ECLI:NL:GHSHE:2016:943, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2016, 200.180.711_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Schorsing concurrentiebeding op grond van belangenafweging (art. 7:653 lid 2 BW oud).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.180.711/01
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Technisch Bureau] Technisch Bureau B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.D. Ouwerling te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 16 oktober 2015, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  4473970 VV EXPL 15-108)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties (nr. 10 tot en met 13);
      
      
        de memorie van antwoord met drie producties (nr. 11 tot en met 13).
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
        [appellante] is niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (hierna: mva) in het geding gebrachte producties, zodat het hof deze producties niet ten nadele van [appellante] bij de beoordeling zal betrekken.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 17 juni 2003 bij [appellante] in dienst getreden voor een bepaalde tijd, als aankomend commercieel medewerker binnendienst, tegen een salaris van € 883,77 bruto per maand. Hij is in 2003 begonnen met een Mbo-opleiding marketing en communicatie, waarvoor partijen een studiekostenovereenkomst zijn overeengekomen. Vanaf 1 augustus 2004 bedroeg zijn salaris € 1.200,00 bruto per maand (dagvaarding in hoger beroep, productie 10). 
      b. [geïntimeerde] en [appellante] zijn, als voortzetting van de onder a. bedoelde overeenkomst,  op 12  mei 2005 met ingang van 17 juni 2005 een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd aangegaan voor de functie van commercieel medewerker, tegen een salaris van € 1.350,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. [geïntimeerde] heeft het in een bijlage bij deze arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding voor akkoord ondertekend (hierna: het concurrentiebeding, dagvaarding in eerste aanleg, productie 3):“2. Non-concurrentieWerknemer zal na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende 1 jaar al dan niet in dienstverband, geen producten voeren of leveren aan prospects of klanten van werkgever die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan producten van werkgever. Daarnaast is het werknemer verboden om binnen 1 jaar na beëindiging van het dienstverband werkzaam te zijn bij een bedrijf dat gelijksoortige producten als werkgever verhandelt, ontwikkelt of produceert. De kern van het bovenstaande is dat:1) Door de nieuwe activiteiten van de werknemer de werkgever geen schade mag ondervinden;2) Werknemer niet bovenmatig gehinderd mag worden in het uitoefenen van zijn beroep.” c. [geïntimeerde] heeft in 2005 of  2006 zijn Mbo-opleiding afgerond. 
      d. Zijn bruto salaris per maand bedroeg: per 1 januari 2007	€ 1.700,00per 1 januari 2008	€ 2.000,00 per 1 april 2008		€ 2.065,00 per 1 juli 2008		€ 2.500,00 per 1 januari 2009	€ 2.650,00 en per 1 april 2010		€ 2.703,00 bruto per maand ( [appellante] productie 5 in eerste aanleg).
      d.  [geïntimeerde] is in 2010 begonnen met een Hbo-opleiding commerciële economie, gedeeltelijk op kosten van [appellante] . Zijn salaris heeft zich vervolgens ontwikkeld als volgt: per 1 februari 2011	€ 2.771,00 per 1 maart 2012 	€ 2.826,00 per 1 maart 2013 	€ 2.883,00 en per 1 juli 2014 		€ 3.200,00 bruto per maand ( [appellante] productie 5 in eerste aanleg). 
      e. [geïntimeerde] is afgestudeerd in 2014. [appellante] heeft hem een voorstel gedaan voor een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 juli 2014 voor de functie van commercieel/technisch adviseur, tegen een salaris van € 3.200,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en met als bijlage een identiek concurrentiebeding zoals hiervoor genoemd (dagvaarding in eerste aanleg, productie 4). [geïntimeerde] heeft hiermee niet ingestemd. 
      f. [geïntimeerde] heeft op 28 augustus 2015 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd om een overstap te maken naar Spanpartner BV (hierna: Spanpartner). [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens op 3 september 2015 een aanbod gedaan voor een wijziging van zijn functie in commercieel technisch adviseur buitendienst, tegen een salaris van € 3.900,00 bruto per maand, een dertiende maand en een auto van de zaak. In de brief met dit voorstel is vermeld: “In het geval dat je uiteindelijk toch beslist dat je liever ergens anders wilt gaan werken, maar niet bij een directe concurrent zoals Spanpartner, dan accepteren wij dat natuurlijk.” (dagvaarding in eerste aanleg, producties 5-6). [geïntimeerde] heeft het voorstel afgewezen (dagvaarding hoger beroep, punt 18).
      g. [vertegenwoordiger Spanpartner] van Spanparter heeft in een e-mail van 6 oktober 2015 geschreven: “Namens Spanpartner B.V. verklaar ik hierbij dat wij zeer graag de heer [geïntimeerde] in dienst zouden willen nemen in de functie van Technisch Consultant (Spantechniek en Schroefdraadtapmachines). (…) Met name zal Dhr. [geïntimeerde] een adviserende rol hebben in de productgroepen Spantechniek en schroefdraadtapmachines. Tevens heeft hij bij ons doorgroeimogelijkheden tot de functie van bedrijfsleider. Wij menen - net als de heer [geïntimeerde] - dat er (vanwege zijn functie en onze doelstellingen) geen ‘vrees voor benadeling’ van [appellante] bestaat (…). Gezien het vorenstaande zijn wij dan ook niet geïnteresseerd in informatie van [appellante] of informatie van klanten van [appellante] .”. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, betoogd dat het concurrentiebeding primair werking heeft verloren omdat sprake is van een ingrijpende functiewijziging, waardoor het beding door de jaren heen en met de ontwikkeling van [geïntimeerde] zwaarder op hem is gaan drukken (dagvaarding in eerste aanleg, punten 28-39). Subsidiair leidt een belangenafweging tot schorsing van het concurrentiebeding, nu het beding voor [geïntimeerde] , gezien de in het geding zijnde belangen, onnodig ruim en belastend is (dagvaarding in eerste aanleg, punten 40-51). [geïntimeerde] heeft op deze gronden primair verzocht om bij wege van voorlopige voorziening het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 13 juni 2005 te schorsen voor zover het de indiensttreding als technisch consultant (met name gericht op spantechniek en schroefdraadmachines) bij Spanpartner betreft, en [appellante] te veroordelen tot betaling van zijn salaris c.a. over de maand september 2015 zonder dat hier studiekosten op in mindering kunnen worden gebracht, en subsidiair [appellante] te veroordelen om aan hem een (voorschot)vergoeding toe te kennen voor iedere maand dat hij aan het concurrentiebeding wordt gehouden, met veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. [appellante] heeft de kantonrechter in reconventie verzocht om [geïntimeerde] te verbieden werkzaamheden te verrichten voor Spanpartner/Coomach BV op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes tot een bedrag van € 3.000,00 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure (pleitnota gemachtigde [appellante] in eerste aanleg, punten 61-64). 
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerde] in de periode bij [appellante] een opvallend sterke groei in werkzaamheden en loon heeft doorgemaakt en een Mbo- en Hbo-opleiding heeft afgerond. Het concurrentiebeding overeengekomen aan het begin van de loopbaan verliest op enig moment zijn werking. Het concurrentiebeding is voor [geïntimeerde] zwaarder gaan drukken (r.o. 4.8) en de belangen van [geïntimeerde] om ontheven te worden van het concurrentiebeding zijn groter dan het belang van [appellante] bij behoud daarvan (r.o. 4.10). De kantonrechter heeft in conventie het concurrentiebeding geschorst totdat in de bodemprocedure ter zake is beslist, voor zover het de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Spanpartner betreft in de functie van technisch consultant (met name gericht op spantechniek en schroefdraadtapmachines) en [appellante] veroordeeld tot betaling van het salaris over de maand september 2015, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De vordering van [appellante] in reconventie is afgewezen. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot het bij arrest vernietigen van het vonnis in eerste aanleg gewezen tussen partijen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn.
    
    
      3.6.
      
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis, subsidiair – voor zover dit vonnis niet zou worden bekrachtigd en het concurrentiebeding (deels) in stand blijft – verzocht om hem voor de duur van het concurrentiebeding een voorschotvergoeding toe te kennen, en zowel primair als subsidiair verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incasso- en de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 
        
          omvang van het hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.7.
      Als vermeld in aanhef van dit arrest heeft [appellante] in haar appelexploot aangegeven dat zij in hoger beroep komt van het door de kantonrechter gewezen vonnis “tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.” Hoewel dat erop lijkt te duiden dat [appellante] slechts appelleerde tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen, moet “(a)angenomen worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft, en dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat het betreffende vonnis in de appeldagvaarding wordt aangeduid als te zijn gewezen tussen de ene partij 'als eiser' en de andere partij 'als gedaagde'”, aldus o.m. HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149. “Het is [aldus de HR in dit arrest] niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken.”
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande aanvaardt het hof dat [appellante] in de appeldagvaarding concludeert tot toewijzing van “de vorderingen van [appellante] ” die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld. Daaraan dient te worden toegevoegd dat dit niet afdoet aan het feit dat toewijzing van die vorderingen van [appellante] in hoger beroep slechts aan de orde kan zijn binnen de door de grieven ontsloten rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof zal hieraan nader aandacht besteden.
      
    
    
      3.9
      
        [appellante] heeft in hoger beroep niet geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Evenwel hebben haar grieven de kennelijke strekking tegen (de toewijzing van) de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg op te komen en, de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in aanmerking genomen, heeft hij de grieven van [appellante] ook zo beschouwd. Aldus is [geïntimeerde] door de gebrekkige inrichting van het petitum niet in zijn verdediging geschaad. [geïntimeerde] heeft ook niet geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep maar tot bekrachtiging van het vonnis “gewezen tussen partijen.” 
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft zich neergelegd bij het voorlopig oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de studieovereenkomst (dagvaarding in hoger beroep, punt 60). Zij heeft geen grief gericht tegen de in het vonnis neergelegde beslissing in conventie voor zover, kort gezegd, de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het salaris c.a. over de maand september 2015 is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, zonder dat hierop studiekosten in mindering kunnen worden gebracht (r.o. 4.11). Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep in zoverre aldus, en zo heeft ook [geïntimeerde] dit in zijn memorie van antwoord begrepen, dat [appellante] deze beslissing niet bestrijdt. spoedeisend belang 
    
    
      3.11.
      
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , naar de aard van het geschil, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde schorsing van het concurrentiebeding. Volgens [geïntimeerde] werkt hij sinds 20 oktober 2015 bij Spanpartner en hij zou, zonder schorsing, de op overtreding van het concurrentiebeding gestelde boete kunnen verbeuren (mva punt 25). 
        
          
          behandeling van de grieven
          
        
      
    
    
      3.12.
      
        [appellante] heeft met haar grieven, samengevat, betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de belangen van [appellante] bij het handhaven van het concurrentiebeding minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij de schorsing daarvan (grief 1), door ten onrechte te oordelen dat Spanpartner/Coomach BV maar in (zeer) beperkte mate een concurrentievoordeel zal genieten als gevolg van de kennis van [geïntimeerde] (grief 2). Verder heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken (grief 3). De kantonrechter heeft bij de beoordeling ten onrechte mogelijke promotiemogelijkheden bij Spanpartner meegewogen (grief 4) en heeft het aanbod van [appellante] tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde] ten onrechte als ‘mosterd na de maaltijd’ gekenschetst (grief 5). Ten slotte is [appellante] ten onrechte in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten is veroordeeld (grief 6).
      
    
    
      3.13.
      Het hof stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] voor 1  januari 2015 tot stand is gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 BW van toepassing is zoals dat voor 1 januari 2015 luidde. In artikel 7:653 lid 1 BW (oud) is, kort gezegd, bepaald dat een concurrentiebeding slechts geldig is als dit schriftelijk is overeengekomen. Een concurrentiebeding moet, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad opnieuw schriftelijk worden overeengekomen indien (ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en AZ2224):(1) sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat  (2) het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. [appellante] bestrijdt met grief 3 het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken. Het hof bespreekt daarom als eerste deze grief. 
    
    
      3.14.
      Bij de beoordeling of aan de hiervoor onder (1) en (2) genoemde vereisten is voldaan, moet onder meer rekening worden gehouden met de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. De enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. 
      
    
    
      3.15.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , gelet op het betoog van [appellante] , onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Vast staat dat [geïntimeerde] op 12 mei 2005 schriftelijk een concurrentiebeding is overeengekomen. Hij zou vanaf 17 juni 2005 gaan werken bij [appellante] als commercieel medewerker, tegen een salaris van € 1.350,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag (dagvaarding in eerste aanleg, productie 3) en hij volgde toen al enige tijd de Mbo-opleiding marketing en communicatie (vanaf 2003, mva punt 7). Het was dan ook redelijkerwijze te voorzien dat het salaris van [geïntimeerde] na het behalen van zijn Mbo-diploma in 2006 zou toenemen. Dat is ook gebeurd, zijn salaris is per 1 januari 2007 gestegen naar € 1.700,00 bruto per maand. [geïntimeerde] heeft daarna zijn Hbo-diploma gehaald en zijn salaris is in de loop van zijn studietijd aanzienlijk toegenomen (tot € 3.200,00 in 2014), maar gesteld noch gebleken is dat zijn werkzaamheden in die periode bij (de binnendienst van) [appellante] inhoudelijk wezenlijk zijn veranderd, integendeel. Volgens [geïntimeerde] bestonden zijn taken als commercieel medewerker uit invoering van verkooporders, opstellen van simpele offertes, regelen van transport, ‘orderpicken’, inpakken van orders, magazijnbeheer en standaard inkoopwerkzaamheden (dagvaarding in eerste aanleg, punt 29) en moest hij, na twaalf jaar op de afdeling binnendienst, als eindverantwoordelijk ‘manusje van alles’ optreden zonder promotie (mva, punt 79). [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt in hoeverre zijn werkzaamheden aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst verschilden van zijn werk ten tijde van het ondertekenen van het concurrentiebeding op 12 mei 2005. Hij heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat hij meer gecompliceerde taken verrichtte, dat zijn functie de laatste jaren aanzienlijk meer verantwoordelijkheden met zich meebracht (dagvaarding in eerste aanleg, punten 29-31) en dat zijn extra werkzaamheden onder meer bestonden uit het uitwerken van offertes met hogere bedragen (omzet tussen € 5.000,00 en € 100.000,00) in combinatie met op maat gemaakte oplossingen (pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg, punt 14). Dit, en al hetgeen [geïntimeerde] verder heeft aangevoerd, is gelet op het andersluidende betoog van [appellante] onvoldoende om voorshands te oordelen dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Aan de vraag of van een zwaarder drukken van het concurrentiebeding sprake is, wordt daarom niet toegekomen. In zoverre slaagt grief 3.
      
    
    
      3.16.
      
        [appellante] komt met de grieven 1, 2, 4 en 5, samengevat, op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de belangen van [geïntimeerde] om ontheven te worden van het concurrentiebeding groter zijn dan het belang van [appellante] bij het behoud daarvan (r.o. 4.10). 
      
    
    
      3.17.
      
        De vraag moet daarom worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter zal worden toegewezen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante] , [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 BW oud). 
        Uitgangspunt daarbij is dat het belang van een werkgever erin gelegen dient te zijn dat een werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. 
        Die situatie zal zich met name voordoen als de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-) werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
      
      
    
    
      3.18.
      Volgens [geïntimeerde] zou sprake kunnen zijn van concurrentie tussen [appellante] en Spanpartner op het terrein van aluminium profielsystemen, mits het zou gaan om nieuwe relaties (mva, punt 27). Dit betekent voorshands dat [appellante] een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, zoals zij ook heeft betoogd. Bovendien staat vast dat [appellante] heeft bijgedragen aan de opleiding van [geïntimeerde] door hem in staat te stellen een Mbo-opleiding te laten volgen en hem te begeleiden bij zijn Hbo-opleiding. Aan het betoog van [appellante] dat Spanpartner één van haar vijf sterkste concurrenten in Nederland heeft overgenomen (Coomach BV) wordt echter voorbij gegaan, nu [geïntimeerde] in dienst is getreden bij Spanpartner en in dit kort geding onvoldoende gemotiveerd gesteld noch gebleken is dat hij gedurende de duur van zijn concurrentiebeding van één jaar (ook) werkzaamheden voor Coomach BV zal gaan verrichten. 
      
    
    
      3.19.
      
        
          [appellante] heeft in de tekst van het concurrentiebeding als kern opgenomen dat zij:1) door de nieuwe activiteiten van [geïntimeerde] geen schade mag ondervinden en 2) [geïntimeerde] niet bovenmatig gehinderd mag worden in het uitoefenen van zijn beroep.
        
          [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij zich bij Spanpartner gaat bezighouden met twee specifieke productgroepen, te weten spantechniek en schroefdraadmachines. Deze producten verkoopt [appellante] niet en zij zal hierdoor volgens hem dus geen schade lijden, zodat de uitzondering onder 1) van het concurrentiebeding van toepassing is. Volgens [geïntimeerde] is Spanpartner ook geen concurrent in algemene zin van het concurrentiebeding, omdat het assortiment van Spanpartner bestaat uit componenten, specifiek gericht op machinebouw, en het assortiment van [appellante] ziet op eindgebruikers. Weliswaar bestaat een kleine overlap op het gebied van aluminium profielsystemen, maar [appellante] hanteert daarbij andere afmetingen dan Spanpartner waardoor klanten niet zullen overstappen. Los daarvan gaat het om standaard profielsystemen, die in Nederland door vijftien tot twintig bedrijven worden aangeboden. 
        Verder is het concurrentiebeding volgens [geïntimeerde] zodanig ruim geformuleerd dat het in feite geldt voor alle concurrerende ondernemingen die werkzaamheden verrichten op het gebied van alle vergelijkbare productgroepen, waardoor hij kansloos is op de arbeidsmarkt (pleitnota in eerste aanleg, punten 19 - 21). 
        Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] een belang om bij Spanpartner te (blijven) werken. Hij is destijds op 19-jarige leeftijd bij [appellante] in dienst getreden en is tijdens zijn langdurige dienstverband nagenoeg uitsluitend op de afdeling binnendienst werkzaam geweest. Hij heeft op 31-jarige leeftijd zijn arbeidsovereenkomst opgezegd, naar zijn zeggen omdat er geen doorgroeimogelijkheden waren bij [appellante] . Hij is onweersproken de afgelopen jaren meerdere malen voor promotie gepasseerd, hij kwam niet in aanmerking voor een vaste bonusregeling en niet voor de verplichte cao-verhoging in 2015 van 4% (dagvaarding in eerste aanleg, punten 47, 50, 53 en 55 en mva, punten 9, 11-12). De mogelijkheid bestaat dat hij bij Spanpartner, bij goed functioneren, binnen twee jaar kan doorgroeien naar de positie van bedrijfsleider (dagvaarding in eerste aanleg punt 48, mva, punten 26 en 76). [appellante] heeft hiertegenover weliswaar aangevoerd dat zij [geïntimeerde] de functie van commercieel technisch adviseur buitendienst heeft aangeboden tegen een salaris van € 3.900,00 bruto per maand, een dertiende maand en een auto van de zaak, maar zij heeft dit voorstel pas gedaan nadat [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst al had opgezegd. Anders dan [appellante] heeft betoogd, is gelet op het voorgaande voorshands aannemelijk dat bij Spanpartner sprake is van een concrete positieverbetering voor [geïntimeerde] (dagvaarding in hoger beroep, punt 59).Hoewel [appellante] , naar het voorlopig oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding is gelet op het voorgaande voorshands voldoende aannemelijk dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op grond dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante] . De enkele omstandigheid dat geen garantie bestaat dat [geïntimeerde] niet op enig moment (al dan niet voor Coomach BV) tewerk wordt gesteld in het verhandelen van aluminium profielen, is onvoldoende concreet en leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
    
    
      3.20.
      Dit betekent dat de kantonrechter terecht de belangen van [appellante] bij het handhaven van het concurrentiebeding minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij de schorsing daarvan. De grieven 1, 2, 4 en 5 zijn in het voorgaande mede aan de orde gekomen en behoeven geen zelfstandige behandeling. Deze grieven falen.
      
    
    
      3.21.
      De slotsom is dat grief 3 slaagt, maar dat dit niet tot andere beslissingen leidt dan in het bestreden vonnis zijn genomen. De vorderingen van [appellante] om [geïntimeerde] te verbieden werkzaamheden te verrichten voor Spanpartner/Coomach BV op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, tot betaling van een voorschot op een contractuele boete van € 3.000,00 zijn terecht afgewezen. 
      
    
    
      3.22.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Anders dan [appellante] heeft verzocht, zal [geïntimeerde] niet worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Ook grief 6 faalt.
      
    
    
      3.23.
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld (tarief II, zaken van onbepaalde waarde, 1 punt x € 894). 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 894,00 aan salaris advocaat, 
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.E. Smorenburg en P.P.M. van Reijsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer