ECLI:NL:GHAMS:2022:3607, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2022, 200.302.883/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonwaarde van opgenomen vakantiedagen. De waarde moet worden bepaald aan de hand van het loon dat de werknemer genoten zou hebben wanneer hij gewerkt had. Dus bij opname van vakantiedagen in het derde ziektejaar bestaat recht op het volledige loon. Er is geen aanleiding hierop de in die periode ontvangen WIA-uitkering in mindering te brengen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				: 200.302.883/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 9085827 CV EXPL 21-4123
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2022 (bij vervroeging) 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ING BANK PERSONEEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante, 
      advocaat: mr. S. Wehl te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ING en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      ING is bij dagvaarding van 5 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 september 2021, hierna ‘de kantonrechter’, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en ING als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 november 2022. Bij die gelegenheid hebben mr. Wehl voornoemd en  mr. Van Voorthuizen voornoemd namens partijen het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van ING in de kosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, aangevuld met andere gestelde en niet dan wel onvoldoende betwiste feiten dienen ook voor het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is bij ING in dienst sinds 1 januari 1999. De laatste functie van [geïntimeerde] was medewerker Betalen/Effecten B-Administratieve Services. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 3.352,21 bruto per maand exclusief emolumenten. [geïntimeerde] heeft recht op 194,4 vakantie-uren per jaar.
      
    
    
      2.2
      Op de arbeidsovereenkomst is de ING-CAO (hierna: cao) van toepassing. In deze cao is in artikel 5.7.5 Arbeidsongeschiktheid het volgende bepaald: “Als je ziek of arbeidsongeschikt bent, gelden voor het opbouwen, opnemen en registreren van vakantie-uren dezelfde regels als voor niet zieke of niet-arbeidsongeschikte collega’s.” 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] is op 5 februari 2016 arbeidsongeschikt geraakt. De arbeidsongeschiktheid duurt tot op heden voort.
      
    
    
      2.4
      Op 30 augustus 2016 heeft ING aan [geïntimeerde] bericht dat hij boventallig was geworden als gevolg van een reorganisatie en dat [geïntimeerde] werd geplaatst bij het mobiliteitscentrum van ING. Het sociaal plan 2016-2017 van ING (hierna: het sociaal plan) is van toepassing. In het sociaal plan is onder meer opgenomen dat bij het einde van het dienstverband de openstaande vakantiedagen van medewerkers geacht worden te zijn opgenomen in vrije tijd, omdat een medewerker zich voldoende moet kunnen inspannen om een andere baan te zoeken.
      
    
    
      2.5
      Met ingang van 2 februari 2018 ontvangt [geïntimeerde] op grond van de Wet Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) een WGA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. ING is eigen risicodrager voor de WIA. 
      
    
    
      2.6
      In de cao is bepaald dat een medewerker die volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is, in dienst blijft bij ING. Na het tweede ziektejaar betaalt ING dan een aanvulling tot 75% van het laatstgenoten salaris, alsmede wordt een personeelskorting gegeven op de hypotheekrente en een bijdrage individueel sparen en een 13e maand verstrekt.
      
    
    
      2.7
      Per e-mail van 14 december 2016 heeft [geïntimeerde] vragen gesteld over zijn vakantiesaldo.
      
    
    
      2.8
      Op 16 maart 2018 bedroeg het verlofsaldo van [geïntimeerde] 487,17 uren. [geïntimeerde] heeft verzocht om die vakantie-uren uit te laten betalen. 
      
    
    
      2.9
      Op 14 juni 2019 heeft [geïntimeerde] aan ING het volgende geschreven: “Ik wil hierbij graag mijn vakantiedagen aansluitend opnemen vanaf 24 juni a.s., zodat ze door ING uitbetaald dienen te worden.” 
      
    
    
      2.10
      Door de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] is op 20 december 2019 aan ING geschreven dat [geïntimeerde] zijn vakantiedagen heeft opgenomen. De advocaat van ING heeft hierop op 17 januari 2000 gereageerd en onder andere het volgende geschreven: “Voor wat betreft de verlofdagen deel ik u mee dat indien verlofdagen worden opgenomen de medewerker in de periode dat hij zijn verlof opneemt het loon ontvangt waarop hij op dat moment recht heeft en niet het loon zoals dat gold ten tijde van de toekenning van de verlofdagen.” Op 14 februari 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] wederom aan de advocaat van ING geschreven over de door [geïntimeerde] “opgenomen vakantiedagen”. ING heeft hierop op 9 maart 2020 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] als volgt geantwoord: “Betaling van genoten vakantiedagen zal niet plaatsvinden. Uw client heeft namelijk toen hij zijn vakantiedagen heeft opgenomen reeds ontvangen wat hij anders zou hebben ontvangen indien hij geen vakantiedagen zou hebben opgenomen.” 
      
    
    
      2.11
      Op 13 maart 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de advocaat van ING wederom aangeschreven over de door [geïntimeerde] opgenomen vakantiedagen, waarop de advocaat van ING op 17 maart 2020 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende heeft geantwoord: “U refereert aan de situatie dat de werkgever het saldo niet genoten vakantiedagen uitbetaald. Dat is in onderhavige zaak niet aan de orde. Uw cliënt heeft enige tijd geleden besloten zijn vakantieuren op te nemen. In dat geval heeft de werknemer recht op hetgeen wat hij anders zou hebben ontvangen indien hij geen vakantiedagen zou hebben opgenomen.” Na een reactie hierop van de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft de advocaat aan deze gemachtigde op 1 april 2020 geschreven: “Uw client heeft al zijn opgespaarde vakantiedagen in een keer opgenomen terwijl hij nog in dienst is van ING en dan geldt artikel 7:639 BW.” 
      
    
    
      2.12
      ING is niet tot uitbetaling van de vakantie-uren van [geïntimeerde] overgegaan.
    
    
      2.13
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is in de zomer 2022 met toepassing van het sociaal plan geëindigd. 
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de door hem – voorafgaand aan zijn ziekte en in zijn eerste en tweede ziektejaar – opgebouwde en in zijn derde ziektejaar - in 2019 - opgenomen vakantiedagen (487,17 uur) zullen worden uitbetaald tegen het reguliere salaris voorafgaand aan ontvangst van de WGA-uitkering, hetgeen resulteert in een toe te kennen bedrag van € 12.179,25 bruto, met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
    
    
      3.2
      ING heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en daarbij aangevoerd dat [geïntimeerde] in het derde ziektejaar geen recht heeft op salaris, zodat de door hem in dat derde ziektejaar opgenomen vakantiedagen ook niet vergoed hoeven te worden. Subsidiair, zo begrijpt het hof, voerde ING aan dat op het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag in mindering dient te worden gebracht hetgeen [geïntimeerde] over de genoemde 487,17 uur al aan WGA-uitkering en andere emolumenten heeft ontvangen.
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [geïntimeerde] in het derde ziektejaar geen recht heeft op loon. [geïntimeerde] dient door het opnemen van vakantiedagen in de situatie te worden gebracht alsof hij geen vakantiedagen had opgenomen. Omdat hij zonder het opnemen van vakantiedagen geen recht had op loon, heeft hij dat met het opnemen van vakantiedagen ook niet, aldus de kantonrechter. Volgens de kantonrechter dient de onderhavige situatie echter te worden gelijkgesteld met die waarbij het dienstverband is geëindigd; in dat geval had [geïntimeerde] recht op uitbetaling van zijn niet-opgenomen vakantiedagen, die op 487,17 uur moeten worden bepaald. Uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen geschiedt ook tegen het reguliere salaris, zijnde in dit geval voor 487,17 uur                 € 12.179,25 bruto. Dat bedrag is met wettelijke rente daarover aan [geïntimeerde] in het bestreden vonnis toegekend.   
    
    
      3.4
      ING keert zich met haar grieven tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. ING voert daartoe aan dat het dienstverband met [geïntimeerde] niet is geëindigd en ook niet gelijkgesteld kan worden met een beëindigd dienstverband. Met toepassing van de cao wordt het dienstverband immers na het tweede ziektejaar voortgezet en ING betaalt [geïntimeerde] allerlei emolumenten. Ook bouwt hij op grond van artikel 5.7.5. van de cao vakantie op. Verder moet er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in 2019 al zijn openstaande vakantiedagen heeft opgenomen, zodat er geen vakantiedagen meer resteren. ING onderschrijft de overweging van de kantonrechter dat, omdat in het derde ziektejaar door [geïntimeerde] geen loon wordt ontvangen, opname van de vakantiedagen in dat derde ziektejaar niet tot een loonaanspraak leidt. Het verbod op uitbetaling van vakantiedagen gedurende het dienstverband geldt volgens ING onverkort. Niet ter zake doet dat de vakantiedagen geen recuperatiefunctie meer hebben.
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] kan zich, zo blijkt uit zijn memorie van antwoord, verenigen met het bestreden vonnis en de daaraan ten grondslag liggende overweging, dat de situatie moet worden gelijkgesteld met het uitbetalen van niet-genoten vakantiedagen. Hij trekt evenwel, zo bleek ter zitting in hoger beroep, de (primaire) grondslag van zijn vordering, namelijk dat hij de desbetreffende vakantiedagen heeft opgenomen en dat die tegen het reguliere salaris moeten worden uitbetaald, niet in. 
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in zijn derde ziektejaar 487,17 uur aan vakantiedagen heeft opgenomen. Hij heeft immers, nadat daarover tussen partijen al langdurig was gecorrespondeerd, en terwijl [geïntimeerde] van juridische bijstand was voorzien, en dus weloverwogen, op 24 juni 2019 een verzoek ingediend om de desbetreffende vakantiedagen op te nemen. ING heeft zich in de daarop volgende correspondentie tussen partijen bij herhaling op het standpunt gesteld dat (alle) openstaande vakantiedagen vanaf juni 2019 waren opgenomen. [geïntimeerde] heeft dat in zijn dagvaarding in eerste aanleg ook als een vaststaand feit gepresenteerd en ook ING heeft in de onderhavige procedure bevestigd dat de vakantiedagen in dat derde ziektejaar zijn opgenomen. Het hof gaat daar dan ook van uit. Daarom is niet relevant hoe zich de vordering van [geïntimeerde] verhoudt tot het verbod op uitbetaling van vakantiedagen tijdens het dienstverband.
    
    
      3.7
      Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van onder andere 13 december 2018 (ECLI:EU:2018:1018) en 9 december 2021 (ECLI:EU:C:2021:987) blijkt dat in geval van het opnemen van vakantiedagen de werknemer voor wat betreft het uitbetalen van loon in de situatie dient te worden gebracht alsof hij had gewerkt. Zo overweegt het Europese hof van de EU op 9 december 2021 dat de werknemer tijdens zijn periode van vakantie in een economisch vergelijkbare positie dient te verkeren als wanneer hij zijn werkzaamheden verricht (rov. 28), en dat “deze werknemers voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon immers gelijkgesteld (moeten worden) met werknemers die in die periode daadwerkelijk hebben gewerkt” (rov. 30 als ook rov. 39). Indien [geïntimeerde] in 2019 daadwerkelijk had gewerkt, zou hij recht hebben gehad op zijn gewone, volledige salaris. De door hem in 2019 opgenomen vakantiedagen dienen daarom te worden uitbetaald tegen dat salaris. Dat zulks resulteert in een bedrag van € 12.179,25 bruto is door ING niet bestreden. De stelling van ING dat [geïntimeerde] ook na twee jaar ziekte nog vakantie heeft opgebouwd, kan als niet ter zake doend onbesproken blijven. 
      
        3.8.1
        ING voert, zo begrijpt het hof: subsidiair, aan dat op dat bedrag van € 12.179,25 bruto (pro rata) in mindering dient te worden gebracht datgene wat [geïntimeerde] in 2019 al heeft ontvangen, te weten - zo begrijpt het hof – zijn WGA-uitkering en de door ING betaalde aanvulling daarop. Zou dat niet gebeuren dan zou [geïntimeerde] , zo betoogt ING, over de periode dat hij vakantiedagen opneemt, meer ontvangen dan zijn reguliere salaris, namelijk zowel die WGA-uitkering met aanvulling (die bij elkaar ongeveer 75% van het reguliere loon bedragen) als ook het volledige loon (‘100%’). [geïntimeerde] heeft daar tegen in gebracht dat als de niet-opgenomen vakantiedagen per einde dienstverband zouden zijn uitbetaald, dit ook was gebeurd met toepassing van het volledige salaris, en alsdan ook geen ‘korting’ had plaatsgevonden vanwege het ontvangen van een WGA-uitkering. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
      
        3.8.2
        Zoals hierboven is overwogen, heeft het Europese hof van de EU in de genoemde uitspraken zowel overwogen dat de zieke werknemer die vakantiedagen opneemt “in een economisch vergelijkbare positie” dient te verkeren als wanneer hij zijn werkzaamheden had verricht, als ook dat het begrip jaarlijkse vakantie met loon gelijkgesteld moet worden met het daadwerkelijk hebben verricht van werkzaamheden. Er is geen wettelijke grondslag om op het aan de werknemer bij het opnemen van vakantiedagen in het derde ziektejaar te betalen loon, enige uitkering in mindering te brengen. Artikel 7:629 lid 5 BW bepaalt weliswaar dat op het te betalen loon in mindering kunnen worden gebracht uitkeringen op grond van wettelijk verplichte verzekeringen, maar artikel 7:629 BW heeft betrekking op de eerste twee ziektejaren, en niet op de periode daarna. Reeds daarom vormt artikel 7:629 lid 5 BW geen grond voor het in mindering brengen van de door [geïntimeerde] genoten WGA-uitkering op het door ING aan hem te betalen loon over de opgenomen vakantiedagen.     
      
    
    
      3.9
      De kantonrechter heeft daarom terecht aan [geïntimeerde] een bedrag toegekend van € 12.179,25 bruto, zij het op een andere wettelijke grondslag (artikel 7:641 BW) dan waar het hof van uitgaat (artikel 7:639 BW). De grieven worden verworpen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, evenals de daarbij toegekende wettelijke rente. Tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde wettelijke verhoging heeft [geïntimeerde] niet incidenteel geappelleerd, zodat die vordering niet voorligt in hoger beroep. Met deze uitkomst heeft de kantonrechter ING terecht in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      3.10
      Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal ING in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.    
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt ING in de kosten van het geding in  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.