ECLI:NL:GHARL:2017:10574, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2017, 200.210.913
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz
        Vervolg op tussenbeschikking gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:7372);
        Ontbinding op de g-grond;
        Vaststelling hoogte billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht, handel				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.210.913
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 5434834)
    
    
    
      
        beschikking van 1 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het tegenverzoek,hierna: [appellant] ,
      gemachtigde: mr. J.J.F. van de Voort,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Global Middleware Consultancy B.V.,
      gevestigd te Utrecht,verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het tegenverzoek,
      hierna: GloMidCo,
      advocaat: thans mr. H.E. Meerman.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van de tussenbeschikking van 25 augustus 2017 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:- de akte uitlating na tussenbeschikking van [appellant] van 29 september 2017 met producties;
      - het schriftelijk bericht van GloMidCo van 29 september 2017;
      - de akte uitlating van [appellant] van 13 oktober 2017;
      - het schriftelijk bericht van GlomidCo van 13 oktober 2017.
      
    
    
      1.3
      Het hof heeft vervolgens opnieuw beschikking nader bepaald op heden. 
    
  
  
    
      2
      2.	De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      
      In het incidenteel hoger beroep
      
    
    
      2.1
      
        In de tussenbeschikking van 25 augustus 2017 staan twee schrijffouten. In rechtsoverweging 5.14 staat dat onder andere grief II in het incidenteel hoger beroep zal worden aangehouden. Dit moet gelezen worden als grief I. Het in rechtsoverweging 5.16 vermelde bedrag van € 2.134,68 dient gelezen te worden als € 213,68.
        
          
          In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten of, en zo ja welke gevolgen de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 heeft voor de vaststelling van de billijke vergoeding in hun zaak. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van die gelegenheid en hebben daarbij ook op elkaars uitlating gereageerd. [appellant] heeft geconcludeerd dat aan hem een billijke vergoeding van € 242.323,05 bruto moet worden toegekend (€ 217.323,05 materiële schade en € 25.000,- immateriële schade). GloMidCo stelt zich op het standpunt dat geen billijke vergoeding dient te worden toegekend.
      
    
    
      2.3
      Voor zover partijen zich in hun uitlatingen met een herhaling van hun eerdere stellingen hebben gericht tegen bindende beslissingen van het hof in de tussenbeschikking, gaat het hof daaraan voorbij.
      
    
    
      2.4
      
        De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187, waarin het ging om een door een werkneemster verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW, een aantal algemene uitgangspunten geformuleerd die niet beperkt zijn tot de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW:
        3.4.1
        Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een 
        – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 5 en 38) 
        3.4.2
        In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. Omtrent de strekking van de billijke vergoeding is in de memorie van toelichting bij de Wwz in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst opgemerkt:
        “Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).” (Kamerstukken II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33)
        In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 80 en nr. 4, p. 61) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.
        De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.
        3.4.3
        Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 en nr. 7, p. 81) Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 23-24 en 34) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. 
      
      
    
    
      2.5
      Gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten en op hetgeen partijen met betrekking tot de vaststelling van de billijke vergoeding hebben aangevoerd in hun uitlatingen is het hof van oordeel dat de volgende feiten en omstandigheden bepalend zijn voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding:- de aan GloMidCo toe te rekenen ernstige verwijten, zoals vermeld in rechtsoverweging 5.13 van de tussenbeschikking, die erop neerkomen dat GloMidCo welbewust na de afwijzing van haar eerste ontbindingsverzoek (op 13 juli 2016) in zeer korte tijd (iets meer dan twee maanden) heeft aangestuurd op het ontslag van [appellant] door hem - kort gezegd - weg te pesten en hem willens en wetens niet in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden bij GloMidCo weer op te pakken. Hieraan doet niet af dat [appellant] , zoals het hof in rechtsoverweging 5.7 van de tussenbeschikking heeft overwogen, ook een aandeel in de verstoring van de arbeidsrelatie heeft gehad;- Voor zijn indiensttreding bij GloMidCo was [appellant] onder andere werkzaam bij Atos Origin en ontving hij blijkens een opgave op 1 oktober 2014 aan GloMidCo een salaris van € 7.876,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een bonus. Vanaf oktober 2014 hebben [statutair directeur] en [appellant] onderzocht op welke wijze een eventuele samenwerking tussen hen zou kunnen worden geëffectueerd. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de indiensttreding van [appellant] bij GloMidCo op 1 april 2015. [appellant] is zonder proeftijd en direct voor onbepaalde tijd bij GloMidCo in dienst getreden;
      - [appellant] was ten tijde van zijn indiensttreding bij GloMidCo 45 jaar. Het dienstverband heeft in totaal twee jaar geduurd. Bij het einde van het dienstverband was [appellant] 47 jaar;- [appellant] is vanaf 25 april 2016 feitelijk door GloMidCo verboden zijn gewone werkzaamheden te verrichten;- Het laatstgenoten salaris van [appellant] bij GloMidCo bedroeg € 8.112,28 bruto per maand (waarin begrepen een loonsverhoging van 3% met ingang van 1 januari 2016), exclusief emolumenten, waaronder een bedrijfsauto. GloMidCo heeft voor [appellant] een pensioenregeling getroffen waarvoor maandelijks € 922,56 werd afgedragen. [appellant] heeft over 2015 een bonus van € 12.500,- bruto ontvangen en geen aanspraak gemaakt op een bonus over 2016;
      - [appellant] heeft bij de beëindiging van zijn dienstverband recht op een transitievergoeding van € 5.841,- bruto; - [appellant] is als CEO (algemeen directeur) in dienst getreden bij GloMidCo. [statutair directeur] was statutair directeur. Een functie als CEO betreft een sleutelfunctie. Een dergelijke functie brengt een groot afbreukrisico mee. Dit geldt ook in deze zaak waarin vast staat dat [statutair directeur] en [appellant] zeer nauw met elkaar moesten samenwerken. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.7 van de tussenbeschikking vastgesteld dat tussen [statutair directeur] en [appellant] sprake was van een hevige machtsstrijd. [statutair directeur] en [appellant] hadden een andere manier van leidinggeven (erkend door [appellant] onder 59 van zijn verweerschrift tegen het eerste ontbindingsverzoek), waarbij in aanmerking moet worden genomen dat [statutair directeur] de baas was van [appellant] . Niet is gebleken dat er een andere passende functie voor [appellant] binnen GloMidCo was waarmee [appellant] kon instemmen en waarin de kans op botsingen (grotendeels) weggenomen zou zijn. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat, het ernstig verwijtbaar handelen van GloMidCo weggedacht, de verwachting gerechtvaardigd is dat het dienstverband niet langer zou hebben voortgeduurd dan tot 1 oktober 2017, rekening houdende met een “normale” ontbindingsprocedure, de opzegtermijn van drie maanden en de aftrek van de proceduretijd;- [appellant] heeft bij zijn akte uitlating na tussenbeschikking van 29 september 2017 een berekening overgelegd, waarin onder andere de te verwachten duur van zijn werkloosheid is vermeld en de daaruit voor hem voortvloeiende financiële gevolgen. Hij heeft aangevoerd dat hij er nog niet in is geslaagd een nieuwe vergelijkbare functie te vinden, maar hij heeft geen concreet inzicht in de aard en omvang van zijn sollicitatie-inspanningen en eventuele afwijzingen verstrekt en ook heeft hij geen stukken overgelegd met betrekking tot zijn eventuele werkloosheidsuitkering. GloMidCo heeft betwist dat de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt, gelet op zijn arbeidsverleden, weinig rooskleurig is;
      - [appellant] heeft voorts aangevoerd dat hij bij potentiële werkgevers met beeldvorming kampt en dat hij aangeschoten wild is, maar die stellingen heeft hij onvoldoende onderbouwd;- Het hof gaat voorbij aan de niet nader onderbouwde en door [appellant] betwiste stellingen van GloMidCo dat haar bedrijf niet bestaat uit 20 werknemers maar uit acht werknemers en dat zij in 2016 een verlies heeft geleden van € 116.000,-.
      
    
    
      2.6
      
        Op grond van de onder 2.5 geschetste feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat aan [appellant] een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto, naast de transitievergoeding, dient te worden toegekend. 
        Deze vergoeding bestaat uit zesmaal het bruto maandsalaris (de periode van april 2016 tot oktober 2016) vermeerderd met vakantietoeslag en de pensioenvoorziening, afgerond naar boven. GloMidCo heeft matiging bepleit op de voet van artikel 7:680a BW. Het gaat hier echter om de vaststelling van een billijke vergoeding, niet om een loonvordering, zodat voor matiging geen plaats is. Het hof zal GloMidCo veroordelen tot betaling van deze vergoeding aan [appellant] . 
      
    
    
      2.7
      Het hof ziet geen grond om daarnaast een immateriële schadevergoeding aan [appellant] toe te kennen. Weliswaar dient ervan te worden uitgegaan dat de wijze van beëindiging van het dienstverband grote impact heeft gehad voor [appellant] , maar voor toekenning van een schadevergoeding op de voet van artikel 6:106 BW is meer vereist. Er moet sprake zijn van aantasting in de persoon, zoals in dat wetsartikel bedoeld. Daarvoor heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Met betrekking tot zijn stelling dat hij aangeschoten wild is, verwijst het hof naar hetgeen onder 2.5 is overwogen. 2.8	De beroepsgronden 3 en 4 in het principaal hoger beroep slagen. Grief I in het incidenteel hoger beroep faalt ook voor het overige.
      
    
    
      2.9
      GloMidCo dient, als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatarief (drie punten, tarief II in hoger beroep). De kosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt, tarief II in hoger beroep). 
      
    
    
      2.10
      Met inachtneming van hetgeen is beslist in de tussenbeschikking van 25 augustus 2017 en in deze beschikking, zal als volgt worden beslist.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
        in het principaal hoger beroep
        verwerpt het hoger beroep van [appellant] tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 14 december 2016, behoudens voor zover het de daarin toegewezen billijke vergoeding en de proceskostenveroordeling van GloMidCo in het tegenverzoek van [appellant] betreft, vernietigt deze beschikking in zoverre en beschikt in zoverre opnieuw:
      veroordeelt GloMidCo om aan [appellant] een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto te betalen;
    
    
    
      veroordeelt GloMidCo tot betaling van de proceskosten in het tegenverzoek van [appellant] in eerste aanleg tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op 
      € 200,-;
      veroordeelt GloMidCo in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatarief; 
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
      
        verwerpt het hoger beroep van GloMidCo;
      
        veroordeelt GloMidCo in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
      
        in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde betalingsveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2017.