ECLI:NL:GHAMS:2022:1757, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2022, 200.298.829/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Arbeidsrecht Wwz. Ontslag werknemer/bestuurder. Werknemer/bestuurder wordt beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 sub b BW, nu ziekmelding heeft plaatsgevonden voor ontvangst uitnodiging voor de (B)AVA waar het ontslag op de agenda stond. Het ontslagbesluit (dat arbeidsrechtelijk gezien als opzeggingshandeling fungeert) had, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogen leiden. Het hof oordeelt ex artikel 7:683 lid 3 BW dat het verzoek van werknemer om vernietiging van de opzegging door de rechtbank ten onrechte is afgewezen. Het primaire verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag verklaart het hof niet-ontvankelijk, omdat artikel 7:683 lid 3 BW daartoe geen mogelijkheden biedt. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever en billijke vergoeding.’

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.298.829/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:		C/13/695598 / HA RK 21-5
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.J. Dreef te Voorschoten,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        CODAISSEUR B.V.,
      
      gevestigd te Alkmaar,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.I. Madunic te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Codaisseur genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 18 augustus 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 20 mei 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het verzoekschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en primair het [appellant] gegeven ontslag zal vernietigen en diens werkgever Codaisseur zal veroordelen tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Subsidiair heeft [appellant] verzocht Codaisseur te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 72.000,00 bruto en meer subsidiair tot betaling van een billijke vergoeding van € 36.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 juni 2020 tot de dag van algehele voldoening, alles met veroordeling van Codaisseur in de kosten en nakosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    
      Op 22 maart 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding en een incidenteel appel van Codaisseur ingekomen. Codaisseur heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. Uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet reeds zou zijn beëindigd (het hof begrijpt: geëindigd), heeft Codaisseur verzocht deze alsnog met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. In incidenteel appel heeft Codaisseur verzocht [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de door haar op basis van de bestreden beschikking aan [appellant] betaalde billijke vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    
      Op 12 april 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van [appellant] ingekomen, inhoudende – samengevat weergegeven – het verzoek het incidenteel appel van Codaisseur af te wijzen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 april 2022. Bij die gelegenheid heeft [appellant] bij monde van mr. Dreef voornoemd en Codaisseur bij monde van mr. Madunic voornoemd het woord gevoerd, mr. Madunic aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
      
    
    
      2.2
      Codaisseur drijft een in 2015 door [X] (hierna: [X] ) en [appellant] opgerichte onderneming die zich richt op het geven van omscholingscursussen op het gebied van IT. Later hebben [X] en [appellant] samen ook nog The Campus B.V. (hierna: The Campus ) opgericht, dat aan Codaisseur is gelieerd.
      
    
    
      2.3
      
        [X] houdt middellijk 60% van de aandelen in Codaisseur en 40% in The Campus . [appellant] heeft middellijk een aandelenbelang van 60% in The Campus en 40% in Codaisseur. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] en [X] zijn elk volledig en zelfstandig bevoegd bestuurder van Codaisseur. [appellant] is sedert 26 januari 2018 als zodanig werkzaam krachtens een met Codaisseur gesloten arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.5
      Binnen het bestuur van Codaisseur waren aan [appellant] de volgende taken toebedeeld: de financiële administratie, juridische zaken, facilitaire zaken en relatiemanagement.
      
    
    
      2.6
      Een e-mailbericht van [X] aan [appellant] van 6 november 2018 luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
      
      
        
          “Ik wilde er gisteren niet op reageren met studenten die ook de tuin in liepen, maar uit je voorstel om 10% van mijn aandelen te kopen begrijp ik dat je totaal niet inziet waar ons gesprek laatst over ging.
        
      
      
      
        
          Het probleem met onze samenwerking is zoals ik al aan gaf dat je wmb niet genoeg waarde (meer) brengt in het bedrijf om een volwaardig partner te zijn. Ik vind dat je niet goed bent in het werk dat je doet: je hebt geen inhoudelijke kennis van wat we doen (ontwikkeld) en je doet teveel (random dingen), waardoor je veel werk slordig doet, of helemaal niet. Daar komt bij dat je als enige in het team niet werkt aan je eigen ontwikkeling en groei (bijv. een betere workflow, Holacracy leren, leadership coaching nemen, een salescursus doen, etc.). Allemaal dingen die ik talloze keren onder je aandacht heb gebracht. 
        
      
      
      
        
          Ik wil dus ook voorstellen om ons te houden aan het plan dat we 1 januari jouw functioneren nogmaals tegen het licht houden en dan besluiten of we door willen gaan met elkaar. 
        
      
      
      
        
          Bottom line is dat als we 2 mensen zoeken die voor €2600 bruto al jouw werkzaamheden overnemen, we beter af zijn dan nu. (...) Gezien hoe de zaken ervoor staan (...), wil ik er per 1 december je salaris omlaag bijstellen (...). 
        
      
      
      
        
          Als je meer wilt verdienen dan kunnen we samen een plan maken om naar een aantal doelen toe te werken, want ik wil je best helpen op allerlei terreinen. (..)” 
        
      
      
    
    
      2.7
      Een e-mailbericht van [X] aan [appellant] van 29 november 2019 luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
      
      
        
          “(..) Samenvattend in volgend op ons gesprek zojuist. (..)
        
        
          Jouw relatie tot onze werknemers heeft in de afgelopen jaren vele dieptepunten gekend. Dit heeft Codaisseur ook veel gekost doordat goede mensen bij ons weg zijn gegaan, werknemers slechts presteerden onder psychische druk van jou, etc. 
        
      
      
      
        
          Ook je relatie tot onze klanten is vaak onderwerp van discussie geweest. Menigmaal heb je klanten niet of ronduit bot te woord gestaan met als gevolg dat zij het vertrouwen en de samenwerking in Codaisseur opzegden. 
        
      
      
      
        
          Wij zijn nu weer op een dieptepunt aanbeland waar wederom onze werknemers en klanten de dupe moeten zijn van jouw gebrek aan leiderschap, tolerantie en werkinhoudelijke ervaring. 
        
      
      
      
        
          Als gevolg zie ik me genoodzaakt om per direct onze samenwerking te beëindigen. 
        
        
          Operationeel betekent dat dat ik bij dezen van je wil vragen al je taken voor Codaisseur per direct neer te leggen en niet langer te handelen en/of te communiceren uit naam van Codaisseur. (..)”
        
      
      
    
    
      2.8
      Hierop heeft [appellant] heeft diezelfde dag nog per e-mail gereageerd.
      
    
    
      2.9
      Per e-mailbericht van 2 december 2019 heeft [appellant] zich bij [X] ziekgemeld.
      
    
    
      2.10
      Bij e-mailbericht van 19 december 2019 heeft [X] aan [appellant] een uitnodiging verzonden voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: BAVA) van Codaisseur op 30 december 2019 waarop was geagendeerd het voornemen om te besluiten: 1) tot het ontslag van [appellant] als statutair directeur van Codaisseur en 2) tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Codaisseur, met inachtneming van de geldende opzegtermijn (hierna: de voorgenomen besluiten). Het e-mailbericht luidt – voor zover hier relevant – als volgt: 
      
      
        
          “(..) maar eerst wil ik je nogmaals uitleggen waarom wij niet meer samen verder kunnen met Codaisseur en The Campus : 
        
      
      
      
        1.	We hebben een steeds opspelend, fundamenteel en onoverbrugbaar verschil van inzicht over essentiële beleids- en management kwesties. Verschillende voorbeelden (..): 
      
      
      
        
          Onenigheid m.b.t. financieel management: Ik wil al heel lang een CFO voor onze organisatie, omdat jij steeds ver achter liep met onze financiële administratie, de situatie bij herhaling veel te rooskleurig inschatte, steeds geen begrotingen maakte, zonder overleg dure aankopen en onnodige aankopen deed (..) en vreemde plannen presenteerde, onder meer om belastingtrucs uit te halen (..). We hebben dit herhaaldelijk besproken maar jij wilde niet meewerken. (..) Verder heb je niets gedaan met de voorgenomen plannen om externe financiering aan te trekken, waardoor andere plannen nu on hold moeten worden gezet en je de bedrijfsvoering in gevaar hebt gebracht. (..) 
        
      
      
      
        
          Onenigheid m.b.t. operationeel management: Klanten: nadat al was besloten dat we eerst meer op bestaande klanten zouden focussen, probeer je toch alsnog jouw zin door te drijven op het benaderen van grote nieuwe klanten. Ook hierin ging jij geheel je eigen gang, wat totaal niet in onze organisatie past en wat wrevel, strijd en onbegrip onder medewerkers opleverde. Huisvesting: terwijl we met onze plannen juist de goodwill van de verhuurder nodig hadden, meende jij je juist keihard en inflexibel te moeten opstellen in onderhandelingen en contacten, waardoor verhuurder TQ ons de huur had opgezegd, je ruzie kreeg met een vastgoedconsultant (..), en je dit probeerde af te schuiven op een van de medewerkers (..) waarmee je vervolgens ook hevige ruzie kreeg. 
        
      
      
      
        
          Onenigheid over jouw managementstijl: In onze platte organisatiestructuur spelen transparantie, zelfsturing, eigen verantwoordelijkheid nemen en flexibiliteit de hoofdrol (Holacracy). Jij hebt echter een ouderwetse autoritaire en ongestructureerde micro-management stijl, hetgeen tot diverse conflicten en het vertrek van verschillende medewerkers heeft geleid. Ook hebben wij hier meerdere keren woorden over gehad. Ik heb zelfs HR taken van je over moeten nemen om erger te voorkomen. Tegen de afspraken in heb je vervolgens meerdere malen toch contractbesprekingen gevoerd (..). Werknemers die bij je kwamen voor duidelijkheid rondom budgetten kregen een grote mond, en geen antwoord. (..) 
        
      
      
      
        2.	Hiermee is inmiddels ook wel meer dan voldoende gebleken van jouw ongeschiktheid als DGA van Codaisseur en The Campus . In deze kleine organisatie, zeker in de gegeven omstandigheden, mag duidelijk zijn dat er ook geen andere geschikte rollen voor jou zijn, als dat nog aan de orde had kunnen zijn. Dat is echter niet het geval want:
      
      
      
        3.	Het vertrouwen dat ik en de organisatie als geheel in je hadden gesteld, is inmiddels definitief en onherstelbaar beschadigd door jouw eigen toedoen (zie ook hiervoor) (..)”
      
      
    
    
      2.11
      De aangekondigde BAVA heeft geen doorgang gevonden. 
      
    
    
      2.12
      Bij e-mailbericht van 21 april 2020 heeft [X] aan [appellant] opnieuw een uitnodiging verzonden voor een BAVA van Codaisseur, ditmaal op 30 april 2020, met dezelfde agendapunten als voor de BAVA van 30 december 2019, met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst volgens het voornemen zal worden beëindigd per 30 mei 2020.
      
    
    
      2.13
      Op 30 april 2020 heeft de BAVA plaatsgevonden. Nadat [appellant] is gehoord op de voorgenomen besluiten, zijn deze besluiten daadwerkelijk met meerderheid van stemmen genomen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht – samengevat weergegeven – primair het hem op 30 april 2020 gegeven ontslag te vernietigen en Codaisseur te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Subsidiair heeft [appellant] verzocht Codaisseur te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 72.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag per 1 juni 2020. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht Codaisseur te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de beschikking. Codaisseur heeft verweer gevoerd en bij voorwaardelijk (tegen)verzoek verzocht, uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet reeds zou zijn geëindigd, deze alsnog te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding, althans een zo laag mogelijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, alles onder de voorwaarde voor Codaisseur om het voorwaardelijke (tegen)verzoek in te trekken. [appellant] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft met betrekking tot de verzochte vernietiging van het ontslagbesluit en het voorwaardelijke (tegen)verzoek geoordeeld dat de ratio van artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub b BW is te voorkomen dat een ziekmelding, die wordt gedaan nadat de werknemer kennis heeft genomen van het voornemen hem te ontslaan, vertraging voor de ontslagprocedure meebrengt. Als het moment waarop de werknemer kennis heeft genomen van voornemen hem te ontslaan heeft te gelden het moment waarop hij of zij schriftelijk over een concreet voornemen tot ontslag is geïnformeerd. Voor [appellant] bestond op basis van de e-mail van 29 november 2019 geen enkele onduidelijkheid over het voornemen van Codaisseur om hem als bestuurder te ontslaan. [appellant] heeft zich eerst enkele dagen na deze e-mail ziekgemeld, reden waarom de in artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub b BW bedoelde situatie zich voordoet en het ontslagverbod wegens ziekte niet geldt. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag is afgewezen en aan het voorwaardelijke (tegen)verzoek van Codaisseur is niet toegekomen. Met betrekking tot de billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 BW heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en daarmee van een redelijke grond voor ontslag ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Tegelijkertijd heeft de rechtbank vastgesteld dat Codaisseur al in een gesprek in november 2018 aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat zijn functioneren te wensen overliet, maar dat zij vervolgens onvoldoende gevolg heeft gegeven aan dit gesprek. Na dat gesprek heeft [X] [appellant] per e-mail voorgesteld om diens functioneren begin 2019 nogmaals tegen het licht te houden, welk nader gesprek niet heeft plaatsgevonden. Dit nalaten van Codaisseur levert naar het oordeel van de rechtbank ernstig verwijtbaar handelen ex artikel 7:682 lid 3 BW op. De rechtbank heeft een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto billijk geacht, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft besloten tot compensatie van de proceskosten. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel en Codaisseur in incidenteel appel met grieven op. Codaisseur heeft bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep desgevraagd medegedeeld dat haar verweer tijdens die mondelinge behandeling dat überhaupt geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, slechts bedoeld is om de context te schetsen en niet om het standpunt in te nemen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tot stand is gekomen.
      
      
        
          Opzegverbod tijdens ziekte
        
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] komt allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat de in artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub b BW bedoelde situatie zich hier voordoet en het ontslagverbod wegens ziekte niet geldt. [appellant] voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat hij zich op 2 december 2019 heeft ziekgemeld vanwege een zware burn-out met depressieve klachten. Pas ná die ziekmelding is op 19 december 2019 een schikkingsvoorstel van Codaisseur gevolgd met daarbij een uitnodiging voor een BAVA op 30 december 2019, welke uitnodiging op 27 december 2019 weer is ingetrokken. Op 21 april 2020 heeft [appellant] een nieuwe uitnodiging ontvangen voor een BAVA, te houden op 30 april 2019. Op grond van een besluit tijdens deze BAVA is de arbeidsovereenkomst van [appellant] beëindigd per 30 mei 2020. In het geval van statutair bestuurders geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet als de ziekmelding plaatsvindt ná te zijn opgeroepen om aanwezig te zijn op de BAVA waar het voorstel tot ontslag behandeld zal worden. Hiermee is bedoeld eenzelfde objectief bepaalbaar moment te creëren als in geval van een gewone werknemer, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt voorop dat artikel 7:670 lid 1 BW een opzegverbod tijdens ziekte bevat. Sinds het Levison/MAB-arrest (ECLI:NL:HR:1992:ZC0761) is duidelijk dat dit opzegverbod ook van toepassing is op bestuurders die werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst met de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn. Artikel 7:670 lid 1 sub b BW bevat een antimisbruikbepaling: het opzegverbod tijdens ziekte mist toepassing wanneer de werknemer door ziekte arbeidsongeschikt wordt nadat het UWV of een ontslagadviescommissie een verzoek om verlening van ontslagtoestemming heeft ontvangen. In artikel 7:670 lid 1 sub b BW wordt aangesloten bij een duidelijk en objectiveerbaar moment, te weten het moment dat een verzoek om ontslagtoestemming door het UWV of een ontslagadviescommissie is ontvangen. In het geval van ontslag van een bestuurder die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, wordt aangenomen dat een vergelijkbare antimisbruikbepaling geldt: een ziekmelding na ontvangst van de uitnodiging voor de (B)AVA waar het ontslag op de agenda staat kent hetzelfde in lid 1 sub b van genoemd artikel geregelde rechtsgevolg. De ontvangst van die uitnodiging is ook een duidelijk en objectiveerbaar moment, dat in voldoende mate vergelijkbaar is met de ontvangst van een verzoek om ontslagtoestemming door het UWV of de ontslagadviescommissie. Aansluiting bij het moment waarop de bestuurder kon voorzien dat zijn ontslag aanstaande was, past niet bij een analoge toepassing van artikel 7:670 lid 1 sub b BW en kan ook niet worden gerechtvaardigd door dat artikel. Bovendien zou het leiden tot een voortdurende discussie over de vraag wat de bestuurder wist of kon voorzien ten aanzien van zijn ontslag. Daarbij komt dat, gelet op doel en strekking van het opzegverbod tijdens ziekte, eerder een strikte dan een ruime uitleg aangewezen is, ook in geval van een bestuurder. Niet valt in te zien waarom voor een bestuurder een verderstrekkende uitleg zou gelden dan voor een werknemer die geen bestuurder is, zoals de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] – die zoals onder 2.4 vermeld bij Codaisseur werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst – heeft zich op 2 december 2019 ziekgemeld en ruim na die ziekmelding volgt op 21 april 2020 een uitnodiging voor een BAVA waar zijn voorgenomen ontslag op de agenda staat, te houden op 30 april 2020. Gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen wordt [appellant] in dat geval wel degelijk beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte, reden waarom het ontslagbesluit (dat arbeidsrechtelijk gezien als opzeggingshandeling fungeert) anders dan de rechtbank heeft geoordeeld niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had mogen leiden.
      
    
    
      3.6
      Het hof oordeelt ex artikel 7:683 lid 3 BW dat het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging door de rechtbank ten onrechte is afgewezen. [appellant] heeft het hof primair verzocht de opzegging d.d. 30 april 2020 alsnog te vernietigen en Codaisseur te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Op vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep hoe het primaire verzoek moet worden gelezen in verband met het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW, heeft [appellant] gepersisteerd in zijn primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag. Dit primaire verzoek verklaart het hof niet-ontvankelijk, aangezien [appellant] het hof verzoekt tot vernietiging van het ontslag over te gaan, terwijl artikel 7:683 lid 3 BW daartoe geen mogelijkheden biedt. Voor zover [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft willen stellen dat hij heeft verzocht het besluit van de BAVA te vernietigen (waarmee volgens [appellant] de arbeidsovereenkomst zou herleven), heeft te gelden dat deze wijziging van de grondslag van het verzoek tijdens de mondelinge behandeling tardief is en daarom wordt gepasseerd. Ten slotte was herstel van de arbeidsovereenkomst hoe dan ook niet opportuun, ook al omdat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd dat een terugkeer naar Codaisseur niet meer aan de orde is en de door de rechtbank vastgestelde ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep geen onderdeel van de rechtsstrijd van partijen (meer) was.
      
    
    
      3.7
      Uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet reeds is geëindigd heeft Codaisseur in een voorwaardelijk (tegen)verzoek verzocht deze alsnog met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. De voorwaarde voor het voorwaardelijke (tegen)verzoek van Codaisseur is evenwel – gelet op het voorgaande – niet vervuld, zodat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek niet toekomt.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] komt in principaal appel en Codaisseur in incidenteel appel op tegen het oordeel van de rechtbank om, gelet op de omstandigheden van het geval, een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto aan [appellant] toe te kennen. [appellant] heeft subsidiair een bedrag van € 72.000,00 bruto en meer subsidiair een bedrag van € 36.000,00 bruto aan billijke vergoeding verzocht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente per 1 juni 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. [appellant] heeft daartoe – samengevat weergegeven – gesteld dat Codaisseur geen kritiek heeft gehad op zijn functioneren, laat staan dat sprake is geweest van enig hem geboden verbetertraject. Gezien de gelijke zeggenschap van beide bestuurders kan kritiek van de ene bestuurder op de andere niet beslissend zijn voor een ontslag. De rechtbank gaat er ten onrechte van uit dat [X] als bestuurder meer zeggenschap had dan [appellant] en dus dat [X] kon bepalen op welke wijze [appellant] zijn taken diende uit te voeren. [appellant] heeft erkend dat hij talloze malen met [X] heeft gesproken over de organisatie, elkaars rol daarin, hoe het verder moest, wie wat oppakte et cetera. [appellant] was bestuurder en is aandeelhouder van een onderneming die onder zijn bestuurderschap explosief is gegrond in omzet, maar vooral in winst. De toegewezen billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto komt neer op een vergoeding van iets meer dan een bruto maandsalaris, hetgeen niet billijk is. Codaisseur heeft in incidenteel appel – samengevat weergegeven – gesteld dat na het gesprek in november 2018 nog vele gesprekken hebben plaatsgevonden waarin [X] en [appellant] meerdere keren per week met elkaar contact hadden over de gang van zaken en op welke punten verbetering nodig was, maar dat [appellant] niet open stond voor kritiek, verbetering of verandering. Dit blijkt uit de verschillende getuigenverklaringen, de waarschuwing van [X] en verzoek- en beroepschrift van [appellant] . Volgens Codaisseur is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen door Codaisseur en dient [appellant] de betaalde billijke vergoeding terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Als toch een billijke vergoeding wordt toegekend verzoekt Codaisseur rekening te houden met het feit dat de eerste BAVA op verzoek van [appellant] is aangehouden waardoor het ontslag vijf maanden vertraging heeft opgelopen en gedurende welke maanden [appellant] voor 70% is doorbetaald.
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft zijn verzoek om een billijke vergoeding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen van Codaisseur als vermeld in artikel 7:682 lid 3 BW. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en daarmee een redelijke grond voor ontslag. Vraag is of de opzegging wegens een verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Codaisseur, welke vraag het hof bevestigend beantwoordt. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.10
      Bij e-mail van 6 november 2018 (zie onder 2.6) heeft [X] een eerder gesprek met [appellant] vastgelegd. Uit die e-mail blijkt dat [appellant] en [X] kort daarvoor hadden gesproken over hun samenwerking binnen de onderneming van Codaisseur. [X] vond dat [appellant] niet goed was in het werk dat hij deed en als enige in het team niet werkte aan zijn ontwikkeling en groei. [appellant] en [X] hadden toen het plan om op 1 januari 2019 het functioneren van [appellant] nogmaals tegen het licht te houden en dan te besluiten of ze met elkaar door wilden gaan. [X] heeft erkend dat het gesprek op 1 januari 2019 niet heeft plaatsgevonden en dat hij daarmee “zeer onprofessioneel” heeft gehandeld. [X] heeft dat geweten aan het feit dat hij en [appellant] middelbare schoolvrienden zijn en dat hij conflictmijdend is als het gaat om vriendschappen. [appellant] heeft verklaard dat [X] en hij begin 2019 zijn doorgegaan, maar dat [appellant] zich niet meer direct heeft beziggehouden met de begeleiding van studenten. Ook heeft [appellant] verklaard dat ze mensen hebben aangenomen en geprobeerd om de grote hoeveelheid aan hem toebedeelde taken (zie onder 2.5) deels bij anderen onder te brengen. Aldus heeft het beoogde gesprek op 1 januari 2019 niet daadwerkelijk plaatsgevonden, terwijl ook nadien geen inhoudelijke gesprekken met [appellant] hebben plaatsgevonden teneinde diens functioneren te verbeteren. In dat licht kan in het midden blijven of en zo ja, in hoeverre het niet goed functioneren van [appellant] ook zou zijn ingegeven door een te grote hoeveelheid taken. Bij e-mail van 29 november 2019 (zie onder 2.7) heeft [X] (kennelijk optredend namens Codaisseur) [appellant] vervolgens laten weten dat hij de samenwerking wilde beëindigen. Gelet op het voorgaande had het evenwel op de weg van Codaisseur gelegen om begin 2019 opvolging te geven aan het gesprek van eind 2018 en [appellant] nader over zijn functioneren aan te spreken en hem faciliteiten aan te bieden teneinde dit functioneren en de samenwerking met [X] te verbeteren. Door hiertoe niet over te gaan is [appellant] gelegenheid voor verbetering op de hem verweten punten onthouden en is de mededeling in november 2019 van [X] (namens Codaisseur) dat hij de samenwerking wilde beëindigen rauwelijks geschied, hetgeen in de omstandigheden van dit geval ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de wet oplevert.
      
    
    
      3.11
      Dit betekent dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding. [appellant] heeft in zijn subsidiaire verzoek een billijke vergoeding van twaalf bruto maandsalarissen passend geacht, zijnde een bedrag van € 72.000,00 bruto, en meer subsidiair een bedrag van € 36.000,00 bruto aan billijke vergoeding verzocht, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 juni 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening. [appellant] heeft evenwel van 2 juni 2020 tot 1 juni 2021 een Ziektewetuitkering ontvangen ter hoogte van 70% van het maximumdagloon. Gedurende de maanden juni tot en met december 2020 was dit een bedrag van (7 x € 3.338,53 =) € 23.369,76 bruto. Gedurende de maanden januari tot en met mei 2021 was dit een bedrag van (5 x € 3.401,26 =) € 17.006,30 bruto, dus in totaal een Ziektewetuitkering van € 40.376,06 bruto. Uitgaande van de verzochte billijke vergoeding van € 72.000,00 bruto minus de ZW-uitkering ten bedrage van € 40.376,06 bruto komt het hof uit op een bedrag aan inkomensverlies over het eerste jaar na zijn ontslag van € 31.623,94 bruto. Het hof acht – gelet op de overige omstandigheden, waaronder de aard en de duur van de arbeidsovereenkomst, de langdurige en thans nog voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] – een vergoeding van in totaal € 45.000,00 bruto billijk, welk bedrag [appellant] zal worden toegekend. De wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegekend vanaf de datum 14 dagen na heden.
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] heeft geen aparte grief gericht tegen of zelfs maar enige overweging gewijd aan de kostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof beschouwt die beslissing dan ook niet als aan zijn oordeel onderworpen. Codaisseur zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten en nakosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Codaisseur tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 45.000,00 bruto, onder aftrek van de reeds aan [appellant] betaalde billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto;
    
    
    
      veroordeelt Codaisseur tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over € 35.000,00 bruto per 14 dagen na heden tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      veroordeelt Codaisseur in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in hoger beroep in principaal appel op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris en in incidenteel appel op € 1.114,00 aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, H.T. van der Meer en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.