ECLI:NL:RBDHA:2019:14634, Rechtbank Den Haag, 20-11-2019, 8006480/19-50509
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens verduistering van de verkoopopbrengst van een fles champagne. Verzoek vernietiging ontslag toegewezen. Gestelde verduistering is niet vast komen te staan.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats 's-Gravenhage
    
    
    
      Zaaknr.: 8006490 RP VERZ 19-50509
      Uitspraakdatum: 20 november 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, 
      verwerende partij in de zaak van het zelfstandig verzoek,
      gemachtigde: mr. L.H.E. Drenthe,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Waterski Centrum Wollebrand B.V. / W.C.W. B.V., 
      gevestigd te Honselersdijk,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, 
      verzoekende partij in de zaak van het zelfstandig verzoek,
      gemachtigde: mr. P.S.M. van den Enden.
    
    
    
      Partijen worden verder aangeduid als ‘de werknemer’ en ‘de werkgever’.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    in de zaak van het verzoek en het zelfstandig verzoek
    
    
      1.1.
      De werknemer heeft op 27 augustus 2019 een verzoekschrift met productie 1 tot en met 7 ingediend.  
      
    
    
      1.2.
      De werkgever heeft een verweerschrift met productie 1 tot en met 3  ingediend en een zelfstandig verzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van enige schadevergoeding.
      
    
    
      1.3.
      Op 23 oktober 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de werknemer in persoon bijgestaan door mr. L.H.E. Drenthe en [betrokkene] namens de werkgever  bijgestaan door mr. P.S.M. van den Ende. Daarbij zijn door de gemachtigden pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 
    
    
      1.4.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van de werknemer per brieven van 15 en 17 oktober 2019 productie 8A, 8B, 8C en  9 toegezonden en de gemachtigde van de werkgever heeft bij brief 22 oktober 2019  productie 4 en 5 toegezonden. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      in de zaak van het verzoek en het zelfstandig verzoek
      
    
    
      2.1.
      De werknemer, geboren op [geboortedag] 1969, is op 7 februari 2018 in dienst getreden bij de werkgever voor bepaalde tijd tot 7 februari 2020 in de functie van [functie] , met een salaris van € € 3.867,04.
    
    
      2.2.
      Op 27 juni 2019 is de werknemer door de werkgever op non actief gesteld. 
      
    
    
      2.3.
      Op 4 juli 2019 is de werknemer door de werkgever op staande voet ontslagen. 
    
    
      2.4.
      
        Per brief van 4 juli 2019 heeft de advocaat van de werkgever aan werknemer geschreven: “Cliënte heeft u op donderdag 13 juni jl. op non-actief gesteld wegens disfunctioneren. Dat betrof met name de aansturing van de medewerkers aan wie u leiding behoort te geven. Cliënte heeft daar een week later opnieuw met u over gesproken, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid. Vandaag heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden. 
        
          
          Ter voorbereiding daarop heeft cliënte - behalve de wijze van aansturing van het personeel - vanochtend tevens uw manier van afrekenen met klanten onder de loep genomen. Cliënte heeft daarbij geconstateerd dat er ernstige malversaties hebben plaatsgevonden. In het bijzonder blijkt uit camerabeelden, dat u een kostbare fles champagne niet op de kassa heeft aangeslagen, terwijl de fles wel aan een klant is verkocht. De verkoopopbrengst is nergens verantwoord, zodat geen andere conclusie mogelijk is dan dat u die opbrengst heeft verduisterd. 
        
      
      
      
        
          Voorts heeft cliënte geconstateerd, dat er tijdens werktijden veelvuldig sprake is van “terugslaan op de kassa”, terwijl daarom niet of nauwelijks sprake van is wanneer u niet aanwezig bent. Ook hier is mogelijk sprake van verduistering. Cliënt moet dat nog nader onderzoeken en behoudt zicht daartoe alle rechten voor. 
        
      
      
      
        
          Cliënte heeft u hedenmiddag met deze wetenschap geconfronteerd. U heeft genoemde verduistering van de verkoopopbrengst van de fles champagne ontkend. U heeft zelfs gezegd, dat u überhaupt geen fles champagne in uw handen heeft gehad, terwijl uit de camerabeelden genoegzaam van het tegendeel blijkt. Het mag duidelijk zijn, dat deze verduistering een dringende reden voor ontslag op staande voet is. 
        
      
      
      
        
          Namens cliënte deel ik u hierbij dan ook mede, dat u met ingang van heden op staande voet ontslagen bent. (…)” 
          
        
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      De werknemer heeft een verzoek ingediend om het door de werkgever gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en  de werkgever te veroordelen om de werknemer toe te laten tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten en tot betaling van het achterstallig salaris met emolumenten vanaf 4 juli 2019 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De werknemer heeft subsidiair de gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding verzocht. Bij de mondelinge behandeling heeft de werknemer verklaard geen andere baan te hebben en dus niet te switchen naar de gefixeerde schadevergoeding.
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven. De werknemer stelt dat hij goed functioneerde, reden waarom zijn eerste contract voor bepaalde tijd werd verlengd. De werknemer was volledig verrast toen de werkgever hem op 20 juni 2019 plotseling voor een periode van twee weken op non actief stelde omdat “De Wollebrand” hem door de vingers glipte en hij zich wilde beraden op de toekomst van het bedrijf. Op dat moment werd hem geen persoonlijk verwijt gemaakt. Tijdens een vervolgbespreking op 27 juni 2019 werd de werknemer duidelijk gemaakt dat de werkgever van hem af wilde. Het enige concrete verwijt hield in dat het aan de werknemer was te wijten dat enkele medewerkers ontslag hadden genomen. Op 28 juni 2019 heeft de werknemer zijn visie op het gesprek aan de werkgever gegeven. Op 4 juli 2019 werd de werknemer door de werkgever beschuldigd van diverse malversaties waaronder diefstal. Op videobeelden zou te zien zijn dat de werknemer een fles champagne niet op de kassa zou hebben aangeslagen. De werknemer heeft geweigerd in te stemmen met een ontslagregeling. Die dag ontving hij een brief van de advocaat van de werkgever waarin hij op staande voet werd ontslagen. De werknemer betwist er sprake is van een dringende reden voor ontslag en het ontslag is niet onverwijld gegeven. De advocaat van de werknemer heeft de werkgever per e-mail van 18 juli 2019 geschreven dat het ontslag op staande voet zal worden aangevochten en dat hij beschikbaar is om de bedongen arbeid te verrichten.  
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het zelfstandig verzoek
    
      4.1.
      De werkgever verweert zich tegen het verzoek. De werkgever voert  – samengevat – het volgende aan. Het was de werkgever steeds meer opgevallen dat als de werknemer aan het werk was er vaker consumpties werden teruggeslagen. Omdat de werkgever geen “hard” bewijs had, is haar ICT systeembeheerder gevraagd onderzoek te doen terwijl de werknemer op non-actief werd gesteld. De werkgever heeft daartoe aan de werknemer als reden aangevoerd dat de directie het gevoel kreeg onvoldoende grip op haar onderneming te hebben en dat de werknemer de onder zijn leiding functionerende medewerkers negatief zou beïnvloeden. Feitelijk was dat ook het geval maar “deze vlag had voor de werknemer een andere lading“ dan voor de werkgever. Helaas kon uit het geautomatiseerde kassasysteem niet worden afgeleid of en zo ja, wanneer er sprake was van mogelijke fraude met het terugslaan op de kassa en evenmin welke rol de werknemer daarbij al dan niet speelde, reden waarom de werkgever de camerabeelden ging bestuderen. Daaruit viel op te maken dat de werknemer op 15 juni 2019 een fles champagne uit de drankkast heeft gepakt en dat die fles ook over de toonbank is gegaan. Die fles bleek echter op die datum niet op de kassa te zijn aangeslagen. Geheel onduidelijk was en is dus voor de werkgever wat er met de opbrengst van die fles champagne is gebeurd. Werkgever verwijst naar de als productie 1 overgelegde kassa registratielijst. De werkgever heeft de werknemer hiermee op 4 juli 2019 geconfronteerd. De werknemer antwoordde dat hij op 15 juni 2019 überhaupt geen fles champagne in handen had gehad, laat staan had verkocht. Hij wist zich nog wel een andere (anderhalf liter) fles champagne te herinneren van een vrijgezellenavond. Omdat hij “duizend procent” zeker was van zijn zaak, zag hij evenmin aanleiding om de camerabeelden te bekijken, waarop te zien is, dat hij op die datum wel degelijk een fles champagne uit de drankkast pakt en ermee weg loopt. Het verdwijnen van de fles champagne en het feit, dat de werknemer daar – behoudens een blote ontkenning – geen enkele verklaring voor kon geven, waren voor de werkgever reden om de werknemer op staande voet te ontslaan. De werkgever heeft aangeboden een regeling te treffen en in dat geval geen aangifte te doen.  De werkgever moet erkennen dat zij het ten onrechte terug slaan op de kassa door of met medeweten van de werknemer niet kan concretiseren, verduistering van de fles champagne blijft echter overeind. De werkgever restte geen andere weg dan ontslag op staande voet.
    
    
      4.2.
      In de zaak van het zelfstandig verzoek wordt door de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer voorwaardelijk te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub e en g BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. Tevens verzoekt de werkgever om de werknemer te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:761 lid 9 sub c BW. De werkgever stelt daartoe – samengevat – het volgende. Er is sprake van een ernstig verwijt en een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. De werkgever verwijst naar hetgeen hiervoor als verweer is aangevoerd. Tevens heeft de werknemer op 27 juni 2019 al aangegeven aan het solliciteren te zijn en hij had dus op dat moment al “geestelijk” afscheid van de werkgever genomen. 
    
    
      4.3.
      De werknemer heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of de werkgever moet worden veroordeeld tot het toelaten van de werknemer op de werkvloer en tot doorbetaling van het loon. 
      
    
    
      5.2.
      De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.4.
      De werkgever heeft in haar verweerschrift aangegeven het ontslag op staande voet uitsluitend nog te baseren op de verduistering van een fles champagne. Ter onderbouwing heeft zij bij het verweerschrift twee afdrukken van camerabeelden overgelegd waarop de tijdweergave 15 juni 2019 om 17.56 uur is te zien. De werknemer heeft ter zitting erkend dat hij degene is die op de beelden te zien is.
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter stelt vast dat op de afbeeldingen te zien is dat door de werknemer een magnum - een fles van 1,5 liter en dus niet een gewone fles van 75 cl - uit de wijnkast wordt gehaald. 
    
    
      5.6.
      De werkgever heeft op verzoek van de werknemer per fax van 22 oktober 2019 een lijst van de pintbetalingen van 15 juni 2019 overgelegd. Op die lijst is te zien dat op 15 juni 2019 om 17.53 uur een bedrag van € 169,- via een pinbetaling is voldaan. Dit bedrag komt overeen met de prijs van een magnum fles champagne zoals vermeld op de door de werkgever overgelegde prijslijst van de werkgever. Ter zitting hebben beide partijen bevestigd dat daarmee vast staat dat op 15 juni 2019 om 17.53 uur is betaald voor een magnum.
      
    
    
      5.7.
      De werkgever heeft bij het verweerschrift een uitdraai van de in het kassasysteem geregistreerde omzet van 15 juni 2019 overgelegd. Op deze lijst is niet te zien wat door wie is aangeslagen en teruggeslagen maar wel wat er die dag is omgezet. Op deze lijst komt geen bedrag van € 169,- voor en ook niet de omschrijving champagne of magnum. 
      
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan op grond van al het voorgaande slechts worden vastgesteld dat de werknemer op 15 juni 2019 rond 17.53 uur een magnum uit de wijnkast heeft gehaald en dat de prijs van de magnum rond dat tijdstip via de pin is betaald. Hieruit volgt echter niet dat de werknemer de opbrengst van de magnum heeft verduisterd. Het enkele gegeven dat de magnum niet op de overgelegde omzetlijst staat, is onvoldoende om aan te nemen dat € 169,- aan contanten uit de kassa is verdwenen, laat staan dat de werknemer dit zou hebben gedaan. 
      
    
    
      5.9.
      De werkgever heeft geen stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat er op 15 juni 2019 aan het eind van de dag € 169,- te weinig in de kassa heeft gezeten. Zij heeft geen kassa-uitdraai van de contante betalingen overgelegd en evenmin een opgave gedaan van het totaal dat zich in de kassa bevond bij het opmaken van de kassa. De werkgever heeft ter zitting aangeboden alsnog bewijs over te leggen van de contante betalingen. De kantonrechter acht dit aanbod te laat en bovendien kan als daaruit een tekort zou blijken, nog steeds niet de door de werkgever gestelde link met de werknemer worden gelegd. 
      
    
    
      5.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verduistering die ten grondslag is gelegd dan het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan en het ontslag dus niet rechtsgeldig is gegeven. 
      
    
    
      5.11.
      Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. 
      
      
        
          in de zaak van het zelfstandig verzoek
        
      
      
    
    
      5.12.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW.
    
    
      5.13.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.14.
      De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de handelwijze van de werknemer. Hiervoor is al overwogen dat de door de werkgever  gestelde verduistering niet is komen vast te staan laat staan dat de werknemer hiervoor verantwoordelijk is. Ook is niet komen vast te staan dat de magnum op 15 juni 2019 niet is aangeslagen in de kassa nu geen volledige uitdraai van de kassa is overgelegd maar slechts een uit het kassasysteem gegenereerde omzetlijst. Er staat niet vast wat die dag door wie is aangeslagen en is teruggeslagen. Voor zover wel zou komen vast te staan dat de magnum niet is aangeslagen op de kassa, is dit enkele gegeven geen grond voor ontslag op staande voet en ook niet voor de gevraagde ontbinding. Er staat immers vast dat voor de magnum per pin is betaald. 
      
    
    
      5.15.
      De werkgever heeft verder aangevoerd dat sprake is van een ernstige verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). De werkgever verwijst daarvoor naar hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de verduistering van (de opbrengst van) de fles champagne en naar het feit dat de werknemer op 27 juni 2019 aangaf aan het solliciteren te zijn en dus op dat moment al “geestelijk” afscheid van de werkgever had genomen. 
      
    
    
      5.16.
      Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Van de gestelde verduistering is niet gebleken en een werknemer heeft het recht elders te solliciteren. Voor zover er al sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding dan is die geheel te wijten aan de werkgever die de werknemer ten onrechte van verduistering heeft beschuldigd. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          De gevorderde terugkeer tot de werkvloer en overige vorderingen
        
      
      
    
    
      5.17.
      De werknemer heeft verklaard dat de terugkeer naar de werkvloer voor hem de enige manier is om zijn naam te zuiveren en dat hij ook financieel gezien het meeste gebaat is bij het uitdienen van zijn contract. De werknemer heeft aangegeven nog steeds mogelijkheden tot samenwerking te zien. Hij stelt dat dit goed mogelijk is omdat hij zelfstandig leiding gaf aan het team en de eigenaar op “afstand stond”. De werknemer wil indien nodig meewerken aan mediation. 
      
    
    
      5.18.
      Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal de werkgever worden veroordeeld om de werknemer toe te laten tot de werkvloer om zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. De kantonrechter gaat er vanuit dat de werkgever ten volle haar medewerking zal verlenen aan een goede terugkeer van de werknemer in zijn eigen functie. Dit betekent dat de werknemer van de werkgever volledig de ruimte zal krijgen om zijn eigen werk te hervatten en dat zo nodig (een vorm van) mediation (op kosten van de werkgever) zal worden ingezet om dit mogelijk te maken. 
      
    
    
      5.19.
      Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en rust op de werkgever een loondoorbetalingsverplichting. De gemachtigde van de werknemer heeft de werkgever per e-mail van 18 juli 2019 bericht dat de werknemer zich beschikbaar houdt voor de bedongen arbeid. De vordering van de werknemer tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald. 
      
    
    
      5.20.
      De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de werknemer zoals hierna begroot. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
      6.1.
      vernietigt het ontslag op staande voet;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de werkgever om de werknemer binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot de werkvloer om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van het achterstallige loon met emolumenten vanaf 4 juli 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid  tot aan de dag van de gehele betaling;
      
      
        
          in de zaak van het zelfstandig verzoek
        
      
    
    
      6.4.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en in de zaak van het zelfstandig verzoek
        
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 561,00, te weten:
        	griffierecht		€   81,00
        	salaris gemachtigde	€ 480,00;
      
      
    
    
      6.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers, kantonrechter en op 20 november 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter