ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN4479, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 10-08-2010, AR 1215/07-H-505/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat benoeming van directeur bij Selikor onterecht is. Voor een belangrijke functie dient een zorgvuldig en voldoende transparant onderzoek worden gedaan naar de juiste persoon, dit brengt mee dat na de benoeming inzage moet kunnen worden gegeven in de aard en wijze waarop de procedure is gevoerd en beweegredenen om tot die benoeming over te gaan.

UITSPRAAK: 10 augustus 2010 
      ZAAKNR.: AR 1215/07-H-505/09
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in het derdenverzet van:
    
    
      [appellant], 
      wonend op Curaçao,
      voorheen eiser in het derdenverzet, thans appellant,   
      gemachtigde: mr. Q.D.A. Carrega, 
    
    
    tegen
    
    
      [K.T.],
      [Y.H.],
      [J.Z.],
      [J.C.],
      [A.J.],
      [G.J.] (hierna [K.T. c.s.]),
      allen wonend op Curaçao,
      gemachtigde: mr. H.W. Braam, 
    
    
    en tegen
    
    
      DE STICHTING IMPLEMENTATIE PRIVATISERING (hierna StIP),
      en
      de naamloze vennootschap SELIKOR N.V.,
      beide gevestigd op Curaçao,
      gemachtigden voor beide: mrs. S.A. Carmelia en O.A. Martina,
      allen in eerste aanleg gedaagden in het derdenverzet, thans geïntimeerden.
    
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: het GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 1 juni 2009. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
      [appellant] is in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis door indiening op 10 juli 2009 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Hij heeft bij zijn op 20 augustus 2009 genomen memorie van grieven vijf grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot integrale toewijzing van zijn vordering met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. 
      [K.T. c.s.], StIP en Selikor hebben allen afzonderlijk een memorie van antwoord genomen waarin zij, kort gezegd, allen hebben geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel.
      Op de nader voor pleidooi bepaalde dag hebben partijen pleitaantekeningen overgelegd, waarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
    
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Het door [appellant] ingestelde appel is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat hij daarin kan worden ontvangen.
    
    
    3. Grieven 
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de ingediende memorie van grieven.
    
    
    4. Beoordeling 
    
    4.1 Het vonnis waartegen het door [appellant] ingestelde derdenverzet zich richt, is van 11 februari 2008. Het derdenverzet is ingesteld bij inleidend verzoekschrift van 2 april 2008. Waar het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen termijn kent waarbinnen derdenverzet tegen een uitspraak moet worden ingesteld, is de periode tussen 11 februari 2008 en 2 april 2008, met inachtneming van de appeltermijn van zes weken die de in het vonnis van 11 februari 2008 genoemde eisers en gedaagden hadden, alleszins acceptabel. [appellant] is dus ontvankelijk in zijn verzet.
    
    4.2 Het recht kent niet de regel dat derdenverzet niet kan worden ingesteld door een partij die zich in de zaak die heeft geleid tot het vonnis waartegen het derdenverzet zich richt, had kunnen voegen en/of had kunnen tussenkomen. Ook wat dat betreft is [appellant] in het door hem ingestelde derdenverzet ontvankelijk.
    
    4.3 De grieven laten zich door hun abstracte wijze van formulering niet goed afzonderlijk beoordelen. De toelichting op die grieven biedt wel voldoende handvatten voor beoordeling, zodat het Hof de nummers zoals opgenomen na het hoofd “Toelichting op de Grieven” zal beoordelen. 
    
    4.4 Hetgeen onder de nummers 1, 3, 4, 5, 6 (er is geen nr. 7), 8 onder het tweede en derde “bullit”, 9, 10, 15 en 45 is vermeld, heeft geen zelfstandige betekenis en/of is niet dragend voor het uiteindelijk door het GEA gegeven oordeel noch voor het door het Hof te geven oordeel, zodat hetgeen daarin is vermeld, geen verdere beoordeling behoeft.
    
    4.5 Krachtens art. 287 Rv zijn derden zoals [appellant] bevoegd om zich te verzetten tegen een vonnis dat hun rechten benadeelt. Daaruit vloeit voort dat de enige vraag die ter beantwoording voorligt de vraag is of [appellant] in een of meer rechten is benadeeld. Dit betekent dat antwoorden op vragen als “waren eisers in de procedure die heeft geleid tot het vonnis waartegen het verzet zich richt, wel ontvankelijk” of “hadden zij wel een belang” en/of “waren eisers wel of niet mogelijke kandidaten voor de functie van directeur”, niet beantwoord hoeven te worden. De enkele door het GEA in het vonnis waartegen het verzet zich richt uitgesproken ontvankelijkheid van de toenmalige eisers tast immers niet het recht of de rechten van [appellant] aan. Het Hof gaat wat dat betreft dan ook voorbij aan hetgeen in de memorie van grieven onder de nrs. 2, 11, 12, 13 en 14 is gesteld.
    
    4.6 Mede gelet op het bovenstaande heeft het Hof enkel de vraag te beantwoorden of het vonnis waartegen het derdenverzet zich richt, [appellant] heeft benadeeld in een of meer rechten en, zo ja, of deze benadeling rechtens moet worden gerespecteerd.
    
    4.7 Bij het vonnis waartegen het derdenverzet zich richt, is het besluit van 1 juni 2007, waarmee [appellant] werd benoemd tot directeur/plaatsvervangend directeur van Selikor en het besluit van 10 juni 2007 waarmee met [appellant] een arbeidsovereenkomst werd aangegaan vernietigd. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten, zoals het recht op werk en salaris, zijn rechten in de zin van art. 287 Rv waaraan het vonnis waartegen het verzet zich richt, een eind heeft gemaakt, zodat met [appellant] kan worden gesteld dat één of meer rechten van [appellant] zijn benadeeld door het vonnis waartegen het verzet zich richt.
    
    
      4.8 Uit overweging 3.10 van het vonnis waartegen het verzet zich richt blijkt dat beide hiervoor onder 4.7 gegeven vernietigingen zijn gegrond op art. 2:21 lid 3 onder b BW. Deze bepaling houdt in, voor zover hier nog van belang, dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is indien het is genomen in strijd met de in art. 2:7 BW geëiste redelijkheid en billijkheid. Art. 2:7 lid 1 BW bepaalt dat de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 
      In de nummers 10 en 16 tot en met 42 in de memorie van grieven wordt gemotiveerd aangevoerd dat de beide hiervoor onder 4.7 genoemde besluiten conform deze maatstaf zijn genomen. 
    
    
    4.9.1 Voor de beantwoording van de vraag of genoemde besluiten conform de maatstaf van art. 2:7 lid 1 BW zijn genomen, gaat het Hof uit van de feiten zoals die in het vonnis waartegen het verzet zich richt zijn vermeld onder 3.1 sub b tot en met e, sub g en sub h. Geen der procesdeelnemers heeft tegen die feiten bezwaren geuit en het Hof heeft daar ambtshalve evenmin bezwaar tegen. 
    
    4.9.2 Het Hof gaat verder stellenderwijs uit van het door [appellant] aangevoerde feit dat hij op 12 januari 2007 op eigen initiatief een sollicitatiebrief naar de functie van directeur bij Selikor in een gesloten enveloppe heeft afgegeven bij de bezoekersbalie van het Bestuurscollege. Een ontvangstbevestiging heeft hij niet gehad (zie nr. 33 memorie van grieven). 
    
    
      4.9.3 Gesteld noch gebleken is dat:
      - [appellant] vóór zijn brief van 12 januari 2007 contact met (het bedrijf van) Selikor heeft gehad;
      - [appellant] eerder dan 8 juni 2007 een functiebeschrijving heeft gehad (zie nr. 38 memorie van grieven);
      - [appellant] een inhoudelijke sollicitatieprocedure heeft doorlopen, bestaande uit bijvoorbeeld één of meer sollicitatiegesprekken met het bestuur en/of bestuursleden van Selikor en/of een assesment;
      - Selikor en/of StIP en/of het Bestuurscollege één of meer mensen heeft benaderd die zij geschikt vonden voor de functie van directeur bij Selikor en die mensen hebben gevraagd of zij belangstelling hadden voor die functie en bij belangstelling wilden solliciteren.
    
    
    4.9.4 Het Hof gaat er verder van uit dat Selikor eind vorige eeuw rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en voordien als overheidsorganisatie zonder rechtspersoonlijkheid haar taak (kort gezegd vuilnisdienst) verrichtte. Doelstelling die Selikor als geprivatiseerd en zelfstandig rechtspersoon diende te bereiken was om een “geoliede” en professionele organisatie te worden, waarin op ruime schaal de beste mensen de gelegenheid zouden krijgen om te solliciteren naar functies. In dat kader zijn eind 2006 “wervingsadvertenties” geplaatst voor de functie van algemeen directeur. Dergelijke advertenties zijn niet geplaatst voor de vervulling van de functie van directeur, waarin [appellant] is benoemd. 
    
    
      4.9.5 Voldoende onderbouwd gesteld en niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden staat verder het volgende vast:
      - de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van Selikor van 14 mei 2007 (overgelegd door Selikor als productie 2 bij haar conclusie van antwoord) houden onder meer in:”Mededelingen Mw [C.] deelt mee dat de benoeming van  [appellant] eigenlijk een agenda punt had moeten zijn om erover de discuseren, en stel voor om de volgende vergadering, open sollicitatie als agenda punt neer te zetten. Mw. [A.] heeft besloten dat de sollicitatie van  [appellant] de normale procedure moet doorlopen. …”;
      - de brief van StIP van 16 mei 2007 aan de Raad van Commissarissen van Selikor (overgelegd door Selikor als productie 2 bij haar conclusie van antwoord) houdt onder meer in:
      “ Met referte aan uw brief van 7 mei 2007 aan de StIP, met daaraan gehecht het besluit van de Raad van Commissarissen van Selikor N.V., inhoudende de voordracht om de heer I. [appellant] tot directeur van Selikor N.V. te benoemen, wenst de StIP gaarne te worden geïnformeerd omtrent de volgende vraagpunten:
      …
      3. is er een (open) sollicitatie procedure en daaraan geformuleerde criteria aan de voordracht van de Raad van Commissarissen vooraf gegaan? Zo ja, dan zouden wij gaarne daarvan inzage willen verkrijgen.
      4. In het licht van “corporate governance” en voorts om de motivatie op een loopbaan voor eigen personeel te stimuleren, instrueert de StIP een open sollicitatie procedure.
      …”;
    
    
    4.9.6 Als feit van algemene bekendheid staat vast dat één van de redenen voor de oprichting van StIP is om een zogenaamde “waakhondfunctie” te vervullen, waarbij zij onder andere dient te waken voor puur politieke benoemingen in directies van “overheids-N.V.’s”.
    
    4.10.1 De norm dat de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt onder meer met zich dat bij de invulling van een belangrijke functie zoals die van directeur een zorgvuldig en voldoende transparant onderzoek wordt gedaan naar de juiste persoon en naar de vraag of die persoon ook acceptabel is binnen het bedrijf. Dat laatste betekent overigens niet dat niet voorbij zou mogen worden gegaan aan de wensen en verlangens van mensen als [K.T. c.s.] Het betekent alleen maar dat weloverwogen en gemotiveerd aan die wensen voorbij kan worden gegaan, waarbij niet aan elke motivering overigens gelijke eisen zijn te stellen. Het betekent ook niet dat de namen van eventuele kandidaten “over de straat dienen te rollen”. De belangen van een kandidaat kunnen immers met zich brengen dat zijn kandidatuur alleen dan bekend raakt nadat de betreffende kandidaat die betreffende functie heeft gekregen. 
    
    
      4.10.2 Die betreffende norm brengt voorts met zich dat in elk geval na de benoeming de daarvoor verantwoordelijke mensen inzage moeten kunnen geven in de aard en wijze waarop de benoemingsprocedure is gevoerd en hun beweegredenen om tot die benoeming over te gaan en in elk geval marginaal moeten kunnen motiveren waarom de betreffende kandidaat het is geworden. 
      In het onderhavige geval is, gelet op de hiervoor vermelde feiten waarvan moet worden uitgegaan, niet gebleken dat de voor de benoeming verantwoordelijke personen op welke wijze dan ook inzicht hebben gekregen in de op Selikor toegespitste directeurscapaciteiten van [appellant]. Gesteld noch gebleken is dat enig inhoudelijk gesprek met hem is gevoerd voordat tot benoeming is overgegaan. Gesteld noch gebleken is dat enige weging heeft plaatsgevonden tussen degenen die zichzelf kandidaat hebben gesteld (in elk geval [appellant] en, volgens [appellant], ook een door hem onder het eerste “bullit” van nr 8 van zijn memorie van grieven genoemde persoon). Gesteld noch gebleken is dat de voor benoeming verantwoordelijken enig onderzoek hebben verricht naar het bestaan van mogelijke kandidaten voor een niet onbelangrijke functie als directeur van Selikor N.V. Tenslotte is gesteld noch gebleken dat op enigerlei wijze binnen Selikor N.V. voldoende concreet onderzoek is gedaan naar de bij deze organisatie levende wensen en verlangens betreffende de nieuwe directeur.
      Aldus is tot op de dag van vandaag geen inzicht gegeven in het hoe en waarom van de benoeming van [appellant]. Hiermee is niet gezegd dat [appellant] geen goede directeur zou zijn (buiten een door hem zelf overgelegd CV is in deze procedure niets over hem en zijn capaciteiten voldoend feitelijk gesteld), maar alleen dat de voor de benoeming verantwoordelijken kennelijk niet hebben gecontroleerd en/of onderzocht of hij dat zou kunnen zijn en geen vergelijking met andere kandidaten hebben gemaakt. Daarmee hebben de voor de benoeming van [appellant] verantwoordelijke personen als de bij Selikor N.V. betrokkenen zich niet zodanig jegens de rechtspersoon en de andere krachtens de wet en statuten bij de organisatie betrokkenen gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
      Het Hof gaat dan ook voorbij aan het in de memorie van grieven onder de nummers 10 en 16 tot en met 42 gestelde.
    
    
    4.11 Voor zover de stelling van [appellant] juist is dat er geen besluit van 10 juni 2007 bestaat, is hij door de vernietiging van dit volgens hem niet bestaande besluit in geen door art. 287 Rv bedoeld belang geschaad, zodat hij geen belang heeft bij het onder 43 gestelde. 
    
    4.12 Hetgeen onder nr. 44 van de memorie van grieven is gesteld berust op een foute lezing van het vonnis waartegen dit appel zich richt. Het GEA heeft de vordering van [appellant] namelijk niet afgewezen op de grond dat hij een schadevergoeding zou kunnen vorderen. Het GEA heeft [appellant] in overweging 3.7.4 van het vonnis slechts gewezen op het feit dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt dat iemand die als het ware tussen wal en schip valt, daarvoor een schadevergoeding kan krijgen, waarmee voorkomen wordt dat een derde op onaanvaardbare wijze wordt benadeeld. Het Hof kan om genoemde reden ook voorbij gaan aan het onder nr. 46 van de memorie van grieven gestelde.
    
    4.13 Gelet op het vorenstaande, komt het Hof niet toe aan het bewijsaanbod van [appellant]. Het GEA heeft zijn vordering terecht afgewezen, zodat ook het onder de nrs. 47 en 48 van de memorie van grieven gestelde niet slaagt.
    
    4.14 Nu [appellant] in dit hoger beroep heeft te gelden als in het ongelijk gestelde partij, zal hij worden veroordeeld in de kosten van dit beroep gevallen aan de zijde van geïntimeerden, ten aanzien van [K.T. c.s.] desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten gevallen aan de zijde van geïntimeerden, tot op heden begroot op NAF. 397,15 betekeningskosten memorie van grieven van Selikor N.V. en NAF. 5.100,- voor salaris gemachtigde van Selikor N.V.,  NAF. 297,15 betekeningskosten memorie van grieven van StIP en NAF. 5.100,- voor salaris gemachtigde van StIP en NAF. 257,15 betekeningskosten memorie van grieven van [K.T. c.s.] en NAF. 5.100,- voor salaris gemachtigde van [K.T. c.s.];
    
    verklaart de proceskostenveroordeling voor zover gewezen ten gunste van [K.T. c.s.] uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer,  J.R. Sijmonsma en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 10 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.