ECLI:NL:RBDHA:2016:17095, Rechtbank Den Haag, 20-12-2016, Rep.nr.:  5481243 EJ VERZ 16-85558 en 5538824 EJ VERZ 16-85824
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ-zaak in eerste aanleg. Ontbindingsverzoek door werkgever op de g-grond. Aan deze grond wordt het disfunctioneren van de werkneemster ten grondslag gelegd. De kantonrechter overweegt dat als disfunctioneren de grondslag is voor de g-grond, dit alleen kan worden aangenomen als voldaan is aan de d-grond. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af omdat de verstoorde arbeidsrelatie niet te wijten is aan de werkneemster.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Gouda
    
    
    
      MN
      Rep.nr.:  5481243 EJ VERZ 16-85558 en 5538824 EJ VERZ 16-85824
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 20 december 2016 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Centric Netherlands B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,
      verzoekende partij, tevens verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. Stevens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerster],
      wonende te Vinkeveen,
      verwerende partij, tevens verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. Y.M.G. van den Heerik.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:
    - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 1 november 2016;
    - het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige voorwaardelijke tegenverzoeken;
    - de brief met bijlagen d.d. 23 november 2016 van mr. Stevens;
    - de pleitnotities van mr. Stevens;
    - de pleitnotities van mr. Van den Heerik;
    - de aantekeningen van de griffier, gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van de zaak 	op 30 november 2016;
    
  
  
    
      2De overwegingen
    
      2.1
      Tussen partijen staat als niet of niet voldoende weersproken het volgende vast:a.		verwerende partij, tevens verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna te noemen: [verweerster], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 april 2013 bij verzoekende partij, tevens verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna te noemen Centric, in dienst getreden in de functie van line manager 2; haar salaris bedraagt € 5.202,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag;
      b.		in haar functie van line manager 2 vervult [verweerster] bij Centric binnen de business unit [unit]de taak van manager software development; zij dient in die hoedanigheid onder meer te zorgen voor het analyseren en bewaken van de bedrijfs- en werkprocessen en is onder meer verantwoordelijke voor de ontwikkeling van de productgroep Suite4Care, waaronder Key2Zorg (een IT-product dat ondersteuning biedt bij de processen in de verpleging, verzorging en thuiszorg);
      c.		Centric heeft op enig moment besloten om Key2Zorg, versie 7.1, door te ontwikkelen tot Key2Zorg, versie 7.2, op te leveren in 2016 en 2017; met het oog daarop heeft Centric een additionele investering gedaan van ruim € 1.200.000,=;
      d.		uit het Performance test report – Key2Zorg is op 9 juni 2016 gebleken dat de performance van de 7.2 versie was verslechterd ten opzicht van de voorgaande versies;
      e.		Key2Zorg, versie 7.2, is op 7 juli 2016 door de afdeling software development (de afdeling van [verweerster]) opgeleverd aan de afdeling [afdeling]; de afdeling [afdeling] heeft deze versie, na het uitvoeren van een klantentest, ter beschikking gesteld aan  de klanten van Centric; zij zijn vervolgens geconfronteerd met de verslechterde performance van dit product; 
      f.		de grootste afnemer van dit product, TWB Thuiszorg met Aandacht, heeft op 12 augustus 2016 onder meer het volgende geschreven aan Centric:
      
        
          ‘’Middels deze brief stel ik u op de hoogte van het feit dat TWB Thuiszorg met Aandacht de met u gesloten overeenkomst partieel ontbindt, te weten voor wat betreft de resterende contractperiode vanaf 1 juli 2017.
        
        
          Een aantal redenen is te noemen waardoor TWB tot dit besluit is gekomen. Een groot aantal van deze redenen zijn reeds eerder met u gedeeld, onder andere in mijn brieven en mails van 11 december 2014, 23 februari 2015 en 7 januari 2016.
        
        
          De eerste en belangrijkste reden is dat vanaf de overgang van TIS 3 naar TIS 4 (inmiddels Key2Zorg) en aanverwante producten die zijn gebundeld in Suite4Care, incidenten en problemen aan de orde van de dag zijn en zijn geweest. Op geen enkel moment hebben wij over volledig werkende en betrouwbare producten kunnen beschikken. 
        
        
          Alleen al de afgelopen twee maanden bij het product Suite4Care: de update naar 7.2 met de daarop volgende problemen; het aanpassen van het wachtwoord beleid zonder de juiste en volledige communicatie en de verhoging van het dataverbruik, waardoor TWB met onverwacht hogere kosten te maken heeft. Dit werd opgevolgd door een dramatische performance en een groot aantal dagen waarop het systeem simpelweg niet te gebruiken was om cliëntgegevens te muteren, dossiers aan te maken of te plannen. Als klap op de vuurpijl bleken we na een zoveelste reparatie niet meer te kunnen factureren waardoor onze liquiditeitspositie in ernstig gevaar kwam (…).’’
        
      
      g.	op 25 augustus 2016 heeft Centric aan [verweerster] te kennen gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met haar wil beëindigen; zij is met ingang van die datum met behoud van salaris vrijgesteld van werk.
      
    
    
      2.2
      Centric verzoekt in deze procedure, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
      2. geen rekening te houden met de opzegtermijn bij het bepalen van de einddatum van de 		arbeidsovereenkomst;
      3. aan [verweerster] geen transitievergoeding toe te kennen;
      4.		[ verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.3
      Uit het Performance test report – Key2Zorg is gebleken dat de performance van Key2Zorg, versie 7.2 sterk was verslechterd. [verweerster] heeft daar desondanks geen actie op ondernomen. Dit heeft er toe geleid dat de klanten van Centric, die van Key2Zorg, versie 7.2 gebruik zijn gaan maken, met problemen zijn geconfronteerd. Op 12 augustus 2016 is dit voor de grootste afnemer van dit product, TWB Thuiszorg met Aandacht, aanleiding geweest om haar overeenkomst met Centric met ingang van 1 juli 2016 te ontbinden. Teneinde de gang van zaken omtrent het testen en vrijgeven van de nieuwe versie te onderzoeken, heeft [leidinggevende](business unit manager van [unit]en direct leidinggevende van [verweerster]) in de periode van 21 tot en met 23 augustus 2016 een bezoek gebracht aan de vestiging van Centric te Iasi (Roemenië). Op 22 augustus 2016 heeft [verweerster] ongevraagd en op eigen initiatief contact opgenomen met aldaar werkzame personen om de beeldvorming te beïnvloeden. Als gevolg daarvan was een objectieve beoordeling van de situatie door [leidinggevende] niet meer mogelijk. Tijdens het gesprek dat Centric op 25 augustus 2016 met [verweerster] heeft gevoerd, heeft zij niet kunnen uitleggen waarom zij naar aanleiding van de testresultaten van 9 juni 2016 geen actie heeft ondernomen. Zij heeft toen gezegd dat zij daar, als leidinggevende, de volle verantwoording voor heeft. Tijdens het gesprek dat op 25 augustus 2016 met [verweerster] is gevoerd, heeft Centric haar een beëindigingovereenkomst aangeboden. Overeenstemming is daarover niet bereikt. Zij is zich ten onrechte op het standpunt gaan stellen dat niet zij, maar Customer Service (Servicedesk) daarvoor verantwoordelijk is, zodat er geen grond zou zijn voor de beëindiging van het dienstverband. Daarbij is van belang dat de afdeling software development verantwoordelijk is voor het opsporen van problemen op het gebied van snelheid en belastbaarheid. Customer Services kan dit soort problemen niet in kaart brengen. Zij voert alleen functionele testen uit. Performance problemen als gevolg van onder meer overload blijken daaruit niet, omdat de applicaties tijdens deze testen niet maximaal worden belast. Te concluderen is daarom dat de fouten die na het vrijgeven van de release tot problemen hebben geleid, onder verantwoordelijkheid van [verweerster] zijn ontstaan. De vanaf 9 juni 2016 beschikbare testresultaten waren zodanig zorgelijk, dat zij nader onderzoek had moeten instellen en, in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek, het vrijgeven van de nieuwe release had moeten en kunnen uitstellen. Zij heeft nagelaten om de stuurgroep van het project te informeren over de zorgwekkende testresultaten. De mogelijkheid om tijdig in te grijpen heeft zij aldus aan de stuurgroep ontnomen. Haar is meer in het bijzonder ook te verwijten dat zij de evaluatie van het testrapport, door [collega] en [collega] en [verweerster], heeft achtergehouden. Door de handelwijze van [verweerster] is het management pas met de problemen bekend geworden na het vrijgegeven van de release. [verweerster] heeft in het kader van het hier aan de orde zijnde project en ook in het verleden blijk gegeven van gebrekkig leiderschap. Zij is tekort geschoten in de coördinering en sturing van haar team. Zij is hier bij herhaling op aangesproken door [leidinggevende]. De hulp die zij aangeboden kreeg, sloeg zij steeds af. Centric heeft drie weken de tijd nodig gehad om de problemen met versie 7.2 op te lossen. In de tussentijd moesten afnemers noodgedwongen terugvallen op noodscenario’s. De opzegging van de overeenkomst door TWB Thuiszorg met Aandacht is hier een rechtstreeks gevolg van. Dit betekent een schade van in ieder geval € 200.000,= op jaarbasis. Nu TWB Thuiszorg met Aandacht als grootste klant verloren is gegaan, is er rekening mee te houden dat Centric meer klanten zal gaan verliezen. Het is twijfelachtig of de investering die in versie 7.2 is gedaan, ooit terugverdiend zal worden. Centric heeft 4 van de 8 medewerkers die rechtstreeks betrokken zijn bij de ontwikkeling van Suite4Care onlangs ontslag moeten aanzeggen; in Roemenië is de groep softwareontwikkelaars van 32 personen gereduceerd tot 13 personen. Als gevolg van de gang van zaken omtrent de introductie van versie 7.2 is de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord geraakt. Centric heeft geen vertrouwen meer in [verweerster]. Herplaatsing ligt om die reden niet in de rede. Nu [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is er geen plaats voor de toekenning van enigerlei vergoeding. 
      
    
    
      2.4		[
      verweerster] verzoekt om de afwijzing van het verzoek van Centric, met veroordeling van haar in de kosten van de procedure. Daartoe voert zij het volgende aan. De afdeling software development levert een door haar vervaardigd product conform de bij Centric geldende protocollen op aan de afdeling [afdeling]s. Vervolgens wordt dit product door deze afdeling geïnstalleerd in een testomgeving. Op basis van de daar uitgevoerde test wordt het product vrijgegeven voor de terbeschikkingstelling aan de klanten. Ook met betrekking tot het in deze procedure aan de orde zijnde product is dit traject gevolgd. Het feit dat één van de klanten van Centric haar contract met Centric vervolgens heeft beëindigd wegens klachten die onder meer betrekking hadden op het nieuwe product, is te betreuren, maar aan [verweerster] is dit niet te verwijten, althans dat is niet alleen aan haar te verwijten. Het creëren en uitleveren van software is een complexe aangelegenheid waarbij verschillende afdelingen zijn betrokken en voor hun deel verantwoordelijk zijn. Het is niet juist dat [verweerster] iets heeft nagelaten wat van haar, in het kader van de oplevering van het project aan [afdeling]s, verwacht mocht worden. Zij heeft meer in het bijzonder geen informatie achtergehouden. Het testrapport van 9 juni 2016 heeft zij dadelijk in haar team besproken met een ieder die daar actie op kon ondernemen alsmede met de product owner en de testers. Volgens de specialisten in het team van [verweerster] waren de performance-problemen op te lossen (geen reden tot alarm) en stonden deze niet aan de oplevering van het product in de weg. Dit kan achteraf worden beschouwd als een inschattingsfout. Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat voor het testen van versie 7.2 gebruik werd gemaakt van een nieuwe tool. [verweerster] heeft op basis van de informatie uit Roemenië (de producties 14 en 15 bij het verzoekschrift) en het overleg dat zij daarover in het team heeft gevoerd, geen reden gezien om af te wijken van het procesprotocol. Met de medewerkers in Roemenië, die aan haar hadden te rapporteren, heeft [verweerster] overigens geen contact opgenomen om de beeldvorming te beïnvloeden of haar straatje schoon te vegen. De oplossing van de performance-problemen heeft tijd gekost vanwege de complexiteit ervan en vanwege de vakantie van de senior developer. Na zijn terugkomst was de oplossing snel (binnen één dag) gevonden. [verweerster] heeft niet eerder een inschattingsfout gemaakt. Voor zover Centric zich op het standpunt stelt dat [verweerster] zou disfunctioneren, is dat niet juist. Centric heeft haar niet eerder op haar functioneren aangesproken. Onder de leiding van [verweerster] zijn de producten die zij bij de aanvang van haar dienstverband aantrof, zodanig doorontwikkeld en verbeterd dat de klanttevredenheid sterk is toegenomen. Een dossier waaruit blijkt dat [verweerster] in het verleden wel op haar functioneren is aangesproken, ontbreekt. Voor zover, anders dan [verweerster] bepleit, er wel grond zou zijn voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is haar naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      2.5
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden zou moeten worden, verzoekt [verweerster] om de veroordeling van Centric om aan haar te betalen de transitievergoeding en een in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding. Zij legt hieraan te grondslag hetgeen hiervoor is vermeld. Centric verweert zich daartegen met hetgeen zij blijkens het vorenstaande heeft aangevoerd. 
      
    
    
      2.6
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
    
    
      2.7
      Op grond van de in het geding gebrachte stukken en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is als vaststaand aan te nemen dat [verweerster] op of omstreeks 9 juni 2016 de beschikking kreeg over de gegevens die blijken uit het als productie 5 door Centric in het geding gebrachte testrapport. Op dezelfde grond is als vaststaand aan te nemen dat zij daaruit heeft moeten afleiden dat de performance van het in het geding zijnde IT-product ten opzichte van de vorige versies problematisch was verslechterd.  De stelling van [verweerster], dat zij daarover kort na het beschikbaar komen van deze informatie, overleg heeft gevoerd met de specialisten in haar team en de product owner (J. Heuvelman, die, afgaande op paragraaf 23 en 38 van het verzoekschrift, ook lid was van de verantwoordelijke stuurgroep), heeft Centric niet (voldoende) betwist, zodat ook dit, mede gelet op de e-mailberichten van 9 en 10 juni 2016 uit Roemenië (door Centric overgelegd als de producties 14 en 15), als vaststaand is aan te nemen. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is verder aannemelijk dat [verweerster] kort na het beschikbaar komen van de testresultaten, van haar team heeft begrepen dat de performance- problemen oplosbaar waren, zoals nadien ook is gebleken. Op basis van die informatie heeft zij kennelijk geconcludeerd dat er geen reden was om alarm te slaan en de oplevering van het product aan [afdeling] uit te stellen. Achteraf moet echter worden geconcludeerd dat zij – hetgeen, gelet op haar functie, wel op haar weg lag – ten onrechte niet of niet voldoende heeft gewaarborgd dat de performance-problemen waren opgelost alvorens het product aan de klanten van Centric ter beschikking werd gesteld. Aldus heeft zij – gelet op de door haar onweersproken gelaten informatie van Centric over het verschil tussen de performance- en loadtesten die worden uitgevoerd vóór de oplevering van het product aan [afdeling] en de nadien door [afdeling] uit te voeren klanttest – het risico genomen dat de uitlevering van het product zou kunnen plaatsvinden alvorens haar team de performance van het product op orde had gebracht. Gelet op de voorzienbare en vermijdbare nadelige gevolgen die dit voor de gebruikers en Centric zou hebben, was dit onverantwoord en dus fout.
      
    
    
      2.8
      Centric stelt dat zij als gevolg van deze fout en het eerdere disfunctioneren van [verweerster] al het vertrouwen in haar heeft verloren, hetgeen tot (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) een verstoorde arbeidsverhouding heeft geleid, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu zij aan de door haar gestelde vertrouwensbreuk disfunctioneren ten grondslag legt, kan alleen worden aangenomen dat van haar in redelijkheid niet langer de voortzetting van de arbeidsovereenkomst worden gevergd, indien is voldaan aan de vereisten van artikel 7:699 lid 3 sub d BW, bij gebreke waarvan het verlies van het vertrouwen in het functioneren van [verweerster] niet haar, maar Centric is te verwijten. Deze situatie doet zich ten deze voor. Daarbij is van belang dat Centric weliswaar uiteen heeft gezet – en [verweerster] heeft betwist – dat [leidinggevende] haar kennelijk vanaf begin 2015 bij herhaling heeft aangesproken op haar verplichting om aan de hand van door haar te produceren projectvoortgangsrapportages de benodigde controle uit te oefenen over de onder haar verantwoordelijkheid uit te voeren projecten, maar dat – ook voor zover kan komen vast te staan dat [leidinggevende] dit heeft gedaan – in ieder geval niet (voldoende) is gebleken dat Centric in overleg met [verweerster] is overgegaan tot het opstellen en tot uitvoering brengen van een verbeterplan waarin voldoende concreet is benoemd wat de verbeterpunten zijn en binnen welke (redelijke) termijn deze, zo nodig in combinatie met coaching, te realiseren zijn. Voor zover juist is dat de stelling van Centric, dat  [leidinggevende] haar bij herhaling hulp heeft aangeboden, maar dat zij dit keer op keer heeft afgeslagen, is dit te vrijblijvend gebleven. Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek van Centric is af te wijzen. Op de door [verweerster] gedane voorwaardelijke tegenverzoeken behoeft aldus niet te worden beslist.
      
    
    
      2.9
      Voor zover juist is dat TWB Thuiszorg met Aandacht de overeenkomst als gevolg van de door [verweerster] gemaakte fout heeft opgezegd, leidt dit niet tot een andere uitkomst. Dat deze thuiszorgorganisatie de overeenkomst vanwege deze fout heeft opgezegd, staat overigens niet vast. Gelet op de haar hiervoor geciteerde brief lijkt het er meer op dat de relatie tussen haar en Centric als vanaf eind 2014 onder druk was komen te staan en dat de problemen waarvoor Key2Zorg, versie 7.2, haar plaatste, de druppel waren die de emmer deed overlopen. De door [verweerster] betwiste stelling van Centric tenslotte, dat [verweerster] op 22 augustus 2016 contact heeft opgenomen met de medewerkers van Centric in Roemenië om haar eigen straatje schoon te vegen, komt niet vast te staan doordat Centric deze stelling niet voldoende (met een of meer verklaringen van de betreffende medewerkers) heeft onderbouwd, terwijl Centric daarnaast niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de contacten die [verweerster] toentertijd met hen kan hebben gehad, in de weg hebben gestaan aan het onderzoek dat [leidinggevende] toentertijd ter plaatse heeft willen instellen naar de gang van zaken betreffende de ontwikkeling van Key2Zorg, versie 7.2.
      
    
    
      2.10
      Centric is de partij die bij deze beschikking in het ongelijk wordt gesteld. Zij wordt om die reden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
      
      
        
          Beslissing
        
        De kantonrechter:
      
      
      
        wijst het verzoek af;
      
      
      
        veroordeelt Centric in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van [verweerster] tot op heden worden vastgesteld op een bedrag ad € 400,= voor salaris gemachtigde.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M. Nijenhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 20 december 2016.