ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9271, Rechtbank Arnhem, 17-01-2007, 149693
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De stelling van Drespa GmbH c.s. is dat art. 7.1 PSA een verboden mededingingsafspraak bevat die op grond van art. 81 lid 2 EG nietig is.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149693 / KG ZA 06-826
    
    Vonnis in kort geding van 17 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht
      DRESPA GMBH,
      gevestigd te Meiningen (Duitsland),
      2.            de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DRESPA HOLDING B.V.,
      statutair gevestigd te Wijchen, feitelijk gevestigd te Nijmegen, 
      eisers bij dagvaarding van 29 december 2006,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel (België) en mr. K.L. Ruijters te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de beursgenoteerde vennootschap naar het recht van de Staat Wisconsin, Verenigde Staten van Amerika
      ACTUANT CORPORATION,
      gevestigd Milwaukee (Verenigde Staten van Amerika),
      2.            de vennootschap naar Duits recht
      HEINRICH KOPP AG,
      gevestigd te Kahl (Duitsland),
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DRESCO B.V.,
      gevestigd te Wijchen,
      gedaagden,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mw. mr. J. Brockhoff te Den Haag.
    
    
    Partijen worden afzonderlijk hierna respectievelijk Drespa GmbH, Drespa Holding, Actuant, Kopp en Dresco genoemd.  
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Drespa GmbH c.s.
      -	de pleitnota van Actuant c.s.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
      2.	De feiten
      2.1.	Drespa Holding is enig aandeelhoudster van Drespa GmbH. Drespa GmbH c.s. fabriceren en verkopen elektrotechnische producten zoals schakelaars, dimmers en stopcontacten. 
    
    
    2.2.	Actuant is (indirect) enig aandeelhoudster van Kopp en Dresco. Ook Actuant c.s. is actief op de markt voor elektrotechnische producten. In Nederland levert Dresco schakelaars en dergelijke aan doe-het-zelf markten zoals Gamma en Praxis. Dresco betrekt die producten van Drespa GmbH c.s. 
    
    2.3.	Dresco is tot 30 december 2003 een dochtervennootschap geweest van Drespa Holding. Op 30 december 2003 heeft Drespa Holding de aandelen in het kapitaal van Dresco verkocht en overgedragen aan een dochtervennootschap van Actuant. In de overeenkomst daartoe, de Share Purchase Agreement (SPA), staat onder meer:
    
    11.1	During three (3) years after the Closing, the Seller and its Affiliates, with the exception of the Company, shall not directly or indirectly, for their own account or in the employment, or in any other way for the account, of third parties:
    
    
      11.1.1   sell (i) any product tot the DIY  (doe-het-zelf, vzr) retail distribution channel (being DIY stores and home-improvement centers such as Gamma, Praxis, Formido, Karwei, Hubo and similar third parties), or (ii) any product destined for the DIY consumer market to the following retail distribution channels: (a) supermarkets and hypermarkets (Albert Heijn, 
      Edah, C1000, Aldi, Lidl, Super de Boer and similar third parties), and (b) mass merchants and department stores (Vroom & Dreesman, Hema and similar third parties; although in nature not a retailer, the Makro is for purpose of this Clause 11.1 considered to be a similar to a mass merchant), in Europe,
    
    	
    2.4.	Op 30 december 2003 hebben Actuant c.s. en Drespa GmbH c.s. een overeenkomst gesloten over de levering van elektrotechnische producten door Drespa GmbH c.s. aan Actuant c.s., de Preferred Supplier Agreement (PSA). In de PSA staat onder andere:
    
    B	Untill the date of this PS Agreement Drespa (GmbH, vzr)  and Dresco were a part of the same group of companies and Dresco purchased from Drespa and Drespa sold to Dresco certain electronic products (…) for the sale by Dresco to its customers;
    
    
      C	As of the Date of this PS Agreement, Actuant is the indirect sole shareholder of 
      Kopp and Dresco, and Actuant whishes to procure the purchase of Products by (i) 
      Kop, (ii) Dresco and (iii) other Actuant Group Companies (…)
    
    
    It is agreed as follows:
    
    (…) 
    
    
      1.1	Purchase and sale of Products
      Dresco shall purchase from Drespa, and Drespa shall sell to Dresco, the products as listed in Schedule 1 (the “Dresco Products”), subject to the general terms an conditions of sale and purchase of Paragraph 3 (the “General Conditions”) and subject to prices listed in Schedule 1 (“Dresco Products Prices”). Dresco shall not purchase any products that are similar to the Dresco Products from any other party during the term of this PS Agreement (…)
    
    
    
      1.2.	Competitiveness
      The Dresco Products Prices and the (quality of the) Dresco Products shall remain the same for the term of this PS Agreement, unless (…)
    
    
    (…)
    
    
      2.1	Drespa is Actuant’s preferred supplier
      For the term of this PS Agreement, Drespa shall be the preferred supplier of Kopp and Dresco for the Products meant in Clause 7.1 below (the “Products”). Further, Actuant shall use its best effort to persuade its other affiliates active in the 
      development, manufacturing or sale of the Products in Europe to adhere to Drespa’s preferred status.
    
    
    (…)
    
    
      6.1.	Term and termination
      This PS Agreement has been entered into for a fixed period of three (3) years.
      It shall take effect as from 1 January 2004. It shall expire on 31 December 2006. 
      Six months prior to the expiration of this PS Agreement, parties will negotiate about possible extension on this PS Agreement.
    
    
    (…)
    
    
      7.1	Non Compete 
      During a period of five (5) years as of the date of this PS Agreement, Drespa nor Drespa Holding shall, directly or indirectly, for its own account, or for the account of third parties: sell (i) any product tot the DIY  retail distribution channel (being DIY stores and home-improvement centers such as Gamma, Praxis, Formido, Karwei, Hubo and similar third parties), or (ii) any product destined for the DIY consumer market to the following retail distribution channels: (a) supermarkets and hypermarkets (Albert Heijn, Edah, C1000, Aldi, Lidl, Super de Boer and similar third parties), and (b) mass merchants and department stores (Vroom & Dreesman, Hema and similar third parties; although in nature not a retailer, the Makro is for purpose of this Clause 7.1 considered to be a similar to a mass 
      merchant), in Europe, (…)
    
    
    (…)
     
    
      7.4.	Penalty
      If any party has failed with its obligations under Clause 7.1 (…) that other party shall notify that party of such breach in writing. If the party in breach fails to remedy the breach within ten (10) business days after reception of the notice of 
      breach, that party shall, without any further demand or further notice, owe to the other party a penalty of EUR 250,000.-  to be increased by a penalty of EUR 10,000.-  a day, up to a maximum of another EUR 250,000.-. If the party in breach fails to remedy the breach within said period, the daily penalty shall become payable with effect from the day that party has received the notice of breach, up to and including the day on which it ends. The Purchaser or the Company shall be entitled to the penalty without prejudice to (i) its claim for performance of Clause 7.1 (…) by means of summary proceedings (“voorlopige voorziening”), if the party in breach fails to remedy the breach in accordance with this Clause 7.4 and (ii) any right to payment of compensation if and to the extent the other party proves that its actual damages due to the breach of Clause 7.1 (…) exceed the penalty payable by the Seller and such actual damages are reasonable attributable to the Seller.
    
    
    (…)
    
    
      10.          Governing law and competent court
      This PS Agreement shall be governed exclusively by the laws of the Netherlands. All disputes arising in connection with this Agreement, including disputes concerning the existence and validity thereof, shall be resolved by the competent 
      courts in Arnhem.
    
    
    2.5.	Bij brief van 1 september 2006 heeft Dresco, mede namens Kopp, aan Drespa GmbH c.s. onder meer geschreven:
    
    As you know, the PSA has been entered into for a period of three years, ending on 31 December 2006, unless extended. Over the last few months, we discussed the possibility of such an extension with you, but it does not seem parties are close to reaching an agreement. The PSA will therefore end by operation of law on expiration of the three-year term, on 31 December 2006.
    
    Please rest assured that Dresco and (…) Kopp (…) will comply with their obligations under the PSA until the expiration date. We trust that Drespa Holding (…) and Drespa GmbH (…) on their turn will comply with their obligations under the PSA, including the non compete clause of section 7, which, as you are aware, will survive the expiration of the PSA and not lapse before 31 December 2008.
    
    2.6.	Ondanks bezwaren van Drespa GmbH c.s. naar aanleiding van de brief van 1 september 2006, houden Actuant c.s. Drespa GmbH c.s. aan het bepaalde in artikel 7.1 PSA.
    
    
    3.           Het geschil
    
    
      3.1.	Drespa GmbH c.s. vorderen dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	de verplichtingen die voor Drespa GmbH c.s. voorvloeien uit het non-concurrentiebeding van artikel 7.1 PSA en artikel 7.4 PSA met ingang
      van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 worden geschorst, althans opgeschort met veroordeling van Actuant c.s. om te gehengen en te gedogen dat Drespa GmbH leveren aan doe-het-zelf markten, super- en hypermarkten en warenhuizen en groothandelaren;
    
    
    b.	(subsidair) de verplichtingen die voor Drespa GmbH c.s. voortvloeien uit het non-concurrentiebeding van artikel 7.1 PSA en artikel 7.4 PSA met ingang van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 worden geschorst, althans worden opgeschort met veroordeling van Actuant c.s. om te gehengen en te gedogen dat Drespa GmbH c.s. leveren aan doe-het-zelf markten, super- en hypermarkten en warenhuizen en groothandelaren totdat de rechtsgeldigheid van deze bepalingen in een bodemprocedure zullen zijn vastgesteld;
    
    c.	Actuant c.s. worden veroordeeld in de proceskosten;
    
    een en ander versterkt met dwangsommen.   
    
    3.2.	Drespa GmbH c.s. leggen primair aan hun vorderingen ten grondslag dat het non-concurrentiebeding in art. 7.1 PSA op grond van art. 81 EG en art. 6 Mw een nietige mededingingsafspraak is. Subsidiair doen Drespa GmbH c.s. een beroep op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW. Voor beide grondslagen voeren Drespa GmbH c.s. aan dat het non-concurrentiebeding in diverse opzichten te ruim is. Volgens Drespa GmbH c.s. is faillissement voor hen onvermijdelijk als zij gebonden blijven aan het non-concurrentiebeding, omdat zij door het beding geen toegang hebben tot het overgrote deel van de afzetmarkt voor hun doe-het-zelf producten en de afzet van die producten aan Actuant c.s. zal wegvallen door de beëindiging van de PSA. 
    
    3.3.	Actuant c.s. voeren verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
    
    
    4.            De beoordeling 
    
    4.1.	Het geschil van partijen ziet op de PSA. Daardoor is de voorzieningenrechter op grond van art. 10 PSA bevoegd om kennis te nemen van het geschil.
    
    4.2.	Gelet op art. 10 PSA dient het geschil beoordeeld te worden naar Nederlands recht. Daartoe behoort ook art. 81 EG, dat rechtstreekse werking heeft.
    
    4.3.	Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen volgt genoegzaam uit de stellingen van Drespa GmbH c.s. 
    
    4.4.	Ter beoordeling van de stelling van Drespa GmbH c.s. dat art. 7.1 PSA een verboden mededingingsafspraak bevat die op grond van art. 81 lid 2 EG nietig is, dient eerst de vraag beantwoord te worden of de PSA binnen het bereik ligt van art. 81 lid 1 EG. Dat is het geval. De PSA is een overeenkomst tussen ondernemingen en art. 7.1 sluit enkele van de ondernemingen uit van de daar genoemde afzetmogelijkheden in Europa en niet slechts in Nederland. De PSA kan daardoor de handel tussen de lidstaten van de EU ongunstig beïnvloeden.      
    
    4.5.	Vervolgens is de vraag of art. 7.1 PSA ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt. Als dat het geval is, dan is art. 7.1 PSA op grond van art. 81 lid 1 EG verboden. 
    
    
      4.6.	Actuant c.s. nemen het standpunt in dat als art. 7.1 PSA in strijd is met art. 81 lid 1 EG, dit niet de nietigheid ervan tot gevolg heeft, omdat voor gevallen als de onderhavige
      art. 81 lid 1 EG op grond van art. 81 lid 3 EG buiten toepassing is verklaard in Verordening nr. 2790/1999 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 22 december 1999 (de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten). 
    
    
    4.7.	Mogelijk behoort de PSA tot de groep van overeenkomsten waarvoor de Commissie de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten heeft opgesteld, maar dat laat onverlet dat individuele bepalingen van de PSA nietig kunnen zijn wegens strijd met art. 81 lid 1 EG. Het beroep van Actuant c.s. op de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten leidt dan ook niet vanzelf tot afwijzing van de vorderingen in dit kort geding.   
    
    
      4.8.	Drespa GmbH c.s. stellen dat het non-concurrentiebeding van art. 7.1 PSA onder meer in tijdsduur te verstrekkend is. Zij beroepen zich op de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties van 5 maart 2005 (2005/C 56/03). Volgens Drespa GmbH c.s. had op grond van par. 20 Mededeling het non-concurrentiebeding in
      art. 7.1 PSA niet langer dan maximaal drie jaar mogen duren.
    
    
    
      4.9.	Voor toepassing van de Mededeling moet sprake zijn van het tot stand brengen van een concentratie. Op grond van par. 10 Mededeling kan een concentratie bestaan uit overeenkomsten om zeggenschap in de zin van art. 3 lid 2 van Verordening (EG)
      nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de EG-concentratieverordening) tot stand te brengen. Art. 3 lid 2 EG-concentratieverordening meldt over zeggenschap dat het berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Als gevolg van de SPA heeft Actuant via Power-Packer Europa B.V. beslissende invloed op de onderneming van Dresco gekregen. Daarmee is voldaan aan het zeggenschapsvereiste in par. 10 Mededeling en is er door de SPA een concentratie tot stand gebracht. 
    
    
    4.10.	Tegen het beroep van Drespa GmbH c.s. op de Mededeling voeren Actuant c.s. aan dat de Mededeling niet van toepassing is omdat het gewraakte art. 7.1 niet in de SPA staat, maar in de PSA. Dit verweer faalt. Op grond van par. 10 Mededeling juncto par. 12 Mededeling kunnen ook bepalingen onder werking van de Mededeling vallen die partijen in een andere overeenkomst zijn aangegaan dan die waarbij zij de concentratie tot stand hebben gebracht, als die bepalingen rechtstreeks verband houden met de overeenkomst waarbij de concentratie tot stand is gebracht. Daarvoor moet die andere overeenkomst nauw samenhangen met de concentratie zelf. Het is niet voldoende dat de overeenkomst is gesloten in dezelfde context of op hetzelfde tijdstip als de concentratie.
    
    
      4.11.	Uit het bepaalde onder B en C in de PSA en uit art. 1.2 PSA volgt genoegzaam dat de PSA nauw samenhangt met de SPA en dat zij niet enkel in dezelfde context en op hetzelfde tijdstip als de SPA is gesloten. Daarbij komt dat art. 11.1.1 SPA en artikel 7.1 PSA  inhoudelijk een zelfde verbodsbepaling bevatten en dat ook in de PSA Drespa Holding wordt aangeduid als “the Seller”. Actuant c.s. wilden met de PSA bewerkstelligen dat Dresco onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde prijzen producten van Drespa GmbH zou kunnen blijven afnemen als toen Dresco en Drespa GmbH nog zustervennootschappen waren. Dat formeel de partijen bij de SPA en de PSA en niet volledig dezelfde zijn doet aan het vorenstaande niet af, nu indirect, via dochtervennootschappen waarover zeggenschap bestaat, wel sprake is van dezelfde partijen in de SPA en de PSA. Dit alles betekent dat
      art. 7.1 PSA heeft te gelden als een nevenrestrictie van de concentratie, zoals bedoeld in
      par. 2 Mededeling.
    
    
    4.12.	Tegen het beroep op de Mededeling voeren Actuant c.s. voorts aan dat art. 7.1 PSA eigenlijk geen non-concurrentiebeding bevat maar een bepaling over exclusieve leveringen. Ook dit verweer slaagt niet. Op grond van par. 18 Mededeling ziet het non-concurrentiebeding in par. 20 Mededeling op een concurrentieverbod dat in het kader van de overdracht van een onderneming of een gedeelte daarvan aan de verkoper van die onderneming wordt opgelegd. Daarvan is hier sprake.
    
    4.13.	Het vorenstaande betekent dat de Commissie ten aanzien van een non-concurrentiebeding als die in art. 7.1 PSA in par. 20 Mededeling heeft bepaald dat een dergelijk beding slechts gerechtvaardigd is voor de duur van maximaal drie jaar. De voorzieningenrechter sluit zich aan bij deze zienswijze van de Commissie. 
    
    4.14.	Volgens Actuant c.s. is het enkele feit dat op grond van de Mededeling het non-concurrentiebeding in art. 7.1 PSA niet langer dan drie jaar had mogen duren, onvoldoende voor toewijzing van de vorderingen. Zij stelt daartoe dat aan de hand van een zogenoemde counterfactual analysis-test nog moet worden vastgesteld dat art. 7.1 PSA de mededinging beperkt. Dit verweer slaagt niet.
    
    
      4.15.	Non-concurrentiebedingen bij concentraties zijn slechts gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van een concentratie wanneer onder meer de duur ervan niet verder gaat dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk wordt geacht
      (vgl. par. 19 Mededeling; arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak 42/84 (Remia), Jurispr. 1985, blz 2545, punt 20; arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-112/00 (Métropole Télévision – M6), Jurispr. 2001, blz II-2459, punt 106). Aan dat uitgangspunt wordt nadere invulling gegeven in par. 20 Mededeling. Nu de voorzieningenrechter zich heeft geconformeerd aan de nadere invulling in par. 20 Mededeling van de maximale gerechtvaardigde duur van non-concurrentiebedingen bij concentraties en art. 7.1 PSA die maximale termijn overschrijdt, is verder onderzoek naar de beperking van de mededinging die het gevolg is van art. 7.1 PSA niet nodig. 
    
    
    
      4.16.	De slotsom is dan ook dat art. 7.1 PSA ertoe strekt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt. Het is daarom aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het non-concurrentiebeding in art. 7.1 PSA
      ex art. 81 lid 2 EG nietig is wegens strijd met art. 81 lid 1 EG. Dit betekent dat reeds hierom de vordering onder a. tot schorsing van de werking van art. 7.1 en 7.4 PSA zal worden toegewezen. Het overige onder a. gevorderde en de vordering onder b. behoeft daardoor geen verdere behandeling. Nu de werking van art. 71. en 7.4. PSA zal worden geschorst door de voorzieningenrechter, is er geen plaats voor het opleggen van dwangsommen.
      4.17.	Actuant c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Drespa GmbH c.s. worden tot op heden begroot op:
      - dagvaarding                      €            84,87
      - vast recht	                  €          248,00
      - salaris procureur          	 816,00
      Totaal	                 €       1.148,87
    
    
    
    
    5.            De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	schorst de verplichtingen die voor Drespa GmbH c.s. voortvloeien uit het non-concurrentiebeding van art. 7.1 PSA en art. 7.4 PSA met ingang van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008; 
    
    5.2.	veroordeelt Actuant c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Drespa GmbH c.s. tot op heden begroot op € 1.148,87;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 17 januari 2007.