ECLI:NL:CBB:2010:BM8423, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-05-2010, AWB 10/372
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet
        Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/372					12 mei 2010
      15334 Telecommunicatiewet
                   Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      BBned N.V. en Tele2 Nederland B.V., beide gevestigd te Amsterdam, verzoeksters,
      gemachtigden: mr. N.J. Linssen en mr. G.J. Zwenne, beiden advocaat te Den Haag,
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
      gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.
    
    
    Aan het geding nemen tevens de volgende partijen deel:
    
    
      1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide gevestigd te Den Haag (hierna: KPN),
      gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
      2. BT Nederland N.V., Colt Telecom B.V. en Verizon Nederland B.V., alle gevestigd te Amsterdam (hierna: BC&V),
      gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
      3. Vodafone Libertel B.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Vodafone),
      gemachtigde: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 19 december 2008, met kenmerk OPTA/AM/2008/202717, heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voor zover hier van belang, de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang (hierna: WBT HK) geanalyseerd.
      Tegen dit besluit is beroep ingesteld, onder andere door verzoekster. De beroepen zijn geregistreerd als AWB 09/203, 09/204, 09/205, 09/206 en 09/208. Op 3 november 2009 heeft ter zake van de beroepen het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Het College heeft thans nog geen uitspraak gedaan.
      Bij brief van 15 april 2010 hebben verzoeksters verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure.
      Bij griffiersbrieven van 20 en 23 april 2010 zijn KPN, BC&V en Vodafone in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
      Bij brief van 23 april 2010 heeft OPTA stukken ingediend.
      Bij brief van 26 april 2010 hebben verzoeksters een nader stuk ingediend.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 27 april 2010 waarbij   behoudens Vodafone - gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      In de Tw is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      " Artikel 6a.1
      1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
      (…)
      3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6a.2
      1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
      a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
      (…)
    
    
    
      Artikel 6a.7
      1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
      2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6b.3
      1. Het college kan in uitzonderlijke omstandigheden indien de vereiste spoed zich verzet tegen de toepassing van de procedures, bedoeld in de artikelen 6b.1, eerste lid, of 6b.2, die procedures buiten toepassing laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in de artikelen (…) 6a.2, eerste lid, onder a, (…) ten einde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen.
      (…) "
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      In het bestreden besluit heeft OPTA, kort weergegeven en voorzover hier van belang, vastgesteld dat de markt voor WBT HK niet daadwerkelijk concurrerend is. OPTA heeft vervolgens vastgesteld dat KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Volgens OPTA is er op deze markt onder meer het risico op marge uitholling en het risico op buitensporig hoge tarieven. Aan KPN is daarom de verplichting opgelegd kostengeoriënteerde tarieven te hanteren die niet boven door OPTA te bepalen tariefplafonds mogen liggen. Om mededingingsbeperkende gedragingen van KPN te remediëren heeft OPTA onder meer bepaald dat KPN de navolgende gedragsregel dient na te leven: tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge uitholling op de downstream-markten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden (hierna: gedragsregel 5).
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen
      Aanleiding voor het verzoek zijn de kortingen op de tarieven die KPN, concurrent van verzoeksters op de markt voor WBT HK over koper, heeft aangekondigd met ingang van 15 mei 2010. Naar de mening van verzoeksters is het bestreden besluit ontoereikend om beperking van de mededinging, door het aanbieden van zeer lage prijzen door KPN, te voorkomen. Verzoeksters hebben betoogd dat daarom in plaats van de bovengrensregulering die bij het bestreden besluit voor deze markt is opgelegd, een ondergrensregulering noodzakelijk is. Volgens verzoeksters zal voor de ondergrens moeten worden uitgegaan van een kostprijs op basis van de zogeheten EDC-systematiek. Die kostprijs is volgens verzoeksters zodanig dat de aangekondigde tarieven van KPN onder dat niveau liggen. Vaststelling van ondergrensregulering op basis van deze kostprijs zou er aldus toe leiden dat de aangekondigde tarieven niet rechtmatig zijn. Verzoeksters hebben gesteld dat een voorlopige voorziening dient te worden getroffen om blijvende schade aan de nu op de markt bestaande concurrentie te voorkomen. In dat kader hebben verzoeksters betoogd dat KPN met de aangekondigde tarieven beoogt nu zoveel mogelijk afnemers van verzoeksters te contracteren. Na de toekomstige migratie van de afnemers van KPN van koper naar het ALL IP-netwerk, zullen verzoeksters aan deze afnemers geen WBT HK meer kunnen aanbieden, zodat zij voor verzoeksters onbereikbaar zullen worden. 
      De betogen van OPTA, KPN en BC&V strekken er alle toe dat het verzoek dient te worden afgewezen.
      OPTA heeft daartoe betoogd dat het belang van verzoeksters   die het argument over ondergrensregulering in de bij het College aanhangige beroepsprocedure slechts in de marge hebben aangevoerd   niet zodanig is dat de door KPN aangekondigde tarieven bij wijze van voorlopige voorziening zouden moeten worden verboden. OPTA acht neerlegging van een nadere verplichting voor KPN in een marktanalysebesluit meer passend indien het College tot het oordeel zou komen dat ondergrensregulering nodig zou zijn, gelet op de waarborgen en procedure-eisen waarmee een dergelijk besluit is omgeven. Daarbij heeft OPTA erop gewezen dat ook de belangen van de aanbieders op onderliggende markten en de belangen van de eindgebruikers in ogenschouw moeten worden genomen. Voor een verbod van de aangekondigde tarieven ziet OPTA geen reden, nu de marges zodanig groot zijn dat niet kan worden betwijfeld dat KPN aan gedragsregel 5 voldoet. Een verdergaande ondergrensregulering is naar de mening van OPTA niet nodig en evenmin wenselijk.
      KPN en BC&V hebben betoogd dat verzoeksters onvoldoende spoedeisend belang hebben dat het treffen van de door hen gevraagde voorziening, in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure, zou rechtvaardigen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het verzoek
      Verzoeksters vragen de voorzieningenrechter KPN te verbieden kortingen te verstrekken op haar aanbod van WBT HK, dan wel aan OPTA op te dragen om KPN een dergelijk verbod op te leggen. De juridische grondslag daarvoor zou de voorzieningenrechter moeten vinden in zijn bevoegdheid om hangende het beroep tegen het bestreden besluit een voorlopige voorziening te treffen. In dit besluit is KPN met betrekking tot de tarieven van WBT HK over koper bovengrensregulering opgelegd. De voorzieningenrechter zou derhalve vooruit moeten lopen op een uitspraak op het beroep, waarin het College zou oordelen dat OPTA de mededingingsproblemen op de markt voor WBT HK onjuist beoordeeld heeft en dat OPTA op deze markt een gevaar voor het hanteren van zeer lage prijzen ten einde de concurrentie uit te schakelen had moeten vaststellen. Vervolgens zou geoordeeld moeten worden dat OPTA had moeten beslissen dat ter wering van dit gevaar het opleggen van een remedie, waarbij gedacht moet worden aan ondergrensregulering, geboden zou zijn.
      In de uitgebreide overwegingen die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen is aan het mededingingsprobleem van het hanteren van zeer lage prijzen of roofprijzen in het geheel geen aandacht besteed en in de nationale consultatie over het ontwerpbesluit heeft geen der partijen daarover geklaagd. Ook in de aan het beroep van verzoeksters ten grondslag gelegde gronden is het bestaan van dit mededingingsprobleem niet aan de orde gesteld. Slechts in het kader van een betoog over de noodzaak van de bovengrensregulering is de mogelijke wenselijkheid van ondergrensregulering aangestipt. Eerst in de loop van de behandeling is door verzoeksters wat uitgebreider op de mogelijke wenselijkheid van ondergrensregulering ingegaan. Ook toen hebben verzoeksters eigenlijk uitsluitend gesteld, dat het gevaar van roofprijzen zeker niet denkbeeldig was. Met een concrete onderbouwing van deze stelling zijn zij in de beroepsprocedure niet gekomen.
      De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoeksters nu aldus dat zij de enige bestaande concurrenten van KPN als aanbieder op de markt voor WBT HK over koper zijn en dat KPN in het kader van haar gewijzigde strategie in verband met de vertraagde uitvoering van haar ALL IP-plannen besloten heeft de positie van deze concurrenten door het aanbieden van forse kortingen aan de afnemers zoveel mogelijk aan te tasten, opdat de aldus geworven klanten vervolgens gemigreerd kunnen worden naar het nieuwe netwerk.
      Als dat betoog juist is, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ernstig betwijfeld worden of het door OPTA miskennen van die, ten tijde van het nemen van dat besluit nog in de toekomst liggende, mogelijkheid een gebrek van het bestreden besluit oplevert, dat in het kader van de aanhangige beroepsprocedure tot vernietiging daarvan kan leiden. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat het bestaan van een academische mogelijkheid dat een bepaald mededingingsprobleem zich zal voordoen, naar vaste jurisprudentie van het College geen grondslag kan vormen voor het opleggen van een marktpartijen of consumenten belastende remedie, omdat in beginsel tegenover de kosten van zo’n maatregel geen baten kunnen worden ingeboekt. Dat betekent dat op 19 december 2008 enige concrete dreiging aanwijsbaar geweest moet zijn, dat KPN ervoor zou kunnen kiezen zeer lage prijzen in rekening te  brengen teneinde de concurrentie uit te schakelen. Verzoeksters hebben niet aangegeven, op grond waarvan zij verwachten dat het College in dit geval tot de conclusie zal komen, dat daarvan destijds sprake was.
      De voorzieningenrechter verbindt aan deze constatering de conclusie, dat — als verzoeksters terecht betogen dat ingrijpen geboden is, teneinde KPN er vanaf te houden WBT HK over koper tegen veel te lage prijzen op de markt aan te bieden — sprake is van een situatie waarin verzoeksters zich tot OPTA dienen te wenden met het verzoek om met toepassing van de in artikel 6b.3 Tw geboden mogelijkheden, versneld een nieuw of gewijzigd marktanalysebesluit tot stand te brengen.
      Er is dus geen sprake van een situatie waarin de voorzieningenrechter in afwachting van de uitspraak van het College op de aanhangige beroepen tegen het nu geldende marktanalysebesluit een voorlopige voorziening behoort te treffen.
      Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.
    
    
    
      6. De beslissing
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2010.
    
    w.g. W.E. Doolaard				w.g. M.B.L. van der Weele