijn opgeroepen aanwezig te zijn bij een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Bij de oproepingsbrief zijn zij ervan op de hoogte gesteld dat zij een verzoek konden doen voor een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Zodanig verzoek hebben zij niet gedaan. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat zij instemmen met deze gang van zaken. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en aan partijen is toegezonden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.4) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof zal hierbij tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      ROV drijft een onderneming met als activiteit het exploiteren van winkels in optische artikelen. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] is op 1 maart 2002 bij ROV in dienst getreden. Hij was laatstelijk in dienst als opticien-filiaalhouder in het filiaal te Voorhout. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.700,- bruto per maand.
    
    
    
      Raethuys Opticiens B.V. (hierna: ROA), die een winkel in optische artikelen in Amsterdam drijft, is een zustervennootschap van ROV. De moedervennootschap van ROV en ROA is [X] B.V. (hierna: [X] ). 
    
    
    
      Enig aandeelhouder en bestuurder van [X] is [bestuurder] . [bestuurder] was (en is) in dienst van ROA. Hij ontving zijn salaris weliswaar van ROV (zoals alle werknemers binnen de groep), maar dat werd tussen ROV en ROA verrekend zodat dit salaris ten laste kwam van ROA. 
    
    
    
      
        [bestuurder] verrichtte vanaf 2013 of 2014 ten behoeve van ROV financieel-administratieve werkzaamheden (loonadministratie, aangifte loonbelasting, btw en vennootschapsbelasting). Deze werkzaamheden werden in het verleden verricht door een werkneemster en aansluitend door een accountant. De kosten van deze werkneemster en accountant voor deze werkzaamheden werden gesplitst en door beide vennootschappen (ROV en ROA) gedragen. 
    
    
    
      Omdat de door ROV geëxploiteerde winkel in Voorhout verliesgevend was en er bezuinigd moest worden op de kosten, is een nieuwe accountant in de arm genomen. Op diens advies is [bestuurder] zelf de beschreven financieel-administratieve werkzaamheden gaan verrichten. 
    
    
    
      Voor de door [bestuurder] ten behoeve van ROV verrichte financieel-administratieve werkzaamheden zijn vanaf het moment dat [bestuurder] zelf deze werkzaamheden is gaan verrichten geen kosten bij ROV in rekening gebracht. 
    
    
    
      Met als omschrijving “Management Fee” (respectievelijk over 2015 t/m 2018) zijn vier facturen in het geding gebracht van ROA aan ROV, alle vier gedateerd 30 december 2018, telkens voor een bedrag van € 3.500,-.
    
    
    
      Op 3 september 2018 heeft ROV bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend ten behoeve van [geïntimeerde] . Het UWV heeft op 5 november 2018 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. ROV heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst bij brief van 8 november 2018 opgezegd per 1 februari 2019.
    
    
    
      Op 19 september 2018 heeft ROV het UWV gevraagd om een verklaring waarin staat of zij voldoet aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers. Bij brief van 5 november 2018 heeft het UWV verklaard dat ROV niet aan alle voorwaarden voldeed.
    
    
    
      ROV heeft aan [geïntimeerde] bij het ontslag een transitievergoeding betaald van € 7.326,- bruto.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 (oud) in verbinding met artikel 7:673a lid 1 (oud) BW - zoals deze bepalingen luidden bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen - bedraagt de door ROV aan [geïntimeerde] verschuldigde transitievergoeding € 26.307,- bruto. Partijen verschillen van mening of de transitievergoeding van [geïntimeerde] in afwijking daarvan moet worden berekend op de voet van artikel 7:673d lid 1 (oud) BW (geldend tot 1 januari 2020) in verbinding met artikel 24 lid 2 (oud) van de Ontslagregeling (zoals deze bepaling luidde op 31 december 2018). Het hof zal deze (uitzonderings)regeling hierna aanduiden als de Overbruggingsregeling. Bij toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling bedraagt de transitievergoeding van [geïntimeerde] € 7.326,- bruto. Het verschil tussen de beide genoemde bedragen is de inzet van het onderhavige geding (voor zover in hoger beroep nog van belang).
    
    
      3.2.
      Het debat tussen partijen spitst zich toe op twee voorwaarden voor de Overbruggingsregeling. De eerste is dat de onderneming een negatief eigen vermogen heeft aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend (in dit geval 2017). In eerdergenoemde brief van het UWV van 5 november 2018 is vermeld dat ROV niet voldeed aan deze voorwaarde omdat het eigen vermogen op 31 december 2017 positief was en € 9.362,- bedroeg. De tweede voorwaarde is dat de waarde van de vlottende activa binnen de onderneming aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend, kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. Het UWV heeft vermeld dat ROV niet voldeed aan deze voorwaarde omdat de waarde van de vlottende activa op 31 december 2017 (€ 67.759,-) groter was dan de waarde van de kortlopende schulden (€ 66.867,-).
    
    
      3.3.
      Het is tussen partijen niet in geschil dat de bevindingen van het UWV die zijn vermeld in de brief van 5 november 2018 op basis van de jaarstukken van ROV over 2015 t/m 2017 juist zijn. Het standpunt van ROV in deze procedure komt er kort gezegd op neer dat deze jaarstukken correctie behoeven omdat daarin ten onrechte geen rekening is gehouden met een door ROA bij ROV achteraf in rekening gebrachte jaarlijkse management fee van € 3.500,-. [geïntimeerde] heeft het verweer van ROV tegen de door hem gevorderde aanvullende transitievergoeding op verschillende gronden bestreden. Het is niet in geschil dat aan de beide besproken voorwaarden van de Overbruggingsregeling zou zijn voldaan indien, overeenkomstig het standpunt van ROV, over de jaren 2015 t/m 2017 alsnog rekening zou worden gehouden met de door ROV gestelde management fee.
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft het verweer van ROV verworpen en ROV (voor zover in hoger beroep van belang) veroordeeld tot betaling van het restant van de verschuldigde transitievergoeding van € 18.981,- bruto, met wettelijke rente.
    
    
      3.5.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt ROV op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grief van ROV overweegt het hof als volgt.
    
    
      3.6.
      Met [geïntimeerde] moet worden geoordeeld dat de vraag of de eerder bedoelde twee voorwaarden in de Overbruggingsregeling zijn vervuld in beginsel moet worden beantwoord op basis van de jaarrekeningen van ROV. Dit uitgangspunt geldt echter niet onverkort. Naar het oordeel van het hof is tevens vereist dat deze jaarstukken een getrouwe weergave bieden van het netto resultaat, het eigen vermogen en de vlottende activa als bedoeld in artikel 24 lid 2 van de Ontslagregeling. Hierbij verdient opmerking dat aanvaarding van uitzonderingen niet noodzakelijk strekt ten nadele van de werknemer. Denkbaar is immers evengoed dat het de werknemer is die tegenover het beroep van de werkgever op de inhoud van de jaarrekening stelt dat de jaarrekening niet een getrouw beeld geeft van, bijvoorbeeld, het vermogen van de rechtspersoon. 
    
    
      3.7.
      Het hof acht verdedigbaar het standpunt van [geïntimeerde] dat ROA er destijds weliswaar voor had kunnen kiezen de voor haar rekening komende werkzaamheden ten behoeve van ROV door te belasten aan ROV, maar dat ROA dat nu eenmaal niet heeft gedaan, zodat deze kwestie buiten beschouwing moet blijven bij de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarden van de Overbruggingsregeling. Niettemin beslist het hof de controverse tussen partijen aldus dat het de visie van ROV volgt. In de onderhavige zaak moet worden aangenomen dat [bestuurder] ten behoeve van ROV reële werkzaamheden heeft verricht, waarvoor op een later moment alsnog facturen zijn opgesteld. Ook moet worden geoordeeld dat het bedrag van € 3.500,- per jaar (nog geen € 300,- bruto per maand) een zeer redelijke vergoeding is voor de werkzaamheden die [bestuurder] ten behoeve van ROV heeft verricht. Dat deze kosten in de desbetreffende jaren niet bij ROV in rekening zijn gebracht - anders dan in het verleden, toen deze werkzaamheden werden uitgevoerd door een werkneemster en vervolgens door een accountant -, brengt daarin geen verandering. Begrijpelijk is immers dat het factureren door ROA, als werkgeefster van [bestuurder] , aan ROV op zichzelf weinig zin had en de slechte financiële situatie van ROV alleen maar zou verergeren. Geconfronteerd met de gevolgen hiervan voor de toepassing van de Overbruggingsregeling, valt het te billijken dat ROV er aan heeft meegewerkt dat ROA, zij het achteraf, de werkzaamheden ten behoeve van ROV alsnog bij haar in rekening heeft gebracht. Deze handelwijze acht het hof in overeenstemming met de hiervoor beschreven achtergrond. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de jaarrekeningen van ROV over de jaren 2015 t/m 2017 in zoverre niet een juist beeld geven van de werkelijke financiële situatie. De omstandigheid dat deze jaarrekeningen niet daadwerkelijk zijn aangepast, weegt in dit verband onvoldoende zwaar. 
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft betoogd dat niet kan worden vastgesteld of reeds een managementvergoeding is uitbetaald en dat managementfacturen vanuit ROA niet rechtmatig zijn omdat ROA niet bestuurder is van ROV. Met het eerste deel van dit betoog bedoelt [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, dat niet duidelijk is of in het salaris van [bestuurder] niet reeds een vergoeding is begrepen voor de ten behoeve van ROV verrichte financieel-administratieve werkzaamheden. Of dat zo is, kan echter in het midden blijven. Ook indien [bestuurder] door middel van zijn salaris een vergoeding heeft ontvangen voor deze werkzaamheden, laat dat onverlet dat die vergoeding volledig ten laste is gekomen van ROA en dat ROA deze zou mogen doorbelasten aan ROV. Daartegenover hebben immers ook reële werkzaamheden van [bestuurder] gestaan. Het betoog van [geïntimeerde] dat ROA niet bestuurder is van ROV en daarom niet gerechtigd is een managementvergoeding in rekening te brengen, miskent dat het er niet om gaat of “managementvergoeding” wel de juiste benaming is ter aanduiding van de hiervoor bedoelde kosten. Het gaat feitelijk om doorbelasting van een deel van de salariskosten van [bestuurder] , die volledig door ROA gedragen zijn, terwijl [bestuurder] ook werkzaamheden ten behoeve van ROV heeft verricht. 
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft verder naar voren gebracht dat, kort gezegd, het handelen van ROV is strijd is met de rechtszekerheid die een werknemer aan de Overbruggingsregeling kan ontlenen. Dit argument kan niet slagen. ROV heeft bij haar verzoek aan het UWV om een verklaring te geven over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling inderdaad gebruik gemaakt van de jaarrekeningen over 2015 t/m 2017. Direct na kennisneming van de verklaring van het UWV bij brief van 5 november 2018 heeft ROV echter haar in dit geding verdedigde standpunt ingenomen en daarover ook duidelijkheid en openheid betracht jegens [geïntimeerde] . De facturen waarmee de managementvergoedingen over de jaren 2015 t/m 2017 alsnog aan ROV zijn doorbelast, dateren van 30 december 2018. Deze datum ligt ruimschoots voor de datum waarop het dienstverband van [geïntimeerde] is geëindigd. Van strijd met de rechtszekerheid is in de gegeven omstandigheden dan ook geen sprake. 
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft ten slotte gesteld dat het inmiddels financieel goed gaat met ROV en dat ROV deel uitmaakt van een groep waartoe ook [X] behoort. [X] is zeer vermogend  en niets wijst op financiële problemen binnen de groep, aldus [geïntimeerde] . Hiertegenover staat dat het nadeel voor [geïntimeerde] aanzienlijk zou zijn en dat [geïntimeerde] nog maar moet zien of zijn contract voor bepaalde tijd, dat hij vanaf 8 oktober 2019 heeft, wordt verlengd, waarbij hij nog heeft gewezen op zijn leeftijd (58 jaar) en het feit dat hij thans € 600,- bruto per maand minder verdient dan bij ROV. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ROV een beroep doet op de Overbruggingsregeling, aldus [geïntimeerde] . Ook dit betoog kan geen doel treffen. Beslissend voor de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling is, kort gezegd, de financiële situatie van ROV in het verleden, niet de huidige financiële situatie, noch die van andere (rechts)personen, wat daarvan verder zij (bij de mondelinge behandeling is een en ander betwist van de zijde van ROV en naar voren gebracht dat de liquiditeitspositie binnen de groep nog steeds slecht is). De persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] rechtvaardigen niet de conclusie dat het beroep van ROV op de Overbruggingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
      3.11.
      De voorgaande overwegingen voeren tot de slotsom dat de grief van ROV slaagt, dat de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen niet in stand kan blijven en dat het verzoek van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. ROV heeft in haar petitum in hoger beroep nog verzocht voor recht te verklaren dat zij op 1 februari 2019 wel voldeed aan alle voorwaarden voor toepassing van de Overbruggingsregeling, maar reeds bij gebrek aan voldoende belang bij deze verklaring voor recht komt dat verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
      3.12.
      Overeenkomstig het verzoek van ROV zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 18.981,- bruto. [geïntimeerde] heeft verzocht de wettelijke rente daarover te matigen tot nihil, maar daarvoor bestaat geen grond. Het hof leest in het verzoek van ROV geen verzoek tot betaling van wettelijke rente over het verleden en zal dat in het dictum tot uitdrukking brengen. Bij deze uitkomst dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] aan ROV te voldoen € 18.981,- bruto, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te verhogen met de wettelijke rente te rekenen vanaf genoemde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg en begroot deze kosten tot de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van ROV op € 600,- wegens salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de datum van deze beschikking aan de zijde van ROV op € 741,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.