ECLI:NL:GHSHE:2017:3116, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2017, 200.173.938_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Wie is huurder: dga of BV? Geen B.V.i.o. Art. 6:159 BW. Bewijsopdracht over afspraken.
        De huurovereenkomst wordt in tweeën gesplitst. Zijn er dan ook twee boetes verschuldigd bij te late betaling van de huur?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.173.938/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Pensioenmaatschappij [Pensioenmaatschappij] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant 2],wonende te [woonplaats] , België,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 september 2015 en 15 november 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3758492/CV EXPL 15-364 gewezen vonnis van 1 juli 2015.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 15 november 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 20 maart 2017;
      
      
        de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] .
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      9.1.
      Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten.
      
    
    
      9.2.
      Bij laatstgenoemd tussenarrest zijn [geïntimeerde] en [Metaalrecycling] Metaalrecycling B.V. toegelaten tot bewijslevering. De vennootschap is op 20 september 2016 in staat van faillissement verklaard waarna het geding jegens haar op de voet van artikel 29 Faillissementswet is geschorst.
      
    
    
      9.3.
      
        
          [geïntimeerde] is toegelaten te bewijzen:
        
          - dat [geïntimeerde] en [Pensioenmaatschappij] ten tijde van de onderhandelingen over de huurovereenkomst mondeling zijn overeengekomen dat een door hem op te richten vennootschap, na haar oprichting, voor [geïntimeerde] (de eenmanszaak) als huurder in de plaats zou komen, 
        
        
          en/of
        
        
          - dat [Pensioenmaatschappij] en/of [appellant 2] (deze laatste na de afsplitsing van de Battenweg in 2007) in de periode tussen de oprichting van de vennootschap op 27 oktober 2005 en de expliciete afwijzing van die medewerking bij brief van 21 april 2011, de medewerking tot de indeplaatsstelling van [Metaalrecycling] voor [geïntimeerde] (de eenmanszaak) als bedoeld in artikel 6:159 BW hebben verleend.
        
      
      
    
    
      9.4.
      In de memorie na enquête stelt [geïntimeerde] dat het bewijs is geleverd doordat in de huurovereenkomst 2005 persoonlijke garantstellingen zijn opgenomen in de artikelen 8.3 en 8.5 door mr. Grünewald (of Groenewold, advocaat van [appellant 2] en [Pensioenmaatschappij] ), hetgeen de heer [boekhouder] (boekhouder van [appellant 2] en [Pensioenmaatschappij] ) heeft verklaard.
      
    
    
      9.5.
      De genoemde bepalingen staan in het contract, getekend op 8 juni 2005, waarin als huurder wordt aangemerkt [Metaalrecycling] Metaalrecycling (de eenmanszaak) vertegenwoordigd door [geïntimeerde] . De bepalingen 8.3 en 8.5, die staan onder het kopje ‘Bijzondere bepalingen’, luiden voor zover van belang:
    
    
      8.3
      
        De huurder is verplicht bij het einde van de onderhavige huurovereenkomst of bij beëindiging van het gebruik van het gehuurde het gehuurde geheel ontruimd, vrij van gebruik, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels aan verhuurder ter beschikking te stellen. (…) In ieder geval heeft huurder respectievelijk [geïntimeerde] persoonlijk, de uitdrukkelijke plicht al het in en op het gehuurde opgeslagen chemisch afval en alle overige aanwezige haar toebehorende zaken op haar/zijn kosten te verwijderen.
      
    
    
      
    
    
      8.5 (…)
      
        
          Aan het einde van de huurovereenkomst of bij beëindiging van het gebruik van het gehuurde zal de huurder, respectievelijk [geïntimeerde] persoonlijk, op haar/zijn kosten aan de verhuurder een bodem- en grondwateronderzoek van het gehuurde presenteren. Indien blijkt dat er bij het einde van deze huurovereenkomst of beëindiging van het gebruik van het gehuurde bodemverontreiniging is opgetreden afwijkend van het nulonderzoek als opgenomen in het onderzoeksrapport zoals genoemd in dit artikel, dan zijn huurder, respectievelijk [geïntimeerde] persoonlijk, volledig en hoofdelijk aansprakelijk voor de daarmee gepaard gaande saneringskosten.
        
        De stelling van [geïntimeerde] is dat mr. Grünewald indertijd advocaat was, dat hij zal weten dat er juridisch geen verschil bestaat tussen de eenmanszaak en [geïntimeerde] privé, dat hij geen persoonlijke aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] zal opnemen naast de eenmanszaak, zodat met huurder bedoeld moet zijn een op te richten vennootschap.
      
      
    
    
      9.6.
      Het hof brengt in herinnering dat in rechtsoverweging 6.3.6 van het tussenarrest van 15 november 2016 is overwogen dat dit betoog van [geïntimeerde] niet opgaat tenzij uit de bewijslevering iets anders zou volgen. Naar het oordeel van het hof is uit de bewijslevering niet iets anders gebleken. De enkele omstandigheid dat mr. Grünewald advocaat is (althans indertijd was), acht het hof ontoereikend. Bovendien is mr. Grünewald niet als getuige gehoord over de thans door [geïntimeerde] gemaakt gevolgtrekking. Dat het noemen van de eenmanszaak naast de privépersoon juridisch strikt genomen overbodig is en (dus) weinig zinvol, wil nog niet zeggen dat mr. Grünewald daarmee niet een bepaalde bedoeling had, laat staan dat hij de bedoeling had voor de eenmanszaak een op te richten vennootschap te lezen. Het lijkt eerder aannemelijk dat als dit laatste de bedoeling was, dit expliciet te vermelden. Overigens is het niet ongebruikelijk om onderscheid te maken tussen de eenmanszaak en degene die de onderneming drijft (zo worden in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ook eenmanszaken ingeschreven). Maar wat daar ook van zij, uit dit woordgebruik kan niet worden afgeleid dat bedoeld is een op te richten vennootschap, in plaats van de eenmanszaak te binden. Daarvoor bestaan geen aanwijzingen. Niet is komen vast te staan dat ten tijde van de onderhandelingen over het huurcontract al een vennootschap in oprichting bestond. Ook blijkt niet van aanwijzingen dat [Pensioenmaatschappij] en/of [appellant 2] zich hebben verbonden om een eventueel nog op te richten vennootschap als huurder bij voorbaat te aanvaarden. Immers niet blijkt van onderhandelingen op dit punt, zodat [Pensioenmaatschappij] en/of [appellant 2] er ook niet op bedacht hoefden te zijn dat in de toekomst voor de eenmanszaak een vennootschap in de plaats zou worden gesteld (onder gelijktijdige bevrijding van [geïntimeerde] uit zijn verplichtingen tot betaling van de huur).
      
    
    
      9.7.
      
        [geïntimeerde] wijst er in de memorie van enquête op dat [appellant 2] zich amper iets van de gebeurtenissen kan herinneren, maar juist wel standvastig stelt zich dat ene voor hem belangrijke feit, namelijk dat de indeplaatsstelling niet afgesproken zou zijn, te kunnen herinneren. Deze opvatting miskent dat op [geïntimeerde] de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico drukt. Het is dus aan [geïntimeerde] om de gestelde afspraak te bewijzen, en dat bewijs wordt niet geleverd door de verklaringen van [appellant 2] en [boekhouder] op dit punt ongeloofwaardig te achten. Het hof heeft overigens geen aanwijzingen dat de verklaringen van [appellant 2] en [boekhouder] op dit punt ongeloofwaardig zijn. Daarbij komt dat [geïntimeerde] als getuige zelf heeft verklaard dat bij het sluiten van de huurovereenkomst geen specifieke afspraken zijn gemaakt over welke termijn en hoe een wijziging zou gaan plaatsvinden. In dit licht is niet aannemelijk geworden dat [appellant 2] en/of [Pensioenmaatschappij] reeds op voorhand en zonder nadere voorwaarden (over bijvoorbeeld de kredietwaardigheid) zouden hebben ingestemd met een indeplaatsstelling van een eventueel op te richten vennootschap.
      
    
    
      9.8.
      In de punten 10 en 11 van de memorie na enquête verwijst [geïntimeerde] naar de facturen overgelegd als productie 2 bij memorie van antwoord. Het gaat hier om facturen van [geïntimeerde] aan [Pensioenmaatschappij] uit november 2005, dus van ná het sluiten van de huurovereenkomst, met in de kop [Metaalrecycling] Metaalrecycling B.V. (die toen nog niet bestond, wel al de B.V. i.o.), waarbij bijdragen in de juridische kosten in rekening worden gebracht. Naar het oordeel van het hof kan uit deze facturen niet het verlangde bewijs worden afgeleid, ook niet als wordt aangenomen dat aan de facturering een afspraak ten grondslag ligt die [Pensioenmaatschappij] verplichtte de betreffende kosten te dragen. Uit de door [geïntimeerde] gebruikte koptekst kan niet worden afgeleid dat [Pensioenmaatschappij] en/of [appellant 2] een toekomstige indeplaatsstelling hebben aanvaard. De factuurtekst kan ook niet worden gezien als een bevestiging van gemaakte afspraken. [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] hoefden op dit gevolg niet bedacht te zijn. 
      
    
    
      9.9.
      
        [geïntimeerde] komt in de memorie na enquête (punten 12 en 13) terug op het addendum van de huurovereenkomst van 12 juli 2010. Ten aanzien van deze kwestie heeft het hof geoordeeld in rechtsoverweging 6.3.9 van het tussenarrest van 15 november 2016. De getuigenverklaringen geven het hof geen aanleiding voor een ander oordeel. Ook hier geldt dat op [geïntimeerde] de bewijslast drukt van de door [Pensioenmaatschappij] en/of [appellant 2] gegeven instemming, dus van een rechtshandeling. Een uitdrukkelijke instemming (bijvoorbeeld na onderhandelingen of een expliciete schriftelijke bevestiging) ontbreekt. [geïntimeerde] knoopt aan bij een gedraging, namelijk de vermelding van letters B.V. Naar het oordeel van het hof kan daaruit niet toereikend een (stilzwijgende) instemming worden afgeleid. Uit de getuigenverhoren blijkt niet anders. Dat [geïntimeerde] de verklaring van [boekhouder] ongeloofwaardig acht, doet dit niet anders zijn. Immers, het hof kan niet uitsluiten dat het hier om een vergissing ging, temeer nu [geïntimeerde] de eenmanszaak had ingebracht in de vennootschap (en de vennootschap de huur ook betaalde). Het is dan begrijpelijk dat de vennootschap staat vermeld. Deze inbreng gevolgd door een ‘verkeerde’ benaming zijn onvoldoende om daaruit de rechtshandeling van instemming met indeplaatsstelling af te leiden.
      
    
    
      9.10.
      De conclusie is dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het door hem te leveren bewijs. [geïntimeerde] is mitsdien aansprakelijk voor de betaling van de huur en de nevenvordering voortvloeiende uit de huurovereenkomst. Het bestreden vonnis kan, voor zover dat [geïntimeerde] betreft, namelijk de beslissing in het dictum onder 5.1, niet in stand blijven.
      
    
    
      9.11.
      
        In eerste aanleg hebben [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] elk veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , althans [Metaalrecycling] , om aan Pensioenmaatschappij [Pensioenmaatschappij] , respectievelijk om aan [appellant 2] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van vijfmaal € 300,-, zijnde € 1.500,- aan boeterente over de huurachterstand over de (vijf) maanden oktober 2014, december 2014, januari tot en met maart 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag der opeisbaarheid van iedere boete tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.821,05 en proceskosten.
        In hoger beroep wordt bij deze vordering aangesloten onder toevoeging: althans de vorderingen zoals nader omschreven en gevorderd bij deze memorie van grieven. Een verwijzing naar een randnummer van de memorie van grieven wordt niet gegeven. Uit de tekst van de memorie van grieven blijkt ook niet van wijziging van eis. Het hof zal mitsdien uitgaan van de oorspronkelijke (in eerste aanleg vermeerderde) vordering.
      
      
    
    
      9.12.
      
        In incidenteel appel heeft [Metaalrecycling] Metaalrecycling B.V. ( [Metaalrecycling] ) weersproken twee maal een boete verschuldigd te zijn (de eerste aan [Pensioenmaatschappij] , de ander aan [appellant 2] ). In rechtsoverweging 6.4 van het tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof geoordeeld dat slechts éénmaal een boete verschuldigd is. Het hof ziet geen aanleiding om op die beslissing terug te komen.
        Ingevolge de devolutieve werking van het appel dient het hof dezelfde kwestie te beoordelen ten aanzien van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof geldt hetzelfde voor [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      9.13.
      
        
          [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] vorderen 5 maal een boete van € 300,- voor te late betalingen. [geïntimeerde] heeft erkend dat de huur over de vijf maanden te laat is betaald. [geïntimeerde] stelt dat de boete buiten toepassing verklaard moet worden, althans gematigd dan wel afgewezen worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en het gewekte vertrouwen. Het hof verwerpt deze verweren. De boetebepaling is duidelijk geformuleerd. Dat er sprake is van overschrijding van enkele dagen moge zo zijn, maar rechtvaardigt geen matiging omdat de boete dient als prikkel tot nakoming (en dus niet in relatie hoeft te staan met de geleden schade), welke prikkel kennelijk niet voldeed omdat vijf keer te laat werd betaald. Dat [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] geen of weinig schade hebben gelden is een mee te wegen omstandigheid, maar niet doorslaggevend. Van enig gerechtvaardigd vertrouwen dat de boete niet over alle maanden zou worden geïnd is niet gebleken. Daartoe is onvoldoende hetgeen in het verleden zich heeft afgespeeld. De billijkheid vereist niet een matiging van de boete (art. 6:94 BW).
        De boete is mitsdien toewijsbaar. 
        Over de contractuele boete is geen handelsrente verschuldigd, wel de wettelijke rente van artikel 6:119a BW, vgl. hof Leeuwarden 18 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012: BY7407. Voor het ingaan van de wettelijke rente over een boete is een ingebrekestelling nodig. Daarvan blijkt niet zodat de rente eerst kan lopen nadat deze in rechte is gevorderd, voor de eerste maand vanaf 22 december 2014, voor de laatste vier maanden vanaf 11 maart 2015.
      
      
    
    
      9.14.
      
        [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] vorderen buitengerechtelijke kosten ad € 1.821,05. De kantonrechter heeft deze vordering gematigd tot € 535,50 (te betalen door de vennootschap). Het hof ziet geen aanleiding om ten aanzien van [geïntimeerde] anders te oordelen. Het incidenteel appel slaagt ook in zoverre.
      
    
    
      9.15.
      
        In incidenteel appel hebben [Metaalrecycling] en [geïntimeerde] gevorderd te verklaren voor recht dat er slechts sprake is van één huurovereenkomst en dat [Metaalrecycling] de contractuele boete slechts éénmaal verschuldigd is bij te late betaling. 
        Deze vordering dient te worden afgewezen voor zover sprake is van één huurovereenkomst. Na de splitsing van het huurcontract is er sprake van twee huurcontracten namelijk ten aanzien van de afzonderlijke locaties.
        Hoewel niet met zoveel woorden is gevorderd dat ook [geïntimeerde] slechts éénmaal de contractuele boete verschuldigd is, nu [Metaalrecycling] en [geïntimeerde] er kennelijk vanuit gaan dat [Metaalrecycling] huurder is, begrijpt het hof het petitum in incidenteel appel zo dat [geïntimeerde] hetzelfde vordert voor het geval hij als huurder wordt aangemerkt, zoals ook het geval is.
      
      
    
    
      9.16.
      
        
          [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel omdat hij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Nu de kern van het geschil betreft de vraag wie huurder is, [Metaalrecycling] of [geïntimeerde] , zal het hof tariefgroep II (onbepaalde waarde) hanteren (3 punten, het maximum).
        
          [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] zijn de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel (½ punt).
      
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] niet-ontvankelijk zijn verklaard ten aanzien van hun vorderingen jegens [geïntimeerde] (5.1 van het dictum);
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] slechts eenmaal een boete verschuldigd is bij te late betaling van de huur voor één der locaties;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] (éénmaal) € 1.500,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 300,- vanaf 22 december 2014 en over € 1.200,- vanaf 11 maart 2015, tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] € 535,50 te betalen ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 december 2014 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, en 
      begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] op 
      €      86,15	aan dagvaardingskosten eerste aanleg 
      €    466,- 	aan griffierecht eerste aanleg
      €    350,- 	aan salaris advocaat in eerste aanleg 
      €    101,96	aan dagvaardingskosten hoger beroep
      €    711,-	aan griffierecht hoger beroep
      € 2.682,-	aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      en 
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      en 
      veroordeelt [Pensioenmaatschappij] en [appellant 2] in de proceskosten in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] en 
      begroot die kosten op € 447,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer