ECLI:NL:RBOVE:2021:2470, Rechtbank Overijssel, 08-06-2021, 9169657 \ CV EXPL  21-946
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beëindiging arbeidsovereenkomst. Niet is gebleken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst door werknemer. Werkgever heeft ten onrechte salaris niet betaald. Werknemer ook niet aansprakelijk voor ontstane schade: geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid. Schadebedrag ten onrechte ingehouden.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 9169657 \ CV EXPL  21-946 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde: S.B.H. Dijkstra, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [X],wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen [X] ,
      procederende in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 30 april 2021 met producties,
      - de vanwege de coronamaatregelen via Skype gehouden mondelinge behandeling van 10 mei 2021.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 30 maart 2020 werkzaam bij [X] in de functie van chauffeur, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 7 maanden tot en met 29 oktober 2020, tegen een salaris van € 2.568,15 per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Het dienstverband bedraagt 40 uren per week. De arbeidsovereenkomst is na 29 oktober 2020 stilzwijgend voortgezet.
      
    
    
      2.2.
      Op of omstreeks 7 april 2020 heeft [eiser] een vrachtwagen van [X] meegenomen en geparkeerd aan de Deppenbroekstraat te Enschede. Uit de tank van de vrachtwagen is diesel gelekt op de plaats waar de vrachtwagen geparkeerd stond.
      
    
    
      2.3.
      
        [X] ontving een brief van 14 juli 2020 van Gemeente Enschede waarin zij [X] aansprakelijk stelde voor de ontstane vervuiling van het wegdek ten bedrage van € 3.960,92.
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft zich maandag 1 februari 2021 niet gemeld op zijn werk.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft bij aangetekend schrijven [X] bericht dat zijn moeder hem telefonisch op 2 februari 2021 ziek heeft gemeld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen om:
      
      
        I.	aan [eiser] te betalen:
        a.	€ 885,25 aan vakantiegeld over maart tot en met juni 2020;
        € 795,57 bruto aan te weinig betaald loon over februari 2021;
        b.	€ 3.363,72 bruto aan loon over de maand maart 2021,
        en vervolgens maandelijks € 3.363,72 bruto per maand of een evenredig deel daarvan tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
        c.		de wettelijke verhoging van 50% over de bedragen als genoemd onder a, b;
        d.		€ 4.020,00 netto aan ten onrechte ingehouden bedragen op het loon voor de maanden september tot en met december 2020;
        e.	de buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met 21% btw conform BIK, zijnde een bedrag van € 1.077,95;
        f.	de wettelijke rente vanaf 15 april 2021, althans de dag van verzuim, althans de dag van dagvaarden;
      
      
      
        althans de in goede justitie te bepalen bedragen vermeerderd met rente vanaf het in goede justitie te bepalen moment,
      
      
      
        een en ander onder overlegging van een behoorlijke bruto/netto specificatie van al wat [X] uit hoofde van deze procedure aan [eiser] zal voldoen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag per overtreding, voor iedere dag of een deel daarvan dat [X] nalaat om te voldoen aan de veroordeling, te rekenen vanaf 72 uren na het in deze te wijzen vonnis;
      
      
      
        II.	onder veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiser] , te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval de voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.
      
      
      
        3.1.1.
        
          [eiser] heeft, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
        
      
      
        3.1.2.
        Ten onrechte heeft [X] vanaf september 2020 tot en met december 2020 in totaal € 4.020,00 netto ingehouden op het loon van [eiser] . De tank van de vrachtwagen sloot niet goed af, mogelijk door een braakpoging. [eiser] is niet aansprakelijk voor schade vanwege het lekken van diesel.
        
        
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [X] betaalde in februari 2021 een bedrag van € 2.568,15 bruto aan loon. Daarna heeft [X] niets meer aan [eiser] betaald. [eiser] heeft niet opgezegd maar zich ziek gemeld en beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid na zijn hersteldmelding. Ten onrechte heeft [X] geen bedrijfsarts ingeschakeld en is [X] gestopt met het uitbetalen van loon aan [eiser] .
        
      
    
    
      3.2.
      
        [X] voert verweer en heeft daartoe, kort samengevat, het navolgende aangevoerd. 
      
      
        3.2.1.
        
          [X] stelt dat [eiser] heeft ingestemd met de inhouding op zijn loon vanwege de schade door de lekkage van diesel op het wegdek die door de gemeente aan [X] in rekening is gebracht.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [eiser] wenste niet meer te werken voor [X] . [eiser] heeft via de app op 30 januari 2021 laten weten dat hij niet meer wilde werken en dat hij er klaar mee was. [eiser] is maandag 1 februari 2021 niet meer op zijn werk verschenen. [X] heeft geprobeerd [eiser] via de app te bereiken maar [eiser] was onbereikbaar. [X] ging er dan ook vanuit dat [eiser] zijn dienstverband wilde beëindigen. De telefonische ziekmelding door de moeder van [eiser] wordt betwist. Een eventuele latere ziekmelding en beschikbaarstelling doen dan niet meer ter zake. 
        
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        spoedeisend belang
      
    
    
    
      4.1.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft in voldoende mate onderbouwd dat hij een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. Voor zijn levensonderhoud is hij immers afhankelijk van zijn loon.
      
      
        
          de arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.3.
      In de onderhavige zaak zijn met name twee onderwerpen van belang. Ten eerste: de vraag of [eiser] stilzwijgend dan wel schriftelijk aan [X] heeft laten weten dat hij niet meer voor [X] wenste te werken en of hij hiermee zijn arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, en ten tweede: de vraag of partijen zijn overeengekomen dat, vanwege schade door lekkage op het wegdek, loon zou worden ingehouden.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens vaste jurisprudentie (ECLI:NL:HR:1991:ZC0336) kan sprake zijn van een beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden indien de werkgever uit de mededelingen en gedragingen van de werknemer redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de wil van de werknemer (ook) op beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gericht, respectievelijk de werknemer zich bij een dergelijke beëindiging neerlegt. 
        Onder omstandigheden kan van de werkgever worden gevergd dat hij een nader onderzoek instelt naar de vraag of hetgeen hij uit de mededelingen en gedragingen van de werknemer kan afleiden in overeenstemming is met de werkelijke wil van de werknemer.
        Uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer moet blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging (ECLI:NL:HR:2011:BP2311).
      
      
    
    
      4.5.
      
        [X] heeft gesteld dat [eiser] via app-berichten heeft laten weten dat hij niet meer wilde werken voor [X] , dat [X] geprobeerd heeft, met name via de app, om [eiser] te bereiken maar [eiser] onbereikbaar was voor [X] .
      
    
    
      4.6.
      Bij de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter [X] in de gelegenheid gesteld om voormelde app-berichten in het geding te brengen waarop [eiser] vervolgens de gelegenheid zou krijgen om hierop te reageren. [X] heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] heeft gesteld dat hij op maandag 2 februari 2021 moest nadenken omdat hij zich geen raad wist met de situatie en dat zijn moeder, mevrouw [A] , hem de volgende dag telefonisch heeft ziekgemeld bij [Y] , werkzaam bij [X] als bedrijfsleider. Deze telefonische ziekmelding is door [X] betwist. Echter heeft [X] niet gemotiveerd betwist dat mevrouw [Z] , de echtgenote van [Y] ,  [eiser] heeft gebeld en dat zij daarbij hebben gesproken over het al dan niet inschakelen van een bedrijfsarts. [gedaagde] heeft weliswaar ter zitting verklaard dat hij weet dat er een gesprek tussen mevrouw [Z] en [eiser] heeft plaatsgevonden maar dat de inhoud van dit gesprek hem niet bekend is, maar dit argument kan niet gelden als een gemotiveerde betwisting. [X] is als werkgever verantwoordelijk voor een gesprek dat vanuit [X] over de arbeidsovereenkomst van [eiser] wordt gevoerd. Als mevrouw [Z] met [eiser] heeft gesproken over de bedrijfsarts mocht [X] er niet zonder meer van uitgaan dat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met [X] wilde beëindigen. Hier komt bij dat [eiser] heeft gesteld dat hij op 15 februari 2021 een brief heeft gestuurd naar [X] inzake zijn ziekmelding en dat [X] ter zitting heeft verklaard dat deze brief is ontvangen en in de prullenbak is beland. Dat [X] het erbij heeft gelaten getuigt niet van goed werkgeverschap en  komt voor rekening van [X] .
      
    
    
      4.8.
      Aldus is niet gebleken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [eiser] . Ook overigens is niet gebleken van een mededeling of gedraging van [eiser] waaruit [X] mocht opmaken dat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst wilde beëindigen zodat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Dit maakt dat er op 2 februari 2021 geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [X] had op grond van de arbeidsovereenkomst dan ook de verplichting om het loon door te betalen aan [eiser] .
      
      
      
      
      
      
      
        
          de schade
        
      
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens staat ter beoordeling of partijen zijn overeengekomen dat op het loon van [eiser] zou worden ingehouden vanwege schade door lekkage op het wegdek. [X] heeft gesteld dat partijen een inhouding op het loon zijn overeengekomen, [eiser] laakbaar heeft gehandeld en hij om die reden de schade die [X] heeft geleden vergoeden.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] heeft erkend dat hij heeft gezegd dat hij akkoord was met een inhouding omdat hij dacht dat hij daartoe verplicht was. Hij was bang om zijn baan te verliezen. Hij is  akkoord gegaan nadat [X] al was begonnen met het inhouden op zijn loon.
      
    
    
      4.11.
      Artikel 661 van boek 7 Burgerlijk Wetboek bepaalt:
      
      
        
          ‘1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. 
        
        
          2. Afwijking van lid 1 (..) ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zoverre de werknemer te dier zake verzekerd is.’
        
      
      
      
        Een inhouding op het loon is dus aan regels gebonden en mag in beginsel slechts plaatsvinden als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer.  
      
      
    
    
      4.12.
      Het is aan [X] om te stellen en te bewijzen dat er aan de kant van [eiser] sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel dat er sprake is van omstandigheden die tot een andere afweging moeten leiden. Onbetwist is gesteld dat [eiser] de wagen meenam om schoon te maken en niet voor privédoeleinden. [eiser] had hiervoor vooraf toestemming gekregen. [eiser] heeft de wagen deels op het trottoir geparkeerd. Dat levert op zich geen opzet of bewuste roekeloosheid op. Ook anderszins heeft [X] geen omstandigheden aangevoerd die een andere afweging rechtvaardigen. Partijen verschillen van mening over de toedracht van de schade en [X] heeft zijn stelling op grond waarvan [eiser] schadeplichtig zou zijn onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter is bovendien van oordeel dat op grond van de naar voren gebrachte feiten een overeenkomst tussen partijen over het inhouden op het loon niet is komen vast te staan. Zo er al  een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen had dit schriftelijk en voorafgaand aan de eerste inhouding moeten zijn geweest. [X] heeft gesteld noch aangetoond dat dat het geval is. Ook is niet bekend in hoeverre [eiser] voor dergelijke schade verzekerd is. Dit maakt dat [X] onterecht inhoudingen heeft verricht op het loon van [eiser] .
      
    
    
      4.14.
      
        Concluderend kan worden vastgesteld dat er geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en dat de inhoudingen onterecht zijn geschied. [X] heeft de gevorderde bedragen loon en vakantiegeld niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom is het door [eiser] onder a., b. en d. gevorderde toewijsbaar.
        In dit verband is van belang dat [X] ter zitting heeft verklaard dat zij zich verzet tegen de loonvordering maar niet tegen de berekening van [eiser] .
      
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter ziet aanleiding om de onder c. gevorderde wettelijke verhoging van 50% over de onder a. en b. gevorderde bedragen te matigen tot 20% omdat [eiser] lang heeft gewacht met het indienen van de vordering.
      
    
    
      4.16.
      De onder e. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar als voldoende door [eiser] onderbouwd en door [X] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde dwangsom van € 250,00 per dag indien [X] nalaat te voldoen aan het overleggen van een behoorlijke bruto/netto specificatie, te rekenen vanaf 72 uren na de datum van het vonnis zal worden toegewezen met dien verstande dat [X] een termijn van 1 week zal worden gegund na betekening van het vonnis. Bovendien zal de te verbeuren dwangsom worden gemaximeerd tot een bedrag van € 5.000,00 in totaal.
      
    
    
      4.18.
      
        [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, terwijl ook de gevorderde nakosten toewijsbaar zijn op de wijze als hierna geformuleerd. Gelet op het gemachtigdensalaris in deze zaak van € 249,00 per punt, worden de proceskosten begroot op € 498,00.
      
      
        De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbevelingen worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdensalaris, met een maximum van € 124,00. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [X] om aan [eiser] te betalen:
      
      a.	€ 885,25 aan vakantiegeld over maart tot en met juni 2020;
      € 795,57 bruto aan te weinig betaald loon over februari 2021;
      b.	€ 3.363,72 bruto aan loon over de maand maart 2021,
      en vervolgens maandelijks € 3.363,72 bruto per maand of een evenredig deel daarvan tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      c.	de tot 20% gematigde wettelijke verhoging over de bedragen als genoemd onder a en b, 
      d.	€ 4.020,00 netto aan ten onrechte ingehouden bedragen op het loon voor de maanden september tot en met december 2020;
      e.	de buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met 21% btw conform BIK, zijnde een bedrag van € 1.077,95;
      f.	de wettelijke rente over vermelde bedragen vanaf de dag van verzuim.
      
      
        een en ander onder overlegging van een behoorlijke bruto/netto specificatie, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag per overtreding, voor iedere dag of een deel daarvan dat [X] nalaat om te voldoen aan de veroordeling, tot een bedrag van maximaal € 5.000,00 in totaal, te rekenen vanaf 1 week na betekening van dit vonnis;
      
      
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 696,80, waaronder € 498,00 wegens het salaris van de gemachtigde en de nakosten tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 124,00 (0,5 punt x liquidatietarief met een maximum van € 124,00),
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A. Smedes, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. U van Houten op 8 juni 2021.