ECLI:NL:RBALM:2007:BC2411, Rechtbank Almelo, 07-11-2007, 71995 ha za 611 van 2005
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een gemeente heeft de sluitingstijd van coffeeshops vervroegd door het gedoogbeleid van de burgemeester en de algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeenteraad aan te passen. De rechtbank oordeelt dat dit niet onrechtmatig is, behalve voor zover de APV aan de burgemeester de bevoegdheid geeft wettelijke regels vast te stellen. De vordering eventuele schade te vergoeden die het gevolg is van het onrechtmatige of rechtmatige handelen van de gemeente wijst de rechtbank af.
      
      
        (In deze zaak 3 tussenvonnissen en 1 eindvonnis gepubliceerd)
        Eindvonnis.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 71995 ha za 611 van 2005
      datum vonnis: 7 november 2007 (mvw)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      MOBY DICK V.O.F.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      2. [Eiser 2],
      wonende te Hengelo (O),
      3. [Eiser 3],
      wonende te Hengelo (O),
      eisers,
      verder gezamenlijk te noemen: Moby Dick,
      procureur: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon 
      gemeente HENGELO,
      zetelend te Hengelo (O),
      gedaagde,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J. Schutrups.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      1.1	De rechtbank heeft op 23 mei 2007 een tussenvonnis gewezen. Zij verwijst hier naar hetgeen in dit tussenvonnis is vermeld over het procesverloop.
      1.2	Moby Dick heeft op 13 juni 2007 een “akte in het geding brengen producties” genomen. De gemeente heeft hierop gereageerd met een antwoordakte van 1 juli 2007. Moby Dick heeft ten slotte op 8 augustus 2007 een akte uitlating in het geding gebracht.
      1.3	Vervolgens heeft de rechtbank vonnis bepaald. Dit vonnis wordt vandaag uitgesproken. 
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    2.	De rechtbank neemt hier over hetgeen zij in het hierboven genoemde en in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
    
    
      3.1	Zoals overwogen in het tussenvonnis van 7 maart 2007, dient de rechtbank na te gaan of de op 12 april 2005 bekendgemaakte beleidsregels van de burgemeester van de gemeente Hengelo in overeenstemming zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In deze beleidsregels is vastgelegd dat de uiterste sluitingstijd van coffeeshops in de gemeente wordt vervroegd van 02:00 uur naar 00:00 uur. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat het niet onredelijk kan worden geacht dat de burgemeester met zijn gedoogbeleid afwijkt van de sluitingstijden zoals die in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Hengelo zijn bepaald. Partijen hebben echter nog andere, af te wegen belangen aangevoerd.
      3.2	Moby Dick heeft gewezen op de schade die zij zal lijden bij een sluitingstijd van 00:00 uur in plaats van 02:00 uur. Volgens haar zal dit een daling van de brutowinst laten zien tot € 326.351,--. Ten opzichte van de totale brutowinst in 2006 van € 380.743,-- is dit een vermindering met € 54.392,-- oftewel 14,3%. Verder dient de gemeente zich volgens Moby Dick de belangen van coffeeshops bijzonder aan te trekken. Zij vormen een hoeksteen van het Nederlandse drugsbeleid, maar zijn door hun gedoogpositie in feite rechteloos. Verder wordt Moby Dick als enige van de Hengelose coffeeshops geraakt door de beleidswijziging, omdat zij de enige is die niet al om 00:00 uur de deuren sluit. Moby Dick betwist dat zij overlast veroorzaakt, waarbij zij aantekent dat er andere middelen zijn om eventuele overlast tegen te gaan, zoals tijdelijke sluiting. Ten slotte ontkent Moby Dick ook dat er een noodzaak is de sluitingstijden te harmoniseren met de gemeenten Almelo en Enschede. Van een aanzuigende werking van de langere openingstijden is niet gebleken.
      3.3	De gemeente benadrukt van haar zijde de beleidsvrijheid die de burgemeester toekomt. Het al dan niet gedogen is door de wetgever overgelaten aan het lokale bestuur. Zij wijst er verder op dat Moby Dick een bewuste keuze heeft gemaakt een illegale activiteit uit te gaan oefenen. Verder is volgens de gemeente gebleken dat aan de Emmaweg te veel horecagelegenheden zijn gevestigd voor een relatief smalle straat en dat omwonenden daardoor overlast ondervinden. Een mogelijk aanzuigende werking van de sluitingstijden voor klanten uit Almelo en Enschede moet verder worden voorkomen. De gemeente betwist de door Moby Dick gestelde schade als gevolg van de eerdere sluitingstijden. Zij benadrukt daarnaast dat Moby Dick een overgangstermijn is gegeven van drie maanden, die inmiddels is verlengd tot het einde van deze bodemprocedure.
    
    
    
      4.1	Deze standpunten in ogenschouw nemend, erkent de rechtbank dat exploitanten van coffeeshops zich in een lastige positie bevinden ten opzichte van de overheid. Een jarenlange politiek van het onder voorwaarden gedogen van de verkoop van softdrugs, heeft het fenomeen coffeeshop gemaakt tot een gangbaar bedrijf. Op veel punten zijn coffeeshops thans te vergelijken met reguliere horeca. Zij handelen openlijk, hebben goodwill opgebouwd onder hun klantenbestand, zijn onderworpen aan horecaregelgeving, betalen belasting en, niet onbelangrijk, zij voorzien in het levensonderhoud van de eigenaren en hun werknemers. Verder kan niet worden ontkend dat coffeeshops tot op heden door de overheid worden gezien als een noodzakelijk onderdeel van een verantwoord drugsbeleid. Dat toch een problematische relatie bestaat met de overheid, heeft als reden dat de handel in softdrugs nooit is gelegaliseerd. Iedere coffeeshop overtreedt dus in zijn normale bedrijfsuitoefening de wet. Het toezicht is daarom streng. Dit blijkt het sterkst bij de belevering van coffeeshops met softdrugs, die nog steeds strafrechtelijk wordt vervolgd. De bescherming van de volksgezondheid en de openbare orde betekenen verder dat harde eisen worden gesteld aan het gedogen. Zo mogen harddrugs en jongeren zich niet in een coffeeshop bevinden en moet de exploitant van de coffeeshop overlast tegengaan. Een feit van algemene bekendheid is verder dat coffeeshops maatschappelijk nooit een rustig bezit zijn geweest. Zowel nationaal als internationaal is in de samenleving en de politiek de discussie gevoerd of zij moeten worden gelegaliseerd of juist helemaal niet meer moeten worden gedoogd. Ook de gedoogvoorwaarden zijn onderwerp geweest van debat. De laatste jaren zijn veel gemeenten strenger geworden en is het aantal coffeeshops teruggebracht.
      4.2	De rechtbank benadrukt dat deze lastige positie van de coffeeshops een keuze is geweest van Nederlandse centrale en decentrale bestuurders en wetgevers. Het is bovendien nadrukkelijk de keuze geweest van de exploitanten van coffeeshops om zich desalniettemin in deze lastige positie te begeven. Sinds het begintijdperk van de coffeeshops is de situatie niet anders geweest dan hiervoor beschreven. Tegenover de nadelen die deze keuze voor de exploitant heeft, staan de aanzienlijke voordelen die kunnen worden behaald met de handel in sofdrugs. Ook Moby Dick genereert behoorlijke winsten.
      4.3	Moby Dick heeft zich blijkens de formulering van haar vorderingen en de processtukken in het algemeen afgezet tegen het onderscheid tussen reguliere horeca en coffeeshops. Voor zover zij aan dit onderscheid een einde wil maken door een beroep te doen op de rechter, is zij aan het verkeerde adres. Het is aan het bestuur en de wetgever om te bepalen hoe coffeeshops worden behandeld. De rechter kan slechts bezien of, eventueel hogere, door hen gestelde rechtsnormen in acht worden genomen. In dat verband verwerpt de rechtbank het beroep van Moby Dick op de artikelen 6 en 14 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Moby Dick heeft gesteld dat haar “rechteloosheid” in strijd is met deze bepalingen. Zij heeft echter niet gespecificeerd op welke onderdelen van deze rechtsregels zij zich beroept. Voor zover zij betoogt dat haar geen rechtsmiddelen toekomen, is dat onjuist. Zij voert immers de onderhavige procedure. Voor zover zij meent dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen bij de uitoefening van enig recht of vrijheid, wijst de rechtbank erop dat Moby Dick zich niet in dezelfde positie bevindt als ondernemers die niet structureel illegaal handelen. Van een gelijk geval is daarom geen sprake.
    
    
    
      5.1	Bij de door de burgemeester uit te voeren belangenafweging dient daarom de hiervoor beschreven positie van Moby Dick als een gegeven te worden beschouwd. Dit betekent dat bij oplegging van beperkingen aan coffeeshops door de overheid minder snel zal worden geoordeeld dat het bestuursorgaan, in dit geval de burgemeester, onder afweging van alle betrokken belangen niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
      5.2	In het onderhavige geval worden de grenzen van deze redelijke belangenafweging ook niet overschreden. Daargelaten of de te noemen doelen ook daadwerkelijk in dit specifieke geval zullen worden bereikt, zal een eerdere sluitingstijd in het algemeen overlast verminderen en aanzuigende werking voorkomen. Daarmee dient de beleidswijziging waartegen Moby Dick zich verzet een doel. Daar staat tegenover dat Moby Dick ook met een eerdere sluitingstijd nog levensvatbaar is. Zelfs als de door Moby Dick gestelde vermindering van de winst als uitgangspunt wordt genomen, is er nog ruim voldoende winst om de coffeeshop ook in de toekomst te kunnen exploiteren. De rechtbank wijst erop dat de te verwachten winst van  € 326.351,-- bij een kortere openingstijd nog steeds meer is dan de winst die in 2005 is behaald, te weten € 272.148,--. De andere coffeeshops in Hengelo sluiten bovendien al om 00:00 uur en zijn toch kennelijk levensvatbaar gebleken. Ten slotte heeft de gemeente Moby Dick een overgangstermijn van drie maanden gegund om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Deze overgangstermijn is bovendien verlengd tot het einde van deze bodemprocedure, hetgeen ook als een feitelijke compensatie kan worden gezien (Hoge Raad 21 oktober 1994, NJ 1996/231).
      5.3	Naar het oordeel van de rechtbank zijn de op 12 april 2005 bekendgemaakte beleidsregels daarom niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank overweegt dat er naast de toetsing aan dit wettelijke vereiste, geen plaats meer is voor toetsing aan het algemene rechtsbeginsel van een redelijke belangenafweging.
    
    
    
      6.1	Moby Dick heeft verder aangevoerd dat de beleidsregels onrechtmatig zijn omdat zij berusten op een onvoldoende onderzoek naar de feiten, zij onvoldoende zijn gemotiveerd, zij  détournement de pouvoir vormen en zij in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid. De rechtbank verwerpt echter ook dit betoog.
      6.2	Voorafgaand aan het besluit tot vaststelling van de beleidsregels, heeft de burgemeester Moby Dick bij brief van 4 januari 2005 in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken over de vervroeging van de sluitingstijden. Van deze gelegenheid heeft Moby Dick bij brief van 21 januari 2005 gebruik gemaakt. De burgemeester heeft in zijn brief van 5 april 2005 uiteengezet waarom de argumenten van Moby Dick hem niet tot een ander standpunt hebben gebracht.
      6.3	Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderzoek gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden. De brief van 21 januari 2005 hoefde de burgemeester geen aanleiding te geven nader onderzoek te doen, met name niet op het punt van het omzetverlies. In de context van de overige inhoud van de brief noemt Moby Dick dit verlies slechts als een algemene omstandigheid.
      6.4	De brief van 5 april 2005 is bovendien een voldoende motivering van het standpunt van de burgemeester.
      6.5	Moby Dick heeft verder onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat het door de burgemeester gestelde doel van de beleidswijziging niet het echte doel is. Détournement de pouvoir is daarom onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank deze grondslag van de vordering zal passeren.
      6.6	Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is ten slotte ook geen sprake. Aan de beleidsregels zoals die golden vóór de wijziging, kon Moby Dick niet het vertrouwen ontlenen dat zij nooit zouden worden gewijzigd. In het algemeen geldt dat beleid aan verandering onderhevig is. Moby Dick behoort dit te weten. Dat bij een wijziging eventueel overgangstermijnen in acht moeten worden genomen, maakt dit niet anders. Elders uit dit vonnis blijkt, dat de burgemeester overgangstermijnen heeft gegeven en dat deze afdoende zijn. Voor zover Moby Dick zich beroept op een mogelijk onduidelijkheid in de verschillende standpunten en besluiten van de gemeente en haar bestuursorganen, overweegt de rechtbank dat voldoende is gebleken dat Moby Dick weet waartegen zij verweer moet voeren en welke regels aan haar worden opgelegd.
    
    
    
      7.1	Dit betekent dat de op 12 april 2005 gepubliceerde beleidsregels in beginsel rechtmatig zijn. De rechtbank zal echter dienen na te gaan of het de op zichzelf rechtmatige beleidsregels leiden tot strijd met het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten. Eén van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige beleidsregel jegens de getroffene onrechtmatig is. Zie onder andere Hoge Raad 8 januari 1991, NJ 1992/638, en Hoge Raad 30 maart 2001, NJ 2003/615. Door zich op dit eerstgenoemde arrest te beroepen, heeft Moby Dick deze grond aan haar vordering ten grondslag gelegd.
      7.2	Om te bepalen of sprake is van onevenredig nadeel, dient de rechtbank alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen. In dit verband overweegt de rechtbank dat Moby Dick harder wordt getroffen door de beperking van de openingstijden, dan de andere coffeeshops tot wie de wijziging van het beleid is gericht. Moby Dick is immers de enige coffeeshop in Hengelo die op dit moment ook na 00:00 uur geopend is. Daarmee is echter niet gegeven dat door de beleidswijziging op Moby Dick ook een abnormale last drukt. Naar het oordeel van de rechtbank valt de beperking van de openingstijden namelijk onder het normale bedrijfsrisico van een coffeeshop. Zoals uiteengezet in rechtsoverweging 4 heeft de overheid, in dit geval de burgemeester, een grote vrijheid om beperkende regels te stellen aan coffeeshops. Door een coffeeshop te gaan exploiteren heeft Moby Dick het risico aanvaard dat dergelijke, scherpere regels worden gesteld. Moby Dick kende het fundamenteel illegale karakter van de handel in softdrugs. Door dit karakter moet Moby Dick er steeds rekening mee houden dat de verkoop in softdrugs geheel of gedeeltelijk zal worden beëindigd. Het enkele feit dat het Nederlandse gedoogbeleid al geruime tijd bestaat, maakt dit niet anders. Als laatste relevante omstandigheid noemt de rechtbank, dat aan Moby Dick een overgangstermijn is gegeven. Dit verzacht de last die op haar is komen te rusten.
      7.3	Deze omstandigheden in ogenschouw nemende, samen met de omvang van de gestelde schade, concludeert de rechtbank dat van een onevenredig nadeel geen sprake is. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 januari 2001, AB 2001/155 en 4 september 2002, LJN AE7204.
    
    
    
      8.1	Moby Dick heeft zich ook beroepen op schending van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (EP). Deze verdragsbepaling beschermt, kort gezegd, het ongestoord genot van eigendom. Naar het oordeel van de rechtbank faalt echter ook deze stelling van Moby Dick.
      8.2	Anders dan de gemeente heeft aangevoerd, valt de mogelijkheid tot exploitatie van een coffeeshop, zoals gegeven door de beleidsregels van de burgemeester, wel degelijk onder het eigendomsbegrip van artikel 1 van het EP. Onder eigendom is niet slechts begrepen wat het Nederlands recht daaronder verstaat, maar ook bepaalde andere economische belangen. In dit geval is duidelijk dat voor Moby Dick een economische belang is gemoeid met de exploitatie van de coffeeshop. De inrichting, de organisatie, het winstpotentieel en andere goodwill van de coffeeshop vertegenwoordigen immers een waarde. Zie onder andere het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 7 juli 1989 (Tre Traktörer Aktiebolag tegen Zweden, appl.no. 10873/84), rechtsoverweging 53.
      8.3	Naar het oordeel van de rechtbank vormt de beleidswijziging een inmenging op dit eigendomsrecht. De beleidsregels normeren immers de bevoegdheid van de burgemeester om inrichtingen, zoals de coffeeshop van Moby Dick, te sluiten als daar softdrugs worden verkocht. Een wijziging van dit beleid houdt daarom voor Moby Dick in feite de verplichting in zich aan dit nieuwe beleid te houden. Overtreding van de beleidsregels zou tot gevolg hebben dat de coffeeshop tijdelijk of definitief wordt gesloten. Een beperking van de openingstijden zoals hier in geding, beperkt de mogelijkheden de coffeeshop te exploiteren. Dit zal nadelige effecten hebben op de winst en op de waarde van de coffeeshop en moet daarom worden gezien als een inmenging met het eigendomsrecht.
      8.4	De rechtbank overweegt dat deze inmenging bij de wet is voorzien. De mogelijkheid tot sluiten en gedogen van coffeeshops berust immers op artikel 13 van de Opiumwet. Deze wetsbepaling laat, samen met artikel 4:81 van de Awb, de mogelijkheid om beleidsregels te stellen.
      8.5	Verder dient de inmenging een legitieme doelstelling in het algemeen belang. Zoals reeds uiteengezet, is de regulering van de verkoop van softdrugs onder andere bedoeld om de volksgezondheid en de openbare orde te beschermen.
      8.6	Van een inbreuk op de rechten die Moby Dick ontleent aan artikel 1 van het EP zal dan alleen sprake zijn als er geen redelijk evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Daarbij dient te worden vermeld dat de overheid over het algemeen een ruime beoordelingsmarge toekomt. Aan degene wiens eigendomsrecht in het geding is, mag echter geen individuele en overmatige last worden opgelegd. De rechtbank overweegt in dit verband, dat wederom alle omstandigheden van het geval dienen te worden bezien. Zij stelt daartoe vast dat de inbreuk op het eigendomsrecht van Moby Dick, gerelateerd aan de winstverwachting, niet bijzonder ernstig is. De levensvatbaarheid van de onderneming is ook niet in het geding. Verder was de inmenging voor Moby Dick voorzienbaar en is er geen gerechtvaardigde verwachting over het gebruik van de eigendom geschonden, zie in dit verband de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 25 januari 2000, (Ian Edgar (Liverpool) Limited tegen Verenigd Koninkrijk, appl.no. 37683/97). Ten slotte moet het algemeen belang zwaar wegen bij een inherent illegale activiteit. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een redelijk evenwicht als hiervoor bedoeld.
      8.7	Van een schending van artikel 1 van het EP is daarom geen sprake.
    
    
    9.	De algehele conclusie moet daarom zijn dat de wijziging van de beleidsregels, zoals gepubliceerd op 12 april 2005, niet onrechtmatig is jegens Moby Dick. De onder 1 en 1b. geformuleerde vorderingen van Moby Dick zullen daarom worden afgewezen.
    
    
      10.1	Zoals de rechtbank al heeft overwogen in haar eerdere tussenvonnissen, dienen ook de andere met een 1 aangeduide vorderingen grotendeels te worden afgewezen. Zij zal slechts voor recht verklaren dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is voor zover het de mogelijkheid geeft algemeen verbindende voorschriften vast te stellen.
      10.2	In haar vordering onder 2 heeft Moby Dick, samengevat, gevorderd de gemeente te veroordelen de door Moby Dick geleden en nog te lijden schade te vergoeden. De rechtbank zal deze veroordeling echter niet uitspreken. Omdat alle andere vorderingen onder 1 worden afgewezen, zou de vordering onder 2 alleen kunnen worden toegewezen als de gestelde schade het gevolg is van de hiervoor onder 10.1 genoemde onverbindendheid van de APV. Tot op dit moment heeft Moby Dick echter nog geen schade geleden omdat de beperking van de openingstijden nog niet is geëffectueerd. Eventueel in de toekomst te lijden schade zal niet in causaal verband staan met de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen voor de openingstijden van horecagelegenheden. De op 12 april 2005 gepubliceerde, rechtmatige wijziging van de beleidsregels van de burgemeester verbiedt Moby Dick immers eveneens de coffeeshop na 00.00 uur open te houden. Het is deze maatregel die al zal leiden tot een eventuele daling van de winst.
    
    
    
      11.	Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Moby Dick worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente. Deze zijn als volgt te specificeren:
      - vast recht	€ 244,--
      - kosten procureur	€ 2.034,--	(4,5 punten x € 452,--)
      		€ 2.278,--
    
    
     
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Verklaart voor recht dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is voor zover dit wettelijk voorschrift de burgemeester de bevoegdheid geeft tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften.
    
    II.	Veroordeelt Moby Dick tot betaling van de proceskosten van de gemeente. Deze kosten worden bepaald op € 2.278,-- (zegge: tweeduizend tweehonderdachtenzeventig euro).
    
    III.	Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    IV.	Verklaart het bepaalde onder II. uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Elferink en mr. Bordenga en is op 7 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.