ECLI:NL:RBGEL:2014:4271, Rechtbank Gelderland, 04-04-2014, 259852
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure. Twee bestelposten op inschrijvingsformulier zijn niet ingevuld. 
        Ongeldigverklaring inschrijving.
        Gebrek is niet herstelbaar kan niet worden beschouwd als een gebrek waardoor de mededinging niet in het gedrang kan komen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats[zetelend]
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/259852 / KG ZA 14-97
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te[vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        
          [gedaagde]
        ,
      zetelend te[zetelend],
      gedaagde,
      advocaat mr. T.A. Terlien te Brussel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en[gedaagde]genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de brief van[gedaagde]aan de rechtbank van 26 maart 2014 met producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] heeft een aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbesteding voor het onderhoud en schadeherstel van bushaltevoorzieningen, carpoolplaatsen en fietsvoorzieningen langs de provinciale wegen in [gedaagde]. In artikel IV.2.1 van de aankondiging en in de overeenkomst (in bijlage 8) staat dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (emvi), met als criteria: de prijs, het (ambitie)niveau op de CO2 prestatieladder en het plan van aanpak. 
        In bijlage 8 bij de overeenkomst (“afwegingskader emvi”) staat onder andere onder het kopje “algemeen”:
      
      
      
        
          “De beoordeling van de prijs vindt plaats aan de hand van de door de aanbieder volledig ingevulde inschrijfstaat en de daaruit te herleiden eenheidsprijzen (…). 
          Het niet voldoen aan een Eis betekent uitsluiting van verdere deelname
          ”.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op de overeenkomst is, blijkens deel I onder 6, het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing verklaard. In artikel 2.22.1 daarvan staat:
      
      
        
          “ Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig”.
        
      
      
      
        Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
      
      
    
    
      2.3.
      Er zijn vier nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding. Bij de vierde nota van inlichtingen is een gewijzigde inschrijvingsstaat gevoegd. Daarop staan 59 besteksposten omschreven met daarbij de indicatieve hoeveelheden. Daarachter kunnen de gegadigden per post de prijs per eenheid/keer/are/m¹of m² of per uur invullen en het totaalbedrag in euro’s. Door optelling van alle totaalbedragen wordt de totale aanneemsom verkregen. 
      
    
    
      2.4.
      Op de inschrijvingslijst staan onder het kopje “Verkeersmaatregelen” als besteksposten 56 en 57: 
      
      
        
          “56  Toepassen verkeersmaatregelen conform CROW publicatie 96b figuur 37A
        
        
          57  Toepassen verkeersmaatregelen conform CROW publicatie 96b figuur 37d”.
        
      
      
      
        Onder het kopje “Stelpost” staat als bestekspost 59:
      
      
      
        
          “59  T.b.s. werknemer”.
        
      
      
      
        Op de inschrijvingslijst heeft [eiseres] achter de besteksposten 56 en 57 niets ingevuld. Achter bestekspost 59 heeft zij € 0,00 ingevuld.
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] is samen met drie andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 6 februari 2014 heeft[gedaagde]aan (onder meer) [eiseres] geschreven dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan [bedrijf] te[vestigingsplaats]. Uit het aan deze brief gehechte proces-verbaal van inschrijving van 6 februari 2014 en de daarbij gevoegde “lijst van inschrijvingen bij aanbesteding” volgt dat [eiseres] voor de laagste prijs had ingeschreven. Zij is echter uitgesloten met als reden, zo staat in de lijst:
      
      
        
          “geen geldige inschrijving vanwege het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mails van 13 en 18 februari 2014 heeft [eiseres] uitleg aan[gedaagde]gevraagd over de uitsluiting. Bij e-mail van 21 februari 2014 heeft [eiseres] aan[gedaagde](t.a.v. ‘[naam], [naam]’) geschreven:
        
          “Voor een laatste maal herinner ik u aan mijn emailberichten van 13 en 18 februari jl., waarop wij nog steeds geen reactie hebben mogen ontvangen.
        
      
      
      
        
          In reactie op onze uitsluiting van de inschrijving heeft u op 07-02-14 telefonisch te kennen gegeven dat onze inschrijvingsstaat niet volledig zou zijn ingevuld omdat wij bij post 59 een prijs van € 0,00 hebben opgegeven. Ik heb u daarop aangegeven dat ik mij daarmee niet kan verenigen en graag een nadere toelichting zou willen (…)”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 25 februari 2014 heeft de advocaat van [eiseres] aan[gedaagde]geschreven dat en waarom [eiseres] zich niet kan verenigen met het gunningsvoornemen en verzocht de beslissing te heroverwegen. Met de mededeling voorts dat tot het opstarten van een kort geding procedure wordt overgegaan.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 25 maart 2014, drie dagen voor de datum waarop het onderhavige kort geding heeft plaatsgevonden, heeft[gedaagde]aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “In de aanbestedingsprocedure (…) heeft [gedaagde] op 6 februari 2014 haar gunningsvoornemen bekend gemaakt. Hieruit bleek dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijvingsstaat niet volledig is ingevuld (…).
        
      
      
      
        
          Omdat u zich niet in bovengenoemd gunningsvoornemen kon vinden, hebben wij - ter nadere toelichting - op 7 februari 2014 telefonisch contact met elkaar gehad. In dit telefoongesprek hebben wij u bij monde van de heer [naam] aangegeven dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijvingsstaat onvolledig is ingevuld. Immers de besteksposten 56 en 57 van de inschrijvingsstaat zijn niet ingevuld. Uw inschrijving is dan ook incompleet. Daarnaast betreft het nultarief op bestekspost 59 een irreële inschrijving.
        
      
      
      
        
          (…) Per e-mail van 24 februari 2014 hebben wij u - conform uw verzoek - uitgenodigd voor een gesprek. Helaas bent u hier niet op ingegaan. Ook bent u niet ingegaan op het voorstel om uw vragen schriftelijk af te handelen”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] heeft gevorderd:
      - primair:[gedaagde]te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [eiseres];
      - subsidiair:[gedaagde]te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende (wettelijke) regels en met inachtneming van dit vonnis;
      - meer subsidiair: een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres],
      alles met veroordeling van[gedaagde]in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat[gedaagde]jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat[gedaagde]het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden en dat zij dit daarom op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet aan inschrijvers mag tegenwerpen.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Bij e-mail van 6 februari 2014 is aan [eiseres] toegezonden het proces-verbaal van inschrijving met de lijst van inschrijvingen, waarin staat dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is wegens het door haar onvolledig invullen van de inschrijvingsstaat. 
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat de bestuurder van [eiseres] ([naam]) en de contractadviseur van [gedaagde],[voorletters] [naam], op 7 februari 2014 telefonisch met elkaar hebben gesproken over deze ongeldigverklaring. Over wat er toen precies is gezegd lopen de meningen van [naam] en [naam] uiteen. Desgevraagd heeft [naam] daarover tijdens de zitting verklaard dat hij toen tegen [naam] heeft gezegd dat de ongeldigverklaring was gebaseerd op enerzijds het niet invullen van de besteksposten 56 en 57 en anderzijds op het inschrijven op bestekspost 59 met een nulprijs. Daartegenover heeft [naam] ter zitting aanvankelijk verklaard dat er toen door [naam] alleen is gesproken over de nulinschrijving, maar in de tweede termijn heeft [naam] verklaard dat hij in het gesprek met [naam] ook expliciet aan [naam] heeft gevraagd of de ongeldigverklaring ook zag op het niets invullen achter de besteksposten 56 en 57. Volgens [naam] heeft [naam] dat toen ontkend en bevestigd dat het alleen ging om de nulinschrijving op post 59.
      
    
    
      4.3.
      Op zichzelf bevatte het op 6 februari 2014 door[gedaagde]aan [eiseres] toegezonden proces-verbaal met de lijst van inschrijvingen de relevante reden van de gunningsbeslissing. De tekst daarvan laat immers geen andere conclusie toe dan dat die beslissing zag op het onvolledig invullen door [eiseres] van de inschrijvingsstaat. Wat daarover vervolgens precies telefonisch tussen partijen is besproken is, gelet op de tegenstrijdige verklaringen van partijen, in het kader van dit geding niet vast te stellen. [naam] heeft evenwel zelf gezegd dat hij toen expliciet heeft gevraagd of de beslissing ook zag op de beide niet ingevulde posten 56 en 57, wat geen andere conclusie toelaat dan dat hij op basis van het hem toegezonden proces-verbaal begreep dat de beslissing daarop betrekking kon hebben. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van [eiseres] om aan te tonen dat door[gedaagde]([naam]) in het telefoongesprek van 7 februari 2014 expliciet is gezegd dat de ongeldigverklaring geen betrekking had op het niet invullen van de besteksposten 56 en 57. Dat heeft [eiseres], gelet op hetgeen op dit punt hiervoor onder 4.2 is weergegeven, niet gedaan. Daar komt bij dat het ook niet voor de hand ligt om aan te nemen dat dat door[gedaagde]is gezegd. De door[gedaagde]gegeven motivering van de gunningsbeslissing, “het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat”, kan immers alleen maar slaan op het niet invullen van de posten 56 en 57 en niet op post 59. Die post was namelijk wel (met nul) ingevuld. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorgaande moet er van worden uitgegaan dat[gedaagde]het niet invullen van de twee besteksposten als reden voor de ongeldigverklaring van de inschrijving door [eiseres] heeft aangevoerd en wel van het begin af aan (6 februari 2014). Aan de brief van[gedaagde]aan [eiseres] van 25 maart 2014 komt in die situatie geen andere betekenis toe dan dat daarmee nogmaals wordt verduidelijkt dat dit de redenen zijn die aan de eerder gegeven beslissing ten grondslag hebben gelegen.
      
    
    
      4.5.
      
        Volgens[gedaagde]volgt uit artikel 2.22.1 van de ARW 2012 dat een incomplete inschrijving, zoals hier aan de orde, ongeldig is. [eiseres] heeft dat op zichzelf niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft alleen aangevoerd dat zij in de afgelopen elf jaar waarin zij de onderhavige werkzaamheden voor[gedaagde]heeft uitgevoerd, nooit een prijs heeft behoeven op te geven voor verkeersmaatregelen en dat dat ook geen zin heeft, omdat deze maatregelen in de overige werkzaamheden zijn verdisconteerd.
        Als dat al zo is, dan betekent dat evenwel nog niet dat het niet voldoen door [eiseres] aan de door[gedaagde]gestelde eisen niet leidt tot ongeldigverklaring. Voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moest duidelijk zijn dat de inschrijvingsstaat volledig, dus ook wat betreft de posten 56 en 57, ingevuld moest worden. Dat heeft [eiseres] niet gedaan en zij heeft daarvoor ook geen geldige redenen aangevoerd. Dat, zoals [eiseres] nog heeft aangevoerd, het niet invullen van bedoelde posten kan worden gelijkgesteld met het invullen van een prijs van € 0,00, kan niet worden aanvaard. In het laatste geval weet de aanbestedende dienst wat de geoffreerde prijs is (nul), terwijl zij dat niet weet als de prijs in het geheel niet is ingevuld.
      
      
    
    
      4.6.
      Dat[gedaagde][eiseres] de gelegenheid tot herstel had moeten bieden, zoals [eiseres] nog heeft genoemd, valt niet in te zien. Daarvoor is in een situatie zoals hier aan de orde geen grond, omdat het alsnog invullen van een prijs waarvan [eiseres] eerder nog niet wist dat dat wel de bedoeling was, niet beschouwd kan worden als een gebrek waardoor de mededinging niet in het gedrang kan komen.
      
    
    
      4.7.
      De slotsom is dat[gedaagde]de inschrijving van [eiseres] op grond van hetgeen hiervoor is overwogen terecht ongeldig heeft verklaard. Daarom kan onbesproken blijven of de inschrijving op bestekspost 59 met nul tot ongeldigheid zou moeten leiden.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Van[gedaagde]kon weliswaar worden verwacht dat zij eerder op de e-mails van [eiseres] van 13, 18 en 21 februari 2014 reageerde dan zij heeft gedaan, maar in aanmerking genomen dat, zoals is overwogen, de uiteindelijke reactie van[gedaagde](de brief van 25 maart 2014) niet meer is dan een verduidelijking of nadere vastlegging van wat[gedaagde]eerder op 6 februari 2014 had bericht, is er voldoende grond voor genoemde kostenveroordeling. De kosten aan de zijde van[gedaagde]worden begroot op € 816,-- voor salaris van de advocaat en op € 608,-- wegens griffierecht.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van[gedaagde]tot op heden begroot op € 1.424,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover ingaande op de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover ingaande op de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2014.
      
      
      
      
        Coll.: ED