ECLI:NL:RBMNE:2024:6546, Rechtbank Midden-Nederland, 27-11-2024, UTR 23/6056
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1, nihilstelling van de subsidie vanwege een berekend omzetverlies van < 20%. Op welk moment in het verkoopproces draait eiseres haar omzet? Voor de omzetverantwoording moet worden aangesloten bij de grondslag in de jaarrekening, waaruit volgt dat het moment van eigendomsoverdracht bepalend is. De rechtbank oordeelt dat de wijze van toerekening door de minister onjuist is, door de omzet uit transacties toe te rekenen aan de verschillende betalingsmomenten. Ook eiseres gaat uit van een verkeerd moment. De rechtbank concludeert op basis van de algemene voorwaarden van eiseres dat de eigendom overgaat op de koper bij het tweede betalingsmoment. Het beroep is gegrond. De minister zal een geheel nieuwe berekening moeten maken van het omzetverlies van eiseres.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 23/6056 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 november 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] B.V., eiseres
    (gemachtigde: B.M. Vroom),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (de minister), verweerder, 
    (gemachtigde: mr. J.R. Staarthof).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling op nihil van haar subsidie op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) en de terugvordering van het door haar ontvangen voorschot.
    
    
      
        Wat aan de beroepsprocedure is voorafgegaan 
      
    
    2. Eiseres exploiteert een bruidsmodezaak en verkoopt onder meer bruidsjaponnen. Zij heeft op 29 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van april tot en met juni 2020. Op basis van de aanvraag heeft de minister voor deze periode aan eiseres een subsidie verleend ter hoogte van € 93.367,-. Daarvan is een bedrag van € 74.697,- als voorschot aan eiseres betaald. 
    
    3. Op 16 juli 2021 heeft eiseres een aanvraag voor de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 ingediend. Daarop is aangegeven dat zij een omzetverlies heeft van 73%.
    
    4. De minister heeft onderzoek gedaan naar de opgave van eiseres van het omzetdalingspercentage en de daaraan ten grondslag liggende gegevens. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 6 februari 2023. De minister komt tot de conclusie dat het omzetverlies van eiseres 19% is geweest en dat eiseres geen controleerbare administratie voert in de zin van artikel 12, eerste lid onder e, van de NOW-1, wat vereist is voor de definitieve aanvraag. Vervolgens heeft de minister met het besluit van 23 februari 2023 de subsidie op nihil vastgesteld, omdat eiseres een omzetverlies van minder dan 20% heeft. Met dit besluit heeft de minister ook het aan eiseres uitgekeerde voorschot van € 74.697,- teruggevorderd. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    5. Met het bestreden besluit van 17 november 2023 heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Hij concludeert dat de subsidie terecht op nihil is gesteld, omdat de minister vanwege de door eiseres gekozen opbrengstverantwoording niet kan vaststellen dat eiseres een omzetverlies van ten minste 20% heeft geleden. Het betaalde voorschot moet daarom worden teruggevorderd.
    
    
      
        Verloop van de beroepsprocedure 
      
    
    6. Eiseres heeft een beroepschrift en een aanvullend beroepschrift ingediend. Namens de minister heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
    
    7. De rechtbank heeft het beroep op 18 april 2024 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn haar directeur, [A] en haar gemachtigde verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.R. Staarthof, medewerker van het Uwv.
    
    8. Op zitting is met partijen afgesproken dat eiseres de gelegenheid krijgt om haar standpunt te onderbouwen dat de eigendomsoverdracht van haar producten plaatsvindt op het moment dat die worden opgehaald en is afgesproken dat de minister daarop mag reageren. De rechtbank heeft daarop het onderzoek op zitting geschorst.
    
    9. Eiseres heeft op 8 mei 2024 een aanvullend stuk, met bijlage, ingezonden. De minister heeft daarop per brief van 25 juni 2024 gereageerd. 
    
    10. Hierna heeft de rechtbank partijen bericht dat zij voldoende informatie heeft om uitspraak te doen en dat een nadere zitting niet nodig is, tenzij een van de partijen aangeeft dat zij mondeling op een zitting wil worden gehoord. Partijen hebben aangegeven dat een nadere zitting niet nodig is, dan wel niet binnen de aangegeven termijn gereageerd. De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten. 
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    11. De rechtbank moet in deze zaak de vraag beantwoorden of de minister de subsidie van eiseres op grond van de NOW-1 terecht op nihil heeft vastgesteld en het als voorschot betaalde bedrag van € 74.697,- mocht terugvorderen. 
    
    
      12. In de kern gaat deze zaak om de vraag op welk moment in het verkoopproces eiseres omzet draait. De minister blijft bij de bevindingen uit het rapport van bevindingen. Volgens de minister is voor het bepalen van de omzet op grond van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 en daarmee ook voor het bepalen van het omzetverlies in april tot en met juni 2020 ten opzichte van het jaar daarvoor, het volgende relevant. In de grondslagen van de jaarrekening van eiseres staat volgens de minister dat wordt uitgegaan van de opbrengstverantwoording op het moment dat de prestaties zijn geleverd en alle belangrijke rechten en risico’s met betrekking tot het eigendom van de goederen zijn overgedragen aan de koper. Dat is in het geval van eiseres het moment dat de betalingen door de koper worden verricht, zoals blijkt uit het grootboek van eiseres. Hij wijst er daarbij op dat betaling bij eiseres plaatsvindt in drie fasen: (1) bij de aankoop van een jurk (aanbetaling van 50%), (2) bij het pasmoment van de bestelde jurk in de winkel (tweede betaling van 40%) en (3) op het moment van ophalen van de jurk (betaling restant 10%). Eiseres is in haar aanvraag ten onrechte uitgegaan van het moment waarop de verkoopovereenkomsten zijn aangegaan. Op dat moment is volgens de minister de omzet echter nog niet gerealiseerd.
      12. Omdat eiseres volgens de minister uitgaat van de verkeerde uitgangspunten, heeft zij niet voldaan aan de verplichting om een controleerbare administratie te voeren in de zin van artikel 13, eerste lid, onder e, van de NOW-1 en kan niet worden vastgesteld dat de omzetdaling van eiseres meer dan 20% bedraagt. 
      12. Of de minister dit juist heeft vastgesteld, beoordeelt de rechtbank aan de hand van de beroepsgronden van eiseres, die hieronder zullen worden besproken.
    
    Beroepsgronden 
    15. Volgens eisers is de subsidie ten onrechte op nihil vastgesteld. Zij voert – onder meer en samengevat - het volgende aan. De minister concludeert onterecht dat haar administratie niet controleerbaar is. Daarvoor geeft eiseres verschillende argumenten: uit het rapport van bevindingen van de minister blijkt dat de minister op basis van de door haar ter beschikking gestelde administratie in staat is geweest om een omzetverlies van 19% te berekenen, bij een boekenonderzoek een aantal jaren geleden is niet opgemerkt dat de administratie niet controleerbaar was en in het rapport van bevindingen dat is opgesteld naar aanleiding van de NOW-2 aanvraag is niets opgemerkt over de controleerbaarheid van de administratie, terwijl het onderzoek op basis van dezelfde administratie heeft plaatsgevonden. Daarnaast stelt eiseres dat de berekening van het omzetverlies door de minister onjuist is. Het eigendom dan wel de rechten en risico’s gaan, anders dan waar de minister bij zijn berekening van uitgaat, niet over op de koper bij het betalen van de delen van de overeengekomen vergoedingen. Volgens eiseres is van het overgaan van het eigendom en de rechten en risico’s pas sprake op het moment dat de koper de bruidsjapon komt ophalen en de slottermijn van 10% betaalt. Op dat moment draait zij de omzet. Zo heeft zij ook haar omzet verantwoordt in de boekhouding. Subsidiair is het standpunt van eiseres dat zij omzet draait na ontvangst van een aanbetaling van meer dan 50% van de koopsom.
    
    
      
        Oordeel van de rechtbank
      
    
    16. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Voor een goed begrip van de overwegingen van de rechtbank geeft de rechtbank eerst een omschrijving van de relevante regels in de NOW-1. 
    
    
      
        Het juridisch kader 
      
    
    
    17. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze als bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. In het eerste lid van artikel 7 is hiervoor een formule opgenomen. Een van de elementen in de berekening is de omzetdaling. In artikel 6 van de NOW-1 is geregeld hoe de omzetdaling wordt vastgesteld. De omzet in de meetperiode (april tot en met juni 2020) wordt daartoe vergeleken met de omzet in de referentieperiode (januari tot en met december 2019), gedeeld door vier. Voor de te vergelijken omzet wordt, zoals dwingend is voorgeschreven in artikel 1, tweede lid, van de NOW-1, uitgegaan van de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en die wordt bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever (hier: eiseres) zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening. Op grond van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 wordt de subsidieverlening op nihil vastgesteld indien de omzetdaling van de werkgever minder dan 20% is. 
    
    18. Uit artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, van de NOW-1 volgt dat de werkgever  een zodanig controleerbare administratie voert dat alle voor de vaststelling van de subsidie van belang zijnde gegevens kunnen worden nagegaan. In artikel 15 van de NOW-1 is vervolgens geregeld dat het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd van de subsidieontvanger (hier: eiseres), als dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of als niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13 van de NOW-1 is voldaan. 
    
    
      
        De controleerbaarheid van eiseres’ administratie
      
    
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat de minister met het bestreden besluit onterecht heeft geconcludeerd dat eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, van de NOW-1 neergelegde verplichting om met betrekking tot de omzet een controleerbare administratie te voeren. 
    
    
      Zoals eiseres terecht opmerkt, blijkt uit het rapport van bevindingen dat de minister een omzetverlies van 19% heeft berekend op basis van een berekening van de omzet over de periode april tot en met juni 2020 en over de referentieperiode in 2019. Uit het rapport van bevindingen blijkt ook dat de minister tot deze berekening is gekomen op basis van de financiële administratie van eiseres. De minister heeft op de zitting het standpunt dat er geen controleerbare administratie zou zijn losgelaten. De rechtbank begrijpt op basis van de toelichting van de minister dat dit ook niet het eigenlijke standpunt is (geweest). Het is volgens de minister niet zo dat eiseres geen controleerbare administratie heeft, maar dat eiseres in bezwaar geen onderbouwde, andere berekeningswijze aangeleverd had waardoor niet kon worden nagegaan of haar standpunt kon worden gevolgd. Het gaat volgens de minister uiteindelijk om de conclusie dat het door hem berekende omzetverlies van 19% lager is dan de vereiste 20% omzetverlies. De rechtbank is het daarmee eens en zal daarom hierna beoordelen of de berekening van het omzetverlies van 19% klopt en als grondslag kan dienen voor de nihilstelling en terugvordering van het voorschot. 
    
    
    
      
        De omzetverantwoording 
      
    
    
    20. In geschil is de wijze van toerekening van de omzet. De minister hanteert de regel dat de omzet uit transacties moet worden toegerekend aan de verschillende betalingsmomenten van de bruidsjaponnen. Daarvan uitgaand komt zij uit op een omzetverlies van 19%. Eiseres staat primair een toerekening voor aan de hand van de eindbetaling, bij het ophalen van de bruidsjaponnen door haar klanten. Beide partijen gaan echter uit van een verkeerd moment. De rechtbank zal dat toelichten.
    
    
      20.1.
      De netto-omzet van eiseres moet op grond van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 worden bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door eiseres zijn gehanteerd in haar laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening. In het geval van eiseres is die laatste jaarrekening de jaarrekening van 2018, die op 31 oktober 2019 is vastgesteld. Daar staat de volgende grondslag over de opbrengstverantwoording van verkochte goederen: 
      
      
        “Verkoop van goederen
        Opbrengsten uit de verkoop van goederen worden verwerkt zodra alle belangrijke rechten en risico’s met betrekking tot de eigendom van de goederen zijn overgedragen aan de koper.”
      
      
      
        Gelet op deze grondslag moet het moment van toerekening van de omzet, het moment van de eigendomsoverdracht van de bruidsjaponnen zijn. 
      
      
    
    
      20.2.
      Voor het moment van de eigendomsoverdracht moet worden gekeken naar de algemene voorwaarden van eiseres. Dat eiseres in de verkoopovereenkomsten of anderszins afwijkende afspraken maakt over de eigendomsoverdracht is niet gebleken. De rechtbank merkt nog op dat op zitting eiseres heeft verklaard dat in haar onderneming geen sprake is van de verkoop van maatwerk in de zin van artikel 10, tweede lid, van de haar algemene voorwaarden. Dit artikel is dus voor het moment van de eigendomsoverdracht in eiseres’ onderneming en uiteindelijk de toerekening van de omzet niet relevant. Daar bestaat geen geschil over. De algemene voorwaarden van eiseres bevatten de volgende voor de eigendomsoverdracht relevante bepalingen:
      
    
  
  
    “ARTIKEL 5 – De overeenkomst
    
    
      Eigendomvoorbehoud
      1. De ondernemer blijft eigenaar van de door hem aan de koper verkochte zaken die koper heeft meegenomen maar nog niet zijn betaald. De koper zorgt ervoor dat meegenomen onbetaalde zaken in nieuwstaat en onbeschadigd blijven, totdat de koopsom (en eventueel daarbij komende kosten en rente) zijn betaald. Extra schade door waardevermindering komt voor rekening van de koper.
    
    
  
  
    ARTIKEL 10 – De betaling
    
      Koop en verkoop van niet-maatwerk
      1. Elke overeenkomst, met uitzondering van maatwerk, geschiedt onder de algemene betalingsconditie:
      • maximale aanbetaling bij consument: 50% van de koopsom; en verder:
      • indien niet op maat hoeft te worden geleverd: restant bij afhalen van de jurk/kleding, of
      • indien wel op maat moet worden geleverd: bij de eerste pas het restant tot maximaal 90% van de koopsom. De eigendom gaat over op de koper na ontvangst van een aanbetaling van meer dan 50% van de koopsom. Het resterende percentage wordt bij het afhalen betaald.”
    
    
    
      20.3.
      De minister rekent de omzet uit de transacties toe aan de verschillende betalingsmomenten van de bruidsjaponnen: bij de aankoop van een jurk (aanbetaling van 50%), bij het pasmoment van de bestelde jurk in de winkel (tweede betaling van 40%) en op het moment van ophalen van de jurk (betaling restant 10%). Daarvan uitgaand komt zij uit op een omzetverlies van 19%. De rechtbank volgt de minister daarin niet. De betalingsmomenten zeggen over het algemeen nog niets over het moment van eigendomsoverdracht en ook uit de algemene voorwaarden van eiseres kan niet worden afgeleid dat de overgang van de eigendom is verbonden aan de drie verschillende betalingsmomenten. Het moment waarop prestaties geleverd zouden zijn, is ook niet relevant voor het moment van toerekening van de omzet. De beroepsgrond van eiseres dat dat berekening van het omzetverlies door de minister onjuist is, slaagt reeds daarom.
      
    
    
      20.4.
      De rechtbank volgt echter eiseres ook niet in de afwijkende wijze van toerekening van de omzet, namelijk op het moment waarop de klant de bruidsjapon meeneemt en de slottermijn van 10% betaalt. Uit eiseres’ algemene voorwaarden kan niet worden afgeleid dat dit het moment van eigendomsoverdracht is. Eiseres heeft gewezen op artikel 5.1. van de algemene voorwaarden, maar deze bepaling ziet op producten die door de klant zijn meegenomen, maar die nog niet betaald zijn. Zoals de minister in reactie heeft aangegeven, gaat deze bepaling in de onderneming van eiseres niet op. Vóór het meenemen hebben klanten immers al 90% betaald en de slotsom van 10% wordt betaald bij het ophalen van de bruidsjapon. 
      
    
    
      20.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank moet voor het moment van eigendomsoverdracht worden aangesloten bij het bepaalde in artikel 10.1 van eiseres’ algemene voorwaarden. Daarin is bepaald dat de eigendom overgaat op de koper na ontvangst van een aanbetaling van meer dan 50% van de koopsom. Volgens eiseres zegt de bepaling van artikel 10.1 niets over het overgaan van belangrijke rechten en eigendom, maar dat volgt de rechtbank niet omdat met dit artikel ondubbelzinnig is bepaald dat de eigendom overgaat bij een aanbetaling van meer dan 50%. Dat zoals eiseres stelt, deze bepaling is ingegeven door bescherming van de consument bij een faillissement, doet niet ter zake omdat de eigendomsoverdracht nu eenmaal feitelijk in de algemene voorwaarden van eiseres zo is geregeld. Waarom dat zo geregeld is, is niet relevant. Eiseres’ subsidiaire standpunt is dat als artikel 10.1 in aanmerking moet worden genomen, de eigendomsoverdracht aan de orde is op het moment dat de tweede termijn van 40% wordt betaald. Daar is de rechtbank het dus wel mee eens. Eiseres heeft op de zitting aangegeven dat in haar contracten met klanten wordt overeengekomen dat 50% wordt aanbetaald en bij het pasmoment van de bestelde jurk in de winkel 40% wordt betaald. Dit is in lijn met haar algemene voorwaarden. Op dat moment heeft eiseres een aanbetaling van meer dan 50% van de koopsom ontvangen. De eigendom gaat gelet op het bepaalde in artikel 10.1 dus feitelijk over op de koper bij het tweede betalingsmoment, tijdens het pasmoment. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    21. De conclusie is dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal het de minister de opdracht geven om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank voorziet niet zelf in de zaak omdat zij daarvoor onvoldoende gegevens heeft. De rechtbank zal ook geen tussenuitspraak doen, omdat de minister een geheel nieuwe berekening moet maken van het omzetverlies van eiseres. Daarbij moet voor de toerekening van de omzet het moment van ontvangst van de betaling door eiseres van meer dan 50% van de koopsom van haar producten (als moment van eigendomsoverdracht) als uitgangspunt gelden voor de toerekening van de omzet. Dit is als bij het pasmoment van de bestelde jurk die 40% wordt betaald waardoor de aanbetaling boven de 50% komt. Indien de minister tot de conclusie komt dat eiseres recht heeft op een definitieve tegemoetkoming zal de hoogte daarvan moeten worden berekend en zal hij opnieuw moeten beoordelen of van (gedeeltelijke) terugvordering moet worden afgezien. De rechtbank stelt voor het opnieuw beslissen op het bezwaar een termijn van zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
    
    
      
        Griffierecht en proceskosten
      
    
    
    22. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de minister het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    23. Ook wordt de minister veroordeeld in de proceskosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden bepaald op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 875,- per punt en wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - veroordeelt de minister tot betaling van de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.750; 
    - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, rechter, in aanwezigheid van mr. C.L. Fix, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 november 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
    
      Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan de Centrale Raad van beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
      
        Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.