ECLI:NL:RBAMS:2023:1642, Rechtbank Amsterdam, 22-03-2023, C/13/721246 / HA ZA 22-606
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht bank Boerenbedrijf. Uitbreidingsfinanciering. Financiering niet volledig verstrekt. Forward starting renteswap collar afgesloten. Externe omstandigheden Betalingsonmacht. Opzeggen financiering. Buiteninvordering restschuld. Verrekening. Schade.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/721246 / HA ZA 22-606
    
    
    
      
        Vonnis van 22 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. H.J. Bakker te Leiden, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en de Bank genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 juli 2022 met producties,- de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 30 november 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,- de akte aanvullende producties 21-23 van de Bank,
        
        
          de akte aanvullende producties 71-74 van [eiser] ,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 februari 2023 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] dreef een komkommerkwekerij. Sinds de start was de Bank (of een van haar voorgangers) zijn huisfinancier.
    
    
      2.2.
      In 2003 heeft de Bank aan [eiser] onder meer de volgende twee geldleningen verstrekt. Een geldlening van € 700.000,- met een voorziene opnamedatum van 1 maart 2003 en een looptijd van 25 jaar onder nummer [rekeningnummer 2] (hierna: lening [rekeningnummer 2] ), en een zogenaamde groenlening van € 1.590.000,- met een uiterlijke opnamedatum van 20 februari 2003 en een looptijd tot 30 juni 2012 onder nummer [rekeningnummer 1] (hierna: groenlening [rekeningnummer 1] ). In de offertes was een keuzemogelijkheid opgenomen voor een variabele rente (lening [rekeningnummer 2] ) of een rentevaste periode van 3 of 5 jaar (beide leningen). Op verzoek van [eiser] heeft de Bank voor beide leningen ook de tarieven behorend bij een rentevaste periode van 7 en 10 jaar uitgezocht. Uiteindelijk heeft [eiser] voor beide leningen gekozen voor een rentevaste periode van 5 jaar waarna hij een variabele rente zou gaan betalen. De rentevaste periode van de leningen liep af in februari en september 2008. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft de Bank in 2007 benaderd voor een aankoopfinanciering (€ 2,3 miljoen) en een ontwikkelingsfinanciering (€ 5,4 miljoen) om het grasland gelegen naast de komkommerkwekerij te kopen en zo de kwekerij fors uit te breiden. De uitbreiding gaf ook de mogelijkheid om een warmtekrachtkoppelingsinstallatie te bouwen voor het gehele bedrijf. Het grasland zou direct gekocht worden met betaling en levering in 2010.
    
    
      2.4.
      Na telefonisch contact tussen partijen over het afdekken van het renterisico op lening [rekeningnummer 2] en groenlening [rekeningnummer 1] , heeft de Bank op 27 juni 2007 een mail naar [eiser] verstuurd met daarin een voorstel met daarbij nadere informatie over een renteruil (renteswap) en een winstdelend rente plafond. Op 20 juli 2007 heeft [eiser] telefonisch een forward starting renteswap bij de Bank afgesloten met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2018 met een vast rentepercentage van 4,93 % en een hoofdsom van € 1.190.000,- (hierna: forward starting renteswap). Het aangaan van deze forward starting renteswap is door de Bank bij brief van 20 juli 2007 bevestigd. Deze bevestiging is op 26 november 2007 door [eiser] voor akkoord ondertekend.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 februari 2008 heeft de Bank voor groenlening [rekeningnummer 1] in verband met het aflopen van de rentevaste periode aan [eiser] een voorstel gedaan de rente om te zetten naar een variabele rente. Dit aanbod heeft [eiser] geaccepteerd. 
    
    
      2.6.
      Op 23 juli 2008 heeft [eiser] een investeringsbegroting ingediend bij de Bank voor het aanvragen van de ontwikkelingsfinanciering. Deze investeringsbegroting en de hierna navolgende investeringsbegrotingen zijn steeds opgesteld door [eiser] tezamen met zijn accountant, de heer [naam] .  
    
    
      2.7.
      De door de Bank gesignaleerde knelpunten in de investeringsbegroting zijn met [eiser] besproken en staan in een nota financieringsaanvraag van 31 juli 2008. Volgens de Bank zit het knelpunt in de begroting. De ruimte om tegenvallers op te vangen is klein. [eiser] dient privé vermogen/zekerheid in te brengen. Bovendien geldt als extra risico dat pas over 18 maanden gestart kan worden met bouwen omdat de prijzen voor bouwmateriaal nu niet vastgelegd kunnen worden. De financieringsaanvraag was voor de Bank niet gereed om voor goedkeuring naar Rabobank Nederland verstuurd te worden.
      
    
    
      2.8.
      Op 15 september 2008 heeft de Bank op verzoek van [eiser] een financiering aan hem verstrekt van € 2.310.000,-, met een variabele rente, voor de aankoop van het grasland (hierna: de aankoopfinanciering). In de aankoopfinanciering onder ‘Aanvullende bepalingen’ staat onder meer: “De goedkeuring van de financiering inzake de aan te kopen tuinbouwgrond betekent niet automatisch dat de financieringsaanvraag betreffende de nieuwbouwplannen van uw glastuinbouwbedrijf eveneens op voorhand goedgekeurd is.”  
      
    
    
      2.9.
      Op 3 oktober 2008 hebben partijen met elkaar gesproken over het afdekken van het renterisico op de aankoopfinanciering met een swap. In een dealticket van de Bank staat: “In verband met de sprong investering wil de klant [ [eiser] , toevoeging rb] graag zijn renterisico hier nu al voor afdekken. Heeft de ontwikkeling van de gasprijs meegemaakt in de afgelopen maanden en vindt dat hij in ieder geval één van de 2 risico’s moet afdekken.” In vervolg hierop heeft de Bank op 7 oktober 2008 een mail naar [eiser] verstuurd met daarin een voorstel met daarbij nadere informatie over onder meer een Rente Supercollar. Daarin staat, voor zover hier van belang: 
      
      
        Met de rente supercollar wordt er een bandbreedte vastgesteld waarbinnen de variabele rente zich beweegt. Hierdoor bent u beschermd tegen een sterke rentestijging. Uw rentelasten zullen daarbij niet lager zijn dan de bodem van de bandbreedte. 
      
      
      
        De premie voor deze transactie is nihil. Echter, op het moment dat de variabele rente sterk daalt betaalt uw extra rente. (…)
      
      
      
        Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de rente collar een verplichting resteren. (…)
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft gekozen voor de forward starting semi supercollar en heeft gewacht met het afsluiten daarvan omdat hij een daling van het renteniveau verwachte. [eiser] heeft op 14 oktober 2008 wel vast de Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend waarin verwezen wordt naar bijbehorende bijlagen en algemene voorwaarden (hierna: OFD). 
      
    
    
      2.11.
      Op 28 oktober en 24 november 2008 heeft de Bank per mail nieuwe voorstellen  aan [eiser] gedaan voor de forward starting semi supercollar met geactualiseerde tarieven. Op 24 november 2009 heeft [eiser] telefonisch een forward starting semi supercollar bij de Bank afgesloten, ingaande op 1 maart 2010 en eindigend op 1 maart 2020, met een hoofdsom van € 2.310.000,- (hierna: de SSC; tezamen met de forward starting renteswap ook: de swaps). Het aangaan van deze SSC is de volgende dag bij brief door de Bank bevestigd.
      
    
    
      2.12.
      Op 1 juni 2009 zijn de Bank en [eiser] een geldlening overeengekomen van in totaal € 400.000,- voor een palleteersysteem en een sorteermachine. 
      
    
    
      2.13.
      In verband met de afgesloten swaps heeft [eiser] op 20 januari en 17 september 2010 een “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: TIF) ingevuld en ondertekend.
      
    
    
      2.14.
      Op 24 juli en 23 september 2009 heeft [eiser] een tweede investeringsbegroting (een met en een zonder belichting) ingediend bij de Bank. De Bank heeft de ontwikkelingsfinancieringsaanvraag afgewezen en als alternatief de volgende opties geopperd: de grond (voorlopig) niet bebouwen, een traditionele kas realiseren, het inbrengen van eigen geld verkregen uit de verkoop van het onroerend goed aan de Laan van Groenewegen, of het hele blok verkopen en elders een nieuwe tuin starten. 
      
    
    
      2.15.
      Begin 2010 heeft [eiser] het grasland geleverd gekregen. 
      
    
    
      2.16.
      Op 26 november en 3 december 2010 heeft [eiser] voor de derde keer een investeringsbegroting ingediend bij de Bank. Volgens deze begroting zou [eiser] eigen vermogen inbrengen, verkregen met de verkoop van het onroerend goed aan de Laan van Groenewegen. De Bank heeft op een aantal punten gevraagd om een nadere invulling en onderbouwing van de investeringsbegroting. 
    
    
      2.17.
      Per mail van 13 mei 2011 hebben [eiser] en [naam] aan de Bank geschreven dat zij positief zijn verrast door de basisopstelling van de Bank. Verder schrijven zij dat [eiser] graag met de Bank in overleg wil treden. [eiser] heeft hoge kosten gemaakt voor het opstellen van zijn plannen en is bang dat hij nu weer kosten moet maken om de gevraagde nadere invulling en onderbouwing te geven en dat de ontwikkelingsfinanciering wederom wordt afgekeurd. De Bank heeft dezelfde dag een reactie gegeven op de vragen van [eiser] . 
      
    
    
      2.18.
      In oktober 2012 heeft de Bank het dossier van [eiser] bij de afdeling Bijzonder Beheer ondergebracht.
      
    
    
      2.19.
      Op 31 mei 2013 heeft [eiser] een vierde investeringsbegroting ingediend bij de Bank. 
      
    
    
      2.20.
      In de periode januari tot en met april 2014 hebben er meerdere besprekingen tussen de Bank en [eiser] en zijn adviseurs plaatsgevonden. De Bank heeft een aanvullend seizoenkrediet van € 290.000,- aan [eiser] verstrekt. [eiser] heeft de Bank gewezen op haar zorgplicht ten aanzien van de swaps en dat voor de investeringsbegroting nu een solvabiliteit van 30-35% wordt geëist, terwijl die in 2008 25% was. 
      
    
    
      2.21.
      Tijdens een bespreking tussen partijen op 14 juli 2014, waarbij vanuit [eiser]  zelf, zijn advocaat, [naam] en de heer Werkman aanwezig waren, heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat de Bank haar zorgplicht had geschonden en heeft de Bank aangeboden om de negatieve marktwaarde die [eiser] verschuldigd zou zijn bij het tussentijds beëindigen van de SSC, voor haar rekening te nemen. In een mail van 21 juli en een brief van 25 juli 2014 heeft de Bank dit aanbod bevestigd en gevraagd om aanvullende zekerheden vanwege de zorgelijke financiële situatie waarin de komkommerkwekerij verkeerde. 
    
    
      2.22.
      Naar aanleiding van een volgende bespreking op 5 september 2014 heeft de Bank bij brief van 12 september 2014 het volgende voorstel aan [eiser] gedaan: de SSC wordt direct beëindigd en de Bank neemt de negatieve marktwaarde voor haar rekening, het eerste jaar wordt de risico-opslag niet gewijzigd, [eiser] dient zich in te spannen voor de verkoop van het grasland binnen één jaar, mogelijk verstrekt de Bank een seizoenkrediet voor 2015, de aflossingen worden gedurende één jaar uitgesteld waarna de bancaire verplichtingen weer worden hervat. [eiser] heeft dit voorstel niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.23.
      Bij brief van 10 november 2014 heeft de Bank de financiering aan [eiser] opgezegd. De door [eiser] terug te betalen financiering bedroeg toen € 4.722.005,72. Tevens heeft de Bank de swaps beëindigd. De verschuldigde premie van de forwards starting renteswap bedroeg € 189.300,- en de premie van de SSC bedroeg € 554.150,-. 
      
    
    
      2.24.
      Op 8 januari 2015 hebben [eiser] en de Bank een vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens deze overeenkomst zal [eiser] zich inspannen om een koper te vinden voor de kas met bijbehorend woonhuis en de andere onroerende zaken en zal de Bank tijdelijk kredietgebruik toestaan en een buiteninvordering verlenen als [eiser] zich maximaal inspant om het verlies van de Bank te beperken.
      
    
    
      2.25.
      Op 23 mei 2015 hebben [eiser] en de Bank een overeenkomst tot niet-invordering gesloten. [eiser] erkent daarin een opeisbare schuld van € 2.615.728,52 aan de Bank te hebben en de Bank verklaart dat zij een bedrag van € 2.202.381,68 buiten invordering stelt. De overeenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang: 
      
      3. Deze overeenkomst zal van rechtswege ontbonden zijn, zonder dat daartoe enige (nadere) rechtshandeling nodig zal zijn, indien:a) de Debiteur [[eiser] , toevoeging rb] bij ondertekening dezer akte eigen vermogen blijkt te bezitten, anders dan de inboedel als bedoeld in artikel 3:5 Burgerlijk Wetboek en de in deze overeenkomst onder artikel 7 vermelde goederen;(…)d) de Debiteur niet maximaal meewerkt aan het zoveel mogelijk beperken van het verlies van de bank en/of enige verplichting vanuit de vaststellingsovereenkomst (…).
      
      4. De Debiteur zal gedurende een periode van drie jaar vanaf de ingangsdatum van al hetgeen van het bruto-inkomen dat hij verwerft en dat leidt tot een inkomen boven EUR 50.000 (…) per jaar en/of van het vermogen dat hij verkrijgt uit – doch niet uitsluitend – schenking, nalatenschap, loterij of kansspel boven een bedrag van EUR 10.000 netto (…), binnen 2 weken na ontvangst c.q. ontstaan daarvan in overleg treden met de bank over het treffen van een betalingsregeling ter zake het meerdere.
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 25 februari 2020 heeft [eiser] de Bank aansprakelijk gesteld voor  zorgplichtschending en de verjaring gestuit.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van de Bank tot betaling van de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt onder meer het volgende. De Bank heeft om verschillende redenen haar zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld. De Bank heeft verzuimd om [eiser] te waarschuwen voor de risico’s rondom de aankoop- en ontwikkelingsfinanciering. Op het moment van de aanvraag van de aankoopfinanciering was de Bank al bezorgd over de (financiële) haalbaarheid ontwikkelingsfinanciering. Hoewel de Bank bij het verstrekken van de Aankoopfinanciering de disclaimer heeft toegevoegd dat de benodigde ontwikkelingsfinanciering nog niet verzekerd was van toekenning, zei zij er alle vertrouwen in te hebben dat het daar wel goed mee zou komen. De Bank heeft [eiser] niet medegedeeld dat zij toen al pregnante risico’s voorzag waardoor de ontwikkelingsfinancieringsaanvraag niet gehonoreerd zou worden. Evenmin heeft de Bank [eiser] op enig moment ingelicht dat het gehele investeringsplan kansloos was en dat verdere financieringsaanvragen zinloos waren. Gelet hierop had de Bank de aankoopfinanciering niet mogen verstrekken. Verder heeft de Bank verzuimd om [eiser] voorafgaand en gedurende de advisering (voldoende) te waarschuwen voor de essentiële kenmerken en risico’s van de swaps, waaronder:
      
        
          het fenomeen, de risico’s en gevolgen van een (potentiële) negatieve waarde, ook in relatie tot de aanvraag van de ontwikkelingsfinanciering;- dat als gevolg van de (negatieve waarde van de) rentederivaten de reële mogelijkheid van boetevrije tussentijdse aflossing of herfinanciering van de onderliggende financiering zou verdwijnen en zelfs de (bij vastrentende leningen gebruikelijke) jaarlijkse mogelijkheid tot boetevrije aflossing van 5% van de hoofdsom niet aanwezig zou zijn;- dat de prognose van het economisch bureau van de Bank omtrent de renteontwikkelingen op de momenten van advisering van de rentederivaten haaks stonden op het (commerciële) advies om de swaps af te sluiten, in het bijzonder gelet op de risico’s en gevolgen van het forward starting element voor deze negatieve waarde, mede in verhouding tot de aanvraag van de ontwikkelingsfinanciering;
        
        
          dat op de rentederivaten in strijd met de transactievoorwaarden een (verborgen) (winst)premie in rekening werd gebracht, wat op dag één al tot een negatieve waarde leidde;
        
        
          dat de SSC geen renteswap is, maar een speculatief exotisch rentederivaat, in de zin dat de SSC bij daling van het Euribor-tarief zelfs tot een stijging van de te betalen rente kon leiden en bovendien haaks stond op het doel van beheersing van het renterisico;
        
        
          dat de rentederivaten de rente niet fixeerde gelet op de diverse verhogingen van de rente-opslag op de bijbehorende leningen;
        
        
          de mismatch tussen het rentetype van de renteswap (Euribor) en de bijbehorende lening (Variabel Plus), en
        
        
          dat de negatieve waarde van de swaps in de weg stonden aan de kleine kans dat de ontwikkelingsfinanciering werd goedgekeurd. Door zo te handelen heeft de Bank haar informatie- en waarschuwingsplicht geschonden en zich schuldig gemaakt aan onrechtmatig onderhandelgedrag. Als gevolg van dit alles lijdt [eiser] schade, die de Bank aan hem dient te vergoeden, aldus [eiser] . 
        
      
      
    
    
      3.3.
      De Bank voert verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eiser] in zijn vordering dan wel het afwijzen van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. De Bank doet een beroep op verjaring omdat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd over de verwijten die zien op het verstrekken van de aankoopfinanciering, het onrechtmatig onderhandelgedrag en het niet verstrekken van de ontwikkelingsfinanciering. Daarnaast betwist de Bank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Tot slot beroept de Bank zich op verrekening van een eventuele vordering van [eiser] met haar tegenvordering genoemd onder 2.25. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het kernverwijt van [eiser] is dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden. De Bank heeft in reactie onder meer een beroep op verrekening gedaan. Als de Bank een geslaagd beroep toekomt op verrekening, dan is het de vraag of zij veroordeeld kan worden om een schadevergoeding aan [eiser] te betalen. Dit zal immers pas het geval zijn als de door [eiser] geleden schade omvangrijker is dan zijn vaststaande restschuld van € 2.202.381,68. Het beroep op verrekening wordt daarom eerst beoordeeld.
      
      
        
          verrekening
        
      
      
    
    
      4.2.
      De Bank beroept zich als gezegd op verrekening van de eventueel te betalen schadevergoeding met de restschuld van [eiser] . [eiser] voert aan dat partijen een buiteninvordering van deze restschuld zijn overeengekomen en dat de Bank niet via verrekening alsnog de restschuld kan innen.
      
    
    
      4.3.
      Partijen hebben een overeenkomst tot niet-invordering gesloten. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een leemte in deze overeenkomst die ingevuld moet worden. De vraag of deze overeenkomst verhindert dat de Bank mag verrekenen moet worden beantwoord door middel van uitleg. Deze uitleg leidt ertoe dat als een situatie ontstaat waarin [eiser] een tegenvordering heeft op de Bank, de overeenkomst van rechtswege wordt ontbonden tot de som van die tegenvordering. Dit betekent dat de niet-invordering voor dat bedrag vervalt en dit bedrag beschikbaar is voor verrekening. Deze uitleg sluit aan bij de ratio van een buiteninvordering: de Bank verplicht zich daarbij een restschuld ad € 2,2 miljoen niet te incasseren, tenzij [eiser] boven een bepaalde grens inkomen genereert of over eigen vermogen blijkt te beschikken (waarmee steeds het verlies van de Bank wordt beperkt). Een vordering op de Bank tot betaling van schadevergoeding moet worden aangemerkt als onderdeel van het eigen vermogen van [eiser] . De stelling van [eiser] dat met de overeenkomst de discussie over de handelswijze van de Bank niet was afgerond en dat ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst voorzienbaar was dat hij de Bank op een later moment zou aanspreken, maakt dit niet anders. Niet is immers gebleken dat partijen een afspraak die hierop ziet hebben willen vastleggen in de overeenkomst. Dat [eiser] de overeenkomst zo mocht uitleggen (of daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen), namelijk dat hij, zo nodig met juridische stappen, een schadevergoeding van de Bank kon incasseren terwijl zijn restschuld ongemoeid bleef, blijkt niet uit de overeenkomst. Als dit wel de bedoeling van [eiser] was geweest dan had hij dit expliciet moeten opnemen. Van omstandigheden aan de kant van de Bank die [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen geven dat hij de overeenkomst zo mocht begrijpen is ook niet gebleken.
      
    
    
      4.4.
      De tussenconclusie is dat de overeenkomst tot niet-invordering verrekening met een tegenvordering als hier aan de orde niet uitsluit en dat de Bank een geslaagd beroep op verrekening kan doen. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] alleen kan worden toegewezen als de door hem geleden schade hoger is dan € 2.202.381,68. 
      
      
        
          zorgplicht 
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] stelt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. In de dagvaarding maakt [eiser] acht verwijten die ook staan opgenomen in 3.2. Deze verwijten kunnen als volgt worden samengevat: (i) de Bank heeft de aankoopfinanciering verstrekt en daarbij ten onrechte de indruk gewekt dat zij de ontwikkelingsfinanciering zou verstrekken, en (ii) de Bank heeft [eiser] niet passende swaps verkocht en niet tijdig en/of volledig geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s en gevolgen van de swaps. 
      
      
        
          de ontwikkelingsfinanciering
        
      
      
    
    
      4.6.
      Dat de Bank de indruk heeft gewekt dat de ontwikkelingsfinanciering verstrekt zou worden dan wel dat [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die zou worden verstrekt, is niet vast komen te staan. [eiser] heeft de Bank in 2007 geïnformeerd over zijn plannen om de komkommerkwekerij uit te breiden en welke financiering daarvoor nodig was. In juli 2008 heeft de Bank aan [eiser] gecommuniceerd dat er knelpunten in zijn investeringsbegroting zaten en dat deze begroting onvoldoende was om de verzochte financiering te krijgen. Dat wist [eiser] dus. Desondanks heeft [eiser] in september 2008 de aankoopfinanciering bij de Bank aangevraagd en verkregen. Met het uit elkaar trekken van de aankoop- en ontwikkelingsfinanciering nam [eiser] een risico. De kans bestond immers dat de ontwikkelingsfinanciering niet verstrekt zou worden. Dat heeft de Bank bij het verstrekken van de aankoopfinanciering ook expliciet opgenomen in de documentatie (zie 2.8). 
      
    
    
      4.7.
      Verder overweegt de rechtbank dat [eiser] pas eind 2010 voor het eerst eigen vermogen in zijn begroting heeft opgenomen, terwijl het gebrek aan eigen vermogen van begin af aan een van de problemen was voor de Bank wat zij ook met [eiser] had gecommuniceerd. Door de inmiddels uitgebroken kredietcrisis lukte het [eiser] toen niet (meer) om met de verkoop van andere onroerende zaken dat eigen vermogen te generen. Daarnaast hanteerde de Bank inmiddels hogere solvabiliteitseisen. Verder heeft de Bank onbetwist aangevoerd dat de EHEC-problematiek in 2011 een negatieve financiële impact heeft gehad op de onderneming van [eiser] (in Duitsland leidde de EHEC-bacterie op komkommers tot ziekte bij mensen en zelfs tot enkele sterfgevallen). Dit zijn steeds omstandigheden die (deels) verklaren waarom gedurende de jaren dat [eiser] en de Bank spraken over de ontwikkelingsfinanciering (2007-2012) de parameters waartegen de Bank de plannen van [eiser] beoordeelde veranderde. Het is op zichzelf ook niet verwonderlijk dat de kredietwaardigheid (en de financierbaarheid van uitbreidingsplannen) van een onderneming en de marktomstandigheden door de jaren heen wijzigen. Dat dit alles voor rekening van de Bank behoort te komen, zoals [eiser] lijkt te stellen, is echter niet juist. De gang van zaken is veeleer dat [eiser] met het uit elkaar trekken van de aankoop- en ontwikkelingsfinanciering het risico nam dat als gevolg van gewijzigde (markt)omstandigheden die ontwikkelingsfinanciering er niet zou komen. Dat risico heeft zich uiteindelijk gematerialiseerd en dat komt voor zijn risico. Van enig verwijtbaar handelen door de Bank in dit verband is niet gebleken. Dat [eiser] als ondernemer uit het steeds meedenken van de Bank het vertrouwen heeft geput dat de ontwikkelingsfinanciering zou worden verstrekt kan de rechtbank wel volgen. Dat is echter verre van voldoende om de Bank te verplichten die ontwikkelingsfinanciering ook daadwerkelijk te verstrekken (of aansprakelijk te houden voor schade van [eiser] nu de Bank dat niet heeft gedaan). Voor die conclusie biedt het dossier simpelweg geen aanknopingspunten. Daarbij geldt ten slotte dat als de Bank niets had gedaan, haar mogelijk verweten zou worden dat zij onvoldoende had meegedacht.
      
    
    
      4.8.
      De tussenconclusie is dat de Bank niet haar zorgplicht heeft geschonden of onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door wel de aankoopfinanciering maar niet de ontwikkelingsfinanciering te verstrekken.
      
      
        
          de swaps 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het tweede verwijt dat [eiser] aan de Bank maakt is dat hem niet passende swaps zijn verkocht en hij niet tijdig en/of volledig is geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s en gevolgen van de swaps. In het navolgende beoordeelt de rechtbank eerst of de swaps op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden passende producten waren voor [eiser] .
      
    
    
      4.10.
      Nog voordat de uitbreidingsplannen bestonden, was [eiser] al geïnteresseerd in zekerheid op de lange termijn en fixatie van rentekosten. Zo heeft [eiser] bij het afsluiten van de leningen in 2003 geïnformeerd naar wat de rentepercentages zouden zijn bij een langere rentevaste periode (7 en 10 jaar) dan door de Bank was aangedragen (3 tot 5 jaar). 
      
    
    
      4.11.
      Anders dan [eiser] stelt, is de forward starting renteswap niet verbonden met de ontwikkelingsfinanciering, maar afgesloten met het doel om het renterisico van groenlening [rekeningnummer 1] af te dekken. Hiermee verkreeg [eiser] zekerheid over het te betalen bedrag aan rente. De eerste rentevaste periodes van lening [rekeningnummer 2] en groenlening [rekeningnummer 1] liepen af in februari en september 2008. Zonder nieuwe afspraak zou [eiser] een variabele rente gaan betalen. Aangezien de rente in juli 2007 een stijging vertoonde was het redelijk om de variabele rente van de Groenlening op dat moment al vast te zetten. Dat daarbij voor een renteswap is gekozen in plaats van een nieuwe rentevaste periode is op zich zelf niet onlogisch; het zijn alternatieve manieren om in te dekken tegen renteschommelingen. 
      
    
    
      4.12.
      Anders dan [eiser] stelt heeft de Bank ook niet een product aan hem verkocht waarmee hij per augustus 2012 over een renteswap zonder onderliggende lening kwam te beschikken. Het is juist dat groenlening [rekeningnummer 1] als einddatum 30 juni 2012 had. Maar de Bank heeft aangevoerd dat dit de reguliere bedrijfsfinanciering betrof waarvan partijen uitgingen dat deze verlengd zou worden. Het dossier bevat geen stukken waaruit het tegendeel (wel aflopen) blijkt. Ten slotte is de lening ook daadwerkelijk doorgelopen na 2012. In dit licht is het afsluiten van een 10-jarige renteswap in 2007 (ingaande in 2008) niet onlogisch. Gelet op het doel om het renterisico af te dekken en de wens van [eiser] om zekerheid te verkrijgen was de forward starting renteswap een passend product. Dat de Bank met [eiser] heeft gesproken over een ander product dat ook geschikt zou zijn geweest, is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van de Bank te concluderen.  
      
    
    
      4.13.
      De SSC is afgesloten om het renterisico van de aankoopfinanciering af te dekken. Volgens de Bank wenste [eiser] dit renterisico af te dekken, omdat hij de ontwikkeling van de gasprijzen had meegemaakt en ‘hij in ieder geval één van de 2 risico’s’ wilde afdekken. [eiser] heeft dit niet betwist. Verder heeft de Bank toegelicht de SSC geen (negatieve) invloed had op het kredietprofiel van [eiser] . De negatieve marktwaarde van de SSC en het ‘Afgesproken Bedrag’ speelde geen rol bij de afwijzing van de ontwikkelingsfinanciering. De SSC heeft dus niet geleid tot een verslechtering van de financiële positie van [eiser] wat zijn kredietwaardigheid betreft. Tot slot heeft de Bank betoogd dat het afdekken van het renterisico voor de hand lag, omdat de [eiser] door de krappe exploitatiemarge een stijging van de rentelasten niet kon opvangen en een stijging van de rentes een obstakel kon vormen voor de uitbreidingsplannen. Vaststaat dat [eiser] de aankoopfinanciering heeft afgesloten en naar zekerheid streefde (zie hiervoor) en het feit dat [eiser] heeft gewacht met het afsluiten van de SSC totdat de rentetarieven waren gedaald naar een voor hem gunstiger percentage. [eiser] heeft al met al onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom de SSC in de gegeven omstandigheden niet aansloot bij zijn doelstellingen. Gelet op vorenstaande was ook de SSC een passend product was voor [eiser] .
    
    
      4.14.
      De vervolgvraag is of de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door [eiser] niet tijdig en/of volledig te informeren over en te waarschuwen voor de risico’s en gevolgen van de swaps. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de swaps als complexe producten moeten worden aangemerkt. Aan beide producten zijn specifieke risico’s verbonden. Bovendien hebben beide producten een complexe werking die lastig te doorgronden is. De swaps kunnen – afhankelijk van de rentestand op de kapitaalmarkt – een negatieve waarde ontwikkelen. Deze negatieve waarde moet bij voortijdige beëindiging door de klant aan de bank worden betaald. Van een Mkb’er als [eiser] kan niet worden verwacht dat hij de werking van dergelijke producten zonder toelichting van de Bank begrijpt en de risico’s en mogelijke gevolgen daarvan kan overzien. Dat geldt in het bijzonder voor de SSC die naast een vaste rente ook een systematiek kende waarmee (deels) van een rentedaling kon worden geprofiteerd maar bij sommige rentestanden ook een hogere vergoeding kende. 
      
    
    
      4.15.
      Het procesdossier bevat verschillende aanwijzingen dat de Bank [eiser] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor deze risico’s en gevolgen. Zo is niet vast komen te staan dat de TIF’s voorafgaand aan het afsluiten van de swaps zijn getekend en rijst de vraag of [eiser] de complexiteit van de swaps heeft kunnen doorgronden op basis van de door de Bank beschikbaar gestelde voorstellen met daarbij steeds nadere informatie over de swaps. 
      
    
    
      4.16.
      Of dit leidt tot een veroordeling van de Bank in verband met een schending van haar zorgplicht zal de rechtbank in dit tussenvonnis nog niet beslissen. Daartoe overweegt zij als volgt. Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van een schending van de zorgplicht is de Bank aansprakelijk jegens [eiser] voor de schade die hij als gevolg daarvan lijdt. Nu de Bank die schuld kan verrekenen met de restschuld ad € 2.202.381,68 (zie 4.4) zal deze schade meer dan € 2.202.381,68 moeten bedragen. Dat daarvan sprake is heeft [eiser] niet gesteld en blijkt ook niet uit het procesdossier. 
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser] heeft een verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat daartoe geen noodzaak bestaat. Gelet op het tijdsverloop tussen het opzeggen van de financiering (2014) en het uitbrengen van de dagvaarding (2022) heeft [eiser] ruim voldoende gelegenheid gehad te berekenen wat zijn schade is. Er is geen sprake van onzekere of toekomstige omstandigheden en inmiddels is bekend hoe de rentes zich na 2014 hebben ontwikkeld. Hiermee kan [eiser] een vermogensvergelijking maken tussen de gedragen lasten onder de leningen met de gewraakte swaps en de hypothetische situatie zonder de swaps.
      
    
    
      4.18.
      De procedure wordt verwezen naar de rol waarbij [eiser] zich bij akte dient uit te laten over de omvang van de door hem geleden schade, met inachtneming van hetgeen is overwogen in r.o. 4.9 tot en met 4.16. Daarbij is van belang dat vast staat dat de Bank de negatieve waarde van de tussentijd beëindigde swaps (ruim € 700.000,-) voor haar rekening heeft genomen dus dat dit geen onderdeel van die schade kan zijn. De rechtbank wijst [eiser] er voorts op dat, nu verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde is, een eiswijziging (met mogelijk aanpassing vastrecht) nodig is. Mocht dit tussenvonnis (bijvoorbeeld omdat de geleden schade ten minste € 2.202.381,68 moet bedragen en doorprocederen kosten met zich meebrengt) voor partijen aanleiding zijn om alsnog tot een regeling te komen, dan kunnen zij dat aangeven waarna de procedure zal worden doorgehaald op de rol.
      
    
    
      4.19.
      Alle overige beslissingen worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      stelt [eiser] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen onder 4.18,
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 19 april 2023 voor akte uitlating zijdens [eiser] waarna de Bank op een termijn van 4 weken schriftelijk mag reageren,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2023.