ECLI:NL:GHARL:2021:9621, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, 200.253.791
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Gelet op arbeidsongeschiktheid geen sprake van werkweigering. Ontslag op staande voet onterecht. Enkele feit dat sprake is van onterecht ontslag op staande voet maakt niet dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.253.791
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 3749919) 
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidNederlands Instituut voor Verkeersveiligheid B.V., 
      gevestigd te Barneveld,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: NIV,
      advocaat: mr. A. Klaassen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.P. Bökkerink-de Koning.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      De kantonrechter in Arnhem (rechtbank Gelderland) heeft in de vonnissen van 11 maart 2015, 18 mei 2016, 23 mei 2018 en 24 oktober 2018 beslist. Het hof verwijst naar die vonnissen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 januari 2019,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep (met productie),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - de schriftelijke pleidooien. 
      
    
    
      2.2.
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
        
          3.	Waar gaat het om? 
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] (geboren [in] 1961) is van 1 september 2008 tot 10 juli 2014 in dienst geweest bij NIV als [functie] . Op 10 juli 2014 is hij op staande voet ontslagen omdat hij op 5 juli 2014 niet op het werk is verschenen. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst, maar het ontslag op staande voet is volgens hem kennelijk onredelijk en onregelmatig. Op die grond heeft [geïntimeerde] in deze procedure schadevergoeding gevorderd bestaande uit inkomensschade 
        (€ 51.425,85), schade wegens onregelmatigheid van het ontslag (€ 7.614,-) en immateriële schade (€ 20.000,-). Na vermeerdering van eis heeft hij ook uitbetaling van niet genoten vakantiedagen gevorderd. NIV heeft als tegenvordering het volgens haar tijdens ziekte teveel betaalde loon teruggevorderd (€ 5.583,04).
      
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet onterecht geoordeeld en het ontslag als kennelijk onredelijk aangemerkt. Hij heeft NIV veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen i) € 7.050,- aan loon en gefixeerde schadevergoeding, ii) € 3.778,74 aan niet genoten vakantiedagen, en iii) € 10.000,- aan schadevergoeding naar billijkheid. De overige vorderingen van [geïntimeerde] en de tegenvordering van NIV heeft de kantonrechter afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      NIV is hiertegen in hoger beroep gekomen en heeft gevorderd dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en dat haar tegenvordering alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld omdat hij de toegewezen schadevergoeding naar billijkheid te laag vindt en het niet eens is met de afwijzing van de door hem verzochte immateriële schadevergoeding. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing van het hof en de motivering daarvan 
    
      4.1.
      Net als de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt en dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof komt vervolgens tot bekrachtiging van de vonnissen van de kantonrechter. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel is gekomen.
      
    
    
      4.2.
      Met de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep ligt het geschil in volle omvang voor. Het hof zal het geschil tussen partijen hierna per onderwerp bespreken. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 18 mei 2016 onder 2.5 sub a tot en met sub f de feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd zal het hof in het hoger beroep die feiten tot uitgangspunt nemen en die waar nodig wijzigen en/of aanvullen.
      
      
        
          Rechtvaardigt de door NIV aangevoerde reden het ontslag op staande voet?
        
      
      
    
    
      4.3.
      NIV heeft aan het ontslag op staande voet in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op 5 juli 2014 zonder opgaaf van redenen niet op het werk is verschenen. Het hof vindt dat deze ontslaggrond het ontslag op staande voet niet kan dragen en licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 11 februari 2014 ziekgemeld wegens, zo bleek later, een burn-out. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van het eerste consult op 17 februari 2014 vastgesteld dat [geïntimeerde] op dat moment in zijn geheel niet belastbaar was. Op 12 juni 2014 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat zij het, ondanks dat er sprake was van een terugval, raadzaam achtte de re-integratie op te starten. De re-integratieverplichtingen bestonden uit het in eerste instantie één en vanaf 30 juni 2014 twee dagen per week  (proberen te) werken. 
      
    
    
      4.5.
      Dit betekent dat [geïntimeerde] op 5 juli 2014, ook al achtte de bedrijfsarts hem voor twee dagen per week belastbaar, arbeidsongeschikt was. Dat hij die dag zou komen werken, was onderdeel van zijn re-integratieproces. Gelet daarop kan het feit dat hij niet op het werk is verschenen niet als werkweigering en daarmee niet als dringende reden worden aangemerkt. Hoogstens kan [geïntimeerde] worden verweten dat hij zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Maar daarvoor zijn specifieke sancties in de wet opgenomen, zoals het opschorten van loon en/of een loonstop. Deze maatregelen moeten eerst worden ingezet om een werknemer te bewegen zijn re-integratieverplichtingen na te komen. Een ontslag op staande voet is in beginsel pas aan de orde als het opleggen van die sancties niet het beoogde effect sorteert of als er sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden, maar daar is het hof in dit geval niet van gebleken. In het midden kan verder blijven of de bedrijfsarts – zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd en NIV heeft weersproken – heeft geadviseerd de re-integratiewerkzaamheden te stoppen totdat mediation had plaatsgevonden, en of [geïntimeerde] dit op 4 juli 2014 met [naam1] , adjunct-directeur bij NIV, heeft besproken. Ook als dat niet zo was en [geïntimeerde] daarmee geacht moet worden zonder reden niet te zijn verschenen, leverde dat gelet op [geïntimeerde] arbeidsongeschiktheid geen dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      
    
    
      4.6.
      De voorgeschiedenis die NIV heeft aangehaald, maakt dit niet anders. In haar ontslagbrief heeft NIV verwezen naar i) [geïntimeerde] kritische houding, ii) zijn gebrek aan motivatie en loyaliteit, iii) het opstoken van medewerkers en iv) werkweigering op 11 januari 2014. Uit de overgelegde stukken volgt niet dat de aard en ernst van wat er op deze punten tussen partijen is voorgevallen zodanig was, dat – in de terminologie van NIV – de emmer daarmee op 5 juli 2014 tot het randje was gevuld, en het niet verschijnen van [geïntimeerde] deze vervolgens kon doen overlopen. Alles in samenhang beschouwd, valt niet in te zien dat van NIV op 5 juli 2014 redelijkerwijs niet verlangd kon worden het dienstverband nog langer te laten duren. De overige gedragingen van [geïntimeerde] die NIV in haar processtukken heeft genoemd (zoals bijvoorbeeld de vermeende fraude met tankpas, klachten over seksueel getinte opmerkingen en het optreden van [geïntimeerde] richting de bedrijfsarts), laat het hof daarbij buiten beschouwing, omdat die niet worden genoemd in de ontslagbrief, waarmee de ontslaggronden zijn gefixeerd. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bewijsaanbod van NIV met betrekking tot deze overige feiten en omstandigheden.
      
    
    
      4.7.
      De tussenconclusie is dat er geen sprake was van een dringende reden en dat NIV [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen.
      
      
        
          Is het ontslag kennelijk onredelijk?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens dient het hof te beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat is het geval en het hof motiveert dat als volgt.
      
    
    
      4.9.
      Het enkele feit dat een ontslag op staande voet onterecht is gegeven, maakt niet dat sprake is van kennelijke onredelijkheid. Of het ontslag kennelijk onredelijk is, moet zelfstandig worden beoordeeld, waarbij alle omstandigheden samen en in onderling verband bezien, in aanmerking moeten worden genomen. In dit geval is van belang dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was, dat deze arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag door de bedrijfsarts was aangemerkt als werkgerelateerd en dat NIV niet is ingegaan op het advies van de bedrijfsarts om een mediationtraject op te starten. Uit de adviezen van de bedrijfsarts volgt dat zij op 30 juni 2014 heeft geconstateerd dat de conflicten op het werk zich opstapelden en dat het slecht ging met [geïntimeerde] . Van NIV had dan ook verwacht mogen worden dat zij proactief zou proberen de verhoudingen te normaliseren en op die manier bij te dragen aan [geïntimeerde] herstel. Het getuigt bij een dergelijke stand van zaken niet van goed werkgeverschap een werknemer te ontslaan, en al helemaal niet als dat ontslag – onterecht – op staande voet wordt gegeven. Dit is onnodig diffamerend voor de werknemer, die zich vanwege zijn arbeidsongeschiktheid toch al in een kwetsbare positie bevindt. Die arbeidsongeschiktheid maakt tegelijkertijd ook dat het lastiger is om de arbeidsmarkt op te gaan en een nieuwe baan te vinden, waardoor [geïntimeerde] financieel gezien onevenredig zwaar door het ontslag wordt getroffen. Het hof is dan ook van oordeel dat deze omstandigheden maken dat het ontslag door NIV, zonder te voorzien in enige financiële compensatie, kennelijk onredelijk is. De omstandigheid dat NIV de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een dringende reden zonder preventieve toetsing had kunnen opzeggen omdat het BBA niet van toepassing was op de arbeidsrelatie, maakt dit niet anders. Ook een regelmatig ontslag kan kennelijk onredelijk zijn en was dat in het geval van [geïntimeerde] , gelet op bovenstaande omstandigheden, naar het oordeel van het hof ook geweest. 
      
      
        
          De hoogte van de schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.10.
      Voor wat betreft de hoogte van de toe te kennen vergoeding geldt dat daarbij van belang zijn de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. Partijen hebben allebei bezwaren aangevoerd tegen de toegewezen schadevergoeding die volgens NIV te hoog en volgens [geïntimeerde] te laag is.
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de materiële nadelen voor [geïntimeerde] , overweegt het hof dat [geïntimeerde] gelet op zijn arbeidsongeschiktheid niet geacht kon worden zich in juli 2014 direct op de arbeidsmarkt te begeven en aan de slag te gaan. Uitgaande van de omstandigheden op 10 juli 2014, acht het hof het redelijkerwijs aannemelijk dat [geïntimeerde] na een periode van ongeveer zes maanden weer in staat zou zijn een nieuwe baan te vinden en te aanvaarden. Daarbij weegt het hof mee dat [geïntimeerde] in juli 2014 bezig was zijn arbeidsuren weer op te bouwen en daarnaast dat het ging om situatieve (dat wil zeggen werkgerelateerde) arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door een vertrouwensbreuk en een bedorven werksfeer. Een redelijke verwachting brengt naar het oordeel van het hof mee dat werknemers die situatief arbeidsongeschikt zijn doorgaans relatief snel herstellen op het moment dat zij niet langer onderdeel uitmaken van die werkomgeving. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat het UWV de verklaring van arbeidsgeschiktheid van de verzekeringsarts op 20 januari 2015 heeft bekrachtigd. In de leeftijd en beperkte bij-/nascholing tijdens het dienstverband, ziet het hof onvoldoende aanleiding om van een langere periode van (arbeidsongeschiktheid en) werkeloosheid uit te gaan dan de hiervoor genoemde zes maanden. Het hof zal dan ook geen aansluiting zoeken bij de door ArbeidsmarktResearch UvA B.V. berekende werkloosheidsduur. 
      
    
    
      4.12.
      Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag recht had op betaling van 100% van zijn salaris. De arbeidsovereenkomst tussen partijen verwijst naar de wettelijke loondoorbetalingsregeling bij ziekte, die – kort gezegd – voorziet in doorbetaling van 70% van het loon. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij tijdens ziekte 100% doorbetaald zou krijgen. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin nu vast is komen te staan dat [geïntimeerde] ook tijdens eerdere (langer durende) ziekteperioden 100% van zijn loon doorbetaald heeft gekregen en dat er ook collega’s zijn die bij ziekte 100% doorbetaald hebben gekregen. De e-mail van NIV van maart 2014 waarin zij [geïntimeerde] bericht dat hij op 70% is gezet, kan dit gerechtvaardigd vertrouwen niet doorbreken. Aan het betoog van NIV dat er binnen NIV geen sprake was van een bestendige praktijk om 100% loon door te betalen en dat NIV een beleid hanteerde om alleen bij kortdurende arbeidsongeschiktheid met een perspectief op volledige terugkeer binnen afzienbare termijn het loon aan te vullen tot 100%, gaat het hof voorbij. Deze omstandigheden kunnen er namelijk niet aan afdoen dat [geïntimeerde] er in zijn specifieke geval, op grond van de door hem gestelde en vaststaande feiten en omstandigheden, op mocht vertrouwen dat hij 100% doorbetaald zou krijgen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe. Uit het voorgaande volgt ook dat het hof net als de kantonrechter geen grond ziet voor toewijzing van de tegenvordering van NIV tot terugbetaling van tijdens ziekte teveel uitbetaald loon.
      
    
    
      4.13.
      Voor wat betreft de aard en de ernst van het tekortschieten van NIV, geldt dat haar zoals hiervoor overwogen verweten kan worden dat zij [geïntimeerde] , terwijl hij wegens werkgerelateerde redenen arbeidsongeschikt was, ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarnaast heeft NIV nagelaten zich in te spannen de arbeidsverhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door het initiëren van mediation. Door zo te handelen is NIV ernstig tekortgeschoten in haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen.
      
    
    
      4.14.
      Voor wat betreft de hoogte van de toe te kennen vergoeding, overweegt het hof als volgt. De inkomensschade komt, uitgaande van de gegevens die [geïntimeerde] over zijn inkomensschade heeft verstrekt en die NIV niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, over een periode van zes maanden uit op een kleine € 5.000,-. Die inkomensschade tezamen met de aard en de ernst van het tekortschieten van NIV brengt mee dat het hof de totale toe te kennen vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, net als de kantonrechter, bepaalt op € 10.000,-. Dat toekenning van een dergelijk bedrag gelet op de financiële situatie van NIV onbillijk zou zijn, heeft NIV niet feitelijk toegelicht noch onderbouwd met stukken. Om die reden gaat het hof aan dit verweer voorbij. 
      
      
        
          Immateriële schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.15.
      Dan rest nog de beoordeling van de door [geïntimeerde] verzochte immateriële schadevergoeding van € 20.000,-. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze niet kan worden toegewezen en motiveert dat als volgt.
      
    
    
      4.16.
      De omstandigheden die [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering tot immateriële schadevergoeding heeft aangevoerd (zoals onder andere zijn arbeidsongeschiktheid, het ontbreken van een dringende reden voor ontslag op staande voet), heeft het hof, zoals uit r.o. 4.13 blijkt, nadrukkelijk betrokken bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De vergoeding van immateriële schade lost zich daarmee op in de vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag. Voor zover [geïntimeerde] zijn vordering baseert op art. 6:106 Burgerlijk Wetboek, geldt dat wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd ontoereikend is om een beroep op dit artikel te kunnen dragen. Volgens vaste jurisprudentie op dit punt is onvoldoende dat de werknemer zich gekwetst voelt door het ontslag of daarvan psychisch onbehagen ondervindt. Dit betekent dat er geen grondslag is om naast de vergoeding voor kennelijk ontslag nog een afzonderlijke vergoeding wegens immateriële schade toe te kennen. 
      
    
    
      4.17.
      Het hof gaat ten slotte voorbij aan het algemene bewijsaanbod van beide partijen nu er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven in zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep falen en kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Het hof zal de bestreden vonnissen waartegen hoger beroep is ingesteld – hoewel niet tegen alle vonnissen grieven zijn gericht - bekrachtigen. 
      
    
    
      5.2.
      Het hof zal NIV als de in principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief III in hoger beroep). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      5.3.
      
        Het hof zal [geïntimeerde] als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van NIV zullen worden vastgesteld op 
        € 2.031,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten:2 = 1 x tarief IV in hoger beroep).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 11 maart 2015, 18 mei 2016, 23 mei 2018 en 24 oktober 2018; 
    
    
    
      veroordeelt NIV in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NIV vastgesteld op € 2.031,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, D.W.J.M. Kemperink en G.H. Bunt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.