ECLI:NL:RBLIM:2013:CA2306, Rechtbank Limburg, 29-05-2013, 448881 CV EXPL 11-4660
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werknemer beroept zich geruime tijd nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op bepalingen uit de indertijd van toepassing zijn de cao. De aanspraken bestaan onder meer uit een vergoeding voor overwerk. Daarnaast stelt de werknemer dat hij nog recht heeft op betaling van bepaalde vergoedingen op grond van partij-afspraak. Omdat bij de kantonrechter de indruk is ontstaan dat voor die laatste vergoedingen is gekozen voor een vorm van zwart loon en de werknemer geen dan wel onvoldoende schriftelijk bewijs kan overleggen van de verschuldigdheid van de geclaimde bedragen, wijst de kantonrechter dit onderdeel van de vordering af. Gegeven het tijdsverloop en het feit dat gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst het overwerk nooit onderwerp van bespreking is geweest, wordt de vordering dienaangaande slechts gedeeltelijk toegewezen.

RECHTBANK LIMBURG
    
    Zittingsplaats Maastricht
     
    Burgerlijk recht / Kantonrechter
    
    
      Zaaknummer 448881 CV EXPL 11-4660
      Typ. HS
    
    
    Vonnis van 29 mei 2013
    
    in de zaak
    
    
      [NAAM EISENDE PARTIJ],
      wonend te [adresgegevens eisende partij],
      eisende partij, 
      verder te noemen: [naam eisende partij],
      gemachtigde: mr. L.M.J. Corvers, werkzaam bij De Keizersgracht Juristen te Heerlen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MOMUS II MAASTRICHT B.V., volgens het exploot (mede) handelend onder de naam
      “DINO’S AT DE MOMUS” (beter: DINO’S AT THE MOMUS”),
      statutair gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudend te Maastricht,
      gedaagde partij, 
      verder te noemen: Momus,
      gemachtigde: mr. J.J.M.C. Jacobs, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Roermond
    
    
    
    HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Voor het voorafgaande procesverloop wordt verwezen naar het desbetreffende onderdeel van het in deze zaak op 25 juli 2012 gewezen interlocutoire vonnis (voorafgegaan door een comparitievonnis d.d. 14 maart 2012 en een comparitie van partijen op 11 juni 2012).
      Bij vonnis van 25 juli 2012 zijn beide partijen, zij het elk in voorwaardelijke zin, toegelaten tot het leveren van bewijs, Momus bij wijze van tegenbewijs. Tevens is bepaald dat iedere partij voorafgaand aan welke bewijslevering dan ook zich eerst bij akte nader diende te verklaren op een in het vonnis aangeduid onderdeel.
      Bij akte van uitlating tevens vermindering van eis van 22 augustus 2012 heeft [naam eisende partij] zijn vordering nader onderbouwd, daarbij onder meer verwijzend naar negen (doorgenummerde) producties, zonder uitdrukkelijk (nieuw) bewijs door middel van getuigen aan te bieden.
      Momus heeft op 19 september 2012 bij (antwoord)akte naar voren gebracht dat het laten vervallen van de afspraak omtrent de maandelijkse extra betalingen ‘desnoods’ kan worden bevestigd door ‘een derde’ die bij het maken van die afspraak aanwezig was.
      Hierna is wederom vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.
    
    
    
    
      MOTIVERING 										
      a.	 het geschil alsmede de relevante feiten en omstandigheden					
      Ook te dien aanzien verwijst de kantonrechter naar genoemd tussenvonnis van 25 juli 2012, met dien verstande dat [naam eisende partij] zijn eis naar beneden bijgesteld heeft. De bedragen genoemd onder d. en e. van het petitum zijn teruggebracht van € 41.760,00 bruto naar € 36.062,59 bruto respectievelijk € 3.218,18 bruto naar € 2.546,44 bruto. Verder heeft [naam eisende partij] zijn vordering op grond van niet-genoten arbeidsduurverkorting onder c. verminderd tot een bruto bedrag van € 4.429, 92.
      [naam eisende partij] zegt zijn aanspraken die voortvloeien uit de cao horeca, nu op de alsnog in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst te baseren, die de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing verklaart. 
    
    
    b.	de nadere beoordeling	
    
    
      De vorderingen aangaande vakantiedagen, arbeidstijdverkorting en overuren zijn terug te voeren op de cao horeca, de vorderingen met betrekking tot tantième en aanvullende maandelijkse betalingen zijn gebaseerd op partijafspraken.
      Daarnaast vordert [naam eisende partij] de (maximale) wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente, een vergoeding van buitengerechtelijke kosten alsmede veroordeling van Momus tot betaling van de kosten van de procedure. 
    
    
    
      1. aanspraken op grond van de cao horeca
      [naam eisende partij] geeft ook nu geen overzicht van de perioden waarover bepalingen van de cao horeca algemeen verbindend verklaard waren, waardoor voor die tijdvakken van avv in elk geval gebondenheid van partijen aan die gedeelten van de cao zou vaststaan en waardoor [naam eisende partij] te dien aanzien een zelfstandig vorderingsrecht zou toekomen. Toch was hem daarnaar - niet voor de vorm - in het tussenvonnis van 25 juli 2012 uitdrukkelijk gevraagd. 
      Wel verwijst [naam eisende partij] in de akte van 22 augustus 2012 naar de als productie 20 in kopie bijgevoegde schriftelijke arbeidsovereenkomst van ‘maart 2002’, waarin de volgende zinsnede voorkomt:
      ‘(…) verklaren de volgende arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan, waarop de CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf, verder de CAO, van toepassing is. (…)’.
      [naam eisende partij] stelt zich op grond daarvan op het standpunt dat er aldus geen twijfel is over het al dan niet van toepassing zijn van de cao horeca.
    
    
    Gesteld dat de aangehaalde zinsnede kan worden gekwalificeerd als een incorporatiebeding, dan worden op deze wijze enkel de bepalingen van de op het moment van afsluiten van de arbeidsovereenkomst geldende cao geïncorporeerd (ter zake waarvan de werknemer in kwestie dan tevens een vorderingsrecht jegens de eigen werkgever verwerft) en mogelijk ook slechts voor de looptijd van de bewuste collectieve arbeidsovereenkomst. Hoe moet worden omgegaan met latere wijzingen in de cao horeca, wordt in het bewuste ‘incorporatiebeding’ niet vermeld. De vraag is dan ook wat een en ander betekent voor de aanspraken die [naam eisende partij] geldend wenst te maken.
    
    
      Nu Momus in een eerdere stand van het geding de toepasselijkheid van de cao horeca niet heeft weersproken en daarover ook in de akte van 19 september 2012 niets opmerkt, gaat de kantonrechter er, verwijzend naar het (uit)eindelijk in het geding gebrachte gefotokopieerde document, van uit dat beide partijen bij aanvang van het dienstverband dezelfde intentie hadden, namelijk toepasselijkheid van de cao horeca in de per maart 2002 geldende versie met inbegrip van alle daarin later aan te brengen wijzigingen. 
      Omdat de cao horeca een minimumkarakter heeft, is afwijking ten nadele van de werknemer niet toegestaan. Momus heeft in de gedingstukken, noch bij gelegenheid van de comparitie van partijen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de op de cao gebaseerde berekeningen van [naam eisende partij] die zien op opgebouwde doch niet opgenomen vakantiedagen en op niet toegekende arbeidsduurverkorting (abusievelijk aangeduid als ‘arbeidstijdenkorting’). Dat betekent dat deze vorderingen voor toewijzing gereedliggen.
    
    
    
      Ten aanzien van het door [naam eisende partij] gestelde overwerk ligt de zaak in het licht van de betwisting zijdens Momus minder eenvoudig.
      De cao horeca gaat uit van het principe ‘tijd voor tijd’. Pas als het niet mogelijk is overuren te compenseren, worden dergelijke extra uren uitbetaald.
      Bij gelegenheid van de comparitie heeft [naam eisende partij] opgemerkt dat overwerk en de compensatie daarvan tussen partijen indertijd nooit onderwerp van gesprek geweest zijn. Van zijn kant heeft hij - zoals hieruit blijkt - dus nooit gevraagd om compensatie van uren boven de gebruikelijke arbeidsduur in tijd of geld, terwijl van de zijde van Momus het een noch het ander ooit aangeboden is. 
    
    
    Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [naam eisende partij] computeruitdraaien in het geding gebracht waaruit naar zijn mening blijkt dat hij vele extra uren heeft gewerkt. Momus heeft de bewijskracht van die uitdraaien gerelativeerd. Aanwezigheid hoeft niet te betekenen dat [naam eisende partij] ook voor Momus aan het werk was, omdat hij grote vrijheid genoot bij het indelen van zijn werkzaamheden. Daar komt bij dat het in- en uitklokken van [naam eisende partij] niet werd gecontroleerd, nu [naam eisende partij] van Momus voor de invulling van zijn werkzaamheden ‘carte blanche’ gekregen had.
    
    Op grond van vaste jurisprudentie kan op de voet van zowel artikel 6:248 lid 2 BW als artikel 7:680a BW een vordering tot (door)betaling van loon in daarvoor in aanmerking komende situaties en gevallen gematigd worden indien algehele toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (zie onder meer HR 28 september 2012, JAR 2012/276). Nog afgezien van de vraag of de omvang van het overwerk door [naam eisende partij] al bewezen althans aannemelijk gemaakt is (waarmee de verschuldigdheid van extra loon bij gebreke van compensatie in tijd in beginsel gegeven is), zou integrale toewijzing van de vordering van [naam eisende partij] naar de mening van de kantonrechter tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Dat wordt als volgt toegelicht.
    
    
      Werk kan worden gekwalificeerd als overwerk wanneer het gaat om extra werkzaamheden die door de werkgever aan de werknemer worden opgedragen en waarmee de werknemer heeft ingestemd. Over de gehoudenheid tot het verrichten van extra arbeid hebben partijen zich slechts in algemene bewoordingen uitgelaten. Momus ging ervan uit dat [naam eisende partij] ‘de zaak draaiende hield’. Dat [naam eisende partij] de zaak draaiend hield, mag wel aangenomen worden, maar wie waartoe welk initiatief nam, laten partijen volledig in het midden. 
      Daar komt bij dat in het verloop van de arbeidsrelatie overwerk nooit onderwerp van gesprek was: de tijd die ermee gemoeid was, noch enige vergoeding in tijd of geld was kennelijk een item dat partijen belang inboezemde. Pas nadat er - na een tijdsverloop van jaren - tussen [naam eisende partij] en Momus een geschil gerezen was, heeft [naam eisende partij] aan de orde gesteld dat hij in het (verre) verleden meer uren gemaakt heeft dan het in de sector of voor zijn functie gangbare aantal per week en dat daarvoor alsnog vergoeding gegeven dient te worden. 
    
    
    
      Weliswaar is het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever om arbeidstijden van werknemers in het oog te houden en bij het opstellen van de roosters rekening te houden met het op grond van de cao geldende principe ‘tijd voor tijd’, maar dat neemt niet weg dat iedere werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het (doen) respecteren van voorgeschreven of afgesproken werktijden. Dit laatste geldt in versterkte mate voor de werknemer die een grote mate van autonomie heeft, zoals in de relatie tussen [naam eisende partij] en Momus onomstotelijk het geval was.
      Tegen deze achtergrond zou integrale toewijzing van de vordering tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat een werkgever nog jaren na dato geconfronteerd wordt met een substantiële vordering uit overwerk die nog slechts financieel afgewikkeld kan worden. Het stadium waarin naar andere oplossingen kan worden gezocht (tijd voor tijd of het aanwenden van het opgebouwde verlof voor een langere vakantie), is dan immers ruimschoots gepasseerd. 
    
    
    Nu [naam eisende partij] wel aannemelijk heeft gemaakt dat hij substantieel meer uren heeft gewerkt dan waartoe hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden was en Momus daarvoor geen enkele vorm van compensatie geboden heeft, komt [naam eisende partij] thans wel enige financiële compensatie toe. Ex aequo et bono wordt achteraf een bedrag van € 10.000,00 bruto een toereikende loonvergoeding geacht voor de uren overschrijding van de gebruikelijke arbeidsduur per week gedurende een reeks van jaren. In dit noodzakelijkerwijs te schatten bedrag worden de bewijsproblemen waarin partijen elkaar gebracht hebben, mede door haar geheimzinnige gedoe ten aanzien van de fiscale verantwoording van de uitbetaalde lonen, verdisconteerd. De vakantierechten over de overuren worden geacht in genoemd bedrag te zijn begrepen.
    
    
    
      2. resterende aanspraken op grond van partijafspraak
      In het tussenvonnis heeft de kantonrechter de indruk verwoord dat bij het maken van de afspraken aangaande de extra beloning gekozen is voor een vorm van zwart loon. Die indruk is door Momus niet weggenomen en is door [naam eisende partij] in zijn akte na tussenvonnis alleen maar bevestigd. Verwijzend naar hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis is overwogen, zal de vordering daarom worden afgewezen.
    
    
    Nu [naam eisende partij] niet ondubbelzinnig heeft aangetoond dat en waarom hem recht op ‘tantième’ toekomt en hoe dit in de jaren voorafgaand aan 2007 verantwoord is, en evenmin duidelijk is geworden hoe de tantièmeafspraken fiscaal afgewikkeld zijn, zal - onder verwijzing naar het tussenvonnis - de vordering met betrekking tot tantième over het jaar 2007 eveneens worden afgewezen.
    
    
    
      3. overige vorderingen
      Omdat [naam eisende partij] gedurende het dienstverband, noch in de periode direct daarna kenbaar gemaakt heeft dat hij iets van Momus te vorderen zou hebben doch pas geruime tijd later een procedure tegen Momus gestart is, wordt de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW billijkheidshalve gematigd tot 10%.
    
    
    De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt bij gebrek aan deugdelijke feitelijke grondslag afgewezen. [naam eisende partij] heeft omtrent de beweerde werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten om buiten rechte tot incasso van de vorderingen te geraken, niets gesteld. Daarmee is in dit geval niet aanwijsbaar sprake geweest van werkzaamheden en daarmee gemoeide redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW. De claim tot vergoeding van vermogensschade op de voet van dat artikel kan daarom niet slagen.
    
    
      Een en ander impliceert, dat de vordering van [naam eisende partij] slechts gedeeltelijk zal worden toegewezen. 
      De kantonrechter merkt op dat [naam eisende partij] nalaat om de wettelijke rente te vorderen over het eerste onderdeel van de vordering, zodat deze ook niet kan worden toegewezen.
    
    
    Omdat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten geheel gecompenseerd.
    
    
    BESLISSING
    
    
      Momus wordt veroordeeld om tegen voldoende bewijs van kwijting aan [naam eisende partij] te betalen:
      -	een bedrag van € 10.357,07 bruto wegens een resterend vakantietegoed, te vermeerderen met een (wettelijke) verhoging van 10%; 
      -	een bedrag van 8/100 maal € 10.357,07 bruto aan vakantiebijslag, met een (wettelijke) verhoging van 10%, de optelsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2011 tot aan de dag van volledige voldoening;
      -	een bedrag van € 4.429,92 bruto voor niet toegekende arbeidsduurverkorting, met een (wettelijke) verhoging van 10%, de optelsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2011 tot aan de dag van volledige voldoening;
      -	een bedrag van € 10.000,00 bruto als compensatie voor overwerk, met een (wettelijke) verhoging van 10%, de optelsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2011 tot aan de dag van volledige voldoening,
    
    
    
    Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.
    
    Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens, kantonrechter te Maastricht, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door mr. H.W.M.A. Staal.