ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1303, Rechtbank Utrecht, 26-10-2012, 329895 / KG ZA 12-662
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na onregelmatige opzegging (door niet in acht nemen van contractuele opzegtermijn) van de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur, 
        waardoor aanspraak bestaat op een gefixeerde schadevergoeding, is geen ruimte meer voor de beoordeling van een nadien gegeven ontslag op staande voet, 
        en een beroep (van de vennootschap) op misbruik van recht om de schadevergoeding in rechte te vorderen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 329895 / KG ZA 12-662
    
    Vonnis in kort geding van 26 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. S. Le Noble te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H.J. Diederen te Venlo.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [bedrijf] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties;
      -	de producties zijdens [bedrijf];
      -	de mondelinge behandeling;
      -	de pleitnota van [eiser];
      -	de pleitnota alsmede een ter zitting overgelegde producties van [bedrijf].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is in dienst getreden van [bedrijf] en is bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2008 met ingang van 1 december 2008 aangesteld als Managing Director van [bedrijf]. In deze hoedanigheid gaf [eiser] ook leiding aan [bedrijf 2] Beide vennootschappen maken deel uit van het [bedrijf 3].
    
    
    
      2.2.	In de tussen partijen op 12 september 2011 ondertekende overeenkomst is 
      in § 6 betreffende het salaris, onder meer bepaald dat [eiser] naast zijn salaris en overige emolumenten een jaarlijkse tantième ontvangt dat uit twee componenten bestaat.
      Het eerste component bedraagt 0,50% van de tijdens het boekjaar behaalde opbrengst voor belastingaftrek plus afschrijvingen op goodwill van de vastgestelde jaarbalans van [bedrijf], zulks tot een maximum van 30% van het bruto salaris. Het tweede component bedraagt 0.05% van de tijdens het boekjaar behaalde opbrengst voor belastingaftrek van het concern [bedrijf 3], tot een maximum van 30% van het jaarsalaris.  
      In artikel 2 (b) van genoemde paragraaf is vermeld dat de vennootschap zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om bij een wijziging van de bedrijfsomstandigheden van het concern, bijvoorbeeld bij aankoop van ondernemingen of opening van nieuwe bedrijfstakken, de omvang van het salaris en de berekeningsgrootte aan de gewijzigde bedrijfsomstandigheden aan te passen om zo het prestatiemotiverende karakter van het tantième te behouden. 
      In § 6.6 is bepaald dat het tantième uiterlijk betaald dient te worden op het einde van de maand die volgt op de maand waarin de jaarbalans van het concern vastgesteld wordt.  
    
    
    2.3.       In § 4 van de hiervoor bedoelde overeenkomst is bepaald dat het contract voor onbepaald tijd wordt aangegaan en dat elke partij bevoegd is om de dienstbetrekking op te zeggen met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijnen. Voor [bedrijf] is bepaald dat er een opzegtermijn van twaalf maanden is.
    
    2.4.        De jaarbalans van [bedrijf] is vastgesteld op 3 april 2012 en die van [bedrijf 3] is vastgesteld in mei 2012. 
    
    
      2.5.        De aandeelhouder van [bedrijf] heeft [eiser] bij brief van 6 augustus 2012 onder meer het volgende meegedeeld:
      “De Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [bedrijf] heeft u bij besluit van 6 augustus 2012, met algemene stemmen buiten vergadering, als statutair bestuurder van [bedrijf] geschorst per 14 augustus 2012. Als werknemer wordt u eveneens vanaf 14 augustus 2012 op non-actief gesteld.
      Dit besluit is ingegeven door het feit dat u uw taken, naar het oordeel van de aandeelhouder, onbehoorlijk heeft uitgevoerd. Dat blijkt ondermeer uit de fouten, gemaakt bij de afwikkeling van de Roemeniëclaims. Deze onbehoorlijke taakvervulling gaat ten koste van de bedrijfsvoering van de onderneming. Voor de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit tot schorsing, verwijs ik verder naar de brief van 25 juli 2012 van mr. Diederen (…) aan u, waarbij u als bestuurder aansprakelijk bent gesteld voor de schade die [bedrijf] heeft geleden.
      Mocht u bezwaar hebben tegen deze schorsing, dan verneem ik dat graag van u.”
    
    
    2.6.        Bij brief van 16 augustus 2012 is [eiser] uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf] op 31 augustus 2012, alwaar een besluit zou worden genomen over het ontslag van [eiser] als bestuurder van [bedrijf]. 
    
    2.7.         Bij brief van 17 augustus 2012 heeft de raadsvrouwe van [eiser] de aandeelhouder onder meer gewezen op de summiere motivering van het schorsingsbesluit onder de mededeling dat [eiser] niet bekend is met de brief van 25 juli 2012 van mr. Diederen. Voorts is in deze brief verzocht om uitbetaling van de overeengekomen tantième.
    
    
      2.8.         Bij brief van 15 augustus 2012 heeft de raadsman van [bedrijf] aan [eiser] onder meer het navolgende medegedeeld:
      “Vanaf 1 december 2008 bent u statutair bestuurder van [bedrijf]. Onlangs is in het kader van een voorlopig onderzoek vastgesteld dat [bedrijf] en het [bedrijf 3] concern, waarvan [bedrijf] deel uitmaakt, grote schade hebben ondervonden door fouten aan de zijde van het bestuur van [bedrijf]. Het onderzoek is thans in volle gang en is dus zeer zeker nog niet afgerond. Enkele voorlopige vaststellingen wil ik echter hierna al met u delen.
      Allereerst verwijs ik naar de gang van zaken rondom de bij u als zodanig bekende “Rumania 2009 refund claims”. Inmiddels staat vast dat deze claims (terugvorderingen van BTW en dieselaccijns voor Turkse klanten) niet meer kunnen worden teruggevorderd van de Roemeense overheid. De schade voor [bedrijf] en het [bedrijf 3] concern belopen meer dan € 440.000,--!
      De oorzaak van deze schade is volgens (onder andere) een onderzoek van DLA Piper het laten verlopen van termijnen. Overigens blijkt uit onderzoek dat het laten verlopen van termijnen onnodig was en naar alle waarschijnlijkheid terug te voeren is op een slechte organisatie. Voor deze organisatie – of in dit geval het ontbreken daarvan – bent u als bestuurder verantwoordelijk. Het lijkt er overigens op dat het bestuur van [bedrijf] over de werkelijke stand van zaken van deze claims niet eerlijk in de richting van het [bedrijf 3] concern heeft gecommuniceerd. 
      Naast voornoemde schade is inmiddels eveneens vastgesteld dat [bedrijf] en het [bedrijf 3] concern door u handelen schade hebben geleden, doordat aan de op [bedrijf] rustende verplichtingen uit het bij u bekende Konsortialkreditvertrag (hierna verder “KKV”) onvoldoende invulling werd gegeven. (…) Op grond van een voorlopig intern onderzoek is gebleken dat de bewaking van de verschillende financiële kengetallen door het bestuur van [bedrijf] onvoldoende is geweest. (…) Een tijdige signalering zou het voor [bedrijf] en het [bedrijf 3] concern mogelijk hebben gemaakt, maatregelen te treffen om zo de schade zoals hierna beschreven te voorkomen.  Deze tijdige signalering heeft niet plaatsgevonden, waardoor [bedrijf] een zogenaamde “waiver fee” ter hoogte van € 60.000 heeft moeten betalen en verder zal [bedrijf] als gevolg hiervan nog een aanvullende schade ter hoogte van € 360.000,-- lijden ten gevolge van een verslechtering van de financieringsvoorwaarden (lees hogere rente).  (…) 
      Naar het oordeel van [bedrijf] is deze schade te wijten aan een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en bent u hiervoor evenals uw medebestuurders hoofdelijk aansprakelijk. (…) U zult begrijpen dat in het licht van het voorgaande aan u geen tantième over het jaar 2011 zal worden betaald. Zelfs indien ervan uit zou worden gegaan dat u op deze tantième “recht heeft”, moge duidelijk zijn dat de schade waarvoor u als (oud) bestuurder aansprakelijk wordt gehouden (zoals hiervoor omschreven) vele malen hoger is. Voor zover nodig beroept [bedrijf] zich ter zake uitdrukkelijk op verrekening c.q. opschorting.” 
    
      
    2.9.        Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 31 augustus 2012 hebben de aandeelhouders besloten tot het ontslag van [eiser] als bestuurder met onmiddellijke ingang. Daarbij werd opgemerkt dat het aandeelhoudersbesluit, de notulen en de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van [eiser] zou eindigen, omgaand aan [eiser] zouden worden toegestuurd. 
    
    2.10.        In de daarop volgende week is tussen de raadsman van [bedrijf] en de raadsvrouw van [eiser] gecorrespondeerd. Daarbij heeft de raadsvrouw van [eiser] onder meer verzocht om toezending van het aandeelhoudersbesluit en de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 31 augustus 2012. Ook heeft zij gevraagd haar te bevestigen dat de opzegging van 31 augustus was geschied met inachtneming van de contractuele opzegtermijn. De raadsman van [bedrijf] heeft aan deze verzoeken geen gevolg gegeven en heeft [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 10 september 2012, teneinde hem in de gelegenheid te stellen te worden gehoord op het voornemen van [bedrijf] om hem op staande voet te ontslaan. De raadsvrouw van [eiser] heeft daarop medegedeeld dat haar client niet zal verschijnen omdat de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd is.
    
    
      2.11.	       In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 31 augustus 2012 is onder 
      meer het volgende vermeld:
      “The chairman informs Mr. [eiser] that he will receive written confirmation of the dismissal, which confirmation will also include the terms and conditions with respect to the termination of the employment agreement.”
    
    
    2.12.      De raadsman van [bedrijf] heeft bij brief van 10 september 2012 aan [eiser] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd, wegens misbruik van de company credit card en het negeren van een verbod op uitkering van een bonus aan bepaalde medewerkers. Daarbij is aangegeven dat [eiser] door het ontslag op staande voet schadeplichtig is jegens de vennootschap en deze gefixeerde schadevergoeding in ieder geval het loon over de voor [bedrijf] geldende opzegtermijn, van 12 maanden salaris, betreft.  
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van [bedrijf] tot betaling van een  een voorschot op de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 139,702,96 bruto, en tot betaling van de tantième over 2011 van € 55.913,25, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2012 tot aan de dag der voldoening.
    
    3.2.	[bedrijf] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De primaire stelling die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt is dat zijn arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2012, gelijktijdig met zijn ontslag als statutair directeur is geëindigd. Bij die beëindiging is de contractuele opzegtermijn van 12 maanden niet in acht genomen zodat [bedrijf] gehouden is tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het salaris inclusief vakantietoeslag en inclusief de waarde van de lease-auto per maand over 12 maanden, derhalve € 142.827,96 bruto. Aangezien [eiser] in september 2012 een salaris heeft ontvangen van € 3.125,- bruto, bedraagt de gefixeeerde schadever-goeding -na vermindering met die betaling- thans € 139.702,96 bruto. [eiser] stelt voorts dat [bedrijf] gehouden is de overeengekomen tantième te betalen waarbij hij aanspraak maakt op de maximale wettelijke verhoging over dit bedrag aangezien [bedrijf] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding al meer dan 120 dagen te laat was met de uitbetaling daarvan. 
    
    
    
      4.2.	[bedrijf] heeft voor alle weren het spoedeisend belang van de door [eiser] 
      gevraagde voorziening betwist. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat een vordering die betrekking heeft op een schadevergoeding wegens het wegvallen van de vaste maandelijkse inkomsten, naar haar aard spoedeisend is aangezien een dergelijke schadevergoeding ter overbrugging van een periode zonder salaris dient.  
    
    
    
      4.3.	[bedrijf] heeft voorts ten verwere aangevoerd dat [eiser] op 31 augustus 2012 
      is ontslagen als statutair directeur maar dat de arbeidsovereenkomst op dat moment is blijven bestaan. [bedrijf] heeft gesteld dat een ontslagbesluit in beginsel -behoudens ingeval van een wettelijk ontslagverbod of een andersluidende partijafspraak- ook de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg kan hebben, maar dat [bedrijf] hier  expliciet heeft aangegeven dat er enkel een vennootschapsrechtelijk ontslag heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2010. Ook stelt [bedrijf] dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat die dienstbetrekking niet was beëindigd omdat [eiser] in september 2012 nog salaris heeft ontvangen en zijn dienstauto heeft behouden. Ten slotte stelt [bedrijf] dat haar na 31 augustus 2012 is gebleken dat [eiser] [bedrijf] (ook) op andere gronden financieel heeft benadeeld, zodat [bedrijf] hem op 10 september 2012 op staande voet heeft mogen ontslaan. Door dit ontslag is [eiser] schadeplichtig en mag [bedrijf] zich, voor zover zij tot enige betaling gehouden mocht zijn, op opschorting dan wel verrekening beroepen. Voor zover dit ontslag op staande voet niet zou hebben plaatsgevonden omdat er geen arbeidsovereenkomst meer bestond, stelt [bedrijf] dat [eiser] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door aanspraak te maken op gefixeerde schadevergoeding. Hiertoe voert zij aan dat het niet zo kan zijn dat een werknemer die een grond geeft voor op een ontslag op staande voet, welk ontslag om een andere reden dan de aanwezigheid van een dringende reden of de onverwijlde mededeling daarvan niet stand houdt, terwijl vaststaat dat de hem verweten feiten zijn begaan, vervolgens aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.
    
    
    
      4.4          De voorzieningenrechter overweegt dat in het geval dat een vennootschap het ontslagbesluit onmiddellijke ingang geeft en daarbij geen onderscheid maakt voor de arbeidsrechtelijke opzegging, die opzegging van de arbeidsovereenkomst onmiddellijk ingaat. Dit heeft tot gevolg dat de opzegging onregelmatig is wanneer partijen een contractuele opzegtermijn waren overeengekomen. Nu [bedrijf] niet direct bij het aandeelhoudersbesluit heeft bevestigd dat de opzegtermijn in acht genomen is, en op de vraag van de raadsvrouw van [eiser] ook geen duidelijk antwoord heeft gegeven, moet het ontslag van [eiser] als bestuurder met onmiddellijke ingang, tevens worden aangemerkt als een directe, en dus onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      Ook kan uit de nadien bekend geworden inhoud van de notulen van de aandeelhouders-vergadering niet worden afgeleid dat partijen een separate regeling voor de arbeidsover-eenkomst hebben getroffen. Door deze onregelmatige opzegging heeft [bedrijf] zich schadeplichtig gemaakt en is zij gehouden tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding bestaande uit het loon over de opzegtermijn. 
      Nu daarmee in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter, indien daartoe aangezocht, de vordering van [eiser] zal toewijzen en [bedrijf] de berekening van de door [eiser] gevorderde schadevergoeding niet heeft betwist, ligt dit deel van de vordering in beginsel voor toewijzing gereed. 
    
    
    
      4.5.      Nu de primaire grondslag van de vordering -de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2012- slaagt, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de beoordeling van het ontslag op staande voet op 10 september 2012. 
      De voorzieningenrechter komt ook niet toe aan de beoordeling van het beroep van [bedrijf] op misbruik van recht, daargelaten de vraag of er in het geval van een onregelmatige opzegging nog wel ruimte voor een dergelijke beoordeling is. [bedrijf] heeft het beroep immers gebaseerd op door haar aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet. Beoordeling van die gronden heeft, zoals hiervoor overwogen, niet plaatsgevonden. 
    
    
    4.6.       [bedrijf] is in beginsel ook gehouden tot betaling van de contractueel overeen-gekomen tantième aan [eiser]. Niet is gesteld of gebleken dat de gevorderde tantième op een onjuiste wijze is berekend, zodat het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn gemaakt. 
    
    4.7.         Ten slotte heeft [bedrijf] nog ten verwere aangevoerd dat zij uit hoofde van diens bestuurdersaansprakelijkheid een vordering op [eiser] heeft die verrekend kan worden, althans [bedrijf] de bevoegdheid geeft haar betaling op te schorten.
    
    
      4.8.         [bedrijf] heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter  onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [bedrijf] in de brief van haar raadsman (zie 2.8.) genoemde gebeurtenissen. Daartoe is het volgende van belang.
      Van een aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is slechts sprake bij een 
      onmiskenbare, duidelijke tekortkoming aan de zijde van de bestuurder en er moet hem derhalve een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Bij de beoordeling daarvan dienen  alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de aard van de activiteit van de rechtspersoon en de algemeen daaruit voortvloeiende risico’s. Bij verwezenlijking van normale bedrijfsrisico’s zal bestuurdersaansprakelijkheid doorgaans niet snel worden aangenomen. In het geval van de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf] worden in het geval van factoring bewust bepaalde risico’s genomen en [bedrijf] heeft voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, en op welke wijze [eiser] toerekenbaar tekort geschoten is. 
      Voorts heeft [bedrijf], voor zover er mogelijk toch een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid mocht bestaan, ook in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat zij die vorderingen mag verrekenen met de door [eiser] gevorderde bedragen.  
      [bedrijf] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat haar vordering opeisbaar is nu zij verwijst naar de uitkomsten van een voorlopig onderzoek. De enkele aansprakelijkheids-stelling is voor de opeisbaarheid onvoldoende.
      Dit lot treft ook het beroep op opschorting nu [bedrijf], zoals hiervoor reeds overwogen, het bestaan en de omvang van haar vordering voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
    
    
    4.9.       Uit het voorgaande volgt dat de vordering als na te melden zal worden toegewezen, nu [eiser] zijn spoedeisend belang bij de vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt en [bedrijf] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er aan de zijde van [eiser] een dermate groot restitutierisico bestaat dat dit zou moeten bijdragen tot afwijzing van de vordering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden een matiging van de wettelijke verhoging tot 10 procent redelijk is. 
    
    
      4.10.      [bedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding		            €                96,59
      - griffierecht		                         3.621,00
      - overige kosten			    0,00
      - salaris advocaat	                             816,00
      Totaal		             €          4.533,59
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [bedrijf] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 139.702,96 bruto (éénhonderdnegenendertigduizend zevenhonderdtwee euro en zesennegentig eurocent), 
    
    5.2.         veroordeelt [bedrijf] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 55.913,25 (vijfenvijftigduizend negenhonderddertien euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10% bruto, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 55.913,25 vanaf 30 juni 2012 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3. 	veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.533,59,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 
      26 oktober 2012.?