ECLI:NL:RBGEL:2019:4271, Rechtbank Gelderland, 23-09-2019, 7991370 \ VV EXPL  19-110
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen rechtsgeldig ontslag op staande voet, achterstallig loon, voorschot op gefixeerde en billijke vergoeding toegewezen.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	7991370 \ VV EXPL  19-110 \ 498 \ 42690
      uitspraak van 	23 september 2019
    
    
    
      
        vonnis in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij 
      
      gemachtigde mr. A. Wiltink 
      toevoeging verleend met kenmerk [0XX0000]
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Modehuis Lobith b.v.
      
      gevestigd te Lobith
      
        gedaagde partij 
      
      vertegenwoordigd door R. [de heer A.]  
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en Modehuis Lobith genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 5 september 2019 met producties;
      - aanvullende stukken van de zijde van [eiser] , ingekomen op 13 september 2019;
      - conclusie van antwoord met producties van de zijde van Modehuis Lobith, ingekomen op 16 september 2019;
      - de mondelinge behandeling van 16 september 2019 waar [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. Wiltink. Namens Modehuis Lobith is de [de heer A.] verschenen en heeft hij het woord gevoerd. Mr. Wiltink heeft aan de hand van pleitaantekeningen, welke zijn overgelegd, het woord gevoerd. 
      
    
    
      1.2.
      De gemachtigde van [eiser] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de conclusie van antwoord met producties door Modehuis Lobith vanwege het late tijdstip van indienen. De conclusie van antwoord en de producties zijn korter dan 24 uur voor de mondelinge behandeling ingediend en worden niet geaccepteerd nu [eiser] daarop redelijkerwijs niet heeft kunnen reageren. Het wel accepteren van de conclusie van antwoord met producties zou in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. Deze worden derhalve buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 1 april 2019 in de functie Medewerkster bij Modehuis Lobith in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze is aangegaan voor de periode van een jaar, met als einddatum 31 maart 2020. De overeengekomen arbeidsduur is gemiddeld 36 uur per week. In de arbeidsovereenkomst is de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, opgenomen. Het salaris bedraagt € 1.750,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft het loon over de maanden juli en augustus 2019 niet volledig ontvangen.
      
    
    
      2.3.
      
        Modehuis Lobith heeft aan [eiser] een brief gestuurd die is gedateerd op 
        1 augustus 2019. De inhoud van de brief luidt: 
      
      
      
        
          […]
        
        
          “U bent per 1 april 2019 in dienst getreden bij modehuis lobith b.v. voor gemiddeld 36 uur per week. 
        
      
      
      
        
          Op 23 juli j.l. hebt u tussentijds een gesprek met werkgever gehad over de werkprestatie’s.
        
      
      
      
        
          Gezien de negatieve beoordeling op uw werkprestaties zijn wij genoodzaakt uw arbeidsovereenkomst in overeengekomen werkuren en functie te wijzigen.
        
      
      
      
        
          Conform, uw arbeidsovereenkomst art. 9.4. worden uw contracturen gewijzigd van gemiddeld 36 uur per week naar gemiddeld 0 tot 16 uur met ingang van 1 augustus 2019.
        
      
      
      
        
          Ook zal het minimumuurloon worden toegepast op de door u gewerkte uren.
        
        
          […]”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 5 augustus 2019 is [eiser] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt als volgt:
      
      
        
          […]
        
        
          “Hierbij bevestig ik het ontslag op staande voet wegens ernstig verwijtbaar gedrag namelijk, schending van het geheimhoudingsbeding uit uw arbeidsovereenkomst. Daarnaast is het de afgelopen weken met u geprobeerd de arbeidsverhouding in stand te houden echter lijkt u dit enkel te bemoeilijken.
        
      
      
      
        
          Vaststelling schending geheimhouding
        
      
      
      
        
          U hebt tegen meerdere personen onder meer negatieve uitlating gedaan over de bedrijfsvoering, resultaten, arbeidsomstandigheden, arbeidsverhoudingen. Daarnaast bevat uw uitlatingen grootspraak en onjuistheden en u berokkent hiermee niet alleen schade aan de handelsnaam modehuis Lobith, ook [de heer A.] en de bestuursfuncties die deze bekleed.
        
      
      
      
        
          U kunt vrijwillig bijgesloten wederzijdse beëindiging tekenen en deze aangetekend toedoen ter vervanging van dit gedwongen ontslag op staande voet.”
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.5.
      In een e-mail van 14 augustus 2019 wordt het ontslag op staande voet door Modehuis Lobith ingetrokken:
      
      
        
          […]
        
        
          “Uw ontslag op staande voet wordt per heden (14 augustus 2019) ingetrokken, onder voorwaarde dat u een verbetertraject volgt van een maand en u zich hierin houd. U wordt dan ook vrijdag a.s. om 8:45 uur verwacht ik zou het prettig vinden als u niet 
          zelf
           naar binnen gaat.
        
      
      
      
        
          Het loon van juli zal dan per omgaande overgeboekt worden.
        
      
      
      
        
          Ondanks dat u bewust verlof opgenomen heeft, zonder de opgebouwde uren, wil u er dan ook op wijzen dat uw urensaldo -102 uren bedraagt.
        
      
      
      
        
          Het verbetertraject zal u vrijdag a.s. worden aangeboden.”
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.6.
      Via een e-mail van 15 augustus 2019 van haar gemachtigde laat [eiser] weten aan Modehuis Lobith dat zij niet instemt met intrekking van het ontslag op staande voet. Zij berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, Modehuis Lobith, te veroordelen tot:
      
         betaling van het achterstallige loon over de maanden juli en augustus (tot 5 augustus 2019) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tot aan de datum der dagvaarding begroot op een totaalbedrag van € 1.963,84 netto, te voldoen binnen twee dagen na het in dezen te wijzen vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging indien betaling uitblijft na de hiervoor genoemde termijn van twee dagen;
         betaling van een voorschot (op de door Modehuid Lobith verschuldigde billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding) ad € 10.000,- netto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;
         afgifte van correcte salarisspecificaties over de maanden juli en augustus 2019 binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat Modehuis Lobith in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen en met een maximum van € 7.500,-;
         afgifte van het personeelsdossier aan [eiser] binnen twee dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per dag dat Modehuis Lobith in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, met een maximum van 
      
      € 15.000,-;
       betaling aan [eiser] van de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vorderingen legt [eiser] , samengevat, onder meer ten grondslag dat Modehuis Lobith onbevoegd bij brief van 1 augustus haar uren en loon eenzijdig heeft gewijzigd en van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is nu een dringende reden ontbreekt. [eiser] berust in een ontslag als zodanig, maar maakt, stellende dat van een rechtsgeldig ontslag geen sprake is, hetgeen ernstig verwijtbaar handelen van Modehuis Lobith impliceert aanspraak op een billijke vergoeding en vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn op de gefixeerde schadevergoeding. 
      
    
    
      3.3.
      
        Modehuis Lobith concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van iedere partij in de eigen kosten. Ter onderbouwing voert Modehuis Lobith 
        - samengevat - aan dat de hoogte van de loonvordering niet correct is omdat het loon deels al is betaald en [eiser] in juli 2019 drie weken onbetaald verlof heeft opgenomen. Modehuis Lobith verklaart dat alles in het werk is gesteld om tot een buitengerechtelijke oplossing te komen. Zo is het ontslag op staande voet ingetrokken. Verder is naast een vaststellingsovereenkomst, de mogelijkheid tot hervatting van het werk met verbetertraject aangeboden. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering die deels uit een loonvordering bestaat.
      
    
    
      4.2.
      In deze procedure moet worden beoordeeld of de vorderingen in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat toewijzing bij wijze van voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De beslissing wordt daarom gebaseerd op feiten die zijn erkend of niet weersproken, dan wel voorshands aannemelijk zijn geworden.
      
    
    
      4.3.
      
        Modehuis Lobith heeft gesteld dat zij met haar e-mail van 14 augustus 2019 het ontslag op staande voet per 14 augustus 2019 te hebben ingetrokken. Een ontslag op staande voet is een eenzijdige rechtshandeling die niet zonder medewerking van de wederpartij kan worden ingetrokken. [eiser] heeft met intrekking van het ontslag op staande voet niet ingestemd. Nu zij wel in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig heeft berust, staat vast dat de arbeidsovereenkomst per 5 augustus 2019 is beëindigd.  Op grond van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is Modehuis Lobith in beginsel gehouden het overeengekomen loon van € 1.750,- bruto per maand aan [eiser] te voldoen. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het verweer van Modehuis Lobith dat zij over juli 2019 niet het volledige loon verschuldigd is omdat [eiser] onbetaald verlof zou hebben genoten aan toewijzing van het volledig gevorderde loon tot 5 augustus 2019 in de weg staat. Nu Modehuis Lobith haar stelling ter zake niet heeft onderbouwd en [eiser] heeft betwist dat zij onbetaald verlof heeft opgenomen, wordt deze stelling van Modehuis Lobith gepasseerd.
        Ook het verweer van Modehuis Lobith dat de arbeidsomvang en het loon bij brief van 
        1 augustus 2019 teruggebracht c.q. verminderd kan niet slagen. Anders dan door Modehuis Lobith is gesteld komt haar niet de bevoegdheid toe om eenzijdig de arbeidsomvang en/of de hoogte van het loon te verminderen respectievelijk te verlagen. Gesteld noch gebleken is dat aan de vereisten van artikel 7:613 BW, dat onder bijzondere omstandigheden de mogelijkheid biedt tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden over te gaan, is voldaan. 
        Derhalve ligt de loonvordering tot 5 augustus 2019, gebaseerd op € 1.750,- bruto per maand voor toewijzing gereed. Nu Modehuis Lobith in verzuim verkeert worden ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019 over het achterstallige loon toegewezen. Voor matiging van de wettelijke verhoging ziet de kantonrechter geen reden.
        Modehuis Lobith heeft gesteld, hetgeen ter zitting door [eiser] is erkend, dat zij, zo van onbetaald verlof geen sprake is geweest, meer vakantiedagen heeft genoten in juli 2019 dan zij tot einde dienstverband per 5 augustus 2019 heeft opgebouwd. Modehuis Lobith heeft zich, zo wordt haar verweer verstaan, beroepen op verrekening. Modehuis Lobiths zal tot betaling van het hiervoor genoemde achterstallig salaris worden veroordeeld onder aftrek van de teveel opgenomen, niet opgebouwde vakantiedagen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          [eiser] heeft, zoals hiervoor overwogen, stellende dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst berust. Zij vordert, stellende dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, een voorschot op een toe te kennen billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Ter zake wordt als volgt overwogen. Het ontslag op staande voet is blijkens de brief van 5 augustus 2019 gegeven omdat [eiser] de geheimhouding zou hebben geschonden door zich negatief over Modehuis Lobith uit te laten. [eiser] heeft de juistheid van die stelling betwist. Modehuis Lobith heeft ter zake van het gemaakte verwijt geen enkele onderbouwing gegeven, laat staan bewijs geleverd. Derhalve is niet aannemelijk dat dit ontslag in een bodemprocedure stand zal houden, nog daargelaten dat het [eiser] door Modehuis Lobith gemaakte verwijt, als dat al vast zou komen te staan, in de gegeven omstandigheden waarbij Modehuis Lobith eenzijdig de urenomvang heeft verminderd en het loon heeft verlaagd, naar voorlopig oordeel, geen dringende reden oplevert die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
        Derhalve is aannemelijk dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Daarmee is de grondslag voor het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding als ook een billijke vergoeding gegeven.
      
      
    
    
      4.5.
      Een (voorschot op de) vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen, nu geen opzegtermijn in acht is genomen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. In tegenstelling tot [eiser] , die uitgaat van een opzegtermijn overeenkomstig de resterende duur van het dienstverband van acht maanden, acht de kantonrechter het waarschijnlijk dat, nu in de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen, in de bodemprocedure een vergoeding zal worden toegewezen die gelijk is aan het bedrag van het loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst nog zou hebben geduurd als regelmatig was opgezegd. Dit is het loon over de periode vanaf 5 augustus 2019 tot en met 30 september 2019: (27/31 * € 1.750) + € 1.750,- = € 3.274,19 bruto. Dit bedrag zal bij wijze van voorschot worden toegewezen.
      
    
    
      4.6.
      Ook acht de kantonrechter het waarschijnlijk dat in de bodemprocedure een billijke vergoeding zal worden toegewezen. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Een opzegging die niet rechtsgeldig wordt geacht is als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Derhalve is voorshands aannemelijk is dat Modehuis Lobith een billijke vergoeding aan [eiser] verschuldigd is. Deze dient vervolgens, voorlopig, te worden begroot. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI: NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moeten aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen met welke theoretische duur van de arbeidsovereenkomst rekening wordt gehouden indien van een ontslag op staande voet geen sprake was geweest. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Voorts kan rekening worden gehouden met een eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
      
    
    
      4.7.
      
        Uitgaande van die gezichtspunten wordt als volgt overwogen. De arbeidsovereenkomst van [eiser] zou, zonder ontslag op staande voet, eerst van rechtswege aflopen op 31 maart 2020. Dat er enige valide reden was voor Modehuis Lobith om de arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen is gesteld noch gebleken. Nu Modehuis Lobith eerst eenzijdig de urenomvang en het loon heeft verlaagd en [eiser] , naar voorlopig oordeel, een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet heeft verleend, is voorstelbaar dat [eiser] niet heeft gekozen voor vernietiging maar een billijke vergoeding. De mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Modehuis Lobith is fors. Dat [eiser] enig verwijt treft is niet (onderbouwd) gesteld. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden acht de kantonrechter het waarschijnlijk dat in de bodemprocedure een billijke vergoeding van tenminste € 4.500,- bruto zal worden toegekend. 
        De kantonrechter ziet daarom aanleiding om bij wijze van voorschot op zowel de gefixeerde als de billijke vergoeding, in totaal een bedrag van € 7.774,- bruto ( € 3.274,- + € 4.500,-) bruto toe te wijzen. Modehuis Lobith zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
      
      
    
    
      4.8.
      De vordering van [eiser] tot afgifte van correcte salarisspecificaties over de maanden juli en augustus 2019 wordt toegewezen. Op Modehuis Lobith rust als werkgever immers de verplichting daartoe. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen op de in het dictum weergegeven wijze.
      
    
    
      4.9.
      Ook de vordering van [eiser] tot afgifte van haar personeelsdossier is toewijsbaar. Op grond van artikel 15 lid 3 AVG heeft [eiser] recht op de verstrekking van een kopie van haar persoonsgegevens (waaronder het personeelsdossier) die worden verwerkt. 
      
    
    
      4.10.
      De proceskosten komen voor rekening van Modehuis Lobith, omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van [eiser] tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op een bedrag van € 665,81. Dit bedrag bestaat uit: € 104,81 aan dagvaardingskosten, € 81,- aan griffierecht en € 480,- aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        rechtdoende als voorzieningenrechter
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Modehuis Lobith tot betaling aan [eiser] van het haar toekomende salaris over de periode van 1 juli tot 5 augustus 2019 op basis van het overeengekomen salaris van € 1.750,- bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, over het over juli 2019 verschuldigde loon vanaf 1 augustus 2019 en het over augustus 2019 verschuldigde loon vanaf 1 september 2019, onder aftrek van teveel opgenomen, niet opgebouwde vakantiedagen als in r.o. 4.3 vermeld; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Modehuis Lobith om bij wege van voorschot op een billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding aan [eiser] te betalen een bedrag van € 7.775,- bruto, te voldoen binnen een week na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen de gestelde termijn na betekening uitblijft;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Modehuis Lobith tot afgifte van correcte salarisspecificaties aan [eiser] over de maanden juli 2019 en augustus 2019, binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat Modehuis Lobith in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 1.500,-;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Modehuis Lobith tot afgifte aan [eiser] van een kopie van het personeelsdossier van [eiser] binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom en van € 100,- per dag dat Modehuis Lobith in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen en met een maximum van € 1.500,-;
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt Modehuis Lobith in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 665,81, waaronder begrepen een bedrag van 
        € 480,00 als het aan de gemachtigde van [eiser] toekomende salaris, € 104,81 aan dagvaardingskosten en € 81,- aan griffierecht;
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2019.