ECLI:NL:GHSHE:2016:114, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, HD 200.135.378_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Geschil tussen werknemer en werkgever over indeling door werkgever van werknemer in een functiegroep volgens de CAO en de beloning op grond daarvan. Volgt bewijsopdracht over de inhoud van de werkzaamheden van de werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.135.378/01
    
    
    
      
        arrest van 19 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.F. de Koning te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Varkensfokbedrijf [Varkensfokbedrijf] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Varkensfokbedrijf] ,
      advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 december 2013 en 24 februari 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, kanton ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 817443/7 12-2703 gewezen vonnissen van 20 september 2012, 7 maart 2013 en 4 juli 2013.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 24 februari 2015;
      
      
        de processen-verbaal van de enquête van 27 mei 2015 en 16 september 2015;
      
      
        de memorie na enquête van [appellant] met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [Varkensfokbedrijf] .
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      Bij het tussenarrest van 24 februari 2015 heeft het hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij tijdens het gehele dienstverband de werkzaamheden heeft uitgevoerd van een dierenverzorger volgens de CAO en meer in het bijzonder dat:
      1. hij zijn werkzaamheden zelfstandig uitvoerde, in die zin dat hij de dieren heeft verzorgd binnen de regels en werkafspraken (en niet volgens instructies van ervaren werknemers van [Varkensfokbedrijf] of van de dierenarts);
      2. hij dieren selecteerde voor nadere verzorging, behandeling of transport/afvoer;
      3. hij zelfstandig inentte/injecteerde;
      4. hij zelfstandig gegevens over insemineren, injecteren en voeding in de pocket-pc invoerde.
      
    
    
      9.2.
      
        [appellant] heeft, naast zichzelf, de volgende personen als getuige doen horen: [getuige 1] , [getuige 2] , veeverzorger in dienst van [Varkensfokbedrijf] , [getuige 3] , varkensverzorger in dienst van [Varkensfokbedrijf] en [bedrijfsleider Varkensfokbedrijf] , varkensverzorger in dienst van [Varkensfokbedrijf] . [Varkensfokbedrijf] heeft afgezien van contra-enquête. 
      
    
    
      9.3.
      De verklaring die [appellant] zelf als getuige heeft afgelegd is uitvoerig en komt er in de kern op neer dat hij 
      - zelfstandig insemineerde;
      - zelfstandig controleerde;
      - zelfstandig inentte; 
      - zelf bepaalde welke zeug moest worden verplaatst en dat vervolgens samen met een collega deed;
      - zelf de gezondheid van de beesten controleerde en zelf medicatie toediende waarvoor keuze was uit één of twee soorten pijnstillers en antibiotica;
      - de hoeveelheid voedsel aanpaste wanneer dit niet helemaal was opgegeten (voedsel werd door de computer naar de voerbak gestuurd);
      - de pocket-pc gebruikte om gegevens in te voeren.
      
    
    
      9.4.
      Volgens de eigen verklaring van [appellant] heeft hij dus de te bewijzen opgedragen werkzaamheden zelfstandig (en dus niet volgens instructies) verricht. [appellant] is echter partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
      
    
    
      9.5.
      Het hof is van oordeel dat dit aanvullende bewijs niet kan worden gevonden in de verklaringen van [getuige 2] en [bedrijfsleider Varkensfokbedrijf] , omdat zij amper iets hebben kunnen verklaren over de wijze waarop [appellant] zijn werk heeft verricht. Zij waren op een andere afdeling werkzaam. [getuige 1] heeft wel kunnen verklaren over de bewijsopdracht, maar het hof zal terughoudend zijn met haar verklaring nu zij de echtgenote is van [appellant] en in die hoedanigheid belang heeft bij deze procedure. 
      
    
    
      9.6.
      
        Het hof is van oordeel dat de verklaring van [getuige 3] wel (deels) aanvullend bewijs oplevert op essentiële punten. 
        Kort samengevat komt de verklaring van [getuige 3] , die de direct leidinggevende was van [appellant] , erop neer dat [appellant] na een inwerkperiode:
      
      - zelfstandig werkte: “Ik kon [appellant] na die periode wel alleen aan het werk zetten.” en “De meeste andere werkzaamheden die [appellant] moest doen, dus de klussen die niet op mijn afdeling waren, die kon [appellant] gewoon zonder aanwijzingen uitvoeren”;
      - zelfstandig insemineerde: “Iedere werknemer nam een rij voor zijn rekening. [appellant] deed dat dus ook zo.”;
      - zelfstandig entte, maar wel aan de hand van een lijst: “Het enten deed [appellant] zelfstandig, maar hij deed dit wel aan de hand van een lijst waarop was vermeld bij welke dieren dat moest gebeuren.”;
      - zelfstandig injecteerde: “Het geven van injecties deed [appellant] wanneer een dier ziek of kreupel was bijvoorbeeld. Als hij dat zag dan kon hij zelf daartoe besluiten.”;
      - gegevens invoerde in de pocket-pc;
      maar dat [appellant] niet:
      
        - dieren selecteerde: “Als u mij vraagt of [appellant] zich bezig hield met het selecteren van dieren, dan antwoord ik dat dit slechts af en toe het geval was. Op mijn afdeling deed ik die selectie en op andere afdelingen deden de andere leidinggevenden die selectie, dus [bedrijfsleider Varkensfokbedrijf] en [getuige 2] ”;
      - voeding aanpaste: “Normaal gesproken had [appellant] niets te maken met de voeding want (…) het gaat automatisch”. 
      
    
    
      9.7.
      Ook uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat [appellant] niet zelfstandig dieren selecteerde. Weliswaar heeft zij verklaard dat [appellant] zelfstandig zeugen en gelten selecteerde voor inentingen, maar dat deed hij dan aan de hand van kaarten waarop dat stond aangegeven. Voorts heeft zij verklaard dat het transport groepsgewijs gebeurde. [appellant] hoefde dus niet zelf te bedenken welk dier uit een groep moest worden getransporteerd. 
      
    
    
      9.8.
      
        Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat [appellant] wel is geslaagd in het bewijs dat:
        (1) hij zijn werkzaamheden zelfstandig uitvoerde, in die zin dat hij de dieren heeft verzorgd binnen de regels en werkafspraken (en niet volgens instructies van ervaren werknemers van [Varkensfokbedrijf] of van de dierenarts);
        (3) hij zelfstandig inentte/injecteerde;
        (4) hij zelfstandig gegevens over insemineren, injecteren en voeding in de pocket-pc invoerde; 
        maar dat hij niet is geslaagd in het bewijs dat:
        (2) hij dieren selecteerde voor nadere verzorging, behandeling of transport/afvoer.
        Dat laatste laat onverlet dat het hof van oordeel is dat [appellant] beloond had moeten worden als dierenverzorger. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
    
    
      9.9.
      
        De hiervoor geciteerde bewijsopdracht is gegeven in het kader van het debat tussen partijen of de door [appellant] verrichtte werkzaamheden kunnen worden beschouwd als  werkzaamheden die behoren tot de functie ‘dierenverzorger’ welke functie beter wordt beloond dan de functie ‘assistent dierenverzorger’, maar slechter dan de functie ‘allround dierenverzorger’. Het verschil tussen de onderscheiden functies heeft te maken met de aard van het werk en de mate van zelfstandigheid. De functie van ‘assistent dierenverzorger’ betreft niet veel meer dan het schoonmaken (van onder andere verblijfsruimten, schoonmaakbakken, transportbanden, uitmesten) en het verzorgen van dieren volgens instructies waarbij het slechts gaat om het verlenen van assistentie, te weten assistentie bij transport, het vangen van dieren en het assisteren bij medische en fysieke behandeling van dieren (verzamelen, vangen, in bedwang houden, tillen, transporteren). [appellant] deed blijkens de genoemde getuigenverklaringen meer dan dat. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] zelfstandig inentte, injecteerde en insemineerde en dat hij dat niet slechts deed als assistent van een ander (zoals bij de functie van ‘assistent dierenverzorger’). [appellant] voerde deze werkzaamheden dus uit ‘binnen de regels en werkafspraken’. Het is niet zo dat [appellant] het insemineren, het inenten en injecteren volgens instructies verrichtte; hij kon en deed dat zelfstandig, maar wel volgens de door [getuige 3] gegeven regels. Dat [appellant] niet zelf bepaalde welke dieren moesten worden geïnsemineerd en hij slechts een door een ander bepaalde rij dieren moest insemineren, acht het hof niet doorslaggevend, omdat in de functieomschrijving bij het toedienen van medicijnen wordt vermeld ‘door anderen bepaald of via schriftelijke instructie’. Dat dit is vermeld bij de toediening van medicijnen, staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat dit ook voor insemineren kan gelden, nu het insemineren niet als zodanig in de functieomschrijving is opgenomen. Dat [appellant] niet alle in de functieomschrijving opgenomen werkzaamheden heeft verricht, acht het hof evenmin doorslaggevend. Immers, uit de cao blijkt dat niet exact alle werkzaamheden verricht moeten worden, nu daarin wordt vermeld ‘verzorgen van (…) onder meer door:’. Het hof acht daarom niet doorslaggevend dat [appellant] geen dieren selecteerde. 
        Het hof is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat de werkzaamheden procesmatig en systematisch plaatsvonden, zodat het niet [appellant] was die bepaalde bij welke dieren wat moest gebeuren, evenmin in de weg staat aan de hiervoor gegeven kwalificatie. Uit de functieomschrijving blijkt immers dat de ‘allround dierverzorger’ ( [appellant] maakt geen aanspraak op betaling voor deze functie) in principe dezelfde werkzaamheden verricht maar met een grotere mate van zelfstandigheid en meer beslisruimte, zodat daarmee het verschil is verklaard tussen de door [appellant] uitgevoerde taken en de door [getuige 3] verrichte werkzaamheden, die wél dieren selecteerde, maar voor een groot deel ook dezelfde werkzaamheden verrichtte. Cruciaal is immers dat de ‘assistent dierenverzorger’ volgens de functieomschrijving in de cao niet insemineert/injecteert/inent, maar slechts de dieren daarbij in bedwang houdt, terwijl de ‘dierenverzorger’ dat wel doet. Dat de werkzaamheden bij [Varkensfokbedrijf] systematisch en planmatig werden uitgevoerd waarbij [appellant] slechts hoefde uit te voeren, staat dus niet in de weg aan een indeling in de functie van ‘dierenverzorger’. Om die reden geeft het antwoord van [getuige 3] op een vraag van mr. Vos of hij denkt dat [appellant] volledig zelfstandig zou kunnen werken - “Nee, dat denk ik niet. Hij zou het werk wel kunnen verrichten, maar het moet goed gestuurd worden. Het is belangrijk dat het goed op tijd gaat en precies en daarin zou hij denk ik moeten worden aangestuurd.”  - geen aanleiding om anders te beslissen. 
      
      
    
    
      9.10.
      
        [appellant] is ook geslaagd in het bewijs dat hij tijdens het gehele dienstverband de werkzaamheden van een dierenverzorger heeft verricht. Weliswaar heeft [getuige 3] verklaard dat het inwerken van [appellant] zo’n drie à vier maanden tot een half jaar heeft geduurd, maar uit die verklaring blijkt niet dat [appellant] tijdens die inwerkperiode veel beperktere taken had of dat hij slechts de werkzaamheden heeft verricht die behoren bij die van een ‘assistent dierenverzorger’.
      
    
    
      9.11.
      
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vonnissen van 7 maart 2013 en 4 juli 2013 vernietigd dienen te worden op de wijze als in het dictum is aangegeven. Vanwege het ontbreken van grieven tegen het vonnis van 20 september 2012 zal [appellant] in zijn hoger beroep van dat vonnis niet ontvankelijk worden verklaard. [appellant] heeft gesteld dat zijn vordering in hoger beroep € 7.584,44 bruto bedraagt, welk bedrag is berekend door op hetgeen is gevorderd in mindering te brengen hetgeen [Varkensfokbedrijf] aan salaris heeft betaald ter uitvoering van het bestreden eindvonnis. Niettemin heeft [appellant] geconcludeerd tot het geheel toewijzen van zijn oorspronkelijke, in eerste aanleg geformuleerde vordering. Het hof zal tot toewijzing van dat laatste overgaan, maar tevens in het dictum opnemen dat daarop in mindering moet komen hetgeen [Varkensfokbedrijf] reeds heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis. Tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25% heeft [appellant] geen grief gericht. Dit onderdeel van het vonnis zal dus in stand blijven. De in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling van [Varkensfokbedrijf] dient eveneens in stand te blijven. De kantonrechter heeft € 640,- bruto toegewezen ter zake acht vakantiedagen, waarvan [Varkensfokbedrijf] niet in incidenteel hoger beroep is gekomen. Tegen de hoogte van het bedrag heeft [appellant] geen grief gericht, zodat het hof dat bedrag zal overnemen. Het bedrag ligt besloten in hetgeen in de eerste alinea van het dictum in het eindvonnis is opgenomen, welke alinea zal worden vernietigd. Nu het hof dat deel van het dictum zal vernietigen, zal deze vergoeding voor vakantiedagen separaat worden toegewezen. [Varkensfokbedrijf] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
        
          10.	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 20 september 2012;
      
      
      
        vernietigt het vonnis van 7 maart 2013 voor zover daarop in het vonnis van 4 juli 2013 is voortgebouwd;
      
      
      
        vernietigt het vonnis van 4 juli 2013 voor zover het de eerste alinea van het dictum betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt [Varkensfokbedrijf] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 11.838,18 bruto en de somma van € 640,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente over de verschillende looncomponenten vanaf de vervaldag van die componenten en € 3.119,55 bruto aan wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding zijnde 8 maart 2012, waarbij de wettelijke rente telkens is verschuldigd tot het moment van voldoening,
        verminderd met hetgeen [Varkensfokbedrijf] ter uitvoering van het eindvonnis aan [appellant] heeft voldaan; 
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
      
      
      
        veroordeelt [Varkensfokbedrijf] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 92,81 aan dagvaardingskosten, op € 299,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
      
      
        verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer