ECLI:NL:GHARL:2013:6013, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, 200.127.582
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens verduistering

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.127.582
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handel, zittingsplaats Zutphen 516184)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aro Winterswijk B.V., 
      gevestigd te Winterswijk,
      appellante, 
      hierna: Aro,
      advocaat: mr. A.M.G. Buitink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. M.J.H. Ruijters.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 april 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team handel en kanton, locatie Zutphen) tussen [geïntimeerde] als eiser en Aro als gedaagde heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 21 mei 2013 (met grieven),
      - de memorie van grieven,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 23 april 2013. 
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang in dit geval voort uit de aard der zaak nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij vanaf 27 februari 2013 geen salaris meer heeft ontvangen en dat hij voorts niet in aanmerking komt voor een uitkering. Aro heeft overigens niet betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. 
      
    
    
      4.2
      In deze procedure staat de vraag centraal of voor Aro een dringende reden bestond als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) op grond waarvan zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] onverwijld mocht opzeggen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de gronden waarop het ontslag is gegeven feitelijk juist zijn en heeft Aro bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon van € 1.587,74 bruto per maand vanaf 1 februari 2013 tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, alsmede 8% vakantiebijslag, de wettelijke verhoging van 10% over het op dat moment verschuldigde bedrag van € 4.763,22 en de wettelijke rente over € 4.763,22 vanaf de eerste dag van de maand volgend op die waarop het loon betrekking had en over € 476,32 vanaf de datum van het vonnis, alles tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter Aro veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      4.3
      Tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de voorzieningenrechter richten zich de grieven van Aro, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Met haar grieven stelt Aro zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat de gronden die Aro aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd feitelijk juist zijn. Daarnaast stelt Aro dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet alle relevante feiten heeft meegewogen nu het Aro ter zitting niet, althans onvoldoende, werd toegestaan alle door haar meegebrachte stukken toe te lichten.
      
    
    
      4.4
      Aro heeft in dit verband gewezen op een overzicht, opgesteld door de depotmanager van GLS Netherlands B.V. (hierna: GLS), waaruit volgt dat diverse remboursgelden tot een bedrag van in totaal € 866,10 wel zijn ontvangen door [geïntimeerde], maar nooit zijn overhandigd aan GLS. Voorts geeft Aro vier voorbeelden waarin, naar zij stelt, onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] een pakketje is zoekgeraakt. Aan de hand van handtekeningenlijsten heeft Aro gewezen op gesignaleerde onregelmatigheden. In het bijzonder is volgens Aro opvallend dat in enkele gevallen de handtekening die [geïntimeerde] heeft aangeleverd in het kader van ‘Proof Of Delivery’ van een zending (hierna: POD) afwijkt van de bij Aro bekende handtekening van de desbetreffende klant en in één geval heeft [geïntimeerde] een POD aangeleverd van een klant van wie [geïntimeerde] ook zelf heeft aangegeven dat hij niet thuis was op het moment dat hij het pakket afleverde, zodat een handtekening niet anders dan door [geïntimeerde] zelf kan zijn gezet, aldus Aro. Voorts heeft [geïntimeerde] wekelijks van Aro een bedrag van € 200,- in contanten uitgereikt gekregen, bestemd voor brandstof, maar heeft [geïntimeerde] nagelaten op de afgesproken wijze aankoopbonnen van brandstof over te leggen en ook heeft [geïntimeerde] telkenmale nagelaten aan het einde van de week het teveel gebleken contant geld terug te geven, ook in de laatste week, toen [geïntimeerde] aantoonbaar slechts één dag voor Aro heeft gewerkt, hetgeen volgens Aro eveneens duidt op verduistering. 
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerde] betwist dat hij geld of pakketten van (een klant van) Aro heeft verduisterd of onder zich gehouden. [geïntimeerde] stelt dat hij altijd alle remboursgelden die hij van klanten heeft ontvangen, heeft afgedragen bij het daartoe bestemde loket van GLS. [geïntimeerde] stelt dat hij hiervoor ook telkens een reçu ontving, maar dat hij deze reçu’s niet heeft bewaard. [geïntimeerde] wijst er bovendien op, dat het verduisteren van remboursgelden zinloos zou zijn, omdat de ontvangst daarvan wordt geregistreerd. [geïntimeerde] stelt voorts dat pakketten ook zoekgeraakt kunnen zijn door toedoen van collega’s. Bovendien is het afleveren van pakketten mensenwerk en kan het een keer voorkomen dat een pakket verkeerd wordt bezorgd. [geïntimeerde] sluit niet uit dat hij mogelijk een keer heeft nagelaten de bon voor brandstof te bewaren, maar hij stelt dat hij het geld dat hij contant ontving altijd alleen maar heeft gebruikt voor brandstof ten behoeve van de voertuigen waarmee hij zijn werkzaamheden verrichtte, zodat het feit dat brandstofbonnetjes mogelijk ontbreken, nog niet betekent dat hij geld heeft verduisterd. 
      
    
    
      4.6
      Het hof overweegt als volgt. Een op staande voet ontslagen werknemer behoeft bij zijn loonvordering niet expliciet te stellen dat de werkgever geen dringende reden tot ontslag had. De werkgever zal zich op de aanwezigheid van een dringende reden moeten beroepen en ook moeten stellen dat hij de reden onverwijld aan de werknemer heeft meegedeeld. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden rusten in beginsel op de werkgever. Daartegenover kan van de werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (HR 27 september 1996, LJN: ZC2148). Het is derhalve, naar het oordeel van het hof, aan Aro om in het kader van deze procedure aannemelijk te maken dat zij [geïntimeerde] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft ontslagen, nu [geïntimeerde] dit betwist en zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is. De reden die Aro aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, zo blijkt uit haar tevens per e-mail verzonden brief van 27 februari 2013, luidt als volgt: “(…) De reden hiervoor is dat u verduisterd heeft sommen geld en pakketten van mijn klanten en brandstofgelden die toebehoren aan ARO Winterswijk B.V.”. 
      
    
    
      4.7
      
        Onder verduistering wordt blijkens artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht verstaan ‘het zich opzettelijk en wederrechtelijk toe-eigenen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’. Gelet op de hiervoor geciteerde schriftelijke mededeling van Aro, die de grondslag van het ontslag wegens een dringende reden heeft gefixeerd, ligt het derhalve op de weg van Aro om aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] zich opzettelijk en wederrechtelijk aan derden toebehorende remboursgelden, brandstofgelden en pakketten heeft toegeëigend. Naar het voorlopig oordeel van het hof is Aro hierin niet geslaagd. Daartoe is het volgende van belang.
        
          
          
          Remboursgelden
        
      
    
    
      4.8
      
        De omstandigheid dat [geïntimeerde], zoals Aro stelt en [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, niet alle remboursgelden naar behoren heeft afgedragen, leidt er op zichzelf nog niet toe dat [geïntimeerde] zich deze gelden opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet kan bewijzen dat hij de remboursgelden heeft afgedragen is daartoe onvoldoende, nu daarmee de mogelijkheid dat sprake is geweest van een vergissing of van een (administratieve) fout van iemand anders dan [geïntimeerde] – en [geïntimeerde] stelt dat dit het geval is geweest – geenszins is uitgesloten. 
        
          
          Pakketten
        
      
    
    
      4.9
      Het hof komt tot het voorlopig oordeel dat Aro evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd. Wat er ook zij van de onregelmatigheden die Aro heeft gesignaleerd in de uitvoering door [geïntimeerde] van zijn werkzaamheden, in het bijzonder met betrekking tot zorgvuldigheid in de naleving van de afspraken over POD, de registratievoorschriften bij GLS en de nagestreefde tijdigheid; deze omstandigheden heeft Aro niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. 
      
    
    
      4.10
      
        Aro heeft aan de hand van een viertal schadeclaims gesteld dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd. Het hof constateert dat Aro in elk van die gevallen afgaat op de mededeling van de desbetreffende klant, dat deze een pakket niet heeft ontvangen, hetgeen nog geen bewijs oplevert van opzettelijke en wederrechtelijke toe-eigening van die pakketten door [geïntimeerde]. Gelet op de stelling van Aro, dat [geïntimeerde] blijkens de registratie deze pakketten wel uit het magazijn heeft meegenomen ([geïntimeerde] heeft dit ook niet gemotiveerd betwist) en dat tot op heden deze pakketten niet zijn teruggevonden, komt het hof tot de conclusie dat het voorshands wel aannemelijk is dat [geïntimeerde] onzorgvuldigheid kan worden verweten bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, maar dat is niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. Aro heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] deze pakketten onder zich heeft gehouden met de bedoeling zich deze toe te eigenen. Dat de pakketten zijn zoekgeraakt door slordigheid, bezorging op een onjuist adres of door een fout van iemand anders – al dan niet in de hand gewerkt door het niet-naleven door [geïntimeerde] van de voorschriften omtrent registratie en POD – is bovendien niet uitgesloten, zodat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd, ook als wel aannemelijk zou zijn dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het zoekraken daarvan. 
        
          
          Brandstofgelden
        
      
    
    
      4.11
      Met betrekking tot het verwijt van Aro dat [geïntimeerde] brandstofgelden heeft verduisterd overweegt het hof als volgt. Aro heeft als productie 8 bij memorie van grieven een verklaring overgelegd van [O], de medewerker bij Aro die, zo begrijpt het hof, verantwoordelijk was voor de wekelijkse verstrekking van brandstofgelden aan chauffeurs en voor de administratie van brandstofbonnetjes. [O] verklaart onder meer het volgende: “(…)Ik ontvang elke zondag van de directie van ARO Winterswijk BV, contant geld die bedoeld zijn voor de collega’s van mij in Enschede. Ik geef elke maandag morgen elke collega 200,= die bestemd zijn voor de brandstof die is bedoeld is om de route te rijden, omgeving Enschede.
      
         Nu is het ook het geval dat [geïntimeerde] de laatste twee weken, en uiteraard hiervoor ook, alleen daar zijn keurig de binnen [het hof begrijpt: bonnen] en overgebleven gelden wel retour gekomen, van mij elke maandag morgen 200,= ontvangt om hier de hele week de diesel te kunnen betalen die bestemd is voor het werk. (…) Ook de laatste week, een dag voor zijn ontslag had ik koen ook 200,= contant gegeven. Hij kreeg de volgende dag ontslag maar heeft het geld niet afgedragen aan mij, ook de bonnen van die week daarvoor en het overgebleven geld heb ik niet mogen ontvangen. De reden hiervoor die hij opgaf was dat hij dit geld thuis in een andere broek had zitten.”
    
    
      4.14
      Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het feit dat [geïntimeerde] het resterende brandstofgeld van zijn laatste werkweek niet heeft geretourneerd geen grond opleveren voor een rechtsgeldig ontslag wegens een dringende reden, omdat deze omstandigheid zich pas heeft voorgedaan nadat [geïntimeerde] al door Aro was ontslagen. Voor zover [geïntimeerde] tevens zou hebben nagelaten het resterende brandstofgeld (en de brandstofbonnen) van de daaraan voorafgaande week te retourneren, heeft Aro niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] daarbij de bedoeling had zich dit geld opzettelijk en wederrechtelijk toe te eigenen. Uit de hiervoor geciteerde verklaring van [O] blijkt juist dat [geïntimeerde] hem had gezegd dat dit geld zich thuis in een andere broekzak bevond. Zonder nadere toelichting, die Aro echter niet heeft gegeven valt niet in te zien hoe deze verklaring van [geïntimeerde] zich verhoudt tot de beschuldiging van Aro dat [geïntimeerde] dit geld heeft verduisterd. Dat [geïntimeerde] in strijd met de afspraken ‘telkenmale’ heeft nagelaten bonnetjes en restantbedragen aan Aro te overhandigen, zoals Aro heeft gesteld, is hoe dan ook niet aannemelijk geworden, gelet op de hiervoor geciteerde verklaring. 
      
    
    
      4.15
      Gelet op al het voorgaande is het hof, kortom, voorshands van oordeel dat Aro het bestaan van de dringende reden die zij aan het ontslag van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit brengt met zich dat de grieven van Aro niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De bij inleidende dagvaarding gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente blijven beperkt tot het bedrag dat is toegewezen door de kantonrechter, nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en hij geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. 
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aro in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten (voor griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team handel en kanton, locatie Zutphen) van 23 april 2013; 
    
    
    
      veroordeelt Aro in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de voornoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. van Loo en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.