ECLI:NL:GHSHE:2018:2755, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2018, 200.232.165_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: -	loonvordering van de werknemer in kort geding tegen zijn “oude” werkgever
        -	overname van de onderneming van de werkgever?
        -	Er is geen spake van processueel ondeelbare rechtsverhoudingen van werknemer met de “oude” en beweerdelijk “nieuwe” werkgever. De “nieuwe” werkgever hoeft niet in het geding te worden opgeroepen (rov. 6.3) Hoge Raad van 11 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 (erven Houlas)
        -	De aangesproken “oude” werkgever moet in hoge mate aannmelijk maken dat zijn onderneming is overgegaan (rov. 6.5)
        -	Daarin is hij niet geslaagd. Toewijzing van de vordering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.232.165/01
  
  
    
      arrest in kort geding van 26 juni 2018
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Match International B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als Match,
    advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] , Polen
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [woonplaats] ,
    advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6346949 CV EXPL 17-7282 gewezen vonnis in kort geding van 25 oktober 2017, hierna: het vonnis.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 27 maart 2018;
      
      
        een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 maart 2018, door de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 16 mei 2018 aan het hof toegezonden en op 18 mei 2018 door [geïntimeerde] met instemming van Match als productie in het geding gebracht;
      
      
        het pleidooi op 18 mei 2018, waarbij beide partijen een pleitnota van hun advocaat hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      
        In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        a.Match exploiteert een uitzend- en detacheringsbureau en houdt zich tevens bezig met aanneming van werk in de ruimste zin van het woord.
      
      b. Tot 30 december 2010 was [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] (verder te noemen: [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] ) bestuurder en, indirect, enig aandeelhouder van Match. Met ingang van 30 december 2010 is [participaties] Participaties B.V. (verder te noemen: [participaties] ) gaan participeren in Match en vormden [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] feitelijk en [participaties] indirect daarna  het bestuur van Match. [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] heeft per 1 juli 2017 ontslag genomen als (middellijk) bestuurder van Match.
      c. [geïntimeerde] is op 25 mei 2010 krachtens arbeidsovereenkomst als uitzendkracht fulltime in dienst getreden van Match tegen een bruto uurloon € 14,12. Sinds 9 juni 2014 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] wordt per week betaald en ontvangt dan € 568,00 bruto aan basisweekloon plus een vaste bruto post van € 24,00 (derhalve € 592,00 bruto per week). Hij heeft gedurende de hele periode van het dienstverband als steigerbouwer gewerkt bij [multiservice] Multiservice B.V. in [vestigingsplaats] , België.
      d. [geïntimeerde] was vanaf 3 juli 2017 wegens ziekte arbeidsongeschikt. Vanaf 1 juli 2017 ontving hij geen loon meer. Wel is op 14 augustus 2017 door Match nog het vakantiegeld tot 1 april 2017 betaald. 
      e. Bij brief van 20 juli 2017 aan [geïntimeerde] heeft Match zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat Match per 1 april 2017 is overgenomen door Labourflex B.V. dan wel de aan haar gelieerde  Poolse vennootschap Grupacon, dat alle werknemers van Match daarom per die datum van rechtswege in dienst zijn getreden van Labourflex dan wel Grupacon en dat [geïntimeerde] zich voor zijn loon vanaf 1 juli 2017 dient te wenden tot Labourflex. 
      f. In de daarop volgende periode heeft [geïntimeerde] Match schriftelijk aangesproken op doorbetaling van zijn loon, evenwel zonder resultaat.
      g. Bij e-mail van haar advocaat van 29 augustus 2017 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft Labourflex zich op het standpunt gesteld dat er van een overgang van de onderneming van Match naar Labourflex geen sprake is.
      g. De arbeidsovereenkomst is door Match, voor zover vereist, opgezegd tegen 31 december 2017.
      
      
        
          De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
        
      
      
      
        6.2.1.
        In dit kort geding vorderde [geïntimeerde] veroordeling van Match tot betaling van loon vanaf 1 juli 2017, wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, vakantiegeld, een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, vergoeding van buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en veroordeling van Match in de proceskosten.
        
      
      
        6.2.2.
        Match heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer behelsde dat de onderneming per 1 april 2017 van Match is overgegaan op Labourflex en dat de rechten en verplichtingen van Match uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van rechtswege zijn overgegaan op Labourflex (art. 7:663 BW).
        
      
      
        6.2.3.
        In het vonnis heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat in dit kort geding niet in redelijke mate zeker is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Match naar Labourflex in de zin van artikel 7:622 BW (bedoeld zal zijn 7:662 BW, hof). De vorderingen van [geïntimeerde] zijn grotendeels (behoudens het vakantiegeld en de vakantiedagen) toegewezen en Match veroordeeld in de kosten van het geding.
        
      
      
        6.2.4.
        Match heeft in de dagvaarding in hoger beroep 4 grieven aangevoerd en de producties 55 tot en met 74 overgelegd. Match heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Match ter uitvoering van het vonnis heeft betaald en tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
        
      
      
        6.2.5.
        
          [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Match in de kosten van het geding in hoger beroep.
        
        
          
            De positie van Labourflex
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        Bij pleidooi heeft het hof met partijen besproken dat in andere bij het hof  aanhangige zaken, waarin ook de vraag aan de orde is of de onderneming van Match geheel of gedeeltelijk is overgegaan naar Labourflex, de werknemers Labourflex in hoger beroep op de voet van art. 118 Rv hebben opgeroepen om aan het geding deel te nemen omdat naar hun mening sprake is van een zogenaamde processueeel ondeelbare rechtsverhouding. In het licht van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 (erven Houlas) beoordeelt het hof in deze zaak ambtshalve of noodzakelijk is dat de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming van Match naar Labourflex in gelijke zin wordt beantwoord in een geding tussen [geïntimeerde] en Match en een geding tussen [geïntimeerde] en Labourflex en dat zijn rechtsverhoudingen met Match en Labourflex dus processueel ondeelbaar zijn. 
        Naar het oordeel van het hof is niet rechtens noodzakelijk dat een beslissing over de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen van [geïntimeerde] in gelijke zin luidt ten aanzien van zowel Match als Labourflex. Daaraan doet niet af dat bij de beoordeling van die vorderingen de vraag aan de orde is of de onderneming van Match is overgegaan naar Labourflex en dat Match en Labourflex over die vraag tegenstrijdige standpunten innemen. Over die vraag kunnen immers in gedingen tussen verschillende partijen tegenstrijdige rechterlijke oordelen naast elkaar bestaan. Dat geldt temeer als de vorderingen voorlopige voorzieningen in kort geding betreffen.  
        Er is dus geen noodzaak om Labourflex in dit geding in hoger beroep te betrekken.
      
      
      
        
          De beoordeling van de grieven van Match
        
      
      
    
    
      6.4.
      De grieven 1 en 2 van Match richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter dat in dit kort geding niet in redelijke mate zeker is dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Match door Labourflex in de zin van artikel 7:662 BW. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop.
      
    
    
      6.5.
      In dit kort geding vordert [geïntimeerde] loon van Match op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Match heeft de aanspraak van [geïntimeerde] op loon niet betwist en evenmin de hoogte van de vordering. Het enige verweer van Match is dat de rechten en verplichtingen van Match die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst volgens artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan op Labourflex. Labourflex heeft tegenover [geïntimeerde] betwist dat er sprake is van een overgang van onderneming en heeft, buiten rechte, geweigerd om de loonbetalingsverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst na te komen. Bij deze stand van zaken komt de loonvordering van [geïntimeerde] op Match naar het oordeel van het hof voor toewijzing in aanmerking, tenzij in dit kort geding door Match in hoge mate aannemelijk wordt gemaakt dat het verweer van Match steek houdt en (dus) mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] op eenvoudige wijze, in der minne of in een kort geding, van Labourflex betaling van zijn loon kan verkrijgen. Dit is gerechtvaardigd omdat werknemers als [geïntimeerde] voor hun levensonderhoud van hun loon afhankelijk plegen te zijn en niet kan worden aanvaard dat zij wat betreft hun loonaanspraken tussen wal en schip vallen omdat Match en Labourflex naar elkaar wijzen en zich daarbij doorgaans zullen beroepen op feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werknemer een nadelige informatiepositie heeft.
      
    
    
      6.6.
      De door Match gestelde overgang van onderneming komt in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof reeds op grond van het navolgende niet met de vereiste hoge mate van aannemelijkheid vast te staan.
      - Onvoldoende duidelijk is geworden dat het overgrote deel van de werknemers van Match naar Labourflex is overgegaan, zoals Match stelt. Dat geldt zowel voor de uitzendkrachten als voor de accountmanagers/backofficemedewerkers, die Match stelt begin 2017 in dienst te hebben gehad. Aannemelijk is dat voor 1 april 2017 ongeveer 434 uitzendkrachten bij Match in dienst waren. Labourflex heeft zich volgens Match op het standpunt gesteld 130 uitzendkrachten van Match te hebben overgenomen (7.6.21 mvgr). Volgens Match heeft zij kunnen vaststellen dat 235 uitzendkrachten bij Labourflex in dienst zijn getreden, terwijl bovendien 80 uitzendkrachten ontslag hebben genomen. Uit bij de memorie van grieven overgelegde overzichten (behorend bij de als prod. 74 overgelegde memo van VHC Consulting) zou volgens Match zelfs blijken dat nagenoeg alle uitzendkrachten naar Labourflex zijn overgegaan, maar deze stellingen zijn, gezien de betwisting van [geïntimeerde] , in dit kort geding niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van de in totaal 19 accountmanagers/backofficemedewerkers stelt Match zelf dat 3 ontslag hebben genomen en slechts 3 voor Labourflex zijn gaan werken.
      - Ook heeft Match onduidelijkheid laten bestaan over de (mondelinge) overeenkomst die volgens Match aan de door Match gestelde overgang van onderneming ten grondslag ligt. Kernelementen van de gestelde overnameovereenkomst als de datum van overgang van de onderneming (1 april 2017, 1 juli 2017 of een andere datum), welke werknemers nu precies wel, en welke niet, zouden overgaan, wie de verkrijgende vennootschap(pen) was of waren (Labourflex en/of Grupacon) en de prijs waarvoor de onderneming is overgegaan, zijn door Match niet of onvoldoende opgehelderd, ook niet nadat zij daarop bij pleidooi in hoger beroep is bevraagd.
      
    
    
      6.7.
      Bij pleidooi in hoger beroep heeft  Match aan haar stellingen het subsidiaire standpunt toegevoegd dat sprake is van overgang van een gedeelte van haar onderneming, namelijk het gedeelte dat betrekking heeft op de klant Altrad. Het hof gaat voorbij aan deze stelling omdat deze te laat, namelijk na de memorie van grieven, is betrokken.
      
    
    
      6.8.
      
        Bewijslevering, zoals door Match aangeboden, is in deze zaak complex en daarvoor is dit kort geding geen plaats. 
        De grieven 1 en 2 falen. 
      
      
    
    
      6.9.
      Grief 3 is door Match bij pleidooi ingetrokken. Bespreking van grief 4 is niet nodig omdat deze, gericht tegen de slotsom van het vonnis, geen zelfstandige betekenis heeft.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      6.8.
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat  het vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal Match als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Match in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer