ECLI:NL:RBLIM:2024:5294, Rechtbank Limburg, 06-08-2024, C/03/330687/ KG ZA 24-159
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de eisen die uit het Sopra-arrest voortvloeien. Ook de door de Gemeente gegeven motivering was toereikend. De informatie die zij heeft gegeven voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het informeren op hoofdlijnen, zoals in paragrafen 80 en 82 van het Sopra-arrest wordt vereist. Met de verstrekking van de informatie die eiseres wil ontvangen zou de Gemeente bedrijfsvertrouwelijke informatie van de winnende inschrijver prijsgeven.

RECHTBANK Limburg
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: C/03/330687 / KG ZA 24-159
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PEKFLEX B.V., 
      te 's-Gravenhage,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Pekflex,
      advocaat: mr. A.J.F. Vokurka-Viruly,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE BRUNSSUM, 
      te Brunssum,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 11 - de nagezonden productie 12 van Pekflex
      - de producties 1 en 2 van de Gemeente - de mondelinge behandeling van 23 juli 2024
      - de pleitnota van de Gemeente.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Pekflex is aanbieder van groenonderhoud en zij heeft deelgenomen aan de door de Gemeente georganiseerde nationale openbare procedure voor het onderhoud van de plantsoenen en boomspiegels 2024-2027 in de gemeente Brunssum (hierna: “de Aanbesteding”). De opdracht ziet op het groenonderhoud in de gemeente, bestaande uit –    kort samengevat – het onkruidvrij maken van het openbaar groen en het verwijderen
        van zwerfafval. De Aanbesteding is verdeeld in twee percelen, waarbij elk perceel een aantal wijken in de gemeente Brunssum omvat. Een inschrijver mocht op één perceel inschrijven. Pekflex heeft ingeschreven op perceel 2. Het aanbestedingscriterium betrof laagste prijs. De Aanbestedingsleidraad is opgesteld door adviesbureau [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ). De inschrijvingen zijn beoordeeld door de Gemeente, samen met [adviesbureau] .
      
      
    
    
      2.2.
      In totaal hebben drie ondernemingen ingeschreven op perceel 2, waarvan één                      ongeldig, zodat er per saldo twee inschrijvers zijn: Pekflex en Lux Cernit Groenprojecten B.V. (hierna: Lux Cernit). Uit het proces-verbaal van inschrijvingen van 6 maart 2024 volgt dat Lux Cernit heeft ingeschreven met een prijs voor vier jaren van afgerond € 453.000,- en Pekflex met een prijs van afgerond € 1.238.000,-.  De Gemeente heeft bij bericht van 11 maart 2024 medegedeeld dat de keus voor perceel 2 niet op Pekflex was gevallen (hierna: Besluit I). 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 15 maart 2024 heeft Pekflex tegen het besluit bezwaar gemaakt en – onder meer – aangekaart dat de winnaar een abnormaal lage prijs geboden heeft.
      
    
    
      2.4.
      De Gemeente heeft de bezwaren van Pekflex onderzocht en in verband daarmee de bezwaartermijn inzake de gunningsbeslissing opgeschort.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 16 april 2024 heeft de Gemeente een nieuw besluit genomen (hierna: Besluit II), waarin zij heeft medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Lux Cernit. In deze brief motiveert de Gemeente haar beslissing als volgt:
        
          “U stelt dat de prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven abnormaal laag zou zijn, waarbij u ons wijst op het arrest, dat het Hof van Justitie EU op 13 mei 2023 (het SOPRA-arrest) heeft gewezen. Volgens u zou de door Lux Cernit aangeboden prijs - kort samengevat - niet kostendekkend zijn. Verder wijst u op het bepaalde in artikel 2.116 Aw. 
        
        
          
          Wij hebben naar aanleiding van uw stelling dat de inschrijvingsprijs van Lux Cernit abnormaal laag zou zijn, de inschrijving van Lux Cernit in detail geanalyseerd en onderzocht. Wij hebben in dat verband de inschrijfstaat en de daarin door Lux Cernit afgegeven prijzen en de UEA, die is ingediend, beoordeeld. 
        
      
      
      
        
          In dat kader hebben wij Lux Cernit gevraagd om haar inschrijving nader toe te lichten.
        
      
      
      
        
          Wij hebben van Lux Cernit een onderbouwing ontvangen, waarin Lux Cernit de prijzen heeft toegelicht, alsmede hoe Lux Cernit de opdracht gaat uitvoeren. Wij hebben alle informatie ter beoordeling voorgelegd aan [adviesbureau] , het terzake deskundige adviesbureau dat deze aanbesteding heeft begeleid. [adviesbureau] heeft de inschrijvingsprijs van Lux Cernit afgezet tegen de totale oppervlakte van de te
        
        
          onderhouden vierkante meters gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst, het aantal manuren dat daarvoor nodig is en de in de toelichting beschreven efficiënte werkwijze van Lux Cernit.
        
      
      
      
        
          Op basis daarvan is [adviesbureau] tot de conclusie gekomen dat de motivering op de inschrijvingsprijs, waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven, reëel en marktconform is en dat de door Lux Cernit gegeven uitleg realistisch is.
        
      
      
      
        
          Wij hebben daarnaast nog een vergelijking gemaakt met de tarieven waartegen de huidige opdrachtnemer de werkzaamheden sinds 2020 naar tevredenheid van de gemeente uitvoert en ook op basis daarvan zien wij geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de inschrijfsom waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven abnormaal laag is.
        
      
      
      
        
          Samengevat is onze conclusie dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving.”
        
      
      
      
        De Gemeente heeft een nieuw besluit genomen, omdat een ander bezwaar van Pekflex, te weten dat in de gunningsbeslissing ten onrechte opgenomen is dat het gunningcriterium beste prijs/kwaliteit zou zijn, terwijl het gunningcriterium laagste prijs is, gegrond is verklaard.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 19 april 2024 heeft Pekflex wederom bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Gemeente (hierna: Bezwaar II). In het kort heeft zij gesteld dat nog altijd een motivering, waarom geen sprake zou zijn van een abnormaal lage prijs, ontbreekt.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 1 mei 2024 heeft de Gemeente op verzoek van Pekflex de rechtsbeschermingstermijn met enkele dagen verlengd.
      
    
    
      2.8.
      
        De Gemeente heeft bij brief van 2 mei 2024, gericht aan de advocaat van Pekflex, op Bezwaar II gereageerd. Hierin schrijft zij:
        “Uw cliënte veronderstelt dat de winnaar, Lux Cernit, abnormaal laag heeft ingeschreven en wij in onze brief d.d. 16 april jl. een onvoldoende motivering hebben gegeven van onze conclusie dat de inschrijving, anders dan u stelt, niet abnormaal laag is. Beide is onjuist.
      
      
      
        
          De prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven is niet abnormaal laag. Wij hebben dit naar aanleiding van uw brief d.d. 15 maart jl. laten controleren door het bureau [adviesbureau] te [vestigingsplaats] , welk bureau ter zake deskundig is, de markt kent en de aanbesteding begeleidt.
        
      
      
      
        
          
            [adviesbureau] heeft de inschrijving gedetailleerd geanalyseerd en Lux Cernit om een toelichting gevraagd. [adviesbureau] heeft gekeken naar het aantal vierkante meters dat onderhouden dient te worden, het aantal manuren dat hier tegenover staat, de werkwijze van Lux Cernit en naar eerdere vergelijkbare aanbestedingen.
        
      
      
      
        
          
            [adviesbureau] heeft aan de hand van het aantal te onderhouden vierkante meters en een daggemiddelde aan vierkante meters dat per dag onderhouden kan worden, berekend hoeveel manuren benodigd zijn voor het verrichten van de werkzaamheden. Wanneer dit aantal manuren vervolgens wordt vermenigvuldigd met een marktconform uurtarief, komt [adviesbureau] tot de conclusie dat de inschrijving van Lux Cernit marktconform en reëel is. Hierbij zij nog opgemerkt dat is gebleken dat Lux Cernit haar werknemers conform de toepasselijke CAO betaalt.
        
      
      
      
        
          Dat de inschrijving marktconform en reëel is, volgt tevens uit een vergelijking van de prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven met de tarieven die in 2020 voor een vergelijkbare opdracht zijn geoffreerd. Wanneer de inschrijving van Lux Cernit wordt vergeleken met de winnende inschrijving in 2020, is ook dit geen aanleiding om de inschrijving van Lux Cernit als abnormaal laag te bestempelen. Overigens, maar dit terzijde, is een aanbestedende dienst niet verplicht tot het uitsluiten/ongeldig verklaren van de inschrijving indien al sprake zou zijn van een abnormaal lage inschrijving.
        
      
      
      
        
          Wij menen te hebben voldaan aan onze onderzoeksplicht enerzijds en informatieplicht op hoofdlijnen anderzijds in de zin van het Sopra-arrest, voor zover al moet worden aangenomen dat dit arrest relevant is voor de toepassing van artikel 2.116 Aw. Wij wijzen er nog op dat de vertrouwelijkheid van de inschrijving dient te worden gerespecteerd en het uitgangspunt blijft. De aanbestedende dienst mag immers geen bedrijfsvertrouwelijke informatie delen met andere inschrijvers zoals PekFlex.
        
      
      
      
        
          Samengevat is onze conclusie dat Lux Cernit de winnaar van perceel 2 van de aanbesteding is. De inschrijving is niet abnormaal laag en gelet op het bepaalde in artikel 2.116 Aw rust op ons geen verplichting om de inschrijving af te wijzen. In uw klacht wordt geen aanleiding gezien om Lux Cernit uit te sluiten. Wij handhaven onze gunningsbeslissing d.d. 
          
          16 april 2024 en nemen geen nieuwe gunningsbeslissing.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Pekflex vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	Primair: de Gemeente gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken en – indien zij
        nog altijd voortzetting van deze procedure wenst – over te gaan tot herbeoordeling, 
        II. 	met inachtneming van hetgeen dienaangaande in het vonnis zal worden overwogen,
        en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen,
        III.	Subsidiair: de Gemeente gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen
        inhoudende een deugdelijke motivering,
        IV.	Meer subsidiair: een voorziening treft die de Voorzieningenrechter in het kader
        van goede justitie geraden acht,
        met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Pekflex legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
        De beide reacties van de Gemeente op de bezwaren van Pekflex bevatten geen daadwerkelijke motivering. Het is Pekflex naar aanleiding van deze reacties nog altijd onduidelijk hoe de Gemeente de prijs van Lux Cernix kan accepteren. De opdracht is op geen enkele wijze voor deze prijs uit te voeren. Op basis van de geldende motiveringsplicht volstaat de beperkte motivering die de Gemeente geboden heeft niet.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      De Gemeente betwist dat de inschrijving van Lux Cernit abnormaal laag is. Het is juist zo dat de inschrijfsom van Pekflex ver boven het budget zit dat de Gemeente voor deze opdracht heeft. Bovendien geldt dat het afwijzen van een abnormaal lage inschrijving een bevoegdheid van de aanbestedende dienst is en geen verplichting. Dit volgt volgens de Gemeente uit de tekst van artikel 2.116 Aanbestedingswet (Aw), artikel 69 van de Richtlijn 2014/24/EU en overweging 103 bij die richtlijn, alsmede uit de jurisprudentie. Pekflex heeft daarom geen belang bij haar vorderingen, aldus de Gemeente.
      
    
    
      4.2.
      Een eisende partij kan belang hebben bij haar vorderingen in kort geding indien deze partij van mening is dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Pekflex heeft in de dagvaarding toegelicht behoefte te hebben aan een nadere motivering van het genomen besluit, omdat zij verwacht dat het effect daarvan is dat nader onderzoek door de Gemeente haar tot het inzicht zal brengen dat de inschrijving van Lux Cernit abnormaal laag is. Daarmee heeft Pekflex haar belang naar het oordeel van voorzieningenrechter genoeg onderbouwd. Pekflex kan daarom in haar vordering worden ontvangen.
      
    
    
      4.3.
      Hieronder zullen de standpunten van Pekflex inhoudelijk beoordeeld worden. 
      
      
        
          Ten gronde
        
      
      
    
    
      4.4.
      Pekflex wijst erop dat op grond van artikel 2.116 lid 1 Aw de Gemeente de inschrijver moet verzoeken om een toelichting indien zij aan de prijs twijfelt. Deze verplichting tot onderzoek wordt nader ingevuld door het Sopra-arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 mei 2023 (ECLI:EU:C:2023:396), aldus Pekflex. Omdat zij als afgewezen inschrijver uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, is de Gemeente gehouden tot een gedetailleerde analyse van de inschrijving en een gedetailleerd antwoord. Alleen bij een volledige motivering kan Pekflex uit het gunningsbesluit opmaken waarom van een abnormaal lage inschrijfprijs geen sprake is. Pekflex is van mening dat de Gemeente in het licht van die jurisprudentie haar beslissing niet toereikend gemotiveerd heeft.
      
    
    
      4.5.
      Volgens de Gemeente is het Sopra-arrest niet van toepassing, omdat in die zaak andere regelgeving gold dan in deze zaak. Subsidiair betoogt zij dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving.
      
    
    
      4.6.
      De vraag of het Sopra-arrest van toepassing is, kan in het midden blijven. Immers, ook als dit arrest toegepast moet worden, heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de eisen die uit het arrest voortvloeien. De Gemeente heeft allereerst de bezwaren van Pekflex serieus genomen, Lux Cernit om een nadere toelichting gevraagd en onderzoek laten verrichten door [adviesbureau] . Ook de gegeven motivering was toereikend. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.7.
      Pekflex betoogt in de dagvaarding dat de Gemeente inhoudelijk niets zegt als zij schrijft dat zij gekeken heeft naar het aantal benodigde uren (een daggemiddelde aan vierkante meters dat per dag onderhouden kan worden), vermenigvuldigd met een marktconform tarief en dat zij een vergelijking uitgevoerd heeft met de prijzen uit 2020. Het is Pekflex namelijk niet bekend met welk gemiddelde gerekend is en waar dat gemiddelde op gebaseerd is. Ook is onduidelijk met welk tarief is gerekend. Niet toegelicht is wat er uit de prijsvergelijking is gekomen, en of er rekening is gehouden met de nieuwe CAO-lonen. Onduidelijk is of rekening is gehouden met de kosten van de benodigde materialen, brandstof en overige voorziene kosten. Ook is onduidelijk of de “efficiënte werkwijze” van Lux Cernit, waarover gesproken wordt in Besluit II (zie rov. 2.5.), nog als argument geldt, nu daarover in de reactie van de Gemeente van 2 mei 2024 (zie rov. 2.8.) niets meer gezegd wordt.
      
    
    
      4.8.
      
        Rechtsoverweging 80 van het Sopra-arrest luidt als volgt:
        “Wanneer een afgewezen inschrijver die niet in een uitsluitingssituatie verkeert en die voldoet aan de selectiecriteria, de aanbestedende dienst bij schriftelijk en met redenen omkleed verzoek vraagt om uiteen te zetten waarom hij de gekozen offerte niet abnormaal laag heeft geacht, moet deze laatste derhalve een gedetailleerd antwoord geven.”
      
      
      
        In rechtsoverweging 82 is vervolgens uitgelegd wat dient te worden verstaan onder een gedetailleerd antwoord:
        “Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde
        
          argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de 
          hoofdlijnen
           van die analyse.”
      
      
    
    
      4.9.
      De door de Gemeente gegeven informatie voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het informeren op hoofdlijnen, zoals in paragrafen 80 en 82 van het Sopra-arrest wordt vereist. In de hierboven weergegeven brieven van de Gemeente (zie rov. 2.5. en 2.8.) is op hoofdlijnen vermeld wat de analyse inhield. Op zitting is dat aangevuld met een aantal details, zoals bijvoorbeeld dat bij de prijsvergelijking met 2020 rekening is gehouden met prijsstijgingen en cao-normen en dat de accountant heeft toegelicht dat de CAO is toegepast. Het was voor het begrip van Pekflex beter geweest als dit in de motivering van de beslissingen was vermeld, maar niet kan worden gezegd dat niet op hoofdlijnen is toegelicht met de door de Gemeente gegeven motivering op het bezwaar.
      
    
    
      4.10.
      Pekflex heeft ter zitting nog opgemerkt dat zij wil weten met hoeveel manuren de inschrijver gerekend heeft en wat de efficiënte werkwijze van Lux Cernit inhoudt.
      
    
    
      4.11.
      
        De Gemeente is van mening dat deze door Pekflex gewenste informatie ziet op bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Lux Cernit, die zij niet mag verstrekken vanwege 
        artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.57 Aw en de jurisprudentie daaromtrent.
      
      
    
    
      4.12.
      De motiveringsplicht van de Gemeente wordt begrensd door haar verplichting, voortvloeiend uit artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.57 Aw, om geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens te verstrekken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met verstrekking van de gevraagde informatie over de hoeveelheid manuren en de efficiënte werkwijze, de Gemeente bedrijfsvertrouwelijke informatie van Lux Cernit zou prijsgeven. De Gemeente hoeft die informatie daarom niet te geven.
      
    
    
      4.13.
      Nu de Gemeente haar beslissing op de bezwaren van Pekflex toereikend gemotiveerd heeft, dienen de vorderingen van Pekflex te worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Pekflex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht		€ 	   688,00;
      - salaris advocaat	€	1.107,00;
      - nakosten		€ 	   178,00; (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal			€ 	1.973,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Pekflex af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Pekflex in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Pekflex niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna moet worden betekend,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Pekflex in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024.
      
      
      
        EvdS