ECLI:NL:RBNNE:2015:5493, Rechtbank Noord-Nederland, 20-11-2015, 4470327 AR VRZ 15-29
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ, ontbinding vanwege onvoldoende functioneren, 7:671b lid 1 jo 7:660 lid 3 onderdeeld d

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      zaak-/rolnummer.: 4470327 AR VERZ 15-29
    
    
    
      beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b lid 1 BW d.d. 20 november 2015
    
    
    
      
        de stichting Stichting ZINN (Zorgorganisatie in Noord-Nederland)
      
      gevestigd te (9751 ND) Haren, Dilgtweg 3,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. D. Lacevic, advocaat te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam werkneemster] ,
      
      wonende te [woonplaats] , [adres]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. S. Heijerman, advocaat te Groningen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de werkgever en de werkneemster worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 24 september 2015. De werkneemster heeft op 21 oktober 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 5 november 2015 heeft een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen (de werkgever vertegenwoordigd door [A] ) en hun gemachtigden (de gemachtigde van de werkneemster vertegenwoordigd door kantoorgenoot S.G. Rissik). 
        De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij brief van 5 november 2015 nog stukken toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werkneemster, geboren [geboortedatum] is op 1 november 2010 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werkneemster vervulde, is die van woonassistent, met een salaris van € 817,00 bruto in acht procent vakantiegeld.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden ingevolge van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. 
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren die zodanig is dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      3.3.
      Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. Op 29 oktober 2014 is door werkgever voor het eerst met werkneemster gesproken over haar functioneren. Tijdens dit gesprek is aan werkneemster meegedeeld dat werkgever ontevreden was over het functioneren en dat met onmiddellijke ingang een verbetertraject zou worden gestart. In het kader van het verbetertraject zijn met de werkneemster duidelijke afspraken gemaakt over een vijftal punten waarin haar functioneren verbeterd moest worden, te weten
      
        
          het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden volgens de richtlijnen van werkgever;
        
        
          het volgen van scholing;
        
        
          het bijwonen van werkoverleggen;
        
        
          het foutloos doen van kleine bestellingen ten behoeve van de bewoners;
        
        
          het gescheiden houden van werk en privéleven.
        
      
      In eerste instantie is met werkneemster afgesproken dat het verbetertraject drie maanden zou duren waarna een evaluatie zou plaatsvinden. 
      
    
    
      3.4.
      Het functioneren van werkneemster is onder meer besproken op een tussentijdse evaluatie op 11 november 2014 en op 3 maart 2015. In het gesprek van 3 maart 2015 is geconstateerd dat werkneemster verbetering had geboekt op het punt 'schoonmaakactiviteiten', maar dat zij de verplichte basiscursus schoonmaken nog niet had gevolgd. Omdat de werkneemster aangaf dat dit te maken had met haar privésituatie, heeft de werkgever ondersteuning door middel van bedrijfsmaatschappelijk werk aangeboden. Werkneemster heeft het aanbod geweigerd. Geconstateerd werd derhalve dat de gewenste scheiding tussen werk en privé nog niet was bereikt. Het gespreksverslag van 3 maart 2015 is door werkneemster voor akkoord ondertekend.
      
    
    
      3.5.
      Omdat op een aantal punten verbetering te zien was maar op andere punten nog onvoldoende voortgang was geboekt, werd besloten het verbetertraject voort te zetten. Op 13 juli 2015 is opnieuw een evaluatie ingelast. Door werkgever werd toen geconstateerd dat werkneemster slechts eenmaal een maaltijdbestelling had gedaan maar zich voor het overige aan deze taken had onttrokken en deze taken aan collega's had overgelaten. Ondanks intensieve begeleiding op dit punt, had werkneemster geen vooruitgang geboekt. Ook op het punt van de verplichte scholing (basiscursus schoonmaak) werd geconstateerd dat werkneemster deze niet heeft gevolgd. Genoteerd is dat de privéproblemen door werkneemster niet meer werden besproken met de bewoners, maar wel en uitvoerig met collega's. Omdat de gestelde doelen nog niet waren behaald, heeft werkgever besloten dat het verbetertraject voor de laatste maal met twee maanden zou worden verlengd. 
      
    
    
      3.6.
      
        Op 4 september 2015 is opnieuw met werkneemster gesproken over haar functioneren. Werkgever wilde zich beraden of tijdelijke plaatsing van werkneemster in een andere functie tot de mogelijkheden behoorde, maar zover is het niet gekomen omdat werkgever heeft vastgesteld dat enkele dagen na dit gesprek, werkneemster opnieuw tijdens haar werk gebruik had gemaakt van haar privé mobiele telefoon en met enkele bewoners had gesproken over haar privésituatie en over problemen op het werk. Daarmee verdween bij werkgever elk vertrouwen in de voortzetting van het verbetertraject en werd werkneemster uitgenodigd voor een gesprek op 11 september 2015. Werkgever heeft in dit gesprek aan werkneemster kenbaar gemaakt dat het verbetertraject moest worden afgesloten en dat gelet op het ontbreken van voldoende verbetering de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen.
        
          4. Het verweer
        
      
      
    
    
      4.1.
      De werkneemster verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Werkneemster ontkent dat zij bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende functioneert. Zij erkent weliswaar dat er met haar op 29 oktober 2014 is gesproken over haar functioneren maar zij meent dat disfunctioneren ten onrechte door werkgever onder een vergrootglas wordt gelegd. Bij het minste of geringste, ondanks de verkregen ondersteuning, wordt werkneemster gewezen op haar vermeende fouten. Daardoor is zij bang geworden om dingen fout te doen. Op 4 september 2015 is met haar afgesproken dat zij zou worden verwezen naar een passende functie, een functie waarin de taken minder complex zijn, en wel binnen de schoonmaak of de afwaskeuken. De werkgever zou zo snel mogelijk aan haar een voorstel doen voor een nieuwe werkplek. Maar in plaats van een voorstel kwam er op 11 september 2015 een gesprek waarin haar werd meegedeeld dat haar functioneren onvoldoende zou zijn. Aan haar werd eenvoudig meegedeeld dat men afscheid van haar wilde nemen en daar heeft zij zich terecht tegen verweerd.
      
    
    
      4.2.
      Werkneemster heeft weliswaar een aantal gespreksverslagen ondertekend, maar dat is gebeurd zonder dat zij deze heeft gelezen en begrepen omdat zij onder druk werd gezet. Werkneemster schrijft de problemen toe aan het feit dat haar huidige leidinggevende een hekel aan haar heeft, vermoedelijk vanwege haar (buitenlandse) afkomst. Ook zijn de mogelijkheden tot herplaatsing niet voldoende onderzocht.
      
    
    
      4.3.
      Werkneemster heeft verbetering laten zien op het punt van de schoonmaakwerkzaamheden. Zij heeft deelgenomen aan de werkoverleggen en aan scholing.
      
    
    
      4.4.
      
        Werkneemster heeft geen privéproblemen, laat staan dat zij deze heeft medegedeeld met bewoners of collega's. Zij heeft haar privételefoon op verzoek van de werkgever opgeborgen in de kluis. Haar collega's hebben overigens hun privételefoon altijd wel bij zich. 
        De fouten bij het bestellen van de boodschappen kunnen ook door de leverancier zijn veroorzaakt. Op dit onderdeel van haar werk zou werkneemster begeleiding krijgen van een collega. Deze collega zou de bestellingen van werkneemster checken. Dat er alsnog fouten worden gemaakt bij doen van bestellingen is dan niet louter aan werkneemster te wijten.
      
      
    
    
      4.5.
      Indien de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden dan verzoekt werkneemster bij wege van tegenverzoek aan haar een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW ten bedrage van € 1.362,00 bruto toe te kennen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werkneemster (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 8.172,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werkneemster een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
      
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod. 
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werkneemster binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.5.
      De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het onvoldoende functioneren van werkneemster. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.6.
      Werkgever heeft in oktober 2014 aan werkneemster kenbaar gemaakt dat zij niet tevreden is over het functioneren van werkneemster. Er zijn een vijftal concrete onderdelen van het functioneren benoemd, waarin het functioneren van werkneemster verbeterd diende te worden. Partijen zijn daartoe een verbeteringstraject overeengekomen en hebben de voortgang hier in meermalen tussentijds geëvalueerd. Zowel de verbeterpunten als de beide tussentijdse evaluaties gemaakte afspraken zijn door de werkgever vastgelegd in een aantal gespreksverslagen. De kantonrechter heeft geconstateerd dat een aantal verslagen door de werkneemsters zijn ondertekend "voor akkoord" en andere niet. Werkneemster betwist echter niet dat zij akkoord is gegaan met het verbetertraject. Zij heeft evenwel in het licht van deze stukken, onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij op alle verbeterpunten voldoet aan de door de werkgever gestelde functie-eisen. Haar verweer behelst eigenlijk niet meer dan een blote ontkenning van de door de werkgever geuite bezwaren in haar richting.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat, hoewel de werkneemster meerdere kansen heeft gehad haar functioneren te verbeteren, haar mogelijkheden daartoe ontoereikend zijn. Ondanks de getoonde inzet van beide partijen, houdt de kantonrechter het ervoor dat een significante verbetering van het functioneren op alle genoemde verbeterpunten voor werkneemster niet haalbaar is. De verklaring van de werkneemster, die voor het eerst wordt geuit in het verweerschrift, dat de problemen in haar functioneren (vooral) zijn toe te schrijven aan het feit dat haar huidige leidinggevende een hekel aan haar heeft, mogelijk vanwege haar buitenlandse afkomst, wordt door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd en te vaag gepasseerd. Ter zitting is voldoende komen vast te staan dat gedurende het verbetertraject meerdere gesprekken met werkneemster zijn gevoerd, waarbij niet alleen de direct-leidinggevende maar ook een medewerker van de afdeling personeelszaken aanwezig is geweest. Laatstgenoemde heeft ter zitting verklaard dat zij met meerdere medewerkers contact heeft gehad over het functioneren van werkneemster. Dit is door werkneemster ook niet betwist. De beoordeling van het functioneren berust derhalve niet alleen op het subjectieve oordeel van de direct- leidinggevende van werkneemster.
      
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van de werkneemster binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Daarbij is het volgende van belang. Door het werkgever is onbetwist aangegeven dat er geen andere passende functies beschikbaar zijn. De functies die daarvoor in aanmerking zouden komen, zijn een schoonmaakfunctie of een functie van keukenhulp. Op dit moment zijn geen vacatures in deze functies voorhanden. Op dit moment bestaat er wel een vacature voor een huishoudelijk medewerker thuiszorg. Dit is een functie die in feite hetzelfde inhoudt als de functie van woonassistent. Het verschil is dat de huishoudelijk medewerker thuiszorg ouderen thuis bezoekt, terwijl de woonassistent de werkzaamheden in de instelling verricht waar ouderen wonen. Nu gebleken is dat werkneemster niet voldoet aan de functie-eisen, ligt herplaatsing in een vergelijkbare functie waarin minder toezicht of begeleiding mogelijk is, niet in de rede. De kantonrechter deelt daarom niet de stellingname van de werkneemster dat herplaatsingsmogelijkheden onvoldoende zijn onderzocht.
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2016. 
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter kent aan werkneemster, conform haar tegenverzoek daartoe een transitievergoeding toe van € 1.362,00 bruto en zal de werkgever veroordelen tot betaling ervan. De werkgever heeft hiertegen geen bezwaren geuit. 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen. Een ernstig verwijt zou ook kunnen liggen in het discrimineren van een werkneemster op grond van ras of religieuze overtuiging. Hiervoor heeft de kantonrechter al geoordeeld dat en waarom aan dit verwijt voorbij moet worden gegaan. Een reden om aan werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen, ligt hierin dus niet.
      
    
    
      5.12.
      Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal de werkgever gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien de werkgever het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van de werkneemster moeten betalen. De proceskosten van de werkneemster zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 250,00 voor salaris van de gemachtigde van de werkneemster.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      
        bepaalt dat de termijn, waarbinnen de werkgever het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 december 2015.

        
          Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
      
    
    
      6.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de werkgever tot betaling aan werkneemster van een transitievergoeding van €1.362,00 bruto;
      
      
        
          Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt: 
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkneemster tot en met vandaag vaststelt op € 250,00;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de beslissingen onder 6.3. en 6.4. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Aldus gegeven te Groningen en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2015 door M.A.B. Faber-Siermann kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Typ: M.F.