ECLI:NL:RBAMS:2011:BT2776, Rechtbank Amsterdam, 23-06-2011, CV 10-24749
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kopje: kennelijk onredelijk ontslag; schadeberekening .

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 10-24749
      Datum		: 23 juni 2011
      113
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Ter Aar
      eiser
      gemachtigde: mr. F.W.G. Ambagtsheer
    
    
    t e g e n: 
    
    
      [gedaagde]
      mede kantoorhoudende te Amsterdam
      gedaagde
      gemachtigde: mr. O. van der Kind
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 23 juni 2010 inhoudende de vordering van eiser
      -	de akte van 30 september 2010 van eiser
      -	de conclusie van antwoord van gedaagde met bewijsstukken
    
    
    Vervolgens is bij tussenvonnis van 14 oktober 2010 bepaald dat een comparitie van partijen werd gelast. Deze is op 25 november 2010 gehouden. Vervolgens zijn nog ingediend:
    
    
      -	de conclusie van repliek van eiser met bewijsstukken
      -	de conclusie van dupliek van gedaagde met bewijsstukken
      -	de akte waarin eiser reageert op die laatste bewijsstukken.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
    
    Feiten
    
    
      1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.	Eiser, op [1946] geboren, is op 1 oktober 1979 bij een rechtsvoorganger van gedaagde in dienst getreden. 
      1.2.	De laatste functie van eiser in dienst van gedaagde was die van procurement officer, waarin hij belast was met het beheer van het wagenpark en de mobiele telefonie. De formele omvang van het dienstverband bedroeg 14 uur.
      1.3.	Eiser ontvangt sedert 1999 een uitkering op grond van de WAO resp. WIA op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65%. De uitkering werd voldaan aan gedaagde. Gedaagde voldeed laatstelijk aan eiser maandelijks een bedrag van 
      € 4.707,50 bruto exclusief emolumenten, welk betaling uit de voormelde uitkeringen bestond en uit € 2.400,32 bruto ter zake van salaris. 
      1.4.	Gedaagde heeft op 16 oktober 2009 aan UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning voor eiser aangevraagd. Na verweer alsmede repliek en dupliek heeft UWV Werkbedrijf bij beslissing van 17 december 2009 de vergunning verleend. Gedaagde heeft de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn opgezegd tegen 
      1 juni 2010. 
    
    
    
    Vordering
    
    
      2.	Eiser vordert bij dagvaarding gedaagde te veroordelen tot betaling van € 99.537,83, als in het onderstaande nader omschreven. Bij akte d.d. 30 september 2010 vorderde hij voorts een bedrag van € 4.200,00 bruto alsmede een in goede justitie te bepalen vergoeding van immateriële schade. 
      3.	Eiser stelt ter onderbouwing van de vorderingen, kort samengevat, dat de voormelde opzegging primair is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden als omschreven in art. 7:681 lid 2 sub a BW. Subsidiair stelt eiser dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde daarbij, mede in aanmerking nemend dat gedaagde geen enkele voorziening heeft getroffen en dat hij geen mogelijkheden heeft om ander passend werk te vinden.
      4.	Volgens eiser is hij in 2001 op aandringen van gedaagde zijn huidige functie gaan vervullen, die lichter was dan zijn voorgaande. Vervolgens hebben medewerkers van gedaagde hem in 2007, 2008 en 2009 benaderd met de vraag of hij met zijn werkzaamheden zou willen stoppen onder gebruikmaking van de VUT-regeling. Eiser reageerde aanvankelijk afhoudend, maar in 2009 hebben gesprekken plaatsgevonden waarin gedaagde met rekenvoorbeelden en een beëindigingovereenkomst kwam. Tot gedaagdes ergernis heeft eiser de voorstellen niet aanvaard, waarna zij een ontslagvergunning heeft aangevraagd. 
      5.	Eiser betwist dat de door gedaagde aangevoerde ontslaggrond - opheffing van de functie van procurement officer - juist is. Met hem is daarover nooit gesproken. De werkelijke reden is dat geen VUT-afspraken gemaakt konden worden. Pas nadien heeft gedaagde besloten de functie op te heffen. Eiser betwist voorts dat er onvoldoende werkzaamheden voor hem waren. Hij had de handen vol aan zijn werk. Bovendien had gedaagde hem extra taken kunnen geven. Volgens eiser is met hem niet gesproken over andere passende functies. Eiser betwist inefficiënt te hebben gewerkt; functioneringsgesprekken zijn de laatste jaren niet met hem gevoerd. 
      6.	Eiser wijst op de inconsistente opstelling van gedaagde, die bij het UWV enerzijds stelde dat het ontslagverzoek niet gegrond was op financiële of bedrijfseconomische redenen en dat op haar onderneming geen financiële druk rust, maar anderzijds wel stelde een besparing van 
      € 35.000,00 te kunnen realiseren. Eiser betwist de juistheid van dit bedrag en relativeert het in het licht van de jaarlijkse winstaandelen van de partners. Met zijn werkzaamheden heeft hij de onderneming jaarlijks € 80.000,00 kunnen besparen. 
      7.	Eiser verwijt gedaagde hem 13 maanden voor zijn pensioengerechtigde leeftijd te hebben ontslagen. Hij stelt 13 maanden salaris te hebben gemist, opgebouwd uit salaris, pro rato 13e maand, vakantietoeslag en winstdeling. Voorts is zijn WW-uitkering gekort met het opgebouwde prepensioen, dat hij wel moest opnemen, gelet op zijn teruggang in inkomsten. Een en ander levert een schadepost van € 8.369,93 netto op, nog daargelaten het gemis van zijn lease-auto. Ook zal zijn jaarlijkse ouderdomspensioen worden verlaagd, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 4.586,94 netto. Verder mist hij de fiscale doorwerkbonus en de algemene arbeidskorting, resulterend in een schade van € 7.470,66 netto per jaar. 
      8.	Eiser stelt verder dat gedaagde herhaalde malen een onjuist salaris heeft gehanteerd. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 4.707,50 bruto per maand exclusief emolumenten. Dit bedrag geldt ook als pensioendragend salaris. In het kader van de regeling “Uitkering bij jubilea” had hij na een dienstverband van 30 jaar recht op een uitkering van 2 maandsalarissen. Gedaagde heeft die uitkering echter gebaseerd op het salaris minus de WAO-uitkering. Eiser stelt recht te hebben op een aanvullend bedrag van € 7.791,60 bruto. Ook de winstdelingsuitkering over de periode van 1 mei 2009 tot 1 mei 2010 is op die te lage basis berekend, tengevolge waarvan aan eiser een bedrag van € 4.200,00 bruto te weinig is betaald. In de jaren voordien, voor het onderhavige dispuut, ontving hij een winstdelingsuitkering op basis van het volle salaris.
      9.	Eiser stelt voorts door bekende en (ex-) collega’s te worden aangesproken over de redenen van zijn vertrek, met de veronderstelling dat hij met een mooie regeling is vertrokken. Hij is dan genoodzaakt de zaak uit te leggen. Omdat hij zich ook zorgen maakt over zijn financiële toekomst lijdt eiser aan verschijnselen van stress en slapeloosheid. Gedaagde is volstrekt aan zijn belangen voorbijgegaan, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de door hem aangeschreven senior partner van gedaagde ondanks toezeggingen niet heeft geantwoord. Eiser stelt dat een in goede justitie te bepalen vergoeding van immateriële schade gerechtvaardigd is. 
      10.	Eiser stelt tenslotte dat hij kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken, die hij – na vermindering van eis – op € 15.000,00 taxeert.
    
    
    Verweer
    
    
      11.	Gedaagde verweert zich tegen deze vordering. Kort samengevat voert zij aan dat de opzegging van het dienstverband van eiser bedrijfsorganisatorisch van aard was. Zijn werkzaamheden waren zo beperkt geworden, dat zij die beter kon verdelen over 3 bestaande functies en voor een deel extern kon laten uitvoeren. Ten overstaan van UWV Werkbedrijf is over de opzegging uitvoerig gedebatteerd, waarna de vergunning is verleend. Gedaagde heeft eiser vervolgens vrijgesteld van werkzaamheden vanaf de opzeggingsbrief van 22 december 2009 tot 1 juni 2010. 
      12.	Volgens gedaagde heeft eiser al in december 2008 laten weten met vroegpensioen te willen gaan. Daarover is in de eerste helft van 2009 gesproken, maar overeenstemming is niet bereikt. In diezelfde tijd heeft zij onderzocht of de functie van eiser nog bestaansrecht had. Dat onderzoek heeft zij enige tijd gestaakt, in de veronderstelling met eiser tot overeenstemming te zullen komen. Toen dat niet lukte, heeft zij na verder onderzoek geconcludeerd dat de functie opgeheven moest worden, hetgeen zij vervolgens heeft geëffectueerd. Volgens gedaagde bestond het verschil van mening met eiser in hoofdzaak uit zijn weigering om een WW-uitkering aan te vragen, hoewel zijn inkomenspositie daarmee vrijwel gelijk zou blijven. Gedaagde betwist dat zij een valse of voorgewende reden heeft gehanteerd.
      13.	Volgens gedaagde maakt ook het gevolgencriterium het ontslag niet kennelijk onredelijk. Zij heeft geen voorziening voor hem getroffen, omdat dat niet vereist was. Naast zijn WW-uitkering ontvangt hij 3 arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een prepensioenuitkering. Bovendien is eventuele schade niet zonder meer gelijk aan het verlies van salaris; volgens de recente rechtspraak op dit punt maakt het ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk. 
      14.	Gedaagde voert aan dat de inkomens van eiser voor en na de opzegging vergeleken dienen te worden op basis van de feitelijk aan hem betaalde bedragen, niet van de fiscale jaaropgaven. Gemiddeld heeft hij over de jaren 2007 tot en met 2009 € 38.785,80 netto per jaar verdiend. Volgens zijn eigen opgave heeft hij thans een netto-inkomen van € 36.531,34. Dat is € 2.254,46 netto per jaar minder dan voorheen, hetgeen gedaagde acceptabel acht, temeer omdat eiser in het kader van de schikkingonderhandelingen genoegen nam met 70% van zijn laatstverdiende salaris. Eiser kon zijn prepensioenuitkering niet uitstellen over het gedeelte waarin hij arbeidsongeschikt was, maar wel over het deel waarin hij arbeidsgeschikt was. Hij heeft zelf de keus gemaakt het prepensioen op te nemen, zodat gedaagde niet verweten kan worden dat hij daarvan nadeel ondervindt.
      15.	Gedaagde betwist voorts dat het missen van de fiscale doorwerkbonus en de algemene arbeidskorting relevante schadeposten zijn. Eiser heeft daarmee geen inkomen verloren, maar kan alleen niet profiteren van fiscale maatregelen om langer doorwerken te stimuleren. Subsidiair betwist zij de juistheid van de berekening van eiser. 
      16.	Tegen de vorderingen met betrekking tot de jubileum- en de winstuitdelingsuitkering voert gedaagde aan dat de regelingen zien op een uitkering op basis van het maandsalaris en niet van het maandinkomen. Zij heeft de uitkeringen gebaseerd op het salaris van € 2.400,32 bruto per maand. Hetgeen zij meer aan hem betaalde, waren de door haar ontvangen en aan hem doorbetaalde WAO-uitkeringen. Dat betrof geen tegenprestatie voor arbeid, zoals de gemachtigde van eiser ook heeft erkend.
      17.	Volgens gedaagde heeft eiser geen rechtsgrond genoemd voor zijn vordering tot vergoeding van immateriële schade. Inhoudelijk ziet gedaagde daarvoor ook geen grond. Het causaal verband tussen de medische klachten van eiser en haar handelen staat niet vast, evenmin als dat tussen haar optreden en mogelijke opmerkingen van ex-collega’s van eiser. Een van haar senior partners heeft na diens laatste werkdag nog met eiser gesproken en opnieuw uitleg verschaft. Van een toezegging om op dat gesprek schriftelijk terug te komen is geen sprake.
      18.	Tot slot betwist gedaagde de grondslag en de omvang van de gevorderde kosten van rechtsbijstand.
    
    
    
       Beoordeling
      19.	De discussie tussen partijen of zij zich over en weer (on-)redelijk hebben opgesteld in de gesprekken over een minnelijke beëindigingsregeling, moet hier buiten beschouwing blijven. Een regeling is immers niet tot stand gekomen.  Evenmin relevant is dat eiser in het kader van die onderhandelingen als richtpunt 70% voor zijn inkomenspositie van het laatstgenoemde salaris heeft genoemd. Dat was slechts een onderdeel van zijn wensen, in een ander kader dan het onderhavige. In dit geding moet de vraag beantwoord worden of het nadien geëffectueerde ontslag kennelijk onredelijk is, in het licht van art. 7:681 BW en de recente rechtspraak op dit punt.
      20.	Dat het ontslag is gebaseerd op een voorgewende of valse reden, kan niet worden aangenomen. In het midden kan blijven welke partij het initiatief heeft genomen voor de onderhandelingen over de beëindiging van de werkzaamheden van eiser. Vast staat dat daaromtrent vanaf eind 2008 tot medio 2009 gesprekken zijn gevoerd, hetgeen aannemelijk maakt dat beide partijen open stonden voor een einde van de arbeidsrelatie: eiser omdat hij voor zijn formele pensioendatum kon stoppen met werken, gedaagde omdat zij kosten kon besparen. Dat geen overeenstemming werd bereikt over de condities van de beëindiging, maakt dat niet anders. Eiser heeft niet betwist dat het aantal lease-auto’s rondom 2008 sterk is verminderd en dat de externe uitbesteding van het beheer van de mobiele telefonie kostenbesparingen opleverde. Evenmin heeft hij weersproken dat gedaagde zijn werkzaamheden feitelijk elders heeft ondergebracht en dat de functie is opgeheven, zoals gedaagde in de stukken en tijdens de comparitie onderbouwd naar voren heeft gebracht. Dat hij zelf concreet aanspraak heeft gemaakt op ander passend werk is niet gebleken. Niet onbegrijpelijk is dat gedaagde de effectuering van de herschikking heeft opgeschort in afwachting van het verloop van de onderhandelingen en die weer in gang heeft gezet toen partijen elkaar niet konden vinden.
      21.	Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag niettemin als kennelijk onredelijk te beschouwen op grond van het gevolgencriterium. Bij de beoordeling daarvan dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen, dus niet alleen de omstandigheid dat de werkgever geen afvloeiingsregeling heeft getroffen. 
    
    
    
      De partiële arbeidsongeschiktheid van eiser acht de kantonrechter geen relevant element: eiser maakt gedaagde daaromtrent geen verwijten en bovendien heeft gedaagde onverplicht de ontvangst en doorbetaling van de uitkeringen aan eiser met de daaraan verbonden administratieve lasten op zich genomen. De reden van het ontslag weegt evenmin mee: in het bovenstaande is overwogen dat gedaagde grond had voor een kritische beoordeling van het bestaansrecht van de functie en dat zij de taken van eiser onweersproken heeft herschikt, tegen lagere kosten. Op zich stelt eiser terecht dat hij een kansloze positie op de arbeidsmarkt heeft. Ook dat is echter onvoldoende relevant, nu gesteld noch gebleken is dat hij zich nog op de arbeidsmarkt wilde begeven.
      22.	De kern van de beoordeling is of gedaagde zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van eiser bij de opzegging van het dienstverband, in het bijzonder van zijn financiële positie. Bij de beschouwing van het financiële nadeel van eiser wordt uitgegaan van de betalingen van gedaagde, nu de vergelijking moet gaan over zijn feitelijke inkomensteruggang. Voorts wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over de jaren 2007, 2008 en 2009 inclusief de jubileumuitkering, nu die een – zij het incidenteel – loonbestanddeel vormt. Met het gemis van de lease-auto wordt geen rekening gehouden: aangenomen moet worden dat die mede ter beschikking is gesteld voor werkdoeleinden en eiser heeft de fiscale aspecten van het gebruik van een lease-auto niet genoemd. In hoeverre de auto een reëel inkomensbestanddeel vormde, kan daarom met onvoldoende zekerheid worden bepaald. Ook wordt geen rekening gehouden met het onbenut blijven van de fiscale doorwerkbonus en de algemene arbeidskorting. Gedaagde voert terecht aan dat dat geen schade betreft, maar een mogelijk gemist voordeel, verbonden aan het verrichten van arbeid.
      23.	Op grond van het bovenstaande wordt ervan uitgegaan dat eiser tengevolge van de opzegging aan salaris een bedrag van ca. € 4.000,00 netto per jaar is misgelopen, geëxtrapoleerd naar 13 maanden ca € 4.300,00 netto. Dat is een beperkt nadeel, waar tegenover staat dat eiser ook geen werkzaamheden meer behoefde te verrichten. Het enkele feit dat gedaagde daarvoor geen voorziening heeft willen treffen, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk.
      24.	Relevanter wordt de pensioenschade van eiser geacht. Vast is komen te staan dat eiser een deel van zijn prepensioen niet kon uitstellen. Onweersproken is dat de uitkeringen van zijn ouderdomspensioen op basis van een geprognotiseerde sterfdatum omstreeks € 4.500,00 netto lager uitvallen. Die laatste twee omstandigheden dienen mee te wegen in de beoordeling, nu eiser dat nadeel redelijkerwijs niet meer kon repareren en gedaagde zich bovendien relatief hoge pensioenpremies heeft kunnen besparen. Voorafgaande aan de opzegging heeft gedaagde dat nadeel wel onder ogen gezien, maar nadien heeft zij op dat punt geen voorziening meer willen treffen. Die omstandigheid, mede in aanmerking genomen de overige geschetste omstandigheden, maakt dat het ontslag als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Daaruit vloeit voort dat de aan eiser toe te kennen schadevergoeding alleen gebaseerd kan zijn op zijn pensioenschade, te bepalen op € 6.000,00 netto. 
    
    
    
      Onvoldoende relevant is dat eiser met behoud van salaris van zijn werkzaamheden is ontheven. Dat was een keus van gedaagde. Zou daarmee wel rekening worden gehouden, dan zou eiser daaraan indirect meebetalen.
      25.	De vorderingen met betrekking tot de jubileums- en winstdeeluitkering worden afgewezen. Vast staat dat de formele omvang van het dienstverband tengevolge van de arbeidsongeschiktheid van eiser al in of vóór 2001 is verminderd tot 14 uur per week, tegen een salaris van € 2.400, 53 bruto per maand. Gedaagde had geen verplichting om naast dit salaris de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van eiser te innen, te administreren en aan hem door te betalen. Dat zij deze - geoormerkte - uitkeringen maandelijks tegelijk met het salaris aan eiser betaalde, maakt ze nog niet tot salaris, te weten een tegenprestatie voor geleverde arbeid. De regelingen gaan blijkens hun tekst uit van een maandsalaris en zijn aldus door gedaagde op juiste wijze berekend. Dat zij de winstdeeluitkering in voorgaande jaren op een voor eiser gunstiger wijze berekende, schept voor hem zonder – ontbrekende – toelichting geen rechten.
      26.	De vordering met betrekking tot de immateriële schade slaagt niet. Daargelaten dat eiser geen rechtsgrond heeft genoemd, kan niet worden aangenomen dat mogelijke vragen van relaties van eiser over een veronderstelde riante vertrekregeling aan gedaagde te verwijten zijn. Dat gedaagde toezeggingen van een senior partner niet is nagekomen, is onvoldoende gebleken. Dat eiser gezondheidsklachten heeft wordt niet betwist; een causaal verband met de opzegging is echter onvoldoende onderbouwd.
      27.	De vordering met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand wordt eveneens afgewezen. De specificatie maakt de hoogte van de kosten niet inzichtelijk. Wel kan daaruit worden opgemaakt dat het vooral gaat om bijstand ter zake van schikkingsbesprekingen met gedaagde, om het verweer in de UWV-procedure en om het opstellen en voorbereiden van de dagvaarding in de onderhavige zaak. Gedaagde voert terecht aan dat eiser geen toereikende rechtsgrond heeft genoemd voor de twee eerstgenoemde activiteiten. Zonder – ontbrekende – toelichting – kan niet worden aangenomen dat de laatstgenoemde activiteiten buiten het kader van art. 241 Rv. vallen.
      28.	Dit betekent dat de vorderingen van eiser worden toegewezen zoals hieronder wordt bepaald. 
      29.	Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld, hetgeen grond vormt voor de compensatie van de proceskosten. 
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen: 
      - € 6.000,00 netto wegens schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW;
      - de wettelijke rente over € 6.000,00 vanaf 23 juni 2010 tot aan de dag der voldoening;
      II.	wijst af het meer of anders gevorderde; 
      III.	compenseert de kosten van de procedure aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
      IV.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter