ECLI:NL:RBROT:2006:AY6469, Rechtbank Rotterdam, 02-08-2006, 227179 / HA ZA 04-3066
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door ziektekostenverzekeraar geëxploiteerde apotheek. Onrechtmatig handelen jegens gevestigde apotheken?

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 227179 / HA ZA 04-3066
      Uitspraak: 2 augustus 2006
    
    
    
    
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap HOLYSTAETE B.V., 
          gevestigd te Vlaardingen,
      2. de besloten vennootschap HOLY-NOORD B.V.,
          gevestigd te Vlaardingen,
      eiseressen,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: de Apotheken,
      procureur mr. G.P. Lobé,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de onderlinge waarborgmaatschappij
          ZORGVERZEKERAAR “DSW” U.A., 
          gevestigd te Schiedam,
      2. de naamloze vennootschap “DSW” 
          ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V.,
          gevestigd te Schiedam,
      gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: DSW,
      procureur mr. R.B. Gerretsen.
    
    
    
    
    
    1.    Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
      - de dagvaarding van 22 oktober 2004, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      - de conclusie van repliek, met producties,
      - de conclusie van dupliek, met producties,
      - de pleitnotitie van de Apotheken, tevens houdende eiswijziging, met (deels op voorhand toegezonden) producties, 
      - de pleitnotities van DSW, met (op voorhand toegezonden) producties,
      - de akte van DSW, met productie,
      - de antwoordakte van de Apotheken, met productie.
    
    
    
    2.    De vordering
    
    De Apotheken vorderen, na eiswijziging, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      primair: 
      I. te verklaren voor recht dat DSW aansprakelijk is voor de door de Apotheken geleden en te lijden schade ten gevolge van de exploitatie van een apotheek door DSW aan de Kopenhagenlaan in Vlaardingen-Holy, dan wel door te bevorderen dat dit gebeurt binnen het concern waarvan DSW deel uitmaakt, dan wel middels een apotheek waarin DSW direct of indirect zeggenschap en/of een belang heeft, dan wel door een medewerkerovereenkomst aan te gaan met een apotheek die wordt geëxploiteerd binnen het concern waarvan DSW deel uitmaakt of een apotheek waarin DSW direct of indirect zeggenschap en/of een belang heeft, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en nader op te maken bij staat;
    
    
    
      Subsidiair:
      II. DSW te gebieden om over de AHOED en/of de apotheekvestiging aan de Kopenhagenlaan in Vlaardingen constructief overleg te plegen met de Apotheken, teneinde te bezien of de door DSW nagestreefde doelstellingen in de wijk Holy in Vlaardingen zijn te bereiken op een manier waarbij tevens met de belangen van de Apotheken rekening wordt gehouden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat DSW na betekening van het te wijzen vonnis nalaat hieraan gevolg te geven;
    
    
    III. DSW te verbieden om, hangende het hiervoor genoemde overleg, zelf een apotheek te exploiteren in het werkgebied van de Apotheken, althans aan de Kopenhagenlaan te Vlaardingen en DSW te verbieden om, hangende het hiervoor genoemde overleg, een medewerkerovereenkomst aan te gaan of voort te zetten met een apotheek die wordt geëxploiteerd binnen het concern waarvan DSW deel uitmaakt, dan wel middels een apotheek waarin DSW direct of indirect zeggenschap en/of een belang heeft, in het werkgebied van de Apotheken, althans aan de Kopenhagenlaan te Vlaardingen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat DSW na betekening van het te wijzen vonnis nalaat hieraan gevolg te geven;
    
    
      Primair en subsidiair:
      IV: DSW te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
    DSW heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van de Apotheken in de kosten van de procedure.
    
    
    3.   De beoordeling
    
    
      3.1  De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.
      - Gedaagde 1 (hierna: DSW Ziekenfonds) en gedaagde 2 (hierna: DSW Particulier) hebben als ziektekostenverzekeraars in de zin van de Ziekenfondswet met de Apotheken althans hun rechtsvoorgangers contracten gesloten (sinds 1991 resp. 1980), zijnde de zogenoemde medewerkerovereenkomsten.
      - De Apotheken exploiteren ieder een apotheek in de wijk Holy te Vlaardingen, alwaar sinds enige tijd nog twee apotheken zijn gevestigd.
      - In alle vier bedoelde apotheken heeft Mediveen Groep B.V. (hierna: Mediveen) een 50%-belang.
      - DSW heeft het initiatief genomen tot oprichting van een samenwerkingsverband tussen huisartsen in de wijk Holy, aangeduid als “HOED” (Huisartsen Onder Een Dak). Voorts heeft DSW voorbereidingen getroffen voor oprichting van een eigen apotheek, onder te brengen in genoemde HOED, tezamen aangeduid als “AHOED” (Apotheker en Huisartsen Onder Een Dak).
      - Met het oog op de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006 heeft DSW de “eigen” apotheek ondergebracht in een zustervennootschap.
    
    
    3.2  Niet (langer) in geschil is dat de oprichting c.q. bevordering van een apotheek door DSW, onder voorwaarden, een toegelaten nevenactiviteit betreft. 
    
    
      Evenmin is nog in geschil dat de per 1 januari 2006 gekozen vennootschaps-rechtelijke structuur waarin de door DSW opgerichte apotheek is ondergebracht, toelaatbaar is te achten in het kader van de Zorgverzekeringswet. Dienaangaande hebben partijen bij pleidooi afgesproken dat DSW een accountantsverklaring zou verstrekken omtrent de overdracht door DSW aan de besloten vennootschap DSW Apotheken B.V, hetgeen DSW bij akte heeft gedaan. De Apotheken hebben bij antwoordakte deze verklaring niet bestreden, zodat in rechte van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. 
      Hieruit volgt dat is voldaan aan de voorwaarde (te weten: “dat in rechte komt vast te staan dat gedaagde sub 1 per 1 januari 2006 de apotheken heeft overgedragen aan DSW Apotheken BV”) voor de bij pleidooi verzochte eisvermindering betreffende de aanvankelijk ingestelde vorderingen die waren gebaseerd op vennootschapsrechtelijke structuur waarin de door DSW opgerichte apotheek is ondergebracht.
    
    
    In geschil is thans - kort samengevat - of DSW bij haar handelen om tot een oprichting van een “eigen” apotheek te komen in het zogenoemde AHOED-verband op ontoelaatbare wijze de belangen van de Apotheken heeft geschaad.
    
    
      3.3  De Apotheken leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat DSW toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens de Apotheken, althans - op basis van dezelfde feiten - onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Apotheken, nu DSW bij (haar plannen tot) het opzetten van een eigen apotheek onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de Apotheken, zijnde reeds gevestigde apotheken die met DSW een overeenkomst hebben. De Apotheken stellen dat DSW - zowel DSW Ziekenfonds als DSW Particulier - als hun contractuele wederpartij(en) bij de reeds jaren lopende medewerkerovereenkomsten, jegens hen op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichtingen heeft en dat DSW die heeft geschonden. In het bijzonder verwijten de Apotheken DSW:
      - dat DSW geen reëel overleg heeft gevoerd met de Apotheken, althans apotheek Holystaete, teneinde tot een voor de Apotheken minder schadelijk alternatief te komen voor het voornemen om in de nieuw op te zetten AHOED een eigen apotheek te vestigen;
      - dat DSW weet of behoort te weten dat het realiseren van haar voornemen zal leiden tot sluiting van een of meer van de vier reeds in de wijk Holy in Vlaardingen gevestigde apotheken, waaronder de Apotheken, nu in de wijk Holy voor een vijfde apotheek geen ruimte bestaat in bedrijfseconomisch opzicht;
      - dat zowel de Apotheken als de ter plaatse gevestigde huisartsen financieel (grotendeels) afhankelijk zijn van DSW, nu 90 procent van de voormalige ziekenfondsverzekerden en 60 procent van de voormalige particulier verzekerden in de regio bij DSW verzekerd zijn, en dat DSW gebruik heeft gemaakt van haar bijzondere positie als zorgverzekeraar;
      - dat zij de ter plaatse gevestigde huisartsen onder druk heeft gezet en aantrekkelijke condities in het vooruitzicht heeft gesteld die zij van andere marktpartijen niet hoeven te verwachten, met als doel dat die huisartsen in een nieuw op te richten AHOED aan de Kopenhagenlaan te Vlaardingen zouden gaan werken.
    
    
    3.4  DSW aanvaardt dat zij als langdurige contractuele wederpartij van de Apotheken jegens hen op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichtingen heeft, maar voert aan dat deze er niet aan in de weg staan een HOED op te richten en deze vervolgens met een apotheek uit te breiden (dupliek 21.2; pleitnota II, 7). DSW betoogt dat de contractuele relatie tussen partijen ziet op de verstrekking van medicijnen en dat het eigen vestigingsbeleid van DSW niet wordt geraakt door de hieraan “klevende” redelijkheid en billijkheid (pleitnota II, 7). Het maakt voor de toelaatbaarheid van haar handelwijze voorts geen verschil of uitbreiding plaatsvindt door een “eigen” apotheek dan wel door een andere marktpartij, aldus DSW. 
    
    
      3.5.1  Naar het oordeel van de rechtbank kan uit hetgeen de Apotheken hebben gesteld niet worden geconcludeerd dat voor DSW een contractuele plicht bestaat c.q. heeft bestaan die tot gevolg heeft dat het DSW niet, althans niet zonder voorafgaande onderhandelingen met de Apotheken, zou hebben vrijgestaan c.q. vrijstaat een nieuwe, eigen, apotheek in de (A)HOED te vestigen. 
      De algemene verwijzing naar de reeds jaren bestaande contractuele relatie is hiervoor niet voldoende, nu hieruit geen concurrentieverbod kan worden afgeleid. Daaraan doet niet af dat mogelijk wel dient te worden aangenomen dat DSW, mede vanwege de contractuele relatie met de Apotheken, rekening zal hebben te houden met de belangen van de Apotheken indien zij eigen apotheken exploiteert. De rechtbank neemt aan dat hierop wordt gedoeld in artikel N, laatste alinea, van het - in concept in het geding gebrachte -  persoonsgebonden deel van de Overeenkomst Apotheker 2006 (productie 5 van de door de Apotheken voor het pleidooi op voorhand toegezonden stukken). 
    
    
    3.5.2  Tegenover de belangen van de Apotheken staat, naar DSW heeft gesteld, (onder meer) haar belang om een concurrentiepositie te realiseren ten opzichte van de Apotheken. DSW ziet het als haar taak actief beleid te ontwikkelen en in dat kader in marktontwikkelingen actief te participeren, als dat ten dienste staat van haar wettelijke opdracht, te weten de bevordering van het op doelmatige wijze, derhalve niet duurder dan nodig is, genieten van gezondheidszorg door haar verzekerden (conclusie van antwoord 3.8, 4.7, 4.13 en 8.1). Ter uitvoering  hiervan streeft DSW ernaar om zelf een zestal apotheken te hebben, als minimaal noodzakelijk om voor wat betreft personele organisatie, financiële administratie, inkoopkracht en onderhandelingspositie tegenover ondernemers als Mediveen optimaal effectief te zijn (conclusie van antwoord 3.10; pleitnota II, 5). Stellende dat Mediveen landelijk ongeveer 12,5% van alle apotheken controleert, dat Mediveen in Vlaardingen zes van de elf apotheken controleert en in de wijk Vlaardingen-Holy vier van de vijf apotheken, heeft DSW betoogd dat zij tegenover de economische machtspositie van Mediveen een contrapositie wenst te realiseren die tot een zeker evenwicht leidt (pleitnota II, 12 en14). 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is in het voorgaande - nu niet in discussie is dat Mediveen een 50%-belang heeft in de gevestigde apotheken - voldoende gerechtvaardigd belang voor DSW gelegen om er voor te kiezen de reeds in de wijk Holy gevestigde apotheken niet te betrekken bij de oprichting van een “eigen” apotheek. De discussie tussen partijen omtrent de vraag of c.q. op welke wijze vooroverleg / onderhandeling heeft plaatsgevonden, blijft dan ook onbesproken.
    
    3.5.3  Het door de Apotheken genoemde arrest (in kort geding) van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 3 mei 2001 leidt niet tot een ander oordeel. In dat arrest is weliswaar overwogen dat de zorgverzekeraar mede rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van apothekers, doch dit had betrekking op het vertrouwen bij de koper van een apotheek dat hij een standaard-medewerkerovereenkomst met DSW zou kunnen sluiten, zulks mede met het oog op de reeds betaalde goodwill. Geen aanleiding bestaat aan dit arrest een zodanig ruime rechtsregel te ontlenen als door de Apotheken bepleit, te weten dat het onaanvaardbaar is dat DSW door te concurreren de exploitatie van de Apotheken in gevaar zou brengen. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de Apotheken recentelijk een overnamesom hebben betaald in het gerechtvaardigd vertrouwen dat DSW geen concurrerende activiteiten zou gaan ontwikkelen.
    
    3.5.4  Hieruit volgt dat de oprichting door DSW van een “eigen” apotheek binnen de nieuwe AHOED geen schending van een contractuele verplichting oplevert, noch onzorgvuldig jegens de Apotheken is, en dat daaraan niet afdoet de gestelde omstandigheid dat hieraan geen reële onderhandelingen, gericht op participatie in de AHOED, met de Apotheken zijn voorafgegaan.
    
    3.6.1  Het voorgaande laat onverlet dat DSW bij de oprichting van de apotheek in de AHOED niet in strijd mag handelen met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens de Apotheken betaamt. Tegen deze achtergrond dienen de overige stellingen van de Apotheken te worden bezien.
    
    
      3.6.2  In de eerste plaats hebben de Apotheken bij dagvaarding (onder 11) aangevoerd dat zij reeds in overleg waren met de ter plaatse, aan de Churchillaan, gevestigde huisartsen over een oplossing voor hun ruimtegebrek, doch dat de huisartsen uiteindelijk door DSW zijn overreed om zich te vestigen in de vorm van een HOED in een nieuw gezondheidscentrum aan de Kopenhagenlaan. Bij repliek (onder 2 en 9) hebben de Apotheken gesteld dat DSW de huisartsen onder druk heeft gezet om hun besprekingen met de Apotheken te staken en om met DSW in zee te gaan. In de bij repliek (als producties 14, 15, 17 en 18) overgelegde verklaringen van betrokkenen staat dat de huisartsen zouden hebben verteld met DSW in zee te zijn gegaan vanwege de angst anders met een gefrustreerde zorgverzekeraar te blijven zitten en vanwege de angst dat zij bepaalde faciliteiten, zoals een praktijkverpleegkundige en andere extra’s, niet meer vergoed zouden krijgen van DSW. Bij pleidooi hebben de Apotheken dit onderdeel van de verklaringen in zoverre nader toegelicht dat DSW de huisartsen aantrekkelijke condities in het vooruitzicht heeft gesteld bij het zich vestigen in de nieuwe AHOED, die zij van een andere marktpartij niet behoefden te verwachten (zie ook pleitnota onder 11.f, 13, 16 en 17).
      DSW betwist dat zij onfaire of oneigenlijke druk heeft uitgeoefend. Bij dupliek (onder 11.5) heeft DSW, onder verwijzing naar een intentiebevestiging van 25 april 2002 van de huisartsen (productie 4), aangevoerd dat de huisartsen zich reeds vergaand hadden verbonden jegens DSW op het moment dat Mediveen op het toneel verscheen en van haar kant voorstellen begon te doen aan de huisartsen. DSW voert aan dat zij de huisartsen toen heeft voorgehouden dat zij zich al vergaand “gecommitteerd” hadden, waarbij er op is gewezen dat door een aantal partijen al wezenlijke investeringen waren gedaan en dat in de nieuwe HOED beoogde bijzondere extra voorzieningen strikt gebonden waren aan die HOED en dat zij die “extra’s” niet ook elders zouden hoeven te verwachten. Bij pleidooi is hierop de toelichting gegeven dat die extra’s zien op met name de automatisering en een extra door DSW te faciliteren praktijkassistente, als aan de HOED verbonden voordelen. Deze door DSW gestelde gang van zaken is door de Apotheken niet betwist.
    
    
    Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat weliswaar mogelijk sprake is geweest van druk op de huisartsen om zich in de door DSW te initiëren HOED te vestigen en dat daarbij zijdens DSW is gewezen op het mislopen van daaraan verbonden voordelen indien de huisartsen hiervoor niet zouden kiezen, doch dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat DSW onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Apotheken. De stelling dat de huisartsen angst zouden hebben voor negatieve gevolgen indien zij niet DSW zouden volgen, is - behoudens het mislopen van vorenbedoelde extra’s en behoudens het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie - niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de huisartsen een door enig handelen of nalaten van DSW in het leven geroepen reële vrees hadden voor door DSW te nemen “strafmaatregelen” indien zij zich niet zouden conformeren aan de wensen van DSW. Bij gebreke hiervan kan deze gestelde angst niet de conclusie dragen dat DSW onrechtmatig heeft gehandeld. Het aanbod van partijen om de betrokken huisartsen als getuigen te doen horen, wordt dan ook gepasseerd.
    
    3.6.3  In de tweede plaats hebben de Apotheken betoogd dat de “eigen” apotheek van DSW geen normale concurrent betreft. Zij stellen (bij repliek 36) dat DSW de mogelijkheid heeft verzekerden naar de eigen apotheek te sturen, dat DSW gebruik kan maken van informatie over patiënten en verbruiksgegevens, alsmede van informatie betreffende de Apotheken, en dat niet kan worden nagegaan of DSW als zorgverzekeraar voordelen toekent aan haar verzekerden indien zij medicijnen halen bij een DSW-apotheek. DSW heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken bij dupliek (onder 21.4 tot en met 21.7).
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank hebben de Apotheken hun stellingen vervolgens onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd, gehandhaafd. 
      Bij pleidooi (vergelijk pleitnota pagina’s 9 en 14) hebben de Apotheken wel aangevoerd dat bepaalde groepen patiënten actief benaderd kunnen worden, hetgeen voor DSW met name interessant is bij gebruikers van dure medicijnen of bepaalde leeftijdsgroepen. Deze stelling is evenwel te algemeen om daaraan conclusies te kunnen verbinden. Bovenal heeft hier te gelden dat dienaangaande geen concrete dreiging is gesteld en niet is gebleken dat DSW op ongeoorloofde wijze gebruik zal maken van haar positie. Voorts zal, zoals hiervoor onder 3.5.1 al aan de orde gekomen, DSW rekening hebben te houden met de belangen van de Apotheken, zoals bedoeld in artikel N, laatste alinea, van het - in concept in het geding gebrachte -  persoonsgebonden deel van de Overeenkomst Apotheker 2006. 
    
    
    3.7  Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. De Apotheken dienen als de in het ongelijk gestelde partijen de proceskosten te dragen.
    
    
    4.     De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiseressen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden bepaald op € 241,00 aan vast recht en op € 1.808,= aan salaris voor de procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. C. Bouwman en mr. J.F. Koekebakker.
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      [1694/1729/1582]