ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9080, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2012, HD 200.084.681 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding tot loondoorbetaling /Aanvraag ontslagvergunning tijdens ziekte? / Betekenis UWV oordeel: tweede of voortbouwend? / rechtsgeldige opzegging gezien artikel 7:670 lid 1 BW?/ Re-integratieverplichtingen werknemer en artikel 7:670b BW/Toepasselijkheid artikel 7:670b lid 3 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.084.681
      arrest van de achtste kamer van 19 juni 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      BOUWBEDRIJF [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. L.H. Toonen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen – Van Beek, 
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juni 2011 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis in kort geding van 21 februari 2011 als tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser onder zaaknummer 296961 \CV EXPL 11-556 gewezen.
    
    5. Het tussenarrest van 7 juni 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1.De comparitie heeft op 27 juni 2011 plaatsgevonden. Hieraan voorafgaand heeft [appellante] bij brief van 22 juni 2011 productie 17 (het rapport van drs. [rapporteur]) aan [geintimeerde] en de griffie van het hof doen toekomen. Van het behandelde ter comparitie is beknopt proces-verbaal opgemaakt en de zaak is verwezen naar de rol voor uitlating royement door beide partijen. Partijen zijn uiteindelijk niet tot een regeling gekomen en de zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [geintimeerde] af te wijzen en [geintimeerde] tevens te veroordelen om hetgeen door [appellante] (onverschuldigd) uit hoofde van het kortgeding vonnis aan [geintimeerde] betaald is, aan [appellante] terug te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente en tot slot [geintimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    6.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellante] ontbreekt een afschrift van het proces-verbaal van 27 juni 2011.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1 [geintimeerde], geboren [geboortedatum] 1975, is op 12 mei 1997 bij [appellante] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geintimeerde] was laatstelijk bij [appellante] werkzaam als timmerman voor een brutosalaris van € 510,80 per week, exclusief emolumenten.
    
    8.1.2.[geintimeerde] heeft zich op 11 oktober 2010 ziek gemeld. [geintimeerde] is op 20 oktober 2010 gezien door de arbo-arts [arbo-arts], die [geintimeerde] arbeidsongeschikt achtte (zie productie 3 bij kortgeding dagvaarding). Na een tweede gesprek op 27 oktober 2010 heeft de arbo-arts [geintimeerde] arbeidsgeschikt geacht per 1 november 2010 (productie 4 bij kortgeding dagvaarding).
    
    8.1.3.[geintimeerde] heeft zich vervolgens op 31 oktober 2010 per e-mail ziek gemeld bij [appellante], die deze e-mail op 1 november 2010 heeft doorgezonden aan de arbo-arts (productie 4 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011). 
    
    8.1.4.[appellante] heeft deze ziekmelding blijkens haar brief van 4 november 2010 (productie 8 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011) niet geaccepteerd en aan [geintimeerde] bericht dat zolang hij niet op het werk verschijnt, [appellante] het loon zal stopzetten.
    
    8.1.5.Op 3 november 2011 heeft [appellante] een eerder gedaan verzoek aan UWV Werkbedrijf tot verlening van een ontslagvergunning betreffende [geintimeerde] ingetrokken en een nieuw verzoek ingediend (producties 18, 19 en 20 bij memorie van grieven). [geintimeerde] heeft geen verweer gevoerd (productie 10 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011). 
    
    8.1.6 Op 11 november 2010 heeft [geintimeerde] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd ter zake de vraag of hij arbeidsongeschikt was op 1 november 2010 (productie 12 bij kortgeding dagvaarding). [geintimeerde] is op 24 november 2010 op het spreekuur bij de verzekeringsarts [verzekeringsarts] geweest. Deze verzekeringsarts heeft zich blijkens het medisch onderzoeksverslag van 24 november 2010 niet in staat geacht een deugdelijk advies te geven op basis van de aangereikte informatie (eveneens productie 12 bij kortgeding dagvaarding). 
    
    8.1.7. Op 30 november 2010 (productie 11 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011) heeft UWV Werkbedrijf aan [appellante] toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] op te zeggen.
    
    8.1.8.Op 3 december 2010 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] opgezegd per 24 december 2010 (productie 13 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011). 
    
    8.1.9.[geintimeerde] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 13 december 2010 (productie 9 bij kortgeding dagvaarding) de vernietiging van het ontslag ingeroepen op grond van een opzegverbod ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning. Deze brief is door [appellante] ontvangen en [appellante] heeft bij brief van 17 december 2010 de vernietiging afgewezen (productie 14 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011). 
    
    
      8.1.10. Op 27 november 2010 heeft drs. [psycholoog NIP], psycholoog NIP, [geintimeerde] gesproken en bij hem een depressieve stoornis vastgesteld. Door [psycholoog NIP] is onder meer vastgesteld:
      “Van cliënt (Hof: [geintimeerde]) kan op dit moment niet verwacht worden dat hij volledig kan participeren op arbeidsvlak, hoewel reintegratie in het werk op termijn wel wenselijk zal zijn” (productie 11 bij kortgeding dagvaarding) .  
    
    
    8.1.11.Op 17 januari 2011 wordt [geintimeerde] opnieuw gezien door voormelde verzekeringsarts [verzekeringsarts]. Deze concludeert vervolgens, mede gezien de rapportage van [psycholoog NIP], dat [geintimeerde] “per geschildatum 1 november 2010 niet geschikt is te achten voor het eigen werk” (productie 13 bij kortgeding dagvaarding).
    
    8.2.De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter (hierna de voorzieningenrechter) bij vonnis waarvan beroep de loonvordering van [geintimeerde] toegewezen over de periode 4 november 2010 tot en met 27 januari 2011, verhoogd met 10% wettelijke verhoging en proceskosten, hierbij overwegend - kort gezegd - dat [geintimeerde] gezien het oordeel van de UWV verzekeringsarts [verzekeringsarts] arbeidsongeschikt was per 1 november 2010, terwijl er geen andere redenen waren het loon van [geintimeerde] op te schorten.   
    
    8.3.De door [geintimeerde] in eerste aanleg gevraagde en toegewezen voorzieningen - als thans nog aan de orde in appel - strekken tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    8.4.1.Het hof zal thans eerst grief II behandelen, nu gegrondbevinding daarvan het meest verstrekkende gevolg heeft en grieven I en III op deze grief voortbouwen.  
    
    8.4.2.Grief II behelst, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter de ‘de tweede second opinion’ van het UWV naast zich neer had moeten leggen. . [appellante] heeft in dit verband betoogd dat een second opinion van het UWV niet meer is dan een advies en dat de voorzieningenrechter ook het oordeel van de arbo-arts had mee moeten wegen. Er is - aldus [appellante] – in dit geval sprake van een second opinion die uitsluitend is gebaseerd op een gesprek met [geintimeerde], waarbij aan [appellante] onvoldoende gelegenheid is geboden haar visie te geven en de deskundige zich onvoldoende kennis over de relevante feiten heeft verschaft. [geintimeerde] had bovendien geen tweede deskundigenverklaring in het geding mogen brengen. Dit tweede deskundigenoordeel is pas 2,5 maand na het te beoordelen moment afgegeven, zodat het gezien het ziektebeeld onmogelijk was nog een goed oordeel te geven over de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] op het te beoordelen moment. Bovendien heeft [geintimeerde] pas ruim een maand nadat de arbeidsovereenkomst is opgezegd het deskundigenoordeel aangevraagd, zodat sprake is van misbruik maken van de mogelijkheid om een deskundigenoordeel te vragen, aldus [appellante]. De arbo-arts heeft [geintimeerde], na hem eerst gedeeltelijk arbeidsongeschikt te hebben geacht, per 1 november 2010 arbeidsgeschikt geacht. Het tweede deskundigenoordeel is  onterecht uitgevoerd en daarnaast inhoudelijk onjuist, waarbij [appellante] heeft verwezen naar het onder 6.1 bedoelde rapport van [rapporteur]. Deze constateert dat sprake was van volledige arbeidsgeschiktheid van [geintimeerde] per 1 november 2010, ondanks enkele milde beperkingen door spanningsklachten.
    
    8.4.3.[geintimeerde] heeft een en ander weersproken en gewezen op de rapportage van drs. [psycholoog NIP] (zie onderdeel 8.1.10.), welke rapportage door UWV verzekeringsarts [verzekeringsarts] is betrokken bij zijn oordeel van 17 januari 2011 (zie onderdeel 8.1.11.). Dit oordeel is het eerste inhoudelijke oordeel dat door het UWV gegeven is. De al dan niet arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] kon wel degelijk in januari 2011 worden beoordeeld. Het rapport [rapporteur] is opgesteld op basis van gegevens die [appellante] niet had mogen doorgeven en zonder dat [rapporteur] [geintimeerde] heeft gezien of gesproken. Het rapport is verder voornamelijk op door [appellante] verstrekte informatie gebaseerd, zonder hoor en wederhoor.
    
    
      8.4.4.Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Met de tweede second opinion (hierna het rapport [verzekeringsarts]) van 17 januari 2011 heeft [geintimeerde] in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat hij arbeidsongeschikt was per 1 november 2011. Het rapport [verzekeringsarts] is gebaseerd op zowel het gesprek van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] met [geintimeerde] van 24 november 2010 als op het gesprek tussen beiden op 17 januari 2011. Tevens heeft [verzekeringsarts] kennis genomen van het rapport van drs. [psycholoog NIP] als ook van de brief van de huisarts [huisarts] van 24 december 2010 (productie 10 bij kortgedingdagvaarding), en heeft hij contact gehad met de arbo-arts [arbo-arts]. 
      Anders dan [appellante] heeft gesteld acht het hof het zeer wel mogelijk dat de onafhankelijke UWV verzekeringsarts [verzekeringsarts], die [geintimeerde] drieënhalve week na de te beoordelen datum, te weten op 24 november 2010, heeft gesproken, op basis van nadere informatie gecombineerd met hetgeen hem op 24 november 2010 is gebleken, op 17 januari 2011 concludeert tot arbeidsongeschiktheid per 1 november 2010 wegens psychische klachten (“Depressieve periode, eenmalig, ernstig”).
      Nu [geintimeerde] reeds twee weken na de brief van 27 oktober 2010 waarin de arbo-arts hem arbeidsgeschikt achtte, namelijk op 11 november 2010, het UWV om een deskundigenoordeel heeft verzocht, kan [geintimeerde] niet worden verweten te lang te hebben gewacht met zijn verzoek. Dit los van het feit dat uit de e-mail van [geintimeerde] van 31 oktober 2010 (zie 8.1.3) blijkt dat [geintimeerde] aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat hij nog niet definitief arbeidsgeschikt was verklaard per 1 november 2010.
      De UWV verzekeringsarts [verzekeringsarts] heeft aanvankelijk (zie onderdeel 8.1.6.) zich niet in staat geacht een oordeel te geven, mogelijk mede vanwege het feit dat de huisarts van [geintimeerde] niet kon worden bereikt op 24 november 2010. Op 17 januari 2011 achtte [verzekeringsarts] zich op grond van de na 24 november 2010  verkregen informatie wel in staat een oordeel af te geven. Het hof oordeelt voorshands dat dit niet in strijd is met het wettelijk systeem van artikel 7:629a BW nu het UWV niet twee, onderling verschillende, oordelen heeft afgegeven, doch slechts één voortbouwend oordeel. 
      Dat de arbo-arts op 27 oktober 2010 (productie 3 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011) [geintimeerde] arbeidsgeschikt heeft geacht per 1 november 2010, waarbij zowel op 17 november 2010 (productie 9 bij genoemde brief) als op 8 februari 2011 (productie 16 bij genoemde brief) is volhard, doet aan het voorgaande niet af. Door de UWV verzekeringsarts [verzekeringsarts] is immers bij zijn beoordeling ook aandacht besteed aan het rapport van [psycholoog NIP], waarover door de arbo-arts in oktober en november 2010 niet kon worden beschikt, terwijl de eerste beoordeling door de arbo-arts heeft plaatsgevonden voordat contact met de (klaarblijkelijk moeilijk bereikbare) huisarts van [geintimeerde] was gelegd.
      Het rapport [rapporteur] kan niet leiden tot een ander oordeel omtrent de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] per 1 november 2010 nu dit rapport is opgesteld door een partijdeskundige die zonder [geintimeerde] te hebben gezien en gesproken zich een oordeel heeft gevormd over de arbeidsgeschiktheid van [geintimeerde] per 1 november 2010, hierbij uitsluitend gevoed met door [appellante] verstrekte gegevens. Grief II faalt derhalve.
    
    
    8.5.1.Grief I behelst dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat na enkele maanden bleek dat [geintimeerde] toch arbeidsongeschikt was op 1 november 2010 en dat dit betekent dat per die datum het ontslagverbod herleefde. [appellante] heeft betoogd dat ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning op 3 november 2010 [geintimeerde] arbeidsgeschikt was, zodat - kort gezegd - een later ingetreden ziekte gezien artikel 7:670 lid 1 sub a BW (het hof leest gezien het opgenomen citaat: artikel 7:670 lid 1 sub b BW) geen opzegverbod opwerpt. Derhalve is aldus [appellante] rechtsgeldig opgezegd op 3 december 2010, hierbij gebruik makend van de op 30 november 2010 verleende ontslagvergunning. [geintimeerde] heeft een en ander weersproken, onder meer aanvoerend dat artikel 7:670 lid 1 sub b BW toepassing mist, omdat [geintimeerde] op 1 november 2010 al arbeidsongeschikt was. Dat het UWV zulks later heeft bevestigd betekent niet dat sprake is van een later ingetreden ziekte.
    
    8.5.2.Het hof oordeelt voorshands als volgt. Nu in het kader van grief II voorlopig is vastgesteld dat [geintimeerde] per 1 november 2010 arbeidsongeschikt was, is de opzegging door [appellante] op 3 december 2010 welke opzegging is gebaseerd op de op 3 november 2010, derhalve tijdens de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde], gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. Aan [appellante] komt derhalve geen beroep toe op de uitzondering van artikel 7:670 lid 1 sub b BW. Dat de arbeidsongeschiktheid pas later is vastgesteld doet hier niet aan af. Het komt voor rekening en risico van [appellante] dat zij heeft gemeend te kunnen varen op het oordeel van haar arbo-arts. 
    
    
      8.5.3.[geintimeerde] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 13 december 2010, derhalve ruim binnen de termijn van artikel 7:677 lid 5 BW de vernietigbaarheid van de opzegging wegens schending van het opzegverbod ingeroepen, welke brief door [appellante] blijkens haar reactie van 17 december 2010 (productie 14 bij kortgeding dagvaarding) is ontvangen. Door de voorzieningenrechter is, door ook loon toe te wijzen na 24 december 2010,  impliciet geoordeeld dat de opzegging derhalve geen effect heeft gehad, welk oordeel het hof gezien het voorgaande deelt.
      Grief I faalt derhalve.
    
    
    
      8.6.1.Grief III behelst dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het initiatief tot re-integratie in beginsel bij de werkgever dient te liggen en dat onduidelijk is of [appellante] alle mogelijkheden om met [geintimeerde] in contact te komen heeft uitgeput. [appellante] heeft hierbij gewezen op de door haar ondernomen pogingen begin november 2010 om met [geintimeerde] in contact te komen, wat [geintimeerde] heeft afgehouden. [appellante] meent dat zij al het mogelijke heeft gedaan terwijl [geintimeerde] door zijn handelen niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:660a BW. In ieder geval komt [geintimeerde] geen beroep toe op vernietiging van de opzegging gezien het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW.
      [geintimeerde] heeft een en ander weersproken, en onder meer aangevoerd dat bij hem altijd de bereidheid aanwezig is geweest te re-integreren. Alleen liet zijn fysieke en psychische gesteldheid dit niet toe, hetgeen - aldus [geintimeerde]-  niet vreemd is als gekeken wordt naar zijn ziektebeeld. Aan [appellante] komt geen beroep toe op artikel 7:670b lid 3 BW. Door [appellante] is geen deskundigenoordeel overgelegd waaruit blijkt dat [geintimeerde] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie.
    
    
    
      8.6.2.Het hof begrijpt dat door [appellante] zowel in het kader van loondoorbetaling bij ziekte als in het kader van de opzegging betoogt dat [geintimeerde] onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het hof oordeelt ter zake voorlopig als volgt.
      Uitgaande van de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] per 1 november 2010 wegens ernstige psychische klachten is door [appellante] onvoldoende onderbouwd dat door [geintimeerde] geen gehoor is gegeven aan redelijke voorschriften of maatregelen als bedoeld in artikel 7:658a BW. Evenmin is voldoende onderbouwd dat van [geintimeerde] meer initiatief in het kader van re-integratie, ondanks zijn ziektebeeld, had mogen worden verwacht.
      [appellante] heeft in de aan de orde zijnde periode van 4 november 2010 tot en met 27 januari 2011 immers het - later onjuist gebleken - standpunt betrokken dat [geintimeerde] arbeidsgeschikt was. De arbo-arts heeft zich blijkens zijn brief van 17 november 2010 (productie 9 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011) daarbij aangesloten en [geintimeerde] niet meer opgeroepen voor gesprekken. Van enig voorstel of enige maatregel richting [geintimeerde] in de relevante periode gericht op re-integratie waarbij rekening werd gehouden met de door [geintimeerde] ondervonden klachten is niet gebleken. 
      De door [appellante] als productie 8 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011 overgelegde brief aan [geintimeerde] van 4 november 2011 rept in het geheel niet over re-integratie, doch slechts over loonstopzetting. De als productie 7 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011 overgelegde e-mail van 5 november 2011 gaat uitsluitend over de afhandeling van het door [appellante] voorgestane ontslag. Zelfs in de brief van 17 december 2010 (productie 14 bij brief van de gemachtigde van [appellante] van 10 februari 2011) maakt [appellante] geen melding van mogelijke re-integratie-inspanningen die [geintimeerde] had kunnen of moeten ondernemen. Ten slotte verdient opmerking dat in de visie van [appellante] (die blijkens het voorgaande onjuist is) de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] per 26 december 2010 is geëindigd, zodat re-integratie na die datum niet meer aan de orde kon zijn. 
    
    
    
      8.6.3.In ieder geval is niet gebleken dat [geintimeerde] gezien het bij hem vastgestelde ziektebeeld zonder deugdelijke grond zou hebben geweigerd aan redelijke voorschriften of maatregelen te voldoen. Het rapport [verzekeringsarts] van 17 januari 2011 vermeldt dat re-integratie in arbeid op termijn wenselijk is. Pas bij pleidooi in kortgeding op 11 februari 2011 heeft [appellante] voor het eerst aandacht besteed aan mogelijke re-integratieverplichtingen van [geintimeerde]. Aan [appellante] komt voor de relevante periode geen beroep toe op artikel 7:629 lid 3 onder d BW. Evenmin komt [appellante]  een beroep toe op artikel 7:670b lid 3 BW.
      Grief III faalt derhalve.  
    
    
    8.7.Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van [geintimeerde] gevallen. Deze proceskostenveroordeling zal conform het door [geintimeerde] gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 284,= ter zake verschotten en € 1.264,= ter zake salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, C.A.M. Walsteijn en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.