ECLI:NL:GHSHE:2018:3449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-08-2018, 200.226.412/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht, afvalverwerking of speciale-sectoropdracht, ondeelbare opdracht en hoofdzaak art. 3.10d lid 2 Aw, vereisten art. 3.25 lid 1 sub b Aw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.226.412/01
    
    
    
      
        arrest van 21 augustus 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Attero Zuid B.V.,
      gevestigd te Haelen,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als Attero,
      advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Cure REnescience B.V., voorheen genaamd Cure Dong Energy REnescience B.V,gevestigd te 's-Gravenhage,
    
      hierna aan te duiden als de Joint Venture,
      advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    2. de Gemeenschappelijke Regeling Cure,gevestigd te Eindhoven,
    
      hierna aan te duiden als Cure,
      advocaat: mr. T.E. Hovius te Amsterdam,
    
    3. Ørsted Bioenergie & Thermal Power A/S, voorheen genaamd Dong Energy Thermal Power A/S,gevestigd te Fredericia (Denemarken),hierna aan te duiden als Ørsted,advocaat: mr. D. Broerse te Amsterdam
    
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna samen aan te duiden als Cure c.s.,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/322355 / KG ZA 17-383 gewezen vonnis van 20 september 2017.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 27 maart 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;
    
      
        het pleidooi in onderhavige zaak en in de zaak met rolnummer 200.226.469/01, waarbij partijen met uitzondering van Ørsted, pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H-formulier van 20 juni 2018 toegezonden akte overlegging producties 15 tot en met 20, die Attero bij pleidooi in het geding heeft gebracht;
      
      
        de bij brief van 27 juni 2018 toegezonden akte overlegging productie 13, die Cure bij pleidooi (met toestemming) in het geding heeft gebracht;
      
      
        de bij brief van 3 juli 2018 toegezonden akte overlegging productie 14, die Cure bij pleidooi (met toestemming) in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de door Attero ten behoeve van het pleidooi verstrekte procesdossiers van de eerste aanleg en het hoger beroep en de hiervoor genoemde aanvullende stukken.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In de inleiding van haar memorie van grieven heeft Attero bezwaar gemaakt tegen de weergave van een aantal feiten in het bestreden vonnis. De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.
      a. a)	Cure is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo zijn verenigd. Cure is 100% eigendom van deze gemeenten. De gemeenschappelijke regeling Cure is in 2012 opgericht ten behoeve van de afvalinzameling, bewerking en verwerking van afvalstoffen in de drie samenwerkende gemeenten. Per 1 januari 2014 is de gemeenschappelijke regeling Cure vernieuwd. Het doel van deze gemeenschappelijke regeling luidt blijkens artikel 3.1. thans: 
      
        “De gemeenschappelijke regeling heeft als doel het door middel van een openbaar lichaam behartigen van de belangen van - en het tot stand brengen van een samenwerking tussen - de aan de regeling deelnemende gemeenten op het terrein van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen afkomstig uit de deelnemende gemeenten en de daarmee samenhangende taken, een en nader met inachtneming van de Wet milieubeheer en van het door de overheid gevoerde afvalstoffenbeleid.”
      b)	In artikel 4 lid 1 van de gemeenschappelijke regeling staan als uitvoerende taken van Cure, kort weergegeven, genoemd:
      
        (i) de zorg van de inzameling, het vervoer en de eventuele opslag van afvalstoffen conform de Wet milieubeheer,
        (ii) de zorg voor het beheer van huishoudelijke afvalstoffen, als bedoeld in titel 10.4 van de Wet Milieubeheer, voor zover deze aan de gemeenten is opgedragen,
        (iii) het vermarkten van afvalstoffen,
        (iv) klachtenafhandeling.
      
      c)	De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo maken deel uit van 21 samenwerkende gemeenten uit de regio Zuidoost-Brabant (de SRE). De SRE heeft zich blijkens het “Manifest voor een afvalloze samenleving” uit 2012 ten doel gesteld om te streven naar een duurzaam gebruik van energie en grondstoffen (“materialentransitie”) en om in 2020 een transitie te hebben doorgemaakt naar slechts 5% restafval. 
      
        De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo hebben (de realisatie van) de gemeentelijke ambitie overgedragen aan Cure. Cure heeft de regionale ambities vertaald naar:
        “0% restafval in 2020, met goede service naar burgers, tegen zo laag mogelijke kosten.”
      
      d)	Vanaf 2015 is Cure een samenwerking met Ørsted (toen nog genaamd DONG) gaan verkennen. In mei 2017 hebben Cure en Ørsted een Joint Venture Agreement (hierna: JVA) gesloten en heeft Cure 50% van de aandelen in Cure DONG Energy REnescience B.V. (hierna: de Joint Venture) geleverd gekregen. De Joint Venture is voornemens om een afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en te realiseren, waarin afval wordt verwerkt tot bio vloeistof en biogas met behulp van de REnescience techniek. 
      e)	De statuten van de Joint Venture (volgens de op 23 mei 2017 laatstelijk gewijzigde statuten) luiden voor zover relevant:
      
        
          “(…)
        
        
          Doel
        
        
          Artikel 3
        
      
    
    
      3.1.
      
        Het doel van de vennootschap is:
        
        a.	het produceren van biogas, brandstof uit afval (RDF), inerte materialen, recyclebare materialen (plastics en metalen) en digestaat door middel van de exploitatie van een afvalverwerkingsinstallatie, het uitoefenen van daaraan gerelateerde activiteiten en het leveren van deze producten aan de eigenaar van het afval en/of de behandeling van afval in de ruimste zin des woords;
        
        b.	(…)
      
    
    
      3.2.
      
        
          De activiteiten genoemd onder a. van lid 1 van dit artikel zullen voor een minimumperiode van drie (3) jaren na drieëntwintig mei tweeduizend zeventien worden uitgeoefend.
        
        
          Kapitaal en aandelen – kwaliteitseis aandeelhouders – conversie
        
        
          Artikel 4
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.3.	(…)
      
        
          iedere aandeelhouder van de vennootschap moet partij zijn bij de joint venture overeenkomst, tenzij alle uitstaande aandelen in het kapitaal van de vennootschap worden gehouden door één aandeelhouder.
        
        
          (…)”
        
      
      Artikel 13.1 aanhef en onder (b)(iii)(B) van de JVA luidt:
      
        
          “Each Shareholder undertakes with the other that it shall not:
        
        
           (…) sell, transfer or otherwise dispose of:
        
        
           (…) its Shares or any rights thereto:
        
        
           (…) in the period starting at the Commencement Date and ending five years after the Commencement Date, which lock-up period may be extended upon the mutual agreement of the Shareholders (but for the avoidance of doubt, will at all times be at least five years), save in the event of a transfer pursuant to clause 16 (Compulsory Transfer) (…)”
        
        De Commencement Date is in artikel 1.1.van de WTA gedefinieerd als:
        
          “The date on which the commercial operation of the Facility shall commence (…)”.
        
      
      g)	Ørsted, is een beursgenoteerde Deense onderneming, waarvan alle aandelen worden gehouden door Ørsted A/S. De Deense staat houdt 50,12% van de aandelen Ørsted A/S. Ørsted A/S is wereldleider op het gebied van hernieuwbare energie. Haar activiteiten hebben primair betrekking op (het winnen van) bio-, warmte-en windenergie, maar ook op olie en gas.
      h)	Op 30 mei 2017 heeft Cure een ex ante aankondiging (als bedoeld in artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet, hierna: Aw) gepubliceerd voor de gunning van een Waste Treatment Agreement met gebruikmaking van de REnescience technologie (hierna: WTA) aan de Joint Venture op het Publicatieblad van de Europese Unie. 
      i. i)	In de ex ante aankondiging heeft Cure onder het kopje “Korte beschrijving” het volgende vermeld:
      
        “Het laten verwerken van afval volgens de REnescience-methodiek, mede voor de opwekking van gas.
        
          voor de volledige opdrachtbeschrijving wordt u verwezen naar het document ‘Bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience Waste Treatment Agreement.”
        
        En onder het kopje “D2.3) Verklaring”:
        
          “(..)
        
        
          Verklaring: 
        
        
          Cure en DONG, aandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), kwalificeren beiden als speciale-sectorbedrijf in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012.
        
        
          Cure past de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toe, aangezien Cure een speciale-sectoropdracht gunt aan de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), waarvan zij zelf deel uitmaakt ex. artikel 3.25, lid 1, onder b. van de Aanbestedingswet 2012 (codificatie van artikel 30 van Richtlijn 2014/25/EU ).
        
        
          Daarbij geldt dat de Joint Venture is opgericht door Cure en DONG om onder meer de afvalverwerking en biogasopwekking gedurende ten minste drie jaar uit te oefenen c.q. te verzorgen. Bovendien zijn partijen overeen gekomen dat zij tijdens de looptijd van de overeenkomst ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de Joint Venture. Met andere woorden: het is partijen niet toegestaan eerder uit de samenwerking te stappen. 
        
        
          Kortom: de gemeenschappelijke onderneming voldoet aan alle voorwaarden ex. artikel 3.25, lid 1, onder b, van de Aanbestedingswet 2012”.
        
      
      j)	In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience Treatment Agreement d.d. 30 mei 2017 is het volgende bepaald:
      
        “Beschrijving van de opdracht
        
          Cure is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.
        
        
          Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“DONG”) REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“
          de Joint Venture
          ) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.
        
        
          In dat kader is cure voornemens om de overheidsopdracht (voor diensten) voor de afvalverwerking ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, waarbij gebruik zal worden gemaakt van de REnescience technology, tegen betaling van een service fee, onderhands te gunnen aan de Joint Venture. Daarbij is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de bio vloeistof in de anaerobevergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de bio vloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.
        
        
          De waarde van de opdracht wordt geraamd op circa EUR 16 miljoen per jaar.
        
        
          De looptijd van de overeenkomst is 20 jaar met de mogelijkheid tot verlenging.
        
        
          Beschrijving partijen
        
        
          DONG voert nutsactiviteiten uit door het produceren van elektriciteit en warmte en door die producten aan te bieden aan de daartoe bedoelde netwerken. DONG wordt indirect beheerd door de Deense Staat met een aandeel van 50,12 % van DONG Energy A/S, waarvan DONG een volledige dochtermaatschappij is. Cure voert nutsactiviteiten uit door het laten produceren van biogas in de anaerobe vergister en door het opwerken van het biogas tot de vereiste specificaties en het toevoeren van het gas naar het netwerk voor het gasvervoer. Cure is 100% eigendom van de drie voornoemde gemeenten.”.
        
      
      k)	Op gelijke datum heeft de Joint Venture een ex ante aankondiging gepubliceerd voor de gunning van een Licentieovereenkomst voor het gebruik van de REnescience-technologie (hierna: Licentie) aan Ørsted.
      
        In de Aankondiging is de hoofdactiviteit van de Joint Venture beschreven als productie, vervoer en distributie van gas en warmte, met als CPV-code: 76000000- Diensten in verband met de olie- en gasindustrie. In de Aankondiging staat onder het kopje korte beschrijving:
        “Licentieovereenkomst ten behoeve van de REnescience techniek.
        
          Voor de volledige beschrijving van de opdracht wordt u verwezen naar het document “Bijlage bij de  Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement”.
      
      l)	In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement is het volgende opgenomen:
      
        “De gemeenschappelijke regeling Cure (“Cure”) is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.
        
          Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“
          DONG
          ”) de REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“
          de Joint Venture
          ) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.
        
        
          In de samenwerking tussen Cure en Dong is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de bio vloeistof in de anaerobe vergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de biovloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.
        
        
          Teneinde (rechtmatig) gebruik te mogen maken van c.q. uitvoering te mogen geven aan bovengenoemd unieke proces (de REnescience technologie inclusief alle daarmee samenhangende Intellectuele eigendomsrechten), dient de Joint Venture met DONG, zijnde de licentiegever van deze REnescience technology. een licentieovereenkomst te sluiten.
        
        
          In dat kader is de Joint Venture voornemens de overheidsopdracht om gebruik te mogen maken van de REnescience technology (inclusief alle intellectuele eigendomsrechten) ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, tegen betaling van royalties, onderhands te gunnen aan DONG.
        
        
          Beschrijving van partijen
        
        
          DONG voert nutsactiviteiten uit door het produceren van elektriciteit en warmte en door die producten aan te bieden aan de daartoe bedoelde netwerken. DONG wordt indirect beheerd door de Deense Staat met een aandeel van 50,12 % van DONG Energy A/S, waarvan DONG een volledige dochtermaatschappij is. Cure voert nutsactiviteiten uit door het laten produceren van biogas in de anaerobe vergister en door het opwerken van het biogas tot de vereiste specificaties en het toevoeren van het gas naar het netwerk voor het gasvervoer. Cure is 100% eigendom van de drie voornoemde gemeenten.”.
      
      m.	Op 22 juni 2017 heeft Attero Cure en de Joint Venture gedagvaard in onderhavig kort geding. Ook heeft Attero de Joint Venture in kort geding betrokken ter zake van de Licentieovereenkomst. Met toestemming van de voorzieningenrechter heeft Ørsted, zich in beide zaken gevoegd. De zaken zijn op basis van een rolvoeging door de voorzieningenrechter samen op zitting behandeld.
      
    
    
      6.2.
      
        In eerste aanleg heeft Attero in onderhavig geding gevorderd de Joint Venture te veroordelen (kort gezegd en voor zover in dit hoger beroep nog relevant):
        
          Primair:
        
      
      1. tot intrekking van het gunningvoornemen ten gunste van Ørsted;
      2. tot het uitschrijven van een Europese aanbesteding conform deel 2 Aw, indien en voor zover zij de voorgenomen opdracht alsnog wil plaatsen;
      
        Subsidiair:
      
      3. tot beperking van de looptijd van de voorgenomen overeenkomst met de Ørsted tot 5 jaar, althans tot een looptijd die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en tot beperking van de verlengingsmogelijkheid tot twee jaar, althans tot een in goede justitie te bepalen periode;
      
        Primair en subsidiair:
      
      4. tot betaling van de kosten van het geding met de nakosten en de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis;
      
    
    
      6.3.
      Aan die vorderingen heeft Attero kort gezegd ten grondslag gelegd dat de Joint Venture zich niet met succes kan beroepen op het aanbestedingsrechtelijke regime voor speciale-sectoropdrachten, zoals neergelegd in deel 3 Aw in afwijking van de hoofdregel van deel 2. Cure c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      6.4.
      
        In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in de zaak die gaat over de gunning van de WTA (kort samengevat) getoetst aan de voorwaarden voor een geldig beroep op artikel 3.25 lid 1 sub b Aw en geoordeeld dat Cure als speciale-sectorbedrijf kan worden gekwalificeerd, dat er sprake is van een speciale-sectoropdracht als bedoeld in artikel 1.1. Aw en dat eveneens aan het tweede vereiste van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw wordt voldaan omdat de opdracht wordt gegund aan een gemeenschappelijke onderneming waarvan Cure als speciale-sectorbedrijf die de opdracht gunt, zelf deel uitmaakt.
        Omdat de voorzieningenrechter niet heeft kunnen toetsen of ook aan het derde cumulatieve vereiste van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw (de driejaarseis) is voldaan, is de primaire vordering 1 van Attero toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarnaast geoordeeld voorshands geen grond te zien voor toewijzing van enige andere vordering van Attero.
        Cure is in de kosten van het geding veroordeeld.
        In onderhavige zaak heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat gezien de uitspraak in voornoemde zaak, de Joint Venture in onderhavige zaak geen belang meer had bij gunning van de Licentie aan Ørsted en dat het antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van art. 3.25 lid 1 sub a Aw daarom in het midden kon blijven. Vordering 1 van Attero is toegewezen en de overige vorderingen zijn afgewezen. De Joint Venture is in de kosten van het geding veroordeeld.
      
      
    
    
      6.5.
      
        Attero heeft in hoger beroep negen grieven tegen het vonnis in onderhavige zaak aangevoerd, waarvan grief 9 ziet op wat de rechtbank specifiek in onderhavige zaak heeft overwogen. Attero heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar (overige) vorderingen. In dit hoger beroep heeft zij haar subsidiaire vordering aangevuld. 
        Zij vordert thans subsidiair (kort gezegd):
      
      2. de Joint Venture te verbieden de WTA te sluiten en tevens te verbieden de Licentie te sluiten totdat de Europese Commissie zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met het VWEU van de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, en;
      3. de Joint Venture te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Joint Development Agreement en de JVA tot dat de Europese commissie zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met het VWEU van de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, en/of;
      4. de looptijd van de Licentie te beperken (zie vordering 3 in eerste aanleg).
      
    
    
      6.6.
      De Joint Venture heeft zich verweerd en in incidenteel appel zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Cure heeft zich verweerd en in incidenteel appel vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Ørsted heeft zich verweerd door zich aan te sluiten bij de feiten, stellingen, grieven en verweren van Cure en de Joint Venture. De Joint Venture c.s. hebben gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat alsnog alle vorderingen van Attero worden afgewezen.
      
      
        
          In principaal en incidenteel appel
        
      
    
    
      6.7.
      Met de grieven in principaal en incidenteel appel wordt het geschil voor wat betreft het primair gevorderde in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen en alleen naar een individuele grief verwijzen voor zover nodig. 
      
    
    
      6.8.
      
        De vraag die in deze zaak primair voorligt, is of de Joint Venture voor de gunning van de Licentie aan Ørsted terecht een beroep doet op artikel 3.25 lid 1 sub a Aw. 
        Op grond van het daarin bepaalde is het bij of krachtens deel 3 (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0032203&deel=3&z=2018-07-01&g=2018-07-01) van de Aw bepaalde niet van toepassing als voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten:(i) het gaat om een speciale-sectoropdracht;
        (ii) die wordt geplaatst door een gemeenschappelijke onderneming die uitsluitend bestaat uit speciale-sectorbedrijven bij één van die speciale-sectorbedrijven;(iii) mits de gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van die onderneming bepaalt dat de speciale sectorbedrijven waaruit zij bestaat, ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die onderneming.
      
      
      
        
          (i) speciale-sectoropdracht
        
      
    
    
      6.9.
      Het hof constateert dat Attero in de toelichting op grief 9 verwijst naar al wat zij heeft aangevoerd in de zaak met nummer 200.226.469/01 over de WTA. Zij stelt dat alles wat zij daar gesteld heeft mutatis mutandis geldt voor de voorgenomen opdracht van de Joint Venture aan Ørsted. Daaruit, en uit haar enige aanvullende stelling dat de Licentie onlosmakelijk is verbonden met de WTA, maakt het hof op dat Attero niet bestrijdt dat de Licentie ook heeft te gelden als een speciale-sectoropdracht als het hof van oordeel is dat de WTA als zodanig kwalificeert. De Joint Venture c.s. hebben dat ook zo begrepen en het debat heeft zich dan ook geconcentreerd op de status van de WTA. 
      
    
    
      6.10.
      Nu het hof in genoemde zaak, die gelijktijdig met onderhavige zaak tussen dezelfde partijen wordt uitgesproken, tot het (voorlopig) oordeel komt dat de WTA kwalificeert als een speciale-sectoropdracht, geldt dat ook voor de Licentie. Daarbij verwijst het hof voor de motivering van zijn oordeel in onderhavige zaak kortheidshalve naar de motivering van haar oordeel in de zaak met nummer 200.226.469/01 onder rechtsoverwegingen 6.9 tot en met 6.15. 
      
    
    
      6.11.
      Ook voor het antwoord op de vraag of het hier gaat om een gemeenschappelijke onderneming die bestaat uit speciale sectorbedrijven en of is voldaan aan de driejaarseis, verwijst het hof naar wat hij in de zaak met zaaknummer 200.226.469/01 heeft overwogen en beslist (onder rechtsoverwegingen 6.16 tot en met 6.23). Naar het (voorlopig) oordeel van het hof is de joint-venture een onderneming die uitsluitend bestaat uit de speciale-sectorbedrijven Cure en Ørsted (bij welke laatste de Licentie wordt geplaatst), en is voldaan aan de driejaarseis van artikel 3:25 lid 1 Aw. 
      
    
    
      6.12.
      De conclusie uit het voorgaande is dat naar het (voorlopig) oordeel van het hof de Joint Venture met betrekking tot de gunning van de Licentie aan Ørsted terecht een beroep heeft gedaan op artikel 3.25 lid 1 sub a Aw. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. 
      
      
        
          Subsidiaire vorderingen:
        
      
    
    
      6.13.
      Het hof constateert dat Attero ter gelegenheid van het pleidooi haar (subsidiaire) vorderingen verband houdend met haar staatssteunbezwaren ten aanzien van dit project heeft ingetrokken tegenover de toezegging van Cure om, zodra de business case van het project zal zijn gefinaliseerd, de Europese Commissie te raadplegen om – mede op basis van eventuele door de Europese Commissie aangegeven aanpassingen, zonder hierbij de aard van de speciale-sectoropdracht te wijzigen - ervoor te zorgen dat dit project aan het Europese recht voldoet. 
    
    
      6.14.
      Nu Attero haar (subsidiaire) vordering tot verkorting van de looptijd van de Licentie niet anders heeft onderbouwd, dan zij heeft gedaan voor de WTA, geldt ook daarvoor dat wat Attero heeft aangevoerd onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de looptijd van de Licentie in strijd is met regels van het aanbestedingsrecht en/of het vrij verkeer van diensten en moet worden beperkt. De vordering zal als ongegrond worden afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.15.
      De slotsom van (wat het hof in zaak nummer 200.226.469/01 oordeelt en) het voorgaande is dat ook in deze zaak de grieven in incidenteel appel slagen en de grieven in principaal appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen alsnog alle vorderingen van Attero (voor zover in hoger beroep gehandhaafd) worden afgewezen. Attero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Joint Venture c.s. in beide instanties worden veroordeeld inclusief de wettelijke rente en nakosten. Daarbij zullen in deze zaak de advocaatkosten op nihil worden begroot nu daarin geen aparte memories zijn genomen en de zaken in één pleidooi zijn behandeld. Op verzoek van Cure c.s. zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep in onderhavige zaak gewezen, en opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      wijst de vorderingen van Attero af;
    
    
    
      veroordeelt Attero in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden:
    
    - in eerste aanleg aan de zijde van de Joint Venture, Cure en Ørsted ieder afzonderlijk op € 618,= aan griffierecht en op € 816,= aan salaris advocaat;
    - in principaal appel aan de zijde van de Joint Venture, Cure en Ørsted ieder afzonderlijk op € 716,= aan griffierecht en op nihil aan salaris advocaat;
    - in incidenteel appel aan de zijde van de Joint Venture, Cure en Ørsted op nihil;
    en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.J. Verhoeven en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer