ECLI:NL:GHARL:2022:1126, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-02-2022, 200.287.431/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Het besluit van de VvE de bestuurder niet te ontslaan is niet gericht op rechtsgevolg en daarom geen besluit in de zin van de artikelen 2: 14-16 BW. Een machtiging ex artikel 5:121 BW kan ook verleend worden als het gaat om (geweigerde) medewerking aan benoeming of ontslag van een bestuurder. In deze zaak is als grond voor het verlenen van zo’n machtiging gesteld dat van wanbeleid door de bestuurder sprake is. Dat is echter niet komen vast te staan. De kantonrechter heeft de gevraagde machtiging dan ook terecht afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.287.431/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8271161)
    
    
    
      
        beschikking van 15 februari 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende in [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verzoekster,
      hierna: [verzoekster],
      advocaat: mr. E.J.H. van Lith, die kantoor houdt in Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vereniging van Eigenaars Woongebouw de Oude Haven
      
      (Havenstraat Hoek Koningsstraat te Hilversum),
      gevestigd te Hilversum,
      verweerster in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verweerster,
      hierna: de VvE,
      advocaat: mr. J.C. Daniels die kantoor houdt in Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 19 november 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift (met producties), door het hof ontvangen op 15 december 2020;
      - het verweerschrift van de VvE (met productie), ontvangen op 4 maart 2021;
      - de mondelinge behandeling van 19 januari 2022, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De VvE heeft daarbij pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Ter zitting van 19 januari 2022 zijn partijen verschenen en gehoord. De VvE is daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder, [de bestuurder] (verder: [de bestuurder] ). [de bestuurder] is ook een van de eigenaren in het Woongebouw de Oude Haven. Hij is in die hoedanigheid gehoord als belanghebbende. [de bestuurder] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof een datum voor beschikking bepaald, die nader is vastgesteld op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3Waarover gaat deze procedure?
    
    
      
        [verzoekster] stelt dat [de bestuurder] zich als bestuurder van de VvE heeft schuldig gemaakt aan wanbeleid. Zij heeft de vergadering van de VvE daarom voorgesteld [de bestuurder] als bestuurder te ontslaan. Dat voorstel is afgestemd. [verzoekster] wil dat de rechter dat besluit vernietigt en haar machtigt een nieuwe bestuurder te benoemen. De kantonrechter heeft het een noch het ander gedaan. Het hof is het daarmee eens. Dat wordt hierna uitgelegd.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
      4.1
      Het Woongebouw de Oude Haven te Hilversum is een appartementencomplex dat is verdeeld in 32 appartementsrechten. [verzoekster] en [de bestuurder] zijn elk rechthebbende op één van de appartementsrechten. 
      
    
    
      4.2
      In artikel 40 van de splitsingsakte waarbij de VvE in het leven is geroepen, staat dat het bestuur van de vereniging berust bij de ‘administrateur’, dat deze benoemd wordt door de vergadering en ‘te allen tijde’ door de vergadering kan worden ontslagen. Het woord ‘administrateur’ is in de praktijk vervangen door het woord ‘bestuurder’. Met ‘vergadering’ is bedoeld de vergadering van eigenaars, zoals omschreven in (voorheen artikel 876b BW maar thans) artikel 5:125 lid 1 BW. De (rechts) persoon die, onder verantwoordelijkheid van de bestuurder, wordt ingeschakeld voor administratieve en financiële dienstverlening noemen partijen ‘beheerder’.  
      
    
    
      4.3
      
        [de bestuurder] is op 27 maart 2018 door de vergadering benoemd tot bestuurder en beheerder. 
      
    
    
      4.4
      Op 17 december 2019 vond een vergadering van eigenaars plaats. Op verzoek van [verzoekster] waren daarop geagendeerd:
      - als agendapunt 19.15: het ontslag van de bestuurder,
      - als agendapunt 19.16: het voorstel tot benoeming van een extern bestuurder,
      - als agendapunt 19.17: het voorstel tot benoeming van een externe beheerder.
      
    
    
      4.5
      
        In de notulen van de vergadering van 17 december 2019 is opgetekend:
        “15. Ontslag bestuurder
        
          Uitslag stemming: 1 voor, 19 tegen (…): het voorstel is verworpen”
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de verzoeken door de kantonrechter
    
    
      5.1
      
        [verzoekster] heeft, voor zover van belang, de kantonrechter verzocht:
      a. te vernietigen althans nietig te verklaren de besluiten van de vergadering van 17 december 2019 over de agendapunten 19.15, 19.16 en 19.17;
      b. [verzoekster] vervangend te machtigen de heer [naam1] als externe bestuurder en externe beheerder te benoemen;
      c. de VvE te verbieden [de bestuurder] in de komende vijf jaren een bestuurs- of beheersfunctie te laten bekleden in de VvE.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft de verzoeken a tot en met c afgewezen. Samengevat heeft de kantonrechter daartoe als volgt overwogen. Het voorstel tot ontslag van [de bestuurder] is met 19 tegen 1 stemmen verworpen. Het enkele feit dat [verzoekster] het daarmee niet eens is, levert geen grond voor vernietiging van dat besluit op. Daarbij komt dat dezelfde kwestie reeds onderwerp van geschil was in de procedure die is geëindigd met de beschikking van de kantonrechter van 11 december 2019. Opnieuw over hetzelfde procederen kan niet. Het beginsel van ‘ne bis in idem’ verzet zich daartegen. Voor het verzoek de VvE te verbieden [de bestuurder] een bestuurs- of beheersfunctie te laten bekleden in de komende vijf jaren geldt hetzelfde.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de verzoeken en grieven in hoger beroep
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      6.1
      
        [verzoekster] verzoekt in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarbij zijn afgewezen haar verzoeken a tot en met c en die verzoeken alsnog toe te wijzen. Haar bezwaren tegen het oordeel van de kantonrechter heeft zij verwoord door twee ‘grieven’ te formuleren en deze van een toelichting te voorzien. Die grieven zullen hierna besproken worden op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s. 
      
      
        
          De agendapunten 19.16 en 19.17   
        
      
      
    
    
      6.2
      In de notulen van de vergadering van 17 december 2019 staat slechts dat gestemd is over agendapunt 19.15 (ontslag bestuurder). Daar staat niet dat ook gestemd is over de andere twee agendapunten 19.16 (benoeming extern bestuurder) en 19.17. (benoeming extern beheerder). Dat is ook wel logisch. Omdat het ontslag van de bestuurder (en beheerder) [de bestuurder] was afgestemd, bleef de bestuurder (tevens beheerder) in functie en was er geen mogelijkheid (de splitsingsakte voorziet niet in een meerhoofdig bestuur) en/of noodzaak  om tot benoeming van een externe bestuurder/beheerder over te gaan. [verzoekster] heeft nog wel (ter zitting in hoger beroep) aangevoerd dat de notulen zó moeten worden gelezen dat ook over de agendapunten 19.16 en 19.17 is gestemd, maar enige onderbouwing voor de juistheid van die lezing is niet gegeven en deze is door de VvE gemotiveerd betwist. Het aan de kantonrechter gedane verzoek om de besluiten over de agendapunten 19.16 en 19.17 te vernietigen mist dan ook, zo moet nu geconstateerd worden, feitelijke grondslag. De afwijzing van het verzoek op die onderdelen was dus terecht.
      
      
        
          De beslissing de bestuurder niet te ontslaan (agendapunt 19.15) is geen ‘besluit’
        
      
      
    
    
      6.3
      De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van het besluit om [de bestuurder] niet te ontslaan afgewezen. Overwogen is daartoe dat het enkele feit dat [verzoekster] het met dat besluit niet eens is dit besluit nog niet vernietigbaar maakt. Tegen die overweging richt zich de eerste grief van [verzoekster] .
      
    
    
      6.4
      Op de vergadering van 19 december 2019 is gestemd over het voorstel om [de bestuurder] te ontslaan als bestuurder (agendapunt 19.15). Dat voorstel is met 19 tegen 1 stemmen verworpen. Artikel 5:130 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter een ‘besluit’ van de VvE kan vernietigen. De vraag of van vernietigbaarheid sprake is moet beantwoord worden op basis van de in artikel 2:15 BW daarvoor gegeven criteria. Blijkens artikel 5:124 BW is dat artikel immers (ook) van toepassing op besluiten van verenigingen van eigenaars. 
      
    
    
      6.5
      De artikelen 14 – 16 van Boek 2 BW zijn geschreven voor besluiten die als rechtshandeling zijn aan te merken. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil (artikel 3:33 BW). Een beslissing de bestuurder van een vereniging van eigenaren te ontslaan is evident een ‘besluit’ in de zin van de wet. Dat besluit is immers gericht op rechtsgevolg, te weten dat de bestuurder vanaf dat moment niet langer de bevoegdheden heeft die een bestuurder toekomen. De beslissing om een bestuurder niet te ontslaan is echter niet gericht op rechtsgevolg, althans heeft geen rechtsgevolg. De bestuurder blijft immers als gevolg van het besluit om hem niet te ontslaan onverminderd bestuurder. Er verandert niets. De beslissing niet tot ontslag over te gaan kan daarom niet als een door de VvE genomen ‘besluit’ worden vernietigd. Het verzoek dat wel te doen is, ook al werd daarvoor een andere motivering gebruikt dan de nu door het hof gebruikte, terecht afgewezen door de kantonrechter. De eerste grief van [verzoekster] faalt dus in zoverre.
      
      
        
          Een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW is mogelijk maar wordt niet verleend
        
      
      
      
        
          Inhoud verzoek
        
      
      
    
    
      6.6
      
        
          [verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht haar ‘vervangend te machtigen de heer [naam1] als externe bestuurder en externe beheerder te benoemen’. Zij legt daaraan ten grondslag de stelling dat [de bestuurder] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid. De gevraagde machtiging kan volgens haar verleend worden op grond van artikel 5:121 BW en zij verwijst ter onderbouwing naar rechterlijke uitspraken waarin volgens haar een dergelijke machtiging is verleend. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen omdat eerder
        (11 december 2019) op een identiek verzoek reeds is beslist dat de kantonrechter niet de bevoegdheid toekomt aan [verzoekster] een machtiging te verlenen om een bestuur te vormen.
      
      
      
        
          Het beroep op het beginsel ‘ne bis in idem’ wordt verworpen
        
      
      
    
    
      6.7
      In artikel 236 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Die bepaling leent zich voor analogische toepassing in verzoekschriftprocedures, zoals deze. Zuivere rechtsbeslissingen hebben in een opvolgend geding tussen partijen echter geen bindende kracht. In de beslissing van 11 december 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij de gevraagde machtiging niet kan afgeven omdat de wet daaraan in de weg staat. Dat is een zuivere rechtsbeslissing. Daaraan komt in deze procedure geen bindende kracht toe. In zoverre slaagt grief 2.
      
      
        
          Artikel 5:121 BW maakt ook een vervangende machtiging voor het benoemen of ontslaan van een bestuurder mogelijk
        
      
      
    
    
      6.8
      Ingevolge wet en splitsingsreglement wordt een bestuurder benoemd en ontslagen door de vergadering. Als de weigering van de vergadering en/of de individuele eigenaren mee te werken aan ontslag/benoeming onredelijk is, kan de medewerking vervangen worden door een rechterlijke machtiging. Dat doet geen afbreuk aan het feit dat de vergadering het hoogste orgaan binnen de vereniging is, maar bevat een correctiemechanisme voor de situatie dat dit hoogste orgaan of de individuele eigenaren zonder redelijke grond medewerking of toestemming weigeren. De kantonrechter heeft dus wel de bevoegdheid een machtiging te verstrekken die ziet op (medewerking aan) een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder. Ook in zoverre slaagt grief 2.
      
      
        
          Van een onredelijke weigeringsgrond is geen sprake
        
      
      
    
    
      6.9
      Bij deze stand van zaken zal, alsnog, moeten worden onderzocht of de vergadering en/of de individuele eigenaren zonder redelijke grond hebben geweigerd mee te werken aan het ontslag van [de bestuurder] als bestuurder en de benoeming van [naam1] als extern bestuurder/beheerder.
      
    
    
      6.10
      
        [verzoekster] stelt dat [de bestuurder] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid door bestuurstaken niet correct uit te voeren (blijkend uit herhaaldelijke vernietigingen door de rechter van bestuursbesluiten) en rechterlijke uitspraken niet op te volgen. De gemaakte verwijten zijn op verzoek van [verzoekster] ook opgenomen in de agenda van de vergadering van 17 december 2019. Alle eigenaren waren dus op de hoogte (gesteld) van die verwijten. Desondanks heeft geen van de ter vergadering (al dan niet bij volmacht) verschenen 19 mede-eigenaren [verzoekster] gesteund. Dat van enige steun sprake is bij de niet verschenen  12 mede-eigenaren blijkt niet. [verzoekster] staat dus in feite alleen. Strikt genomen maakt dat het verlenen van een machtiging niet onmogelijk, maar het gegeven dat niet blijkt van enige steun van de 31 mede-eigenaren noopt wel tot (grote) terughoudendheid. Het is immers de vergadering die oordeelt over benoeming/ontslag van een bestuurder en kennelijk heeft in ieder geval het stemmende deel van de mede-eigenaren, kennis dragend van de gemaakte verwijten en het volgens [verzoekster] daaruit blijkende wanbeleid, geen grond aanwezig geacht voor het ontslag van [de bestuurder] en de benoeming van een extern bestuurder/beheerder.
      
    
    
      6.11
      Een belangrijk gezichtspunt is ook dat van enige schade als gevolg van het gestelde wanbeleid voor de VvE of de eigenaren niet is gebleken, reeds omdat [verzoekster] daarover niets heeft gesteld. 
      
    
    
      6.12
      Vastgesteld kan wel worden dat in het verleden een aantal bestuursbesluiten door [verzoekster] ter vernietiging aan de kantonrechter is voorgelegd en dat daarvan een deel is vernietigd, maar tegelijkertijd geldt dat een ander deel niet is vernietigd. Het enkele feit dat een paar besluiten zijn vernietigd wijst nog niet op wanbeleid. Dat, [de bestuurder] , na vernietiging, heeft nagelaten alsnog het juiste besluit tot stand te laten komen, is in hoger beroep slechts onderbouwd met een brief van hem aan de vergadering van 22 november 2020. In die brief geeft [de bestuurder] zijn, kritische, reactie op de beschikking van de kantonrechter van 19 november 2020 waarin het besluit van de vergadering over de exploitatiebegroting 2020 is vernietigd, maar hij legt vervolgens die begroting wel opnieuw voor ter besluitvorming aan de vergadering. Geheel conform zijn taak als bestuurder. 
      
    
    
      6.13
      Ter onderbouwing van haar stelling dat van wanbeleid sprake is, heeft [verzoekster] in hoger beroep aangevoerd dat [de bestuurder] nalaat een ‘taakomschrijving bestuurder’ te maken, dat hij financiële stukken niet aanpast na vernietiging door de rechter van eerdere stukken, dat hij geen inzicht geeft in volmachten, dat hij door [verzoekster] aangedragen agendapunten niet op de agenda zet, dat hij weigert de galerij en de luifels op de vierde verdieping schoon te maken, dat hij haar onvoldoende informeert, dat hij de uitvoering van vergaderbesluiten frustreert (schilderen houtwerk, vervangen leibekleding), dat hij eigenmachtig werkzaamheden laat verrichten, dat hij nalaat verweer te voeren in een procedure en dat hij nodeloos hoge kosten maakt voor een dakdekker.
      
    
    
      6.14
      Al deze verwijten zijn door [de bestuurder] gemotiveerd weersproken, maar al aannemende dat [de bestuurder] steken heeft laten vallen geldt dat het telkens om kwesties gaat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Een taakomschrijving van de bestuurder kan alsnog worden gemaakt, financiële stukken kunnen alsnog van noodzakelijke aanpassingen/correcties worden voorzien, volmachten kunnen alsnog worden getoond, agendapunten kunnen alsnog worden opgevoerd, gewenste maar ontbrekende informatie kan alsnog worden verstrekt, op nalatigheid bij de uitvoering van genomen vergaderbesluiten kan de bestuurder alsnog worden aangesproken en hetzelfde geldt voor de incidenteel (dakdekker) gemaakte te hoge kosten. De door [verzoekster] gestelde gebreken in de uitoefening van zijn bestuursfunctie door [de bestuurder] zijn, indien juist, daarom van onvoldoende gewicht om daaruit de conclusie van wanbeleid te kunnen trekken. 
      
    
    
      6.15
      Aan het voorgaande doet niet af dat, nog steeds uitgaande van de juistheid van de gemaakte verwijten, wellicht ruimte bestaat voor verbetering van het functioneren van de zittende bestuurder. Indien dat al zo is levert ook dat gegeven echter geen grond op voor de constatering dat sprake is van wanbeleid.   
      
    
    
      6.16
      De conclusie is dan ook dat het gestelde wanbeleid niet is komen vast te staan. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Bij de beoordeling is immers, veronderstellenderwijs, uitgegaan van de juistheid van de aangevoerde feiten en omstandigheden. Nu het wanbeleid niet is komen vast te staan is geen ruimte aanwezig voor de conclusie dat de overige eigenaren hun medewerking aan de gevraagde besluiten over benoeming en ontslag zonder redelijke grond hebben geweigerd en/of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij geweigerd hebben.
      
      
        
          Een verbod tot het uitoefenen van een bestuurs- of beheersfunctie kan niet worden opgelegd
        
      
      
    
    
      6.17
      
        [verzoekster] heeft ook verzocht de VvE te verbieden [de bestuurder] in de komende vijf jaren een bestuurs- of beheersfunctie te laten bekleden in de VvE. Dat verzoek is afgewezen door de kantonrechter. Volgens [verzoekster] had het moeten worden toegewezen omdat [de bestuurder] zich aan wanbeleid heeft schuldig gemaakt. Omdat van dat laatste niet is gebleken is bestaat geen grond het verzoek alsnog toe te wijzen in hoger beroep. De afwijzing ervan door de kantonrechter was juist.
      
      
        
          Het oproepen van de niet verschenen mede-eigenaren is niet nodig
        
      
      
    
    
      6.18
      In artikel 361 Rv is bepaald dat in hoger beroep moeten worden opgeroepen de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden. Destijds is slechts [de bestuurder] verschenen. Hij is in overeenstemming met deze regel door het hof opgeroepen (en verschenen). Overige belanghebbenden zijn door het hof niet opgeroepen, maar, zo bepaalt artikel 361 Rv ook, kunnen door het hof wel worden opgeroepen. Indien het hof tot de conclusie zou zijn gekomen dat mogelijk aanleiding bestaat [verzoekster] te volgen in haar stellingen over het wanbeleid zou het hof zeker, alsnog, de overige 31 eigenaren als belanghebbende oproepen. Nu die situatie zich niet voordoet hebben de overige 31 eigenaren er geen belang bij te worden gehoord in deze procedure. Om die reden is er vanaf gezien hen alsnog op te roepen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      6.19
      Hoewel de tweede grief van [verzoekster] terecht is voorgedragen leidt dat niet tot een andere beslissing dan de kantonrechter heeft gegeven. Het hoger beroep wordt daarom verworpen. [verzoekster] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten bedragen aan de zijde van de VvE € 772,- aan griffierecht en          € 2.228,- salaris (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt). 
      
    
    
      6.20
      Ingevolge artikel 289 Rv heeft de rechter de bevoegdheid in hoger beroep een proceskostenveroordeling uit te spreken. Dat kan dus ook geschieden ten gunste van een belanghebbende, die immers door de wet als partij wordt aangemerkt in het hoger beroep. Ook ten opzichte van [de bestuurder] , in diens hoedanigheid van belanghebbende, heeft [verzoekster] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en is er dus aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De vraag is hoe die berekend moet worden. In zaken van verplichte procesvertegenwoordiging, zoals deze, pleegt een proceskostenveroordeling, met overeenkomstige toepassing van het in dagvaardingszaken geldende artikel 238 Rv, te geschieden op basis van uitsluitend het salaris en de verschotten van de advocaat van de wederpartij. De kosten van de partij zelf (reis, verlet) plegen dus niet te worden vergoed. Er is geen bijzondere reden nu anders te beslissen. Dat geen kosten van rechtsbijstand gemaakt zijn, maakt dat niet anders. Het verzoek van [de bestuurder] (in zijn hoedanigheid van belanghebbende) om vergoeding van zijn  reis- en verletkosten wordt daarom afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de VvE gevallen, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, M.M.A. Wind en W.A. Zondag en,  in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.
    
    
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld Asser/Kroeze 2-1 2021/292 en 295