ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0204, Rechtbank Utrecht, 09-10-2009, 640858 UC EXPL  09-11275 LH
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak op ontslagvergoeding; gerechtvaardigd vertrouwen; eenzijdige wijziging van afspraken over ontslagvergoeding en bonus; art. 3:35 BW art. 7:611 BW, 7:613 BW ;6:258 BW; 6:248 lid 2.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 640858 UC EXPL  09-11275 LH
    
    vonnis d.d. 9 oktober 2009
    
    in de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv
    
    verzoekers:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      verder ook te noemen ABN AMRO,
      gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout,
    
    
    en
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [X],
      gemachtigde: mr. O. van der Kind.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    Partijen hebben zich bij brief van 25 juni 2009 van mr. Berkhout, ter griffie van de Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht ingekomen op 29 juni 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechters en hun beslissing ingeroepen in het tussen partijen gerezen geschil. Op 1 juli 2009 heeft een regiezitting plaats gevonden, waarin partijen en kantonrechters afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop het geding wordt gevoerd. 
    
    ABN AMRO heeft een verzoekschrift ingediend. Daarbij heeft zij producties in het geding gebracht.
    
    
      Daarna heeft [X] een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek 
      ingediend, eveneens onder overlegging van producties.
    
    
    Vervolgens hebben beide partijen zich nogmaals schriftelijk uitgelaten.
    
    
      Het geschil is behandeld ter zitting van 28 augustus 2009. De behandeling heeft plaatsgevonden gelijktijdig met die in de procedures die ABN AMRO en negen andere gewezen werkne(e)m(st)ers bij prorogatie bij de kantonrechters hebben aangebracht. 
      Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijk verzoek aangevuld.
    
         
    Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, ABN AMRO mede aan de hand van de door haar gemachtigde overgelegde pleitaantekeningen.
    
    Hierna is uitspraak bepaald. Op uitdrukkelijk verzoek van partijen is het geding gevoerd voor drie kantonrechters. Daarom wordt dit vonnis door hen samen gewezen.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1.1.	[X], geboren op [1950], is van 1 april 1985 tot 1 juli 2009, laatstelijk in 
      de functie van [functie] tegen een bruto jaarloon van 
      € 209.000,-- exclusief emolumenten, in dienst geweest van (de rechtvoorgangsters van) ABN AMRO. [X] heeft aldus deel uitgemaakt van de zogenoemde ‘[naam] en behoorde tot de ‘[naam] van de bank. Samen met de Raad van Bestuur vormden de [naam]’s het senior-management van de bank. 
    
    
    1.2. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de ‘Compensation & Benefits Regulations for [....] of ABN AMRO Bank N.V.’, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5 van de C&B Regulations houdt in, voor zover hier van belang, dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het volgende jaar, een bonus te betalen die gerelateerd is aan het functioneren van de manager (in de regeling ‘Director’ genoemd) en de behaalde bedrijfsresultaten. 
    
    1.3. ABN AMRO heeft aan [X] bonussen toegekend, die over 2006 € 597.673,-- en over 2007 € 688.500,-- bruto hebben bedragen. Artikel 5.5 van de C&B Regulations luidt: ‘In the event that the Director’s employment is terminated before the bonus payment date, normally March, the Director in principle will lose his entitlement to the bonus payment for the relevant performance year. Depending on the circumstances the Board or BU Management can however decide to depart from this principle in individual cases.’ 
    
    1.4. In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (‘RBS’), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (‘Fortis’) en Banco Santander Central Hispano S.A. (‘Santander’) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te ‘ontvlechten’) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsten in andere functies bij deze drie banken. 
    
    1.5. Bij brief van 21 februari 2008, door partijen aangeduid als de retentiebrief, heeft Fortis aan [X], die als een van de ‘key talents’ van de bank werd aangeduid, het volgende bericht: ‘Following the acquisition of ABN AMRO at the end of 2007, Fortis is actively preparing the integration of the related ABN AMRO activities. Fortis desires to achieve this integration with the full commitment and engagement of the key talents operating currently within ABN AMRO. We foresee that this integration during which you will be seconded into Fortis, will last between 12 months and 24 months during which you are entitled to receive as retention package, guaranteed bonuses of 645000 € for 2008 and 2009 paid before the end of the first quarter of the following year. Furthermore, we are very pleased to inform you that after the integration period, Fortis intends to offer you a position the level of which will be equivalent to the level of responsibilities and/or tasks you currently exercise. In case of agreement on the position offered by Fortis, you will receive a welcome award of 645000 € paid in 3 equal installments (first installment paid at the end of the integration period, 2 nd installment 12 months later, third installment 12 months later). This welcome award will be paid independently from your annual incentive. If Fortis is not able to offer you a position equivalent to the level of responsibilities you currently exercise, you will not receive the welcome award but the equivalent as a one shot retention award and we hereby guarantee that you will benefit from the so called “vrijstellingsregeling” that [Y] has dealt with you. We are confident that, during the upcoming year, thanks to your experience, expertise and continuing commitment in your role you will make the integration a success.’ ABN AMRO heeft nadien verklaard zich aan de toezeggingen in deze retentiebrief van Fortis gebonden te achten. 
    
    1.6. In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. Vanwege de kredietcrisis heeft ABN AMRO besloten haar onderneming te reorganiseren. Begin februari 2009 heeft zij [X] en enkele andere senior-managers laten weten dat zij naar verwachting slechts voor herplaatsing in een vergelijkbare functie in aanmerking komen, indien zij afzien van de aanspraak op het retentiepakket van 21 februari 2008. Omdat was er voor [X] in de nieuwe organisatie geen CFO-functie beschikbaar was, heeft ABN AMRO [X] in februari 2009 gevraagd naar zijn belangstelling voor de functie van ‘Treasurer’. Nadat [X] had laten weten dat dit zou afhangen van de aan de functie verbonden verantwoordelijkheden en arbeidsvoorwaarden, heeft ABN AMRO hem bij e-mail van de heer [Z] van 8 maart 2009 bericht dat het zou kunnen gaan om ‘een volwaardige Treasury functie’. Verder overleg over herplaatsing van [X] in deze functie heeft niet plaatsgevonden. Nadat [X] te kennen had gegeven op bedoeld retentiepakket aanspraak te blijven maken, heeft ABN AMRO zich voor zijn herplaatsing niet meer ingezet en hem geen senior-managementfunctie aangeboden. Vervolgens is [X] per 1 juli 2009 boventallig (‘redundant’) verklaard. Partijen hebben in dat verband met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Zij kwamen overeen dat het dienstverband op 1 juli 2009 eindigt. Over de hoogte van de bonus over 2009 werden partijen het niet eens. Zij hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechter voor te leggen en kwamen overeen dat ABN AMRO de aangeboden bonus binnen 30 dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [X] zou voldoen en dat zij hem tot 1 augustus 2009 geen rente verschuldigd zal zijn. ABN AMRO heeft die betaling gedaan.
    
    1.7. Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als kleine bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.
    
    
    Het geschil en de standpunten van partijen
    
    
      2.1. Partijen hebben aan de kantonrechters de vraag gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met ‘AA’): Is Mr [X] entitled to bonus re 2009 to a higher amount than offered by AA?
      2.2. ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat [X] over 2009 geen aanspraak heeft op een hogere bonus dan € 322.500,-- bruto, met compensatie van de proceskosten.
    
    
    2.3. [X] betoogt dat genoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord en heeft verzocht dat de kantonrechters beslissen dat hij op grond van onder meer de retentiebrief van 21 februari 2008 aanspraak heeft op een gegarandeerde bonus over 2009 van € 645.000,-- bruto, met veroordeling van ABN AMRO om die bonus aan hem te voldoen, onder vermindering met het door ABN AMRO reeds betaalde bedrag van € 322.500,-- en met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.  
    
    2.4. Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende bonus over 2009 en over de proceskosten. 
    
    
      2.5. ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat zij zich door de retentiebrief van 21 februari 2008 jegens [X] niet contractueel heeft verbonden tot betaling van de bonussen over 2008 en 2009. Het was Fortis, en niet ABN AMRO, die de toezegging in de retentiebrief aan [X] heeft gedaan. Dit eenzijdige aanbod heeft [X] niet tijdig, voordat het door de bank werd herroepen, aanvaard. Voor de voldoening van bonussen geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 5.5 van de C&B Regulations, waaraan in de retentiebrief niet wordt gederogeerd, geen recht op een bonus bestaat, indien de arbeidsovereenkomst vóór het moment van uitbetaling ervan eindigt. De door ABN AMRO toegepaste pro rata parte betaling van de bonus over 2009 is derhalve een afwijking ten gunste van [X]. Deze afwijking is in overeenstemming met het beleid dat de bank in de 
      N-share, waartoe [X] behoort, steeds heeft gevoerd. 
    
    
    2.6. Subsidiair beroept ABN AMRO zich, voor haar bevoegdheid om over 2009 aan [X] slechts een pro rata parte bonus uit te keren, op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden zodanig veranderd dat de bank niet aan de retentiebrief kan worden gehouden, zo stelt ABN AMRO. 
    
    2.7. [X] legt aan zijn standpunt ten grondslag dat de retentiebrief van 21 februari 2008 het karakter van een partijen bindende overeenkomst heeft, althans dat ABN AMRO hem daarin toezeggingen heeft gedaan, die de bank rechtens gehouden is gestand te doen. [X] maakt aanspraak op de in de retentiebrief gegarandeerde bonus over 2009 van € 645.000,--, óók nu de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2009 met wederzijds goedvinden is geëindigd. In de retentiebrief is het recht op de bonus niet gekoppeld aan het voortduren van het dienstverband. ABN AMRO kan daarom niet met uitkering van een pro rata partebonus volstaan.
    
    2.8. Het feit dat ABN AMRO in maart 2009 heeft besloten om senior-managers, die niet bereid zijn af te zien van het retentiepakket van 21 februari 2008, niet voor herplaatsing in aanmerking te laten komen, heeft ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 juli 2009 is geëindigd nadat [X] te kennen had gegeven de bank aan de toezeggingen in de retentiebrief te zullen houden. Zou deze - in arbeidsrechtelijke zin ontoelaatbare - eis niet zijn gesteld, dan had [X] in een passende functie kunnen worden aangesteld. Door aan herplaatsing genoemde onredelijke voorwaarde te verbinden, heeft ABN AMRO niet als goed werkgeefster gehandeld en op een onnodige beëindiging van het dienstverband aangestuurd. Eerder had de bank hem laten weten nog tot 1 november 2009, wanneer de ‘legal separation’ naar verwachting zou plaatsvinden, van zijn diensten gebruik te zullen maken. Het komt daarom voor haar rekening dat hij niet het gehele jaar 2009 heeft gewerkt.  
       
    2.9. [X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. De bank, althans haar rechtsvoorgangster, heeft de toezeggingen in februari 2008 gedaan, teneinde te trachten [X] als sleutelfiguur voor de onderneming te behouden. Vandaar de term ‘retentiepakket’. Dit doel heeft de bank bereikt en [X] heeft daarom recht op de contraprestatie in de vorm van de gegarandeerde bonus over 2009. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Omdat het voor de uitkomst van dit geschil niet aankomt op de beoordeling van de juridische status van de retentiebrief van 21 februari 2008, gaan de kantonrechters aan het debat daarover voorbij. Tevens kan in het midden blijven of aan ABN AMRO de bevoegdheid toekomt om wijziging te brengen in de uit die brief voortvloeiende verplichting tot bonusbetaling. Ook indien de retentiebrief immers, zoals [X] betoogt, moet worden aangemerkt als een overeenkomst tussen partijen waaraan de bank kan worden gehouden, kan [X] daaraan geen aanspraak op betaling van een bonus over het gehele jaar 2009 ontlenen. De kantonrechters overwegen hieromtrent het volgende.
     
    
      3.2. De kantonrechters zijn van oordeel dat uit de retentiebrief van 21 februari 2008 niet 
      - zonder meer - opgemaakt kan worden dat de toegezegde bonussen voor 2008 en 2009 ook betaald zouden moeten worden over de periode dat [X] niet meer in dienst is. In de eerste plaats wijzen de kantonrechters erop dat in de bedoelde retentiebrief de wens wordt uitgesproken dat de integratie van de aan ABN AMRO gerelateerde activiteiten bereikt moet worden met de volle inzet en toewijding van de sleuteltalenten, onder wie [X]. Daaruit kan worden opgemaakt dat de (volledige) arbeidsinzet van [X] verwacht werd. Dat blijkt ook uit de bepaling dat de integratie, gedurende welke [X] voor Fortis zou werken, tussen 12 en 24 maanden kon gaan duren. Er werd van hem derhalve verwacht dat hij in genoemde (retentie)periode de bedongen arbeid zou verrichten. Daar komt bij dat ook de heer [A] in zijn e-mail van 3 oktober 2008 van de vooronderstelling is uitgegaan dat gewerkt wordt en dat [X] daartegen geen protest heeft gericht en daar geen andersluidende interpretatie tegenover heeft gesteld. Dit alles leidt de kantonrechters tot de conclusie dat [X] onder de gegeven omstandigheden op basis van de retentiebrief redelijkerwijs geen betaling van de bonus over het gehele jaar 2009 mocht verwachten. 
    
    
    3.3. Resteert de vraag of aan ABN AMRO kan worden verweten of moet worden toegerekend dat de arbeidsovereenkomst van partijen reeds per 1 juli 2009 is geëindigd en [X] niet in de gelegenheid is geweest tot eind 2009 voor de bank te blijven werken. De kantonrechters beantwoorden deze vraag ontkennend. Aan een beoordeling van de handelwijze van ABN AMRO in februari 2009, toen aan [X] werd meegedeeld dat hij slechts voor herplaatsing in een vergelijkbare functie in aanmerking zou komen indien hij geen aanspraak zou maken op het retentiepakker van 21 februari 2009, komen de kantonrechters niet toe, omdat [X] daarna heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2009. Kennelijk heeft [X] zijn positie binnen de bank zodanig ingeschat dat hij heeft gemeend de voorkeur te moeten geven aan een vertrek met toekenning van een ontslagvergoeding. Daarmee heeft [X] ervan afgezien zich nog verder in te zetten voor zijn herplaatsing binnen de bank en heeft hij zich erbij neergelegd dat de bank niet nader met hem heeft overlegd over een herplaatsing in de functie van ‘Treasurer’. Overigens heeft ABN AMRO ter zitting gemotiveerd weersproken dat die functie voor [X] passend zou zijn geweest en heeft [X] geen andere functies genoemd waarin hij had kunnen worden herplaatst. 
    
    3.4. [X] stelt zich op het standpunt dat ABN AMRO hem zijn instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2009 niet mag tegenwerpen waar het zijn aanspraak op de bonus over 2009 betreft, omdat partijen in het kader van deze beëindiging hun geschil over de hoogte van die bonus onder ogen hebben gezien en zijn overeengekomen dat dit geschil bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv. aan de rechter zou worden voorgelegd. ABN AMRO heeft dit gemotiveerd weersproken. De kantonrechters verwerpen het betoog van [X]. Nu hij heeft nagelaten de vaststellingsovereenkomst van partijen in het geding te brengen, kunnen inhoud en strekking daarvan in dit geding niet worden beoordeeld. Er dient daarom van te worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen om aan de kantonrechters voor te leggen de vraag of [X] op grond van (de uitleg van) de retentiebrief recht heeft op een hogere bonus over 2009 dan ABN AMRO bereid is hem te betalen. Bij de beoordeling van die vraag speelt de opstelling van ABN AMRO in de eerste helft van 2009 geen rol. 
    
    3.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hierboven onder 2.1. genoemde vraag door de kantonrechters ontkennend wordt beantwoord. 
    
    3.6. [X] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door ABN AMRO is betwist. Niet is aangetoond dat de door de gemachtigde van [X] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan het summierlijk beproeven van een minnelijke schikking, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen. 
    
    3.7. Nu partijen zich bij wijze van prorogatie samen tot de kantonrechters hebben gewend, wordt reden gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechters:
    
    verklaren voor recht dat [X] over 2009 slechts recht heeft op een pro rata parte bonus van € 322.500,-- bruto;
    
    compenseren de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en mr. A. van Dijk, kantonrechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      9 oktober 2009.