ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ2261, Gerechtshof Den Haag, 12-02-2013, 200.072.097-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Bepaling schadevergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer: 200.072.097/01
      Zaak-rolnummer rechtbank (sector kanton): 986464 CV EXPL. 09-8103 
    
    
    
    Arrest d.d. 12 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A. Beker te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      de republiek Brazilië,
      zetelend te Brazilië,
      vertegenwoordigd door de Consul-Generaal te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Brazilië,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het verdere procesverloop
    
    Bij arrest van 7 september 2010 is een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tegen de beroepen vonnissen vier grieven aangevoerd; daarbij heeft hij zijn eis verminderd. Bij memorie van antwoord heeft Brazilië de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
     
    
      1.	In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die de kantonrechter in het vonnis d.d. 17 september 2009 onder 2.1 tot en met 2.8 onbestreden heeft vastgesteld. Deze komen, in het kort, op het navolgende neer.
      (i) [appellant] is vanaf 1 april 1981 tot 1 maart 2009, de laatste jaren als administratief medewerker, in dienstbetrekking werkzaam geweest voor Brazilië. 
      (ii) Brazilië heeft [appellant] per 18 september 2008 geschorst en hem vervolgens bij brief van 13 oktober 2008 ontslag aangezegd tegen 1 maart 2009.
      (iii) Directe aanleiding voor de schorsing en het ontslag was een incident dat zich op 11 september 2008 op de werkvloer heeft voorgedaan tussen [appellant] en enkele vrouwelijke werknemers van Brazilië.
    
    
    2.	Partijen hebben een verschillende nationaliteit. In deze zaak is Nederlands recht van toepassing omdat het hier gaat om een arbeidsgeschil en [appellant] zijn arbeid ten behoeve van Brazilië in Nederland verrichtte.
    
    
      3.	[appellant] vordert in dit proces een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en, na eisvermindering, veroordeling van Brazilië om aan hem te dier zake een schadevergoeding te betalen van € 41.150,- bruto, althans van een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
      In eerste instantie heeft [appellant] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag erop gegrond dat daaraan een door Brazilië voorgewende reden ten grondslag lag alsmede omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Brazilië bij de opzegging. De kantonrechter heeft geen van deze beide gronden aanwezig geoordeeld en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    
    4.	Blijkens de inhoud van en de toelichting op de grieven keren deze zich niet tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het voorliggende geval van een voorgewende reden voor het ontslag geen sprake is. De eerste drie grieven – de vierde richt zich tegen de proceskostenbeslissing – stellen vanuit verschillende gezichtspunten aan de orde dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het daarbij betrokken belang van Brazilië. Vervolgens heeft [appellant] de hoogte van de door hem gevorderde schadevergoeding toegelicht. Het hof zal deze eerste drie grieven tezamen behandelen.
    
    
      5.	Daarbij dient eerst beoordeeld te worden of het ontslag, gelet op alle omstandigheden van het geval en in onderling verband, als kennelijk onredelijk is aan te merken.
      Het hof overweegt het volgende.
      Directe aanleiding voor het ontslag was, zoals hierboven onder 1 (iii) reeds is vastgesteld, het incident dat zich op 11 september 2008 tussen [appellant] en enkele vrouwelijke collega’s heeft voorgedaan. [appellant] heeft zich op die dag bij een van zijn collega’s, die toentertijd met het openen en sorteren van de binnengekomen post was belast, beklaagd over het openen van een enveloppe die aan hem was geadresseerd. Brazilië heeft echter, in zoverre door [appellant] niet of onvoldoende bestreden, erop gewezen dat de betreffende collega volgens schriftelijke werkinstructies - die voor kennisneming mede door [appellant] waren ondertekend – dit wel degelijk behoorde te doen, omdat in beginsel alle bij Brazilië binnenkomende post als “dienstpost” werd beschouwd. Volgens ook [appellant] zelf, is er toen een hoogoplopende woordenwisseling ontstaan tussen hem enerzijds en de betreffende collega alsmede een verdere collega anderzijds. Deze beide collega’s, [collega A] en [collega B], hebben in een memorandum van dezelfde datum aan de leidinggevende van Brazilië verklaard dat [appellant] zich bij het voorval op zeer agressieve en intimiderende wijze tot genoemde [collega A] heeft gericht en vervolgens genoemde [collega B] heeft beledigd en haar heeft gedreigd op het gezicht te slaan. Zij vermelden in dit memorandum dat ook de andere medewerkers, onder wie de leidinggevende zelf, hiervan getuige waren. De leidinggevende heeft vervolgens genoemd memorandum aan [appellant] toegezonden voor commentaar. [appellant] heeft in zijn antwoord-memorandum d.d. 14 september 2008 niet betwist dat hij zich jegens [collega A] en [collega B] heeft uitgelaten en gedragen als door dezen gesteld, maar eraan toegevoegd dat (ook) zij zich agressief en beledigend jegens hem hebben uitgelaten. 
      [collega B] heeft op 16 september 2008 bij de politie Rotterdam-Rijnmond in verband met het hierboven genoemde voorval aangifte gedaan van bedreiging door [appellant] jegens haar. Daarin verklaart zij onder meer dat [appellant] zei haar te zullen slaan en dat hij op korte afstand voor haar gezicht slaande bewegingen maakte.
    
    
    6.	Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat [appellant] op 11 september 2008 zich tegenover twee van zijn collega’s ernstig heeft misdragen. Hij heeft, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestond, zich in woord en gebaar agressief en op luide toon jegens die collega’s uitgelaten. Brazilië heeft er onbestreden op gewezen dat het personeel op een beperkte oppervlakte met elkaar moet samenwerken en dat ook vanwege het karakter van het kantoor, een diplomatieke post, een terughoudende en respectvolle bejegening tussen de werknemers dringend gewenst is.
    
    
      7.	Brazilië heeft verder gesteld dat bij onderzoek naar aanleiding van genoemd voorval is gebleken dat [appellant] zich (de laatste tijd) vaker agressief en onheus tegen zijn collega’s opstelde en dat sommige van deze collega’s daarom bang voor hem waren. Brazilië wijst voorts op incidenten met [appellant] in een verder verleden. 
      Naar het oordeel van het hof leggen deze thans genoemde feiten weinig gewicht in de schaal, omdat – naar zij erkent – Brazilië van het betreffende gedrag van [appellant] in elk geval voor een deel op de hoogte was en niet gesteld of gebleken is dat zij naar aanleiding daarvan enige stappen jegens [appellant] heeft ondernomen.
    
    
    8.	Het hof is van oordeel dat Brazilië, gelet op al het vorenstaande, gerechtigd was in verband met het voorval op 11 september 2008 enige disciplinaire maatregel jegens [appellant] te treffen. Aan de hand van de overige omstandigheden van het geval dient echter te worden onderzocht of de gekozen maatregel van ontslag, zoals [appellant] aanvoert, niettemin als kennelijk onredelijk is te kwalificeren.
    
    
      9.	Deze overige omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd.
      a. Het dienstverband tussen partijen heeft, op één maand na, 28 jaar geduurd; disciplinaire maatregelen zijn in die tijd niet tegen [appellant] genomen.
      b. [appellant] is geboren op [in] 1954 en had ten tijde van het ontslag dus de leeftijd van 54 jaar.
      c. Bij memorie van grieven heeft [appellant] uiteengezet dat hij na zijn ontslag vele sollicitatiebrieven heeft verzonden, maar dat deze inspanningen hem tot heden geen nieuwe betrekking hebben opgeleverd. Brazilië heeft de betreffende stelling van [appellant] weliswaar in twijfel getrokken, maar gelet op de gespecificeerde opgave van [appellant], en de slechts “bij gebrek aan wetenschap” gedane betwisting van Brazilië, acht het hof deze stelling voldoende aannemelijk.
      d. [appellant] heeft tijdens zijn dienstbetrekking bij Brazilië gewerkt in een omgeving, waarin Portugees de voertaal was. Weliswaar mocht van hem worden verwacht dat hij gedurende zijn langdurig verblijf in Nederland niettemin de nodige kennis van en vaardigheid in de Nederlandse taal zou hebben opgedaan, maar genoemde omstandigheid heeft onmiskenbaar een negatieve invloed gehad op het daarin (ook) ontwikkelen van vakmatige kennis en vaardigheid.
      e. Brazilië heeft aan [appellant] met het oog op zijn ontslag generlei financiële compensatie toegekend en dit ontslag heeft geleid tot een substantiële achteruitgang in zijn inkomen. 
    
    
    
      10.	Het hof is van oordeel dat, gelet op de hierboven onder 9 b en d genoemde omstandigheden ook reeds ten tijde van het ontslag kon worden verwacht dat [appellant] grote moeite zou hebben bij het vinden van een nieuwe betrekking, zodat inkomensachteruitgang voor de hand lag. Daaraan doet onvoldoende af de door Brazilië nog genoemde omstandigheid dat [appellant] gedurende de eerste jaren van zijn dienstbetrekking chauffeur is geweest, omdat de daarin opgedane ervaring, gelet op het grote tijdsverloop sindsdien, op korte termijn nauwelijks zoden aan de dijk kon leggen.
      Het hof weegt voorts mee dat, naar hierboven reeds is vastgesteld, tijdens zijn langdurig dienstverband van de zijde van Brazilië nimmer disciplinaire maatregelen tegen [appellant] zijn getroffen. Blijkbaar – iets anders is niet gesteld of gebleken – heeft Brazilië evenmin aanleiding gezien naar het gedrag van [appellant] gedurende laatste jaren een tijdig en behoorlijk onderzoek in te stellen en [appellant] daarover zo nodig aan te spreken, hoewel Brazilië, naar erkend wordt, er in elk geval voor een deel van op de hoogte was dat dit gedrag te wensen overliet. Voor dit gedrag én voor de houding die [appellant] op 11 september 2008 heeft ingenomen, geldt dat niet gebleken is dat dit niet voor verbetering vatbaar zou zijn geweest wanneer Brazilië, zoals het – zeker na alle jaren dat de dienstbetrekking toen al had geduurd -als goed werkgever had behoren te doen, daarover met [appellant] in gesprek was gegaan. 
      Gelet op een en ander, de duur van het dienstverband mede in aanmerking genomen, had Brazilië, hoewel het gedrag van [appellant] op 11 september 2008 niet te rechtvaardigen was, daarin naar het oordeel van het hof, geen grond mogen zien hem uit zijn dienstbetrekking te ontslaan, doch moeten volstaan met een minder ver strekkende disciplinaire maatregel, zoals een ernstige waarschuwing, berisping of schorsing voor een beperkte tijd. Het aan [appellant], in weerwil hiervan gegeven ontslag, zonder daarbij enige financiële compensatie toe te kennen voor diens te verwachten inkomensverlies, beoordeelt het hof als kennelijk onredelijk. [appellant] heeft recht op schadevergoeding jegens Brazilië.
    
    
    
      11.	Ook bij het vaststellen van de hoogte van de aan [appellant] toekomende schadevergoeding dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Het hof wijst in dit verband opnieuw op de lange duur van het dienstverband en de gevorderde leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en diens beperkte kansen op de arbeidsmarkt, zoals hierboven uiteengezet, en voorts op de omstandigheid dat Brazilië heeft nagelaten [appellant] op zijn aan 11 september 2008 voorafgaande gedrag aan te spreken, ook toen haar signalen bereikte dat dit ernstig te wensen over liet. Anderzijds dient het ontoelaatbare gedrag van [appellant], met name op 11 september 2008, hierbij als “eigen schuld” mede in aanmerking te worden genomen. 
      Het hof acht, met inachtneming van de in artikel 6:101 BW tot uitdrukking gebrachte maatstaf, het op zijn plaats de vergoedingsplicht van Brazilië te bepalen op 50% van hetgeen zij te dezer zake anders aan [appellant] zou hebben te voldoen.
    
    
    12.	[appellant] heeft in hoger beroep de door hem geleden schade ten gevolge van het ontslag opnieuw berekend. Hij gaat daarbij uit van het salaris en emolumenten die de kantonrechter te Rotterdam bij vonnis in een andere procedure tussen partijen heeft vastgesteld. Partijen hebben naar deze procedure verwezen, ook naar het (wederzijds) tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van het daarin inmiddels – op 19 juni 2012 – gewezen arrest. Bij dit arrest is het vonnis van de kantonrechter vernietigd en zijn de vorderingen van [appellant], voor zover betrekking hebbende op de door [appellant] gestelde hoogte van zijn salaris en emolumenten afgewezen. Daarom moet thans worden uitgegaan van hetgeen Brazilië hem laatstelijk te dier zake betaalde, te weten € 2.243,87 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand. Per saldo komt dat neer op een brutobeloning van € 2.610,28 per maand.
    
    
      13.	[appellant] maakt aanspraak op een WW-uitkering na zijn ontslag over de periode vanaf 2 maart 2009 tot 1 november 2011; gedurende de eerst twee maanden van deze periode kwam de uitkering overeen met 75% van zijn laatstgenoten inkomen en over de resterende periode met 70% daarvan. 
      Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om deze gehele “WW-periode” als uitgangspunt te nemen voor de berekening van de schadevergoeding. Naar redelijkheid en billijkheid was ten tijde van het ontslag te verwachten dat [appellant] uiterlijk binnen anderhalf jaar na het einde van zijn dienstbetrekking elders of op andere wijze inkomen uit arbeid zou kunnen gaan verwerven. In dit verband merkt het hof op dat niet valt in te zien waarom hij genoodzaakt was zich bij zijn inspanningen daartoe te beperken tot een administratieve baan, gelijk hij blijkens de door hem overgelegde documenten kennelijk heeft gedaan. Hoewel, zoals gezegd, zijn arbeidsverleden als chauffeur enigszins gedateerd is, had hij zich kunnen inspannen om bij voorbeeld daarin opnieuw emplooi te vinden. Uit het voorgaande volgt dat het hof voor enige compensatie over het tijdvak nà de “WW-periode” te minder reden ziet.
      Het hof becijfert het inkomensverlies van [appellant] over de in aanmerking te nemen periode derhalve op (2 x 25% van € 2.610,28 + 16 x 30% van € 2.610,28 =) € 13.834,- (afgerond).
      Blijkens de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde brief van het UWV heeft deze instantie, na kennis genomen te hebben van het hierboven onder 12 genoemde vonnis van de kantonrechter, diens uitkering verhoogd. Het hof is er niet mee bekend of het UWV, na het arrest waarbij het vonnis van de kantonrechter werd vernietigd, de uitkering wederom heeft aangepast en of het de bedragen, waarmee de uitkering werd verhoogd, heeft teruggevorderd. Indien dit niet het geval is, gaat het daarbij om een voor [appellant] opkomend voordeel. Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om dit – eventueel aanwezige – voordeel in de schadeberekening te betrekken, nu dit slechts hem en hoogst persoonlijk betreft en verrekening daarom niet redelijk is.
      Mede gelet op hetgeen hierboven – onder 11 – over de eigen schuld van [appellant] is opgemerkt, komt [appellant] bij wege van schadevergoeding 50% van het bedrag van 
      € 13.834,- toe, ofwel een bedrag van € 6.917,- (bruto).
    
    
    
      14.	De eerste drie grieven zijn gegrond in zoverre als hiervoor uiteengezet en voor het overige ongegrond. Partijen worden bij de te geven beslissing over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het juist voorkomt de proceskosten te compenseren als hieronder aan te geven. Daarmee is ook de vierde grief behandeld.
      Het hof passeert het door partijen wederzijds gedane bewijsaanbod, hu het blijkens het bovenstaande niet tot een andere beslissing kan leiden.
      In deze stand van zaken moeten de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd met verdere beslissingen als hieronder aan te geven.                                   
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat het aan [appellant] door Brazilië gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    veroordeelt Brazilië om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.917,- (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2009 tot de dag der voldoening;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H. Warnink en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.