ECLI:NL:RBDHA:2013:19629, Rechtbank Den Haag, 24-07-2013, 217390 HA ZA 04-864
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis over vaststelling billijke vergoeding artikel 7 WNR (Wet Naburige Rechten) voor kabeldoorgifte en etheruitzending door Fresh FM. Uitleg overeenkomst tussen SENA en Fresh FM. Vaststelling billijke vergoeding voor etheruitzending door rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. Op billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 lid 3 WNR is de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW (20 jaar) van toepassing. (procedure is na tussenvonnis geschikt).

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
      Zittingsplaats Den Haag
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/217390 / HA ZA 04-864
    
    
    
      
        Vonnis van 24 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN,
      gevestigd te Hilversum,
      eiseres,
      advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING COMMERCIËLE OMROEP EXPLOITATIE ZUID-HOLLAND (SCOEZH),
      gevestigd te Zevenhuizen,
    
    2.	[A],
    wonende te [woonplaats],
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A] COMMUNICATIONS B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna SENA genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk SCOEZH c.s. genoemd worden en afzonderlijk SCOEZH, [A] en [A] Communications. De zaak wordt voor SENA inhoudelijk behandeld door mr. D.J.G. Visser, advocaat te Amsterdam en voor SCOEZH c.s. door mr. Van Oers voornoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 9 maart 2004 met producties 1 tot en met 16;
        
        
          de conclusie van antwoord van 23 juni 2004 met producties 1 tot en met 4;
        
        
          het tussenvonnis van 7 juli 2004, waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 17 november 2004;
        
        
          de akte houdende wijziging van eis van SENA van 3 november 2004 met producties 17 tot en met 28;
        
        
          de akte houdende antwoord wijziging van eis en grondslag van SCOEZH c.s. van 15 december 2004 met producties 5 tot en met 8;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2005, waaruit blijkt dat de procedure is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen;
        
        
          de beschikking tot verwijzing naar de parkeerrol van 31 mei 2005;
        
        
          het verzoek van SENA tot verwijzing naar de continuatierol ingekomen op 26 september 2012;
        
        
          de akte houdende vermindering van eis van SENA van 31 oktober 2012;
        
        
          de antwoordakte vermindering van eis van SCOEZH c.s. van 9 januari 2013;
        
        
          de akte houdende verbetering van SENA van 23 januari 2013;
        
        
          de antwoordakte van SCOEZH c.s. van 20 februari 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Wettelijk kader
    
      2.1.
      In artikel 7 Wet op de naburige rechten (WNR) is bepaald (huidige tekst):
      
      
        1. Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Het in [de] eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram.
      
      
      
        2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder een voor commerciële doeleinden 
      
      
        uitgebracht fonogram mede begrepen een fonogram dat beschikbaar wordt gesteld voor het publiek.
      
      
      
        3.  Bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van de billijke vergoeding is de rechtbank Den Haag in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd om op vordering van de meest gerede partij de hoogte van de vergoeding vast te stellen.
      
      
      
        4.  De vergoeding komt toe aan zowel de uitvoerende kunstenaar als de producent of hun rechtverkrijgenden en wordt tussen hen gelijkelijk verdeeld.
      
      
    
    
      2.2.
      SENA is krachtens artikel 15 WNR aangewezen als de rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de in artikel 7 WNR bepaalde billijke vergoeding.
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge art. 32 lid 5 WNR gold - in de in deze procedure relevante periode - het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 WNR niet voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van, noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van, een Staat die partij is bij het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (hierna: “Verdrag van Rome”). SENA is derhalve alleen maar gerechtigd om een billijke vergoeding te innen voor muziek die onder de werkingssfeer van het Verdrag van Rome valt, zogenaamde “Rome-muziek”. De Verenigde Staten van Amerika is één van de staten die zich tot nu toe niet bij het Verdrag van Rome heeft aangesloten. Fonogrammen van (onder meer) Amerikaanse producenten vormen derhalve “niet-Rome-muziek”.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      SCOEZH is een regionale commerciële radiozender die het radioprogramma ‘Fresh FM’ uitzendt.
      
    
    
      3.2.
      
        [A] is tussen 1 juni 2001 en 1 januari 2006 voorzitter van het bestuur van SCOEZH geweest. Voor 1 juni 2001 was [A] adviseur van SCOEZH.
      
    
    
      3.3.
      Op 3 januari 2000 heeft [A] in het handelsregister ingeschreven Fresh FM B.V. i.o. Tot oprichting van deze besloten vennootschap is het nooit gekomen.
      
    
    
      3.4.
      Op 3 januari 2000 heeft [A] voorts in het handelsregister ingeschreven [A] Communications B.V. i.o. Deze vennootschap is in de loop van de onderhavige procedure opgericht.
      
    
    
      3.5.
      SENA en SCOEZH hebben op 15 mei 1998 een overeenkomst met het opschrift ‘overeenkomst muziekgebruik commerciële niet landelijke radiostations’ gesloten (hierna: ‘de overeenkomst’). In die overeenkomst is onder meer bepaald:
      
      
        ‘Overwegende:
      
      
        - dat [SCOEZH] een (commercieel) radiostation exploiteert en daarmee niet-landelijke radioprogramma’s verzorgt en uitzendt, waarbij gebruik wordt gemaakt van fonogrammen;
      
      
        - (…)
      
      
        -dat de uitzending van de radioprogramma’s via een kabelnet/antenne-inrichting plaatsvindt in het door het Commissariaat voor de Media aan [SCOEZH] toegestane verzorgingsgebied; en dat de kabelnetten in Nederland, mits met toestemming van [SCOEZH], de radioprogramma’s kunnen ontvangen en (gelijktijdig, ongewijzigd en onverkort) doorgeven aan hun abonnees;
      
      
        - (…)
      
      
      
        
          Artikel 2 Reikwijdte
        
        
          Het krachtens deze overeenkomst toegestane muziekgebruik betreft uitsluitend het gebruik van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen dan wel reprodukties daarvan in de door [SCOEZH] verzorgde programma’s, die worden uitgezonden op de wijze als aangegeven in de considerans van deze overeenkomst, indien en voorzover [SCOEZH] voor het verzorgen en uitzenden van radioprogramma’s op niet-landelijk niveau toestemming van het Commissariaat van de Media heeft verkregen.
        
      
      
      
        
          Artikel 3 Vergoeding
        
      
      
        
          
            Ongeacht de mate waarin de door [SCOEZH] verzorgde en uitgezonden radioprogramma’s voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen dan wel reprodukties daarvan bevatten, wordt de door [SCOEZH] aan SENA verschuldigde vergoeding voor het in artikel 2 omschreven muziekgebruik als volgt vastgesteld:
          
        
        
          
            De vergoeding bedraagt 3,1% van het totaal in enig kalenderjaar door [SCOEZH] aan derden netto gefactureerde bedrag als tegenprestatie voor reclame uitingen, waaronder begrepen advertentieboodschappen en sponsoring (spot-advertising en non-spot-advertising), zulks zonder enige aftrek voor verwervingskosten of anderszins.
          
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Totaal aantal kabelaansluitingen
                
              
              
                
                  Vergoeding per jaar
                
              
            
            
              
                
                  100.000
                
              
              
                
                  Fl. 3.000,-
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)’
                
              
            
          
        
      
      3. De bovenstaande vergoeding is van toepassing met dien verstande dat op jaarbasis een minimumbedrag verschuldigd is, gerelateerd aan het totaal aantal kabelaansluitingen dat het radiostation van [SCOEZH] kan ontvangen in het aan [SCOEZH]toegestane verzorgingsgebied, een en ander volgens onderstaande tabel.
      
      
      
      
        
          Artikel 6 Aanlevering van programmagegevens
        
      
      
      
        
          
            Teneinde SENA in de gelegenheid te stellen haar wettelijke opdracht betreffende de verdeling van de gelden onder rechthebbenden naar behoren uit te voeren, verplicht [SCOEZH] zich een zo nauwkeurig mogelijke ‘playlist’ van de in haar programma’s gebruikte tracks van fonogrammen of reprodukties hiervan bij te houden, een en ander volgens een in overleg door partijen vast te stellen concept, en de op bedoelde wijze verzamelde gegevens tenminste maandelijks op elektronische wijze aan SENA door te geven.
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      
    
    
      3.6.
      SCOEZH heeft met de hand bij artikel 3 geschreven:
      
      
        
          ‘Accoord onder protest en onder voorbehoud van alle rechten’
        
      
    
    
      3.7.
      SCOEZH heeft tussen 1 januari 1997 en eind 2003 haar radioprogramma onder de naam ‘Fresh FM’ openbaar gemaakt door kabeldoorgifte. Vanaf juni 2003 tot 1 maart 2010 heeft SCOEZH haar radioprogramma (onder meer) openbaar gemaakt door uitzending via etherfrequenties.
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      SENA vordert na haar derde eiswijziging  samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. SCOEZH, [A] en [A] Communications hoofdelijk veroordeelt om aan SENA te betalen:
      
        A.	€ 4.764,69 voor de minimum billijke vergoeding met betrekking tot de jaren 2000 tot en met 2003 voor kabeluitzending, welke vergoeding slechts dient te worden verminderd indien zou blijken dat SCOEZH in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%,
        B.	€ 52.566,53 als billijke vergoeding voor de uitzending via de ether vanaf juni 2003 tot en met 28 februari 2010, welke vergoeding slechts dient te worden verminderd indien zou blijken dat SCOEZH in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%,
        C.	de wettelijke rente over € 5.858,24 met ingang van 16 februari 2004 tot de dag van volledige voldoening,
        D.	buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 662,-.
      
      2. SCOEZH en [A] hoofdelijk te veroordelen om aan SENA te betalen:
      
        A.	€ 1.361,34 voor de minimum billijke vergoeding met betrekking tot het jaar 1999 voor kabeluitzending, welke vergoeding slechts dient te worden verminderd indien zou blijken dat SCOEZH in 1999 minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%,
        B.	de wettelijke rente over € 400,- met ingang van 16 februari 2004 tot de dag van volledige voldoening.
      
      
    
    
      4.2.
      
        SENA legt aan haar vorderingen onder 1A, 1C, 1D, 2A en 2B ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte van haar radiostation in de periode 1999 tot en met 2003 niet te voldoen. SENA legt aan haar vordering onder 1B ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010, zodat de rechtbank de door SENA gevorderde vergoeding, die volgens SENA een billijke vergoeding vormt, dient vast te stellen.
        
          [A] is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA voor de periode 1999 tot en met 2010, omdat [A] als bestuurder van SCOEZH een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren, zodat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. [A] Communications is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen voor de periode 2000 tot en met 2010, omdat zij evenals SCOEZH wordt bestuurd door [A], beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn gevestigd en verwarring over hun identiteit veroorzaken door hun wijze van presenteren.
      
      
    
    
      4.3.
      SENA heeft naast de in de kop van dit vonnis genoemde partijen tevens Fresh FM B.V. i.o. gedagvaard. In haar akte van 31 oktober 2012 heeft SENA de stelling van SCOEZH dat Fresh FM B.V. i.o. niet is opgericht en dat ook niet zal worden, erkend. SENA heeft haar vorderingen jegens deze gedaagde daarom ingetrokken door haar eis zo te wijzigen dat zij niets meer van Fresh FM B.V. i.o. vordert. SENA heeft de procedure jegens Fresh FM B.V. i.o. niet doorgehaald. Doordat Fresh FM B.V. i.o. nooit is opgericht, is er geen spake van een materiële partij naast [A], de oprichter. Om die reden is Fresh FM B.V. i.o. niet langer - naast [A] - als partij vermeld in de kop van dit vonnis. 
      
    
    
      4.4.
      SCOEZH c.s. voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Bezwaar tegen tweede en derde eiswijziging
    
    
      5.1.
      SCOEZH c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de door SENA op 31 oktober 2012 en 23 januari 2013 bij akte ingediende eiswijzigingen. SCOEZH wijst er terecht op dat de eiswijziging van 31 oktober 2012 geen vermindering van eis is, maar daarnaast ook een eisvermeerdering omvat. Immers, het nu gevorderde bedrag van € 52.556,53 is meer dan het tot dan toe gevorderde bedrag van € 3.941,74 als billijke vergoeding voor etheruitzending in 2003. Op deze eiswijziging is derhalve niet artikel 129 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing, maar artikel 130 Rv. Op grond van dat artikel is een eiswijziging toegelaten zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen, tenzij dat in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn. Daarvan kan sprake zijn als de verwerende partij daardoor onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad of de procedure onredelijk wordt vertraagd. 
      
    
    
      5.2.
      SCOEZH c.s. zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in hun verdediging door deze eiswijziging. In feite vordert SENA nu niet alleen een vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in 2003, maar tevens voor de ether-uitzending in de jaren daarna op dezelfde gronden die al zijn gesteld in de akte eiswijziging van 3 november 2004. SCOEZH c.s. hebben op die gronden gereageerd in hun antwoordakte van 15 december 2004, waarna zij hun verweer hebben kunnen aanvullen ter comparitie. Vervolgens hebben SCOEZH c.s. na de eiswijziging ook nog bij akte verweer kunnen voeren daartegen. De laatste eiswijziging van SENA vormt in wezen een verbetering, geen materiële eiswijziging. Naar aanleiding daarvan heeft SCOEZH zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wat de rechtbank niet opvat als een zuivere referte maar als een verwijzing naar haar verweer in de eerdere processtukken. SCOEZH c.s. hebben daarmee voldoende gelegenheid gehad om zich mede tegen de huidige vorderingen van SENA te kunnen verdedigen. Gelet op de duur van deze procedure, die gedurende zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan, is van een onredelijke vertraging van de procedure door de eiswijziging evenmin sprake. Het bezwaar van SCOEZH c.s. tegen de eiswijziging wordt dan ook niet gehonoreerd. 
      
    
    
      5.3.
      Het verweer van SCOEZH c.s. dat het geschil is beperkt tot radiouitzendingen tussen 1999 en 2003 omdat de dagvaarding zich daartoe beperkt, slaagt evenmin. Procespartijen mogen ook de grondslagen van hun vorderingen wijzigen, zolang aan de hiervoor genoemde criteria is voldaan. Dat is, op de hiervoor in 5.2 overwogen gronden, het geval. De rechtbank zal de gewijzigde eis van SENA derhalve in zijn volle omvang beoordelen.
      
      
        
          Vordering inzake kabeldoorgifte
        
      
      
    
    
      5.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat SCOEZH in de periode tussen 1 januari 2000 en 31 december 2003 radioprogramma’s via de kabel openbaar heeft gemaakt, waarin muziek werd gespeeld waarvoor een billijke vergoeding in de zin van artikel 7 lid 1 WNR aan SENA verschuldigd is. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de overeenkomst gedurende die gehele periode van kracht is geweest. SCOEZH stelt zich echter op het standpunt dat zij niet gehouden is de in de overeenkomst bepaalde minimum vergoeding van € 1.361,34 (= Fl. 3.000,-) per jaar te voldoen, omdat de betreffende vergoeding niet billijk is. SCOEZH betoogt daartoe dat zij de overeenkomst is aangegaan onder protest en onder voorbehoud van alle rechten. De tekst die zij bij artikel 3 van de overeenkomst heeft geschreven, werd ingegeven door het feit dat de WNR op dat moment nog maar kort in werking was getreden en er een groot aantal juridische procedures tussen SENA en collega’s van SCOEZH werden gevoerd over artikel 7 WNR. Daarom wilde SCOEZH zich nog niet verbinden aan de tarieven van SENA, hetgeen zij tot uitdrukking heeft willen brengen in de bijgeschreven tekst, aldus SCOEZH. Om die reden bestrijdt SCOEZH dat zij gehouden is de in de overeenkomst beschreven minimum vergoeding te voldoen.
      
    
    
      5.5.
      Nu SENA niet heeft geprotesteerd tegen het bijschrift en zich in deze procedure op de overeenkomst beroept, is de overeenkomst met het bijschrift door SENA aanvaard. De letterlijke tekst van het bijschrift maakt echter niet duidelijk welke voorwaarde SCOEZH precies heeft willen toevoegen. Immers, een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een voorbehoud van alle rechten betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst op enigerlei wijze haar bedoeling met het bijschrift aan SENA duidelijk heeft gemaakt. De in 5.4 beschreven rechtszaken worden niet genoemd in het bijschrift. SCOEZH heeft in het bijschrift ook niet verwezen naar specifieke geschilpunten die in die procedures aan de orde waren. Bovendien begrijpt de rechtbank het standpunt van SCOEZH aldus, dat het voorbehoud niet zag op specifieke uitzonderingen, maar dat SCOEZH zich in het algemeen het recht wilde voorbehouden om (met terugwerkende kracht) de tarieven bepaald in artikel 3 opnieuw uit te onderhandelen. Als dat inderdaad haar bedoeling was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, had SCOEZH het aanbod van SENA net zo goed kunnen afwijzen en, als zij vervolgens geen aanbod ontving dat wel aanvaardbaar was, een billijke vergoeding kunnen laten vaststellen door de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. De overeenkomst had immers voornamelijk tot doel de hoogte van een billijke vergoeding tussen partijen vast te stellen. Nu zij de overeenkomst wel ondertekend aan SENA heeft geretourneerd, behoefde SENA niet te begrijpen dat SCOEZH zich niet wilde binden aan het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst. 
      
    
    
      5.6.
      Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in 2005 is SENA naar aanleiding van de jurisprudentie in de SENA/NOS zaak en de SENA/NKP zaak bereid op de overeengekomen minimumvergoeding een korting toe te passen, indien vast zou komen te staan dat SCOEZH bovengemiddelde verwervingskosten heeft moeten maken, minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75% tot 80% en een verminderde uitzendfrequentie heeft. Partijen verschillen nog wel van mening over de vraag of die verminderingsfactoren in het onderhavige geval van toepassing zijn en wie (zonodig) daarvan de bewijslast draagt. Blijkens de recent genomen aktes zijn dit ook de onderwerpen waarop de onderhandelingen tussen partijen zijn vastgelopen. Nu uit het proces-verbaal van de comparitie in 2005 (gezien de toen gewenste mogelijkheid tot onderhandelen) niet blijkt wat het standpunt van SENA is naar aanleiding van het beroep van SCOEZH op de toepasselijkheid van genoemde verminderingsfactoren en de reactie van SCOEZH daarop, ziet de rechtbank aanleiding om een inlichtingencomparitie te gelasten, waarop partijen de rechtbank hierover nader kunnen informeren.
      
      
        
          Vordering inzake etheruitzending
        
      
      
    
    
      5.7.
      SENA vordert naast een vergoeding voor kabeluitzending op grond van de overeenkomst, een billijke vergoeding voor de etheruitzendingen die SCOEZH heeft gedaan tussen 1 juni 2003 en 1 maart 2010. Tussen partijen is in geschil of de overeenkomst ook betrekking heeft op de etheruitzendingen door SCOEZH, of uitsluitend op de uitzendingen die via het kabelnetwerk zijn verspreid. Ook bij dit geschilpunt dient de rechtbank de overeenkomst van partijen uit te leggen. Zoals reeds overwogen in 5.5 komt het daarbij niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het onderhavige geval zijn bij die uitleg de volgende omstandigheden van belang.
      
    
    
      5.8.
      SCOEZH zond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 15 mei 1998 haar programma Fresh FM alleen uit via kabelnetwerken. SCOEZH wijst er op dat zij op 31 augustus 1998 een zendmachtiging voor etherfrequentie heeft gekregen en dat SENA daarvan op de hoogte behoorde te zijn, alsmede dat zij vanaf juli 1998 etheruitzendingen heeft verzorgd. Die gebeurtenissen hebben echter plaatsgevonden na het aangaan van de overeenkomst, die op 1 december 1997 is getekend door SCOEZH en op 15 mei 1998 door SENA. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH SENA op of voor 15 mei 1998 op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen tot etheruitzending. SENA behoefde dan ook niet te begrijpen dat SCOEZH dat voornemen had bij het aangaan van de overeenkomst.
      
    
    
      5.9.
      In de overeenkomst wordt voor de reikwijdte verwezen naar de considerans, waar is vermeld dat uitzending door SCOEZH plaatsvindt “via een kabelnet/antenne-inrichting”. SCOEZH bepleit dat dat betekent dat de overeenkomst van toepassing is op uitzending via kabelnet en antenne-inrichting. Daarbij verliest SCOEZH echter uit het oog dat de vergoeding uitsluitend aan de hand van het aantal kabelaansluitingen wordt vastgesteld. De uitleg die SCOEZH voorstaat, zou derhalve meebrengen dat SCOEZH slechts de minimale vergoeding verschuldigd zou zijn als Fresh FM slechts door een zeer beperkt aantal kabelaansluitingen te ontvangen zou zijn maar wel een zeer groot etherbereik zou hebben. Dat gevolg valt niet goed te rijmen met het doel van de overeenkomst: het vaststellen van een billijke vergoeding die afhankelijk is van de omvang van het gebruik en bereik. De overeengekomen vergoedingenstructuur duidt er dan ook op dat de overeenkomst alleen betrekking heeft op uitzending via kabelnetwerken.
      
    
    
      5.10.
      SCOEZH betoogt dat de zinsnede “via een kabelnet/antenne-inrichting” ook voorkomt in overeenkomsten die SENA heeft gesloten met andere commerciële radiostations die niet alleen via kabelnetwerken maar ook via de ether uitzenden. Uit de door SENA overgelegde voorbeelden van overeenkomsten met dergelijke radiostations (producties 23 tot en met 28 van SENA) blijkt echter dat de vergoeding in die overeenkomsten niet alleen op het aantal kabelaansluitingen is gebaseerd, maar daarnaast ook het aantal inwoners van het gebied waarin de etherfrequentie ontvangen kan worden, meegewogen wordt.
      
    
    
      5.11.
      Gelet op de hiervoor besproken omstandigheden dient de overeenkomst dan ook zo te worden uitgelegd, dat die niet de uitzending door SCOEZH via de ether omvat. Over de billijke vergoeding voor deze vorm van uitzending is tussen partijen derhalve geen overeenstemming bereikt. 
      
    
    
      5.12.
      Dit betekent dat de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR een billijke vergoeding dient vast te stellen. Bij die beoordeling dienen de omstandigheden opgesomd in de hiervoor al genoemde arresten in de SENA/NOS zaak te worden betrokken: het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden, de luisterdichtheid van het betreffende station, de bij overeenkomst vastgestelde tarieven op het gebied van de rechten voor uitvoering en uitzending van door het auteursrecht beschermde muziekwerken, de tarieven die in de buurlanden worden toegepast en de door andere commerciële en publieke regionale omroepen betaalde bedragen.
      
    
    
      5.13.
      SENA haakt in haar vordering aan bij de tarieven die zij met de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radiostations (NLCR) is overeengekomen voor etheruitzending. Daarbij wordt een percentage van 3,7% van de totale inkomsten van het radiostation na aftrek van een percentage voor verwervingskosten als vergoeding overeengekomen. Voorts geldt een minimum vergoeding gerelateerd aan het aantal inwoners in het gebied waarin het programma kan worden ontvangen. Onduidelijk is in hoeverre bij de tarieven die SENA met de NLCR overeengekomen is de hoogte van BUMA/STEMRA tarieven, de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties voor naburige rechten en tarieven voor andere commerciële en publieke regionale omroeporganisaties zijn betrokken. Gelet op de tariefstructuur is wel duidelijk dat bij de minimumvergoeding in ieder geval niet wordt gekeken naar de luisterdichtheid van het betreffende radiostation en het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden. Onder deze omstandigheden kunnen de tarieven die SENA met NLCR overeengekomen is, niet als leidraad dienen.
      
    
    
      5.14.
      SENA heeft ter nadere onderbouwing van de door haar verdedigde hoogte van de vergoeding naast het contract met NLCR uitsluitend twee overeenkomsten overgelegd met regionale radiostations die geen lid zijn van de NLCR maar waarmee wel dezelfde tarieven en tariefstructuur is overeengekomen als met NLCR. Tegen het gebruik van die contracten als maatstaf gelden dezelfde bezwaren als tegen het gebruik van het NLCR contract.
      
    
    
      5.15.
      SCOEZH heeft in deze procedure echter ook geen gegevens verstrekt over de luisterdichtheid van haar programma en het aantal uren uitzending per week, terwijl zij geacht moet worden over die gegevens te beschikken. Ook informatie over de toepasselijke BUMA/STEMRA tarieven heeft zij niet verstrekt. Zij wijst wel op het tarief van de Engelse zusterorganisatie van SENA, maar informatie over andere buurlanden ontbreekt.
      
    
    
      5.16.
      Daarnaast geldt het beroep van SCOEZH op het uitzenden van een verminderd percentage Rome-muziek en andere verminderingsfactoren ook ten aanzien van de etheruitzendingen door SCOEZH. Zoals hiervoor in 5.6 overwogen, dienen partijen de rechtbank daarover nader in te lichten. Dat geldt derhalve ook voor het gebruik van Rome-muziek en niet-Rome-muziek door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010 en voor de verwervingskosten en uitzendduur van het programma van SCOEZH in die periode. 
      
    
    
      5.17.
      Op dit moment heeft de rechtbank derhalve onvoldoende informatie om een billijke vergoeding vast te kunnen stellen voor het ether-gebruik door SCOEZH. De rechtbank zal de hiervoor in 5.6 genoemde comparitie tevens gebruiken om nadere inlichtingen te verkrijgen over de hiervoor in 5.12 tot en met 5.16 aan de orde gestelde onderwerpen.
      
    
    
      5.18.
      De rechtbank sluit niet geheel uit dat zij na de inlichtingencomparitie alsnog een deskundige zal benoemen voor de waardering van de aan de billijke vergoeding ten grondslag te leggen berekeningsfactoren. Een recente wetswijziging die de rechtbank daartoe in artikel 7 WNR procedures verplicht, is ‒ gelet op het toepasselijke overgangsrecht ‒ niet op deze zaak van toepassing. Een deskundigenbericht zou desalniettemin geraden kunnen zijn en het ligt voor de hand dat de rechtbank in dat geval een deskundige verbonden aan de Geschillencommissie Auteursrechten zal benaderen. De rechtbank zal de comparitie dan ook tevens gebruiken om met partijen de eventueel aan een deskundige te stellen vragen te bespreken.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      5.19.
      SCOEZH heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor etheruitzending tevens beroepen op verjaring. Dat verweer wordt niet gehonoreerd. Bij gebreke van een specifieke afwijkende verjaringstermijn verjaart een vordering op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van twintig jaar. De onderhavige vordering vloeit niet voort uit een overeenkomst, zodat de kortere verjaringstermijn van artikel 3:307 BW niet van toepassing is. De vordering vormt ook geen vergoeding van schade. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding in artikel 7 WNR vormt een verbintenis uit de wet met een eigen aard, geen schadevergoeding. Immers, mits een billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker beschikt de rechthebbende niet over een verbodsrecht. Dat verbodsrecht herleeft als er geen billijke vergoeding wordt voldaan, in welk geval de rechthebbende weer recht krijgt op vergoeding van zijn schade. Bij de billijke vergoeding is er van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding derhalve geen sprake. Ook de kortere verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is dus niet van toepassing. Nu er nog geen twintig jaar zijn verstreken sinds het ontstaan van de vordering van SENA, is die nog niet verjaard.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid [A]
        
      
      
    
    
      5.20.
      Vooruitlopend op de vraag welk bedrag SCOEZH aan SENA verschuldigd is voor de uitzending van haar programma’s via de kabel en de ether, zal de rechtbank alvast de door SENA gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] en [A] Communications beoordelen.
      
    
    
      5.21.
      SENA stelt dat [A] als bestuurder en (daarvoor) adviseur van SCOEZH onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het aan zijn betalingsonwil ligt dat SCOEZH de aan SENA verschuldigde vergoedingen niet voldoet. [A] is daarom (zo begrijpt de rechtbank de stellingen van SENA) aansprakelijk voor de schade die SENA leidt, die gelijk is aan de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen.
      
    
    
      5.22.
      De rechtbank stelt voorop dat een bestuurder van een rechtspersoon in beginsel niet persoonlijk verbonden is voor verbintenissen van die rechtspersoon. Een bestuurder kan evenwel onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van een rechtspersoon indien die bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarvan kan sprake zijn als het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Met de voorwaarde dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wordt tot uitdrukking gebracht dat aansprakelijkheid van een bestuurder niet te lichtvaardig mag worden aangenomen.
      
    
    
      5.23.
      In het onderhavige geval betwist SCOEZH gemotiveerd de hoogte van de vordering van SENA. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de hoogte van die vordering nog niet vastgesteld kan worden. Er is derhalve geen sprake van betalingsonwil van SCOEZH met betrekking tot een op zich onbetwiste vordering. Ook zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [A] getracht heeft het verhaal van de vordering van SENA op SCOEZH te frustreren. Van een voldoende ernstig verwijt aan [A] persoonlijk dat leidt tot aansprakelijkheid van [A] is dan ook geen sprake. Dit geldt al helemaal voor de handelingen die [A] als adviseur heeft verricht, nu hij daarbij niet gehouden was aan de taakuitoefening van een bestuurder conform artikel 2:9 BW en niet is gesteld dat hij in die hoedanigheid de feitelijke leiding had over SCOEZH. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [A] tot betaling van de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.
      
      
        
          Hoofdelijke aansprakelijkheid [A] Communications
        
      
      
    
    
      5.24.
      SENA heeft gesteld dat [A] Communications hoofdelijk aansprakelijk is voor haar vordering op SCOEZH, omdat het briefpapier van de radiozender Fresh FM het handelsregisternummer van [A] Communications vermeldt, beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn ingeschreven en beide worden bestuurd door [A]. Daardoor wordt verwarring veroorzaakt met betrekking tot de identiteit van beide rechtspersonen en is er sprake van verwevenheid, aldus SENA. SENA beroept zich daarom op vereenzelviging van beide rechtspersonen.
      
    
    
      5.25.
      Voor vereenzelviging van twee afzonderlijke rechtspersonen is alleen in uitzonderlijke gevallen plaats. Daarvoor is vereist dat die rechtspersonen zelf op onrechtmatige wijze misbruik van hun identiteitsverschil maken. Daarvan is in dit geval geen sprake. SCOEZH is de overeenkomst met SENA aangegaan en is ook de rechtspersoon, zoals SCOEZH onweersproken heeft gesteld, die van het Commissariaat van de Media de zendmachtiging heeft gekregen voor het programma ‘Fresh FM’. Het enkele feit dat het handelsregisternummer van [A] Communications is vermeld op briefpapier waarop ook de handelsnaam Fresh FM is vermeld, vormt nog geen misbruik van het identiteitsverschil tussen SCOEZH en [A] Communications. De vorderingen jegens [A] Communications zullen derhalve eveneens bij eindvonnis worden afgewezen.
      
      
        
          De verdere procedure
        
      
      
    
    
      5.26.
      Partijen worden in de gelegenheid gesteld binnen veertien dagen na dit vonnis hun verhinderdata voor de periode september 2013 tot en met december 2013 op te geven aan de griffie, waarna de rechtbank een datum en tijdstip voor de comparitie zal bepalen.
      
    
    
      5.27.
      Ten behoeve van de voorgenomen comparitie zullen partijen in de gelegenheid zijn om tot uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie stukken in het geding te brengen. Deze kunnen per brief worden ingezonden aan het CNA-bureau met vermelding van het zaak- en rolnummer, datum en tijdstip van de comparitie en de naam van de rechter die dit vonnis wijst.
      
    
    
      5.28.
      Ter comparitie zal gelegenheid worden gegeven te pleiten aan de hand van pleitnotities gedurende maximaal 20 minuten per partij. 
      
    
    
      5.29.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is - en hun advocaten, met de hiervoor beschreven doelen op een nader te bepalen dag en tijdstip in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag, ten overstaan van mr. F.M. Bus;
      
    
    
      6.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor opgave verhinderdata voor de periode 1 september 2013 tot en met 31 december 2013 aan de zijde van beide partijen;
      
    
    
      6.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.
      
    
  
  
     Op 14 maart 2010 is voor Nederland het WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) in werking getreden. SENA stelt zich op het standpunt dat zij naar aanleiding daarvan in bepaalde gevallen ook een billijke vergoeding voor naburig rechthebbenden uit de Verenigde Staten mag innen, maar heeft haar vorderingen daarom beperkt tot de periode voor de inwerkingtreding van dat verdrag.
  
  
     HvJEG 6 februari 2003, C 245/00, NJ 2006, 374 en HR 28 mei 2004, LJN AA6180 (SENA/NOS II).
  
  
     HR 28 november 2003, LJN AK3694.
  
  
     Wet van 7 maart 2013 tot wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten.