ECLI:NL:GHARL:2022:2441, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, 200.228.606/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:2234.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.228.606/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5195028)
    
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante],
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [appellante],
      appellanten,
      bij de kantonrechter: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 12 maart 2019. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie van partijen is gehouden op 16 juni 2021; het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
      
    
    
      1.2
      
        De zaak is vervolgens aangehouden voor beraad van partijen over voortzetting van de procedure. Nadat partijen er niet in zijn geslaagd om alsnog tot een regeling van hun geschil te komen, is het hof verzocht om arrest te wijzen op het comparitiedossier.
        2. De verdere beoordeling in hoger beroep
      
      
    
    
      2.1
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat niet is komen vast te staan dat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2013 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] 40 uur per week zou werken. Daarmee deed zich vervolgens de vraag voor of sprake is van een situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan het aantal uren van 32 per week zoals in drie opeenvolgende schriftelijke arbeidsovereenkomsten is opgenomen. Ter beantwoording van deze vraag had het hof behoefte aan een nadere toelichting van partijen, met als uitgangspunt de opnieuw in leesbare vorm over te leggen vierwekenstaten, die eerder als productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg zijn overgelegd. Daartoe is een comparitie van partijen bepaald. Rekening houdend met wat tijdens deze comparitie naar voren is gebracht, overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW omdat zij vanaf de aanvang van haar dienstverband in 2013 en in 2014 gemiddeld tenminste                              40 uur per week heeft gewerkt. Daarbij houdt zij rekening met de door haar feitelijk gewerkte uren, snipper/feestdagen en ziekte-uren. Tot week 49 van 2014 hebben [appellanten] c.s., op een enkele uitzondering of slordigheid na, ook geadministreerd en afgerekend op basis van 8 uur per dag en 40 uur per week. Daarna zijn [appellanten] c.s. daarvan afgeweken, in die zin dat niet meer op basis van 8 maar 7 uur per dag is geregistreerd. [geïntimeerde] is daar pas later achter gekomen.
      
    
    
      2.3
      
        [appellanten] c.s. hebben betwist dat [geïntimeerde] steeds 40 uur per week heeft gewerkt. Van een situatie waarin de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de overeengekomen 32 uur per week is geen sprake. Zij ontkennen niet dat [geïntimeerde] extra uren heeft gewerkt, althans verloond heeft gekregen. Maar hieraan lagen afspraken met [geïntimeerde] aan ten grondslag. Vanwege haar financiële situatie hebben [appellanten] c.s. het [geïntimeerde] op haar verzoek toegestaan om tijdelijk en afhankelijk van het werkaanbod extra uren te werken en zijn in bepaalde loonperioden arbeidsuren aangevuld met verlofuren met verrekening van die extra uren met het vakantieverlof van [geïntimeerde] . Dit strookt met de urenstaten. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] aanvankelijk meer dan 32 uur per week werkte (afhankelijk van het werkaanbod), maar dat het aantal arbeidsuren in de loop der tijd steeds verder terugliep (in verband met een teruglopend werkaanbod). Ook blijkt daaruit dat [geïntimeerde] wekelijks en vierwekelijks een wisselend aantal uren heeft gewerkt en dat haar arbeidsuren niet standaard werden aangevuld met verlofuren tot 40 uur per week. Ziektedagen werden op verschillende uren geadministreerd, afhankelijk van de gemaakte afspraken tussen partijen.
      
    
    
      2.4
      Van [geïntimeerde] had, gelet op het gevoerde verweer van [appellanten] c.s. en het tussenarrest, verwacht mogen worden dat zij meer concreet had aangegeven in welke weken zij 40 uur per week heeft gewerkt. In plaats daarvan heeft zij volstaan met de stelling dat er van week 36 van 2013 tot en met week 49 van 2014 op een enkele uitzondering of slordigheid na steeds 8 uur is geadministreerd. Ter onderbouwing heeft zij wel verwezen naar de urenstaten, maar uit die urenstaten kan het hof op zichzelf niet opmaken dat [geïntimeerde] in de jaren voorafgaand aan haar ziekmelding structureel 40 uur per week heeft gewerkt. Daarbij en vooral is van belang dat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende concreet, is ingegaan op het gemotiveerde verweer van [appellanten] c.s. omtrent de redenen van het meer werken en het doen van salarisbetalingen over die meer uren. Evenmin is zij, voldoende concreet, ingegaan op de stelling van [appellanten] c.s. dat in bepaalde loonperioden de arbeidsuren van [geïntimeerde] op haar verzoek en ingegeven door haar financiële situatie zijn aangevuld met verlofuren tot een gemiddelde van 40 uur per week. [geïntimeerde] heeft zich tegenover die toelichting van [appellanten] c.s. in de kern beperkt tot de stelling dat zij structureel 40 uur per week werkte. Daarmee heeft zij tegenover dat gemotiveerde verweer dan ook niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Op [geïntimeerde] rust immers, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat haar feitelijke arbeidsomvang structureel de door haar gestelde 40 uur bedraagt in plaats van de in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten overeengekomen 32 uur per week. Nu zij tegenover het verweer van [appellanten] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW aan te kunnen nemen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      
    
    
      2.5
      Het voorgaande betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, voor de omvang van het dienstverband over de in geschil zijnde periode niet zal uitgaan van het door [geïntimeerde] gestelde aantal arbeidsuren van 40 uur per week.
      
    
    
      2.6
      Dit laat onverlet dat [appellanten] c.s. hebben erkend dat [geïntimeerde] op haar verzoek en voor zover het werkaanbod dat toeliet, meer dan 32 uur per week heeft gewerkt. Ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. aangegeven dat [geïntimeerde] in 2013 gemiddeld ongeveer 37,46 uur per week heeft gewerkt en in 2014 en 2015 gemiddeld 35,14 respectievelijk 29 uur per week, wat naar eigen zeggen van [appellanten] c.s. neerkomt op een gemiddelde van 35/36 uur. In deze omstandigheden, waarin tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] , in afwijking van de schriftelijk overeengekomen 32 uur per week, voorafgaand aan haar ziekmelding per 18 februari 2015 weliswaar niet structureel maar wel met enige regelmaat extra uren heeft gewerkt, oordeelt het hof dat goed werkgeverschap in samenhang met de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid met zich meebrengt dat voor de loonbetalingsverplichting bij ziekte dient te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 35 in plaats van 32 uur per week. De dalende trend die in de loop der jaren ten aanzien van de extra inzet van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, leidt niet tot een ander oordeel. In de twee jaren voorafgaand aan de ziekmelding was gemiddeld sprake van meer dan 32 uur, terwijl het gemiddelde over het jaar 2015 een korte periode bestrijkt vanwege de ziekmelding per 28 februari 2015.
      
    
    
      2.7
      Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op betaling van onbetaald gelaten uren, is het hof van oordeel dat die vordering onvoldoende is onderbouwd. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nader toegelicht dat zij geen loon vordert over de ziektedagen die als wachtdagen zijn aan te merken. Het gaat erom dat [appellanten] c.s. uren onbetaald hebben gelaten die zij als vakantie heeft opgenomen en die [appellanten] c.s. dus moeten betalen. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] een overzicht overgelegd, waarop zij aan de hand van haar agenda haar verlofuren over de periode van oktober 2013 tot januari 2015 vergelijkt met de opmerkingen die [appellanten] c.s. in de urenstaten hebben gemaakt. De omstandigheid dat haar eigen agenda niet strookt met de administratie van [appellanten] c.s., is echter onvoldoende om aan te nemen dat [appellanten] c.s. ten onrechte uren onbetaald hebben gelaten. Dat geldt temeer omdat [appellanten] c.s. hebben gesteld dat arbeidsuren van [geïntimeerde] in bepaalde loonperioden zijn aangevuld met verlofuren en [geïntimeerde] op die stelling niet is ingegaan.
      
      
      
      
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord haar eis gewijzigd, in die zin dat zij vordert dat het hof [appellanten] c.s. veroordeelt om over te gaan tot afgifte van loonspecificaties over de jaren 2013 tot en met 2016 van op het respectievelijke jaar betrekking hebbende achterstallig loon. Voor zover [geïntimeerde] een specificatie per jaar verlangt, bestaat daarvoor geen grond. Vast staat dat [appellanten] c.s. [geïntimeerde] een specificatie hebben verstrekt van wat op grond van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] is betaald. In het eindarrest zal het hof [appellanten] c.s. veroordelen tot verstrekking van een aangepaste specificatie aan [geïntimeerde] . Het hof ziet geen aanleiding om die veroordeling te versterken met een dwangsom of een voorwaardelijke schadevergoeding zoals door [geïntimeerde] is gevorderd.
      
    
    
      2.9
      Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op loondoorbetaling bij ziekte op basis van een arbeidsomvang van 35 uur per week. In het tussenarrest oordeelde het hof al dat [geïntimeerde] over het tweede ziektejaar aanspraak kan maken op 70% van het loon. Nu de vordering van [geïntimeerde] is berekend op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week en een loondoorbetalingsverplichting van 90% over het tweede ziektejaar, kan die vordering niet worden toegewezen. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte een nieuwe berekening in het geding te brengen waaruit volgt wat de hoogte van het achterstallig loon is, berekend vanaf de ziekmelding per 18 februari 2015 en uitgaande van een werkweek van 35 uur en een loondoorbetalingsverplichting van 70% over het tweede ziektejaar. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. [appellanten] c.s. mogen vervolgens bij antwoordakte reageren op de berekening.
      
    
    
      2.10
      In afwachting van deze aktewisseling, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] op het punt als in dit arrest aangegeven (onder 2.9), waarop [appellanten] c.s. bij antwoordakte zullen mogen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, M.E.L. Fikkers en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op                      29 maart 2022.