ECLI:NL:GHSHE:2018:571, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2018, 200.196.994_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koop/ruilovereenkomst met betrekking tot een motorboot ontbonden. Het hof verzuimde aan de veroordeling tot terugbetaling van de betaalde koopsom de voorwaarde te verbinden waaronder de vordering was ingesteld, te weten teruggave van de motorboot. HR wees de zaak daarom terug naar het hof. Nu teruggave van de motorboot onmogelijk is geworden kan daarvoor in de plaats een schadevergoeding worden vastgesteld en wel ter hoogte van de waarde van de motorboot. Het hof gelast een comparitie van partijen om met partijen over de (wijze van) vaststelling van de waarde van de motorboot te praten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.994/01
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant na terugwijzing]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant na terugwijzing,
      hierna aan te duiden als [appellant na terugwijzing] ,
      advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese te Cuijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geintimeerde na terugwijzing] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde na terugwijzing,
      hierna aan te duiden als [geintimeerde na terugwijzing] ,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      in het geding na terugwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 13 mei 2016, zaaknummer 15/01645, ECLI:NL:HR:2016:852, gewezen tussen [geintimeerde na terugwijzing] als eiser tot cassatie en [appellant na terugwijzing] als verweerder in cassatie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in feitelijke instanties en in cassatie naar het voormelde arrest van de Hoge Raad.
    
    
  
  
    
      2Het geding na terugwijzing
    
    
      Het verloop van het geding na terugwijzing blijkt uit:
    
    
      
        het exploot van 1 augustus 2016 van [appellant na terugwijzing] met de aanzegging aan [geintimeerde na terugwijzing] tot voort procederen na terugwijzing en tot oproeping van [geintimeerde na terugwijzing] ;
      
      
        de memorie na terugwijzing van [appellant na terugwijzing] ; 
      
      
        de memorie van antwoord na terugwijzing van [geintimeerde na terugwijzing] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerdere feitelijke instanties en van de cassatieprocedure.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling na terugwijzing
    
    
      3.1.
      De feiten, de beslissingen in de feitelijke instanties en het arrest van de Hoge Raad
      
      
        De Hoge Raad is in het genoemde arrest van het volgende uitgegaan:
      
      - Op 1 september 2011 heeft [geintimeerde na terugwijzing] aan [appellant na terugwijzing] een motorboot van het merk Passaat verkocht (hierna: de motorboot). De koopsom bedroeg € 9.950,--. [appellant na terugwijzing] heeft na inruil van de aan hem toebehorende speedboot van het merk Bayliner (hierna: de speedboot) nog € 1.750,-- bijbetaald.
      - De motorboot is op 3 september 2011 aan [appellant na terugwijzing] geleverd.
      - De advocaat van [appellant na terugwijzing] heeft de overeenkomst bij brief van 13 oktober 2011 buitengerechtelijk ontbonden in verband met aan het onderwaterschip geconstateerde osmose, en [geintimeerde na terugwijzing] gesommeerd om de speedboot aan [appellant na terugwijzing] te retourneren en € 1.750,-- aan [appellant na terugwijzing] terug te betalen en, subsidiair, indien de speedboot niet aan [appellant na terugwijzing] kan worden geretourneerd, aan [appellant na terugwijzing] € 9.950,-- terug te betalen. [geintimeerde na terugwijzing] heeft daaraan geen gehoor gegeven. 
      - [appellant na terugwijzing] heeft in dit geding gevorderd (primair) te verklaren voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans (subsidiair) de overeenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie, en zowel primair als subsidiair [geintimeerde na terugwijzing] te veroordelen tot teruggave van de speedboot tegen inlevering van de motorboot en met veroordeling van [geintimeerde na terugwijzing] tot betaling van € 1.750,--, althans, als teruggave van de speedboot niet meer mogelijk is, [geintimeerde na terugwijzing] te veroordelen om aan [appellant na terugwijzing] € 9.950,-- terug te betalen onder retourgave van de motorboot. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 23 augustus 2012.
      - In het eindarrest van 2 december 2014 heeft dit hof het genoemde vonnis van de kantonrechter vernietigd, de overeenkomst ontbonden en [geintimeerde na terugwijzing] veroordeeld om aan [appellant na terugwijzing] € 9.950,-- terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
      - De advocaat van [geintimeerde na terugwijzing] heeft het hof bij brief van 11 februari 2015 verzocht het eindarrest op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen, op de grond dat het hof verzuimd heeft te beslissen over een deel van het gevorderde, te weten teruggave van de motorboot aan [geintimeerde na terugwijzing] . De advocaat van [appellant na terugwijzing] heeft zich tegen het verzoek verzet, met de mededeling dat [appellant na terugwijzing] de motorboot op 23 december 2014 heeft verkocht.
      - Het hof heeft bij arrest van 21 april 2015 het verzoek tot aanvulling van zijn beslissing afgewezen op de grond dat, hoewel inderdaad is verzuimd te beslissen op de modaliteit waaronder [appellant na terugwijzing] zijn vordering tot terugbetaling van de koopsom had ingesteld, te weten teruggave (door hem aan [geintimeerde na terugwijzing] ) van de motorboot, daarop thans niet meer kan worden beslist, omdat [appellant na terugwijzing] de motorboot drie weken na het eindarrest blijkt te hebben verkocht en dus niet meer tot teruggave in staat is.
      - De Hoge Raad heeft in zijn voormelde arrest vastgesteld dat het hof heeft verzuimd aan de veroordeling tot terugbetaling van de door [appellant na terugwijzing] betaalde koopsom de voorwaarde te verbinden waaronder diens vordering was ingesteld. Deze voorwaarde strookt met de verbintenis tot ongedaanmaking die ingevolge artikel 6:271 BW op hem zou komen te rusten bij toewijzing van de door hem gevorderde ontbinding. Het gevolg van het verzuim is dat aan [appellant na terugwijzing] meer is toegewezen dan gevorderd, aldus de Hoge Raad. 
      De Hoge Raad heeft het arrest van dit hof van 2 december 2014 vernietigd voor zover [geintimeerde na terugwijzing] daarin - ongeclausuleerd - is veroordeeld om aan [appellant na terugwijzing] te betalen een bedrag groot € 9.950,--, vermeerderd met de wettelijke rente. De Hoge Raad heeft het geding naar  dit hof teruggewezen teneinde opnieuw op de tot terugbetaling van de koopsom strekkende vordering te beslissen. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof, indien [geintimeerde na terugwijzing] zich beroept op de omstandigheid dat [appellant na terugwijzing] de motorboot op 23 december 2014 heeft verkocht, de mogelijkheid heeft om de voorwaarde die [appellant na terugwijzing] aan de veroordeling van [geintimeerde na terugwijzing] tot terugbetaling had verbonden, daarop af te stemmen (met verwijzing naar ECLI:NL:HR:1999:ZC2998). Daarbij verdient opmerking, aldus de Hoge Raad, dat [appellant na terugwijzing] , die zelf de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden en vervolgens in rechte ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd, ook na het eindarrest van het hof rekening diende te houden met de daaruit voortvloeiende verbintenis tot teruggave van de motorboot (artikel 6:273 en 7:10 lid 4 BW).
      
    
    
      3.2.
      De memories na terugwijzing 
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellant na terugwijzing] heeft onder meer gesteld dat nu aan de verplichting tot feitelijke teruggave niet kan worden voldaan, daarvoor in de plaats treedt de waarde die het goed had op het moment van het tijdstip van de ontvangst. Volgens [appellant na terugwijzing] is de waarde van de motorboot op nihil te stellen nu de verkoopwaarde op het moment van de koop vanwege de ernstige aantasting door osmose gelijk was aan de kosten die moesten worden gemaakt om de motorboot weer bruikbaar te maken. [appellant na terugwijzing] verwijst daarvoor naar de bevindingen van de deskundige Peters. Daaraan doet volgens [appellant na terugwijzing] niet af dat er nog een restwaarde was omdat hij een bedrag van € 1.100,-- voor de motorboot heeft ontvangen. 
          Volgens [appellant na terugwijzing] kan alleen de vastgestelde koopprijs gelden als afwikkeling omdat iedere andere wijze van afdoening geen recht doet aan het feit dat de over en weer geleverde prestaties ongedaan gemaakt moeten worden. Het zou volgens [appellant na terugwijzing] een vorm van rechtsongelijkheid opleveren als aan [geintimeerde na terugwijzing] nog bedragen zouden moeten worden uitgekeerd omdat hij er als wanpresterende verkoper dan beter van zou worden. Dat is volgens [appellant na terugwijzing] ook het geval als aan [geintimeerde na terugwijzing] de ontvangen verkoopprijs zou toekomen (het hof gaat ervan uit dat [appellant na terugwijzing] € 1.100,-- bedoelt) omdat van dat bedrag ook nog de stallingskosten en de verzekeringen zijn voldaan, welke kosten [appellant na terugwijzing] na het arrest van het hof niet meer voor zijn rekening wilde nemen. 
          Strikt subsidiair is [appellant na terugwijzing] bereid om genoegen te nemen met € 8.850,-- (het hof begrijpt: € 9.950,-- minus € 1.100,--).
          
            [appellant na terugwijzing] heeft gevorderd partijen over en weer alsnog te ontslaan van de verplichting tot teruglevering van de motorboot resp. de speedboot en [geintimeerde na terugwijzing] te veroordelen tot betaling van het bedrag groot € 9.950,--, althans strikt subsidiair tot betaling van een bedrag van € 8.850,--, in aanvulling op het door dit hof reeds uitgesproken arrest van 2 december 2014, met veroordeling van [geintimeerde na terugwijzing] in de proceskosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geintimeerde na terugwijzing] heeft onder meer gesteld dat koopsom van de motorboot € 9.950,-- bedroeg. [appellant na terugwijzing] heeft er na het arrest van het hof van 2 december 2014 bewust voor gekozen om de motorboot op 23 december 2014 te verkopen terwijl hij er rekening mee moest houden dat hij de motorboot moest teruggeven aan [geintimeerde na terugwijzing] . Bewijs van de verkoopprijs van € 1.100,-- ontbreekt. [appellant na terugwijzing] heeft - door de motorboot niet terug te geven - een financieel voordeel. Volgens [geintimeerde na terugwijzing] dient [appellant na terugwijzing] de hele economische waarde van € 9.950,-- te vergoeden, omdat [appellant na terugwijzing] willens en wetens de motorboot heeft verkocht nadat de koop ontbonden was. Het moment van het vaststellen van de waarde is het moment van levering in september 2011. Daarom moet [appellant na terugwijzing] de waarde vergoeden van € 9.950,--., aldus [geintimeerde na terugwijzing] .
        
      
    
    
      3.3.
      Het oordeel van het hof
      
      
        3.3.1.
        Dit hof verzuimde in het arrest van 2 december 2014 aan de veroordeling tot terugbetaling van de door [appellant na terugwijzing] betaalde koopsom de voorwaarde te verbinden waaronder diens vordering was ingesteld, te weten teruggave van de motorboot. De Hoge Raad heeft dat arrest daarom vernietigd voor zover het betreft de ongeclausuleerde veroordeling van [geintimeerde na terugwijzing] tot terugbetaling van de koopsom aan [appellant na terugwijzing] .  
        
      
      
        3.3.2.
        
          In zijn memorie na terugwijzing heeft [geintimeerde na terugwijzing] zich inderdaad beroepen op de omstandigheid dat [appellant na terugwijzing] de motorboot heeft verkocht op 23 december 2014, zoals de Hoge Raad voorzag. De Hoge Raad verwees in dat verband naar het onder 3.1. genoemde arrest uit 1999, dat inhoudt dat het partijen vrij staat zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling te betrekken. Dit hof heeft zo doende, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2016, de mogelijkheid om de voorwaarde die [appellant na terugwijzing] aan de veroordeling van [geintimeerde na terugwijzing] tot terugbetaling van de koopsom had verbonden daarop af te stemmen. 
          Nu vaststaat dat teruggave van de motorboot onmogelijk is, kan - indien aan de daar aan te stellen eisen is voldaan -  in het kader van een afstemming als door de Hoge Raad bedoeld, in de plaats van die teruggave een vordering tot schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming van [appellant na terugwijzing] in de nakoming van zijn ongedaanmakingsverbintenis als voorwaarde aan de veroordeling worden verbonden.
        
        
      
      
        3.3.3.
        Er dient derhalve beoordeeld te worden of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [appellant na terugwijzing] in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis. Relevant is of het onmogelijk worden van de ongedaanmaking te wijten is aan verwaarlozing van de zorgplicht die [appellant na terugwijzing] had op de voet van de artikelen 6:273 en 7:10 lid 4 BW. 
        
      
      
        3.3.4.
        Volgens [geintimeerde na terugwijzing] is dat het geval omdat [appellant na terugwijzing] de motorboot heeft verkocht, terwijl hij er rekening mee moest houden dat hij de motorboot diende terug te geven aan [geintimeerde na terugwijzing] . 
        
      
      
        3.3.5.
        
          Ook het hof gaat daarvan uit. [appellant na terugwijzing] had zelf ontbinding gevorderd en diende dus rekening te houden met ongedaanmaking in de vorm van teruggave van de motorboot, ook na het eindarrest van 2 december 2014. Nu hij dat niet heeft gedaan is sprake van een toerekenbare tekortkoming van [appellant na terugwijzing] met betrekking tot zijn bedoelde zorgplicht en dient de onmogelijkheid van ongedaanmaking (het niet meer kunnen voldoen aan  teruggave van de motorboot) te worden opgelost met de betaling van een schadevergoeding door [appellant na terugwijzing] aan [geintimeerde na terugwijzing] (artikelen 6:74 e.v. BW). De stelling van [appellant na terugwijzing] dat hij de motorboot noodgedwongen moest verkopen omdat de opslag- en de verzekeringskosten niet meer konden worden opgebracht kan [appellant na terugwijzing] niet baten. [appellant na terugwijzing] had ter voorkoming van deze kosten, wat daar verder ook van zij, immers de motorboot aan [geintimeerde na terugwijzing] kunnen en moeten teruggeven. 
          De schade dient op de voet van artikel 6:95 BW begroot te worden op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Naar het oordeel van het hof is de waarde van de motorboot ten tijde van de ontbinding het meest in overeenstemming met de aard van de schade. Nu de ongedaanmakingsverbintenis een gevolg is van de door [geintimeerde na terugwijzing] gepleegde wanprestatie, acht het hof het redelijk dat de waardedaling als gevolg van het tijdverloop tussen ontvangst van de motorboot door [appellant na terugwijzing] en de datum van het ontstaan van de verplichting tot teruggave voor rekening en risico van [geintimeerde na terugwijzing] komen. Tenslotte pleit voor die peildatum het ook het volgende. Zou [appellant na terugwijzing] na de door het hof bij arrest van 2 december 2014 uitgesproken ontbinding wel aan zijn ongedaanmakingsverplichting hebben voldaan en de motorboot hebben teruggegeven aan [geintimeerde na terugwijzing] , dan zou de (waarde van de) motorboot, vanaf dat moment tot diens vermogen hebben behoord. 
        
        
      
      
        3.3.6.
        
          
            [geintimeerde na terugwijzing] heeft bij memorie van antwoord na terugwijzing gesteld dat [appellant na terugwijzing] gehouden is de waarde van de motorboot aan [geintimeerde na terugwijzing] te vergoeden, althans zo begrijpt het hof hetgeen [geintimeerde na terugwijzing] heeft gesteld. 
          Ook [appellant na terugwijzing] heeft bij zijn memorie na terugwijzing gesteld dat voor de teruggave van de motorboot vergoeding van de waarde van die motorboot in de plaats komt.
          Volgens [geintimeerde na terugwijzing] gaat het daarbij om een bedrag van € 9.950,-- en volgens [appellant na terugwijzing] om een bedrag van nihil.
        
        
        
          De door [geintimeerde na terugwijzing] genoemde waarde, namelijk de koopprijs van de motorboot van € 9.950,--, acht het hof onjuist. Niet juist is dat dat bedrag ook volgens [appellant na terugwijzing] de waarde van de motorboot op 13 oktober 2011 (datum van de brief waarin de advocaat van [appellant na terugwijzing] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond) vertegenwoordigde, zoals [geintimeerde na terugwijzing] heeft gesteld. Het ging in die brief immers om ongedaanmaking en dus om terugbetaling van de koopprijs. 
          Ook de door [appellant na terugwijzing] aangegeven waarde van nihil is niet juist. Uit het rapport van de door het hof indertijd benoemde deskundige Peters blijkt, anders dan door [appellant na terugwijzing] gesteld, geenszins dat de waarde van het object op nihil kan worden gesteld gezien de kosten die moesten worden gemaakt om de osmose te verhelpen. 
          Een aanwijzing voor de waarde van de motorboot ten tijde van de ontbinding zou eventueel kunnen zijn de door [appellant na terugwijzing] genoemde verkoopprijs van € 1.100,--. Hiervan is een factuur overgelegd bij brief van 9 maart 2015 van de advocaat van [appellant na terugwijzing] aan het hof in het kader van het artikel 32 Rv-verzoek van [geintimeerde na terugwijzing] . [geintimeerde na terugwijzing] heeft in zijn schriftelijke toelichting en conclusie van repliek in de cassatieprocedure evenwel betwijfeld of de motorboot wel voor een bedrag van € 1.100,-- is verkocht en hij heeft vermeld dat uit een expertiserapport zou blijken dat de waarde ca. € 6.000,-- is. Dat rapport heeft [geintimeerde na terugwijzing] evenwel niet overgelegd bij memorie van antwoord na terugwijzing. 
          Het hof ziet zich dus voor de vraag gesteld hoe de waarde van de motorboot ten tijde van de ontbinding (2 december 2014) vastgesteld moet worden. Het meest voor de hand liggend is om daartoe een deskundige te benoemen. Het hof is voorshands van oordeel dat de kosten daarvan voor rekening van [appellant na terugwijzing] komen, aangezien hij degene is die niet heeft voldaan aan zijn ongedaanmakingsverplichting en het gaat om kosten ter vaststelling van de dientengevolge geleden schade
        
        
      
      
        3.3.7.
        
          Teneinde echter de kosten van deze procedure niet onnodig nog verder te laten oplopen,  bijvoorbeeld omdat een deskundige moet worden benoemd, wenst het hof eerst met partijen en hun raadslieden de waarde van de motorboot ten tijde van de ontbinding te bespreken, met welk doel een comparitie van partijen zal worden bepaald. 
          Het hof wenst op voorhand (bij brief) in elk geval de factuur van € 1.100,-- te ontvangen van [appellant na terugwijzing] en het hiervoor bedoelde expertiserapport van [geintimeerde na terugwijzing] . 
          Partijen dienen zich ook voor te bereiden op de vraag welke deskundige eventueel benoemd zou kunnen worden in verband met de taxatie van de waarde van de motorboot ten tijde van de ontbinding en welke vragen aan de deskundige gesteld moeten worden. 
        
        
        
          Het hof zal de comparitie van partijen tevens benutten om te onderzoeken of een regeling in der minne tot de mogelijkheden behoort. Ook daar dienen partijen zich op voor te bereiden.
        
        
        
          Uiteraard kunnen partijen ook zelf tot een vergelijk komen. Aan partijen wordt verzocht het hof tijdig te berichten, indien de comparitie van partijen geen doorgang hoeft te vinden.
        
        
        
          Op deze plaats zij opgemerkt dat de te betalen schadevergoeding als voorwaarde in de plaats zal komen van de teruggave van de motorboot. Feitelijk zal het erop neerkomen dat het door [geintimeerde na terugwijzing] aan [appellant na terugwijzing] te betalen bedrag van € 9.950,-- met wettelijk rente gesaldeerd zal worden met het door [appellant na terugwijzing] aan [geintimeerde na terugwijzing] te betalen bedrag van de schadevergoeding.
        
        
      
      
        3.3.8.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.3.7. vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 3.3.7. bedoelde informatie en eventuele andere informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en mr. B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
    
    
      	griffier					rolraadsheer