ECLI:NL:GHSHE:2022:1594, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2022, 200.298.730_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Billijke vergoeding 7:681 lid 1 onder a BW. Ontslagvergoeding die ook is gericht op financiële compensatie wegens het eerder beëindigen van de arbeidsovereenkomst, de ontvangen WW en de transitievergoeding worden daarop in mindering gebracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 19 mei 2022
      Zaaknummer	: 200.298.730/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9046815 / AZ VERZ 21-8
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout NB,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. C.P. Zwaanswijk te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 mei 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2021;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met productie, ingekomen ter griffie op 5 november 2021;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 24 november 2021;
        
        
          een brief van [de werkgever] met productie, ingekomen ter griffie op 9 december 2021;
        
      
      - de op 24 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Chel;
      - de heer [algemeen directeur] , algemeen directeur en de heer [financieel directeur] , financieel directeur, 	namens [de werkgever] ,bijgestaan door mr. Zwaanswijk;
      
      - de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In overweging 2.1 tot en met 2.11 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover in hoger beroep van belang.
      
      
        3.1.1.
        
          [de werknemer] is in 1991 in dienst getreden bij het door zijn vader opgerichte bedrijf [B.V. 2] B.V.  In 2015 heeft [de werknemer] samen met zijn broer de aandelen in het bedrijf overgenomen. Op 22 november 2016 hebben [B.V. 3] Beheer B.V. en [B.V. 2] B.V. - vertegenwoordigd door de heren [de werknemer] - een letter of intent (hierna: “LOI”) gesloten met [de werkgever] . De LOI bepaalt onder meer:
        
        
          “1.5 [de werkgever] will employ [B.V. 2 / B.V. 3] ’s present managers [de werknemer] and [broer] (any of them hereinafter a “ [B.V. 2 / B.V. 3] Manager”) for at least a period of 5 years beginning with the successful closing of the Transaction.
        
        
        
          
            The employment of each [B.V. 2 / B.V. 3] Manager will subject to the following: 
          
          
            (…)
          
          
            -In the event, that [de werkgever] terminates such an employment contract before these 5 years have elapsed, [de werkgever] will pay the outstanding basic gross salary tot het einde van de overeengekomen periode van 5 jaren (excluding any car allowances) to the concerned [B.V. 2 / B.V. 3] manager, but converted into and as compensation. This is not applicable in case the termination is based on good cause as per Dutch law. 
          
        
        
        
          
            Further and considering the gained goodwill, each [B.V. 2 / B.V. 3] Manager shall receive a bonus, which shall be paid to each of them with 5% of [de werkgever] ’s EBIT in a calendar year (“Earn Out Year”), but only for the amount exceeding EUR 1.5 million, and for the calendar years 2017 to 2021 (…)”    
        
        
      
      
        3.1.2.
        Op 23 december 2016 hebben [B.V. 2] B.V. en [de werkgever] een koopovereenkomst met elkaar gesloten. Op dezelfde datum zijn [de werknemer] en [de werkgever] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met elkaar aangegaan, waarin onder meer is opgenomen:
        
        
          “1.1	De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd ingaande op 1 januari 2017.
          
            (…)
          
        
      
    
    
      1.3	(…)
      
        In geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst is de opzegtermijn van toepassing die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek.  Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is voorafgaande toestemming van het UWV vereist. (…)”
      
      
        3.1.3.
        Op 7 november 2017 hebben partijen een addendum op de arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer opgenomen dat [de werknemer] met ingang van 1 november 2017 de functie van General Manager Scaffolding zou vervullen, met behoud van de bestaande bonusregeling. Voorts is bepaald:
        
        
          “7.	Opzegtermijn
          
            Zodra werknemer langer dan 5 jaar in dienst is bij werkgever geldt voor werknemer een opzegtermijn van 3 kalendermaanden. Indien werkgever besluit de arbeidsovereenkomst te ontbinden, nadat werknemer 5 jaar in dienst is bij werkgever, geldt voor werkgever een opzegtermijn van 6 kalendermaanden. Voorwaarden en afspraken zoals omschreven en strikt conform overname contract [B.V. 2].”
        
        
      
      
        3.1.4.
        De heer [algemeen directeur] , managing director van [de werkgever] (hierna: [algemeen directeur] ), heeft [de werknemer] op 16 november 2020 mondeling medegedeeld dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2021 wilde beëindigen. Deze mededeling is bij e-mail van dezelfde datum aan [de werknemer] bevestigd:
        
        
          “Bij de overname van [B.V. 3] zijn jij en [de werkgever] afspraken overeengekomen welke vastgelegd zijn in de Letter of Intent (LOI). Dit is een overeenkomst met een looptijd van 5 jaar. De afgelopen jaren zijn met ups en down verlopen en gekeken naar dit jaar zijn opnieuw de verwachtingen met de tegenvallende resultaten niet uitgekomen. De steigerbouw ligt in de schijnwerpers en zaken moeten anders om wel aan de verwachtingen te voldoen. Dit is de reden, welke directie breed wordt gedragen van het vroegtijdig openbreken van het LOI contract en de samenwerking te beëindigen.
          
            Wij hebben besproken dat wij het contract willen beëindigen middels een vaststellingsovereenkomst, zie bijlage (…)
          
          
            Wij zijn voornemens de overeenkomst te beëindigen per 1 januari 2021.
          
          
            Om minimale onrust binnen de organisatie te realiseren en geen van beide partijen te benadelen bespraken wij de communicatie. (…) We spraken hierover af dat [voornaam] jou einde van de dag, rond 16:00 uur belt, om de communicatie af te stemmen en de overdracht van lopende zaken (…)”
        
        
        
          
            [de werkgever] heeft [de werknemer] met ingang van 16 november 2020 op non-actief gesteld.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          In een e-mail van dezelfde dag heeft [de werknemer] aan [algemeen directeur] onder meer bericht dat hij het niet eens was met de gang van zaken, dat er geen reden was om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan, dat er een opzegtermijn was overeengekomen van zes maanden, dat hij zich beschikbaar hield voor werk en dat hij ervan uitging dat er niets intern of extern gecommuniceerd zou worden. 
          In een brief van 23 november 2020 heeft [de werknemer] via zijn advocaat aan [de werkgever] onder meer bericht dat het juridisch onmogelijk is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.   
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] bij brief van haar advocaat van 30 november 2020 opgezegd tegen 1 januari 2021. In die brief wordt aangekondigd dat [de werkgever] conform artikel 1.5 van de LOI een eindafrekening op zal stellen met uitbetaling van het vakantiegeld en de overige emolumenten.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 22 januari 2021 heeft [de werknemer] een bedrag van € 4.315,39 en van € 49.241,81 op zijn bankrekeningen ontvangen. Uit de op 27 januari 2021 ontvangen specificaties blijkt dat de betalingen ten titel van ‘afrekening vakantie uren/correctie pensioen’ respectievelijk ‘beëindigingsvergoeding’ zijn verricht.
        
      
      
        3.1.8.
        Het laatstverdiende salaris van [de werknemer] bedroeg € 8.125,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [de werknemer] ontving maandelijks een ‘car allowance’ van € 750,00 bruto.
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg verzocht [de werknemer] (na intrekking van zijn primaire verzoeken tot onder meer vernietiging van de opzegging en loondoorbetaling):
        - betaling van een billijke vergoeding van € 2.047.154,70 bruto en van een immateriële schadevergoeding van € 70.000,00 en/of van een transitievergoeding van € 13.625,00, althans € 12.700,00;
        - betaling van rente en verstrekking van een bruto/netto specificatie over de betaalde billijke vergoeding en transitievergoeding;
        - te bepalen dat [de werknemer] niet gehouden is aan enig concurrentie- of relatiebeding;
        - betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 16.347,31 en veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werkgever] verzocht met een zelfstandig tegenverzoek onder meer terugbetaling van de reeds aan [de werknemer] betaalde vergoedingen van € 97.508,52 bruto en € 8.545,32 bruto plus rente.
        
      
      
        3.2.3.
        
          De kantonrechter heeft [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding van € 12.625,92 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2021, tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de beschikking en tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie daarover. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [de werknemer] niet gebonden is aan het tussen partijen overeengekomen relatiebeding en [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten. De overige verzoeken heeft de kantonrechter afgewezen.
          De kantonrechter overwoog hiertoe en voor zover in hoger beroep van belang als volgt.
          Omdat [de werknemer] heeft berust in de opzegging, staat vast dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2021.
          Aan de vereisten van 7:673 lid 1 BW is voldaan zodat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding. Niet is komen vast te staan dat de vergoeding die [de werkgever] op basis van de LOI aan [de werknemer] heeft uitbetaald eveneens uitbetaling van de transitievergoeding inhield. Het enkele feit dat de op basis van de LOI uitbetaalde vergoeding hoger is dan de transitievergoeding is daartoe onvoldoende en de LOI rept met geen woord over de transitievergoeding.
          Partijen hebben een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Nu [de werkgever] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder instemming van [de werknemer] en gesteld noch gebleken is dat zich één van de in art. 7:671 lid 1 BW opgesomde uitzonderingen voordoet, heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met de geldende regels. [de werknemer] heeft daarom recht op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW.
          Deze keuze van [de werkgever] heeft erin geresulteerd dat [de werknemer] de kans op een verdere vruchtbare samenwerking is ontnomen. [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd vanwege tegenvallende resultaten van de afdeling Steigerbouw, verwachtingen die niet zijn uitgekomen en de noodzaak om zaken anders te gaan aanpakken. Geredeneerd vanuit die stelling had een verbetertraject moeten worden ingezet en er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat dat bij voorbaat zinloos zou zijn geweest. De kantonrechter gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst nog ongeveer twee jaar zou hebben voortgeduurd, neemt mee dat [de werknemer] een WW-uitkering zal ontvangen en ook dat hij een vergoeding op basis van de LOI heeft ontvangen en een transitievergoeding zal ontvangen, die beide ook bedoeld zijn als financiële compensatie voor de beëindiging van het dienstverband. [de werknemer] moet gezien zijn  leeftijd, ervaring en arbeidsmarktperspectief in staat zijn binnen de termijn van twee jaar een vergelijkbare baan te vinden.
          
            [de werknemer] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij immateriële schade lijdt die toe te rekenen valt aan [de werkgever] en ook dat de verzochte buitengerechtelijke incassokosten werkzaamheden betreffen die noodzakelijk waren en in omvang redelijk zijn. 
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [de werknemer] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd en verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van:
        a. a) een bedrag van € 2.048.426,20 bruto ex artikel 7:681 lid 1 BW;
        b) een bedrag van € 75.000,00 netto aan immateriële schadevergoeding;
        c) de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van de uitspraak;
        d) een bedrag van € 25.043,01 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten;met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.2.
        
          
            [de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin de billijke vergoeding is toegewezen en deze alsnog af te wijzen en [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde billijke vergoeding van € 40.000,00 (naar het hof begrijpt bruto) en nakosten vermeerderd met rente, 
          althans bij toewijzing van een billijke vergoeding [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds aan hem betaalde financiële compensatie van € 97.508,52 (naar het hof begrijpt bruto) vermeerderd met rente. 
          
            [de werkgever] heeft verzocht [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het principaal en incidenteel hoger beroep en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          [de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en verzocht dat hoger beroep ongegrond te verklaren en [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.  
        
      
      
        3.3.4.
        Het hof zal eerst het incidenteel en daarna het principaal hoger beroep behandelen.
        
        
          
            Grief 1 incidenteel – grondslag billijke vergoeding
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Met deze grief betoogt [de werkgever] dat een grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding ontbreekt. Volgens [de werkgever] mocht zij erop vertrouwen dat zij de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] mocht opzeggen gelet op de gevoerde onderhandelingen rond de overname en de daarop volgende afspraken met [de werknemer] in de LOI, de koopovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] daarmee op voorhand schriftelijk ingestemd met de uiteindelijke opzegging. [de werkgever] stelt dat beide partijen hebben gedwaald en daarom niet ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld.
        
      
      
        3.4.2.
        
          Deze grief faalt. De LOI en de koopovereenkomst waarnaar [de werkgever] verwijst zijn gesloten met [B.V. 2] B.V., terwijl de arbeidsovereenkomst is gesloten met [de werknemer] in persoon. [de werknemer] is in persoon derhalve slechts gebonden aan de afspraken uit de arbeidsovereenkomst, die - zo staat tweemaal in deze overeenkomst vermeld en in hoger beroep niet meer ter discussie - voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarin staat dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever voorafgaande toestemming van het UWV is vereist. Uit gedragingen en verklaringen die [de werknemer] namens [B.V. 2] B.V. heeft gedaan rond de overname, heeft [de werkgever] daarom niet gerechtvaardigd mogen afleiden in afwijking daarvan te zijn overeengekomen dat zij de arbeidsovereenkomst zonder instemming of opzeggrond kon beëindigen. Bovendien is het op voorhand uitsluiten van het recht op een billijke vergoeding, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt in strijd met de wettelijke bepalingen, nietig ingevolge artikel 7:681 lid 2 BW. Dat [de werknemer] een professionele partij is zoals [de werkgever] stelt, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij is ook [de werkgever] een professionele partij, waarvan mag worden verwacht dat zij zich laat voorlichten over de (on)mogelijkheden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
          Reeds het feit dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat daartoe een wettelijke grondslag bestond, maakt dat een billijke vergoeding is verschuldigd ingevolge artikel 7:681 lid 1 onder a BW. Anders dat [de werkgever] betoogt maakt het ontbreken van ernstige verwijtbaarheid dus niet dat geen vergoeding verschuldigd zou zijn. Overigens is [de werkgever] voorafgaand aan de daadwerkelijke opzegging door [de werknemer] gewezen op het feit dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wettelijk niet is toegestaan en heeft zij desondanks opgezegd. Van de “dwaling” waarop [de werkgever] zich beroept om te onderbouwen dat geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid, was op het moment van opzegging dus in elk geval geen sprake (meer). 
          
            [de werkgever] heeft bij deze grief nog opgemerkt dat bij het bepalen van de billijke vergoeding dient te worden meegenomen dat partijen vooraf een redelijke vergoeding hebben afgesproken voor het geval binnen vijf jaar zou worden opgezegd en dat [de werknemer] die vergoeding en de transitievergoeding heeft ontvangen. Het hof gaat hieraan in dit kader voorbij wegens gebrek aan belang omdat de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding deze aspecten heeft meegewogen. 
          Dit betekent dat de kantonrechter terecht een billijke vergoeding heeft toegekend.
        
        
        
          
            Grief 2 incidenteel – terugbetaling LOI vergoeding 
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Met grief 2 in incidenteel hoger beroep betoogt [de werkgever] dat de grondslag voor het betalen van de vergoeding uit de LOI komt te vervallen indien een billijke vergoeding wordt toegekend op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW. Met de overeengekomen vergoeding uit de LOI hebben partijen beoogd de financiële gevolgen van een eerdere opzegging te compenseren en een extra vergoeding naast deze vergoeding als gevolg van het eerder beëindigen van de arbeidsovereenkomst is nooit de bedoeling geweest van partijen, aldus [de werkgever] . 
          Deze grief faalt. [de werkgever] heeft onvoldoende aangevoerd om de rechtsgeldigheid van de LOI en daarmee de grondslag van de uitgekeerde vergoeding aan te tasten. Het hof gaat voorbij aan de stelling dat [de werknemer] met het tekenen van de LOI vooraf zou hebben ingestemd met opzegging van de arbeidsovereenkomst en verwijst naar hetgeen hierover is overwogen in rechtsoverweging 3.4.2.
          Het hof zal overigens de vergoeding op grond van de LOI in mindering brengen op de toe te kennen billijke vergoeding, zoals hierna zal blijken. Ook daarom slaagt grief 2 niet. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
        
        
        
          
            Grieven 1,2 en 4 principaal – hoogte van de billijke vergoeding
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof zal de grieven 1, 2 en 4 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. 
          Met deze grieven betoogt [de werknemer] dat een hogere billijke vergoeding had moeten worden toegewezen. Volgens [de werknemer] bestond er geen enkele aanleiding om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, functioneerde hij naar volle tevredenheid en was van tegenvallende resultaten van de afdeling Steigerbouw, verwachtingen die niet zijn uitgekomen of de noodzaak om zaken anders aan te pakken geen sprake. De kantonrechter is daarom volgens [de werknemer] ten onrechte uitgegaan van een verbetertraject of van een verstoorde arbeidsrelatie in de hypothetische situatie en had moeten uitgaan van het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd en in ieder geval met nog vijf jaar. Verder is volgens [de werknemer] onvoldoende rekening gehouden met het feit dat hij vrijwel zijn hele leven werkzaam is geweest in de steigerbouwbranche, alle steigerbouwbedrijven al beschikken over een General Manager Scaffolding en hij niet snel in een andere branche werk zal kunnen vinden.
          De kantonrechter heeft volgens [de werknemer] ten onrechte rekening gehouden met de op grond van de LOI verkregen vergoeding omdat deze volgens hem geheel los staat van het verwijtbaar handelen van [de werkgever] en hij daar sowieso recht op zou hebben gehad indien de overeenkomst binnen vijf jaar zou eindigen. Tot slot is volgens [de werknemer] niet duidelijk in hoeverre de kantonrechter bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening heeft gehouden met de WW-uitkering, die hij slechts gedurende 20 maanden ontvangt, en met de pensioenschade en de car allowance.
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt. Uit hetgeen partijen rond de financiële positie van de afdeling Steigerbouw hebben toegelicht en overgelegd, kan het hof niet opmaken of sprake was van tegenvallende resultaten, verwachtingen die niet zijn uitgekomen of de noodzaak om zaken anders aan te pakken. De stellingen van partijen zijn hiertoe te algemeen en geen van partijen heeft op dit onderdeel een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Los van het antwoord op de vraag of daarvan wel of niet sprake was, bestond hierover in elk geval verschil van inzicht en was er op directieniveau de wens om de samenwerking met [de werknemer] als manager te beëindigen. Daarbij acht het hof van belang dat partijen bij het maken van de afspraken rond de overname in beginsel uitgingen van een samenwerking gedurende (ten minste) vijf jaar, hetgeen ook [de werknemer] ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd. [de werkgever] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht ervan te zijn uitgegaan met de in de LOI afgesproken vergoeding een eventuele eerdere opzegging te hebben afgekocht. 
          Dat betekent dat partijen zich hebben gerealiseerd dat de samenwerking in die vijf jaar zou kunnen tegenvallen of dat wrijving zou kunnen ontstaan. Zonder de opzegging zou de arbeidsovereenkomst op een gegeven moment naar verwachting toch zijn geëindigd op de g-grond, zeker nu de samenwerking op directieniveau plaatsvond. Het hof acht het gegeven deze omstandigheden niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst (na 1 januari 2021) nog vijf jaar zou hebben voortgeduurd. Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst, de opzegging weggedacht, na twee jaar had kunnen worden beëindigd. De overeengekomen opzegtermijn van zes maanden in aanmerking genomen (zie overweging 3.1.3.), zou de arbeidsovereenkomst dan nog twee en een half jaar hebben voortgeduurd. 
          Het gemiste loon gedurende twee en een half jaar begroot het hof op 30 maanden maal € 8.775, dat is € 263.250 bruto. 
          Het WW inkomen van € 68.515,43 dat [de werknemer] gedurende 20 maanden ontving, zo heeft [de werknemer] in hoger beroep onbetwist gesteld, brengt het hof daarop in mindering. De transitievergoeding van € 12.625,92, brengt het hof eveneens op de billijke vergoeding in mindering, ook omdat [de werknemer] gezien zijn leeftijd en ervaring naar verwachting binnen twee en een half jaar een nieuwe baan, althans als ondernemer een nieuwe inkomstenbron zal kunnen vinden. 
          De schade wegens gemis aan pensioenopbouw van € 821 per jaar, neemt het hof mee als omstandigheid bij het bepalen van de billijke vergoeding. 
          De car allowance laat het hof buiten beschouwing omdat niet (voldoende) is gesteld dat [de werknemer] na het einde van zijn dienstverband gebruik heeft moeten maken van een auto.
          Het doel van de overeengekomen vergoeding uit de LOI is naar het oordeel van het hof gezien de tekst van de overeenkomst en hetgeen partijen daarover hebben verklaard een financiële compensatie voor het eerder dan na de overeengekomen vijf jaar beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] , zonder dat een wettelijke opzeggrond aanwezig is. De vergoeding is immers niet verschuldigd indien de beëindiging is gegrond op “a good cause as per Dutch law” (zie bij de feiten in overweging 3.1.1.). Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de werknemer] dat deze vergoeding zou zijn overeengekomen als een soort “binder” dat hij niet binnen vijf jaar bij [de werkgever] zou vertrekken. De vergoeding is gezien de inhoud van de bepaling immers verschuldigd indien [de werkgever] de arbeidsovereenkomst beëindigt. 
          Anders dan [de werknemer] stelt, is de billijke vergoeding eveneens gebaseerd op opzegging zonder instemming van de werknemer of aanwezigheid van een wettelijke opzeggrond (artikel 7:681 lid 1 BW). De vergoedingen beogen in dit geval dus dezelfde gevolgen te compenseren. Om die reden zal het hof de uitgekeerde vergoeding van € 97.508,52 bruto in mindering brengen op de billijke vergoeding.       
          Tot slot neemt het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding de - in de visie van het hof aan [de werkgever] verwijtbare - omstandigheden mee waaronder de overeenkomst is opgezegd. Van [de werkgever] mocht worden verwacht eventuele problemen die in haar visie zouden kunnen leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdig bespreekbaar te maken en zich in te spannen om de samenwerking gestand te doen. Dit heeft [de werkgever] niet gedaan, ook niet nadat zij door [de werknemer] erop werd gewezen dat opzegging zonder opzeggrond juridisch niet mogelijk was. Dat valt [de werkgever] te verwijten. Het plotselinge gedwongen vertrek heeft [de werknemer] ervaren als aantasting van zijn goede naam, alsof hij iets heeft uit te leggen aan zijn omgeving en dat had voorkomen kunnen worden.
          Al het bovenstaande meewegend stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 110.000,00. 
          Grief 1 slaagt in zoverre, grief 4 slaagt en grief 2 slaagt niet. 
        
        
        
          
            Grief 3 principaal – immateriële schadevergoeding
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        [de werknemer] heeft onvoldoende gesteld dat zijn eer en goede naam daadwerkelijk zijn geschaad als bedoeld in artikel 6:106 lid 1b BW. De stelling dat collega’s zullen denken ‘waar rook is, is vuur’ is daartoe onvoldoende. Grief 3 slaagt niet. 
      
      
        
          Grief 5 principaal - incassokosten
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat onduidelijk is welke van de opgevoerde € 16.347,31 inclusief BTW aan advocaatkosten zien op werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden en welke overige werkzaamheden er zijn verricht.
        In hoger beroep heeft [de werknemer] betaling van € 25.043,01 inclusief BTW aan advocaatkosten verzocht. Voor € 21.031,86 heeft hij declaraties in het geding gebracht en de rest betreft “onder handen werk vanaf 13 augustus 2021”.
        Daarmee heeft [de werknemer] opnieuw niet toegelicht dat de declaraties zien op buitengerechtelijke werkzaamheden. Nu de buitengerechtelijk incassokosten onvoldoende zijn gesteld komt het hof aan bewijslevering niet toe. Grief 5 slaag niet.   
      
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      3.9.
      Ook overigens heeft geen van partijen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover de billijke vergoeding is vastgesteld op € 40.000,00 en voor het overige bekrachtigen.
        Het hof zal de billijke vergoeding vaststellen op € 110.000,00 en [de werkgever] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover [de werkgever] is veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van de billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na datum van de bestreden beschikking tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 110.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling; 
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en op € 6.556,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat de bedragen van € 338,00 en € 6.556,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 3.278,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022.