ECLI:NL:RBNHO:2022:5287, Rechtbank Noord-Holland, 18-05-2022, 9491995 \ CV EXPL  21-6943
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsvermoeden arbeidsomvang. Dat (de eerste) drie maanden van het dienstverband geen representatieve periode is, is door de werkgever onvoldoende onderbouwd. Werkgever moet het te weinig betaalde salaris alsnog betalen op basis van 7:610b BW.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9491995 \ CV EXPL  21-6943
      Uitspraakdatum: 18 mei 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. A.E. Epe
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        Bidfood B.V. 
      
      gevestigd te Ede 
      gedaagde  
      verder te noemen: Bidfood
      gemachtigde: mr. J.E. van der Wolf
    
    
    
      
        de zaak in het kort
      
      Werknemer heeft in de eerste drie perioden van zijn dienstverband meer gewerkt dan is overeengekomen in zijn arbeidsovereenkomst, waardoor hij een beroep doet op het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW. Werkgever is van mening dat de door werknemer gestelde periode niet voldoende representatief is en dat de hogere arbeidsomvang is te wijten aan piekarbeid. Dit is door werkgever onvoldoende onderbouwd, zodat op grond van artikel 7:610b BW bij het vaststellen van de bedongen arbeid wordt uitgegaan van de arbeidsomvang in de eerste drie maanden van de arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat de werknemer conform deze hogere arbeidsomvang betaald dient te worden. Werkgever moet het te weinig betaalde salaris alsnog betalen.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 5 oktober 2021 een vordering tegen Bidfood ingesteld. Bidfood heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 21 april 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 7 april 2022 nog stukken toegezonden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft vanaf 4 april 2019 via het uitzendbureau Actief Werkt! werkzaamheden verricht voor Bidfood in de functie van logistiek medewerker. Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] acht uur per vier weken zou werken voor Bidfood. De uitzendovereenkomst is van rechtswege geëindigd op 24 november 2019. Op 25 november 2019 is er een tweede uitzendovereenkomst gesloten met een arbeidsduur van 160 uur per vier weken. [eiser] heeft tussen 4 april 2019 en 30 december 2019, het moment waarop hij in dienst is getreden bij Bidfood, in totaal 1556,22 uur gewerkt, wat neerkomt op gemiddeld 159,6 uur per vier weken en 39,9 uur per week.
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is op 30 december 2019 bij Bidfood in dienst getreden in de functie van logistiek medewerker. [eiser] en Bidfood zijn een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van 9 maanden aangegaan. [eiser] en Bidfood zijn een arbeidsduur van 96 uur per vier weken en een bruto maandsalaris van € 1.157,76 exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten overeengekomen.
    
    
      2.3.
      Tijdens het dienstverband heeft [eiser] elke periode gewerkte uren, meeruren, overuren, vakantie-uren en/of BCD uren uitbetaald gekregen. [eiser] heeft ook tijd voor tijd uren opgebouwd. Omdat hij tijdens zijn dienstverband geen tijd voor tijd uren heeft opgenomen, zijn deze aan het einde van het dienstverband uitbetaald. Uit onderstaand schema volgt hoeveel uren per periode aan [eiser] zijn uitbetaald of – ten aanzien van tijd voor tijd uren (‘TVT’) door [eiser] zijn opgebouwd.
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Periode
                
              
              
                
                  Gewerkte uren
                
              
              
                
                  Meeruren
                
              
              
                
                  Overuren
                
              
              
                
                  BCD
                
              
              
                
                  Vakantie
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
            
            
              
                1
              
              
                80,75
              
              
                48
              
              
                19,50
              
              
                15,25
              
              
                
              
              
                163,50
              
            
            
              
                2
              
              
                96
              
              
                48
              
              
                8,25
              
              
                
              
              
                
              
              
                152,25
              
            
            
              
                3
              
              
                80,75
              
              
                
              
              
                63,52 (TVT)
              
              
                15,25
              
              
                
              
              
                159,52
              
            
            
              
                4
              
              
                16,15
              
              
                34
              
              
                
              
              
                79,85
              
              
                
              
              
                130
              
            
            
              
                5
              
              
                33,25
              
              
                
              
              
                
              
              
                54,75
              
              
                8
              
              
                96
              
            
            
              
                6
              
              
                53,75
              
              
                
              
              
                
              
              
                42,25
              
              
                
              
              
                96
              
            
            
              
                7
              
              
                96
              
              
                
              
              
                19,62 (TVT)
              
              
                
              
              
                
              
              
                115,62
              
            
            
              
                8
              
              
                43,50
              
              
                
              
              
                16,73 (TVT)
              
              
                28,50
              
              
                24
              
              
                112,73
              
            
            
              
                9
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                96
              
              
                
              
              
                96
              
            
            
              
                10
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                88
              
              
                
              
              
                88
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Na het verstrijken van de derde periode van de arbeidsovereenkomst heeft [eiser] aan zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende] verzocht om zijn arbeidsomvang aan te passen. Bidfood heeft afwijzend op dat verzoek gereageerd. 
    
    
      2.5.
      Op 10 augustus 2020 vond er een gesprek plaats tussen [eiser] en de vestigingsassistent P&O, [AA] (hierna: [AA] ) waarin aan [eiser] is medegedeeld dat zijn contract niet wordt verlengd. Op 13 augustus 2020 vond er opnieuw een gesprek plaats tussen [eiser] en [AA] . In dit gesprek verzoekt [eiser] nogmaals of Bidfood de omvang van zijn dienstverband wil aanpassen naar het gemiddeld aantal gewerkte uren.
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 12 augustus 2020 heeft [eiser] de heer [BB] (hierna: [BB] ), Hoofd Logistiek, benaderd. In deze email verzoekt [eiser] om zijn contract van 24 uur per week (wat neerkomt op 96 uur per vier weken) met terugwerkende kracht aan te passen naar de gemiddelde uren die hij feitelijk heeft gewerkt in de periode van december 2020 tot en met maart 2021. [BB] laat in zijn reactie weten dat [eiser] zich moet richten tot personeelszaken.
    
    
      2.7.
      Op 29 september 2020 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Bidfood van rechtswege geëindigd.
    
    
      2.8.
      Bij brief van 3 juni 2021 heeft [eiser] Bidfood verzocht om nabetaling van salaris op basis van een arbeidsomvang van 149 uur per vier weken. 
    
    
      2.9.
      Op 16 juni 2021 heeft Bidfood per e-mail aan de gemachtigde van [eiser] laten weten dat zij graag uitstel van betaling wensen, nu Bidfood een standpunt wil innemen. Bidfood heeft daarna niet betaald of gereageerd op de brief van [eiser] .
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter Bidfood veroordeelt tot betaling van achterstallig loon ter hoogte van € 5.783,31 bruto inclusief werkvenstertoeslag en vakantietoeslag. [eiser] vordert dat Bidfood over deze bepalingen een bruto/netto specificatie verstrekt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 5.000,00.
      
    
    
      3.2.
      
        Daarnaast vordert [eiser] dat de kantonrechter Bidfood veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over voornoemde bedragen, vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn. Daarbij vordert [eiser] een bedrag van 
        € 740,67 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Ten slotte vordert [eiser] dat de kantonrechter Bidfood veroordeelt in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat op grond van artikel 7:610b BW het rechtsvermoeden bestaat dat hij een arbeidsomvang van 149 uur per vier weken heeft, zodat hij conform deze arbeidsomvang uitbetaald dient te worden. Bidfood heeft hem over de perioden 4 tot en met 10 in totaal 325,38 uur te weinig uitbetaald. Dat komt neer op een bedrag van € 5.783,31 bruto inclusief werkvenstertoeslag en vakantietoeslag. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar de loonstroken van de perioden 1, 2 en 3. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Bidfood betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de arbeidsomvang van 96 uur per vier weken duidelijk is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van [eiser] . Extra uren zijn binnen de grenzen gebleven, zoals uit de arbeidsovereenkomst en cao voor de Foodservice en de Groothandel in Levensmiddelen (hierna: ‘cao GIL’) voortvloeien.
    
    
      4.2.
      Volgens Bidfood is er geen sprake geweest van een situatie waarin de feitelijke arbeidsomvang zich structureel op een hoger niveau bevond dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Bidfood stelt dat om van structureel te kunnen spreken sprake moet zijn van een gemiddeld hoger niveau dan de overeengekomen arbeidsduur over een langere periode. Volgens Bidfood is de arbeidsovereenkomst van 9 maanden te kort om te oordelen over een structureel hoger niveau.
    
    
      4.3.
      Indien vast komt te staan dat sprake was van een structureel hogere arbeidsomvang, dan betwist Bidfood dat de eerste drie perioden van de arbeidsovereenkomst als referentieperiode voor artikel 7:610b BW dienen te worden genomen. In de eerste drie perioden zijn er fluctuaties qua gewerkte uren, meer-/overuren en BCD uren, die verschillen zijn te wijten aan pieken en dalen, zoals seizoensinvloeden, ziekte en vakantie. Volgens Bidfood is over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst, namelijk 9 maanden, de feitelijke arbeidsomvang gemiddeld slechts 88,87 uur per vier weken. Dit is dus minder in plaats van meer dan de overeengekomen arbeidsduur.
    
    
      4.4.
      Daarnaast voert Bidfood verweer tegen de gevorderde wettelijke verhoging. Zij vindt dat [eiser] na het einde van zijn arbeidsovereenkomst te lang heeft gewacht met het doen van een beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang (artikel 7:610b BW). De wettelijke verhoging dient daarom te worden afgewezen althans te worden gematigd tot ten hoogste 10%.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Bidfood aan [eiser] nog salaris moet nabetalen, omdat de bedongen arbeid op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een grotere omvang had dan de 96 uur die Bidfood en [eiser] overeen zijn gekomen. 
    
    
      5.2.
      De gemachtigde van [eiser] heeft in haar pleitnota een ander aantal uren en een ander (hoger) bedrag genoemd dan bij de dagvaarding is gevorderd. De kantonrechter merkt dit niet aan als een eisvermeerdering, omdat [eiser] niet uitdrukkelijk heeft vermeld of gemeld dat hij zijn eis wenste te vermeerderen (art. 2.8 Landelijk Procesreglement). De kantonrechter zal daarom bij de beoordeling van de vordering van [eiser] uitgaan van wat in de dagvaarding gevorderd is.
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid in enige maand, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Volgens de wetgeschiedenis beoogt dit artikel houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 MvT, p. 22-23). Van laatstgenoemde situatie is naar het oordeel van de kantonrechter sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
      5.4.
      Het staat vast dat [eiser] in de eerste drie maanden waarin hij (rechtstreeks) in dienst was bij Bidfood, (veel) meer heeft gewerkt dan de 96 uur per vier weken die in zijn arbeidsovereenkomst staat. De kantonrechter vindt dat de arbeidsomvang daarmee structureel – namelijk tijdens de hele arbeidsovereenkomst tot dan toe – hoger was dan overeengekomen. Daarmee is sprake van een rechtsvermoeden in de zin van artikel 7:610b BW. Na die drie maanden heeft [eiser] tot het einde van zijn dienstverband op één periode na, juist altijd minder dan 96 uur per vier weken gewerkt. Hij is wel voor 96 uur per periode uitbetaald door middel van uitbetaling van BCD-uren. 
    
    
      5.5.
      Omdat sprake is van een rechtsvermoeden, is het aan Bidfood om dat rechtsvermoeden te weerleggen. Met andere woorden: Bidfood moet stellen en onderbouwen dat de eerste drie maanden van het dienstverband geen representatieve periode vormen. Dat kan Bidfood bijvoorbeeld doen door aannemelijk te maken dat sprake is van een situatie waarin de arbeid zich aandient met pieken en dalen, die een periode een te hoog of te laag gemiddelde kan geven. Als Bidfood daarin slaagt, moet voor het bepalen van de bedongen arbeid worden gekeken naar een andere of langere periode die wel representatief is. 
    
    
      5.6.
      Volgens Bidfood is de periode waar [eiser] zich op beroept, namelijk de eerste drie maanden van de arbeidsovereenkomst, geen representatieve referteperiode. Volgens Bidfood was in die periode sprake van onder andere seizoensinvloeden en ziekte en vakantie van medewerkers en daarom was sprake van piekarbeid. De kantonrechter vindt dat Bidfood deze stelling, gelet op de betwisting van [eiser] , onvoldoende heeft onderbouwd. Bidfood heeft in dat kader alleen een overzicht overgelegd waaruit volgt dat er in de periode van 30 december 2019 tot 22 maart 2020 in de vestiging waar [eiser] werkzaam was, het verzuimpercentage hoger lag dan het landelijk gemiddelde van al haar vestigingen. Dat zegt echter niets over de vraag of [eiser] vanwege ziekte en/of vakanties van collega’s in die periode meer heeft gewerkt dan in een periode daarvoor of daarna. Bidfood heeft ten aanzien hiervan ook geen, althans geen voldoende specifiek, bewijsaanbod gedaan. Het voorgaande komt erop neer dat Bidfood het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW niet heeft weerlegd. Daarom moet de bedongen arbeid worden bepaald aan de hand van de eerste drie maanden van het dienstverband van [eiser] . 
    
    
      5.7.
      De tweede vraag die moet worden beantwoord is de vraag welke uren meetellen voor het vaststellen van de gemiddelde arbeidsomvang in de eerste drie maanden van de arbeidsovereenkomst. Partijen verschillen over het antwoord op die vraag (gedeeltelijk) van mening. Partijen zijn het erover eens dat de gewerkte uren en (gewerkte) meeruren meetellen voor het vaststellen van het rechtsvermoeden. [eiser] telt echter de BCD-uren en tijd-voor-tijduren wel mee, maar het overwerk niet. Bidfood telt het overwerk wel mee, maar daarentegen de BCD-uren en tijd-voor-tijduren niet.
    
    
      5.8.
      Over de uitbetaalde/opgebouwde (tijd voor tijd) uren overweegt de kantonrechter het volgende. De kantonrechter begrijpt dat in het geval van [eiser] de uren tussen de 96 uur (de overeengekomen arbeidsduur) en 144 uur per vier weken op grond van de cao GIL worden aangemerkt als meeruren. Als [eiser] meer dan 144 uur per vier weken werkt, zijn dat overuren. Vanaf periode 3 zijn overuren niet direct uitbetaald, maar opgebouwd als tijd voor tijd. De BCD-uren zijn niet-gewerkte uren die uitbetaald worden als er niet gewerkt wordt door omstandigheden die voor risico van Bidfood komen.
    
    
      5.9.
      Uitgangspunt is dat moet worden gekeken naar de omvang van de arbeid, dat wil zeggen de daadwerkelijk gewerkte uren. Dat betekent dat in ieder geval de gewerkte uren en de (gewerkte) meeruren meetellen voor het vaststellen van het rechtsvermoeden. Daar zijn partijen het ook over eens. Partijen zijn het niet eens over de BCD-uren. De kantonrechter vindt dat die uren niet meetellen, omdat geen sprake is van gewerkte uren. Zoals hiervoor overwogen zijn BCD-immers niet-gewerkte uren die uitbetaald worden als er niet gewerkt wordt door omstandigheden die voor risico van Bidfood komen. Bovendien is voorstelbaar dat de BCD-uren in periode 1 en 3 per abuis zijn uitbetaald, aangezien [eiser] in die perioden juist meer dan de overeengekomen 96 uur heeft gewerkt. 
    
    
      5.10.
      Ook verschillen partijen van mening over de overuren en de tijd voor tijd uren. Zoals hiervoor overwogen hebben die uren dezelfde oorsprong, maar zijn de overuren in eerste instantie direct uitbetaald, maar in latere periodes opgebouwd en uitbetaald bij het einde van het dienstverband als tijd-voor-tijd uren. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van gewerkte uren en dat de uren meetellen bij het vaststellen van de bedongen arbeid. Er is geen reden om over deze uren anders te oordelen dan over de (tot 144 uur per vier weken) gewerkte meeruren. 
    
    
      5.11.
      De conclusie is dat de arbeidsomvang moet worden berekend op basis van de gewerkte uren, meeruren, overuren en (opgebouwde) tijd voor tijd uren in de periodes 1 tot en met 3. Dat komt neer op een gemiddelde arbeidsomvang van 148,26 per vier weken. Op grond van artikel 7:610b BW had Bidfood ook dat aantal uren moeten uitbetalen tijdens de resterende duur van het dienstverband, dat heeft Bidfood niet gedaan. In de perioden 4 tot en met 10 heeft Bidfood in totaal in plaats van 1037,82 uur, 734,35 uur uitbetaald. Dat is 303,47 uur te weinig. Op basis van een uurloon van € 12,06, een werkvenstertoeslag van 39,38% en een vakantietoeslag van 8% komt dat neer op een bedrag van € 5.393,89 bruto wat Bidfood aan [eiser] moet nabetalen. Daarom wordt de vordering van [eiser] gedeeltelijk, te weten tot het hiervoor genoemde bedrag, toegewezen. Ook moet Bidfood een specificatie van het te betalen bedrag verstrekken, aan die veroordeling wordt de door [eiser] gevorderde dwangsom verbonden. Verder wordt de wettelijke verhoging en de wettelijke rente toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. 
    
    
      5.12.
      
        [eiser] heeft daarnaast betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. 
    
    
      5.13.
      De proceskosten komen voor rekening van Bidfood, omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. Ten slotte worden ook de gevorderde nakosten toegewezen.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Bidfood tot betaling aan [eiser] van € 5.393,88 bruto aan achterstallig loon, werkvenstertoeslag en vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Bidfood tot betaling aan [eiser] van 10% wettelijke verhoging over                     € 5.393,88 en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.3.
      veroordeelt Bidfood om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [eiser] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie van het te betalen bedrag aan achterstallig loon aan [eiser] te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Bidfood hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt Bidfood tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	125,09
        griffierecht	€	240,00
        salaris gemachtigde	€	622,00	;
        te voldoen binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Bidfood tot betaling aan [eiser] van de nakosten tot een bedrag van                   € 124,00, voor zover die kosten daadwerkelijk door Koniecnzy worden gemaakt;
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.7.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter