ECLI:NL:RBSGR:2009:BK7581, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-10-2009, 882765 \ EJ VERZ  09-82630
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: na detachering in dienst getreden van werkgever. Bij bepaling vergoeding van datum indienstreding uitgegaan. Geen doorwerking "opvolgend werkgeverschap"?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie Delft
    
    
      MB
      Zaaknr. 882765 \ EJ VERZ  09-82630
      15 oktober 2009
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de stichting Stichting Zwem- en Recreatiecentrum De Boetzelaer,
      gevestigd te Monster,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J. van den Bosch,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. R. Craenen (CNV Bedrijvenbond).
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als De Boetzelaer en [verweerder].
    
    Procedure
    
    
      - verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 25 augustus 2009;
      - verweerschrift; 
      - mondelinge behandeling van 29 september 2009.
    
    
    
      1 Feiten
      In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
    
    
    
      1.1 [verweerder] is werkzaam in loondienst van De Boetzelaer in de functie van Hoofd Horeca tegen een salaris van € € 2.745,21 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.
      1.2 [verweerder] is op 23 juni 1961 geboren.
      1.3 [verweerder] verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk te Monster.	
      1.4 [verweerder] is met ingang van 1 april 1982 aangesteld in dienst van de Gemeente Monster in de functie van bode. In mei 1989 is hij Hoofd huishoudelijke dienst geworden. De Gemeente Monster is op 1 januari 2004 als gevolg van de gemeentelijke herindeling opgegaan in de Gemeente Westland (verder: de gemeente). Die gemeentelijke herindeling en de herindeling van de facilitaire dienst die daarop volgde, had invloed op de taken en verantwoordelijkheden van [verweerder]. Dit heeft tot onvrede bij [verweerder] geleid.
      1.5 
      [verweerder] is in het najaar van 2006 in contact gekomen met De Boetzelaer.  De Boetzelaer had kort daarvoor besloten om de horeca in het zwembad De Boetzelaer, die op dat moment nog verpacht werd aan derden, in eigen beheer te gaan voeren. Overleg tussen De Boetzelaer, [verweerder] en de gemeente heeft ertoe geleid dat [verweerder] met ingang van 1 december 2006 voor  een proefperiode van een half jaar, dus tot 1 juni 2007, is gedetacheerd bij De Boetzelaer als Hoofd Horeca.
      1.6 Bij brief van 22 maart 2007 aan [verweerder] heeft de gemeente de reden voor zijn detachering op verzoek van [verweerder] samengevat:
      "U heeft in verschillende gesprekken met uw teamleider aangegeven dat u na de fusie moeite had met het verlies van uw zelfstandige functie als (hoofd) bode bij de toenmalige gemeente Monster.(...)Met name in de jaren 2005 en 2006 is het werk van de bodes van de diverse gemeentekantoren ook steeds meer op elkaar afgestemd, hebben herschikkingen van personeel plaats gevonden en zijn werkwijzen geüniformeerd. Dit heeft niet altijd uw instemming gehad en ook was u het niet altijd eens met de beslissingen en opvattingen van uw teamleider.
      Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat bij zowel u als uw leidinggevende de mening ontstond dat u, omdat u zoveel waarde hecht aan een zelfstandige functie, uw draai niet zou gaan vinden binnen het team Facilitair nieuw stijl. 
      De gezamenlijke inspanning om binnen de gemeente een betere plek te vinden heeft geresulteerd in de mogelijkheid om, met het oog op instroom, gedetacheerd te worden bij zwembad De Boetzelaer.
      Indien de zaken gaan zoals voorzien, betekent dit dat u per1 juni 2007 ontslag neemt als bode bij team Facilitair van de afdeling Interne Dienstverlening en in dienst treedt bij het zwembad De Boetzelaer."
      1.7 De Boetzelaer is in 1973 opgericht en exploiteert sinds 1975 een zwembad, dat van aanvang af door de gemeente is gesubsidieerd. Omdat het aanvragen van de zogenaamde B3 status (op grond waarvan het personeel zich zou kunnen aansluiten bij het ABP) enige tijd zou duren is destijds besloten dat het personeel door de gemeente zou worden gedetacheerd bij De Boetzelaer. In 2004 zijn tussen de gemeente en De Boetzelaer gesprekken gevoerd om het personeel te privatiseren, maar die gesprekken zijn in verband met de gemeentelijke herindeling op de lange baan geschoven. Begin 2007 zijn de gesprekken tot privatisering hervat. Op 24 mei 2007 is een intentieverklaring tussen de gemeente en De Boetzelaer gesloten om te komen tot overdracht van het bij De Boetzelaer werkzame zwembadpersoneel per 1 september 2007. Het horecapersoneel werd destijds ingeleend via een uitzendburo. Uit die intentieverklaring blijkt dat de gemeente in samenspraak met De Boetzelaer een Sociaal Plan zou opstellen. Uitgangspunt van dat Sociaal Plan zou zijn dat de gemeente, gelet op de verwachte salarisverschillen van de CAO Recreatie (die na de privatisering van toepassing zou worden) en de ambtelijke salarisschalen, na de privatisering de salarissen van het voormalig ambtelijk personeel zou suppleren. 
      1.8 Omdat de wederzijdse samenwerking partijen goed beviel is afgesproken dat [verweerder] zijn werkzaamheden als Hoofd Horeca bij De Boetzelaer na 1 juni 2007 zou voortzetten. Daartoe is op 11 juni 2007 een verklaring tussen de gemeente en De Boetzelaer opgesteld, die -voor zover relevant- luidt:
      "overwegende dat
      - op 29 januari 2007 tussen hen een overeenkomst is gesloten waarbij is geregeld dat  [verweerder] (...) per 1 december tot 1 juni 2007 werkzaamheden zou verrichten voor de stichting, waarna de gemeente de heer [verweerder], voornoemd, per 1 juni ontslag zou verlenen en de stichting deze met ingang van gelijke datum in vaste dienst zou nemen;
      het functioneren van de heer [verweerder] geen beletsel vormt om deze overeenkomst te effectueren;
      evenwel inmiddels tussen partijen in principe overeenstemming is bereikt over de privatisering van het gemeentelijk personeel dat werkzaam is in het zwembad De Boetzelaer, waartoe op 23 april jl. een intentieverklaring is opgesteld die evenwel nog tussen partijen moet worden ondertekend;
      in de gesprekken die vooraf zijn gegaan aan het bereiken van genoemde principe overeenstemming ook de positie van de heer [verweerder] aan de orde is geweest;
      daarbij is gebleken dat beide partijen konden instemmen met het door de gemeente in dienst houden van de heer [verweerder] totdat genoemde privatisering haar beslag zou hebben gekregen, gedurende welke periode de heer [verweerder] bij de stichting zou worden gedetacheerd;
      verklaren
      a. de gemeente houdt de heer [verweerder], voornoemd, in afwijking van het bepaalde in de overeenkomst d.d. 29 januari 2007 in dienst en detacheert hem met ingang van 1 juni 2007 bij de stichting.
      b. de stichting stemt in met deze detachering.
      een en ander onder de volgende voorwaarden:
      1. de stichting vergoedt met ingang van 1 juni 2007 aan de gemeente de salariskosten van de heer [verweerder];
      2. de stichting neemt de heer [verweerder] in vaste dienst met ingang van de eerste dag van de tweede maand volgende op die waarop, onverhoopt, is komen vast te staan dat voormelde privatisering geen doorgang vindt.
      3.op de heer [verweerder] is niet van toepassing het in de intentieverklaring opgenomen suppletieartikel
      (....)
      Deze verklaring is voor akkoord getekend door [verweerder].
      1.9 Uiteindelijk is op 19 november 2007 een Sociaal Plan tot stand gekomen. Blijkens dat Sociaal Plan wordt onder werknemer verstaan degene die op 1 september 2007 een aanstelling heeft gekregen bij de gemeente Westland en werkzaam is bij De Boetzelaer. Krachtens dit Sociaal Plan wordt de opgebouwde diensttijd bij de voormalige werkgevers/gemeenten beschouwd als diensttijd bij De Boetzelaer.
      1.10 [verweerder] heeft op 26 november 2007 conform het Sociaal Plan een plaatsingsvoorstel ontvangen met een voorstel voor een salaris suppletie. [verweerder] is op 1 januari 2008 bij De Boetzelaer in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zijn arbeidsovereenkomst staat dat hij conform het sociaal plan een salaris met een netto-netto garantie ontvangt. 
      1.11 Blijkens het functioneringsverslag van 12 januari 2009 werd het functioneren van [verweerder] op dat moment als voldoende beoordeeld. Zijn leiding geven werd als matig/voldoende beoordeeld, evenals zijn communicatie en financieel beheer. Het organisatievermogen van [verweerder] werd als matig beoordeeld:
      "Organisatie vermogen moet beter. Speel meer in op zwakke momenten. Rooster je zelf meer in op tijden die belangrijk zijn: tussen 16.00 en 19.00 uur. Ook het begeleiden van medewerkers moet intensiever. Jij bent hun houvast en voorbeeld. Neem vrij op donderdag- en vrijdagavond."
      Ook het leiderschap van [verweerder] werd als matig/voldoende beoordeeld:
      "Je leiderschap is voor verbetering vatbaar. Je moet een voorbeeld zijn en jezelf ook kunnen wegcijferen. Ga voor op en laat zien wat je van je medewerkers verwacht. (...) Medewerkers moeten waardering en respect voor je krijgen. Dat verdien je alleen maar met er voor ze te zijn" 
      1.12 Op 20 april 2009 heeft op verzoek van de horecamedewerkers in aanwezigheid van de directeur van De Boetzelaer een werkoverleg Horeca plaatsgevonden. Bij dit overleg zijn afspraken gemaakt over -met name- het functioneren van [verweerder] op bepaalde door het personeel aangevoerde punten betreffende met name de samenwerking met het personeel.
      1.13 De Boetzelaer had ook op andere punten kritiek op de bedrijfsvoering van [verweerder] en het feit dat [verweerder] zich niet aan afspraken betreffende die bedrijfsvoering hield. Een en ander werd in het wekelijkse werkoverleg met de directeur van De Boetzelaer besproken. Op verzoek van [verweerder] is op 25 mei 2009 tussen partijen gesproken over de kritiek op het functioneren van [verweerder]. Bij dat gesprek, waarbij naast [verweerder] en de directeur van De Boetzelaer ook de penningmeester van De Boetzelaer aanwezig was, is aangegeven dat het vertrouwen in [verweerder] nog maar flinterdun was. Bij het gesprek op 25 mei 2009 is een afspraak gemaakt voor een evaluatiegesprek op 25 augustus 2009.
      1.14 [verweerder] is op 5 juli 2009 een week eerder dan gepland met vakantie gegaan. Na zijn terugkeer van vakantie op 31 juli 2009 is hij op non-actief gesteld. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is, toen dit overleg niet tot overeenstemming leidde, het onderhavige verzoek ingediend.
    
    
    
      2 Verzoek
      De Boetzelaer verzoekt de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van € 3.419,67, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
      De Boetzelaer voert daartoe -naast voormelde feiten- het navolgende aan.
    
    
    
      2.1 [verweerder] functioneerde vanaf 2008 onvoldoende. Hij is daarop herhaaldelijk aangesproken, zowel in het functioneringsgesprek als in het wekelijkse werkoverleg dat hij met de directeur van De Boetzelaer had, maar zijn functioneren verbeterde niet. Begin juli 2009 hebben twee horecamedewerksters los van elkaar te kennen gegeven dat zij niet meer met [verweerder] wilden of konden samenwerken en dat zij ontslag zouden nemen als [verweerder] zou aanblijven. Een derde horecamedewerkster heeft zich ziek gemeld, omdat zij overspannen was door het (niet-) functioneren van [verweerder]. Ook de twee oproepmedewerkers kondigden aan te zullen opstappen. Dat is aanleiding geweest om [verweerder] vervroegd met vakantie te sturen. Tijdens de vakantie van [verweerder] heeft een commissie van wijze mannen de situatie onderzocht. Deze commissie heeft na verschillende gesprekken met de medewerkers van de horeca geconcludeerd dat er onvoldoende vertrouwen is dat [verweerder] in staat is voldoende te functioneren. De commissie heeft De Boetzelaer aangeraden juridisch advies in te winnen over de mogelijkheden om afscheid van [verweerder] te nemen.
      2.2 [verweerder] kan worden verweten dat hij onvoldoende functioneert. Hij was bijvoorbeeld, ondanks verschillende waarschuwingen, op piekmomenten niet in de horeca aanwezig. Dat heeft niet te maken met niet kunnen naar met niet willen functioneren. Die verwijtbaarheid is echter weer niet dusdanig dat [verweerder] helemaal geen vergoeding toekomt. De Boetzelaer is van mening dat een vergoeding van € 3.419,67 (een bruto maandsalaris inclusief emolumenten), gelet op de leeftijd van [verweerder] en de overige omstandigheden van het geval passend is.
      2.3 De Boetzelaer is van mening dat bij toepassing van de kantonrechtersformule uitgegaan moet worden van 1 juni 2007 als datum van indiensttreding. Zoals ook uit de brief van de Gemeente van 22 maart 2007 blijkt, is het de bedoeling geweest dat [verweerder] per 1 juni 2007 ontslag zou nemen en in dienst van De Boetzelaer zou treden. Alleen omdat De Boetzelaer op dat moment geen personeel in dienst had en bezig was met het privatiseringstraject, is ervoor gekozen dat [verweerder] nog enkele maanden langer door de Gemeente zou worden gedetacheerd. Het is nooit de bedoeling geweest dat het Sociaal Plan ook op [verweerder] van toepassing zou worden. Overigens is dat Sociaal Plan niet door De Boetzelaer gesloten, maar door de gemeente. Omdat [verweerder] als enige geen suppletie zou ontvangen heeft De Boetzelaer besloten om hem ook een suppletie te betalen op zijn loon, zodat hij er niet op achteruit zou gaan. Voor die suppletie ontvangt De Boetzelaer, anders dan voor de andere werknemers, geen vergoeding van de gemeente.
    
    
    
      3 Verweer
      Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten bedrage van € 139.923,75 bruto, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010.
      [verweerder] voert daartoe -zakelijk weergegeven- het navolgende aan.
    
    
    
      3.1 [verweerder] betwist dat sprake is van disfunctioneren. Dit is nooit zo met hem besproken, laat staan dat hem een kans is gegeven om zijn functioneren zo nodig te verbeteren. [verweerder] betwist ook dat sprake is van een verstoorde relatie met de horecamedewerkers. Verklaringen van die medewerkers waaruit dat zou blijken zijn niet overgelegd. [verweerder] heeft steeds zijn best gedaan om een goede manager te zijn en had een goede relatie met zijn medewerkers.
      3.2 Als de arbeidsovereenkomst toch ontbonden zou worden dan verzoekt [verweerder] om een vergoeding van € 139.923,75 bruto (C=1,25), gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals deze gold voor 1 januari 2009, omdat deze meer recht doet aan de positie van oudere werknemers, zoals [verweerder]. Bovendien moet uitgegaan worden van 1 april 1982 als datum indiensttreding, omdat het Sociaal Plan ook op [verweerder] van toepassing is en dat Sociaal Plan uitgaat van behoud van dienstjaren.  Dat was [verweerder] overigens ook door De Boetzelaer toegezegd. Voor [verweerder] geldt, anders dan De Boetzelaer stelt, geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere werknemers van De Boetzelaer. Factor C=1,25 is gerechtvaardigd, omdat De Boetzelaer niet de zorgvuldigheidsnormen in acht genomen heeft. Zij heeft haar kritiek op het functioneren van [verweerder] niet naar behoren kenbaar gemaakt en zich onvoldoende ingespannen om het functioneren van [verweerder] te verbeteren.
    
    
    
      4 Beoordeling
      4.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 BW.
      4.2 Naar het oordeel van de kantonrechter is, mede gelet op wat bij de mondelinge behandeling door de directeur en penningmeester van De Boetzelaer is verklaard,  in ieder geval aannemelijk geworden dat de verhoudingen tussen [verweerder] en de andere horecamedewerkers zo ernstig zijn verstoord dat van verdere samenwerking geen sprake kan zijn. Niet gebleken is dat De Boetzelaer ter zake enig verwijt treft. De Boetzelaer heeft het matige organisatievermogen en functioneren van [verweerder] als leidinggevende in ieder geval tijdens het functioneringsgesprek in januari 2009 aan de orde gesteld en daarbij ook concreet aangegeven in welke opzichten het functioneren van [verweerder] diende te verbeteren. Ook in het gesprek op 20 april 2009 zijn daarover duidelijke afspraken gemaakt. Bovendien is in het gesprek op 25 mei 2009 (dat weliswaar niet alleen betrekking had op het functioneren van [verweerder] als leidinggevende) duidelijk gemaakt dat de situatie zeer ernstig was en dat verbetering dringend noodzakelijk was. Nu uit het onderzoek van de commissie van wijze mannen bleek dat de verhoudingen onherstelbaar waren beschadigd, mocht De Boetzelaer ervoor kiezen om voor [verweerder] een ontslagtraject in te zetten, om zo de drie andere horecamedewerkers voor haar organisatie te behouden. Dat aan het besluit van De Boetzelaer andere redenen ten grondslag liggen dan die De Boetzelaer in het verzoekschrift heeft genoemd, is niet aannemelijk geworden.
      4.3 Dat het functioneren van [verweerder] ook op andere punten zodanig tekort schoot dat de arbeidsovereenkomst ook om die reden (thans reeds) moet worden ontbonden is overigens niet aannemelijk geworden.
      4.4 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.
      4.5 Met betrekking tot de vraag of aan [verweerder] een vergoeding toekomt ten laste van De Boetzelaer overweegt de kantonrechter het volgende.
      4.5.1 Niet gebleken is dat [verweerder] in overwegende mate een verwijt treft van de verstoorde verhoudingen dan wel van enig disfunctioneren. Aannemelijk is geworden dat [verweerder] zich er wel degelijk voor heeft ingespannen om als Hoofd Horeca goed te functioneren en dat hij daarin niet is geslaagd, wellicht omdat hij een andere opvatting had over zijn taken en verantwoordelijkheden als manager en de signalen van directie, bestuur en medewerkers anders heeft opgevat dan deze waren bedoeld. 
      4.5.2 Bij het bepalen van de vergoeding is de datum van indiensttreding relevant. Naar het oordeel van de kantonrechter moet -in het kader van de onderhavige procedure- uitgegaan worden van 1 juni 2007. De Boetzelaer wordt weliswaar door de gemeente Westland gesubsidieerd, maar is een zelfstandige rechtspersoon. [verweerder] is bij De Boetzelaer een heel andere functie gaan vervullen dan hij voordien bij de gemeente Westland vervulde. De Boetzelaer kan dus, gelet op de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte, niet als opvolgend werkgever van de gemeente Westland worden beschouwd.
      4.5.3 Uit de brief van de gemeente van 22 maart 2007 en de door [verweerder] getekende verklaring van 11 juni 2007, blijkt bovendien dat het uitdrukkelijk de bedoeling is geweest dat [verweerder] per 1 juni 2007 in dienst zou treden bij De Boetzelaer en dat dan zijn aanstelling als gemeenteambtenaar zou eindigen. Dat dat mede door de nog niet helemaal afgeronde privatisering van het zwembadpersoneel anders is gelopen, maakt voor het vaststellen van een billijke ontslagvergoeding in deze ontbindingsprocedure geen verschil. Datzelfde geldt voor de vraag of het Sociaal Plan strikt genomen op [verweerder] van toepassing is. Dat [verweerder] is toegezegd dat hij zijn dienstjaren bij de gemeente zou meenemen naar De Boetzelaer en dat hij bij de gemeente werkzaam zou zijn gebleven als dat anders zou zijn geweest, is niet aannemelijk geworden.
      4.5.4 Voorts de hoogte van het aan [verweerder] toekomende salaris, alsmede de leeftijd van [verweerder] en de kansen van [verweerder] op de arbeidsmarkt in aanmerking nemend acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden, waarbij geen van beide partijen in overwegende mate een verwijt heeft, een vergoeding van € 11.500,-- bruto billijk. Deze vergoeding komt ongeveer overeen met een vergoeding op basis van de nieuwe aanbeveling van het LOK met toepassing van de correctiefactor C=1. De kantonrechter heeft de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters zoals deze gelden na 1 januari 2009 toegepast, omdat voor toepassing van de voorheen geldende geen aanleiding bestaat, nu de Kring een weloverwogen keuze heeft gemaakt om ook ten aanzien van oudere werknemers te kiezen voor een ander uitgangspunt dat voorheen gold. Dat de kansen van [verweerder] op de arbeidsmarkt bijzonder slecht zijn en daarom tot een hogere vergoeding zouden moeten leiden is overigens onvoldoende aannemelijk geworden. 
      4.6 De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om één van de partijen in de proceskosten te veroordelen (behoudens het navolgende).
      4.7 De Boetzelaer heeft een lagere vergoeding aangeboden, zodat De Boetzelaer ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW in de gelegenheid wordt gesteld het verzoek in te trekken.
      4.8 Indien De Boetzelaer het verzoek intrekt, wordt De Boetzelaer in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    stelt De Boetzelaer in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 29 oktober 2009 waarbij de datum van ontvangst van de desbetreffende brief op de griffie van deze rechtbank, sector kanton, locatie Delft bepalend is;
    
    
      voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2009 onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van De Boetzelaer ten bedrag van € 11.500,- bruto;
    
    
    
      voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
      verstaat dat het verzoek is ingetrokken;
    
    
    veroordeelt De Boetzelaer in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,- voor salaris van de gemachtigde van [verweerder], onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.F. Baaij, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare zitting van 15 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.