ECLI:NL:RBROT:2024:623, Rechtbank Rotterdam, 26-01-2024, 10807023 \ VZ VERZ  23-9916
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werkneemster is op staande voet ontslagen en berust daarin. Werkgever verzoekt om een gefixeerde schadevergoeding en om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10807023 \ VZ VERZ 23-9916





datum uitspraak: 26 januari 2024






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






[verzoeker01]

,

[verzoeker02]

en

[verzoeker03]

, handelend onder de naam

[handelsnaam01]

,


vestigingsplaats: [vestigingsplaats01] ,


verzoekers, verweerders in het tegenverzoek,


gemachtigde: mr. C.J. de Wever (VvAA Rechtsbijstand),





tegen






[verweerder01]

,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verweerster, eiseres in het tegenverzoek,


gemachtigde: mr. T. Rhijnsburger.





De partijen worden ‘ [verzoekende partij01] ’ en ‘ [verweerder01] ’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift van [verzoekende partij01] (ontvangen op 21 november 2023), met bijlagen;




het verweerschrift van [verweerder01] met tegenverzoek (ontvangen op 22 december 2023), met bijlagen;




de brief van [verzoekende partij01] van 22 december 2023;




de brief van [verzoekende partij01] van 27 december 2023, met bijlage;




de zittingsnotities van [verzoekende partij01] .







1.2.


Op 29 december 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw te Dordrecht met partijen besproken. Daarbij waren namens [verzoekende partij01] aanwezig [verzoeker01] en [verzoeker02] , bijgestaan door mr. C.J. de Wever. [verweerder01] was aanwezig, bijgestaan door mr. T. Rhijnsburger.







2

De beoordeling





De feiten in het kort






2.1.


[verzoekende partij01] voert een praktijk voor fysiotherapie in [plaats01] . Haar vennoten zijn: [verzoeker01] (hierna: [verzoeker01] ), [verzoeker02] (hierna: [verzoeker02] ) en [verzoeker03] (hierna: [verzoeker03] ).





2.2.


[verweerder01] is vanaf 11 september 2019 bij [verzoekende partij01] in dienst als assistent fysiotherapie voor (per 1 december 2020) 37 uur per week met een salaris van € 2.625,48 bruto per maand inclusief 8% vakantietoeslag.





2.3.


[verweerder01] heeft tijdens het dienstverband een liefdesrelatie gekregen met [verzoeker03] en is met haar zoontje (nu zes jaar oud) bij hem ingetrokken. Deze relatie is in april 2022 beëindigd. [verweerder01] is bij hem blijven wonen, omdat ze nog geen andere woning had. Op 23 april 2022 heeft [verweerder01] de woning met haar zoontje verlaten en heeft zij bij de politie tegen [verzoeker03] aangifte gedaan van seksueel misbruik van haar zoontje. De politie heeft onderzoek gedaan, maar [verzoeker03] niet strafrechtelijk vervolgd.





2.4.


Op 25 april 2022 heeft [verweerder01] zich ziekgemeld. Zij is meerdere keren gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft in eerste instantie geadviseerd aan [verzoekende partij01] dat [verweerder01] om medische redenen niet de eigen of aangepaste werkzaamheden kan verrichten en om geen werkhervattingsafspraken met [verweerder01] te maken. Op 31 mei 2023 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om een tweede spoortraject te starten, omdat terugkeer van [verweerder01] op dat moment (nog) niet in de lijn der verwachting lag, maar [verweerder01] wel belastbaar was om te werken.





2.5.


In augustus 2023 heeft [verzoekende partij01] het loon van [verweerder01] stopgezet, omdat zij zich niet aan haar re-integratieverplichtingen hield.





2.6.


[verzoekende partij01] heeft vervolgens op 22 september 2023 [verweerder01] op staande voet ontslagen, omdat – samengevat weergegeven – [verweerder01] zich achteraf gebleken op valse gronden arbeidsongeschikt heeft gemeld en/of heeft verzwegen dat zij soortgelijke werkzaamheden elders verrichtte met een start ervan tijdens haar arbeidsongeschiktheid.





Het verzoek van [verzoekende partij01]







2.7.


[verzoekende partij01] verzoekt om [verweerder01] te veroordelen aan haar te betalen een gefixeerde schadevergoeding vanwege het ontslag op staande voet bestaande uit het loon dat [verweerder01] zou hebben verdiend als haar dienstverband bij een regelmatige opzegging was beëindigd met een opzegtermijn van een maand (periode van 22 september tot en met 31 oktober 2023). Dit is een bedrag van € 3.325,61 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook verzoekt [verzoekende partij01] om de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te ontbinden per 25 april 2022 (artikel 7:686 BW) en [verweerder01] te veroordelen een schadevergoeding aan haar te betalen van € 37.898,06, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit is het loon en vakantiegeld dat [verzoekende partij01] aan [verweerder01] heeft betaald vanaf 25 april 2022.





Het tegenverzoek van [verweerder01]







2.8.


[verweerder01] is van mening dat de loonstop in augustus 2023 ten onrechte is geweest en verzoekt daarom om [verzoekende partij01] te veroordelen om haar loon te betalen over de periode van augustus tot 22 september 2023, voor zover niet voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging.





Ontvankelijkheid







2.9.


[verweerder01] stelt zich op het standpunt dat [verzoekende partij01] niet-ontvankelijk is in haar verzoekschrift, omdat het verzoekschrift alleen is ingediend door [verzoeker01] en niet mede door de andere twee vennoten, terwijl alle vennoten gezamenlijk de werkgever zijn. De kantonrechter volgt [verweerder01] hier niet in. Het verzoekschrift is weliswaar alleen ingediend door [verzoeker01] , maar mr. de Wever heeft bij brief van 22 december 2023 bericht dat hij bevestigt dat het verzoekschrift tevens is ingediend door [verzoeker02] en [verzoeker03] . Gelet hierop en gelet op de deformalisering van het procesrecht is het gebrek hiermee voldoende hersteld, zodat [verzoekende partij01] ontvankelijk is.





Gefixeerde schadevergoeding







2.10.


[verzoekende partij01] verzoekt om [verweerder01] te veroordelen om aan haar een zogenaamde gefixeerde schadevergoeding te betalen (artikel 7:677 lid 2 BW), omdat [verweerder01] ervoor heeft gezorgd dat er een dringende reden was voor [verzoekende partij01] om [verweerder01] te ontslaan. Dit verzoekt wordt toegewezen. Hieronder wordt toegelicht waarom.





2.11.


[verweerder01] heeft het ontslag op staande voet niet aangevochten, zodat dit ontslag en het bestaan van een dringende reden vast staan. Dat [verweerder01] haar redenen had om het ontslag niet aan te vechten, maakt dit niet anders. Het gevolg hiervan is dat [verweerder01] door opzet of schuld aan [verzoekende partij01] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zodat [verzoekende partij01] recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding. De opzet of schuld volgt voldoende uit de reden die [verzoekende partij01] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat [verweerder01] ergens anders werkte terwijl ze zich arbeidsongeschikt had gemeld en deze werkzaamheden niet bij [verzoekende partij01] heeft gemeld.





2.12.


[verweerder01] wordt dus veroordeeld om een gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekende partij01] moet betalen. [verweerder01] betwist de door [verzoekende partij01] berekende hoogte hiervan niet, zodat [verweerder01] veroordeeld wordt om een bedrag van € 3.325,61 bruto aan [verzoekende partij01] te betalen. [verweerder01] heeft verzocht dit bedrag te matigen. Dat kan niet omdat de vergoeding al beperkt is tot de wettelijke opzegtermijn (artikel 7:677 lid 5 onder a BW). De wettelijke rente over deze vergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 22 september 2023.





Ontbindingsverzoek







2.13.


[verzoekende partij01] verzoekt daarnaast om de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] (met terugwerkende kracht) te ontbinden per 25 april 2022 (artikel 7:686 BW) en [verweerder01] te veroordelen een schadevergoeding aan haar te betalen van € 37.898,06. Dit verzoekt wordt afgewezen. Hierna wordt uitgelegd waarom.





2.14.


De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en een schadevergoeding toekennen (artikel 7:686 BW en artikel 6:265 BW). Er moet volgens de Hoge Raad sprake zijn van een ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen.






2.15.


Volgens [verzoekende partij01] bestaat de ernstige tekortkoming eruit dat [verweerder01] volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt was met aanzienlijke beperkingen, maar dat [verweerder01] desondanks per in ieder geval oktober 2022 werkzaam is als pilatesinstructrice bij [bedrijf01] en [bedrijf02] en dat [verweerder01] daarnaast ook bijna fulltime werkzaam is bij het Sportcentrum aan de [adres01] als Body-therapist. Volgens [verzoekende partij01] heeft [verweerder01] hierdoor een totaal verkeerd beeld voorgehouden aan de bedrijfsarts en aan [verzoekende partij01] .





2.16.



De kantonrechter volgt ten eerste niet de stelling van [verzoekende partij01] dat [verweerder01] bijna een volledige werkweek werkzaamheden ergens anders verrichtte. Volgens [verweerder01] gaf ze in die periode namelijk alleen ongeveer 10 uur per week pilatesles en waren haar andere werkzaamheden beperkt. De kantonrechter is van oordeel dat het gelet op deze betwisting op de weg van [verzoekende partij01] had gelegen om nader te onderbouwen dat deze stelling van [verweerder01] onjuist is. Dat heeft [verzoekende partij01] echter onvoldoende gedaan met de door haar overgelegde stukken.


Dit volgt namelijk niet uit de verklaring van [naam01] , want hierin staat alleen dat [verweerder01] volgens de baliemedewerker van het Sportcentrum aan de [adres01] op maandag, dinsdag, woensdagmiddag, donderdag en vrijdagochtend beschikbaar is voor fysiotherapie. Daaruit volgt niet of, en zo ja hoeveel, werkzaamheden [verweerder01] daadwerkelijk heeft verricht als fysiotherapeut. Ook volgt hieruit niet dat [verweerder01] op al deze dagen volledig als fysiotherapeut werkzaam was.


Daarnaast kan uit de door [verzoekende partij01] overgelegde reviews van [verweerder01] op de website [website01] .nl ook niet worden afgeleid hoeveel uren [verweerder01] werkzaamheden heeft verricht als Body-therapist/fysiotherapeut. Gelet op de data van de reviews kan hieruit hooguit worden afgeleid dat [verweerder01] twee keer per maand als Body-therapist werkzaam was. Dit komt overeen met haar eigen stelling dat die werkzaamheden beperkt waren.


Dit voorgaande betekent dat alleen als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder01] ongeveer tien uur per week als pilatesinstructrice heeft gewerkt. Dit was echter niet hetzelfde werk als zij bij [verweerder01] verrichtte. Bovendien zijn partijen ook geen nevenwerkzaamhedenbeding overeenkomen.






2.17.


Daarnaast heeft [verzoekende partij01] gesteld dat dat [verweerder01] niet tegen de bedrijfsarts heeft gezegd dat zij werkzaamheden als pilatesinstructrice verrichtte. Maar dat is niet juist. [verweerder01] heeft dit namelijk voldoende weersproken met het door haar overgelegde dossier van de bedrijfsarts waarin staat dat zij met de bedrijfsarts heeft besproken dat ze pilateslessen wilde geven en dat de bedrijfsarts van mening is dat [verweerder01] daartoe inmiddels medisch voldoende is hersteld. Dat in de arbeidsdeskundige rapportage van 7 september 2023 wel staat dat [verweerder01] niet werkt, maakt dit voorgaande niet anders. Uit die rapportage volgt onvoldoende waarop de zinssnede ziet dat [verweerder01] op dit moment niet werkt: alleen op haar eigen werk of ook op nevenwerkzaamheden.





2.18.


Gelet op wat hiervoor is overwogen kan de kantonrechter [verzoekende partij01] niet volgen in haar stelling dat [verweerder01] een verkeerd beeld heeft voorgehouden aan de bedrijfsarts.





2.19.


De kantonrechter is wel van oordeel dat het beeld dat [verweerder01] [verzoekende partij01] heeft voorgehouden niet helemaal juist is geweest. [verweerder01] heeft namelijk geen melding gemaakt van werkzaamheden of inkomsten, terwijl dat op grond van artikel 7:629 lid 5 BW wel had gemoeten. Ook is het tweede spoor niet van de grond gekomen, omdat [verweerder01] zonder gegronde reden de reintegratiecoach van Fith niet vertrouwde. Deze tekortkomingen zijn echter niet zodanig dat ze een ontbinding met terugwerkende kracht rechtvaardigen. Hieronder wordt toegelicht waarom.





2.20.


Niet vergeten moet worden de achtergrond van deze zaak, namelijk dat aan de ziekmelding van [verweerder01] vooraf is gegaan dat [verweerder01] met één van de vennoten van [verzoekende partij01] een liefdesrelatie heeft gekregen en met hem is gaan samenwonen, terwijl [verweerder01] wel voor [verzoekende partij01] is blijven werken. Vervolgens heeft er in de privésfeer iets plaatsgevonden waardoor [verweerder01] in paniek met haar kind in pyjama het huis van [verzoeker03] uit is gevlucht en daarna in de vrouwenopvang terecht is gekomen. [verweerder01] heeft zich ziekgemeld vanwege psychische klachten en is zelfs opgenomen geweest bij Antes. [verweerder01] is dus een kwetsbare vrouw. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verweerder01] arbeidsongeschikt was voor haar eigen of aangepast werk bij [verzoekende partij01] . Ook adviseerde de bedrijfsarts [verzoekende partij01] om geen contact met [verweerder01] te hebben. Tegen deze achtergrond kan niet geoordeeld worden dat het niet melden van de nevenwerkzaamheden en het onvoldoende meewerken aan het tweede spoor zulke ernstige tekortkomingen zijn dat daarom de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat artikel 7:629 BW een eigen sanctiekader heeft voor het niet-nakomen van de verplichtingen rondom ziekmelding, herstel en re-integratie door de werknemer. [verzoekende partij01] heeft hiervan ook gebruik gemaakt, want zij heeft in augustus 2023 de loonbetaling stopgezet.





2.21.


De kantonrechter ziet gelet hierop dus geen reden om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden. Het enkele feit dat [verweerder01] ergens anders werkzaamheden is gaan verrichten is overigens geen tekortkoming, omdat [verweerder01] volgens de bedrijfsarts (en [verzoekende partij01] beaamt dat ook) niet kon terugkeren bij [verzoekende partij01] en daar de werkzaamheden dus niet had kunnen verrichten. Dit verzoek wordt dus afgewezen. Dit betekent dat het verzoek om schadevergoeding ook wordt afgewezen.





Loonvordering van [verweerder01]







2.22.


[verweerder01] stelt dat de loonstop die [verzoekende partij01] in augustus 2022 heeft opgelegd onterecht is geweest en wil dat [verzoekende partij01] veroordeeld wordt om haar loon tijdens ziekte door te betalen tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW moet de rechter echter [verweerder01] niet-ontvankelijk verklaren als zij bij haar eis tot betaling van het loon tijdens ziekte (artikel 7:629 BW) geen verklaring van een UWV-deskundige heeft gevoegd over de arbeidsongeschiktheid van [verweerder01] , terwijl de arbeidsongeschiktheid door de [verzoekende partij01] wordt betwist. [verweerder01] heeft een dergelijke verklaring niet overgelegd en heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd ook niet meer in de gelegenheid te willen worden gesteld om een dergelijke verklaring over te leggen, zodat [verweerder01] in haar tegenverzoek nietontvankelijk wordt verklaard.





Proceskosten







2.23.


De kantonrechter bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen. Dat betekent dat zij geen vergoeding hoeven te betalen voor de kosten die de andere partij heeft gemaakt.





Uitvoerbaarheid bij voorraad







2.24.


Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).







3

De beslissing


De kantonrechter:




3.1.


veroordeelt [verweerder01] om aan [verzoekende partij01] te betalen € 3.325,48 bruto met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 22 september 2023 tot aan de dag dat volledig is betaald;





3.2.


verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;





3.3.


wijst de andere verzoeken van [verzoekende partij01] af;





3.4.


verklaart [verweerder01] niet-ontvankelijk in haar tegenverzoek;





3.5.


bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.




Deze beschikking is gegeven door mr. C. van Steenderen-Koornneef en in het openbaar uitgesproken.


31688






Hoge Raad, 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990/702. Zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2715 waarin is geoordeeld dat de door de Hoge Raad op 20 april 1990 genoemde maatstaf nog steeds als geldend recht moet worden beschouwd.