ECLI:NL:RBNHO:2021:6749, Rechtbank Noord-Holland, 26-04-2021, 9080818 \ VV EXPL 21-39
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reorganisatie binnen Schiphol. In KG kan onvoldoende worden vastgesteld of functies uitwisselbaar zijn. Non-actiefstelling niet gerechtvaardigd. Vordering tot wedertewerkstelling tot het verrichten van gebruikelijke werkzaamheden wordt toegewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9080818 \ VV EXPL 21-39
      Uitspraakdatum: 26 april 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1]
    wonende te [woonplaats]
    2. [eiser sub 2]
    wonende te [woonplaats]
    
      3. [eiser sub 3]
      wonende te [woonplaats]4. [eiser sub 4]wonende te [woonplaats]5. [eiser sub 5]wonende te [woonplaats]
    
      eisers
      gezamenlijk te noemen: de werknemersgemachtigden: mrs. E. Doornbos en T.H.T.T. Nguyen
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        Schiphol Nederland B.V.
      
      gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer
      gedaagde
      verder te noemen: Schiphol
      gemachtigden: mrs. M.J. Keuss en H.J. Willems
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werknemers hebben Schiphol op 31 maart 2021 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2021. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemers bij e-mail van 8 april 2021 nog stukken A tot en met D toegezonden. Schiphol heeft bij brieven van 8 en 9 april 2021 nadere producties 40 tot en met 47 in het geding gebracht. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemers hebben tot 1 maart 2021 de functie van Supervisor Security Operations (hierna: SSO) bij Schiphol vervuld. Het dienstverband van de werknemers ziet er als volgt uit:
      
        
          (1) [eiser sub 1] is sinds 1 januari 2003 in dienst bij (een dochter van) Schiphol en is vanaf 2015 werkzaam in de functie van SSO voor 36 uur per week;
        
        
          (2) [eiser sub 2] is sinds 1 juni 2005 in dienst bij Schiphol en is vanaf 2009 werkzaam in de functie van SSO voor 36 uur per week;
        
        
          (3) [eiser sub 3] is sinds 1 oktober 2016 in dienst bij Schiphol en is vanaf 2015 werkzaam (aanvankelijk gedetacheerd) in de functie van SSO voor 36 uur per week;
        
        
          (4) [eiser sub 4] is sinds 1 januari 2011 in dienst bij Schiphol en is vanaf 2015 werkzaam in de functie van SSO voor 36 uur per week;
        
        
          (5) [eiser sub 5] is sinds 1 april 2000 in dienst bij Schiphol en is vanaf 2007 werkzaam in de functie van SSO voor 30 uur per week.
        
      
    
    
      2.2.
      Tot 1 maart 2021 bestonden bij Schiphol op de afdeling Security Operations, waar de werknemers werkzaam zijn, de volgende functies met bijbehorende salarisschalen:- Schiphol Security Manager (SSM), schaal 13, 6 fte (maximaal salaris van € 6.118,32 bruto);- Security Area Manager (SAM), schaal 11, 20 fte (maximaal salaris van € 5.360,16 bruto);- Supervisor Security Operations (SSO), schaal 8, 55 fte (maximaal salaris van € 3.981,12 bruto). 
    
    
      2.3.
      De werknemers die in de functie van SSO werkzaam waren rapporteerden aan de SAM, die drie tot vier SSO-ers onder zich had. De SAM rapporteerde weer aan de SSM (hoofd van dienst voor de gehele 24/7 security operatie). In totaal waren er 6 fte SSM-ers, 20 fte SAM-ers en 55 fte SSO-ers werkzaam op de afdeling Security Operations. 
    
    
      2.4.
      In de functie van SSO waren de werknemers verantwoordelijk voor de veiligheid op de luchthaven door fysiek toezicht te houden op een veiligheidsgebied. De taak van de SSO was om primair toezicht te houden op en actief sturing te geven aan de medewerkers van externe beveiligingsbedrijven die door Schiphol zijn ingehuurd. Zij zagen dus toe op de kwaliteit en juistheid van de uitvoering van het werk door de beveiligingsbedrijven. Ook diende de SSO toezicht te houden op de uitvoering van beveiligingscontroles. 
    
    
      2.5.
      De werknemers hebben over de jaren heen in hun functie van SSO naar tevredenheid van Schiphol gewerkt en de beoordelingen van de werknemers zijn jarenlang voldoende geweest. 
    
    
      2.6.
      Schiphol heeft naar aanleiding van het ‘Project Reset’, waarbij zij haar organisatie efficiënter wenst in te richten, besloten om onder meer de functie van SSO en SAM per 1 maart 2021 te laten vervallen. Aangezien Schiphol de wettelijke taak draagt om de veiligheid op de luchthaven te waarborgen, blijven de werkzaamheden van SSO en SAM ongewijzigd voortbestaan. Per 1 maart 2021 is voor de twee vervallen functies de nieuwe functie van Security Officer (hierna: SO) in de plaats gekomen. Het aantal SO-ers bedraagt in de nieuwe opzet 55 fte, aldus een reductie met 20 fte ten opzichte van de situatie voordien. 
    
    
      2.7.
      In de functieomschrijving van de nieuwe SO functie staat onder meer het volgende:‘Nieuwe functie: Security OfficerIn dit voorstel wordt de leidinggevende taak uit de functieomschrijving van de SAM gehaald en wordt de functie van SAM en SSO gecombineerd tot Security Officer. De doelstelling van de functieomschrijving blijft inhoudelijk gelijk aan die van SAM en SSO met uitzondering van het leidinggevende deel.(…) Ten opzichte van de huidige rol van SSO wordt een grotere mate van zelfstandigheid gevraagd van de Security Officer. (..) Het niveau is dan ook hoger dan de huidige SSO functie n.l. hbo werk- en denkniveau, minimaal MBO4-opleidingsniveau.’
    
    
      2.8.
      De OR heeft ten aanzien van de reorganisatie positief geadviseerd.
    
    
      2.9.
      De werknemers hebben bij e-mail van 6 februari 2021 bezwaar gemaakt tegen hun afwijzing voor de functie van SO bij de bezwarencommissie van Schiphol. De bezwarencommissie bestond uit de Directeur HR, een vakbondslid, een OR-lid, een onafhankelijk lid en een secretaris. De bezwarencommissie heeft het bezwaar van de werknemers op 19 februari 2021 afgewezen. 
    
    
      2.10.
      Schiphol heeft aan de werknemers meermalen een voorstel gedaan ter minnelijke beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Dat voorstel is door de werknemers niet aanvaard. 
    
    
      2.11.
      Schiphol heeft op of omstreeks 1 maart 2021 een pro forma ontslagaanvraag voor de werknemers bij het UWV ingediend.
    
    
      2.12.
      De werknemers zijn per 1 maart 2021 door Schiphol op non-actief gesteld.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
       De werknemers vorderen dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Schiphol veroordeelt tot:
      
        
          het plaatsen van de werknemers per 1 maart 2021 in de functie van SO en hen conform de arbeidsvoorwaarden, die behoren bij die functie, te belonen op straffe van een dwangsom van € 500,00 per werknemer per dag of gedeelte daarvan dat Schiphol aan deze veroordeling geen gehoor geeft;
        
        
          het te werk stellen van de werknemers in de functie van SO binnen een week na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per werknemer per dag of gedeelte daarvan dat Schiphol aan deze veroordeling geen gehoor geeft;
        
        
          een en ander met veroordeling van Schiphol in de kosten van dit geding. 
        
      
    
    
      3.2.
      De werknemers leggen aan hun vorderingen ten grondslag – kort weergegeven – dat Schiphol jegens hen onrechtmatig handelt door hen met ingang van 1 maart 2021 op non-actief te stellen en niet in de uitwisselbare functie van SO te plaatsen. Op basis van afspiegeling dan wel passendheid of geschiktheid hadden de werknemers in die functie geplaatst moeten worden met voorrang op zowel de werknemers die niet meer dan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Schiphol hebben als de werknemers met een lagere anciënniteit. Dat het UWV een ontslagvergunning zal verlenen is dan ook allerminst zeker. 
    
    
      3.3.
      De werknemers hebben hun werkzaamheden altijd naar tevredenheid van Schiphol verricht. Zij zijn in staat de functie van SO, die grotendeels uit dezelfde taken als die van SSO bestaat, naar behoren te vervullen, zeker na enige scholing. Het bevreemdt de werknemers dat zij voor de nieuwe functie van SO niet in aanmerking komen, terwijl andere collega’s die veel korter in dienst zijn en niet over een MBO4-opleidingsniveau beschikken, wél in aanmerking zijn gekomen voor de nieuwe functie van SO. De werknemers hebben immers een aanzienlijk aantal jaren als SSO zelfstandig hun werkzaamheden verricht. Feitelijk werd ook weinig leiding aan hen gegeven door de SAM. In de praktijk stonden zij onder toezicht van de SSM. Als meer ervaren SSO-ers, draaiden zij dan ook regelmatig, met name op drukke uren, de diensten van een SAM. Uit het functieprofiel van de SO blijkt ook dat ten opzichte van de functie van SSO er feitelijk maar één ding verandert: voortaan dient aan de SSM te worden gerapporteerd en niet meer aan de (opgeheven) SAM. De functie van SO is dan ook uitwisselbaar met dan wel passend aan de functie van SSO; de grotere mate van zelfstandigheid van de SO maakte in de praktijk reeds deel uit van de functie van de SSO.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Schiphol betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de functies van SSO en SO niet uitwisselbaar zijn. Kern van het verschil tussen beide functies ligt in de mate van zelfstandigheid, competenties, abstractieniveau en vakvolwassenheid van een SO-er (Hbo) ten opzichte van een SSO-er (Mbo), dus het niveau van de functie. Een SSO-er kon in geval van twijfel (en in sommige gevallen moest hij/zij dat) terugvallen op de functionele aansturing en kennis, kunde en begeleiding van een SAM-er (ook een Hbo-er). Een SO-er kan nu alleen nog maar terugvallen op de SSM en moet in de nieuwe opzet in staat zijn alle problemen die zich voordoen in het operationele security domein zelfstandig op te lossen. Gelet op de veel grotere mate van verantwoordelijkheid en bevoegdheden, worden aan een SO-er hogere eisen gesteld dan aan een SSO-er, zodat laatstgenoemde ook in een hogere schaal wordt ingedeeld (9 in plaats van 8) 
    
    
      4.2.
      Alle herplaatsingskandidaten zijn in de gelegenheid gesteld te solliciteren naar de functie van SO. Bij gebleken geschiktheid zijn de werknemers geplaatst. Er heeft een zorgvuldige herplaatsingstraject plaatsgevonden. Het traject bestond uit een herplaatsingsgesprek tussen de manager en de herplaatsingskandidaat over mogelijk passende of door middel van scholing passend te maken herplaatsingsmogelijkheden. Vervolgens kon de herplaatsingskandidaat zijn belangstelling tonen voor beschikbare functies en assessments maken. Daarna volgde een sollicitatiegesprek met onder andere een recruiter en manager. Begin februari 2021 zijn de werknemers geïnformeerd over de uitkomst van de sollicitatieprocedure waarbij de werknemers als niet geschikt zijn bevonden. Inmiddels zijn alle vacatures voor de SO-functie vervuld. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het is de kantonrechter genoegzaam gebleken dat de werknemers, die per 1 maart 2021 op non-actief zijn gesteld, een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. 
      
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      Ter zitting is zijdens de werknemers desgevraagd verklaard dat in onderdeel (B) van het petitum ook (maar dan meer subsidiair) ligt besloten dat de werknemers vorderen Schiphol te veroordelen om hen weder te werk stellen in de functie van SO, althans hen weer toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden, zoals zij die als SSO-er hebben verricht voordat zij op non-actief werden gesteld totdat het UWV op de ontslagaanvragen heeft beslist. Van de zijde van Schiphol is tegen deze uitleg van het petitum geen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      5.4.
      Allereerst zal de kantonrechter de meest verstrekkende vordering onder (A) van het petitum beoordelen. In de dagvaarding onder punt 2. houden de werknemers de hoofdvraag voor die volgens hen in deze procedure dient te worden beantwoord, namelijk: hebben de werknemers recht om geplaatst te worden in de nieuwe functie van Security Officer, omdat hun functie van SSO per 1 maart 2021 is komen te vervallen. Uit het vervolg van de dagvaarding blijkt dat de werknemers er bij hun vordering onder (A) vanuit gaan dat vorenstaande hoofdvraag bevestigend dient te worden beantwoord, nu zij zich op het standpunt stellen dat de functies van SO en SSO als uitwisselbaar dienen te worden aangemerkt, danwel de functie van SO als passend voor de werknemers dient te worden gezien.
      
    
    
      5.5.
      Zo bezien vragen de werknemers hier om twee verklaringen voor recht: eerst aangaande de uitwisselbaarheid danwel passendheid van de functies en vervolgens aangaande het recht op plaatsing in de nieuwe functie. Dit gaat het bereik van een voorlopige voorziening te buiten. De kantonrechter kan geen declaratoire uitspraak doen. Wel kan hij in bepaalde gevallen op een te verwachten declaratoire uitspraak vooruit lopen, maar naar hieronder nader zal blijken bestaat daarvoor in dit geval geen ruimte. Dat mes snijdt overigens aan twee kanten zoals eveneens nog duidelijk zal worden.
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter zal de vordering onder (B) van het petitum onderverdelen. Gelet op het voorgaande zal ook de vordering van de werknemers tot tewerkstelling in de functie van SO worden afgewezen. In kort geding kan onvoldoende worden vastgesteld of de functies van SO en SSO onderling uitwisselbaar zijn of niet. Derhalve bestaat evenmin basis om tot toewijzing van dit onderdeel van de vordering te komen.
      
    
    
      5.7.
      Door de hiervoor gememoreerde uitgangspunten/beperkingen, die in kort geding in acht genomen dienen te worden, wordt evenwel ook Schiphol getroffen, maar dan waar het gaat om de beoordeling van de vordering tot wedertewerkstelling, en zulks om de volgende redenen. Alleen indien sprake zou zijn van evidente verschillen tussen de functies (evidente niet-uitwisselbaarheid) zou in kort geding tot uitgangspunt kunnen worden genomen dat uitwisselbaarheid niet aan de orde is, zodat er tevens vanuit kan worden gegaan dat het UWV de vereiste toestemming tot beëindiging van het dienstverband zal gaan geven. In beginsel heeft de wetgever het UWV opgedragen om te toetsen of sprake is van uitwisselbaarheid van de functies. Evenzeer is het de taak van het UWV om te beoordelen of de nieuwe functie van SO als een passende functie voor de werknemers kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een dergelijke evidentie in het onderhavige geval geen sprake. Ten eerste viel de SSO-functie in schaal 8 en de SAM-functie in schaal 11, terwijl de nieuw ingevoerde functie van SO onder schaal 9 valt. De functie van SSO komt hiermee dus aanzienlijk dichter in de buurt van die van SO dan die van SAM. Ten tweede is door één van de werknemers ter zitting toegelicht dat zijn werkzaamheden feitelijk voor een groot deel bestonden uit werkzaamheden die ook door een SAM-er werden verricht. Deze toelichting is niet door Schiphol betwist, slechts door een medewerker van Schiphol genuanceerd. Het is nog maar de vraag of in de praktijk de SO-ers aanzienlijk zelfstandiger gaan werken dan de SSO-ers tot voor kort hebben gedaan, ook al wordt dat op papier in de functiebeschrijving wel zo gepresenteerd, zoals Schiphol van haar kant heeft betoogd.
      
    
    
      5.8.
      Het voorgaande betekent dat Schiphol door de werknemers per 1 maart 2021 op non-actief te stellen en zich te beperken tot het – rond die datum - indienen van een pro forma ontslagaanvraag bij het UWV jegens de werknemers in beginsel niet als een goed werkgever gehandeld. Ook al zal het UWV over enige tijd mogelijk tot het oordeel komen dat van uitwisselbaarheid van de functies SSO en SO geen sprake is, dan nog dient het totdien voor Schiphol niet als onuitvoerbaar te worden gezien om de werknemers weder te werk te stellen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Schiphol en niet de werknemers de regie heeft gevoerd over de reorganisatie; het is dan ook aan Schiphol geweest om het juiste moment te bepalen om de vereiste procedures bij het UWV in gang te zetten en het is thans niet aan Schiphol ten koste van die werknemers op de door haar gewenste uitkomst van die procedures vooruit te lopen. 
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter neemt bij dit onderdeel van de vordering tevens in aanmerking dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid (weder) te verrichten, uiteindelijk moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, waarin is vastgelegd dat een werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid van de bijzondere omstandigheden van het geval (HR 12 mei 1989, LJN: AC2497, NJ 1989,801). 
      
    
    
      5.10.
      Daarbij dient dan weer tot uitgangspunt te worden genomen dat van een werkgever, als goed werkgever, gevergd mag worden dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond voldoende zwaar dient te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten. Een ingrijpende maatregel als een op non-actiefstelling van een werknemer mag slechts worden genomen als toelating van de werknemer op het werk aan de goede gang van zaken bij de werkgever grote schade zou toebrengen of wanneer vanwege zwaarwegende redenen, waartegen de belangen van de werknemer niet opwegen, in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden dat hij de werknemer nog langer op het werk duidt. Het enkele nastreven van ontslag is onvoldoende grond voor een op non-actiefstelling. Uitgangspunt dient te zijn dat de werkgever jegens zijn werknemer zorgvuldig handelt en dat er naar wordt gestreefd om een werknemer pas van zijn werkzaamheden te ontheffen op het moment dat het dienstverband op rechtmatige wijze is beëindigd. Goed werkgeverschap brengt derhalve onder meer met zich mee dat de werknemer in beginsel een ontslagprocedure mag afwachten vanuit een werkende situatie.  
      
    
    
      5.11.
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Schiphol in de gegeven omstandigheden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is voor de op non-actiefstelling van de werknemers. Voorts kan worden aangenomen dat ook al zal het UWV tot het oordeel komen dat van de uitwisselbaarheid van de functies geen sprake is, deze functies in ieder geval zoveel verwantschap vertonen dat Schiphol ervoor kan zorgen dat de werknemers totdien ook werkelijk hun gebruikelijke SO-werkzaamheden kunnen verrichten, zulks al dan niet in nauwe samenwerking met SO-ers. 
      
    
    
      5.12.
      De vordering van de werknemers tot wedertewerkstelling tot het verrichten van SSO werkzaamheden zal door de kantonrechter dan ook worden toegewezen als na te melden. Het gaat in deze zaak om werknemers die al een tamelijk langdurige dienstverband achter de rug hebben en daarnaast steeds voldoende beoordelingen in de functioneringsgesprekken als SSO hebben ontvangen. Een element is tevens dat Schiphol een grote reorganisatie heeft ondernomen mede naar aanleiding van de problemen die in mei 2017 ontstonden bij het inchecken. Daarbij is op voorhand niet ondenkbaar dat een of meer van deze werknemers in de nieuwe functie van SO kunnen worden geplaatst/herplaatst, zodat hun dienstverband uiteindelijk wellicht toch niet hoeft te worden beëindigd, hetgeen zonder toestemming van het UWV ook niet mogelijk is. De slotsom is dan ook dat de eenzijdig opgelegde maatregel van Schiphol om de werknemers per 1 maart 2021 vrij te stellen van werkzaamheden in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was. 
      
    
    
      5.13.
      Ter versterking van het toe te wijzen gebod zal een dwangsom worden gesteld van per werknemer € 100,- per dag/dagdeel dat Schiphol daaraan geen gevolg geeft tot een maximum van per werknemer € 10.000,-. 
      
    
    
      5.1.
      Nu partijen over en weer op punten in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hieronder volgt. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Schiphol om de werknemers binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen bij Schiphol op zodanige wijze dat zij ongehinderd hun gebruikelijke werkzaamheden kunnen verrichten in overeenstemming met de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst;
    
    
      6.2.
      bepaalt dat indien Schiphol niet aan vorenstaand gebod voldoet, zij een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag/dagdeel per werknemer, tot een maximum van € 10.000,- per werknemer;
    
    
      6.3.
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      verklaart de onderdelen 6.1. en 6.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.5.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter