ECLI:NL:RBONE:2013:3370, Rechtbank Oost-Nederland, 20-02-2013, C/08/12/656 F
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beschikking afwijzing ontslag gijzeling

RECHTBANK OOST NEDERLAND
  
  
     BESCHIKKING EX ART. 87 FAILLISSEMENTSWET
    
    
    
      De rechtbank Oost Nederland, zittingsplaats Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken:
    
    
    
      Gelet op het vonnis van de rechtbank Almelo van 28 november 2012, waarbij [A], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , wonende te [woonplaats] , in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris, en met aanstelling van mr. P.H.K. Ruding,  advocaat te Almelo, tot curator.
    
    
    
      	Gezien de beschikking van de rechtbank Almelo van 17 december 2012, waarbij is bevolen dat [A] , voornoemd, in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Almelo. 
    
    
    
      	Overwegende dat voornoemd bevel tot in verzekerde bewaring stelling op 11 februari 2013 ten uitvoer is gelegd;
    
    
    
      	Gezien het op 18 februari 2013 ter griffie ingekomen verzoekschrift van [A] strekkende tot zijn ontslag uit de verzekerde bewaring;
      
        Gezien het schriftelijke advies van de rechter-commissaris;
    
    
    
      	Gehoord ter terechtzitting met gesloten deuren op woensdag 20 februari 2013 :
    
    - [A] , voornoemd, bijgestaan door mr. M.M.A.J. Goris;
    - Mr. P.H.K. Ruding, curator in voormeld faillissement.
    
  
  
    Overwegende: 
    
    
      Mr. Goris stelt – kort gezegd – dat de wettelijke inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Faillissementswet (Fw.) botst met het nemo-tenetur beginsel, het beginsel dat niemand kan worden gedwongen zich in strafrechtelijke zin te belasten. Die situatie doet zich thans voor. De curator heeft immers de rechter-commissaris meegedeeld, dat hij voornemens is om aangifte te doen tegen [A] vanwege faillissementsfraude. Gelet op dat standpunt van de curator dient [A] er ernstig rekening mee te houden dat hij verwikkeld zal geraken als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek en, zo dat het geval mocht zijn, hij alsdan vooralsnog gebruik wenst te maken van het aan hem toekomende zwijgrecht. Bij het verstrekken van inlichtingen op grond van artikel 105 Fw. zou [A] zichzelf immers kunnen incrimineren en dat kan van hem niet worden verwacht. De in artikel 105 Fw. bedoelde inlichtingenplicht dient te wijken voor het aan [A] toekomende wettelijke recht inhoudende het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Bij voortduring van de in verzekerde bewaring stelling wordt [A] dan ook feitelijk gestraft voor het feit dat hij zich beroept op een wettelijk recht. Bovendien kan de strafrechter bij de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting niet beoordelen in hoeverre het aanwezige bewijsmateriaal is voortgekomen uit de verklaring van [A] die gedwongen is verkregen op grond van zijn inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw.. De strafrechter mag daar niet mee worden belast, dat raakt het recht op een eerlijk proces als neergelegd in artikel 6 EVRM. [A] vordert dan ook – pirmair – de beschikking van 17 december 2012 te vernietigen althans de in bewaring stelling per heden op te heffen en de onmiddellijk invrijheidstelling van [A] te bevelen. 
    
    
    
      Voorts is [A] al negen dagen van zijn vrijheid beroofd en heeft hij nog steeds geen aanvullende verklaring afgelegd. Het ligt ook niet in de lijn der verwachtingen dat [A] alsnog een aanvullende verklaring kan afleggen. Een in verzekerde bewaring stelling van langere duur is dan ook niet noodzakelijk en niet proportioneel. Het belang van [A] – het recht op zijn persoonlijke vrijheid – dient zwaarder te wegen dan het belang van de schuldeisers. Subsidiair wordt dan ook verzocht om de in verzekerde bewaring stelling met onmiddellijke ingang op te heffen.
    
    
    
      Mr. Ruding heeft gesteld, dat hij is geconfronteerd met een boedel waaruit een aanzienlijke hoeveelheid geld en diverse waardevolle roerende zaken zijn verdwenen. Een afdoende verklaring waar deze gelden en roerende zaken zijn gebleven heeft [A] niet gegevens althans hij weigert daarover te verklaren. Daar komt bij dat de verklaringen die [A] wel heeft afgelegd worden weersproken door voormalig werknemers. Vanwege het ontbreken van (een adequate) boekhouding kan de curator evenmin controleren waar een en ander is gebleven, terwijl hij die informatie voor een behoorlijke afwikkeling van het faillissement wel nodig heeft. 
      Als de curator niet kan achterhalen waar de verdwenen zaken zijn gebleven, dan kan dat leiden tot een strafrechtelijke aangifte maar zover is het op dit moment nog niet. Het beroep van [A] op het zwijgrecht kan dan ook geen stand houden. Uit de jurisprudentie/literatuur blijkt immers dat zolang nog geen strafrechtelijk onderzoek loopt, geen beroep op het zwijgrecht kan worden gedaan.
    
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 105 Fw. is [A] als eerste in staat, aangewezen en gehouden de rechter-commissaris en de curator mondelinge en schriftelijke informatie te verschaffen die deze behoeven voor een goede, rechtvaardige afwikkeling van het faillissement. Bedoelde informatie wordt echter niet door [A] verschaft en dat is aanleiding geweest om hem in verzekerde bewaring te doen stellen. [A] verstrekt nog steeds geen informatie en daarmee voldoet hij nog immer niet aan de op hem rustende inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw.. De gronden voor de in verzekerde bewaring stelling zijn dan ook nog onverminderd aanwezig. Het is goed voorstelbaar dat de door de curator en de rechter-commissaris in zijn faillissement verlangde informatie [A] strafrechtelijk (verder) kan belasten, maar hij bevindt zich niet in de positie dat hij als verdachte wordt gehoord in de zin van artikel 29 Wetboek van strafvordering. [A] wordt immers niet door een opsporingsambtenaar of verhorende rechter als verdachte vragen gesteld betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit en hij kan zich dan ook niet beroepen op het zwijgrecht van een verdachte. Dat zou alleen anders zijn als de rechter-commissaris of de curator zouden optreden onder regie van politie/justitie om de waarborgen van artikel 29 Sv te omzeilen. Daarvan is echter geen sprake omdat de curator te kennen heeft gegeven, dat de gedragingen van [A] zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte maar dat het op dit moment nog niet zover is. Het betoog dat de informatieplicht als bedoeld in artikel 105 Fw zich niet zou verdragen met het nemo teneturbeginsel, ontslaat [A] niet van zijn uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Als [A] al strafrechtelijk zal worden vervolgd, dan zal de strafrechter moeten beoordelen of vanwege de gestelde schending van het nemo teneturbeginsel de door [A] in het kader van deze in verzekerde bewaring stelling verstrekte informatie in dat strafproces mogelijk niet als bewijs kan worden gebruikt. 
      
        [A] kan zich met een beroep op artikel 6 EVRM evenmin aan zijn verplichtingen onttrekken omdat de faillissementsprocedure in het kader waarvan hij inlichtingen moet verschaffen niet gericht is op een strafrechtelijk aangifte tegen hem. Het gaat immers om inlichtingen die de curator rederlijkerwijze nodig denkt te hebben voor een adequate uitoefening van zijn taak en dat wordt door  [A] belemmerd. 
      
        Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheden die geleid hebben tot de in verzekerde bewaring stelling van [A] nog onverminderd aanwezig zijn en het verzochte ontslag uit de in verzekerde bewaring stelling moet dan ook worden afgewezen.  
    
    
  
  
    BESCHIKKENDE:
    
    
      
        Wijst af het verzoek strekkende tot ontslag uit de verzekerde bewaring stelling van [A] .
    
    
    
      Aldus gedaan te Almelo op 20 februari 2013 door mr. Van der Veer, voorzitter, mrs. Hangelbroek en Ahlers, rechters, in tegenwoordigheid van Cassese, griffier.