ECLI:NL:GHLEE:2009:BI6879, Gerechtshof Leeuwarden, 26-05-2009, 107.002.224/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Tijdens ziekte klussen" is geen grond voor ontslag op staande voet.

Arrest d.d. 26 mei 2009
      Zaaknummer 107.002.224/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Dynabyte B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Dynabyte,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. I.M. van den Heuvel, advocaat te Roosendaal,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. M.E. Klein Overmeen, advocaat te Utrecht.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen 
      uitgesproken op 4 april 2007 en 17 oktober 2007 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 oktober 2007 is door Dynabyte hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 17 oktober 2007 met dagvaarding van [appellant] tegen de zitting van 21 november 2007.
    
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, te vernietigen het vonnis op 17 oktober 2007 door de Kantonrechter te Groningen tussen partijen gewezen in de zaak met nummer 315911/07-1119, en, opnieuw rechtdoende, alsnog
    
    
         In conventie 
      geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering althans hem zijn vordering als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen;
    
       
    
         In reconventie
      - te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet van 27 november 2006 rechtsgeldig is gegeven;
      - geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen de somma van € 2.689,88 bruto (zegge: tweeduizendzeshonderdnegenentachtig euro achtentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen de somma van € 589,87 (zegge: vijfhonderdnegenentachtig euro zevenentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen de somma van € 2.905,07 bruto (zegge: tweeduizendnegenhonderdenvijf euro en zeven eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      In conventie en reconventie
      - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties". 
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [appellant] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het hoger beroep van Dynabyte tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 17 oktober 2007 (met zaak/rolnummer 315911/07-1119) af te wijzen, en om voornoemd vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Dit met veroordeling van Dynabyte in de kosten van het hoger beroep en de kosten in eerste aanleg". 
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    Dynabyte heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	In hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter in het vonnis van 17 oktober 2007 onder 1 vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten komen, tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of niet voldoende hebben weersproken, op het volgende neer.
      1.1     [appellant], geboren op 23 maart 1968, is op 1 mei 1999 bij Dynabyte in dienst getreden. Zijn functie was laatstelijk shopmanager van de vestiging Groningen met een salaris van € 2689,88 bruto per maand, exclusief emolumenten.
      1.2	Op 23 november 2006 omstreeks 12.00 uur heeft [appellant] zich ziek gemeld in verband met een verkoudheid. Diezelfde dag omstreeks 16.20 uur heeft een controleur van de arbodienst een bezoek gebracht aan de woning van [appellant], die hij toen niet thuis trof. Het destijds 10-jarige stiefzoontje van [appellant] heeft de controleur te kennen gegeven dat [appellant] waarschijnlijk aan het klussen was in zijn nieuwe woning.
      1.3	Nadat partijen over deze kwestie hadden gesproken, heeft Dynabyte [appellant] op 24 november 2006 geschorst omdat hij in de woning zou hebben geklust terwijl hij zich ziek had gemeld. Op 27 november 2006 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In haar ontslagbrief van die datum vermeldt Dynabyte als reden dat [appellant] tijdens ziekte aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning zonder dit vooraf mee te delen aan werkgeefster of arbodienst, laat staan dat hij toestemming had gevraagd. Volgens Dynabyte kan deze gedraging het besluit dragen. Zij brengt tevens in herinnering dat zij [appellant] eerder heeft laten weten dat zijn functioneren te wensen overliet.
      1.4	[appellant] heeft bij brief van 24 november 2006 bezwaar gemaakt tegen de schorsing. Bij brief van 27 november 2007 heeft hij de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
      1.5	Bij vonnis van 22 december 2006 heeft de kantonrechter in kort geding Dynabyte veroordeeld tot doorbetaling van loon. De arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 januari 2007. Dynabyte heeft het salaris over november en december 2006 voldaan.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt die heeft geleid tot het vonnis, waarvan beroep. In dit vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en de nevenvorderingen van [appellant] toegewezen. De reconventionele vordering van Dynabyte om het ontslag rechtsgeldig te verklaren is afgewezen.
    
    
    
      	Bespreking van de grieven     
      3	Met de grieven legt Dynabyte het geschil in conventie en reconventie integraal aan het hof voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    
    
      4.	De kern van het geschil betreft de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. 
      4.1	Eerst bij pleidooi heeft [appellant] het verweer gevoerd dat het ontslag niet onverwijld is meegedeeld. Dynabyte heeft bezwaar gemaakt tegen dit nieuwe verweer in dit stadium van de procedure. Het hof is van oordeel dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat het nieuwe verweer alsnog in de beoordeling wordt betrokken. 
      4.2	Volgens Dynabyte is de kantonrechter bij de beoordeling van de ontslaggrond uitgegaan van andere feiten dan gesteld, door te oordelen dat het ging om overtreding van door de werkgever vastgestelde voorschriften in het kader van ziekteverzuim, in plaats van het verweten klussen tijdens ziekte zonder toestemming. Dynabyte heeft onderstreept dat het haar  gaat om het feit dat dit klussen in strijd is met de voor de afwezigheid opgegeven reden, namelijk dat men te ziek is om bij de werkgever te werken.   
      Het hof oordeelt als volgt. Zelfs indien juist is dat [appellant] op de bewuste middag langdurig aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning (hetgeen [appellant] met klem betwist en naar het oordeel van het hof niet mag worden afgeleid uit hetgeen Dynabyte stelt dat het stiefzoontje van [appellant] tegen de controleur van de arbodienst zou hebben gezegd), dan nog is dat onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Dynabyte erkent immers met die stelling dat [appellant] ziek was. Hoe een werknemer zijn tijd besteedt tijdens ziekte gaat een werkgever in beginsel niet aan. Wel kunnen bepaalde gedragingen van de werknemer leiden tot verlies van aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte, zie art. 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loonbetalingsplicht zoals bedoeld in het zesde lid van dat artikel. 
      Zou Dynabyte de ziekmelding hebben willen betwisten op grond van het gegeven dat [appellant], in strijd met de verzuimvoorschriften, niet thuis was toen de controleur kwam, al dan niet in combinatie met de activiteiten die [appellant] volgens haar ondertussen elders ontplooide, dan had Dynabyte de loondoorbetaling kunnen opschorten. Het enkele feit dat controlevoorschriften niet zijn nageleefd, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor ontslag op staande voet (zie ook HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259), tenzij bijkomende omstandigheden dat anders maken. Dynabyte heeft deze redenering evenwel niet gevolgd bij de opgegeven reden voor ontslag en zij keert zich er nu juist tegen dat de kantonrechter in zijn oordeel de controlevoorschriften heeft betrokken. 
      Met een andere redenering komt het hof daarom tot hetzelfde resultaat als de kantonrechter: de opgegeven reden rechtvaardigt geen ontslag op staande voet.
      4.3	Het hof leest voor het overige in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter overigens ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 
    
    
    
    
      De slotsom.
      5.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden met veroordeling van Dynabyte als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten bij tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt Dynabyte in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 251,- aan verschotten en € 2682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Weening en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 mei 2009 in bijzijn van de griffier.