ECLI:NL:GHSGR:2008:BF6790, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, 105.004.810-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag, bedrijfseconomische redenen, kantonrechtersformule, C = 2/3.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.004.810/01
      Rolnummer (oud)	: C06/00598
    
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 515086/05-16161
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. G.A.M. Jansen te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      Vereniging Nederlandse Draf en- Rensport,
      gevestigd te Wassenaar,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: NDR,
      advocaat: mr. E.J.P. Nolet te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 april 2006 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 22 maart 2006. Bij memorie van grieven heeft [werknemer] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft NDR de grieven bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
      In het dossier van [werknemer] zijn diverse stukken (genummerd 1, 2, 3, 4, 11, 14 en 15)
      opgenomen die niet tot het procesdossier behoren. Het hof heeft hierop geen acht geslagen. 
      In het dossier van NDR zijn op de conclusie van repliek niet toegestane handgeschreven aantekeningen geplaatst, waarop het hof evenmin acht heeft geslagen; voorts ontbreekt daarin de betekende appeldagvaarding.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    2.1	NDR behartigt de belangen van zowel de draf- als de rensport in Nederland en kent/kende op haar kantoor twee afdelingen en wel de afdeling drafsport en de afdeling rensport.
    
    
      2.2	[werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 1 maart 1970 in dienst getreden van NDR.
      Hij was laatstelijk werkzaam als hoofd van de afdeling rensport. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 3.172,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    
    2.3	Blijkens artikel 16, lid 1 van de statuten is – behoudens elders in de statuten gegeven beperkingen – het bestuur belast met het bestuur van de vereniging. Een aantal besluiten mag het bestuur – zo volgt uit de statuten – slechts nemen met goedkeuring van de ledenraad. Artikel 25 van de statuten bepaalt dat de ledenraad een huishoudelijk reglement kan vaststellen, dat echter noch in strijd mag zijn met de wet, noch met de statuten. Artikel 19, lid 1, onder IV van het huishoudelijk reglement bepaalt: "De algemeen secretaris is na verkregen goedkeuring met het bestuur belast met de benoeming, schorsing en ontslag van de werknemers van het Bureau." 
    
    2.4	Op 23 november 2004 hebben bestuur en ledenraad van NDR vergaderd en besloten tot een reorganisatie waarbij het personeelsbestand met acht van de in totaal veertien medewerkers, waaronder [werknemer], wordt ingekrompen. 
    
    2.4	Bij brief van 24 november 2004 heeft NDR de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) verzocht om toestemming om (onder meer) [werknemer] te ontslaan om bedrijfseconomische redenen. [werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    2.5 	Bij beslissing van 8 februari 2005 heeft de CWI de gevraagde toestemming met betrekking tot [werknemer] verleend, onder meer overwegende: 
    
    "(…) Uit de verstrekte financiële gegevens is mij in voldoende mate gebleken dat de Vereniging Nederlandse Draf- en Rensport structureel te maken heeft met een liquiditeitstekort als gevolg van de aanmerkelijke verliezen over de afgelopen jaren terwijl ook voor de kortere en langere termijn geen verbetering is te verwachten. (…) Met name aan de NDR verbonden deelnemingen zijn verliesgevend. Werkgever heeft echter het besluit genomen om te saneren in het dure overhead apparaat van de vereniging welk besluit valt onder de ondernemersvrijheid. Ook is voldoende aannemelijk gemaakt dat de kredietverschaffers een sanering eisen. (…) Overigens merk ik wel op dat zonder een afdoende onderbouwing naar mijn overtuiging wel erg gemakkelijk op een hoog bedrag aan openstaande vorderingen volledig wordt afgeschreven. Desondanks acht ik de bedrijfseconomische situatie van de Vereniging Draf- en Rensport zodanig penibel dat een noodzakelijk verval van arbeidsplaatsen aannemelijk gemaakt is.
    
    dat mij vervolgens bij de keus voor betrokkene niet gebleken is dat het dienstjarenbeginsel niet juist zou zijn toegepast zodat het verzoek mij onder dergelijke omstandigheden dan voor toewijzing vatbaar voorkomt temeer nu ook in voldoende mate aannemelijk is gemaakt dat herplaatsing niet mogelijk is gebleken.
    
    Aan deze toestemming wordt  de voorwaarde verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. (…)" 
    
    2.6	NDR heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [werknemer] met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd per 1 juni 2005. [werknemer] heeft zich op 18 april 2005 ziek gemeld. 
    
    2.7	NDR en [werknemer] hebben nadien nog gesproken over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren per week, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat NDR heeft medegedeeld welk salaris bij de betreffende werkzaamheden hoorde. 
    
    2.8	Bij inleidende dagvaarding vorderde [werknemer] een verklaring voor recht dat de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en betaling van een schadevergoeding van € 157.584,96 bruto (zijnde de kantonrechtersformule met factor C=1), dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag. [werknemer] voerde daartoe aan dat het bestuur niet bevoegd was zelfstandig bij de CWI een ontslagvergunning aan te vragen, omdat zij hiermee uitvoering geeft aan het beleid, hetgeen is voorbehouden aan de algemeen secretaris. Bovendien is naar zijn mening het anciënniteitsbeginsel geschonden, omdat de functies van de rensport en die van de drafsport volledig uitwisselbaar zijn. De heer [A] is uiteindelijk niet ontslagen en de heer [B], die al per 1 januari 2004 vervroegd was gepensioneerd, is teruggekomen. Tot slot wijst [werknemer] erop, dat de aan de toestemming gekoppelde voorwaarde is geschonden. Deze voorwaarde zou overigens ook geschonden worden indien hijzelf op een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren in dienst zou treden. In dat geval zou slechts sprake kunnen zijn van voorzetting van de oude overeenkomst, omdat het ontslag dan gezien moet worden als gegeven zonder toestemming van de CWI, aldus nog steeds [werknemer].
    
    2.9	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [werknemer] afgewezen.
    
    3.1	In hoger beroep vordert [werknemer] de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog de toewijzing van zijn inleidende vorderingen. Met zijn grieven komt hij op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    
      3.2	Het hof overweegt als volgt.
      [werknemer] stelt noch in eerste aanleg, noch in zijn grieven, duidelijk op welke grond hij de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag baseert. Hij noemt wel een aantal omstandigheden, maar het verband tussen die omstandigheden en de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag acht het hof niet erg helder. Het hof zal die omstandigheden – en hoe hij deze duidt – hierna bespreken.
    
    
    3.3	Het is het hof – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet duidelijk op welke wijze het gesteld onbevoegd aanvragen van een ontslagvergunning door het bestuur het ontslag kennelijk onredelijk maakt. De vraag of de ontslagvergunning bevoegdelijk is aangevraagd, kan daarom onbesproken blijven. Los daarvan: uit statuten en huishoudelijk reglement blijkt onvoldoende dat de mandatering aan de algemeen secretaris privatief is en dat het bestuur een en ander niet meer zelf mag doen. Grief 1 treft daarom geen doel.
    
    3.4	[werknemer] beroept zich op schending van het ancienniteitsbeginsel. NDR heeft de gestelde schending van het ancienniteitsbeginsel weersproken, aanvoerende dat de functie van [werknemer] niet volledig uitwisselbaar was met de functie van medewerker Drafsport. De rechtbank heeft – naar het oordeel van het hof: terecht – overwogen dat [werknemer] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van uitwisselbare functies en dat NDR daarom heeft gehandeld in strijd met het ancienniteitsbeginsel. Ook in hoger beroep heeft [werknemer] zijn stelling dat sprake was van uitwisselbare functies niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Hij heeft in wezen slechts herhaald dat de heer [A] zijn functie bij zijn afwezigheid waarnam. Dit is echter niet voldoende om van uitwisselbare functies te kunnen spreken. Evenmin is in dit kader relevant welke werkzaamheden [werknemer] in het verleden wel of niet heeft verricht, daar het gaat om de functie welke wordt vervuld ten tijde van de reorganisatie. Een en ander betekent dat [werknemer] te weinig heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat het ancienniteitsbeginsel is geschonden. Grief IV faalt.
    
    3.5	[werknemer] beroept zich voorts op schending van de aan de toestemming van de CWI verbonden voorwaarde. Schending van die voorwaarde zou ertoe leiden dat de toestemming moet worden beschouwd als niet verleend. Dit betekent dat [werknemer] binnen zes maanden nadat hij bekend was geworden of had kunnen zijn met schending van die voorwaarde, de nietigheid van het ontslag had kunnen inroepen. Nu [werknemer] zich blijkens zijn onderhavige vordering niet op die nietigheid heeft beroepen ziet het hof geen reden om dit aspect bij de beoordeling te betrekken. De grieven II en III treffen evenmin doel.
    
    3.6	Het hof neemt aan dat [werknemer] met grief V en VI beoogt te stellen dat de rechtbank heeft miskend dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Het hof overweegt ter zake het volgende. Naar vaste rechtspraak dient de rechter bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. 
    
    3.7	Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslag-zaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel  7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde -  kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslag-procedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb. Hof ’s-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en “(...)  a system in this madness” (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt “(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.” Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.
    
    3.8	Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de – in de regel – aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel (“kennelijk”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule. 
    
    3.9	NDR heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat zij aan [werknemer] een vergoeding heeft geboden van € 6.000,-- voor outplacement en € 19.360,46 voor WW-suppletie gedurende een periode van 13 maanden. [werknemer] heeft ontkent dat hem een vergoeding is aangeboden, waarna NDR haar standpunt niet nader heeft toegelicht of met bewijsmiddelen onderbouwd, hetgeen wel – gelet op de ontkenning van [werknemer] – van haar verwacht had mogen worden. Dit betekent dat het hof het ervoor houdt dat NDR aan [werknemer] geen vergoeding heeft aangeboden. Nu NDR niet heeft gesteld – laat staan voldoende onderbouwd – dat haar financiële positie haar het bieden van enige vergoeding onmogelijk maakt, is een ontslag zonder enige vergoeding kennelijk onredelijk.
    
    3.10 	Voor de vraag welke vergoeding in casu billijk is, zijn de volgende omstandigheden van belang. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een door NDR met een representatieve vakorganisatie overeengekomen sociaal plan. Dit betekent dat het uitgangspunt in beginsel is de kantonrechtersformule met C=1, nu het een ontslag wegens reorganisatie betreft, tenzij de financiële omstandigheden van het bedrijf aan een dergelijke vergoeding in de weg staan. 
    
    3.11	Ten aanzien van die omstandigheden van NDR overweegt het hof enerzijds, dat nu niet gegriefd is tegen r.o. 4.1 van het bestreden vonnis, tussen partijen vaststaat dat – in ieder geval ten tijde van de opzegging, respectievelijk het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zijnde de te dezen relevante tijdstippen – de  liquiditeitspositie van NDR slecht is, dat NDR een negatief vermogen heeft en dat de doorgevoerde reorganisatie met de daarmee samenhangende kostenbesparingen noodzakelijk is geweest. Anderzijds stelt het hof vast dat NDR in de onderhavige procedure haar financiële positie op geen enkele wijze concreet heeft onderbouwd. In dit een en ander ziet het hof aanleiding de factor C te bepalen op 2/3. Dat betekent dat een vergoeding van 46 (gewogen) dienstjaren x (€ 3.172,- x 1,08) x 2/3 =  € 105.056,64 te verminderen met 30% billijk is, zodat NDR aan [werknemer] een bedrag groot (afgerond) € 73.500,-- dient te voldoen. De grieven IV en V slagen in zoverre.
    
    3.12	Een en ander betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. In de omstandigheid dat beide partijen over en weer op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van zowel het hoger beroep als de eerste aanleg te compenseren, hetgeen impliceert dat ook grief VII in zoverre slaagt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 22 maart 2006;
    
    en  opnieuw rechtdoende:
    
    - 	verklaart voor recht, dat de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is;
    
    -	veroordeelt NDR om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen een schadevergoeding van € 73.500,-- bruto;
    
    -	compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en V. Disselkoen en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.