ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1270, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-04-2012, 200017676-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft de Gemeente tot de beslissing mogen komen om een orthodoxe moslim een baan als klantmanager niet te geven omdat deze kandidaat, op grond van zijn geloofsovertuiging, niet bereid is om vrouwen de hand te schudden? 
        Vervolg op Rechtbank Rotterdam 6 augustus 2008, LJN BD9643 en tussenarrest van 23 augustus 2011, LJN BW1267.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.017.676/01
    
    Rolnummer rechtbank: 289300/HA ZA 07-1924
    
    arrest d.d. 10 april 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procesadvocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht Gemeente Rotterdam, 
      Dienst Sociale zaken en Werkgelegenheid,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procesadvocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 23 augustus 2011 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten bij akte. Partijen hebben vervolgens tegelijkertijd op 8 november 2011 aktes genomen. Bij de akte van [appellant] is een productie gevoegd. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
    
    1. Het hof stelt voorop dat het er vanuit gaat, zoals overwogen in r.o. 9 van het tussenarrest, dat beide partijen in staat zijn geweest om in hun aktes van 8 november 2011 direct over en weer op elkaars stellingen te reageren. Dat dit heeft plaatsgevonden kan worden afgeleid uit de inhoud van de akte van de Gemeente, waarin de Gemeente meermalen ingaat op argumenten uit de akte van [appellant].
    
    2. Te beoordelen is of de Gemeente (i) indirect onderscheid heeft gemaakt in de zin van art. 1 aanhef en sub c AWGB door te weigeren [appellant] voor de functie van Klantmanager (a) aan te stellen (art. 5 lid 1 aanhef en sub d AWGB) en/of (b) in die weigering te volharden, omdat hij niet bereid is vrouwen de hand te schudden, en in het bevestigende geval, (ii) of dit door de Gemeente gemaakte (indirecte) onderscheid een rechtvaardiging vindt in een legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 1 AWGB).
    
    3. Het hof verwerpt de stelling van de Gemeente dat de in het geding zijnde weigering handen te schudden geen uiting is van een geloofsovertuiging (“expression of a belief”) als door de wet en art. 9 lid 1 EVRM beschermd. [appellant] is door zijn kledingwijze herkenbaar als orthodoxe moslim. Het schudden van handen is een in Nederland gebruikelijke, algemeen geaccepteerde begroetingsvorm. Het weigeren om handen te schudden is daardoor in ons land een zeldzame en opvallende gedraging, die in de regel wordt toegeschreven aan een geloofsovertuiging. In dat licht is de weigering van [appellant] om handen te schudden naar objectieve maatstaven kenbaar als een directe uiting van zijn geloofsovertuiging. Een dergelijke uiting is beschermd door de AWGB. Andere motieven van [appellant] dan religieuze overwegingen, zijn gesteld noch gebleken. Overigens heeft de Gemeente bij conclusie van antwoord sub 3 zelf aangegeven dat de “orthodoxe kleedwijze” van [appellant] “ook zonder verdere toelichting duidelijk (maakt) dat de weigering van [appellant] om een vrouw de hand te schudden gebaseerd was en is op zijn geloofsovertuiging, en niet op iets anders”. 
    
    4. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat de weigering om handen te schudden niet dwingend wordt voorgeschreven door de Islam. Volgens de Gemeente wordt met haar eis om wel handen te schudden de godsdienstvrijheid van [appellant] niet “in de kern” geraakt. Daaraan verbindt zij de conclusie dat het motief van [appellant] om dat niet te doen niet wordt beschermd door de AWGB en/of art. 9 lid 1 EVRM. Het hof verwerpt dit standpunt. Weliswaar is de civiele rechter in beginsel bevoegd (en genoodzaakt) om in voorkomend geval gedragingen op hun religieuze merites te beoordelen, doch daarbij past - vanzelfsprekend - terughoudendheid. In casu heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat er orthodoxe religieuze stromingen zijn waarin de opvatting wordt gehuldigd dat de Islam dwingt (huwbare) vrouwen niet de hand te schudden als zijnde “onrein”, en dat hij tot een dergelijke stroming behoort. Het hof ziet geen aanleiding om het religieuze belang van [appellant] om zich overeenkomstig dit voorschrift te gedragen, zodanig gering te achten dat dit buiten de werkingssfeer van de AWGB en het EVRM moet worden geplaatst.
    
    5. Naar het oordeel van het hof is niet alleen de afwijzing van [appellant] door de Gemeente bij zijn sollicitatie naar de functie van Klantmanager, maar ook het volharden daarin aan te merken als het maken van onderscheid bij “het aanstellen tot ambtenaar” in de zin van art. 5 lid 1 aanhef en sub d AWGB. Die bepaling ziet op het maken van onderscheid bij het werven en selecteren van ambtenaren, resulterend in een aanstelling of een afwijzing. De Gemeente heeft in reactie op het nadere aanbod van [appellant] om voortaan zowel mannen als vrouwen niet de hand te schudden, volhard in haar afwijzing. Duidelijk was toen dat nogmaals solliciteren geen zin had. Dat de feitelijke omstandigheden op dat moment in relevante mate gewijzigd waren ten opzichte van het moment van de sollicitatie, bijvoorbeeld omdat er geen vacature meer was, is gesteld noch gebleken. In die situatie van [appellant] verlangen dat hij formeel nogmaals zou solliciteren, bij gebreke waarvan hem een beroep op art. 5 lid 1 aanhef en sub d AWGB zou moeten worden ontzegd, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de met de AWGB beoogde bescherming.
    
    6. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente indirect onderscheid heeft gemaakt in de zin van art. 1 aanhef en sub c AWGB door te weigeren [appellant] in de functie van Klantmanager aan te stellen en in die weigering te volharden, omdat hij niet bereid is vrouwen de hand te schudden. Te beoordelen is dus of het door de Gemeente gemaakte indirecte onderscheid een rechtvaardiging vindt in een legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 1 AWGB). Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een legitiem doel van de Gemeente (het voorkomen van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de ontvangst van klanten) en van een middel dat geschikt is om dat doel te bereiken. Het middel betreft meer concreet de eis dat de Klantmanager bereid is om (ook) vrouwen de hand te schudden. De beoordeling spitst zich toe op de vraag of genoemd middel noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken (zie r.o. 4 van het tussenarrest). 
    
    7. [appellant] heeft gesteld dat dit middel niet aan de noodzakelijkheidstoets voldoet, nu hij heeft aangeboden om voortaan zowel mannen als vrouwen niet de hand te schudden, maar op een gelijke, alternatieve en respectvolle wijze te begroeten. Daartoe heeft hij, zeer kort samengevat, het volgende aangevoerd.
    
    
      a) Waardepluriformiteit is sinds lange tijd een wezenskenmerk van de Nederlandse democratische rechtsstaat. Daarbij is van belang dat religieuze minderheden niet alleen worden gedoogd, maar ook in staat worden gesteld om - met hun van de meerderheid afwijkende denkbeelden en gedragingen - volledig deel te nemen aan het maatschappelijk leven en aan die samenleving hun bijdrage te kunnen leveren (de “inclusieve pluriformiteit”).  
      b) In een pluriforme en multiculturele samenleving is het niet noodzakelijk om van minderheden te eisen de traditioneel in Nederland gebruikelijke begroetings- en beleefdheidsvormen in acht te nemen. Dan worden deze minderheden ernstig belemmerd - onder meer - in het vinden van een baan.
      c) Handen schudden is niet langer de enige in Nederland gebruikelijke begroetings- en beleefdheidsvorm. Er zijn inmiddels ook tal van andere vormen gebruikelijk, zoals “de high five”, het opstaan, buigen en knikken. 
      d) Het niet schudden van handen is veelal geen bezwaar. Het is soms zelfs onmogelijk of onwenselijk, bijvoorbeeld bij een gebroken arm of in het geval van een pandemie.
      e) Van het klantenbestand van SoZaWe is 2/3 deel islamitisch. Naar verwachting zullen deze klanten er weinig problemen mee hebben dat handen niet worden geschud.
      f) Van veiligheidsrisico’s bij het niet schudden van handen is geen sprake.
      g) De Klantmanager heeft geen direct fysiek contact met klanten of burgers. De functie vergt niet dat er handen worden geschud. De feitelijke werksituatie en inrichting van de werkplek aan de Prins Hendriklaan is - om agressie te voorkomen -  zo vormgegeven dat handen schudden praktisch niet voorkomt.  Zo staat de Klantmanager de klant te woord bij de ontvangstbalie, aan de kant van de back office, en loopt deze via de back office naar de ontvangstkamer. In die kamer is een grote en brede agressieregulerende tafel geplaatst tussen klant en Klantmanager.
      h) Als medewerker van de Cliëntenraad van SoZaWe heeft hij nooit problemen gehad met het niet schudden van handen.
      i) De CGB heeft terecht opgemerkt dat de Gemeente geen beleid heeft op het punt van het handen schudden en geen enkele grond aangeeft voor haar vrees dat een alternatieve begroeting aanleiding zou kunnen zijn voor problemen binnen SoZaWe. De Gemeente heeft in haar verweerschrift bij de CGB gesteld: “De heer [appellant] zou geen onderscheid maken wanneer hij zowel mannen als vrouwen geen hand zou schudden. Dit doet de heer [appellant] echter niet. Hij geeft mannen wel een hand, maar vrouwen niet.” Daarmee erkent zij dat er geen reden is [appellant] niet aan te stellen als hij bij zijn wijze van begroeten mannen en vrouwen gelijk zou behandelen.
      j) Ambtenaren van de Sociale Dienst van de gemeente Amsterdam mogen weigeren vrouwen de hand te schudden. Daarbij wijst [appellant] op een (online) artikel van de Telegraaf, waarin (destijds) burgemeester Cohen dat antwoordde op vragen van een CDA- gemeenteraadslid, die daar op zijn beurt verbaasd op reageerde.
    
    
    8. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
    
    9. Het hof overweegt als volgt. 
    
    10. Het hof stelt voorop dat het aan de Gemeente is haar stelling dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het door haar gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst te onderbouwen met feiten, die zij bij gemotiveerde betwisting door [appellant], zo nodig dient te bewijzen (art. 150 Rv).
    
    11. Het hof begrijpt uit de stellingen van de Gemeente in dit geding, dat zij van haar Klantmanagers verwacht dat deze de handen schudden van mannen en vrouwen, als zijnde de gebruikelijke begroetingsvorm, en dat de door [appellant] voorgestelde begroetingsvorm daaraan niet voldoet. 
    
    12. Uit het (door [appellant] overgelegde) functieprofiel blijkt dat de functie van Klantmanager een extern gerichte functie is, waarbij deze de Gemeente vertegenwoordigt in het contact met bijstandsgerechtigden. Dit contact is niet steeds schriftelijk of telefonisch. Contact vindt ook plaats op de zogenaamde “Werkplek”, waarvan de Gemeente er vijf heeft, en tijdens huisbezoeken aan de bijstandsgerechtigde. Het hof acht voldoende aannemelijk dat bij die contacten een begroeting, in de vorm van het handen schudden, met enige regelmaat aan de orde is voor de Klantmanager, ook als de Werkplek aan de Prins Hendriklaan is ingericht zoals door [appellant] beschreven (en door de Gemeente is betwist). Er dienen immers ook klantbezoeken thuis plaats te vinden, terwijl [appellant] erkent dat de inrichting van de vijf Werkplekken onderling verschilt en hij niet betwist dat op sommige Werkplekken het handen schudden met regelmaat aan de orde is. [appellant] is tegen die achtergrond onvoldoende ingegaan op de stelling van de Gemeente dat de Klantmanager niet op een vaste locatie werkt en er van hem wordt verwacht op elke Werkplek inzetbaar te zijn. [appellant] heeft op dit punt niet meer gesteld dan dat hij “voor zover hem bekend” permanent te werk zou worden gesteld op de Werkplek Prins Hendriklaan. Hij geeft niet aan waarop hij die verwachting baseert. Zo stelt hij niet dat er door of namens de Gemeente mededelingen van die strekking zijn gedaan of anderszins die verwachting is gewekt. Daar komt bij dat het functieprofiel voor zijn verwachting van plaatsing op een vaste locatie, geen aanknoping biedt. 
    
    13. Als in r.o. 3 gezegd is het schudden van handen een in Nederland gebruikelijke, algemeen geaccepteerde begroetingsvorm. Met dit handen schudden is er een gemeenschappelijke omgangsvorm. Het hof is van oordeel dat in een pluriforme en multiculturele samenleving als de Nederlandse het belang van het hanteren, althans niet afwijzen, van een dergelijke gemeenschappelijke omgangsvorm bij de bejegening van klanten van SoZaWe zeer zwaarwegend is. Het hof is weliswaar met [appellant] van oordeel dat een andere wijze van begroeten eveneens respectvol zal kunnen zijn, maar acht het zonder meer aannemelijk dat dit niet door alle klanten van SoZaWe op die wijze zal worden ervaren. Daarbij is van belang dat de Gemeente als overheidsorgaan neutraliteit dient uit te stralen naar alle burgers, ongeacht geslacht, waarbij de Klantmanager als vertegenwoordiger van de Gemeente fungeert en het van wezenlijk belang is dat hij de klanten tegemoet treedt op een wijze die door hen niet als respectloos en kwetsend wordt ervaren. Ten aanzien van het laatste is temeer van belang dat de klanten van SoZaWe van haar afhankelijk zijn en zich niet aan contacten met de Gemeente kunnen en mogen onttrekken. 
    
    14. In het midden kan blijven of het middel noodzakelijk is als uitgegaan wordt van de situatie waarin [appellant] zelf het initiatief neemt om een klant op een respectvolle wijze (anders dan door het schudden van handen) tegemoet te treden. Dit doet immers niet af aan de reële mogelijkheid dat niet [appellant] bij de begroeting het initiatief neemt, maar de klant, en de situatie ontstaat dat [appellant] weigert een door de klant (man of vrouw) uitgestoken hand te schudden, zonder dat daarvoor een aanwijsbare fysieke - of anderszins objectieve - oorzaak is. Dit zal door veel mensen in de Nederlandse samenleving als kwetsend en beledigend worden ervaren. Dit acht het hof onaanvaardbaar, juist ook omdat de klant de confrontatie met dit gedrag niet uit de weg kan gaan. Dit schaadt de relatie tussen de klant en de Gemeente.
    
    15. Het weigeren om de uitgestoken hand van een vrouwelijke klant te schudden is temeer onaanvaardbaar, nu die weigering als een ontkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen, en dus als extra kwetsend kan worden ervaren. Die ervaring zal worden versterkt als de achtergrond van deze weigering gelegen is in de religieuze overtuiging dat het handen schudden van vrouwen “onrein” is. Het ook niet schudden van handen van mannelijke klanten neemt dit bezwaar geenszins weg.
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat het stellen van de eis door de Gemeente dat de Klantmanager in voorkomende gevallen de handen van klanten schudt een passend en noodzakelijk middel is. De slotsom is dat het door de Gemeente jegens [appellant] gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst objectief is gerechtvaardigd. Grief 1 faalt. 
    
    17. Het hof verwerpt het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellant], reeds omdat het niet beantwoordt aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Voorts is er door [appellant] onvoldoende feitelijk gesteld dat, mits bewezen, tot een ander oordeel kan leiden.
    
    18. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten wordt veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 6 augustus 2008;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 406,-- aan griffierecht en € 1.341,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.