ECLI:NL:RBOVE:2015:2947, Rechtbank Overijssel, 03-06-2015, C/08/158306 / HA ZA 14-339
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: 	C/08/158306 / HA ZA 14-339 
      datum vonnis: 	3 juni 2015 
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
    
      
        mr. P. Gorter q.q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Construmax B.V.,
      domicilie kiezende te Enschede,
      eiser,
      verder te noemen de curator,
      advocaat: mr. P. Gorter te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 
      [gedaagde 1],
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen [gedaagde 1],
      gedaagde,
      niet verschenen. 
    
    
  
  
    
      2 
      [gedaagde 2],
    
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
      verder te noemen [gedaagde 2],
      gedaagde,
      advocaat: aanvankelijk mr. K.J. Coenen te Enschede, thans niet langer in de procedure vertegenwoordigd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van de curator van 25 maart 2014;
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] van 24 september 2014;
        
        
          de conclusie van repliek van de curator van 19 november 2014.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 17 februari 2015 heeft mr. Coenen zich onttrokken als advocaat van [gedaagde 2].
      
    
    
      1.3
      Thans zal vonnis worden gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Op 29 mei 2013 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van Construmax B.V. (hierna: gefailleerde), met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van de curator als zodanig. 
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van gefailleerde van 10 oktober 2006 tot de datum van faillissement. 
      
    
    
      2.3
      
        [gedaagde 2] is sinds 15 april 1998 enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1]. 
      
    
    
      2.4
      Gefailleerde exploiteerde een onderneming op het gebied van management, ontwerpen, realisering en begeleiding van (staal)bouwprojecten in binnen- en buitenland. In het bijzonder hield gefailleerde zich bezig met het exporteren van bouwmaterialen naar de Nederlandse Antillen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      De curator vordert dat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurder respectievelijk indirect bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van gefailleerde, zoals dat zal blijken te zijn na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de boedelschulden, waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en diens overige kosten. Tevens vordert de curator dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van gefailleerde, waarbij de rechtbank hen thans reeds hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 425.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts vordert de curator dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld tot betaling van de incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      De curator voert hiertoe aan dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als (indirect) bestuurders van gefailleerde aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement. Zij hebben niet aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW voldaan, zodat vaststaat dat zij hun taak als (indirect) bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts hebben zij nagelaten maatregelen te nemen, voor zover betoogd wordt dat niet de gebrekkige administratie, maar de crisis een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn. Meer subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zoals bedoeld in artikel 2:9 BW en meer meer subsidiair dat sprake is van een onrechtmatige daad. 
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde 2] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. [gedaagde 2] erkent dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2010 en 2011 niet tijdig zijn gepubliceerd. [gedaagde 2] betwist dat sprake is van een ondeugdelijke boekhouding, verwijzend naar een onjuiste weergave in de faillissementsverslagen. Voorts betwist [gedaagde 2] dat de curator heeft aangetoond dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde gebrekkige administratie en het faillissement. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      
        [gedaagde 1] is niet verschenen. Tegen haar wordt verstek verleend. Ingevolge het bepaalde in artikel 140 lid 2 Rv. zal dit vonnis ook wat [gedaagde 1] betreft als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd. 
      
      
        
          Boekhoudplicht en publicatieplicht
        
      
      
    
    
      4.2
      In het kader van zijn primaire vordering voert de curator aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van gefailleerde in strijd hebben gehandeld met de verplichtingen van artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (openbaarmaking van de jaarrekeningen). 
      
    
    
      4.3
      Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW dient een rechtspersoon haar jaarrekening uiterlijk binnen 13 maanden na afsluiting van het boekjaar te publiceren. Het faillissement van gefailleerde is op 29 mei 2013 uitgesproken. Gelet op het in artikel 2:248 lid 6 BW bepaalde, had gefailleerde in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement, de jaarstukken over de jaren 2009, 2010 en 2011 moeten publiceren. Tussen partijen staat vast dat de jaarrekeningen over 2010 en 2011 niet zijn gepubliceerd. Hiermee staat vast dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als (indirect) bestuurders in strijd hebben gehandeld met artikel 2:394 lid 3 BW.
      
    
    
      4.4
      Met betrekking tot de boekhoudplicht, heeft de curator onder meer verwezen naar het hem door [gedaagde 2] ter beschikking gestelde crediteurenoverzicht. Dit overzicht is bijgewerkt tot eind 2009 en met de hand is bijgeschreven wat de stand per datum faillissement zou zijn. De curator heeft voorts aan de hand van diverse voorbeelden aangetoond dat de standen in het oude overzicht, alsmede de handgeschreven notities niet overeenkomen met de vorderingen die de schuldeisers hebben ingediend in het faillissement. Ook het debiteurenoverzicht was slechts bijgewerkt tot 2009 en na aanschrijving van de debiteuren is de curator gebleken dat ook dit overzicht niet klopte. 
      
    
    
      4.5
      
        [gedaagde 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verslaglegging van de curator niet klopt. [gedaagde 2] heeft dit standpunt niet nader onderbouwd, terwijl de curator bij dagvaarding uitvoerig uiteen heeft gezet op welke punten de administratie afwijkt van de opgave van de diverse debiteuren en crediteuren. 
      
    
    
      4.6
      Op grond van vaste jurisprudentie is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De door [gedaagde 2] overgelegde digitale uitdraai die is bijgewerkt tot 2009 kan niet als zodanig worden aangemerkt. Sinds 2010 is de administratie niet of nauwelijks bijgehouden en voorts is sprake van grote verschillen tussen de werkelijke debiteuren- en crediteurenstand en de opgegeven standen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat geen sprake is van een deugdelijke administratie, zoals bedoeld in artikel 2:10 BW. 
      
      
      
    
    
      4.7
      De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van gefailleerde in strijd is gehandeld met de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW en de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW. 
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid 
        
      
      
    
    
      4.8
      Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat vanwege de hiervoor besproken schending van de boekhoud- en publicatieplicht vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde. Voorts wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
    
    
      4.9
      Voor zover [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord heeft getracht aan te tonen dat geen sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde, kan hem dat niet baten. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is immers op grond van artikel 2:248 lid 2 gegeven. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement zou mogelijk wel door [gedaagde 2] kunnen worden weerlegd. 
      
    
    
      4.10
      Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). 
      
    
    
      4.11
      Met verwijzing naar de economische crisis, heeft [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord betoogd dat hem niet kan worden verweten dat belangrijke, grote debiteuren hun facturen niet betaalden. 
      
    
    
      4.12
      Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] met name bij de inning van deze grote debiteuren nalatig zijn geweest. Het niet bijhouden van een deugdelijke administratie (zoals hiervoor vastgesteld) leidt er toe dat het lastig wordt om een vordering op een debiteur aannemelijk te maken. Voorts hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] nagelaten om enige actie te ondernemen tegen deze grote debiteuren, zoals [gedaagde 2] ze zelf noemt. 
      
    
    
      4.13
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van gefailleerde, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
      
    
    
      4.14
      De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW en 2:11 BW als (indirect) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. 
      
    
    
      4.15
      
        Anders dan [gedaagde 2] tracht te stellen, ligt het niet op de weg van de curator om een causaal verband aan te tonen tussen de vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en de schade, het tekort in het faillissement. Op grond van artikel 2:248 BW is de aansprakelijkheid voor de schade, het tekort in het faillissement, gegeven indien aan alle vereisten is voldaan om tot bestuurdersaansprakelijkheid te concluderen. 
        
          Voorschot
        
      
      
    
    
      4.16
      De curator heeft gevorderd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op het nog ter verificatievergadering vast te stellen tekort in het faillissement. Bij dagvaarding heeft de curator dit gevorderde voorschot bepaald op € 450.000,00. 
      
    
    
      4.17
      Ten grondslag aan deze vordering ligt – onder meer – de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren. Bij datum dagvaarding bedroeg de omvang van de vorderingen van deze crediteuren nog € 340.341,57. Na betwisting hiervan bij conclusie van antwoord, waarbij [gedaagde 2] heeft verwezen naar recentere faillissementsverslagen, heeft de curator vervolgens bij conclusie van repliek – onweersproken – gesteld dat de laatste stand van de lijst van voorlopig erkende crediteuren € 88.546,85 bedraagt.
      
    
    
      4.18
      Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de vaststelling van het voorschot op het te verwachten faillissementstekort bij deze meest recente stand te worden aangesloten. Voorts dient ook rekening te worden gehouden met de door de curator genoemde en onbetwiste stand van de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren van circa € 47.000,00 en de stand van de boedelkosten- en vorderingen van circa € 35.000,00. Gelet op deze gegevens, zal de rechtbank [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordelen tot betaling van een voorschot van € 150.000,00. 
      
    
    
      4.19
      De door de curator gevorderde wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement over het voorschotbedrag, zal de rechtbank afwijzen, omdat geen sprake is van verzuim. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.20
      Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van de curator op [gedaagde 2] en [gedaagde 1] wegens bestuurdersaansprakelijkheid toewijzen. 
      
    
    
      4.21
      Met betrekking tot de door de curator gevorderde buitengerechtelijke kosten oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Niet is gebleken dat van dergelijke extra werkzaamheden sprake is geweest. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.22
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van deze procedure veroordeeld. De kosten aan salaris van de advocaat van de curator worden begroot op 2 punten x tarief V à € 1.421,00. Ook zal de rechtbank hen veroordelen tot vergoeding van de beslagkosten, die zijn begroot op € 3.170,38 (exclusief BTW). 
      
    
    
      4.23
      Het betoog van [gedaagde 2] dat de kosten van betekening en beslag voor rekening van de curator dienen te blijven faalt. De curator heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van de dagvaarding en beslaglegging onbekend was waar [gedaagde 2] verbleef. De rechtbank ziet voorts geen redenen om deze kosten voor rekening van de curator te houden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      	De rechtbank:
    
    
    
      Verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als directe, respectievelijk indirecte bestuurder van Construmax ieder jegens de boedel hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn, voor het tekort in het faillissement van Construmax, zoals dat zal blijken te zijn na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de boedelschulden, waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en diens overige kosten. 
      
    
    
      Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in het faillissement van Construmax, zoals dat zal blijken te zijn na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de boedelschulden, waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en diens overige kosten.
      
    
    
      Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag ad € 150.000,00 bij wijze van voorschot.
      
    
    
      Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.598,17 aan verschotten, € 2.842,00 aan salaris van de advocaat en € 3.170,38 (excl. BTW) aan beslagkosten.
      
    
    
      Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.
      
    
    
      VI.	Verklaart dit vonnis voor de onderdelen II, III, IV en V uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      VII.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bosch en is op 3 juni 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.