ECLI:NL:RBLIM:2018:1575, Rechtbank Limburg, 14-02-2018, 6071834 CV EXPL 17-5085
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Re-integratie, passende functie? Loonstop gerechtvaardigd? Passende arbeid is nieuw bedongen arbeid geworden?

RECHTBANK LIMBURG
      
    
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 6071834 CV EXPL 17-5085
      MD
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 14 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      aan [adres] ,
      eisende partij, 
      gemachtigde mr. E. Frins,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        jindal films europe kerkrade B.V.,
      gevestigd en kantoor houdend te Kerkrade, 
      gedaagde partij, 
      gemachtigde mr. H.J. Wiarda.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Jindal genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het exploot van dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de rolbeslissing waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
      - de aanvullende producties van beide partijen;
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 16 november 2017;
      - de afzonderlijke berichten van partijen waarin zij hebben laten weten dat er geen minnelijke regeling is bereikt. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken en voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende vast.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is met ingang van 1 mei 1993 krachtens arbeidsovereenkomst bij (de rechtsvoorgangster van) Jindal in dienst getreden als ‘Specialist Operator Splitting’, tegen een bruto jaarloon van € 52.978,00 in 2015, exclusief vakantiebijslag, ploegentoeslag en dertiende maand. 
      
    
    
      2.3.
      Op 19 augustus 2014 heeft [eiser] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      Op 1 mei 2015 is door de bedrijfsarts vastgesteld dat [eiser] niet meer terug kan keren in de functie van ‘Senior Operator Splitting’ vanwege zijn medische beperkingen. Nadat vastgesteld werd dat op de afdeling Operations van Jindal geen passende functies voorhanden waren, is bekeken of er andere passende functies voor [eiser] waren. Die passende functie werd binnen Jindal gevonden: met ingang van 13 juli 2015 is [eiser] gaan re-integreren in de functie van medewerker portiersloge bij Jindal. G4S wordt door Jindal ook ingeschakeld om die loge te bemannen. Op 28 juli 2015 valt [eiser] opnieuw uit. 
      
    
    
      2.5.
      De bedrijfsarts, die [eiser] op 6 augustus 2015 op zijn spreekuur ziet, beschouwt [eiser] als volledig arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.6.
      Op 10 augustus 2015 vraagt Jindal een deskundigenoordeel bij het UWV aan over de passendheid van de functie van medewerker portiersloge. De arbeidskundige oordeelt op 19 augustus 2015 dat de functie van medeweker portiersloge passend is.
      
    
    
      2.7.
      Op 17 september 2015 start [eiser] met zijn re-integratie: op therapeutische basis gaat hij twee uur per dag aan de slag als medewerker portiersloge. 
      
    
    
      2.8.
      Op 16 november 2015 vraagt [eiser] een deskundigenoordeel aan bij het UWV, omdat hij het niet eens is met de voorgestelde urenopbouw van zijn re-integratie die de bedrijfsarts heeft voorgesteld. De arbeidsdeskundige van het UWV oordeelt in zijn rapportage van 7 december 2015 de opbouw enigszins te temporiseren, overeenkomend met het voorstel van [eiser] [vanaf 1 december 2015 5 uur en vanaf 1 januari 2016 bijvoorbeeld 6 uur].
      
    
    
      2.9.
      In de periode december 2015 tot en met mei 2016 heeft [eiser] zijn werkzaamheden als medewerker portiersloge uitgebreid van vijf uur per dag (vanaf 10 uur ’s ochtends) naar uiteindelijk acht uur per dag in een speciaal voor [eiser] gemaakt rooster van 2OD [ochtenddiensten] / 2MD [middagdiensten].
      
    
    
      2.10.
      Als door Jindal een proefperiode wordt voorgesteld voor een 5OD/5MD-rooster, maakt [eiser] daartegen bezwaar. De bedrijfsarts geeft op 9 mei 2016 aan geen bezwaren te hebben tegen werken volgens dit rooster. Op 18 mei 2016 vraagt [eiser] hierover een deskundigenoordeel bij het UWV aan. Op 26 mei 2016 oordeelt het UWV dat deze aanvraag niet in behandeling zal worden genomen, omdat reeds een WIA-aanvraag is ingediend. [eiser] verzoekt nogmaals aan Jindal om niet met ingang van 1 juli 2016 over te gaan tot invoering van het 5OD/5MD-rooster in verband met slaap problemen. Jindal bericht daarop aan [eiser] dat de geplande proefperiode conform het 5OD/5MD-rooster gehandhaafd blijft. 
      
      
    
    
      2.11.
      Op 23 juni 2016 meldt [eiser] zich ziek. Op 24 juni 2016 wordt hij door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts is van mening dat [eiser] met ingang van 27 juni 2016 voor acht uur per dag werkzaam kan zijn in een aangepast 2OD/2MD-rooster en dat er geen bezwaar is om [eiser] met ingang van 1 juli 2016 te laten starten met een proefperiode in het 5OD/5MD-rooster. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 24 juni 2016 bericht Jindal aan [eiser] dat, wanneer hij op 27 juni 2016 niet op het werk zal verschijnen, de betaling van het loon zal worden stop gezet. Op 26 juni 2016 meldt [eiser] zich wederom ziek.
      
    
    
      2.13.
      Op 27 juni 2016 meldt zich bij Jindal een aan FNV verbonden gemachtigde (mr. [naam gemachtigde 1] ) namens [eiser] . Bij brief van 28 juni 2016 bevestigt Jindal aan deze gemachtigde dat [eiser] voorlopig in het oude 2OD/2MD-rooster mag blijven werken. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 1 juli 2016 wordt bevestigd dat dat [eiser] in het kader van zijn re-integratie gehouden is om werkzaamheden in een 5OD/5MD-rooster uit te voeren. Aangezien hij dit weigert, bericht Jindal bij diezelfde brief aan [eiser] dat zijn loon  per 1 juli 2016 wordt stopgezet en dat hij op maandag 4 juli 2016 weer op het werk wordt verwacht.
      
    
    
      2.15.
      De aan de FNV verbonden gemachtigde van [eiser] reageert vervolgens per e-mail, waarna er op 12 juli 2016 een gesprek plaatsvindt met [eiser] , de aan de FNV verbonden gemachtigde en vertegenwoordigers van Jindal. Tijdens dat gesprek doet Jindal opnieuw het aanbod aan [eiser] om het werken in een 2OD/2MD-rooster voort te zetten. Bij brief van 14 juli 2016 wordt – onder meer – dit aanbod door Jindal herhaald. Op 15 juli 2016 bericht de gemachtigde van [eiser] dat hij die laatste brief van Jindal in goede orde heeft ontvangen en dat hij daar nog inhoudelijk op zal reageren. Op 22 juli 2016 stuurt Jindal een rappel aan de gemachtigde, waarop de gemachtigde van [eiser] op 24 juli 2016 bericht dat hij nog geen tijd heeft gehad om inhoudelijk te reageren. [eiser] verricht gedurende deze periode geen werkzaamheden voor Jindal.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 29 juli 2016 meldt zich bij Jindal een nieuwe gemachtigde namens [eiser] , mr. [naam gemachtigde 2] . In die brief geeft zij aan dat [eiser] – zonder tegenbericht – op 1 augustus 2016 zijn werkzaamheden zal hervatten. Op die dag hervat [eiser] zijn werkzaamheden, in een 2OD/2MD-rooster.
      
    
    
      2.17.
      Vervolgens heeft [eiser] met Jindal gemaild over de periode waarin hij verlof kan opnemen. [eiser] verzoekt op 9 augustus 2016 aan Jindal om vier weken zorgverlof op te nemen, omdat zijn partner een heupoperatie heeft ondergaan. Dit zorgverlof wordt verleend: [eiser] werkt met ingang van 15 augustus 2016 in een aangepast werkrooster van 06.30 uur tot 10.30 uur. 
      
    
    
      2.18.
      Nadat het zorgverlof van [eiser] is verstreken, is op 12 september 2016 een start gemaakt met het proefdraaien in een 5OD/5MD-rooster (als medewerker portiersloge). In de eerste week draait [eiser] middagdiensten. In de daaropvolgende week van 19 tot en met 23 september ochtenddiensten, van 26 tot en met 30 september 2016 middagdiensten, van 3 tot en met 7 oktober 2016 ochtenddiensten, van 10 tot en met 14 oktober 2016 middagdiensten, van 17 tot en met 21 oktober 2016  ochtenddiensten. Van 24 oktober 2016 tot en met 20 november 2016 heeft [eiser] , overeenkomstig de met Jindal besproken planning, verlof genoten. 
      
    
    
      2.19.
      Op 15 november 2016 heeft [eiser] zich (wederom) ziek gemeld. 
      
    
    
      2.20.
      Een WIA-aanvraag door [eiser] is afgewezen, omdat hij 23% arbeidsongeschikt is verklaard. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, tegen de achtergrond van de hiervoor weergeven feiten, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Jindal te veroordelen:
      1. om aan hem te betalen het loon (dat op basis van 34,7 uren per week € 4.125,06 bruto inclusief toeslagen en emolumenten bedraagt) over 1 juli 2016 tot 1 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      2. om aan hem te betalen het loon vanaf 1 december 2016 (dat op basis van 34,7 uren per week € 4.984,53 bruto inclusief toeslagen en emolumenten bedraagt), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      3. om aan hem te betalen een bedrag van € 1.875,00 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 juni 2017 (dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;
      4. in de kosten van dit geding en de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      De grondslagen van de vorderingen van [eiser] worden hierna bij de beoordeling weergegeven en besproken. 
      
    
    
      3.3.
      Jindal voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Ook op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Loonstop gerechtvaardigd?
    
    
      4.1.
      De eerste vraag die in dit geschil beantwoord dient te worden is of de (volledige) loonstop in juli 2016 gerechtvaardigd was.
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat die loonstop door Jindal bij brief van 24 juni 2016 is aangekondigd (welke brief ook door [eiser] is ontvangen), zodat de werkgever vooraf voor deze loonstop heeft gewaarschuwd. Bij brief van 1 juli 2016 is die loonstop nogmaals aan [eiser] bevestigd. Aldus kleven er geen formele gebreken aan die loonstop.
      
    
    
      4.3.
      
        Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft [eiser] op 7 november 2017 zijn medische dossier in het geding gebracht. Daaruit blijkt welke privéproblemen en psychische problemen [eiser] eind juni/begin juli 2016 heeft ervaren en met zijn huisarts heeft gedeeld. Cruciaal is echter dat Jindal hiervan eind juni 2016 – ook niet in algemene zin – op de hoogte was of kon zijn. Tussen partijen staat namelijk vast dat [eiser] tijdens het spreekuur bij de bedrijfsarts op 24 juni 2016 (zie ook het proces-verbaal van de comparitie, alwaar de kantonrechter dit uitdrukkelijk aan [eiser] heeft gevraagd) niet heeft verteld over die door hem ervaren privéproblemen en psychische problemen. Ook uit de verslaglegging van de bedrijfsarts en de nadien overgelegde brieven van Jindal, blijkt niet dat deze problematiek in dit spreekuur aan de orde is gekomen. Jindal mocht er aldus op 24 juni 2016 vanuit gaan dat [eiser] met ingang van 27 juni 2016 voor acht uur per dag werkzaam kon zijn als medewerker portiersloge in een aangepast 2OD/2MD-rooster en dat er geen bezwaar was om met ingang van 1 juli 2016 te starten met een proefperiode in die functie volgens een 5OD/5MD-rooster. In het gesprek op 12 juli 2016 tussen Jindal en [eiser] en zijn toenmalige gemachtigde zijn die privéproblemen en psychische problemen ook niet door [eiser] of zijn toenmalige gemachtigde aangekaart, zodat Jindal daarvan niet op de hoogte was of kon zijn. Dat kan Jindal niet nu in deze procedure worden tegengeworpen: hoe moest Jindal van die klachten bij [eiser] weten? Voorts – en dat kan niet aan [eiser] zelf, maar wel aan zijn toenmalige gemachtigde [naam gemachtigde 1] worden verweten – heeft die nagelaten om gedurende die hele maand waarin de loonstop werd geëffectueerd inhoudelijk te reageren. Pas toen [eiser] een nieuwe gemachtigde (mr. [naam gemachtigde 2] ) in de arm nam, kwam er weer schot in de zaak. Als daarbij ook nog in ogenschouw wordt genomen dat aan de loonstop een lang en moeizaam re-integratietraject met diverse deskundigenoordelen vooraf ging waarin Jindal zich alleszins redelijk en als een goed werkgever heeft opgesteld, kan aan Jindal niet worden tegengeworpen dat zij het loon van [eiser] in juli 2016 
        volledig heeft stop gezet. Die loonstop was dus gerechtvaardigd. Dit betekent dat vordering 1 
        een grondslag mist en moet worden afgewezen.
      
      
      
        
          Passende arbeid in najaar 2016 nieuwe bedongen arbeid geworden?
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft bepleit dat de passende arbeid (van medewerker portiersloge) de bedongen arbeid is geworden, nu hij daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. [eiser] heeft – voorafgaand aan zijn ziekmelding op 15 november 2016 – ten minste vier weken als medewerker portiersloge gewerkt. Dat betekent dat op grond van art. 7:629 BW een nieuwe loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 104 weken is ontstaan, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen staat vast dat de functie van medewerker portiersloge een passende functie is, waarbij in een rooster van 5OD/5MD dient te worden gewerkt. Als productie 27 bij dagvaarding zijn spreekuurbriefjes van de bedrijfsarts overgelegd, waaruit volgt dat [eiser] met ingang van 2 mei 2016 geschikt werd geacht om acht uur per dag en veertig uur per week werkzaamheden te verrichten in de aangepaste functie. Dat er sprake is van volledig herstel, dan wel volledig herstel in de eigen bedongen arbeid, volgt niet uit die spreekuurbriefjes: er is blijkens die briefjes sprake van inzetbaarheid in aangepast werk en door de bedrijfsarts wordt geadviseerd om het 2OD/2MD-rooster in ieder geval tot 1 juli 2016 voort te zetten. [eiser] miskent echter dat hij alles in het werk heeft gesteld om de proefperiode van werken in een 5OD/5MD zo lang mogelijk uit te stellen, omdat een hervatting van die aangepaste werkzaamheden volgens hem een verslechtering van zijn ziektebeeld tot gevolg zou hebben. 
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat [eiser] op 12 september 2016 is gestart met proefdraaien in een 5OD/5MD-rooster als medewerker portiersloge en dat hij die werkzaamheden tot aan zijn vakantie op 24 oktober 2016 volgens dat rooster is blijven verrichten (zie rechtsoverweging 2.18.). Jindal heeft genoegzaam onderbouwd dat hiermee enkel de duurzame inzetbaarheid van [eiser] – die langdurig arbeidsongeschikt was – in de passende arbeid is getest.
    
    
      4.7.
      Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft op 24 januari 2017 (ELCI:NL:GHSHE:2017:22) helder uiteengezet dat het uitgangspunt voor de wijziging van passende naar bedongen arbeid het sluiten van een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is (een dergelijke wijziging is immers een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen). In de onderhavige zaak zijn partijen deze wijziging niet overeengekomen, dat staat vast. 
    
    
      4.8.
      Beoordeeld dient dus te worden of [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door hem te verrichten passende arbeid de inmiddels de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt dat daarvan geen sprake is, aangezien: 
      a. a) partijen geruime tijd met elkaar van mening hebben verschild over de vraag in welk rooster (Jindal: 5OD/5MD, [eiser] : 2OD2MD) hij die portiers-werkzaamheden moest verrichten, zodat van consensus over de omvang van die werkzaamheden gedurende lange tijd geen sprake was;
      b) toen eenmaal gestart werd met het 5OD/5MD-rooster op 12 september 2016, [eiser] slechts gedurende anderhalve maand (namelijk: tot 24 oktober 2016) volgens dit rooster als medewerker portiersloge heeft gewerkt;
      c) [eiser] nog steeds ploegentoeslag (uit hoofde van de bedongen functie van ‘Senior Operator Splitter’) ontvangt en hiervoor geen afbouwregeling is opgenomen;
      d) op uitingen binnen de interne organisatie van Jindal (organogram en foto-bord) [eiser] nog steeds in die laatstgenoemde functie staat vermeld.
      
    
    
      4.9.
      Vordering 2 mist daarmee een grondslag en wordt eveneens afgewezen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Deze nevenvordering kan niet worden toegewezen, aangezien de hoofdvorderingen van [eiser] worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] dient als de geheel in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Jindal worden tot op heden begroot op € 600,00 (2 punten x tarief € 300,00) aan salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van Jindal tot op heden begroot worden op € 600,00 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.