ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9104, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2011, 200.071.562/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak; schriftelijkheidsvereiste met betrekking tot relatie- en boetebeding; schending relatie- en geheimhoudingsbeding; onrechtmatig verkregen bewijs; matiging boete. ZIE LJN:BQ1165

zaaknummer 200.071.562/01 
      20 december 2011
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonend te [ P ],
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HERKE TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.M. Mijnsbergen te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna [ Appellant ] en Herke genoemd.
    
    
    
    1. Het verdere geding in hoger beroep
    
    In deze zaak is op 12 april 2011 een tussenarrest uitgesproken, waarbij een incidentele vordering van [ Appellant ] is afgewezen. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die dag.
    
    Herke heeft bij memorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, een grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geformuleerd, in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof [ Appellant ] zal veroordelen tot betaling van € 72.000,=, met rente, alles met veroordeling van [ Appellant ] – naar het hof begrijpt – in de kosten van het principale en voorwaardelijke incidentele hoger beroep, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.
    
    Vervolgens heeft [ Appellant ] bij memorie de voorwaardelijke incidentele grief van Herke bestreden en geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van dat beroep en veroordeling van Herke in de kosten daarvan, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 10 november 2011 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. J. Stam, advocaat te Amsterdam, en Herke door zijn voornoemde advocaat, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    
     
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 Voor een beknopte weergave van het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg verwijst het hof kortheidshalve naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het tussenarrest. De onder 2.1 van het tussenarrest vermelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil.
    
    2.2 Ter toelichting op grief 1 heeft [ Appellant ] aangevoerd dat hij de schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarop Herke zich beroept, niet heeft ondertekend. Hij heeft de afzonderlijke bladzijden van een paraaf voorzien, maar op de laatste bladzijde geen handtekening geplaatst. Hieruit kan slechts worden afgeleid dat hij de bladzijden heeft gelezen, niet dat hij heeft ingestemd met de integrale inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Daarom is niet voldaan aan het wettelijke vereiste dat een relatiebeding en een boetebeding schriftelijk moeten zijn overeengekomen. Deze bepalingen van de arbeids¬overeenkomst gelden dan ook niet tussen partijen, aldus [ Appellant ].
    
    2.3 Het hof oordeelt als volgt. [ Appellant ] heeft niet bestreden dat de in het geding gebrachte schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarvan hij alle bladzijden – met inbegrip van de laatste bladzijde - op de daarvoor bestemde plaats heeft geparafeerd, een correcte weergave is van de afspraken tussen partijen. De stellingen van [ Appellant ] zijn erop gebaseerd dat hij op de daarvoor bestemde plaats op de laatste bladzijde van de schriftelijke overeenkomst geen handtekening heeft gezet en daarom niet met de inhoud van die overeenkomst heeft ingestemd. Het hof kan [ Appellant ] daarin niet volgen. Uit zijn stellingen blijkt dat hij van de inhoud van de overeenkomst heeft kennis¬genomen. Uit de e-mails die hij naar aanleiding van het concept van de schriftelijke arbeids¬overeenkomst op 29 en 30 september 2007 aan Herke heeft gestuurd, in welke laatste mail hij een deel van het relatiebeding heeft geciteerd, blijkt voorts dat hij zich rekenschap heeft gegeven van de reikwijdte van dat beding en dat hij overwoog extern advies daarover in te win¬nen. Aan het vereiste dat het relatiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen – en aan de ratio van dat vereiste - is derhalve voldaan. Herke heeft er bovendien gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [ Appellant ] instemde met alle in de schriftelijke arbeidsovereenkomst neergelegde bepalingen toen hij alle bladzijden van de schriftelijke arbeids¬overeenkomst van zijn paraaf had voorzien. Dit klemt temeer omdat de paraaf en de handtekening van [ Appellant ] destijds niet van elkaar verschilden, zoals [ Appellant ] bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd heeft verklaard. Grief 1 faalt daarom.
    
    2.4 [ Appellant ] heeft in het kader van grief 2 betoogd dat het relatiebeding alleen van toepassing is op het actief benaderen van klanten van Herke. Stichting Europees Platform (hierna: Europees Platform) heeft contact met hèm opgenomen en zijn werkgever, Vitasys, heeft hem opgedragen dit contact te onderhouden. Een weigering van [ Appellant ] zou kunnen zijn aangemerkt als werkweigering en had kunnen leiden tot verstoring van de arbeidsrelatie en wellicht tot ontslag op staande voet, juist omdat [ Appellant ] vanwege zijn expertise op het gebied van computerbeveiliging door Vitasys was aangenomen, aldus [ Appellant ].
    
    
      2.5 Het relatiebeding luidt voor zover hier van belang als volgt: ‘Het is de werknemer verboden gedurende 1 jaar na beëindiging van het dienstverband zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever direct of indirect enige zakelijke of financiële band te onderhouden met relaties van de werkgever, waarmee de werknemer tijdens de laatste 
      6 maanden van het dienstverband in contact is geweest.’
    
    
    2.6 Gelet op de duidelijke bewoordingen van het beding - in het bijzonder de woorden: direct of indirect enige zakelijke of financiële band te onderhouden - heeft [ Appellant ] daaraan redelijkerwijs geen andere betekenis kunnen toekennen dan dat het hem was verboden hetzij op eigen initiatief (actief), hetzij op dat van een ander (passief) zakelijk contact te onderhouden met relaties van Herke. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken. [ Appellant ] heeft niet bestreden dat Europees Platform een relatie was van Herke, met wie [ Appellant ] tijdens de laatste zes maanden van zijn dienstverband in contact was geweest. Hij had zich derhalve gedurende een jaar na beëindiging van zijn dienstverband van zakelijk contact met Europees Platform moeten onthouden. Dat heeft hij niet gedaan. Overigens heeft [ Appellant ] niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit het als bewijs overgelegde e-mailverkeer blijkt dat hij in de contacten met Europees Platform niet alleen passief is geweest, maar ook actief heeft geprobeerd deze klant van Herke los te weken. Indien Vitasys hem daartoe opdracht heeft gegeven, had het op zijn weg gelegen om onder verwijzing naar het relatiebeding te weigeren daaraan gevolg te geven. Aangenomen moet worden dat [ Appellant ] zijn nieuwe werkgever bij indiensttreding op de hoogte heeft gesteld van het relatiebeding waaraan hij jegens Herke was gebonden. Als hij dat niet heeft gedaan, komt dat voor zijn rekening. De stelling van [ Appellant ], dat hij bij weigering te voldoen aan een opdracht van Vitasys contact te onderhouden met Europees Platform het risico liep dat de arbeidsrelatie verstoord zou raken of op staande voet te worden ontslagen, kan hem daarom niet baten. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [ Appellant ] het relatiebeding heeft geschonden. Ook grief 2 faalt.
    
    2.7 Grief 3 houdt in dat [ Appellant ] het eveneens tussen partijen geldende geheimhoudingsbeding niet heeft geschonden. [ Appellant ] heeft daartoe gesteld dat de door hem verstrekte informatie niet vertrouwelijk was, althans dat hij niet behoefde te begrijpen dat het om vertrouwelijke informatie ging. 
    
    2.8 Herke heeft de schending van het geheimhoudingsbeding gebaseerd op een e-mail die [ Appellant ] heeft gestuurd aan een werknemer van Europees Platform, [ O ], in welke e-mail [ Appellant ] melding heeft gemaakt van de opzegtermijn die Herke en Europees Platform met elkaar waren overeengekomen. [ Appellant ] heeft een zogenoemde carbon copy (CC) van deze e-mail gestuurd naar twee directieleden van Vitasys.
    
    2.9 Op grond van de arbeidsovereenkomst is [ Appellant ] voor iedere overtreding van het geheimhoudingsbeding een boete verschuldigd van € 20.000,=. Herke heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [ Appellant ] door het sturen van de e-mail aan zowel [ O ] als de directieleden van Vitasys een boete van in totaal € 40.000,= is verschuldigd. De kanton¬rechter heeft geoordeeld dat het één overtreding betreft en dat ter zake aanspraak bestaat op een boete van € 20.000,=.
    
    2.10 Het hof is van oordeel dat het sturen van (een kopie van) de desbetreffende e-mail naar directieleden van Vitasys een schending is van het geheimhoudingsbeding. Een opzegtermijn is immers, zoals Herke ook onbestreden heeft gesteld, een klantspecifieke contractsbepaling die commercieel gevoelig is. [ Appellant ] had deze informatie dus niet aan zijn nieuwe werkgever kenbaar mogen maken en hij had dat, gelet op de aard van de verstrekte informatie, ook moeten begrijpen. Dat Vitasys, zoals [ Appellant ] stelt, in het kader van de onderhandelingen met Europees Platform toch wel op de hoogte was geraakt van de tussen Herke en Europees Platform geldende opzegtermijn, wil niet zeggen dat het [ Appellant ] daarom vrijstond in strijd met het geheimhoudingsbeding te handelen door voornoemde e-mail naar directieleden van Vitasys te sturen. Nu [ Appellant ] op grond van deze overtreding reeds de boete van € 20.000,= heeft verbeurd, behoeft de vraag of [ Appellant ] het geheimhoudingsbeding ook heeft geschonden door het sturen van de e-mail aan een werknemer van Europees Platform geen beantwoording. Grief 3 treft geen doel.
    
    2.11 Grief 4 betreft het door de kantonrechter verworpen verweer van [ Appellant ] dat het bewijsmateriaal waarop Herke zich beroept buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het onrecht¬matig is verkregen. [ Appellant ] heeft aangevoerd dat Herke de in deze procedure gebruikte bewijsmiddelen heeft verkregen door het doorspitten van een persoonlijke e-mailbox van Europees Platform (een zogenoemd administrator@epf.nl account), tot welke e-mailbox Herke als systeembeheerder toegang had. Het gaat hierbij om bewijs dat is verkregen door een moedwillige schending van de privacy van Europees Platform, die dat vanzelfsprekend niet op prijs stelt, aldus [ Appellant ].
    
    2.12 [ Appellant ] kan in dit betoog niet worden gevolgd. Vooropgesteld wordt dat bijkomende omstandigheden nodig zijn voordat geoordeeld kan worden dat bewijs onrechtmatig is verkregen. Voorts betekent de enkele omstandigheid dat bewijs als onrechtmatig verkregen wordt aangemerkt niet noodzakelijker¬wijs dat de betreffende gegevens als bewijsmiddel in een civiele procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Bij de beoordeling in de onderhavige zaak is van belang dat [ Appellant ] zich niet beroept op onrechtmatigheid jegens hemzelf, maar jegens een derde en dat het gaat om gegevens in het zakelijk verkeer. Uit de stellingen van [ Appellant ] in eerste aanleg blijkt dat hij Europees Platform ervan op de hoogte heeft gesteld dat Herke over gegevens beschikte die uit haar e-mailbox afkomstig waren. Herke heeft gesteld dat Europees Platform haar naderhand toestemming heeft gegeven voor het gebruik van die gegevens in de onderhavige procedure. Wat van dit laatste ook zij, vast staat dat Europees Platform op de hoogte is geraakt van het verkrijgen van de gegevens door Herke en dat niet is gesteld noch is gebleken dat Europees Platform tegenover Herke bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van de gegevens in het conflict van Herke met [ Appellant ]. Reeds op grond van deze feiten en omstandigheden – en wat er verder ook zij van het betoog van [ Appellant ] - is de enkele stelling van [ Appellant ] dat Europees Platform de ‘moedwillige schending’ van haar ‘privacy’ vanzelfsprekend niet op prijs stelt onvoldoende om de desbetreffende gegevens in deze procedure buiten beschouwing te laten. Ook grief 4 faalt daarom.
    
    2.13 Grief 5 betreft het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van in totaal € 52.000,= aan verbeurde boetes in verband met de overtredingen van het relatiebeding en het geheim¬houdings¬beding. In het kader van deze grief heeft [ Appellant ] volstaan met een verwijzing naar zijn toelichting op de grieven 1 tot en met 4. Grief 5 deelt dan ook het lot van die grieven.
    
    2.14 De kantonrechter heeft naar aanleiding van het beroep op matiging van [ Appellant ] geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de verbeurde boete van € 52.000,= wordt gematigd tot € 25.000,=. Daarbij is meegewogen dat Herke weinig (aantoonbare) schade heeft geleden, dat [ Appellant ] – kort gezegd - jegens Herke heeft gehandeld in strijd met in het zakelijk verkeer jegens een voormalige contractspartner in acht te nemen morele en fatsoensnormen en dat [ Appellant ] een betrekkelijk bescheiden functie in loondienst heeft met een bijbehorend salaris, waardoor hij door het verbeuren van de gehele boete onevenredig zwaar getroffen dreigt te worden.
    
    
      2.15 Tegen deze overweging is grief 6 gericht. [ Appellant ] stelt zich op het standpunt dat de toegepaste matiging onvoldoende is en dat de boete dient te worden gematigd tot nihil, althans meer substantieel dan de kantonrechter heeft gedaan. [ Appellant ] treft zijns inziens slechts een gering verwijt. De boete van 
      € 25.000,= staat in geen enkele verhouding tot de ernst van de schending. Vitasys heeft ten gevolge van de gedragingen van [ Appellant ] een omzet van niet meer dan € 4.238,86 behaald. Bij de in de branche gebruikelijke marge gaat het daarbij om een aan de zijde van Herke gederfde winst van € 339,12. Bovendien heeft de kantonrechter ten onrechte acht geslagen op de schending van morele en fatsoensnormen. De kantonrechter had slechts moeten toetsen aan regels die hun grondslag vinden in de wet, aldus [ Appellant ].
    
    
    2.16 Het hof is, anders dan [ Appellant ], van oordeel dat hij door de diverse schendingen van het relatiebeding en het geheim¬houdings¬beding ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover Herke. Herke heeft bestreden dat zij nauwelijks schade heeft geleden; zij heeft gemotiveerd aangevoerd dat haar omzetschade minimaal € 22.000,= bedraagt. Wat hiervan verder ook zij, het hof ziet in de stellingen van [ Appellant ] in hoger beroep geen aanleiding de boete verder te matigen dan de kantonrechter heeft gedaan. Daarbij is ook voldoende acht geslagen op de omstandigheid dat [ Appellant ] een bescheiden salaris heeft. Grief 6 is eveneens vergeefs voorgedragen.
    
    2.17 Nu [ Appellant ] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.
    
    2.18 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Dat betekent dat het voorwaardelijke incidentele hoger beroep, dat slechts is ingesteld voor zover het bestreden vonnis zou worden vernietigd, niet aan de orde komt. [ Appellant ] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het (principale) hoger beroep te dragen, alsmede de kosten verbonden aan de door hem ingestelde incidentele vordering.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het op 4 maart 2010 tussen partijen onder zaak/rolnummer 432716 / CV EXPL 09-4817 gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van het (principale) hoger beroep, tot heden aan de zijde van Herke begroot op € 263,= aan verschotten en op € 4.632,= aan salaris advocaat, en op € 1.788,= aan salaris advocaat ter zake van de incidentele vordering;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten¬veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.