ECLI:NL:GHDHA:2022:832, Gerechtshof Den Haag, 26-04-2022, 200.293.658/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding ICT dienstverlening Gemeenten, verlenging raamovereenkomst in kort geding, spoedeisend belang en belangenafweging

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.293.658/01Zaaknummer rechtbank	: C/09/605829 / KG ZA 21/32
    
    
    arrest van 26 april 2022 
    
    
      in de zaak van
    
    
    Atos Nederland B.V.,
    
      gevestigd in Amstelveen,
      appellante,
      hierna te noemen: Atos,
      advocaat: mr. K. Dadi te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de Vereniging van Nederlandse Gemeenten,
    
      gevestigd in Den Haag, 
      hierna te noemen: VNG,
    
    2. de (overige) 149 geïntimeerden genoemd in bijlage 1 bij de memorie van grieven, 
    
      hierna te noemen: de Deelnemers,
      geïntimeerden, 
      hierna tezamen te noemen: VNG c.s.,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
    De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Dit kort geding gaat over een aanbesteding voor ICT-dienstverlening door een grote groep Nederlandse gemeenten. Atos heeft die aanbesteding gewonnen. De gemeenten zijn echter niet tevreden over de manier waarop Atos invulling geeft aan de met hen gesloten ICT-contracten. Zij hebben daarom de ontbinding daarvan ingeroepen. 
      
    
    
      1.2
      Atos vordert in dit kort geding nakoming van de contracten. In dit arrest bekrachtigt het hof het vonnis van de voorzieningenrechter waarin deze de vorderingen van Atos heeft afgewezen.  
      
      
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        - het dossier van de procedure voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 23 maart 2021, hierna: het (bestreden) vonnis;
        - de appeldagvaarding van 19 april 2021 van Atos; 
        - de memorie van grieven tevens akte wijziging eis (met de bijlagen 1 en 2 en de producties 34 en 35), waarin Atos acht grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd;
        - de memorie van antwoord (met de producties 24 tot en met 27);
        - de akte na memorie van antwoord van Atos (met de producties 36 tot en met 39);
        - de antwoordakte na memorie van antwoord van VNG c.s.
      
      
      
    
  
  
    De feiten
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat onder meer het volgende vast. 
      
    
    
      3.2
      
        Atos is een dienstverlener op de zakelijke markt voor ICT-dienstverlening. VNG is
        de overkoepelende organisatie van alle gemeenten in Nederland. 
      
      
    
    
      3.3
      Op 22 november 2018 heeft VNG mede namens enkele tientallen Nederlandse gemeenten, samenwerkingsverbanden van gemeenten of aan deze gemeenten gelieerde rechtspersonen of organisaties (op dat moment totaal 285 deelnemers) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht `Gemeentelijke Telecommunicatie GT Connect'. Gezocht werd naar een communicatieplatform, inclusief daaraan gerelateerde dienstverlening, waarmee de deelnemers hun interne en externe communicatie zouden kunnen afhandelen. 
      
    
    
      3.4
      Het doel van de aanbestedingsprocedure was dat de deelnemers zouden kunnen beschikken over moderne, professionele communicatiefaciliteiten die, zowel bij de aanvang van de met de winnende inschrijver te sluiten ‘Raamovereenkomst’, als gedurende de looptijd daarvan, marktconform zouden zijn in functionele, technische en financiële zin. De deelnemers hebben zich daarbij verplicht om de diensten onder die Raamovereenkomst af te nemen door middel van het sluiten van een Nadere Overeenkomst met de winnende inschrijver, indien en voor zover zij deze diensten nodig zouden hebben.
      
    
    
      3.5
      
        De opdracht is nader omschreven in het Beschrijvend Document Gemeentelijke
        Telecommunicatie GT Connect van november 2018 (hierna `het Beschrijvend Document') en de daarbij behorende Conformiteitlijst, die door de inschrijvers moest worden ingevuld. Verder heeft VNG in een aantal Nota's van Inlichtingen antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers.
      
      
    
    
      3.6
      Atos heeft een inschrijving ingediend, waarbij zij op de Conformiteitlijst met betrekking tot elke eis (en tot de meeste wensen) heeft vermeld dat haar aanbod `conform' is. Zij heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, zodat de opdracht op 22 maart 2019 aan haar is gegund. Vervolgens is tussen Atos en VNG (mede namens de andere deelnemers) op 12 april 2019 de Raamovereenkomst tot stand gekomen, met als ingangsdatum 13 april 2019 en een initiële looptijd van vier jaar. De diverse deelnemers hebben daarna een Nadere Overeenkomst met Atos gesloten voor de levering van GT Connect in hun gemeente of samenwerkingsverband.
      
    
    
      3.7
      
        In de Raamovereenkomst is onder meer opgenomen:
        "Artikel 8. Standaard Diensten
        
          (…)
        
        
          2.
        
        
          De Opdrachtnemer verklaart zich bereid om alle Standaard Diensten aan alle individuele Deelnemers te leveren door middel van met de desbetreffende Deelnemer(s) te sluiten Nadere Overeenkomst(en) en garandeert dat deze Standaard Diensten voldoen aan de eisen van Bijlage 16 Conformiteitlijst en Bijlage 06 Servicelevels en Boeteregime en marktconform zijn in functionele en financiële zin, zowel bij aanvang als gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en de te sluiten Nadere Overeenkomst(en).
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 39. Ontbinding en opzegging
        
        
          1.
        
        
          Indien een Partij tekortschiet, in de nakoming van haar verbintenissen uit de
        
        
          Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst(en), is de andere Partij gerechtigd de Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk te ontbinden door middel van een aan de tekortschietende Partij per aangetekende post verstuurde mededeling.
        
        
          2.
        
        
          Ontbinding is niet mogelijk indien een tekortkoming van zodanig geringe aard is, dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. 
        
        
          (…)
        
        
          6. 
        
        
          Opdrachtgever c.q. een Deelnemer kan voorts, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of enig overleg vereist is, met onmiddellijke ingang de Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst ontbinden, indien (…) het totale boetebedrag van alle Nadere Overeenkomsten gezamenlijk per saldo meer dan € 200.000,-- per maand bedraagt, dan wel Opdrachtnemer anderszins niet langer in staat of bereid blijkt verplichtingen uit de Raamovereenkomst c.q. Nadere Overeenkomst na te komen.”
      
      
    
    
      3.8
      
        In titel 4 van de Raamovereenkomst is verder opgenomen dat Atos allereerst een
        
          Proof Of Delivery (PoD) moet afleggen, waarna zij het proces van onboarding moet doorlopen en afronden overeenkomstig de eisen van de Conformiteitlijst (Bijlage 16) en van Bijlage 09 bij de Raamovereenkomst (“Onboarding, Migratie en
        Transitie”). VNG heeft de PoD van Atos geaccepteerd. Atos heeft in het bij haar inschrijving ingediende sourcing plan beschreven hoe zij invulling zal geven aan het proces van onboarding en migratie en van welke planning zij daarbij uitgaat.
      
      
    
    
      3.9
      In een e-mailbericht van 10 december 2019 schrijft VNG aan Atos, voor zover hier van belang:
      
      
        "Vanuit de VNG hebben wij besloten de komende periode `een freeze' in te stellen zodat we jullie de kans geven om een aantal verbeteracties uit te voeren.(...) We nemen even wat afstand zodat jullie je kunnen bezighouden met het doorvoeren van verbeteringen.(...) Tot het eind van het jaar stel ik voor dat jullie zorgdragen dat ALLE conformiteiten zoals opgenomen in het contract kunnen worden ingevuld. Per 1 januari gaan we hier actief op controleren. Daarnaast vragen wij aandacht voor het volgende:
        
          - Het halen van gestelde tijdslijnen en deadlines voor onboarding en migratie
        
        
          - Opleveren van alle contractueel overeengekomen rapportages
        
        
          - Nakomen van zelf gemaakte afspraken en toezeggingen met Gemeenten
        
        
          - Het nakomen van toezeggingen richting VNG (bijv. bijschrijven van de
        
        
          dienstverleningsonderdelen)
        
        
          - Het verbeteren van het kennisniveau op het gebied van telecommunicatie en de afspraken zoals opgenomen in de raamovereenkomst bij alle medewerkers die over de vloer komen bij gemeenten
        
        
          -Zorgen voor goede planning van gemeenten die recht doet aan de afspraken zoals overeengekomen in de Raamovereenkomst
        
        
          -Een volledig werkende demonstratie omgeving opleveren
        
        
          -Naleven van juridische voorwaarden zoals gesteld in de AVG en het Raamcontract”
      
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 6 maart 2020 bericht VNG aan Atos te hebben geconstateerd dat de prestatie van Atos van meet af aan achterblijft bij hetgeen op grond van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten van Atos mag worden verwacht en dat de tekortkomingen betrekking hebben op zowel de functionaliteit en de voortgang van de onboarding en het migratieproces, als op de beschikbaarheid van de dienstverlening na afronding van de migratie. Bij de brief heeft VNG een bijlage gevoegd met een overzicht van door haar geconstateerde tekortkomingen. In deze brief stelt VNG Atos in gebreke voor wat betreft de nakoming van de verplichtingen uit de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten en geeft zij Atos een termijn om de tekortkomingen te herstellen, bij gebreke waarvan Atos in verzuim zou komen. Ten slotte vermeldt VNG in deze brief dat zij met ingang van 1 januari 2020 aanspraak maakt op de in de bijlage bij de brief nader genoemde contractuele boetes.
      
    
    
      3.11
      
        In een schriftelijke reactie van 23 maart 2020 laat Atos aan VNG weten dat
        zij de door VNG gestelde tekortkomingen en de verschuldigdheid van boetes betwist. Daarbij merkt Atos op dat het verbeteren van functionaliteiten een doorlopend proces is, waarbij zij gelet op de hoeveelheid functionaliteiten coulance van VNG verwacht, en dat vertraging in de onboarding of het migratieproces op verzoek van of in overleg met de deelnemers heeft plaatsgevonden, dan wel het gevolg is van het niet voldoen aan de aansluitvoorwaarden door de deelnemers. Atos stelt in de brief voor om de situatie en de samenwerking tussen partijen op directieniveau met elkaar te bespreken.
      
      
    
    
      3.12
      VNG deelt hierop in een brief van 9 april 2020 aan Atos mee dat zij heeft vastgesteld dat Atos een groot aantal tekortkomingen, die VNG heeft vermeld op het bij de brief gevoegde overzicht, niet heeft hersteld, zodat Atos in verzuim is en de contractueel vastgelegde boetes heeft verbeurd. Zij vermeldt verder dat de brief van 23 maart 2020 van Atos onjuistheden bevat en zij wijst Atos erop dat Atos slechts één keer gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde Rode Vlag procedure, die dient te worden gevolgd als een Deelnemer structureel onvoldoende bijdraagt aan de Onboarding en Migratie. VNG betwist in de brief dan ook dat de vertraging kan worden toegerekend aan de Deelnemers. 
      
    
    
      3.13
      Bij brief van 24 april 2020 aan VNG gaat Atos inhoudelijk en op lijstniveau in op de door VNG genoemde tekortkomingen. Daarnaast laat zij VNG weten dat zij zich door middel van de Raamovereenkomst weliswaar heeft verplicht om de gewenste functionaliteiten te leveren, maar dat zij tijd nodig heeft om deze verplichting te kunnen nakomen.
      
    
    
      3.14
      In haar brief van 8 mei 2020 schrijft VNG aan Atos dat de Raamovereenkomst al meer dan een jaar in werking is en dat dat voldoende zou moeten zijn om ‘conform’ te kunnen handelen. VNG vermeldt dat en waarom zij meent dat Atos nog steeds niet aan haar contractuele verplichtingen jegens VNG en de deelnemers voldoet. In een schriftelijke reactie van 27 mei 2020 laat Atos aan VNG weten dat zij het standpunt van VNG uitdrukkelijk betwist, benadrukt zij dat van de 940 uitgevraagde functionaliteiten nog slechts enkele ter discussie staan en belooft zij dat zij tijdens het volgende directieoverleg een roadmap zal presenteren met een overzicht van de moeilijkheden waar in de praktijk tegenaan gelopen wordt en de vermelding van de concrete maatregelen die in dat kader getroffen zijn en zullen worden.
      
    
    
      3.15
      
        Tijdens het directieoverleg op 17 juli 2020 hebben Atos en VNG afspraken gemaakt
        over een in opdracht van VNG uit te voeren penetratietest, een verbeterplan, een assessment door KPMG en een voorstel voor de verdere afhandeling van de gevorderde boetes. Atos heeft daarop op 22 oktober 2020 per e-mail een lijst met openstaande/in behandeling zijnde functionaliteiten aan VNG gestuurd.
      
      
    
    
      3.16
      Bij brief van 27 oktober 2020 bericht VNG aan Atos dat Atos nog altijd niet aan al haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten heeft voldaan, dat het overeengekomen verbeterplan niet tot een verbetering in de dienstverlening heeft geleid, dat VNG Atos voldoende tijd en ruimte heeft geboden om haar verplichtingen alsnog na te komen en dat voor opschorting van de inning van de verschuldigde boetes geen aanleiding meer is, zodat Atos wordt gesommeerd om de openstaande boetefacturen aan VNG te voldoen. Daarbij deelt VNG mee dat de betaling van de verschuldigde boetes onverlet laat dat Atos op de kortst mogelijke termijn aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten moet voldoen.
      
    
    
      3.17
      Op 5 november 2020 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Atos en VNG. Naar aanleiding daarvan bericht VNG Atos bij brief van 9 november 2020 onder meer als volgt:
      
      
        "Nu VNG, ruim anderhalf jaar na aanvang van de overeenkomst, constateert dat de dienstverlening nog steeds veelvuldige en ernstige gebreken vertoont, is VNG tot de conclusie gekomen dat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat Atos zal gaan voldoen aan haar verplichtingen. VNG ziet daarom geen andere mogelijkheid dan te komen tot een beëindiging van de Raamovereenkomst GT Connect. Dit niet alleen op grond van het inmiddels ingetreden verzuim (artikel 39 lid 1) maar ook op grond van artikel 39 lid 6 van de Raamovereenkomst.".
      
      
      
        VNG geeft in de brief verder aan dat het haar voorkeur heeft om in onderling overleg met Atos tot een beëindiging van de Raamovereenkomst te komen en zij nodigt Atos uit om binnen veertien dagen aan VNG te laten weten of zij hiertoe bereid is.
      
    
    
      3.18
      Bij brief van 18 november 2020 schrijft mr. K. Dadi (een van de advocaten van Atos) aan mr. S. Tichelaar (een van de advocaten van VNG c.s.) dat Atos de verwijten die VNG haar maakt betwist, dat VNG de Raamovereenkomst niet mag ontbinden en dat Atos door de handelwijze van VNG aanzienlijke schade heeft geleden, waarna hij VNG namens Atos sommeert om te bevestigen dat de ontbindingsverklaring zal worden ingetrokken en dat Atos in staat zal worden gesteld om de Raamovereenkomst volledig en op basis van de overeengekomen functionaliteiten uit te voeren, waarbij ook VNG haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst zal moeten nakomen. In reactie op deze brief schrijven de advocaten van VNG c.s. op 20 november 2020 aan Atos dat VNG nog niet tot ontbinding van de overeenkomsten is overgegaan, zodat van het intrekken van een ontbindingsverklaring geen sprake kan zijn, en dat VNG geen gehoor zal geven aan de sommatie van Atos. Bij brief van 28 november 2020 heeft VNG Atos in gebreke gesteld voor wat betreft de tekortkomingen ten aanzien waarvan Atos nog niet in verzuim was komen te verkeren. In een nadere brief van 3 december 2020 zijn de advocaten van VNG c.s. inhoudelijk ingegaan op het in de brief van 18 november 2020 weergegeven standpunt van Atos, waarbij van de zijde van VNG c.s. nogmaals is aangedrongen op een minnelijke oplossing. Vervolgens heeft VNG op 9 december 2020 een aanvullende ingebrekestelling aan Atos gestuurd met betrekking tot de veiligheidssituatie van het productieplatform.
      
    
    
      3.19
      
        Op 17 december 2020 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Atos en VNG, waarbij
        Atos heeft voorgesteld om onder leiding van een derde partij uitvoering te geven aan GT Connect en om een demonstratie te geven.
      
      
    
    
      3.20
      
        Bij brief van 22 december 2020 heeft VNG (via haar advocaten) de
        Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten (mede namens de 281 partijen die op de bijlage bij die brief zijn vermeld) ontbonden op grond van artikel 39 lid 1 en artikel 39 lid 6 van de Raamovereenkomst. VNG verwijst daarbij naar een overzicht dat zij als bijlage bij de brief heeft meegestuurd. Dat overzicht bevat de non-conformiteiten die op dat moment “bij VNG bekend zijn en ten aanzien waarvan Atos sinds april 2020, respectievelijk 12 december 2020 in verzuim verkeert.” De deelnemende gemeenten Krimpenerwaard, Rotterdam, Schiedam en Tilburg hebben, zo staat in de brief vermeld, de situatie nog in beraad en nog geen beslissing genomen over ontbinding. Op 16 februari 2021 hebben uiteindelijk ook de gemeenten Schiedam en Krimpenerwaard de met Atos gesloten Nadere Overeenkomst alsnog ontbonden.
      
      
    
    
      3.21
      Op 22 maart 2021 heeft Atos over de ingeroepen ontbinding een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen VNG c.s.
      
      
    
  
  
    Vorderingen en beslissing van de voorzieningenrechter 
    
    
      4.1
      In het onderhavige kort geding heeft Atos gevorderd, samengevat weergegeven, dat VNG c.s. worden veroordeeld tot nakoming van de Raamovereenkomst en de Nadere overeenkomsten en dat hen wordt verboden om hun verplichtingen uit die overeenkomsten op te schorten, primair gedurende de looptijd ervan en subsidiair gedurende de looptijd van de bodemprocedure, in alle gevallen met (1) het verbod om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, (2) het gebod aan VNG om de Deelnemers schriftelijk te berichten dat aan de overeenkomsten onverkort uitvoering moet worden gegeven, (3) het verbod om zich negatief uit te laten over Atos en (4) het gebod aan VNG om zich alle redelijke inspanningen te getroosten om het gebruik van het GT Connect platform bij de Deelnemers te promoten, alles op straffe van dwangsommen en met de veroordeling van VNG c.s. in de proceskosten en de nakosten.  
      
    
    
      4.2
      In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van Atos afgewezen. Kort gezegd is volgens de voorzieningenrechter niet op voorhand uit te sluiten dat de door VNG c.s. ingeroepen ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere overeenkomsten in de bodemprocedure stand zal houden, zodat er geen aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen. De enkele omstandigheid dat Atos evident groot belang heeft bij voortzetting van de overeenkomsten maakt dat volgens de voorzieningenrechter niet anders.    
      
      
    
  
  
    Vorderingen in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
    
    
      5.1
      Atos is met acht grieven van het vonnis in hoger beroep gekomen en heeft daarbij haar vordering in die zin gewijzigd dat zij in het geval dat haar vordering tot nakoming van de Raamovereenkomst gedurende de looptijd daarvan wordt toegewezen, naast de door haar gehandhaafde overige vorderingen tevens de verlenging van de looptijd van de Raamovereenkomst heeft gevorderd met de periode vanaf 20 januari 2020 (datum inleidende dagvaarding) tot de datum van het arrest van dit hof, te vermeerderen met een redelijke periode van minimaal 9 maanden. 
      
    
    
      5.2
      In het kader van het door haar ingestelde hoger beroep heeft Atos aan [… 1] en [… 2] van het bureau ‘Probatius, waar ict recht ontmoet’ (hierna: Probatius) verzocht om zich in een deskundigenbericht uit te laten over het tussen partijen gerezen geschil met betrekking tot de Raamovereenkomst en de implementatie daarvan bij de Deelnemers. Probatius heeft op 12 mei 2021 een deskundigenbericht opgesteld, naar welke rapportage Atos in voorkomende gevallen in haar grieven heeft verwezen.      
      
    
    
      5.3
      VNG c.s. hebben tegen de grieven verweer gevoerd. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling door het hof
    
    
      6.1
      De grieven van Atos en de daaraan gekoppelde gewijzigde vordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
        
          Verlenging van de Raamovereenkomst, (spoedeisend) belang en belangenafweging
        
      
      
    
    
      6.2
      Het hof dient allereerst te beoordelen of Atos in dit hoger beroep (nog) een (spoedeisend) belang heeft bij de in dit kort geding verlangde voorziening. In dat verband neemt het hof in beschouwing dat 283 van de oorspronkelijk 285 Deelnemers in december 2020, dan wel februari 2021 de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten met Atos hebben ontbonden, aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten geen uitvoering (meer) hebben gegeven, en ook op grond van het in dit kort geding gewezen vonnis van 23 maart 2021 geen verplichting (meer) hebben om op het gebied van GT Connect nog langer of opnieuw met Atos samen te werken. Zoals ook Atos in haar memorie van grieven heeft aangegeven brengt deze omstandigheid mee dat nu al zeker is dat zij haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst, die op 13 april 2023 expireert, niet meer (tijdig) zal kunnen nakomen. Zij heeft het hof om die reden verzocht om, bij toewijzing van haar vordering tot nakoming, de looptijd van de Raamovereenkomst te verlengen. Een dergelijke verlenging kan echter niet in het kader van een kort geding worden uitgesproken, omdat daarmee een wijziging van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding in het leven wordt geroepen die constitutief van aard is en dus  verder reikt dan wat met het treffen van een voorlopige voorziening kan worden bewerkstelligd. Voor zover Atos haar vordering in hoger beroep met dit verlengingsverzoek heeft vermeerderd wordt dat dus afgewezen.   
      
    
    
      6.3
      Daarmee resteert ter beoordeling de voorlopige voorziening zoals in eerste aanleg gevorderd, dus met weglating van hetgeen daaraan in hoger beroep ter vermeerdering is toegevoegd. Naar het oordeel van het hof heeft Atos op dit moment bij die (resterende) voorziening geen (spoedeisend) belang meer. Als er al redenen zouden zijn om VNG c.s. overeenkomstig het door Atos gevorderde te veroordelen tot nakoming van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten en hen te verbieden die overeenkomsten (nog langer) op te schorten zou dat immers meebrengen dat ook Atos haar verplichtingen uit die overeenkomsten weer dient na te komen. Dat kan zij niet meer, althans niet binnen de daarvoor resterende termijn, die immers al op 13 april 2023 verstrijkt. En blijkens haar toelichting op de in hoger beroep gewijzigde eis wíl Atos dat ook niet, omdat haar in dat geval te weinig tijd resteert om haar investeringen dan nog terug te verdienen. De door Atos voorgedragen grieven 1 tot en met 7, die gericht zijn op vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van het gevorderde, behoeven dus reeds wegens gebrek aan (spoedeisend) belang van Atos bij hetgeen in hoger beroep van haar vordering overblijft geen bespreking.  
      
    
    
      6.4
      Daarnaast verzet ook een belangenafweging zich tegen toewijzing van de vorderingen. Zoals hiervoor vermeld, hebben 283 van de oorspronkelijk 285 Deelnemers hun overeenkomsten met Atos ontbonden. De overige twee Deelnemers, de gemeenten Rotterdam en Tilburg, zijn niet in dit hoger beroep betrokken. Van de elf Deelnemers die in december 2020 naar het platform van Atos waren gemigreerd, hebben er tien de overeenkomst met Atos ontbonden, en aanstalten gemaakt om het platform van Atos feitelijk te verlaten. Voor het leeuwendeel van de Deelnemers geldt dat zij inmiddels een alternatief voor de door Atos te leveren diensten hebben georganiseerd. Toewijzing van de vorderingen van Atos zou betekenen dat al deze partijen dat alternatief (weer) op zouden moeten geven om naar het platform van Atos (terug) te migreren. Toewijzing van de vorderingen van Atos zou dus ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de Deelnemers, die nadelig voor hen en voor hun dienstverlening aan de burgers zouden kunnen uitwerken, zeker als Atos niet in staat zou blijken om (tijdig) in de behoeften van de Deelnemers te voorzien. Dat laatste valt geenszins uit te sluiten, gezien het feit dat Atos na ruim anderhalf jaar slechts een zeer klein aantal Deelnemers heeft weten te migreren. Atos stelt hier tegenover dat zij tientallen miljoenen euro’s heeft geïnvesteerd om GT Connect aan te laten sluiten bij de wensen van VNG c.s. en dat zij die investeringen nu niet kan terugverdienen. Atos lijdt dus voornamelijk financiële schade, waarvan zij vergoeding kan vorderen als zij in de aanhangige bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld. Het belang van Atos bij het terugverdienen van haar investering weegt daarom niet op tegen de belangen van VNG c.s. bij continuïteit van de dienstverlening. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      6.5
      De met grief 8 bestreden kostenveroordeling kan naar het oordeel van het hof evenmin leiden tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis. Ter beoordeling van de vraag of Atos terecht is veroordeeld in de kosten van het kort geding in eerste aanleg dient het hof te onderzoeken of de vordering van Atos die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel tussen partijen gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit hoger beroep. 
      
    
    
      6.6
      VNG c.s. hebben aan de door hen in december 2020 en februari 2021 ingeroepen ontbinding ten grondslag gelegd dat sprake was van tekortkomingen op verschillende onderdelen bij verschillende Deelnemers van de Raamovereenkomst. De tekortkomingen hadden blijkens de brief van 6 maart 2020 en latere correspondentie onder meer betrekking op de (technische) functionaliteit van het platform (o.a. op het gebied van security) en op de voortgang van de onboarding en migratie. VNG c.s. hebben bij memorie van antwoord een nieuw totaaloverzicht overgelegd van de 127 tekortkomingen waarvan volgens hen sprake was ten tijde van de ingeroepen ontbinding. In dat overzicht is opgenomen waaruit de tekortkomingen precies bestonden, van welke eis in de conformiteitlijst daarmee werd afgeweken en wanneer en door welke Deelnemer van de tekortkoming bij Atos melding was gemaakt. Verder hebben VNG c.s. erop gewezen dat in december 2020 (moment van ontbinding) slechts bij 27 Deelnemers een aanvang was gemaakt met de onboarding, terwijl volgens de eigen planning en het ‘sourcingsplan’ van Atos 93 Deelnemers het onboardingsproces toen al geheel doorlopen hadden moeten hebben. Volgens deze planning hadden 80 deelnemers toen ook al geheel naar het platform van Atos moeten zijn gemigreerd, terwijl in werkelijkheid slechts elf Deelnemers in december 2020 waren gemigreerd, aldus VNG c.s. 
      
    
    
      6.7
      Atos heeft hiertegen ingebracht dat de door VNG c.s. gestelde functionele eisen niet eenduidig zijn, dat zij ervan mocht uitgaan dat zij een bepaalde mate van vrijheid zou hebben om aan de uitgevraagde functionele eisen naar eigen inzicht invulling te geven en dat de door haar aangeboden standaardoplossing voor GT Connect, op wellicht een enkel ondergeschikt punt na, wel degelijk voorziet in alle uitgevraagde functionele eisen. Atos heeft erop gewezen dat zij ook volgens de deskundigen van Probatius, die getoetst hebben aan de richtlijnen van het Europese agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging ENISA, op adequate wijze invulling heeft gegeven aan het principe security by design. Uit het rapport van Probatius blijkt volgens Atos verder dat het VNG c.s. aan een adequate testmethodiek ontbreekt om te kunnen beoordelen of een bepaalde functionaliteit al dan niet aanwezig is. Wat betreft de verweten vertragingen in de onboarding en migratie heeft Atos aangevoerd dat zij zich bij haar planning heeft gebaseerd op de informatie in het Beschrijvend Document die, zo stelt zij, veel te rooskleurig bleek te zijn. Zij voert aan dat zij andere planningen zou hebben afgegeven als zij op het gebied van kennis en omgeving bij de Deelnemers door VNG c.s. beter was geïnformeerd.
      
    
    
      6.8
      Volgens VNG c.s. is het rapport van Probatius nietszeggend, onder meer omdat deze deskundigen niet de beschikking hebben gekregen over de volledige aanbestedingsstukken, omdat zij geen fact check hebben gedaan bij VNG c.s., omdat zij hebben getoetst aan de ENISA richtlijn terwijl die richtlijn op deze opdracht in het geheel niet van toepassing is en omdat het rapport niet ingaat op de situatie ten tijde van de ontbinding. Wat betreft de planning van de onboarding en migratie hebben VNG c.s. erop gewezen dat Atos haar eigen planning (sourcing plan) heeft opgesteld en aangeboden. In (paragraaf 5.5.2 van) het Beschrijvend Document is opgenomen dat de inschrijver in het sourcing plan een tijdlijn dient op te nemen waarin, gelet op de fasering van de opdracht, op kwartaalbasis een compleet overzicht wordt gegeven van de typen werkzaamheden die in dat kwartaal uitgevoerd dienen te worden, rekening houdende met alle in Bijlage 07 genoemde Deelnemers. De inschrijver dient daarbij tevens aan te geven, en in een toelichting te onderbouwen, welke typen en hoeveelheden functionarissen hij naar zijn inschatting nodig heeft voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Hij dient duidelijk te maken dat met de opgegeven capaciteit wordt geborgd dat de verzochte werkzaamheden over de kwartalen heen uitgevoerd kunnen worden. Hoe beter de inschrijver daarmee weet te overtuigen hoe hoger de score. Het door Atos ingediende sourcing plan, de daarin aangeboden tijdlijn, doorlooptijden, activiteitenplanning en capaciteitsinschatting, berustten derhalve volledig op de eigen keuzes van Atos, aldus VNG c.s.
      
    
    
      6.9
      Het hof is van oordeel dat met het oog op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door VNG c.s. op dit moment nog niet of onvoldoende kan worden vastgesteld of en in hoeverre Atos, zoals zij ter toelichting op de door haar verzochte voorziening heeft aangevoerd, aan haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst en de Nadere overeenkomsten heeft voldaan. Met name voor de vraag of, en zo ja in welke mate, in december 2020 inderdaad sprake was van conformiteit met de uitgevraagde functionele eisen en de vraag welke testmethodiek dient te worden ingezet ter beoordeling van de eventuele tekortkomingen daarin, is naar het voorlopige oordeel van het hof nader (deskundigen)onderzoek, nadere onderbouwing en/of nadere bewijslevering door Atos noodzakelijk. Daarvoor is in kort geding echter geen plaats. Gelet op de herhaalde roep van VNG c.s. om verbeterplannen in het traject voorafgaande aan de ontbinding, het uitblijven van verbeteringen die VNG c.s. konden overtuigen en hetgeen VNG c.s. onbestreden hebben aangevoerd over de (hoge) aantallen Deelnemers die in december 2020 kampten met door Atos opgelopen vertragingen in de onboarding en migratie acht het hof de vordering van Atos in de bodemprocedure voorts niet zodanig kansrijk dat het treffen van een voorlopige voorziening reeds daarom zou zijn gerechtvaardigd. Nu de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten al in december 2020 zijn ontbonden (met uitzondering van die met de gemeenten Schiedam en Krimpenerwaard die op 16 februari 2021 volgden) geldt hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de belangenafweging verder in gelijke mate voor het moment waarop de vorderingen voorlagen ter beoordeling door de voorzieningenrechter. Het hof is dan ook van oordeel dat het gevorderde in eerste aanleg terecht is afgewezen en dus ook dat Atos terecht is veroordeeld in de kosten van die procedure.   
      
      
      
      
        
          Conclusie en slot
        
      
      
    
    
      6.10
      De grieven falen en de in hoger beroep vermeerderde vordering wordt afgewezen. Atos zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Het hof:
      
    
    
    - bekrachtigt het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 23 maart 2021;
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    - veroordeelt Atos in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VNG c.s. begroot op € 772,- voor het griffierecht en op € 2.228,- aan salaris en € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest, dan wel wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de datum van algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, P. Glazener en H.D. van Romburgh en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2022, in aanwezigheid van de griffier.