ECLI:NL:RBROT:2018:10789, Rechtbank Rotterdam, 28-12-2018, 7265211 VV EXPL 18-455
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding, vordering van werknemer afgewezen, overgang van onderneming

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7265211 / VV EXPL 18-455
    
    
    
      uitspraak: 26 november 2018
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te Hekelingen, gemeente Nissewaard,
      eiser,
      gemachtigde: J. van Es te Hekelingen, gemeente Nissewaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Paycheckers B.V. ,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. K.M. van Wijngaarden, advocaat te Rotterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid met “ [eiser] ” resp. “ Paycheckers ” .
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 11 oktober 2018, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          de aanvullende productie (5A) zijdens [eiser] , ter griffie ontvangen op 
        
      
      1 november 2018.
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 5 november 2018. 
        
          [eiser] is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Voor Paycheckers is verschenen haar directeur, de heer [naam 1] eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Als toehoorder is verschenen de heer [naam 2] van Wanted B.V .  
        Partijen hebben ieder hun standpunten mondeling nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van [eiser] gebruik heeft gemaakt van schriftelijke pleitnotities die zijn overgelegd. 
        Van het verhandelde op de zitting heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
      
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak in overleg met partijen een week aangehouden, zodat partijen de gelegenheid kregen een oplossing in der minne te bespreken. Dat heeft geen resultaat gehad waarna [eiser] alsnog heeft verzocht om vonnis. De kantonrechter heeft vervolgens vonnis bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten. 
    
    
      2.1.
      Paycheckers is een uitzend- en payrollorganisatie. Zij verricht payrollwerkzaamheden voor “Wanted Zuid-Holland BV” (hierna: Wanted ). 
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is met Paycheckers een schriftelijke, door beide partijen ondertekende ‘uitzendovereenkomst Fase 3’ overeengekomen, ingaande per 21 februari 2018 voor een periode van 12 maanden en van rechtswege eindigend op 
        20 februari 2019. Op de uitzendovereenkomst is de NBBU-cao van toepassing verklaard. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Partijen zijn daarbij overeengekomen dat [eiser] als uitzendkracht ter beschikking zal worden gesteld aan de inlener in de functie van ijzerwerker, gedurende 40 uren per week en tegen een bruto uurloon van € 15,41. Het laatstgenoten weeksalaris van [eiser] bedraagt 
        € 616,40 bruto (bruto uurloon x 40 uur).
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] is op basis van de uitzendovereenkomst uitgeleend aan Wanted en werd vervolgens te werk gesteld bij de inlener Spie als ijzerwerker. 
      
    
    
      2.5.
      Wanted heeft de samenwerking met Paycheckers beëindigd. Voor de payrollwerkzaamheden is zij een nieuwe samenwerking aangegaan met Pay for People B.V. (hierna: PFP). 
      
    
    
      2.6.
      
        Vanaf 6 augustus 2018 heeft Paycheckers geen salaris meer betaald aan [eiser] . 
        PFP heeft het weeksalaris voor de weken 32 en 33 (augustus 2018) bij wijze van voorschot aan [eiser] betaald. [eiser] heeft beide betalingen teruggestort aan PFP.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en bij wege van voorlopige voorziening, (kort gezegd) Paycheckers te veroordelen tot betaling van het achterstallig (week)loon vanaf 6 augustus 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, de wettelijke rente en proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan die eis heeft [eiser] (kort gezegd) het volgende ten grondslag gelegd.
        Tussen hem en PFP (de nieuwe payroller van Wanted ) is geen overeenstemming bereikt over een nieuwe uitzendovereenkomst. Dat betekent dat, zolang partijen geen akkoord hebben over de arbeidsvoorwaarden en die ook nog niet schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend in een nieuwe uitzendovereenkomst, [eiser] nog steeds in dienst is van Paycheckers . Laatstgenoemde mocht daarom niet abrupt de loonbetalingen op 6 augustus 2018 stopzetten. [eiser] vordert daarom betaling van het (achterstallig) loon door Paycheckers , nu hij nog steeds een dienstverband heeft met Paycheckers . 
      
      
      
        
          [eiser] heeft een tweetal voorschotbetalingen van PFP teruggestort omdat anders de indruk zou worden gewekt dat hij een (nieuw) dienstverband met PFP heeft geaccepteerd. En dat laatste is uitdrukkelijk niet het geval. 
        De concept-arbeidsovereenkomsten die door Wanted /PFP aan [eiser] zijn voorgelegd bevatten op enkele punten een verslechtering van arbeidsvoorwaarden, om welke reden [eiser] die arbeidsovereenkomsten ook niet heeft aanvaard/ondertekend. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      Paycheckers heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (kort gezegd) geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. 
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe is, samengevat weergegeven het navolgende aangevoerd. Vanaf 6 augustus 2018, de datum dat Paycheckers de loonbetaling heeft stopgezet, is Paycheckers niet langer de werkgever van [eiser] . PFP is de nieuwe werkgever van [eiser] . 
        Er is sprake van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 en 7:663 BW. 
        De payrollwerkzaamheden die werden verricht voor Wanted zijn overgenomen door PFP, inclusief het gehele personeelsbestand van Paycheckers dat volledig werkzaam was voor Wanted (45 werknemers). Kortom, alle rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar PFP. Dat is vooraf tijdens een voorlichtingsbijeenkomst met alle medewerkers besproken. 
        De loondoorbetalingsverplichting is daarmee ook overgegaan naar PFP. Reeds daarom moet de vordering van [eiser] worden afgewezen. PFP heeft [eiser] een aanbod gedaan in de vorm van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dat aanbod is door [eiser] niet geaccepteerd. Partijen hebben daarna overleg gehad over de arbeidsvoorwaarden, evenwel zonder resultaat. PFP heeft, bij wijze van voorschot, een tweetal loonbetalingen gedaan aan [eiser] . Die heeft hij evenwel teruggestort. In dat licht bezien kan niet worden aangenomen dat [eiser] een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering heeft. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
      5.1.
      
        De vordering van [eiser] behelst kort gezegd betaling van het loon. 
        Paycheckers heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] een tweetal betalingen van het loon, gestort door PFP, heeft teruggestort en daarbij (ook) heeft aangegeven geen prijs te stellen op voorschotbetalingen. Volgens Paycheckers heeft [eiser] om die reden geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is het spoedeisend belang wel voldoende aannemelijk gemaakt. Het betreft hier de betaling van het loon. Dat is naar haar aard een spoedeisende vordering. Dát [eiser] de voorschotbetalingen heeft teruggestort is op zichzelf genomen juist, maar staat aan de spoedeisendheid niet in de weg. Die terugstorting  houdt immers verband met de inhoudelijke, juridische discussie die tussen partijen speelt en dient bij de beoordeling van de spoedeisendheid buiten beschouwing te worden gelaten. 
        Een en ander betekent dat [eiser] in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering. 
      
      
    
    
      5.3.
      Vooropgesteld wordt dat de onderhavige procedure een voorlopige voorziening behelst. Dat betekent dat beoordeeld dient te worden of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat, vooruitlopend daarop, (gedeeltelijke) toewijzing van die vorderingen bij wijze van voorlopige voorziening reeds nu gerechtvaardigd is. Voorts heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat de rechter in kort geding zonder nader feitenonderzoek en bewijsvoering dient te oordelen op basis van het thans beschikbare materiaal. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil. 
      
    
    
      5.4.
      
        De onderhavige zaak ziet op zogeheten payrolling. 
        Bij payrolling sluit de payrollonderneming (het salariëringsbedrijf) een arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer, die feitelijk werkzaam is bij de opdrachtgever. Het door de opdrachtgever beoogde doel bij payrolling is (i) om de juridische en administratieve verantwoordelijkheid voor zijn werkgeverschap zoveel mogelijk uit handen te geven aan de payrollonderneming (ii) om een meer flexibele arbeidsverhouding met de werknemer te creëren. De payrollonderneming verzorgt alle specialistische juridische en administratieve aangelegenheden, waaronder de salarisadministratie, afdracht van sociale premies en bijvoorbeeld pensioenen. 
        De opdrachtgever betaalt alle lasten betreffende de werknemer in kwestie aan de payrollonderneming, vermeerderd met een overeengekomen tarief voor de verleende diensten. 
      
      
      
        Partijen hebben feitelijk invulling gegeven aan deze constructie doordat [eiser] in dienst is van Paycheckers (het payrollbedrijf), op basis van een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW, die hem vervolgens tewerk heeft gesteld bij de inlener, Wanted , die de werknemer op zijn beurt weer heeft doorgeleend aan een onderneming ten behoeve van welke de arbeid feitelijk wordt verricht (Spie).
      
      
    
    
      5.5.
      De vraag die partijen verdeeld houdt is met wie [eiser] vanaf 6 augustus 2018 een arbeidsovereenkomst heeft. Beslissend voor het antwoord op die vraag is of ook binnen een payrollconstructie sprake kan zijn van overgang van onderneming.  
      
      
        Volgens Paycheckers is aan alle vereisten van overgang van onderneming voldaan, zodat op de voet van het bepaalde in art. 7:663 BW alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de uitzendovereenkomst met [eiser] zijn overgegaan op PFP.
      
      
    
    
      5.6.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is die conclusie juist. 
        Ter zitting is door/namens Paycheckers toegelicht dat ten tijde van de overgang (augustus 2018) Wanted de uitsluitende opdrachtgever/inlener van Paycheckers was. Feitelijk betekende dit dat al het personeel van Paycheckers werkzaam was bij/voor Wanted . 
        Laatstgenoemde heeft ervoor gekozen per 6 augustus 2018 de payrolldiensten te laten verrichten door PFP. Het voltallige personeel, 45 man, is mee overgegaan naar PFP. Deze feitelijke gang van zaken wordt door [eiser] ook erkend. 
        Dat betekent dat is voldaan aan het vereiste dat alle activiteiten van Paycheckers ten aanzien van het ‘project Wanted ’ zijn voortgezet door PFP, inclusief het voltallige personeel. Aan de eisen van overgang van onderneming is daarmee voldaan. 
        Dat sprake is van een payrollconstructie doet daaraan niet af. Het begrip ‘onderneming’ in de zin van art. 7:663 BW dient volgens vaste jurisprudentie immers zeer ruim uitgelegd te worden. Van overgang van onderneming kan ook al sprake zijn in een geval waarin niet een gehele onderneming maar slechte een gedeelte, althans een gedeelte van de ondernemingsactiviteiten wordt overgedragen. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        De overgang van de werknemer van de vervreemder naar de verkrijger geschiedt 
        
          van rechtswege. Dat betekent niet dat de werknemer - [eiser] - verplicht mee overgaat. 
        De werknemer kan ervoor kiezen zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen of een beëindigingsovereenkomst met de vervreemder af te sluiten. Maar daarvan is in deze casus geen sprake. Een (ondubbelzinnige) weigering van de werknemer in dienst te treden bij de verkrijger (PFP) betekent evenmin dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder voortduurt. De arbeidsovereenkomst met de vervreemder neemt dan van rechtswege een einde op het tijdstip van de overgang (vgl. in dit verband HR 7 oktober 1988, NJ 1989/240 en voorts HR 26 mei 2000, JAR 2000/152). Dat geldt evenzo in de onderhavige casus waarin [eiser] zich op het onterechte standpunt heeft gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst met Paycheckers voortduurt zolang hij geen nieuwe arbeidsovereenkomst met PFP is overeengekomen. Dat tussen [eiser] en PFP een inhoudelijke discussie gaande is over de arbeidsvoorwaarden en de van toepassing zijnde CAO doet aan het voorgaande niet af, nu dat immers niet ziet op de vraag óf sprake is van overgang van onderneming, maar welke rechten en verplichtingen zijn overgegaan ten gevolge van die overgang. 
      
      
    
    
      5.8.
      Gezien het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake van overgang van onderneming van Paycheckers naar PFP, in de zin van art. 7:662 BW, zodat [eiser] op grond van artikel 7:663 BW met ingang van 6 augustus 2018 in dienst is van PFP. Dat leidt de kantonrechter vooralsnog tot de slotsom dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9.
      
        [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Paycheckers vastgesteld op € 400,- aan salaris voor de gemachtigde; 
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      (741)