ECLI:NL:RBALK:2012:BY0103, Rechtbank Alkmaar, 16-07-2012, 406088 - KG EXPL  12-65
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vordert in kort geding achterstallig loon en voert daartoe aan dat hij op basis van zijn nulurencontract gemiddeld 100 uren per week heeft gewerkt en dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd. De kantonrechter oordeelt dat er slechts sprake is geweest van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zodat nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Volgens de berekening van de kantonrechter wordt het aantal van 100 uren per maand niet gehaald. Het gemiddelde is lager.
        De werknemer heeft uitbetaald gekregen overeenkomstig het werkelijke aantal gewerkte uren, zodat hij over een jaar genomen volgens het gemiddelde aantal uren is uitbetaald. De vordering tot betaling van achterstallig loon wordt daarom afgewezen. De arbeidsomvang is nog slechts van belang voor de periode waarin de werknemer arbeidsongeschikt was. De kantonrechter kent hem voor de periode van de arbeidsongeschiktheid 70% van het salaris toe op basis van het door de kantonrechter vastgestelde gemiddelde aantal uren per maand, onder aftrek van de bedragen die de werkgever reeds had betaald.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector kanton
    
    
    Locatie Alkmaar 
    
    
      zaak/rolnr.: 406088 \ KG EXPL  12-65
      datum uitspraak: 16 juli 2012
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [naam]
      te [plaats]
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
      hierna te noemen [werknemer]
      gemachtigde mr. M.S. Kikkert
    
    
    tegen
    
    
      [naam]
      handelend onder de naam [naam]
      te [plaats]
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
      hierna te noemen [werkgever]
      gemachtigde mr. B. Blom (DAS)
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      De procedure
      [werknemer] heeft [werkgever] op 18 juni 2012  gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012, waarbij de gemachtigde van [werkgever] zich heeft bediend van pleitnotities. [werkgever] heeft een tegenvordering ingesteld. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. 
    
    
    [werkgever] heeft haar tegenvordering, die zij wel had aangekondigd, echter pas voor het eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling schriftelijk overgelegd. Gelet op het gecompliceerde karakter van die vordering heeft de kantonrechter, na bezwaar tegen die vordering door [werknemer], besloten dat deze vordering slechts gedeeltelijk kan worden toegestaan en voor het overige niet wordt toegestaan wegens strijd met een juiste procesorde. Het gedeelte van de tegenvordering dat wel is toegestaan zal hieronder nader worden omschreven.
    
    
      De feiten
      a.[werknemer], geboren op [datum], heeft op 4 mei 2010 met [werkgever] een zogenoemd “Nulurencontract” ondertekend, welk contract op 4 mei 2010 in werking is getreden.
      b.Daarna hebben partijen op 18 april 2011 wederom een “Nulurencontract” ondertekend dat op 3 mei 2011 is ingegaan en identiek is aan het onder a. genoemde contract.
      c.De onder a. en b. genoemde contracten bevatten de volgende bepalingen:
      “Artikel 1
      Oproepkracht verklaart zich bereid om (…) op afroep van de werkgever arbeid te verrichten in de functie van verkeersregelaar.
      Artikel 2
      Oproepkracht is niet verplicht aan iedere oproep gehoor te geven, hij kan een oproep altijd afslaan.
      Artikel 3
      Werkgever is niet verplicht oproepkracht voor het verrichten van werkzaamheden op te roepen. (…)
      Artikel 6 
      1.Indien de oproepkracht gehoor geeft aan een oproep van werkgever, zal tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten, voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang.
      2.De genoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd komt tot stand indien en zodra de oproepkracht daadwerkelijk met de bedongen arbeid is begonnen, en eindigt van rechtswege, zonder dat daartoe opzegging vereist is, op de in de arbeidsovereenkomst aangegeven datum.”
      d.[werknemer] heeft zich per 1 november 2011 ziek gemeld en is op enig moment weer aan het werk gegaan bij [werkgever].
      e.Per e-mail bericht van 4 mei 2012 heeft [werkgever] het volgende aan [werknemer] geschreven:
      “Hierbij willen wij u kenbaar maken dat uw contract helaas niet wordt verlengt.
      Tevens zullen wij geen beroep meer op u doen voor werkzaamheden t/m eind contract datum namelijk 3 mei 2012.”
      f.[werknemer] heeft per e-mail bericht van eveneens 4 mei 2012 heet volgende aan [werkgever] geschreven:
      “Ik wil u hiermee laten weten dat ik het niet eens ben met het ontslag en zie hier ook totaal de reden niet van. Ik zal dan ook bij deze de nietigheid van het ontslag inroepen en zal mij beschikbaar houden voor arbeid tegen eerst tijdige oproeping.”
    
    
    In conventie
    
    
      De vordering
      [werknemer] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.[werkgever] zal veroordelen om [werknemer] € 3.080,00 aan achterstallig salaris te betalen over de periode dat [werknemer] ziek was, te weten november 2011 tot en met februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging, tezamen te begroten op € 1.580,00.
      2.Voorlopig zal beslissen dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever] doorloopt tot aan het moment dat hieraan rechtsgeldig een einde wordt gemaakt, dan wel dat het ontslag op staande voet nietig is.
      3.[werkgever] zal veroordelen om [werknemer] vanaf mei 2012 voor honderd uur per maand arbeid aan te bieden en daarover salaris te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging tot aan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde wordt gemaakt.
      4.[werkgever] zal veroordelen om het achterstallige salaris van [werknemer] over de maanden oktober 2011, maart 2012 en april 2012, in totaal ten bedrage van € 2.809,11 alsnog uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging van vijftig procent, thans begroot op € 1.415,00.
      5.[werkgever] zal veroordelen om het achterstallige salaris van [werknemer] van half april 2012 tot en met 2 mei 2012 te betalen, thans geschat op € 1.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging van vijftig procent, thans begroot op € 635,00.
      6.[werkgever] zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    [werknemer] stelt daartoe het volgende.
    
    
      Salaris tijdens ziekte
      [werknemer] heeft gedurende zijn ziekbed van vier maanden geen loon ontvangen.
      [werknemer] heeft zich per 1 november 2011 ziek gemeld omdat bij hem op 7 november 2011 een tweede kunstheup werd geplaatst. [werknemer] is in de laatste week van februari 2012 noodgedwongen weer aan het werk gegaan omdat [werkgever] sinds november 2011 geen salaris meer heeft uitbetaald.
      Op grond van artikel 7:629 BW heeft [werknemer] recht op doorbetaling van het loon. Omdat er in de drie maanden voorafgaande aan de ziekte van [werknemer] sprake is geweest van structurele arbeid, moet voor de hoogte van dit loon ex artikel 7:610b BW niet worden aangesloten bij de tekst van het nulurencontract, maar bij de daadwerkelijke omvang van de arbeid.
      [werknemer] heeft over de maanden november 2011, december 2011, januari 2012 en februari 2012 ten onrechte geen salaris ontvangen. [werknemer] heeft derhalve een vordering op [werkgever] ter hoogte van € 3.080,00, te weten: vier maanden gemiddeld 100 uren, ad € 11,00 per uur, tegen 70% ex artikel 7:629 BW.
    
    
    
      Voortbestaan van de arbeidsovereenkomst
      In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst staat dat na elke oproep van de werkgever, waaraan de werknemer gehoor geeft, tussen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaald tijd bestaat. 
      De gemiddelde maandelijkse omvang van de arbeid bedroeg tot november 2011 100 uren.  Conform artikel 7:668a BW is van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
      De arbeidsovereenkomst loopt dus gewoon door. 
      [werkgever] kon de arbeidsovereenkomst niet per e-mail bericht van 4 mei 2012 beëindigen. Daarvoor bestond geen dringende reden, terwijl er geen toestemming voor het ontslag was gegeven. Voorts is de opzegtermijn niet in acht genomen. In dat geval stelt [werknemer] zich op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is.
    
    
    
      Omvang van de arbeidsovereenkomst
      [werknemer] heeft vanaf januari 2011 tot november 2011 ononderbroken en structureel voor [werkgever] gewerkt. De gemiddelde omvang van de arbeidsduur bedroeg 100 uur. Er is dus sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl de omvang van de arbeid ex artikel 7:610b BW 100 uur per maand bedraagt.
    
    
    
      Achterstallig salaris
      Over de maand oktober 2011 bedroeg het salaris van [werknemer] € 1.267,34, terwijl aan hem slechts € 769,05 is uitbetaald.
      Het salaris over de maand maart 2012 , in totaal € 1.430,82 netto, is niet voldaan.
      Van het salaris over de maand april 2012, in totaal € 1.134,00, is slechts € 254,00 voldaan.
      Over de periode tot 2 mei 2012 heeft [werknemer] helemaal geen salaris ontvangen. Dit salaris wordt geschat op € 1.250,00.
    
    
    [werknemer] vordert salaris (na)betaling vanaf november 2011, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging tot aan de dag dat rechtsgeldig een einde komt aan de arbeidsovereenkomst.
    
    [werknemer] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, omdat hij inmiddels zeven maanden geen salaris heeft ontvangen en thans geen middelen meer heeft om zichzelf en zijn vriendin te onderhouden. Voorts is het voor [werknemer] thans niet duidelijk of hij nog in  dienstbetrekking is of niet, hetgeen een onwenselijke situatie oplevert.
    
    
      Het verweer
      [werkgever] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Op het verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 
    
    
    In reconventie
    
    
      De vordering
      [werkgever] vordert bij wijze van voorlopige voorziening en voor zover door de kantontrechter is toegelaten, veroordeling van [werknemer] tot afgifte van de volgende roerende zaken:
      -tankpas,
      -originele autosleutel Dacia plus afstandsbediening
      -internetstick (dongel).
    
    
    
      Het verweer
      [werknemer] heeft deze toegelaten vordering erkend en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de tankpas reeds aan [werkgever] overhandigd.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      In conventie
      1.Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [werknemer] tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit slechts gedeeltelijk het geval is.
    
    
    
      De aard van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:668 BW)
      2.Het betoog van [werknemer] dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan geen stand houden. Hoewel partijen het contract als een nulurencontract hebben aangeduid en in het contract ook is opgenomen dat bij oproep een overeenkomst voor bepaalde tijd bestaat, staat tussen partijen vast dat [werknemer] door [werkgever] telkens één keer is opgeroepen namelijk bij aanvang van de werkzaamheden na ondertekening van het contract en dat [werknemer] daarna continue in dienst is geweest zonder daartoe opnieuw te moeten worden opgeroepen. Bovendien heeft [werknemer] gesteld dat hij een leidinggevende functie had, zodat het ook in dat verband niet aannemelijk is te achten dat hij telkens opnieuw werd opgeroepen. Veeleer is aannemelijk dat hij steeds in dienst is gebleven nadat hij na de ondertekening van het contract was opgeroepen. De tekst van de contracten stemt daarom niet overeen met de feitelijke invulling die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. Er is daarom naar het voorlopige oordeel van de kantontrechter geen sprake van een zodanig aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat de laatste moet worden beschouwd als een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is telkens sprake geweest van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar. Daarvan zijn er twee geweest, zodat aan de eisen van artikel 7:668 BW voor het kunnen aannemen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet is voldaan.
    
    
    3.Eén en ander geldt temeer nu gebleken is dat [werkgever] met ingang van 3 mei 2012 een andersluidend contract aan [werknemer] heeft voorgelegd, waarin de bedoeling van een arbeidscontract voor de bepaalde tijd van 12 maanden is vastgelegd. [werknemer] heeft volgens zijn eigen stelling echter geweigerd dit contract te ondertekenen, hoewel [werkgever] heeft gesteld dat [werknemer] wel heeft getekend. Uit het door [werkgever] overgelegde exemplaar van die laatste overeenkomst blijkt wel dat er voor [werknemer] een handtekening op staat, maar de echtheid van die handtekening wordt door [werknemer] bestreden. Onder deze omstandigheden moet de kantonrechter er voorlopig vanuit gaan dat er geen derde contract met ingang van 3 mei 2012 tot stand is gekomen, zodat er in ieder geval na het aflopen van het 2e contract voor bepaalde tijd geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer bestaat. Een dergelijke arbeidsovereenkomst kan ook niet stilzwijgend tot stand zijn gekomen na voortzetting van het 2e contract, omdat [werknemer] na afloop van dat 2e contract geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [werkgever].
    
    4.Op grond van het vorenstaande zullen de onder 2 en 3 gevraagde voorlopige voorzieningen moeten worden geweigerd.
    
    
      De omvang van de arbeidsovereenkomst (aritkel 7:610b BW)
      5.Uit de door [werknemer] overgelegde loonstroken over het jaar 2011 blijken de volgende uren:
    
    
    
      periode 	aantal uren	gemiddeld per maand
      03-01-2011 tot en met 30-01-2011	71,50	
      31-01-2011 tot en met 27-02-2011	83,00	
      28-02-2011 tot en met 27-03-2011	56,75	
      28-03-2011 tot en met 24-04-2011	146,75	
      25-04-2011 tot en met 22-05-2011	68,00	
      23-05-2011 tot en met 19-06-2011	65,75	
      20-06-2011 tot en met 17-07-2011	138,25	
      18-07-2011 tot en met 14-08-2011	33,75	
      15-08-2011 tot en met 11-09-2011	155,50	
      12-09-2011 tot en met 09-10-2011	183,00	
      10-10-2011 tot en met 06-11-2011	104,00	
      05-12-2011 tot en met 01-01-2012	2,00	
      in totaal 	1108,25	92,35
    
    
    
    
    6.Het op de loonstroken vermelde aantal uren wordt door [werkgever] niet bestreden, zodat dit als juist moet worden aangenomen.
    
    7.Voorts wordt door [werkgever] geen bezwaar gemaakt tegen het gebruik van het jaar 2011 als referentiejaar bij de toepassing van artikel 7:610b BW. De kantonrechter zal daarom voorlopig ook van dat jaar uitgaan.
    
    8.Uit het hierboven opgenomen overzicht blijkt dat een gemiddelde van 100 uren per maand niet wordt gehaald. [werknemer] heeft dus wat het aantal uren betreft een onjuist standpunt ingenomen. Uit het overzicht volgt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter hooguit dat sprake is van een arbeidsomvang van 92,35 uur per maand. 
    
    9.Uit de loonstroken blijkt ook dat [werknemer] is uitbetaald volgens dat gemiddelde aantal uren. Immers, hij heeft altijd betaald gekregen naar het werkelijke aantal gewerkte uren. Dat betekent dat hij in de perioden dat hij meer dan 92,35 uur heeft gewerkt meer salaris heeft ontvangen en in de periode dat hij minder dan 92,35 uur heeft gewerkt minder salaris heeft ontvangen. Gemiddeld komt het over het geheel jaar 2011 echter neer op betaling op basis van het gemiddelde aantal uren. Dit geldt temeer omdat [werknemer] niet heeft gesteld dat het salaris dat hij boven het aantal uren van 92,35 uur heeft ontvangen als salaris wegens overuren moet worden beschouwd.
    
    De beoordeling van de onderdelen van de vordering op basis van het vorenstaande
    
    
      Salaris tijdens ziekte
      10.[werkgever] heeft zich erop beroepen dat [werknemer] akkoord is gegaan met € 700,00 netto als betaling voor het salaris tijdens diens arbeidsongeschiktheid tegen finale kwijting. [werknemer] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. De beantwoording van de vraag of die finale kwijting is overeengekomen kan in het midden blijven, omdat [werknemer] in ieder geval geen afstand kan doen van datgene waarop hij op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:629 BW recht heeft.
    
    
    11.Door [werknemer] wordt niet bestreden dat hij € 700,00 netto heeft ontvangen, zodat dit bedrag in ieder geval moet worden afgetrokken van het totaal dat hem over de ziekteperiode nog toekomt.
    
    12.Partijen verschillen van inzicht over het moment waarop [werknemer] zijn werkzaamheden weer is aangevangen. Volgens [werknemer] is hij pas weer in februari 2012 begonnen, terwijl [werkgever] heeft aangevoerd dat [werknemer] al in december 2011 weer aan het werk is gegaan.
    
    13.Uit de door [werknemer] in het geding gebrachte loonstroken blijkt dat hij in december 2011 2 uren heeft gewerkt, dat hij in januari 2012 41,25 uren heeft gewerkt en dat hij in februari 2012 59,50 uren heeft gewerkt. Naar het voorlopige oordeel is daarom het standpunt van [werkgever] juist. Dat betekent dat [werknemer] over de maanden november 2011 en december 2011 recht heeft op betaling van 70% van het salaris, onder aftrek van hetgeen hij in december op basis van 2 uren reeds heeft ontvangen en onder aftrek van het nettobedrag van € 700,00. Op grond van het vorenstaande zal voorts moeten worden uitgegaan van de gemiddelde omvang van de arbeid van 92,35 uur per maand.
    
    14.De wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat [werknemer] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij recht heeft op uitbetaling van een periode van vier maanden, terwijl het in werkelijkheid om twee maanden gaat en hij voor die twee maanden ook al bedragen had ontvangen.
    
    
      Omvang van de arbeidsovereenkomst
      15.Op grond van wat hierboven is overwogen is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 92,35 uur per maand.
    
    
    
      Achterstallig salaris
      16.Door [werkgever] wordt erkend dat zij nog € 408,09 netto wegens salaris verschuldigd is. Dit bedrag zal daarom bij wege van voorlopige voorziening worden toegewezen. 
    
    
    17.Voor het overige zullen de gevraagde voorlopige voorzieningen worden geweigerd. De berekeningen die [werknemer] aan zijn vorderingen ten grondslag legt, gaan immers alle uit ten onrechte uit van een arbeidsomvang van 100 uren. Daarbij komt dat in verband met het verweer van [werkgever] een nadere vaststelling van behoudens het bedrag van € 408,09 netto mogelijk nog verschuldigd salaris verder onderzoek vergt waartoe deze procedure zich niet leent.
    
    18.Ook hier geldt dat de wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat [werknemer] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij recht heeft op uitbetaling op basis van een arbeidsomvang van 100 uren. 
    
    
      Proceskosten
      19.Partijen worden over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.
    
    
    
      In reconventie
      20.De toegelaten vordering is erkend, zodat deze zal worden toegewezen. Een uitzondering wordt gemaakt voor de tankpas, omdat deze ter zitting al aan [werkgever] is overhandigd.
    
    
    21.[werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang met de vordering in conventie zullen de kosten aan de zijde van [werkgever] op nihil worden vastgesteld.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    In conventie
    
    
      Veroordeelt [werkgever] bij wijze van voorlopige voorziening aan [werknemer] te betalen:
      1.70% van het bruto salaris over de maanden november 2011 en december 2011 berekend op basis van 92,35 uren per maand, verminderd met de netto betaling van € 700,00 en voorts verminderd met de salarisbetaling die in december 2011 reeds heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid waarbij rekening moet worden gehouden met de data waarop de genoemde betalingen zijn gedaan.
    
    
    2.€ 408,19 netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid.
    
    Verklaart deze veroordeling vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Weigert de meer of anders gevraagde voorlopige voorzieningen.
    
    In reconventie
    
    Veroordeelt [werknemer] bij wijze van voorlopige voorziening om aan [werkgever] af te geven de originele autosleutel Dacia plus afstandsbediening en de internetstick (dongel).
    
    Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Veroordeelt [werknemer] in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkgever] vastgesteld op nihil.
    
    Weigert de meer of anders gevraagde voorlopige voorzieningen
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum.