ECLI:NL:GHSHE:2017:5863, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2017, 200.221.317_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Onregelmatige opzegging. 
        Gefixeerde schadevergoeding. 
        Matiging?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 21 december 2017
      Zaaknummer	: 200.221.317/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5686819 \ EJ VERZ 17-71
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. O.F.X. Roozemond te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] , 
      
      h.o.d.n. First Class Bakery,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 16 mei 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 augustus 2017.
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2017;
        
        
          het verweerschrift hoger beroep tevens inhoudende incidenteel hoger beroep ex artikel 7:672 BW, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2017;
        
        
          het verweerschrift incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 10 november 2017;
        
      
      - de op 24 november 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Roozemond, die een pleitnota heeft voorgedragen en overgelegd;
      - [directeur van de vennootschap] namens [de vennootschap] , bijgestaan door mr. Bloemendal.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder het kopje De feiten vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feitenvaststelling hierna weergeven, met een aanvulling (rov. 3.1.2).
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] is werkzaam geweest bij [de vennootschap] in de functie van Algemeen Medewerker op basis van twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten; van 4 oktober 2015 tot en met 3 mei 2016 en van 4 mei 2016 tot en met 3 december 2016.
        
      
      
        3.1.2.
        
          In artikel 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst van 4 oktober 2015 is bepaald: 
          “Tussentijdse opzegging is mogelijk, met inachtneming van een wettelijke geldende bepalingen en opzeggingstermijn, waarbij de opzegging geschiedt tegen de laatste dag van de maand.”.
          Artikel 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2016 is gelijkluidend.
        
        
      
      
        3.1.3.
        In november 2016 heeft [appellant] een document ondertekend, genaamd (citaat) “aanzegging voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”.
        
      
      
        3.1.4.
        In het document is onder meer het volgende vermeld: (citaat)
        
        
          “Het doet ons deugd u te kunnen mededelen dat wij uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd graag voor de 2e maal verlengen voor de duur van 9 maanden. Aldus eindigt uw (verlengde) arbeidsovereenkomst van rechtswege per 03 september 2017.
        
        
        
          
            Dit samen ( [appellant] en [directeur van de vennootschap] ) besproken november 2016.
          
        
        
        
          
            Alle overige bepalingen in het met u gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, getekend op 4 oktober 2015, blijven onverminderd van kracht.
          
        
        
        
          
            Ik verzoek u vriendelijk van om — als u dit aanbod aanvaart — deze brief binnen vijf werkdagen, voorzien van uw handtekening aan mij te retourneren.”
        
        
      
      
        3.1.5.
        Bij brief van 2 december 2016 schrijft [appellant] aan [de vennootschap] dat hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 4 december 2016 niet wil verlengen en dat de overeenkomst daarom van rechtswege eindigt op 3 december 2016. Dit vanwege zijn voorkeur naar een andere functie binnen een ander bedrijf.
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg heeft [de vennootschap] de kantonrechter verzocht, verkort weergegeven, aan haar de gefixeerde schadevergoeding toe te kennen ten bedrage van € 4.141,44 en € 331,31 aan vakantietoeslag en [appellant] hiertoe te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [de vennootschap] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 4 december 2016 tot en met 3 september 2017 ondertekend. Hij is schadeplichtig geworden door per 3 december 2016 geen werkzaamheden meer voor [de vennootschap] te verrichten. Door zijn vertrek is [de vennootschap] genoodzaakt geweest halsoverkop iemand anders in te moeten huren. De opzegging van [appellant] is onregelmatig, waardoor hij op grond van artikel 7:672 BW een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Deze bestaat uit het loon van 4 december 2016 tot 1 februari 2017, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        
          In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] verworpen dat er nog geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 4 december 2016 tot en met 3 september 2017 tot stand was gekomen.
          Nu [appellant] per direct heeft opgezegd bij brief van 2 december 2016 is er sprake van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] . In het geval [appellant] regelmatig had willen opzeggen had hij dit – omdat tussentijdse opzegging contractueel was toegestaan – op grond van artikel 7:672 lid 1 BW dienen te doen tegen het einde van de maand januari 2017.
          De schadevergoeding die [appellant] verschuldigd is aan [de vennootschap] is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dit is het salaris over december 2016 en januari 2017 (plus het vakantiegeld).
          De kantonrechter heeft de schadevergoeding op basis van artikel 7:672 lid 11 BW gematigd op de grond dat [appellant] kennelijk heeft gedacht dat hij nog vrijheid van handelen had omdat de arbeidsperiode nog niet aangebroken was, maar dit is een misvatting die hem gezien de omstandigheden niet ernstig kwalijk genomen kan worden.
          Dat betekent dat [appellant] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is over de periode 2 december 2016 tot 2 januari 2017. Dat is € 2.213,53 bruto plus € 177,08 bruto aan vakantiegeld.
          Aldus – steeds – de kantonrechter.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Op grond van het vorenstaande heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking [appellant] veroordeeld tot betaling van € 2.390,61 bruto, inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten als de meest in het ongelijk gestelde partij.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep (niet genummerde) grieven aangevoerd. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en de vordering van [de vennootschap] alsnog afwijst, althans deze ex artikel 7:672 lid 11 BW matigt.
      
    
    
      3.5.
      
        [de vennootschap] verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze ziet op de matiging van de gefixeerde schadevergoeding. Kort gezegd maakt zij alsnog aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 4.141,44 en € 331,31 aan vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.6.
      Alvorens de grieven in principaal hoger beroep te behandelen, stelt het hof vast dat [appellant] niet langer bestrijdt dat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 4 december 2016 tot en met 3 september 2017 tot stand is gekomen. Dit is naar het oordeel van het hof terecht gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf. Gezien de inhoud van het in rov. 3.1.4 genoemde document heeft [de vennootschap] een aanbod gedaan voor een derde arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft dit redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen. Door ondertekening van dit document voor akkoord heeft [appellant] laten blijken dat hij dit aanbod aanvaardt. [de vennootschap] , in het bijzonder haar directeur [directeur van de vennootschap] , heeft hier gerechtvaardigd op mogen vertrouwen, hetgeen [directeur van de vennootschap] ook daadwerkelijk heeft gedaan zoals blijkt uit zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.
      
    
    
      3.7.
      
        Bij zijn grieven heeft [appellant] betoogd dat de arbeidsovereenkomst van 4 december 2016 tot en met 3 september 2017 is overeengekomen onder opschortende voorwaarde en er sprake is van een (wederkerige) verbintenis onder tijdsbepaling. Volgens [appellant] heeft deze arbeidsovereenkomst eerst na ommekeer van de tweede arbeidsovereenkomst en/althans eerst met ingang van 4 december 2016 tussen partijen te gelden.
        
          [de vennootschap] heeft het vorenstaande weersproken. Volgens haar hebben partijen een heldere en onvoorwaardelijke afspraak gemaakt.
        Gelet op deze betwisting en op het ontbreken van een concrete onderbouwing voor het standpunt van [appellant] , gaat het hof daaraan voorbij. Anders dan [appellant] wellicht meent betekent het enkele feit dat hij al in november 2016 het in rov. 3.1.4. geciteerde aanbod van [de vennootschap] heeft aanvaard, niet dat het een overeenkomst onder (opschortende) voorwaarde of tijdsbepaling was.  
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] voert het verweer dat het bedongen opzegbeding zowel in de tweede als in de derde arbeidsovereenkomst geen werking heeft en derhalve niet rechtmatig aan [appellant] kan worden tegengeworpen. De tweede arbeidsovereenkomst heeft slechts te gelden over de periode van 4 mei 2016 tot en met 3 december 2016. Bij schrijven van 2 december 2016 heeft [appellant] laten weten dat hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 4 december 2016 niet wil verlengen. De tweede arbeidsovereenkomst eindigt derhalve van rechtswege op 3 december 2016. De derde arbeidsovereenkomst heeft slechts te gelden over de periode van 4 december 2016 tot en met 3 september 2017. De arbeidsovereenkomst, en daarmee het opzegbeding, gaat eerst op 4 december 2016 tussen partijen gelden. [de vennootschap] heeft met de aanzegging slechts als het ware een optie genomen op de arbeidskracht van [appellant] .
        
          [de vennootschap] heeft betwist dat zij slechts een optie heeft genomen op de arbeidskracht [appellant] , nu er immers een derde arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. In deze overeenkomst is aangegeven: “Alle overige bepalingen in het met u gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, getekend op 4 oktober 2015, blijven onverminderd van kracht”. Hiermee is ook het in deze arbeidsovereenkomst van 4 oktober 2015 opgenomen opzegbeding van kracht geworden in de derde arbeidsovereenkomst, aldus [de vennootschap] .
        Naar het oordeel van het hof moet het onderhavige verweer van [appellant] worden verworpen. Gezien de inhoud van het in rov. 3.1.4 genoemde document heeft [de vennootschap] een aanzegging en een aanbod gedaan voor een derde arbeidsovereenkomst, welk aanbod door [appellant] (onvoorwaardelijk) is aanvaard (zie hiervoor rov. 3.6 en 3.7). Nu er een derde arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, komt [de vennootschap] een beroep toe op het daarin opgenomen opzegbeding. Voor zover [appellant] meent dat hij nog niet gebonden was aan de derde arbeidsovereenkomst omdat deze als ingangsdatum 4 december 2016 heeft zodat hij daar door de mededeling bij brief van 2 december 2016 van kon afzien, volgt het hof [appellant] daarin niet. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.7 is overwogen, miskent [appellant] daarmee dat wel reeds een arbeidsovereenkomst met de daarbij behorende rechten en verplichtingen tot stand was gekomen.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Ook klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter zijn verweer heeft gepasseerd dat [de vennootschap] aannemelijk schade heeft geleden, althans dat [de vennootschap] dit met onvoldoende bewijsmiddelen onderbouwd. 
        
          [de vennootschap] heeft erop gewezen dat zij heeft verzocht om toekenning van de gefixeerde schadevergoeding waarbij niet relevant is of daadwerkelijk schade is geleden en welke omvang deze schade had.
        Het hof acht de klacht van [appellant] ongegrond. De hoogte van de door [de vennootschap] verzochte gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW is gerelateerd aan het bedongen geldloon (waartoe de vakantietoeslag behoort) en is onafhankelijk van de geleden schade.
      
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande faalt het principaal hoger beroep. Het hof komt derhalve toe aan beoordeling van het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      3.11.
      
        
          [de vennootschap] kan zich niet verenigen met de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter ten aanzien van de matiging van de gefixeerde schadevergoeding. Zij heeft aangevoerd dat de kantonrechter niet de schadevergoeding heeft mogen matigen om de genoemde reden (zie hiervoor rov. 3.3.1 en 3.5).
        Het incidenteel hoger beroep slaagt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW is bij niet-naleving van de opzegtermijn matiging mogelijk, met als benedengrens drie maanden ‘loon’. De hoogte van de door [de vennootschap] verzochte gefixeerde schadevergoeding ligt onder deze benedengrens van drie maanden. Derhalve heeft de kantonrechter deze vergoeding ten onrechte gematigd zoals hij heeft gedaan.
        Het voorgaande zou anders zijn in uitzonderlijke omstandigheden waardoor het beroep van [de vennootschap] op de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft zodanige omstandigheden echter niet gesteld en die zijn ook niet gebleken, mede in aanmerking genomen dat [de vennootschap] aannemelijk heeft gemaakt dat zij wel enige schade heeft geleden doordat zij in de, onbetwist voor het bakkersbedrijf, drukke december periode halsoverkop op zoek moest naar een andere bakker.
      
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep te dragen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [de vennootschap] de bedragen van € 4.141,44 en € 331,31 te betalen binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 470,00 aan griffierecht en op € 400,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 716,00 aan griffierecht en op € 1.264,00 aan salaris advocaat in hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, J.W. van Rijkom en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.