ECLI:NL:RBDHA:2024:14418, Rechtbank Den Haag, 26-08-2024, C/09/668965/ KG ZA 24-603
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Inschrijving niet tijdig gedaan. Uitsluiting is niet onevenredig. Afwijzing vordering.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/668965 / KG ZA 24-603 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SkyToll A.S. te Bratislava, Slowakije,
      eiseres,
      advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, meer in het bijzonder RDW) te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        T-Systems Road User Services GmbH te Bonn, Duitsland,
      advocaat mr. J.I. Kohlen te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SkyToll’, ‘RDW’ en ‘T-Systems’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 8 juli 2024 met producties 1 t/m 12;
        -	de door RDW overgelegde conclusie van antwoord met één productie;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst;
        -	de op 12 augustus 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      
        T-Systems heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen SkyToll en RDW dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RDW. Ter zitting hebben SkyToll en RDW verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. T-Systems is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
        
          3.	De feiten
        
      
      
      
        Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
      
      
    
    
      3.1.
      RDW heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project ‘Hoofddienstaanbieder Vrachtwagenheffing in Nederland’ (hierna: de aanbesteding). Het doel van de aanbesteding is het contracteren van een Hoofddienstaanbieder (hierna: de HDA) voor een looptijd van (in beginsel) tien jaar, waarbij de HDA – kort gezegd – verantwoordelijk wordt voor de inning van tolgelden voor vrachtverkeer in Nederland vanaf 2026 en de betaling daarvan aan RDW.
      
    
    
      3.2.
      De aanbestedingsprocedure bestaat uit de selectiefase, de dialoogfase en de inschrijvingsfase. 
      
    
    
      3.3.
      In zowel de Selectieleidraad van 30 augustus 2023 als in de Dialoog- en Inschrijvingsleidraad van 3 mei 2024 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) is met betrekking tot de wijze van aanbesteden, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “1.3.2 Wijze van aanbesteden
        De aanbestedingsprocedure wordt uitsluitend digitaal uitgevoerd door middel van TenderNed: www.tenderned.nl. Dit betekent onder meer dat het verzoeken om inlichtingen en het indienen van Inschrijvingen alleen via TenderNed mogelijk is. Voor deelname aan de aanbestedingsprocedure dient de Geselecteerde Gegadigde als gebruiker te zijn geregistreerd in TenderNed. De ‘Gebruiksvoorwaarden TenderNed’ zijn van toepassing. Van de Geselecteerde Gegadigde wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis heeft om op een correcte wijze de aanbestedingsprocedure te kunnen doorlopen. Gebruik van TenderNed is voor rekening en risico van de Geselecteerde Gegadigde. In geval TenderNed voor een Geselecteerde Gegadigde op het uiterste tijdstip voor ontvangst van de Inschrijvingen, niet toegankelijk is als gevolg van een storing bij eHerkenning, in TenderNed of aan het hoogspanningsnet, kan worden ingeschreven conform artikel 2.109a van de Aanbestedingswet 2012. (…)
      
      
      
        Alle documenten dienen via TenderNed te worden ingediend, conform de handleiding van TenderNed, te vinden in op de site van TenderNed in de “eGids”. (…).”
      
      
    
    
      3.4.
      RDW heeft drie gegadigden, waaronder SkyToll en T-Systems, geselecteerd voor de dialoogfase. De dialoogfase is afgerond op 3 mei 2024 en SkyToll is, net als T-Systems, uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
      
    
    
      3.5.
      In de Inschrijvingsleidraad is ten aanzien van het indienen van een inschrijving, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “5.1 Indienen van een Inschrijving
        (…)
        Een Inschrijving en alle bij de Inschrijving te verstrekken documenten kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend door middel van TenderNed. Bij een andere wijze van indienen wordt de Inschrijving niet in behandeling genomen.
      
      
      
        De Inschrijving dient uiterlijk op 13 juni 2024 om 12:00 uur te zijn ingediend, waarbij de klok van TenderNed bepalend is. Op dat tijdstip eindigt de inschrijvingstermijn en sluit de digitale kluis in TenderNed. De genoemde datum en het genoemde tijdstip gelden als uiterste datum en uiterste tijdstip voor ontvangst van de Inschrijvingen.
        (…)
        Een Inschrijving onder voorwaarde(n) zal ongeldig worden verklaard. Een Inschrijving die niet tijdig is ontvangen, zal ongeldig worden verklaard. (…)”
      
      
    
    
      3.6.
      De inschrijving via TenderNed dient te geschieden op de volgende wijze. De inschrijver  dient eerst de inschrijvingsdocumenten, als bedoeld in paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad (hierna: de inschrijvingsdocumenten), te uploaden (in een omgeving) op TenderNed. Wanneer de inschrijving gereed is, dient de inschrijver deze te versturen naar de digitale kluis van de aanbesteder door het invullen van de TAN-code (Transactie Autorisatie Nummer dat de inschrijver ontvangt op het door haar opgegeven mobiele telefoonnummer). Deze stappen moeten integraal worden doorlopen vóór het eindigen van de inschrijvingstermijn. 
      
    
    
      3.7.
      SkyToll heeft haar inschrijving niet uiterlijk op 13 juni 2024 om 12:00 uur ingediend. Zij heeft de door haar in TenderNed geüploade documenten niet kunnen verzenden naar de digitale kluis van RDW. Dat is het gevolg van het feit dat SkyToll voor de TAN-code aanvankelijk een telefoonnummer geregistreerd had bij TenderNed dat niet meer in gebruik was en zij dit telefoonnummer nog op het laatste moment moest (laten) wijzigen. Uit de door SkyToll overgelegde TanCodeLog blijkt dat SkyToll pas ná 12:00 uur een TAN-code heeft ontvangen op het gewijzigde, wel in gebruik zijnde, telefoonnummer. Toen RDW na het eindigen van de inschrijvingstermijn de digitale kluis opende, waren daarin geen inschrijvingsdocumenten van SkyToll aanwezig.
      
    
    
      3.8.
      De advocaat van SkyToll heeft RDW op 13 juni 2024 om 17:56 uur schriftelijk verzocht om de inschrijving van SkyToll alsnog toe te laten. RDW heeft dat verzoek afgewezen.
      
    
    
      3.9.
      In een brief van 19 juni 2024 heeft de advocaat van SkyToll aan TenderNed, voor zover hier van belang, de volgende vragen gesteld: 
      
      
        “(…) (i) wat gebeurt er met de documenten die reeds zijn geüpload in de inschrijvingsomgeving, maar die niet tijdig de kluis bereiken;
        (ii) is het inderdaad mogelijk voor SkyToll of TenderNed om de geüploade documenten nog in de TenderNed omgeving terug te vinden; (…)”
      
      
    
    
      3.10.
      Op 2 juli 2024 heeft TenderNed als volgt gereageerd op de vragen van (de advocaat van) SkyToll:
      
      
        “(…)
        
          Antwoorden op uw vragen
        
      
      
      
        (i) wat gebeurt er met de documenten die reeds zijn geüpload in de inschrijvingsomgeving, maar die niet tijdig de kluis bereiken;
        Wanneer uw aanbesteding in TenderNed de status niet ingeschreven krijgt, worden de criteria die tot een perceel behoren niet meer weergegeven. Daarom zijn de documenten niet meer zichtbaar nadat de digitale kluis gesloten is. Wanneer uw aanbesteding de status ingeschreven heeft, blijven de documenten te allen tijde zichtbaar voor gebruikers.
        (ii) is het inderdaad mogelijk voor SkyToll of TenderNed om de geüploade documenten nog in de TenderNed omgeving terug te vinden;
        Dit is niet mogelijk, zie antwoord op vraag (i). (…)”
      
      
    
    
      3.11.
      In opdracht van SkyToll heeft een ICT-deskundige van Probatius op 2 augustus 2024 een deskundigenbericht uitgebracht. In het deskundigenbericht is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “(…) Vraag 1
        
          Kunt u aangeven dat de originele inschrijfdocumenten na 13 juni 12:00 uur niet meer zijn gewijzigd.
        
        Uit de timestamp analyse volgt dat er geen documenten meer inhoudelijk zijn gewijzigd na 13 juni 2024 12:00
        Uit de log analyse volgt dat er geen documenten meer zijn geupload naar TenderNed na 13 juni 2024 12:00
        Hiermee valt te concluderen dat er na 13 juni 2024 12:00 geen wijziging[en] hebben [plaatsgevonden] op de inschrijving.”
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      SkyToll vordert – verkort en zakelijk weergegeven – RDW te gebieden om SkyToll alsnog in de gelegenheid te stellen om haar inschrijving voor de aanbesteding in te dienen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- voor elke dag (of deel daarvan) dat RDW geheel of gedeeltelijk daarmee in gebreke is, tot een maximum van € 2.000.000,--, met veroordeling van RDW in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert SkyToll – samengevat – het volgende aan. SkyToll heeft er belang bij dat zij haar inschrijving alsnog mag indienen. SkyToll heeft op 13 juni 2024 vóór 12:00 uur alle inschrijvingsdocumenten geüpload in TenderNed. Het is haar alleen niet gelukt om die documenten op tijd naar de digitale kluis van RDW te verzenden, omdat SkyToll het daarvoor benodigde Transactie Autorisatie Nummer (hierna: de TAN-code) pas op 12:01 uur ontving. Nu vaststaat dat SkyToll de inschrijvingsdocumenten vóór sluiting van de inschrijvingstermijn heeft geüpload en nadien niet meer heeft gewijzigd, is de ongeldigverklaring van de inschrijving van SkyToll althans de uitsluiting van SkyToll in strijd met het evenredigheidsbeginsel. SkyToll heeft op geen enkele wijze voordeel gehad van haar handelen. Met het alsnog toelaten van de inschrijving van SkyToll worden andere inschrijvers ook niet benadeeld.  
      
    
    
      4.3.
      RDW en T-Systems voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of RDW terecht de inschrijving van SkyToll ongeldig heeft verklaard of dat zij is gehouden om SkyToll alsnog in de gelegenheid te stellen om haar inschrijving voor de aanbesteding in te dienen.
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden voor deelname aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald. Op die manier kunnen alle betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte zijn. Zij kunnen er dan ook zeker van zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur van de zijde van de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)).
      
    
    
      5.3.
      Uit paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad volgt dat de inschrijving uiterlijk op 13 juni 2024 om 12:00 uur diende te zijn ingediend en dat een niet tijdig ontvangen inschrijving ongeldig wordt verklaard. Vaststaat dat de inschrijving van SkyToll niet tijdig is ontvangen, dat de oorzaak daarvan bij SkyToll ligt en niet te wijten is aan een fout van RDW. De inschrijving van SkyToll is daarom in beginsel terecht ongeldig verklaard.
      
    
    
      5.4.
      SkyToll erkent dat zij te laat was met de inschrijving, maar zij meent dat in dit specifieke geval het strikt handhaven van de regel dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard, onevenredig is en dat haar inschrijving alsnog geldig moet worden verklaard. SkyToll voert daartoe aan dat zij niet méér tijd heeft gehad dan andere inschrijvers, omdat al haar inschrijvingsdocumenten vóór het einde van de inschrijvingstermijn waren geüpload in TenderNed, de inschrijvingsdocumenten sinds het uploaden niet zijn gewijzigd en zij – gelet hierop – geen oneigenlijk concurrentievoordeel heeft genoten. SkyToll beroept zich in dit verband op een uitspraak van deze rechtbank van 17 april 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:5737) en een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588). 
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter volgt SkyToll niet in haar standpunt dat de reactie van de aanbestedende dienst op haar verzuim in dit concrete geval daarmee niet in verhouding staat. Anders dan in de uitspraken waarop SkyToll zich beroept, is in het onderhavige geval geen onderdeel of exemplaar van de inschrijvingsdocumenten bij de RDW ontvangen. RDW voert dan ook terecht aan dat in de onderhavige zaak niet valt te controleren of de inschrijvingsdocumenten die SkyToll nu alsnog bij RDW wenst in te dienen dezelfde documenten zijn als die zij destijds in TenderNed heeft geüpload. De door SkyToll destijds geüploade inschrijvingsdocumenten zijn immers niet meer in TenderNed aanwezig. Dat uit deskundigenonderzoek is gebleken dat de bij SkyToll aanwezige, volgens SkyToll originele, inschrijvingsdocumenten na sluiting van de inschrijvingstermijn niet meer inhoudelijk zijn gewijzigd, betekent niet dat dát de documenten zijn waarmee zij zich wilde inschrijven. Gelet daarop is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de originele inschrijvingsdocumenten sinds het uploaden niet zijn gewijzigd. Dit brengt mee dat evenmin kan worden vastgesteld dat SkyToll niet meer tijd heeft gehad dan andere inschrijvers, zoals zij stelt. Daardoor kan ook niet worden uitgesloten dat SkyToll oneigenlijk concurrentievoordeel geniet indien zij alsnog mag inschrijven. 
      
    
    
      5.6.
      SkyToll voert verder aan dat het doel van de uitsluiting van de inschrijving van SkyToll de uitsluiting zelf niet rechtvaardigt en de uitsluiting ook daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Volgens SkyToll is zij op geen enkele wijze bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers, terwijl de consequentie van het uitsluiten van de inschrijving van SkyToll vergaand is gelet op de aard en omvang van de aanbesteding. Ook hierin wordt SkyToll niet gevolgd. Hiervoor is reeds overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat SkyToll wél wordt bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijvers indien zij alsnog zou mogen inschrijven. Ook deze stelling van SkyToll treft daarom geen doel.  De omstandigheid dat het gaat om een omvangrijke aanbesteding (met publiek belang), die voor SkyToll van groot belang is, zoals zij stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op dat grote belang van SkyToll bij deze aanbesteding had van SkyToll zelf juist meer alertheid en zorgvuldigheid mogen worden verwacht bij het inschrijven. Dat geldt te meer nu het voor SkyToll op basis van de aanbestedingsstukken duidelijk was dat zij haar inschrijving uitsluitend via TenderNed kon indienen. 
      
    
    
      5.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitsluiting van SkyToll niet onevenredig is.  De slotsom is dan ook dat RDW niet is gehouden om SkyToll alsnog in de gelegenheid te stellen haar inschrijving voor de aanbesteding in te dienen. Dat leidt ertoe dat de vorderingen van SkyToll worden afgewezen.
      
    
    
      5.8.
      SkyToll is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van RDW en T-Systems worden ieder afzonderlijk begroot op:
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€        1.107,00
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        
          beslissing)
        
        Totaal                                    	€        1.973,00
      
      
    
    
      5.9.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SkyToll in de proceskosten van zowel RDW als T-Systems van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SkyToll niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SkyToll € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt SkyToll in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2024. 
      
      
      
        yd