ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ4793, Rechtbank Noord-Holland, 21-02-2013, 563932 CV EXPL 12-8544
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. Afwijzing wegens strijd met de ratio, de strekking en de systematiek van de cao.
        Eiser heeft in 2010 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (1 week) gesloten met een studentenuitzendbureau. Vanaf 2 januari 2012 heeft de werkgever eiser niet meer ingeroosterd voor werkzaamheden. Op 3 januari 2012 heeft de werkgever aan eiser meegedeeld het contract vanaf 8 januari 2012 niet te zullen verlengen.
        Eiser vordert, naast loon over 2010 en 2011, doorbetaling van loon vanaf 2 januari 2012 en wedertewerkstelling. Aan de vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling legt eiser ten grondslag (primair) dat  tussen partijen is overeengekomen dat de uitzendovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project en het project nog niet is geëindigd, (subsidiair) dat tussen partijen op grond van artikel 7: 668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan omdat de arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van één week 81 keer stilzwijgend is verlengd. 
        De vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling wordt afgewezen, (primair) nu geen sprake is van een project en (subsidiair) nu partijen niet overeenkomstig art. 12 lid 3 van de toepasselijke NBBU-CAO uitdrukkelijk hebben gekozen voor een systeem als bedoeld in art. 7:668a BW. 
        De vordering tot betaling van loon over 2010 en 2011 wordt gedeeltelijk toegewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
     
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnr.: 563932 CV EXPL 12-8544
      datum uitspraak: 21 februari 2013
    
    
    
      VONNIS VAN DE KANTONREC[voornaam eiser]
      inzake
    
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eiser
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. A.M. Hilhorst
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RECRUIT A STUDENT PERSONEELSDIENSTEN B.V.
      te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer
      gedaagde
      hierna te noemen RaS
      gemachtigde mr. M. Tanja
    
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft RaS gedagvaard op 22 juni 2012. RaS heeft schriftelijk geantwoord. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 september 2012 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 10 december 2012. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. De gemachtigden hebben “pleitnotities” overgelegd. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Vervolgens is de zaak naar de rol van 20 december 2012 verwezen. Bij akte van 20 december 2012 heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en nog een schriftelijke reactie gegeven, waarop RaS heeft gedupliceerd.
    
    
    De feiten
    
    
      1	RaS is een uitzendorganisatie die zich richt op het tewerk stellen van studenten.
      2	[eiser] is (als vriendendienst op verzoek van zijn schoonzoon) op 7 juni 2010 voor bepaalde tijd van een week in dienst getreden bij RaS. Deze overeenkomst is steeds met een week verlengd. 
      3	[eiser] heeft sinds zijn eerste arbeidsovereenkomst met RaS werkzaamheden bij Avis Autoverhuur B.V. te Schiphol verricht. 
      4	Op 27 december 2010 is tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten naar aanleiding van een wijziging van de NBBU-cao. Deze arbeidsovereenkomst eindigde op 2 januari 2011. 
      5	Bij mail van 5 januari 2011 heeft [XXX] van RaS aan [eiser] het volgende geschreven: ‘Zolang de contracten met Avis doorlopen kunnen wij je een werkgarantie bieden van minimaal 32 uur per week.’
      6	Op 31 januari 2011 is op verzoek van [eiser] de arbeidsovereenkomst gewijzigd. 
      7	Boven de overeenkomst die inging op 31 januari 2011 staat het volgende: ‘ARBEIDSOVEREENKOMST FASE 1 & 2 (zonder uitzendbeding en uitsluiting loondoorbetaling loon doorbetaling). 
      In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:
      Art. 1 (…) Op deze overeenkomst is de NBBU-CAO voor uitzendkrachten van toepassing (…). In afwijking van NBBU-CAO is het uitzendbeding in deze uitzendovereenkomst niet van toepassing en geldt er een uitsluiting van de loondoorbetaling (NBBU-CAO). Dit betekent dat er geen loon verschuldigd is als het werk is weggevallen en er daardoor geen werkzaamheden zijn verricht.
      Art. 2 (…) De gemiddelde arbeidsduur bedraagt 32 uur per week. De uitzendovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van het project. De uitzendovereenkomst gaat in op 31-1-2011 en zal van rechtswege eindigen op 6-2-2011 of indien het project is afgerond.(…)
      Art. 4 (…) De overeengekomen arbeidstijd bedraagt 32 uur per week. 
      8	Vanaf 2 januari 2012 heeft RaS [eiser] niet meer ingeroosterd voor werkzaamheden bij Avis. De werkzaamheden bij Avis worden verricht door andere uitzendkrachten. 
      9	Bij mail van 3 januari 2012 heeft RaS aan [eiser] het volgende geschreven: ‘Beste [voornaam eiser], Bij deze willen we je laten weten dat je contract per 08-01-2012 niet wordt verlengd.’
      10	Bij mail van 15 februari 2012 heeft Avis aan RaS het volgende geschreven: ‘Helaas kunnen wij de heer [eiser] niet meer inzetten voor onze werkzaamheden op Schiphol. De resultaten voor Avis Nederland b.v. zijn al geruime tijd onder de maat, en helaas zijn wij genoodzaakt om op onze flexibele krachten te besparen’. 
      11	In artikel 12 van de NBBU-CAO staat het volgende: 
      12	Het fasensysteem onderscheidt vier fasen, zoals omschreven in artikel 13 tot en met 15. De rechtspositie van de uitzendkracht is afhankelijk van de fase waarin hij zich bevindt.
      Als nog niet in meer dan 26 weken werkzaamheden zijn verricht, wordt een uitzendovereenkomst geacht te zijn aangegaan op basis van fase 1. Indien na 26 weken de werkzaamheden worden voortgezet, worden deze geacht te zijn voortgezet op basis van fase 2.
      13	Uiterlijk tot fase 2 intreedt, kan ook uitdrukkelijk voor het periode- en ketensysteem als bedoeld in artikel 7: 668a BW (zie bijlage 8 van deze cao) gekozen worden. (…)
      14	De uitzendonderneming en de uitzendkracht hebben de mogelijkheid om in een eerder stadium dan is voorzien in het fasensysteem uitzendovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te gaan. Onder uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt hier verstaan: een fase 1 of 2 uitzendovereenkomst, waarbij het uitzendbeding als bedoeld in artikel 13 lid 2 sub b, uitdrukkelijk is uitgesloten. In afwijking van artikel 7:628 lid 5 BW geldt gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting betekent dat er geen loon verschuldigd is, als het werk is weggevallen en daardoor geen werkzaamheden zijn verricht. (…)’
      15	In artikel 13 van de NBBU-CAO staat het volgende:
      a.	Gedurende de eerste periode van gewerkte weken, week 1 tot en met week 26 (26 weken), werkt de uitzendkracht in fase 1. 
      b.	Gedurende de tweede periode van gewerkte weken, week 27 tot en met week 130 (104 weken) werkt de uitzendkracht in fase 2. 
      16	In artikel 14 van de NBBU-CAO staat het volgende:  
      1.Fase 3 duurt 52 kalenderweken. Gedurende deze periode kunnen maximaal 4 uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan. (…)
      2.Bij het aangaan van de fase 3 uitzendovereenkomst geldt:
      a. De uitzendovereenkomst kan worden aangegaan voor een bepaalde kalenderperiode of voor de duur van een project dat objectief bepaalbaar moet zijn.
      b. Werkgever en werknemer zijn bij het aangaan van elke fase 3 uitzendovereenkomst opnieuw vrij om te bepalen wat de duur is van de uitzendovereenkomst.
      c. Gedurende de fase 3 uitzendovereenkomst kan het uitzendbeding niet worden toegepast en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.
      3.Bij het einde van de fase 3 uitzendovereenkomst geldt: 
      a. de uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege op de vastgestelde datum of bij het einde project.(…)
      d. In afwijking van artikel 7: 668a BW lid 1 tot en met 4 worden opeenvolgende fase 3 uitzendovereenkomsten niet van rechtswege omgezet in uitzendovereenkomsten voor onbepaalde tijd totdat aan de in fase 4 opgenomen voorwaarden is voldaan.
      17	In artikel 15 van de NBBU-CAO staat het volgende:
      (…) Als fase 3 is voltooid en de werkzaamheden binnen 13 weken worden voortgezet of een nieuwe uitzendovereenkomst wordt aangegaan, is de uitzendkracht werkzaam in fase 4. De uitzendkracht heeft nu een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      18	Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft de kantonrechter de door [eiser] ingestelde voorlopige voorziening geweigerd. 
      19	Bij brief van 20 juni 2012 schrijft RaS aan [eiser] onder meer het volgende. “(…)In bijgaande Excelsheet heb ik uitgewerkt wat de juiste beloning is over 2010, inclusief de toeslagen, en op grond daarvan komt U nog een bedrag van 2160,28 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, toe. 
    
    
    
      De vordering
      	[eiser] vordert (na vermeerdering van eis) veroordeling van RaS tot
      a.	betaling van het loon van € 1.871,79 bruto per maand vanaf 2 januari 2012;
      b.	wedertewerkstelling van [eiser] in de bedongen dan wel andere arbeid binnen 5 dagen na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom van           € 500,-- per dag;
      c.	betaling van het loon van € 3.166,40 bruto te vermeerderen met vakantietoeslag over 2010;
      d.	betaling van het loon van € 1.546,82 bruto te vermeerderen met vakantietoeslag over 2011;
      e.	betaling van de wettelijke verhoging over b tot en met d;
      f.	betaling van de wettelijke rente over het onder b en d gevorderde;
      g.	betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    
    [eiser] legt aan de vordering onder a en b en de bijbehorende nevenvorderingen primair ten grondslag dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst in combinatie met de aanvullende werkgarantie van RaS kan worden afgeleid dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd, omdat tussen partijen is overeengekomen dat de uitzendovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project. Omdat het project nog niet is afgelopen duurt de arbeidsovereenkomst nog voort. 
    
    Subsidiair legt [eiser] aan de vordering onder a en b en de bijbehorende nevenvorderingen ten grondslag dat tussen partijen op grond van artikel 7: 668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan omdat de arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van één week 81 keer stilzwijgend is verlengd.
    
    [eiser] legt aan de loonvordering over 2010 en 2011 met de daarbij behorende nevenvorderingen ten grondslag de CAO Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf en de door Avis gehanteerde arbeidsvoorwaarden en functie-indelingen. [eiser] verwijst daarbij naar een brief van 20 juni 2012 van RaS waarin deze een aanbod tot nabetaling heeft gedaan.
    
    
      Het verweer
      RaS betwist de vordering en voert primair aan dat [eiser] zich in fase 2 van de NBBU-CAO bevindt, in welke fase [eiser] 104 weken ad hoc kan worden ingezet en dat het werk iedere week kan eindigen. Subsidiair voert RaS aan dat het werkaanbod niet ter zake doet. De inlener heeft RaS opdracht gegeven een flexpoule samen te stellen, zodat er balans komt tussen vaste en flexibele medewerkers. Daarnaast spelen kostenoverwegingen als gevolg van de economische crisisvoor Avis een rol. Zij wenst daarom alleen nog maar studenten in te lenen. Dit levert een kostenbesparing op vanwege een lager uurtarief maar ook door de afwezigheid van een te betalen reiskostenvergoeding, omdat studenten in bezit zijn van een OV-studentenkaart. RaS is niet verplicht [eiser] te werk te stellen.
      RaS stelt met betrekking tot de loonvordering over 2010 en 2011 dat [eiser] het bij brief van 20 juni 2012 gedane aanbod niet heeft aanvaard en dat daarmee het aanbod is komen te vervallen. [eiser] is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten bij zijn eigen berekening van het loon over de jaren 2010 en 2011 waarop hij stelt aanspraak te maken. Overigens heeft Ras het aanbod alleen gedaan om de zaak definitief af te wikkelen en procedures te voorkomen. 
    
    
    
      De beoordeling
      De loonvordering vanaf 2 januari 2012
      1.	Zoals ook is overwogen in het kort geding vonnis van 21 mei 2012, oordeelt de kantonrechter in onderhavige bodemprocedure dat de werkzaamheden die [eiser] verricht heeft voor Avis geen project betreffen. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, omdat de werkzaamheden bij Avis voortduren zodat hij recht heeft op loon, wordt dus gepasseerd. Zijn beroep op de passage uit de arbeidsoveenkomst “ de uitzendovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van het project. De uitzendovereenkomst gaat in op 31-1-2011 en zal van rechtswege eindigen op 6-2-2011 of indien het project wordt afgerond”, kan hem dus niet baten.
    
    
    2.	Ter zitting heeft [eiser] allereerst aangevoerd dat, indien aangenomen wordt dat geen sprake is van een project in het kader van bepaalde tijd, dat gegeven leidt tot de conclusie dat sprake is van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Niet valt in te zien dat als geen sprake is van een project, ook geen sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd in fase 2, maar van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Of Avis wel of niet van [eiser] af wilde doet daaraan niet toe of af. 
    
    3.	[eiser] stelt voorts dat bij gebrek aan een andersluidende regeling in de CAO op grond van 7:691 jo. 7:668a BW, de uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase 1 en 2 voor onbepaalde tijd zijn geworden, omdat de wekentelling volgens het fasensysteem vanaf het sluiten van de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd niet meer geldig zou zijn. Daartegenover heeft RaS ter zitting aangevoerd dat in art. 12 lid 4 van de NBBU-CAO duidelijk wordt verwezen naar een fase 1 of 2 uitzendovereenkomst waarbij het uitzendbeding uitdrukkelijk is uitgesloten. Het blijft anders dan [eiser] betoogt, een uitzendovereenkomst binnen fase 1 en 2 waarbij bij CAO is afgeweken van art. 7:668a eerste lid onder a. De werking van art. 7:668a wordt uitgesteld tot het einde van fase 2 (totaal 130 weken), aldus nog steeds RaS. Zoals reeds in het vonnis in kort geding is overwegen, zou de uitleg die [eiser] voorstaat – de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is meer dan 3 keer verlengd , zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan-, betekenen dat aan [eiser] in fase 2 de zekerheid van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geboden; dit terwijl de systematiek van de NBBU-CAO zodanig is dat deze zekerheid zelfs niet geldt voor uitzendkrachten die zich een fase verder (fase 3) bevinden, waar pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beeld komt als wordt voldaan aan de voorwaarden die volgens de CAO gelden in fase 4. [eiser] beroept zich in fase 2 op de rechtsgevolgen van artikel 7:668a BW, terwijl gelet op artikel 14 van de NBBU-CAO in fase 3 uitdrukkelijk van artikel 7:668a BW wordt afgeweken. 
    
    
      4.	Onweersproken is ten slotte dat partijen niet overeenkomstig art. 12 lid 3 van de NBBU-CAO voorafgaande aan fase 2 uitdrukkelijk hebben gekozen voor een systeem als bedoeld in art. 7:668a BW. 
      Mitsdien oordeelt de kantonrechter, dat de stellingen van [eiser] in strijd zijn met de ratio, de strekking en de systematiek van de NBBU-CAO, zodat de loonvordering van [eiser] zal worden afgewezen. 
    
    
    5.	De arbeidsovereenkomst is dus geëindigd op 8 januari 2012 als gevolg van de opzegging van RaS op 3 januari 2012. Voor de periode 2 januari 2012 tot 8 januari 2012 en daarna geldt evenmin een loondoorbetalingsverplichting omdat [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht. 
    
    De tewerkstelling
    
    Voor wat betreft de vordering tot tewerkstelling in de bedongen dan wel andere arbeid begrijpt de kantonrechter de vordering aldus, dat [eiser] vordert dat RaS wordt veroordeeld [eiser] te werk te stellen bij Avis dan wel enige andere werkplek. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 8 januari 2012, zal de vordering worden afgewezen. 
    
    De loonvordering over 2010 en 2011
    
    De loonvordering over 2010 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.160,28. Datzelfde geldt voor de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag. Weliswaar heeft RaS aangevoerd dat het aanbod is komen te vervallen, maar RaS heeft in haar schrijven van 20 juni 2012 geschreven dat de juiste beloning over 2010 inclusief de toeslagen gesteld wordt op voornoemd bedrag nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De kantonrechter acht onvoldoende onderbouwd waarom thans hiervan wordt teruggekomen. Het overige gevorderde loon over 2010 en 2011 wordt afgewezen omdat op grond van de overgelegde stukken niet is vast komen te staan dat [eiser] hier recht op heeft. RaS heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] in ploegendienst heeft gewerkt en dat art. 66 van de CAO MVT op hem van toepassing is. RaS erkent dat [eiser] recht heeft op een toeslag ex art. 18 c lid en (CAO 2009-2011) en art. 28 lid 5 (CAO 2011-2012). RaS heeft onderbouwd dat zij in de (her)berekening van het loon over genoemde jaren, daarmee rekening heeft gehouden. Uit de overzichten die [eiser] heeft overgelegd kan niet worden afgeleid op grond waarvan [eiser] recht heeft op het door hem gevorderde bedrag. Evenmin kan uit de door hem overgelegde salarisspecificatie van een collega van hem afgeleid worden waarom [eiser] een ploegentoeslag als door hem gevorderd, moet worden toegekend. De restant vordering over 2010 en de vordering over 2011 moeten dus als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    De kantonrechter ziet gelet op de uitkomst van deze procedure aanleiding de proceskosten te compenseren in de zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt 
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    
      -	veroordeelt RaS tot betaling aan [eiser] van € 2.160,28 te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;
      -	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten betaalt
      -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
      Coll.