ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9892, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2011, HV 200.080.660
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbreking appelverbod.
        Art. 7:685 lid 11 BW?
        Beding in sociaal plan geen belemmering verzoek art. 7:685 BW

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 29 juni 2011
      Zaaknummer: HV 200.080.660
      Zaaknummer eerste aanleg: 390817 EJ VERZ 10-5348 
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      hierna te noemen: [X.]
      advocaat: mr. P.J.M. Bongaarts,
    
    
    tegen
    
    
      STICHTING MONDRIAAN,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: Stichting Mondriaan 
      advocaat: mr. S.G.J. Habets,
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 20 oktober 2010 tussen [X.] als verweerster en Stichting Mondriaan als verzoekster
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met vier producties, ingekomen ter griffie op 19 januari 2011, heeft [X.] grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog niet-ontvankelijk althans ongegrond verklaring van het verzoek van Stichting Mondriaan en daarbij te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog niet is ontbonden en dat Stichting Mondriaan allereerst de mogelijkheden dient te benutten om binnen de arbeidsovereenkomst tot een oplossing te geraken.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 april 2011, heeft Stichting Mondriaan primair betoogd dat [X.] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is gezien artikel 7:685 lid 11 BW en voorts de grieven van [X.] bestreden. 
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Partijen hebben toen hun respectief standpunt bepleit en daarbij volhard.
     
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - Het verzoekschrift van Stichting Mondriaan in eerste aanleg van 30 augustus 2010 met 31 producties;
      - Het verweerschrift van [X.] in eerste aanleg van 4 oktober 2010 met 21 producties;  
      - de brief met één bijlage van de advocaat van [X.] van 11 oktober 2010;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 11 oktober 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1957, is sedert 5 augustus 1975 (met een korte onderbreking wegens ontslagname vanwege zwangerschap tussen 1 september 1987 en 29 maart 1988) in dienst bij Stichting Mondriaan, althans haar rechtsvoorganger.
    
    3.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Stichting Mondriaan is naast de CAO-GGz tevens het Doorlopend Sociaal Plan (hierna DSP) van Stichting Mondriaan van 3 mei 2010 van toepassing, dat als productie 3 aan het beroepschrift is gehecht.
    
    
      3.1.3. Het DSP bepaalt in artikel 1.1. (‘Doel’):	
      “ Het doel van dit DSP is aan te geven hoe in het kader van organisatieveranderingen wordt omgegaan met rechtspositie van de medewerkers en met de eventuele sociale gevolgen voortvloeiend uit de verandering”.
    
     	  
    
      3.1.4. Artikel 2 van de Bijlage Commissie Sociale Begeleiding (CSB) bij het DSP (hierna bijlage DSP) bepaalt: “2. Verplichte adviesaanvraag
      De werkgever is verplicht de CSB om advies te vragen wanneer hij voornemens is:
      a. een medewerker te ontslaan; (…)”.
    
    
    3.1.5. Stichting Mondriaan heeft op 31 augustus 2010 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter te Maastricht ingediend, omdat – aldus Stichting Mondriaan- de arbeidsrelatie tussen [X.] en Stichting Mondriaan ernstig en duurzaam verstoord is geraakt.
    
    3.1.6. [X.] heeft zich verweerd tegen het verzoek en tijdens de mondelinge behandeling onder meer aangevoerd dat Stichting Mondriaan niet bevoegd was het verzoek in te dienen zonder eerst toepassing te hebben gegeven aan hetgeen artikel 2 van de bijlage  DSP bepaalt. Stichting Mondriaan is – aldus [X.] - niet ontvankelijk in haar verzoek. Stichting Mondriaan heeft de toepasselijkheid van het DSP op het arbeidsgeschil met [X.] weersproken.
    
    3.1.7. De kantonrechter heeft het ontvankelijkheidsverweer van [X.] verworpen, omdat naar zijn oordeel het DSP op de onderhavige situatie niet van toepassing was, en de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Stichting Mondriaan ontbonden per 1 november 2010, waarbij aan [X.] ten laste van Stichting Mondriaan een vergoeding van € 35.000,= bruto is toegekend, op de voorwaarde dat Stichting Mondriaan haar verzoek niet zou intrekken. Stichting Mondriaan heeft vervolgens haar verzoek niet ingetrokken.
    
    
      3.2. Ten aanzien van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen van een door de kantonrechter op grond van artikel 7:685 BW gegeven beschikking, ondanks hetgeen artikel 7:685 lid 11 BW bepaalt, geldt ingevolge onder meer HR 1 april 2011, LJN BP2312, JAR 2011/112 het volgende:
      “(…) Art. 7:685 lid 11 sluit hoger beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit.
      De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt.
      Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ 1983/181). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is.
      Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.(…)”
    
    
    3.3. Door [X.] is desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling aangegeven, dat zij zich erop beroept dat de kantonrechter ten onrechte buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden, door het verweer van niet-ontvankelijkheid van Stichting Mondriaan, als door [X.] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter opgeworpen, te verwerpen. 
    
    3.4. Gezien het weergegeven kader heeft [X.] zich beroepen op één van de geformuleerde ‘doorbrekingsgronden’ en is [X.] ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    3.5. Vervolgens moet worden bezien of [X.] zich terecht erop beroept dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden, door te oordelen dat het DSP geen betrekking heeft op situaties als de onderhavige, zodat het beroep door [X.] op het stappenplan als neergelegd in het DSP – welk plan door Stichting Mondriaan niet is gevolgd - aan indiening (en behandeling) van het door Stichting Mondriaan ingediende verzoekschrift niet in de weg staat. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      3.6. Van 30 december 1991 tot 31 maart 1997 werd de mogelijkheid ontbinding van een arbeidsovereenkomst te verzoeken geregeld in artikel 7A: 1639w (oud) Burgerlijk Wetboek (hierna BW).
      Artikel 7A:1639w (oud) lid 1 bepaalde:
      Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek, de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waardoor deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
      Artikel 7:685  lid 1 BW bevat sinds 1 april 1997 in (thans) de eerste twee zinnen exact dezelfde regeling.
    
    
    
      3.7. In zijn uitspraak van 20 maart 1998 (LJN ZC2608, JAR 1998, 127) heeft de Hoge Raad ten aanzien van artikel 7A:1639w lid 1(oud) BW het volgende uitgesproken:
      “3.5. (…) Ingevolge het bepaalde in art. 1639w (oud) is nietig elk beding waardoor de bevoegdheid van zowel de werkgever als de werknemer om zich te allen tijde tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, wordt uitgesloten of beperkt (HR 25 februari 1994, NJ 1994, 377).
      Een beding in een individuele arbeidsovereenkomst of een sociaal plan kan derhalve een zodanige beperking niet bewerkstelligen. Aangenomen moet worden dat de nietigheid zich ook uitstrekt tot bedingen in een op een CAO gebaseerd sociaal plan, ook voor het geval de desbetreffende bepalingen deel uitmaken van de CAO of het sociaal plan als (afzonderlijke) CAO van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever. Een andere opvatting zou niet stroken met het stelsel van de wet. In de eerste plaats is er in beginsel geen grond om beperkingen in de individuele arbeidsovereenkomst anders te behandelen dan die in een CAO, nu ingevolge de art. 9 lid 1, 12 en 13 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepalingen in de CAO van de individuele arbeidsovereenkomst deel uitmaken. In de tweede plaats laten ook de bewoordingen van art. 1639w zelf een andere opvatting niet toe, nu zij zich niet beperken tot tussen werkgever en werknemer overeengekomen bedingen, maar van ‘elk beding’ in het algemeen spreken, terwijl een elders wel in de wet voorkomende bepaling dat van een in beginsel dwingende regel van arbeidsrecht kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst, hier ontbreekt. In de derde plaats zou een andere opvatting niet zijn te rijmen met het ruime bereik dat aan de regeling van de ontbinding wegens gewichtige redenen moet worden toegekend, wil deze regeling aan de daarmee beoogde maatschappelijke functie kunnen voldoen. Daaruit vloeit tevens voort dat geen grond bestaat voor de in het middel naar voren gebrachte zienswijze dat maatschappelijke opvattingen in de weg zouden staan aan hetgeen hiervoor als juist is aanvaard.
    
    
    Aan het voorgaande doet niet af dat in het kader van de toepassing van art. 1639w – zowel in verband met de vraag of sprake is van een gewichtige reden in de zin van dat artikel als in verband met de gevolgen die daaraan door de rechter kunnen worden verbonden – aan de inhoud van een sociaal plan naar gelang van de omstandigheden grote betekenis kan toekomen. Het gaat hier echter om vragen die geheel binnen het toepassingsgebied van dit artikel blijven en die slechts in het kader van die toepassing kunnen worden beantwoord.(…)
    
    Opmerking verdient daarbij nog dat ook het in het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 november 1985, NJ 1986, 275 geen steun voor het standpunt van Grady biedt. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers slechts geoordeeld dat voor geschillen betreffende de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen niet alleen arbitrage kan worden overeengekomen (HR 14 december 1973, NJ 1974, 92), maar ook bindend advies. De andersoortige vraag of de werkgever bevoegd was een zodanige ontbinding te verzoeken, was in dat arrest in het geheel niet aan de orde.(…)”.
    
    
      3.8. Het voorgaande betekent dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat het DSP van toepassing is op situaties als de onderhavige en daarbij tevens moet worden aangenomen dat onder ‘ontslaan’ als bedoeld in artikel 2 van de bijlage CSB (zie onderdeel 3.1.4.) ook begrepen is het indienen van een verzoek bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niettemin Stichting Mondriaan te allen tijde een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW mocht indienen.
      Voor zover het DSP op dit punt al beoogt de door [X.] bepleite relatieve rechterlijke onbevoegdheid - namelijk tot en met het volledig doorlopen zijn van het in het DSP neergelegde stappenplan met consultatie van de CSB - te bewerkstelligen, is gezien het voorgaande sprake van een nietig beding. 
    
    
    
      3.9. De (eerdere) uitspraak van de Hoge Raad waar [X.] zich op heeft beroepen, HR 12 maart 1982 LJN AB8578, leidt niet tot een ander oordeel. In genoemde uitspraak heeft de Hoge Raad zich uitsluitend uitgelaten over de vraag of, indien de kantonrechter in een ontbindingsprocedure een beroep op niet-ontvankelijkheid verwerpt, van dat oordeel hoger beroep en cassatie open staat. 
      De Hoge Raad heeft in genoemde uitspraak echter niet beslist dat een dergelijk ontvankelijkheidsverweer - in dit geval een beroep op een bindend adviesclausule door de werknemer - vervolgens ook slaagt.
      Tenslotte gaan de uitspraken als door de Hoge Raad zelf genoemd in zijn uitspraak van 20 maart 1998 (zie onderdeel 3.7., laatste alinea), te weten HR 22 november 1985 en HR 14 december 1973, over de vraag welke rechter bevoegd is (overheidsrechter dan wel respectievelijk bindend adviseur of arbiter) maar niet over de vraag of de werkgever bevoegd was een ontbindingsverzoek in te dienen.  
    
    
    3.10. Het voorgaande betekent dat het beroep van [X.] wordt verworpen.
    
    3.11. [X.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Stichting Mondriaan.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding, als aan de zijde van Stichting Mondriaan tot op heden begroot op € 1.769,= ter zake verschotten (griffierecht) en € 1.788,= ter zake salaris advocaat. 
    
    Deze beschikking is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.