ECLI:NL:RBGEL:2023:5185, Rechtbank Gelderland, 14-09-2023, 10598660
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op de e-grond door hanteren ontoelaatbare verkoopmethode. Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding behoort provisie tot het loon van artikel 2 'Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding' in samenhang met artikel 5 'Regeling looncomponenten en arbeidsduur'.

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Apeldoorn
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10598660 \ HA VERZ  23-38
    
    
    
      
        Beschikking van 14 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verz./verw. pp.]
        , 
      te [plaats] ,
      verzoekende partij,
      verwerende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verz./verw. pp.] ,
      gemachtigde: mr. F.W. Aartsen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verw./verz. pp.]
        , 
      te [plaats] ,
      verwerende partij,
      verzoekende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verw./verz. pp.] ,
      gemachtigde: mr. F.B.A.M. van Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift, ontvangen op de rechtbank op 7 juli 2023;
    - het verweerschrift, met daarin een tegenverzoek
    - de brief van mr. Aartsen van 15 augustus 2023 met de producties 16 tot en met 43;
    - de brief van mr. Aartsen van 15 augustus 2023 met productie 44;
    - de mondelinge behandeling, gehouden op 17 augustus 2023, waarbij beide gemachtigden spreekaantekeningen hebben voorgedragen en waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verz./verw. pp.] houdt zich bezig met het ontwerpen en verkopen van maatwerkoplossingen op het gebied van zit- en ligcomfort, met als doel senioren de mogelijkheid te bieden om zo lang mogelijk zelfstandig te wonen. 
      
    
    
      2.2.
      Vanaf 2 januari 2004 werkte [verw./verz. pp.] voor de onderneming van [betrokkene 1] , één van de huidige directeuren (en bestuurder) van [verz./verw. pp.] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [verw./verz. pp.] is op 1 juni 2016 in dienst getreden bij [verz./verw. pp.] in de functie van commercieel medewerker op basis van een loon van € 6.346,44 bruto per maand. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 24 augustus 2017 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens [verz./verw. pp.] met [verw./verz. pp.] gesproken. In het gespreksverslag is onder meer het volgende te lezen:
        “(…)
        
          
            [betrokkene 1] geeft aan dat hij een aantal beschuldigingen over onjuiste verkoopmethoden van zijn team heeft ontvangen, de belangrijkste is “het verkopen boven de bruto prijzen, het kunstmatig verhogen van de prijzen” in verkoopgesprekken
        
        
          
            [betrokkene 1] heeft een aantal orders geselecteerd die voldoen aan de beschuldigingen, (…) en met name over orders van [verw./verz. pp.] (orders waarbij klanten zouden worden opgelicht doordat er bewust prijzen boven de geldende brutoprijzen worden genoemd)
        
        
          (…)
        
        
          
            [betrokkene 1] : ik wil niet meer geconfronteerd worden met praktijken die niet kloppen, ik wil ook voor jou mijn hand in het vuur kunnen steken op het moment dat het nodig is, dus werk hieraan, zorg dat je betrouwbaarheid gaat realiseren, wees integer naar zowel klanten als collega’s, vertrouwen is de basis in elke relatie. 
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 1 januari 2021 is [verw./verz. pp.] de functie van Thuisservice Adviseur gaan vervullen tegen een basisloon van € 2.750,00 bruto per maand. Daarnaast werd een provisieregeling overeengekomen op grond waarvan [verw./verz. pp.] in de overeenkomst beschreven gevallen recht heeft op provisie en een bruto/netto-vergoeding.
      
    
    
      2.6.
      
        In de arbeidsovereenkomst is in artikel 17 het volgende bepaald:
        “17.1	Het is Werknemer verboden om van zakelijke relaties van [verz./verw. pp.] (…) gedurende de dienstbetrekking direct of op enige wijze indirect, enigerlei provisie, tegemoetkoming, geschenk, vergoeding of ander voordeel in welke vorm dan ook, te bedingen of aan te nemen. ”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 8 maart 2021 heeft [betrokkene 3] , teamleider Sales & Adviseur van 
        
          [verz./verw. pp.] , met [verw./verz. pp.] gesproken. In een bevestiging van dit gesprek is het volgende te lezen:
        “(…)
        
          Het nieuwe [verz./verw. pp.] staat voor eerlijk, betrouwbaar en op een zuivere manier omzet tot stand brengen en met onze klanten omgaan. Hier is een groot gedeelte van ons gesprek over gegaan om zo samen met jou te kijken waar we toekomstgericht als partij [verw./verz. pp.] en partij [verz./verw. pp.] voor willen staan, voor onszelf (ook ethisch) en voor de klant (…)
        
        
          
            [verw./verz. pp.] , we hebben gesproken over je prachtige resultaten als adviseur, je mogelijke positieve invloed die je met jouw prestaties en verkoop skills kunt hebben op veel mensen, oftewel de ruwe diamant. De ruwe diamant die we graag geslepen zien door randzaken weg te laten die niet meer thuishoren in het nieuwe [verz./verw. pp.] en waar we als mens en [verz./verw. pp.] niet achter kunnen staan. 
        
        
          (…)
        
        
          
            [verw./verz. pp.] , wij hebben de wens toekomstgericht aan een goede samenwerking te bouwen. Laat elementen weg die niet te verantwoorden zijn voor jezelf, de klanten, [verz./verw. pp.] en onze medemens. Dat zorgt ervoor dat jouw keurige resultaten ook het beste compliment verdienen en we niet meer stil hoeven te staan bij zaken die in het grijze gebied hangen.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Per brief van 7 juni 2021 heeft [verz./verw. pp.]  [verw./verz. pp.] een officiële waarschuwing gegeven. In de brief is - voor zover in dit geding van belang- het volgende te lezen:
        “ Deze officiële waarschuwing is tot stand gekomen nadat wij samen de afgelopen maanden al meerdere keren gesprekken hebben gevoerd over ongewenst gedrag bij klanten en prospects van [verz./verw. pp.] . De voornaamste aandachtspunten uit deze gesprekken zijn:
      
      
        - 	telefonisch contact door jou met klanten/prospects voorafgaande aan het
      
      
        adviesgesprek, met als doel de interesse van de klant te peilen. Dit is niet toegestaan
      
      
        - 	het suggereren van hogere adviesprijzen dan toegestaan. Waardoor het mogelijk
      
      
        
          wordt om de klant voor de maximale bruto prijs iets te verkopen, terwijl bij de klant
        
        
          de suggestie wordt gewekt dat ze een scherp aanbod hebben gekregen
        
      
      
        - 	volgens een klant heb je aangeven dat [verz./verw. pp.] overheidsteun (corona) heeft
      
      
        ontvangen en dat het ministerie gezegd heeft dat [verz./verw. pp.] deze steun niet terug hoeft te betalen maar aan onze klanten mag geven. Dit zijn onwaarheden
      
      
        - 	onjuiste en ongeoorloofde motivaties gebruiken, om klanten te manipuleren waardoor ze overgaan tot een aankoop. De klant wordt dus duidelijk misleid
      
      
      
        
          Samengevat: op basis van onwaarheden je klanten en prospects in een verkoopgesprek
        
        
          verleiden, manipuleren of zodanig onder druk zetten dat zij op basis van niet juiste
        
        
          argumentatie een koopovereenkomst sluiten met [verz./verw. pp.] .
        
      
      
      
        
          Al meerdere malen hebben wij hier met elkaar over gesproken en dit ook schriftelijk aan jou
        
        
          bevestigd met de te nemen sancties. Naar aanleiding van het laatste voorval zijn wij echter
        
        
          zover gekomen dat de maat vol is en wij er ook niet meer onderuit komen om je voor deze
        
        
          werkwijze een officiële waarschuwing te geven.
        
      
      
      
        
          
            [verz./verw. pp.] behoudt zich het recht voor om toekomstige klantgesprekken na te gaan bellen
        
        
          omdat je huidige gedrag ernstige schade aanricht aan klanten en prospects, aan de naam [verz./verw. pp.] , en afwijkt van hoe wij als [verz./verw. pp.] met onze klanten om willen gaan.
        
      
      
      
        
          Als Organisatie bieden we je hulp aan. [verz./verw. pp.] zal een coach voor jou aanstellen die je zal begeleiden. Doelstelling is hierbij om boven water te krijgen waar de problemen liggen en welke begeleiding je nodig hebt.
        
        
          (…)
        
        
          Echter indien er in de toekomst weer voorvallen van genoemde aard plaatsvinden, dan is de
        
        
          directie van [verz./verw. pp.] genoodzaakt om verdere maatregelen te nemen, waarbij wij zonder
        
        
          voorafgaande waarschuwing, ontslag op staande voet niet uitsluiten.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 29 maart 2023 heeft [verw./verz. pp.] een 84-jarige klant (hierna: de klant) bezocht. Tijdens het bezoek heeft [verw./verz. pp.] aan de klant een douchetoilet verkocht. De prijs voor het douchetoilet bedroeg € 5.995,00. Het was [verw./verz. pp.] door [verz./verw. pp.] toegestaan de klant maximaal € 200,00 korting te geven. [verw./verz. pp.] heeft de klant bij het sluiten van de overeenkomst korting gegeven. Daarnaast heeft [verw./verz. pp.] van de klant een (door die klant geschilderd) schilderij gekocht. In ruil voor het schilderij heeft hij de klant een extra korting gegeven. Het totale bedrag aan korting is binnen de door [verz./verw. pp.] toegestane marge gebleven.  
      
    
    
      2.10.
      
        [verw./verz. pp.] heeft het schilderij mee naar huis genomen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 31 mei 2023 is het douchetoilet bij de klant geïnstalleerd. De monteur heeft op dat moment geconstateerd dat [verw./verz. pp.] de klant een korting heeft gegeven in ruil voor een schilderij. De monteur heeft hiervan melding gemaakt bij de directie van [verz./verw. pp.] .  
      
    
    
      2.12.
      Op 22 juni 2023 heeft [verz./verw. pp.] hierover met [verw./verz. pp.] een gesprek gevoerd. [verw./verz. pp.] heeft in dit gesprek erkend dat hij extra korting had gegeven in ruil voor een schilderij, waarna [verz./verw. pp.] [verw./verz. pp.] heeft vrijgesteld van werk om zich te kunnen beraden op de ontstane situatie. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verz./verw. pp.] verzoekt op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verw./verz. pp.] te ontbinden primair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en subsidiair op grond van onderdeel g.  
      
    
    
      3.2.
      
        Aan het primaire verzoek legt [verz./verw. pp.] ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [verw./verz. pp.] . [verz./verw. pp.] heeft aangevoerd dat [verw./verz. pp.] bij een klant van [verz./verw. pp.] een schilderij voor zichzelf heeft gekocht dat hij heeft betaald door het geven van korting op de aankoop van de klant. In feite heeft [verz./verw. pp.] daarmee dus de privé-aankoop van [verw./verz. pp.] betaald. [verw./verz. pp.] heeft hiermee de grenzen van het betamelijke overschreden, te meer omdat [verw./verz. pp.] gewaarschuwd was. [verz./verw. pp.] heeft [verw./verz. pp.] in juni 2021 een officiële waarschuwing gegeven en kritiek geuit op de door hem gebruikte verkoopmethodes. De waarschuwing kwam er in de kern op neer dat [verw./verz. pp.] eerlijk moest zijn en zich niet van misleidende verkoopmethodes mocht bedienen enkel om omzet te genereren. Verder is ook in de arbeidsovereenkomst bepaald dat het de werknemer verboden is om op enige wijze direct of indirect enige tegemoetkoming, geschenk of ander voordeel te bedingen of aan te nemen. [verw./verz. pp.] heeft door zijn manier van handelen de goede relatie tussen [verz./verw. pp.] en haar klanten op het spel gezet. 
        Voor het geval niet zou komen vast te staan dat [verw./verz. pp.] verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [verz./verw. pp.] subsidiair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - een verstoorde arbeidsverhouding. Door de handelwijze van [verw./verz. pp.] is de arbeidsverhouding tussen [verz./verw. pp.] en [verw./verz. pp.] ernstig en duurzaam verstoord. 
        
          [verz./verw. pp.] moet onvoorwaardelijk kunnen vertrouwen op de integriteit van haar buitendienstmedewerkers die zonder toezicht klanten op hogere leeftijd bezoeken. Gebleken is dat [verz./verw. pp.] dat vertrouwen in [verw./verz. pp.] niet kan hebben. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        
          [verw./verz. pp.] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, omdat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld. Het is de cultuur binnen [verz./verw. pp.] dat zoveel mogelijk wordt verkocht, waarvoor hem verkoop- en marketingtrucs zijn aangeleerd, waaronder het aannemen van goederen in ruil voor korting. [verw./verz. pp.] is door [verz./verw. pp.] in de persoon van [betrokkene 1] opgeleid en [verw./verz. pp.] heeft altijd overeenkomstig die opleiding gehandeld. Collega’s van [verw./verz. pp.] handelen op dezelfde manier en het bevreemdt [verw./verz. pp.] dat [verz./verw. pp.] de handelwijze van zijn collega’s wel toestaat. Verder heeft [verw./verz. pp.] aangevoerd dat hij [verz./verw. pp.] met de aankoop van het schilderij niet heeft benadeeld omdat hij met de korting in ruil voor het schilderij binnen het door [verz./verw. pp.] toegestane kortingspercentage is gebleven. 
        Er is volgens [verw./verz. pp.] ook geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het gaat om een incident, waarvoor [verw./verz. pp.] zijn excuses heeft aangeboden. Verder heeft hij altijd heel veel geld verdiend voor [verz./verw. pp.] en heeft hij niet afwijkend gehandeld ten opzichte van zijn collega’s. 
      
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verw./verz. pp.] (subsidiair) bij wijze van tegenverzoek:
      - om de arbeidsovereenkomst niet eerder te ontbinden dan met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van vier maanden;
      - [verz./verw. pp.] te veroordelen om aan [verw./verz. pp.] de transitievergoeding te betalen;
      - [verz./verw. pp.] te veroordelen om aan [verw./verz. pp.] een billijke vergoeding te betalen ter hoogte van € 254.439,48;
      - het geldende concurrentiebeding te vernietigen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verw./verz. pp.] heeft verder zowel primair als subsidiair verzocht;
      - [verz./verw. pp.] te veroordelen tot betaling van de provisie over de openstaande omzetten, door [verw./verz. pp.] berekend op een bedrag van € 700.000,00 waardoor de hem toekomende provisie € 43.388,00 bedraagt en de bruto-netto vergoeding € 13.884,00 bedraagt, althans [verz./verw. pp.] te veroordelen tot het verstrekken van specificaties van deze omzet onder overlegging van eventuele annuleringen gestaafd door schriftelijke stukken en alsdan te veroordelen tot betaling van de aldus berekende provisie en bruto-netto vergoeding op basis van de gespecificeerde en onderbouwde omzetten;
      - [verz./verw. pp.] te veroordelen tot betaling van het gemiddelde salaris ad € 21.203,29 vanaf 1 juli 2023 over iedere maand dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en over de periode van 22 juni 2023 tot 1 juli 2023 een bedrag van € 6.798,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 50% bij het niet of niet tijdig betalen van dit salaris en onder gelijktijdige verstrekking van de daarop betrekking hebbende specificaties;
      - [verz./verw. pp.] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.4.
      
        
          [verw./verz. pp.] legt aan zijn verzoeken onder 4.3. het volgende ten grondslag. Op het moment dat [verw./verz. pp.] op non-actief werd gesteld stond er een omzet van ongeveer 
        € 700.000,00 open waarover hij provisie en een vergoeding voor de bruto-nettoprijs tegoed heeft. [verz./verw. pp.] heeft in juli 2023 weliswaar een bedrag betaald, maar zonder toelichting of specificatie. 
        Verder is [verw./verz. pp.] door toedoen van [verz./verw. pp.] vanaf 22 juni 2023 niet meer in staat om provisie te genereren. Het verlies van inkomen komt voor risico van [verz./verw. pp.] . [verw./verz. pp.] maakt aanspraak op het gemiddelde brutosalaris van € 21.203,29 per maand. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [verz./verw. pp.] heeft aangevoerd dat de verzoeken van [verw./verz. pp.] moeten worden afgewezen, met veroordeling van [verw./verz. pp.] in de kosten van de procedure. 
        
          5.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak ten eerste om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of [verw./verz. pp.] recht heeft op de transitievergoeding en of aan hem een billijke vergoeding moet worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
      
      
        
          Ontbinding 
        
      
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      5.4.
      
        [verz./verw. pp.] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verw./verz. pp.] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verz./verw. pp.] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.5.
      
        Vast staat dat [verw./verz. pp.] bij de verkoop van een douchetoilet aan een klant een schilderij uit het huis van de klant, bij de verkoop heeft betrokken. [verw./verz. pp.] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij dit enkel heeft gedaan uit tactische overwegingen. [verw./verz. pp.] heeft uitgelegd dat hij op die manier de klant ‘warm’ maakt om een product van [verz./verw. pp.] aan de klant te kunnen verkopen. [verw./verz. pp.] heeft het schilderij uiteindelijk van de klant gekocht en in ruil daarvoor een extra korting aan de klant gegeven. [verw./verz. pp.] heeft opgemerkt dat hij niet meer weet of hij € 100,00 korting op het douchetoilet heeft gegeven en nog eens € 100,00 voor het schilderij of € 50,00 en nog eens € 150,00 voor schilderij. Omdat het voor de beoordeling niet van doorslaggevend belang is zal hierna - zoals de klant heeft verklaard - worden uitgegaan van een aanvankelijke korting van € 50,00 en een extra korting van € 150,00 in ruil voor het schilderij. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verw./verz. pp.] hiermee in beginsel verwijtbaar gehandeld. Zoals [verw./verz. pp.] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, had hij de deal met de klant al gesloten met € 50,00 korting en heeft hij pas daarna - ook in de lezing van [verw./verz. pp.] onnodig -  de deal met het schilderij gesloten. Dat hij [verz./verw. pp.] financieel niet heeft benadeeld omdat hij binnen het toegestane kortingspercentage is gebleven, brengt niet mee dat zijn handelen niet verwijtbaar is. [verw./verz. pp.] had immers ook de maximale korting van € 200,00 aan de klant kunnen geven en daarnaast het schilderij van de klant voor zichzelf kunnen kopen, met zijn eigen geld. Hij heeft met zijn manier van handelen de klant misleid en daarmee de goede naam van [verz./verw. pp.] op het spel gezet. Dit volgt ook uit het gesprek dat [verz./verw. pp.] achteraf met de klant heeft gevoerd. In dat gesprek heeft die klant namelijk laten weten dat ze het idee had gekregen dat ze de korting op de douchetoilet heeft betaald met haar schilderij, terwijl ze eigenlijk had gehoopt dat de verkoper haar € 150,00 contant zou hebben betaald voor het schilderij. De klant heeft aan [verz./verw. pp.] aangegeven dat ze er achteraf een vervelend gevoel aan heeft overgehouden. 
        Als laatste geldt dat [verw./verz. pp.] het schilderij mee naar huis heeft genomen, waardoor hij een privéaankoop heeft gedaan met geld van [verz./verw. pp.] . 
      
      
    
    
      5.6.
      
        [verw./verz. pp.] heeft aangevoerd dat de omstandigheden van het geval, zoals de bedrijfscultuur en zijn opleiding door onder andere [betrokkene 1] van [verz./verw. pp.] , meebrengen dat zijn handelen niet verwijtbaar is. In dit standpunt wordt [verw./verz. pp.] niet gevolgd. De kantonrechter wil aannemen dat de bedrijfscultuur in het verleden bij [verz./verw. pp.] anders was, maar [verz./verw. pp.] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij al geruime tijd een andere koers is gaan varen en dat [verw./verz. pp.] daarvan op de hoogte was. Er zijn diverse gesprekken gevoerd met [verw./verz. pp.] (zoals de onder de feiten weergegeven gesprekken van 24 augustus 2017 en 8 maart 2021) op grond waarvan [verw./verz. pp.] had kunnen en ook moeten begrijpen dat van hem werd verwacht dat hij integer zou handelen ten opzichte van klanten en [verz./verw. pp.] en zich niet (langer) mocht bedienen van onheuse verkooptechnieken. In januari of februari van 2023 heeft [verz./verw. pp.] nog aan al haar personeel het ‘ [verz./verw. pp.] -DNA’ gepresenteerd, waarbij aan de werknemers en dus ook aan [verw./verz. pp.] wederom duidelijk is gemaakt dat er integer gehandeld moet worden. In het licht van alle gesprekken met [verw./verz. pp.] over de door [verz./verw. pp.] gewenste eerlijkheid richting klanten, de officiële waarschuwing die [verw./verz. pp.] in juni 2021 heeft gekregen, had [verw./verz. pp.] in maart 2023 moeten begrijpen dat hij zich niet langer van de door hem gehanteerde  verkoopmethodes mocht bedienen. 
      
    
    
      5.7.
      Voorgaande betekent dat bedoelde verkoop niet toelaatbaar was en dat deze [verz./verw. pp.] heeft gedupeerd.  [verw./verz. pp.] had dit soort verkoopmethoden al vaker had toegepast en wist goed dat dit niet mocht. Er is geen sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat [verw./verz. pp.] verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      5.8.
      
        
          [verw./verz. pp.] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat de ontslaggrond in feite is gelegen in disfunctioneren. In 2021 heeft [verw./verz. pp.] hiervoor met goed gevolg een coachingstraject afgelegd. Er is volgens [verw./verz. pp.] sprake van nieuwe kritiek op zijn functioneren waarvoor een nieuw verbetertraject had moeten worden gevolgd. [verz./verw. pp.] heeft betwist dat er sprake is van disfunctioneren.
        Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van disfunctioneren. Het staat niet ter discussie dat [verz./verw. pp.] [verw./verz. pp.] op zich een goede verkoper vindt en [verw./verz. pp.] is dan ook niet ongeschikt voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. 
      
      
    
    
      5.9.
      Omdat uit het voorgaande volgt dat [verw./verz. pp.] verwijtbaar heeft gehandeld, hoeft de mogelijkheid tot herplaatsing niet te worden beoordeeld omdat herplaatsing niet in de rede ligt. 
      
    
    
      5.10.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verz./verw. pp.] op de e-grond zal toewijzen. [verz./verw. pp.] heeft verzocht daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn omdat het handelen van [verw./verz. pp.] is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar. Hierin wordt [verz./verw. pp.] niet gevolgd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203, Woondroomzorg) volgt dat het criterium ernstig verwijtbaar handelen een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. Verder volgt uit dit arrest dat bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen niet alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, maar alleen de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Uit hetgeen [verw./verz. pp.] heeft verklaard, heeft hij het schilderij bij de overeenkomst betrokken om omzet te genereren voor [verz./verw. pp.] en niet enkel om zichzelf te bevoordelen. Hieruit kan worden afgeleid dat het [verw./verz. pp.] in die zin ontbrak aan een kwade intentie, waardoor [verw./verz. pp.] naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de door de Hoge Raad voorgeschreven terughoudendheid, niet ernstig  verwijtbaar heeft gehandeld. 
        Dat betekent dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a BW zal bepalen op de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. 
      
      
    
    
      5.11.
      Om te kunnen bepalen wanneer de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, is het van belang de wettelijke opzegtermijn vast te stellen. [verw./verz. pp.] heeft aangevoerd dat hij in 1999 als stagiair bij [verz./verw. pp.] is begonnen, waarna hij op basis van een arbeidsovereenkomst voor [betrokkene 5] heeft gewerkt. In 2002 is [verw./verz. pp.] in dienst getreden bij [betrokkene 4] uit [plaats] . In 2006 is [verw./verz. pp.] in dienst getreden bij [betrokkene 1] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verz./verw. pp.] aangevoerd dat [verw./verz. pp.] met ingang van 2 januari 2004 bij [betrokkene 1] in dienst is getreden en dat [verz./verw. pp.] ten aanzien van de arbeid als opvolgend werkgever van de onderneming van [betrokkene 1] kwalificeert. Dat dit ook het geval is ten aanzien van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , heeft [verz./verw. pp.] betwist, maar is voor het bepalen van de duur van de opzegtermijn niet relevant. Als wordt uitgegaan van de begindatum van 2 januari 2004 heeft de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd dan 15 jaar en geldt de maximale opzegtermijn van vier maanden. 
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden met ingang van 1 december 2023.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Omdat niet is vast komen te staan dat [verw./verz. pp.] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [verw./verz. pp.] recht op een transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding volgt uit de wet. 
        Partijen zijn het over sommige uitgangspunten die nodig zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen, niet eens. De kantonrechter zal daarom hierna aan partijen de uitgangspunten geven, waarmee zij de transitievergoeding kunnen uitrekenen. 
      
      
    
    
      5.14.
      Ten eerste moet worden uitgegaan van een begindatum van 2 januari 2004. [verw./verz. pp.] heeft ter zitting zijn standpunt herhaald dat hij vanaf 1999 in dienst is bij [verz./verw. pp.] en er op gewezen dat [verz./verw. pp.] zijn stelling dat ook [betrokkene 4] als opvolgend werkgever is aan te merken slechts bij gebrek aan wetenschap heeft betwist. Dit neemt echter niet weg dat [verw./verz. pp.] zijn stelling nader had moeten onderbouwen. Omdat hij dat niet heeft gedaan, heeft [verw./verz. pp.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verz./verw. pp.] ook als opvolgend werkgever van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] kwalificeert. 
      
    
    
      5.15.
      
        Over de hoogte van het loon wordt het volgende overwogen. In artikel 7:673 lid 10 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW onder loon moet worden verstaan. Hieraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). 
        In het Besluit is voor zover van belang het volgende bepaald:
      
      
      
        “Artikel 2 Loon
        Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van  het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: 
      
      
      1. het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand: 
      a.	in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;
      of
      b.	indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst. 
      
      2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. 
      
        (…)
        Artikel 3 Uitbreiding loon transitievergoeding
      
      1. Het loon bedoeld in artikel 2 wordt voor de toepassing van artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek vermeerderd met:
      (…)
      c.	De overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.
      (…)”
      
      
        Aan het Besluit is nader uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling). In de Regeling is onder meer het volgende bepaald:
        “(…)
        Artikel 5 Variabele looncomponenten
        Als variabele looncomponenten worden aangewezen:
      
      a.	bonussen;
      b.	winstuitkeringen;
      c.	eindejaarsuitkeringen. 
      (…)”
      
    
    
      5.16.
      
        Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit (Stb. 2014, 538, p 7-8) is over artikel 2 te lezen dat er in het Besluit voor is gekozen provisie en stukloon te rekenen tot het loon in de zin van artikel 2, en niet te behandelen als variabele looncomponenten, omdat het gewenst is om loon in de vorm van provisie en stukloon ook in aanmerking te nemen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding wegens het niet houden aan de aanzegtermijn. Als provisie en stukloon behandeld zouden worden als variabele looncomponenten, zouden ze immers (op grond van artikel 3) alleen meegenomen worden bij de berekening van de transitievergoeding. 
        Anders dan [verz./verw. pp.] heeft aangevoerd, behoort de provisie van [verw./verz. pp.] dus tot het loon van artikel 2 van het Besluit en is het geen variabele looncomponent zoals bedoeld in artikel 3 van het Besluit. Dat betekent dat voor de berekening van het loon, voor zover dat uit provisie bestaat, moet worden uitgegaan van het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (in dit geval dus 1 december 2023), of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. 
      
      
    
    
      5.17.
      Hoewel de Regeling nog voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging in geval een werknemer niet heeft kunnen werken wegens verlof, staking of ziekte, wordt in het feit dat [verw./verz. pp.] vanaf 22 juni 2023 is vrijgesteld van werkzaamheden, geen reden gezien van de toepasselijke referteperiode af te wijken omdat de reden van het niet werken is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verw./verz. pp.] . 
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      5.18.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verw./verz. pp.] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. [verw./verz. pp.] heeft  onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verz./verw. pp.] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin.  
      
      
        
          Intrekking
        
      
      
    
    
      5.19.
      Omdat aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [verz./verw. pp.] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
      
        
          Overige verzoeken [verw./verz. pp.]
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        [verw./verz. pp.] heeft verzocht het relatie- en non-concurrentiebeding te vernietigen. [verz./verw. pp.] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegezegd [verw./verz. pp.] niet te zullen houden aan het relatie- en non-concurrentiebeding. [verw./verz. pp.] heeft zijn verzoek gehandhaafd. [verz./verw. pp.] heeft haar toezegging in de spreekaantekeningen van haar gemachtigde opgenomen. De toezegging maakt daarom deel uit van het procesdossier. De vordering van [verw./verz. pp.] zal op dit onderdeel dan ook bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
      
    
    
      5.21.
      
        
          [verw./verz. pp.] heeft ten eerste gevorderd dat [verz./verw. pp.] wordt veroordeeld tot betaling van de provisie en de bruto-nettovergoeding over openstaande omzetten. Volgens [verw./verz. pp.] gaat het om € 43.388,00 provisie en € 13.884,00 bruto-netto-vergoeding. [verz./verw. pp.] heeft aangevoerd dat zij de provisie tot en met juni 2023 heeft betaald. [verz./verw. pp.] heeft als productie 42 (nagezonden) de door [verw./verz. pp.] opgebouwde provisieaanspraken overgelegd. Hierop zijn de door [verw./verz. pp.] tot en met 22 juni 2023 gerealiseerde verkopen en de status van deze verkopen vermeld. De provisie over de verkopen waarvan de factuur nog open staat of die nog in order zijn, is gelet op de provisieovereenkomst niet opeisbaar. [verz./verw. pp.] heeft ook op dit onderdeel toegezegd de provisie te zullen betalen als de factuur door de klant is betaald. 
        Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [verw./verz. pp.] zal worden afgewezen, omdat de vordering deels is betaald en voor het overige niet opeisbaar is. [verw./verz. pp.] heeft gelet op productie 42 van [verz./verw. pp.] ook geen belang meer bij een specificatie, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.  
      
      
    
    
      5.22.
      
        
          [verw./verz. pp.] heeft ten slotte doorbetaling van zijn loon gevorderd. Over de periode vanaf 22 juni 2023 tot 1 juli 2023 een bedrag van € 6.798,00 en over de periode vanaf 1 juli 2023 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd een bedrag van € 21.203,29 per maand. [verw./verz. pp.] heeft gesteld dat hij ten onrechte op non-actief is gesteld, waardoor hij niet de kans heeft gehad om provisie-inkomen te genereren. [verz./verw. pp.] heeft erkend dat [verw./verz. pp.] over de periode dat hij op non-actief is gesteld een provisieaanspraak heeft gelijk aan zijn gemiddelde provisie per maand. [verz./verw. pp.] heeft gemotiveerd betwist dat de gemiddelde provisie € 21.203,29 bedraagt, alleen al omdat in dit bedrag de fiscale bijtelling voor de lease-auto is opgenomen. 
        De kantonrechter zal voor de referteperiode aansluiting zoeken bij het loonbegrip van artikel 2 van het Besluit, hetgeen betekent dat moet worden uitgegaan van de gemiddelde provisie over de twaalf maanden voorafgaand aan de non-actiefstelling. [verz./verw. pp.] heeft berekend dat dat het brutoloon, inclusief de overeengekomen provisie en bruto-nettovergoeding, vermeerderd met vakantiegeld € 18.251,00 bruto per maand is. [verw./verz. pp.] heeft - in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verz./verw. pp.] - onvoldoende onderbouwd dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde van € 21.203,29 per maand. 
        
          [verz./verw. pp.] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de provisie nog niet opeisbaar is zodat de vordering moet worden afgewezen. Hierin wordt [verz./verw. pp.] niet gevolgd. Het gaat immers om betaling van een fictief bedrag, omdat [verw./verz. pp.] door de non-actiefstelling geen provisie meer kan genereren. Het ligt daarom niet voor de hand om voor de opeisbaarheid van de provisie aan te haken bij de betaling van de factuur door de klant.  
        
          [verz./verw. pp.] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.866,93 bruto over de periode van 23 juni tot 1 juli 2023 en tot betaling van € 18.251,00 bruto per maand over de periode dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. 
      
      
    
    
      5.23.
      
        [verz./verw. pp.] heeft de gevorderde rente en wettelijke verhoging betwist door aan te voeren dat de vordering niet opeisbaar is. Inmiddels had [verz./verw. pp.] echter het deel van het loon van juni en het loon over juli en augustus 2023 aan [verw./verz. pp.] moeten betalen. De gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging zal over die bedragen worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil omdat dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. 
      
    
    
      5.24.
      Tegen de verstrekking van de op de betaling betrekking hebbende specificaties heeft [verz./verw. pp.] geen verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen. 
      
      
      
      
      
        
          Kosten van de procedure 
        
      
      
    
    
      5.25.
      Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verz./verw. pp.] om aan [verw./verz. pp.] de uit de wet volgende transitievergoeding te betalen binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de in deze beschikking vastgestelde uitgangspunten;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [verz./verw. pp.] om aan [verw./verz. pp.] te betalen een bedrag van € 4.866,93 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023 tot de dag der algehele voldoening en tot betaling van een bedrag van € 18.251,00 bruto per maand vanaf 1 juli 2023 vermeerderd met de wettelijk rente vanaf 1 augustus 2023 tot de dag der betaling en tot betaling van een bedrag van € 18.251,00 vanaf 1 augustus 2023 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2023 tot de dag der betaling en voorts tot betaling van 
        € 18.251,00 bruto per maand vanaf 1 september 2023 voor iedere maand dat de arbeidsovereenkomst voortduurt; 
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2023.
                mt