ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8200, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2011, 200.080.073/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkomen arbeidsovereenkomst met inlener ten tijde van (verlengde) uitzendovereenkomst. Bewijswaardering.

29 november 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      	wonend te [ A ],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. T.P.A. Weterings te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna ABN AMRO en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 9 november 2010 is ABN AMRO in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 7 april 2009 (verder: het tussenvonnis) en van 10 augustus 2010 (verder: het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter), in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 986852 CV EXPL 08-29020 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
    
    ABN AMRO heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof [ Geïntimeerde ] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het dictum van het eindvonnis aan of ten gunste van [ Geïntimeerde ] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, althans zijn subsidiaire vordering zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen, met dien verstande dat ABN AMRO kennelijk bezwaar heeft tegen de vaststelling onder 1.5.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	Op 3 september 2007 is [ Geïntimeerde ] op basis van een uitzendovereenkomst voor de duur van zes maanden in dienst getreden van uitzendbureau Hays B.V. (verder: Hays). In de overeenkomst is geen beding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW opgenomen. Deze eerste uitzendperiode liep af op 1 maart 2008. [ Geïntimeerde ] heeft een tweede uitzendovereenkomst ondertekend, welke hem op 20 maart 2008 door Hays was toegezonden. Deze tweede uitzendperiode liep af op 31 maart 2008.
    
    3.1.2.	[ Geïntimeerde ] heeft vanaf 3 september 2007 tot en met 11 april 2008 feitelijk werkzaamheden verricht voor ABN AMRO. Hij was werkzaam als acquisiteur. Zijn leidinggevende was [ leidinggevende ] (verder: [ leidinggevende ]). [ Geïntimeerde ] en [ leidinggevende ] hebben in januari/februari 2008 gesproken over indiensttreding van [ Geïntimeerde ] bij ABN AMRO voor de duur van één jaar en met plaatsing in schaal 7.
    
    3.1.3.	Aan de indiensttreding werd (in ieder geval) de voorwaarde verbonden van een Pre Employment Screening (verder: PES). Die screening houdt in een onderzoek naar identiteit, referenties, diploma’s en arbeidsverleden. De werknemer dient de PES aan te vragen en daarbij over te leggen een verklaring omtrent het gedrag en diploma’s. [ Geïntimeerde ] heeft op 3 april 2008 een positieve PES verklaring ontvangen, welke hij op 4 april 2008 aan [ leidinggevende ] heeft getoond.
    
    3.1.4.	[ leidinggevende ] heeft [ Geïntimeerde ] op 11 april 2008 naar huis gestuurd. [ Geïntimeerde ] heeft daartegen geprotesteerd bij e-mail van 24 april 2008 en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de detacheringperiode is opgerekt tot 1 mei 2008 en dat er per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.
    
    3.1.5.	Hays heeft op 10 juli 2008 een derde uitzendovereenkomst aan [ Geïntimeerde ] gezonden voor de periode van 1 tot en met 13 april 2008. [ Geïntimeerde ] heeft deze overeenkomst niet ondertekend.
     
    3.2.	De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis [ Geïntimeerde ] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en ABN AMRO bij monde van [ leidinggevende ] wilsovereenstemming bestond in die zin dat [ Geïntimeerde ] in dienst zou treden van ABN AMRO zodra laatstgenoemde over een positieve PES verklaring zou beschikken. Bij het eindvonnis is overwogen, kort gezegd, dat [ Geïntimeerde ] in die bewijslevering is geslaagd en is voor recht verklaard dat met ingang van 1 april 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar tot stand is gekomen. Voorts is ABN AMRO veroordeeld om aan [ Geïntimeerde ] te betalen het bruto loon van € 3.671,85 per maand vanaf 1 april 2008 tot 1 april 2009, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf datum van verzuim. Bij beslissing van 28 september 2010 is het eindvonnis in die zin verbeterd dat het dictum is aangevuld met, kort gezegd, een proceskostenveroordeling ten laste van ABN AMRO. 
    
    3.3.	Grief 2 richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de kantonrechter dat [ Geïntimeerde ] is geslaagd in zijn bewijslevering. Naar aanleiding van die grief wordt het volgende overwogen.
    
    3.4.	In eerste aanleg is in enquête als getuige gehoord [ medewerker Hays ] (verder: [ medewerker Hays ]), werkzaam bij Hays, en in contra-enquête [ leidinggevende ]. [ medewerker Hays ] heeft verklaard dat bij aanvang van het contract de afspraak met ABN AMRO was dat [ Geïntimeerde ] een half jaar via Hays zou werken en vervolgens ‘op contract met de ABN’ zou werken. Zij heeft in december 2007 een evaluatie met [ X ] van ABN AMRO gehad. [ X ] was positief over [ Geïntimeerde ] en gaf aan dat hem na een half jaar een contract zou worden aangeboden. Zij is op 14 januari 2008 met [ leidinggevende ], de nieuwe manager, gaan kennismaken en heeft met hem besproken dat [ Geïntimeerde ] na de einddatum van het contract met Hays ‘op contract zou gaan bij ABN’. [ leidinggevende ] heeft haar daarna twee keer gebeld met de mededeling dat een maand verlenging nodig was omdat er nog wat afgewikkeld moest worden. [ leidinggevende ] heeft het toen alleen over de PES verklaring gehad, aldus [ medewerker Hays ]. Zij heeft op 10 april 2008 voor het eerst gehoord dat [ Geïntimeerde ] (volgens [ leidinggevende ]; hof) niet goed functioneerde. [ leidinggevende ] heeft verklaard dat het mogelijk is dat hij zich in het gesprek van 14 januari 2008 positief heeft uitgelaten over [ Geïntimeerde ] omdat hij toen positief over [ Geïntimeerde ] was. Wel heeft hij gezegd dat het slechts de intentie was om verder te gaan met [ Geïntimeerde ]. [ leidinggevende ] heeft voorts verklaard dat het zou kunnen dat de PES verklaring van [ Geïntimeerde ] op 4 april 2008 op het bureau van de administratie is gelegd.   
    
    3.5.	De verklaringen zoals hiervoor weergegeven geven, mede gelet op de overige omstandigheden, voldoende ondersteuning aan de stelling van [ Geïntimeerde ] dat tussen hem en ABN AMRO wilsovereenstemming bestond in die zin dat [ Geïntimeerde ] in dienst zou treden van ABN AMRO zodra ABN AMRO over een positieve PES verklaring zou beschikken. [ Geïntimeerde ] is na ommekomst van de eerste uitzendperiode, op 1 maart 2008, tot 11 april 2008 voor ABN AMRO blijven werken. ABN AMRO heeft niet aangevoerd dat de uitzendtermijn (volgens ABN AMRO: tot twee maal toe) is verlengd om een andere reden dan het afwachten van de uitkomst van de PES. Dat er een andere reden voor die verlenging(en) was, wordt eerder tegengesproken door de verklaring van [ leidinggevende ] dat het steeds om een verlenging met een maand ging omdat hij er niet van uitging dat de PES verklaring zo lang op zich zou laten wachten. Dat [ Geïntimeerde ] voor ABN AMRO is blijven werken, maakt ongeloofwaardig, zoals [ leidinggevende ] ook nog heeft verklaard, dat het functioneren van [ Geïntimeerde ] vanaf februari/maart 2008 minder werd, dat hij [ Geïntimeerde ] daarop heeft aangesproken en dat daarom de PES verklaring niet meer van belang was. Dat strookt immers niet met het feit dat de uitzendtermijn (telkens) werd verlengd. Bovendien is de PES verklaring, nadat [ Geïntimeerde ] die aan [ leidinggevende ] liet zien, niet direct aan hem teruggeven met de mededeling dat hij niet in dienst zou worden genomen, maar – naar [ Geïntimeerde ] heeft gesteld en door ABN AMRO niet (voldoende gemotiveerd) is betwist - door hem in het bijzijn van [ leidinggevende ] bij de administratie van ABN AMRO ingeleverd. Het ligt daarom in de rede dat het op dat moment nog steeds de bedoeling was dat [ Geïntimeerde ] bij ABN AMRO in dienst zou treden.
    
    3.6.	 Er is aldus voldoende bewijs dat de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is. Daarbij betrekt het hof dat [ leidinggevende ] tegenover Hays de indruk heeft gewekt dat [ Geïntimeerde ] na zijn uitzending, onder het voorbehoud van een positieve PES verklaring, in aanmerking zou komen voor een dienstverband bij ABN AMRO. [ leidinggevende ] heeft immers laten weten dat [ Geïntimeerde ] goed functioneerde en heeft daarna bij zijn verzoeken om de uitzendovereenkomst te verlengen slechts een verband gelegd met het uitblijven van de PES verklaring. Dit is immers een aanwijzing dat tussen [ leidinggevende ] en [ Geïntimeerde ] (mondelinge) afspraken zijn gemaakt. Dat de uitzendovereenkomst werd verlengd om de PES verklaring af te wachten en dat die verklaring na het verkrijgen daarvan bij de administratie werd achtergelaten, bevestigt dat de mondelinge overeenkomst daadwerkelijk werd uitgevoerd. Het hof volgt dan ook, alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking nemend, de kantonrechter in zijn oordeel dat [ Geïntimeerde ] is geslaagd in zijn bewijslevering.
    
    3.7.	Dit wordt niet anders doordat, zoals ABN AMRO bij zijn tweede grief nog heeft aangevoerd, de arbeidsvoorwaarden op basis waarvan een eventuele indiensttreding zou plaatsvinden, in de gesprekken die tussen [ Geïntimeerde ] en [ leidinggevende ] hebben plaatsgevonden, slechts globaal aan de orde zijn geweest. ABN AMRO heeft niet betwist dat tussen betrokkenen is besproken dat, zoals de kantonrechter als vaststaand feit heeft aangenomen, [ Geïntimeerde ] zou worden ingeschaald in schaal 7 en dat voorts zou gelden de CAO van ABN AMRO en de arbeidsvoorwaarden die gebruikelijk waren op de afdeling waar [ Geïntimeerde ] werkte. Dat betekent dat de inhoud van de te sluiten arbeidsovereenkomst voor partijen voldoende heeft vastgestaan.
     
    3.8.	Voor zover ABN AMRO heeft willen betogen dat, naast het verkrijgen van een positieve PES verklaring, tevens als voorwaarde is overeengekomen dat [ Geïntimeerde ] goed moest blijven functioneren, kan dat ABN AMRO niet baten. ABN AMRO heeft immers, nadat [ Geïntimeerde ] dat had betwist, mede vanwege de op dat punt ongeloofwaardig gebleken verklaring van [ leidinggevende ], onvoldoende onderbouwd dat [ Geïntimeerde ], nadat hij aanvankelijk goed presteerde, is gaan disfunctioneren. 
    
    3.9.	ABN AMRO heeft voorts bij grief 2 nog aangevoerd dat [ leidinggevende ] niet bevoegd was om mensen aan te nemen en dat [ Geïntimeerde ] daarvan op de hoogte was. [ Geïntimeerde ] heeft daar tegenover gesteld dat [ leidinggevende ] zelf heeft verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de contractuele basis waarop medewerkers werkten en tevens dat [ leidinggevende ] alle gesprekken met Hays heeft gevoerd en alle gesprekken met hem over een rechtstreeks dienstverband met ABN AMRO. In dat licht bezien heeft ABN AMRO zijn stelling over de onbevoegdheid van [ leidinggevende ] en de wetenschap daarvan bij [ Geïntimeerde ] onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.
    
    3.10.	De conclusie van het voorgaande is dat grief 2 faalt.
    
    3.11.	Ook grief 1 faalt. ABN AMRO heeft bij die grief betoogd dat [ Geïntimeerde ] na 4 april 2008, dus na het tonen van zijn PES verklaring, zijn urenstaten ten behoeve van Hays is blijven invullen. Volgens ABN AMRO kan daaruit worden afgeleid dat [ Geïntimeerde ] niet in de veronderstelling heeft verkeerd dat met het overleggen van de PES verklaring een arbeidsovereenkomst tussen hem en ABN AMRO tot stand is gekomen. [ Geïntimeerde ] heeft betoogd dat hij de urenstaten slechts heeft ingevuld om te voorkomen dat hij geen salaris uitbetaald zou krijgen, hetgeen hem in maart 2008 ook al was overkomen. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst van ABN AMRO was er immers nog steeds niet. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de urenstaten voor Hays is blijven invullen van onvoldoende gewicht is om anders te oordelen over de bewijslevering dan hiervoor is overwogen. Het al dan niet invullen van die urenstaten betreft immers de relatie tussen [ Geïntimeerde ] en Hays, waarbij het voor de hand ligt dat [ Geïntimeerde ], zolang hij niet beschikt over een schriftelijke bevestiging van zijn afspraken mat ABN AMRO, zijn rechten tegenover Hays veiligstelt.
    
    3.12.	ABN AMRO betoogt met grief 3 dat het onbegrijpelijk is dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat per 1 april 2008 een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Voor zover ABN AMRO zich met deze grief keert tegen het oordeel dat tussen ABN AMRO en [ Geïntimeerde ] een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar tot stand is gekomen, kan de grief, gelet op het lot van grief 2, niet slagen. Voor zover ABN AMRO, kennelijk subsidiair, met deze grief wil betogen dat als de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst afhankelijk was van het verkrijgen van een PES-verklaring door [ Geïntimeerde ] en hij deze eerst op 3 april 2008 heeft verkregen en op 4 april 2008 heeft getoond aan [ leidinggevende ], ondenkbaar is dat met ingang van 1 april 2008 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, miskent de grief dat als voorwaarde was dat de arbeidsovereenkomst eerst tot stand zou komen indien een PES-verklarung was verkregen, het partijen vrijstond, ook indien die verklaring op 3 april 2008 is verkregen, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met ingang van 1 april 2008 te laten ingaan. Voor zover ABN AMRO in dit (subsidiaire) verband heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 april 2008 kan zijn ingegaan omdat [ Geïntimeerde ] gedurende de gehele maand april 2008 nog bij Hays in dienst was, verwerpt het hof dit betoog. ABN AMRO heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke conclusie kan worden afgeleid. Voor zover ABN AMRO zich in dit verband heeft gebaseerd op bepaalde gedeeltes uit de verklaring van [ medewerker Hays ] kan daaraan, in het licht van de nadere toelichting daarop door [ medewerker Hays ] zelf in haar verklaring alsmede van hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen, niet die conclusie worden getrokken. Bovendien heeft ABN AMRO, nu vaststaat dat (enkel) het verkrijgen van de PES-verklaring voorwaarde was voor totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, niet uitdrukkelijk aangegeven welke datum dan wel als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen. ABN AMRO heeft aldus onvoldoende concreet gemaakt wat de gevolgen van zijn stellingen zouden moeten zijn. De grief faalt dan ook.
    
    3.13.	ABN AMRO heeft tot slot bij zijn vierde grief een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. ABN AMRO heeft daartoe aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] in de periode waarover loon wordt gevorderd vermoedelijk neveninkomsten heeft gehad uit een door hem gevoerde onderneming. [ Geïntimeerde ] heeft betoogd dat hij geen substantiële neveninkomsten heeft gehad en voorts dat dit geen relevant gegeven is. ABN AMRO heeft aldus onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het beroep van [ Geïntimeerde ] op, kort gezegd, doorbetaling van loon over de bedoelde periode, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Ook grief 4 faalt.
    
    3.14.	De slotsom is dat alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    verwijst ABN AMRO in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 284,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris advocaat, op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de griffier van het hof;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2011.