ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0354, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-04-2008, HD 103.005.593
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door appellante is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorziening als thans door haar gevorderd. Sinds de ontbinding van de VOF in februari 2007 is inmiddels meer dan een jaar verstreken en uit niets blijkt dat er schot zit in de afwikkeling en afrekening tussen partijen of dat er voor appellante andere mogelijkheden zijn ontstaan om inkomen te verwerven. Of er al dan niet sprake is van een toereikend gezinsinkomen bij appellante is in dit verband niet relevant. Appellante had door de managementfee een eigen inkomen waardoor zij in haar levensonderhoud kon voorzien en heeft dat inkomen nu niet meer. In plaats daarvan heeft zij een aanspraak op haar aandeel in de waarde van de VOF. Voor het dagelijkse levensonderhoud biedt een dergelijke aanspraak evenwel geen soelaas. Daarmee is voor appellante zelf het spoedeisend belang evident.

typ. YH
      rolnr. HD 103.005.593
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 april 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      "appellante",
      wonende te Maastricht, 
      appellante,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid MR. E.E. LAMMERTS VAN BUEREN BV,
         gevestigd te Beek,
      2. de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid NIRHO BV,
         gevestigd te Beuningen,
      3. H.M.H. LOOP-SCHEEREN,
         wonende te Ransdaal, gemeente Voerendaal,
      geïntimeerden,	
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 22 januari 2008 inzake het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 23 augustus 2007.
    
    5. Het verdere verloop van het geding
    
    5.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof appellante in de gelegenheid gesteld aan geïntimeerden sub 1 en 3 een herstelexploot uit te brengen met een hernieuwde oproeping van hen, als bedoeld in r.o. 3.3 van dat arrest. 
    
    5.2 Appellante heeft op 29 januari 2008 dienovereenkomstig aan geïntimeerden sub 1 en 3 een herstelexploot uitgebracht. 
    
    5.3 Appellante heeft daarna opnieuw de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    6. De verdere beoordeling
    
    6.1 Met het uitbrengen van het herstelexploot van 29 januari 2008 heeft appellante het gebrek hersteld dat in het tussenarrest was gesignaleerd, zodat de verstekverlening ten aanzien van geïntimeerden sub 1 en 3 thans in orde is. 
    
    6.2 Een volgend procedureel punt betreft de eiswijziging die appellante bij memorie van grieven heeft vermeld. De vordering van appellante bestond in eerste aanleg (afgezien van de proceskosten) uit twee onderdelen, te weten maandelijkse betaling van een bedrag van € 14.000,= als voorschot op de afrekening (1) en afgifte van (concept)-jaarstukken 2006 (2). Met betrekking tot onderdeel (2) heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hierop niet meer beslist behoefde te worden (r.o. 3.1). In hoger beroep komt dit onderdeel in de vordering van appellante niet meer terug, zodat de vordering in zoverre is verminderd.
    
    6.3 In haar memorie van grieven heeft appellante haar eis vermeerderd met een vordering om over te gaan tot formele benoeming van één der scheidslieden als voorzien in de vennootschapsakte. Ingevolge het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv is een verandering of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij deze tijdig bij exploot aan die partij kenbaar is gemaakt. Geïntimeerden zijn niet verschenen; gesteld noch gebleken is dat de vermeerdering van eis aan hen is betekend. Dit brengt mee dat deze buiten beschouwing gelaten dient te worden. 
    
    6.4 Het voorgaande betekent dat in dit hoger beroep, naast de vordering tot veroordeling in de proceskosten, alleen onderdeel (1) van de vordering van appellante aan de orde is. 
    
    
      6.5 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) Appellante is met geïntimeerden per 1 december 2004 de vennootschap onder firma VVAZ Intermedis v.o.f. (verder: de VOF) aangegaan, met als doel het voor gemeenschappelijke rekening voeren van een bedrijf in bemiddeling van assurantiën en financiële dienstverlening. Hiertoe is door partijen een oprichtingsakte opgesteld die op 11 november 2004 is ondertekend (prod. 1 inl. dagv.). Appellante heeft een kapitaal van € 825.000,= in de VOF ingebracht.
      b) In de oprichtingsakte is vermeld dat de VOF is aangegaan voor een periode van 10 jaar. Verder is hierin vermeld dat de vier vennoten ieder voor 25% tot de onderneming zijn gerechtigd. Voor het doen van uitkeringen ter zake van de waarde van het aandeel in het vennootschappelijk vermogen aan een niet-voortzettende vennoot stelt artikel 15 van de akte een termijn van 6 maanden na kennisgeving c.q. aanmaning.
      c) Met betrekking tot geschillen is in artikel 22 van de akte bepaald dat deze zullen worden beslist door drie scheidslieden, waarbij elk der partijen één der scheidslieden benoemt en deze beide scheidslieden gezamenlijk de derde.
      d) Appellante ontving voor haar werkzaamheden voor de VOF maandelijks een managementfee van € 14.000,= Op 5 februari 2007 heeft appellante haar medevennoten medegedeeld dat zij de VOF wenste te verlaten. Deze opzegging heeft zij bij brief van haar raadsman van 8 februari 2007 bevestigd. Geïntimeerden hebben de rechtmatigheid van de opzegging betwist. Appellante ontvangt sindsdien geen managementfee meer. 
      e) Vervolgens zijn partijen in overleg getreden over de waardebepaling van het aandeel van appellante. Appellante heeft een voorstel gedaan waarmee geïntimeerden niet instemden. Geïntimeerden hebben [het adviesbureau] ingeschakeld. Dit adviesbureau heeft op 18 juni 2007 een analyse en waardebepaling van de assurantieportefeuille van de VOF opgesteld die uitkomt op een bedrag van € 2.000.000,= per begin mei 2007. 
      f) Partijen hebben op basis daarvan geen minnelijke regeling bereikt, waarna de scheidsliedenprocedure van artikel 22 van de vennootschapsakte is geëntameerd. Appellante heeft op 21 juni 2007 een scheidsman aangesteld (prod. 15 mvg). Geïntimeerden hebben tot op heden geen scheidsman aangewezen.
    
    
    
      4.2 In deze procedure stelt appellante zich op het standpunt dat de VOF per 5 februari 2007 is ontbonden, waarbij zijzelf is uitgetreden en geïntimeerden de vennootschap voortzetten. De voortzettende vennoten dienen, zo stelt zij, thans het aandeel van appellante in de waarde van de VOF aan haar uit tekeren en in ieder geval mee te werken aan de uitvoering van de geschillenregeling van artikel 22 van de vennootschapsakte. Appellante stelt verder dat zij door het stopzetten van de betaling van de managementfee van inkomsten is verstoken terwijl het concurrentiebeding dat in de vennootschapsakte is opgenomen het haar onmogelijk maakt vervangende inkomsten te verwerven. Als voorschot op de uitkering die in de aanhangig gemaakte scheidsliedenprocedure vastgesteld zal worden wil appellante van geïntimeerden maandelijks een bedrag ontvangen ter hoogte van haar managementfee, derhalve € 14.000,=.
      4.3 Geïntimeerden betwisten dat aan de zijde van appellante sprake is van een spoedeisend belang. Volgens hen is voor haar een toereikend gezinsinkomen op andere wijze reeds verzekerd. Daarnaast achten zij het onredelijk dat appellante een dergelijke uitkering zou ontvangen terwijl zij zelf de ontstane situatie heeft veroorzaakt door plotseling te vertrekken. Niet alleen was een dergelijke opzegging volgens de oprichtingsakte niet mogelijk, maar bovendien kwam deze onverwachts en ongelegen en heeft appellante opgezegd zonder daarbij enige termijn in acht te nemen. Geïntimeerden wijzen erop dat de scheidsliedenprocedure inmiddels in gang is gezet, waarin het juiste bedrag van het aandeel van appellante vastgesteld zal moeten worden.
    
    
    4.4 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, kort gezegd, dat de VOF is aangegaan voor een periode van 10 jaar, mitsdien eindigende 1 december 2014, en niet (tussentijds) kon worden opgezegd, en dat het volgen van de scheidsliedenprocedure wat geïntimeerden betreft geschiedt onder het voorbehoud van rechten ten aanzien van de door hen onrechtmatig geachte opzegging. Daardoor kan niet worden gezegd dat de VOF op enig moment is ontbonden zodat eiseres, thans appellante, nog als vennoot moet worden aangemerkt. Waar deze vennoot sinds begin februari 2007 geen vlijt, kennis en arbeid meer inbrengt, heeft zij ook geen aanspraak op een maandelijkse uitkering. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.
    
    4.5 In haar memorie van grieven is appellante nader ingegaan op de correspondentie die tussen partijen is gevoerd en op de consequenties die daaraan kunnen worden verbonden met betrekking tot de ontbinding van de vennootschap (punt 2.9 tot en met 2.12). Hierbij heeft appellante ook correspondentie overgelegd die in eerste aanleg kennelijk niet was ingebracht. Appellante trekt hieruit de conclusie dat partijen het erover eens zijn dat de VOF per opzeggingsdatum met wederzijds goedvinden is ontbonden. Naar het voorlopig oordeel van het hof rechtvaardigt hetgeen appellante (in ieder geval: in hoger beroep) heeft gesteld en aan producties heeft overgelegd inderdaad deze conclusie, althans de conclusie dat de VOF omstreeks deze datum is ontbonden. Dat betekent dat thans uitgegaan dient te worden van de ontbinding van de VOF op een grond die in de vennootschapsakte is voorzien (artikel 8 sub f). Appellante dient aangemerkt te worden als de uittredende vennoot en geïntimeerden als de voortzettende vennoten. Dit brengt mee dat tussen partijen afgerekend dient te worden in die zin dat geïntimeerden aan appellante haar aandeel dienen uit te keren.
    
    4.6 De omvang van dit aandeel staat op dit moment nog niet vast. Appellante leidt uit het rapport van [het adviesbureau] af dat haar aandeel minimaal € 500.000,= bedraagt. In eerste aanleg hebben geïntimeerden aangevoerd dat ook andere posten en aspecten van de kwestie in de beschouwingen betrokken moeten worden, maar door hen is daarbij niet concreet aangegeven of dit meebrengt dat op het bedrag van € 500.000,= bedragen in mindering strekken en zo ja, hoeveel. De verwijzing naar de inmiddels geëntameerde scheidsliedenprocedure kan geïntimeerden in dit verband niet baten, aangezien zij volgens de onbetwist gebleven stelling van appellante geen medewerking verlenen aan de voortgang van die procedure. Het dient er dan ook voorshands voor gehouden te worden dat aan appellante uiteindelijk een bedrag toekomt in de orde van grootte als door haar aangegeven. 
    
    4.7 Niet alleen kan appellante aanspraak maken op een dergelijk bedrag, maar zij kan ook verlangen dat dit bedrag haar binnen redelijke termijn ter beschikking wordt gesteld. In dit verband is van belang dat de vennootschapsakte uitgaat van een periode van zes maanden na kennisgeving of aanmaning. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat in dit geval aanvankelijk geen sprake was van een ontbinding op een in de akte voorziene wijze, en dat om die reden een later gelegen moment als beginpunt van de termijn genomen moet worden, is het aannemelijk dat de termijn van zes maanden in ieder geval inmiddels is verstreken. Gesteld noch gebleken is dat het aan appellante te wijten is dat na het moment waarop de ontbinding is ingetreden inmiddels meer dan zes maanden zijn verstreken.    
    
    4.8 Door appellante is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorziening als thans door haar gevorderd. Sinds de ontbinding van de VOF in februari 2007 is inmiddels meer dan een jaar verstreken en uit niets blijkt dat er schot zit in de afwikkeling en afrekening tussen partijen of dat er voor appellante andere mogelijkheden zijn ontstaan om inkomen te verwerven. Of er al dan niet sprake is van een toereikend gezinsinkomen bij appellante is in dit verband niet relevant. Appellante had door de managementfee een eigen inkomen waardoor zij in haar levensonderhoud kon voorzien en heeft dat inkomen nu niet meer. In plaats daarvan heeft zij een aanspraak op haar aandeel in de waarde van de VOF. Voor het dagelijkse levensonderhoud biedt een dergelijke aanspraak evenwel geen soelaas. Daarmee is voor appellante zelf het spoedeisend belang evident.
    
    4.9 Ook het verweer van geïntimeerden dat de vordering van appellante gelet op de gang van zaken onredelijk is, wordt verworpen. Wat er ook over die gang van zaken en de handelwijze van appellante gezegd kan worden, dit alles laat onverlet dat thans een situatie is ontstaan waarin zij aanspraak kan maken op betaling van een substantieel bedrag en dat de vertraging in de door alle partijen kennelijk beoogde afwikkeling niet aan haar kan worden toegerekend. Ook hetgeen geïntimeerden overigens in eerst aanleg aan verweer naar voren hebben gebracht leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    4.10 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van appellante voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betreft, zoals gezegd, alleen onderdeel (1) van haar vordering. Onderdeel (2) is niet aan de orde om de reden die hiervoor is uiteengezet, terwijl de aanspraak op betaling van buitengerechtelijke kosten waar appellante in eerste aanleg melding van maakte in eerste aanleg noch in hoger beroep deel is gaan uitmaken van het petitum. De grieven van appellante slagen en het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. Het herstelexploot blijft voor rekening van appellante. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt geïntimeerden ieder hoofdelijk, elk voor het geheel, aan appellante per direct maandelijks, telkens op de 20e dag van de maand, te betalen een bedrag van 
      € 14.000,=, zulks als een voorschot op de door de scheidslieden in de scheidsliedenprocedure definitief vast te stellen waarde van het aandeel van appellante, tot het moment van volledige betaling hiervan door geïntimeerden aan appellante;
    
    
    veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van appellante begroot op € 251,= aan vast recht en op € 816,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 300,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris procureur in hoger beroep;
    
    
      veroordeelt geïntimeerde sub 2 in de kosten van de haar betreffende dagvaardingen in eerste aanleg ad € 84,31 en in hoger beroep ad € 70,85;
      veroordeelt geïntimeerden sub 1 en 3 hoofdelijk in de haar betreffende kosten van dagvaarding in eerste aanleg      ad € 84,31 en in hoger beroep ad € 84,31;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, De Klerk-Leenen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 april 2008.