ECLI:NL:GHARL:2024:2566, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2024, 200.314.767
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verklaringsprocedure na derdenbeslag- en verklaring. Bewijslastverdeling. Verzwaarde  motiveringsplicht derde-beslagene.
        Nietige vaststellingsovereenkomst wegens valsheid (antedatering) of strekking (i.s.m. goede zeden/openbare orde)? Paulianeus handelen?
        Grondslag onderlinge verrekeningen binnen concernverband; wederkerig schuldenaarschap?
        Artikelen 476a, 476b lid 2 en 477a lid 2 Rv; 3:45 en 6:127 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.314.767
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 510156)
    
    
    
      
        arrest van 16 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld (principaal hoger beroep)
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. M.R. Meijer
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Zuidwal Holding B.V.
      
      die is gevestigd in ‘s-Hertogenbosch
      die ook hoger beroep heeft ingesteld (incidenteel hoger beroep)  
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Zuidwal
      advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 23 mei 2023 heeft op 1 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Driesprong Finance B.V. behoort, onder andere samen met Driesprong Participaties B.V. tot een concern van vennootschappen waarvan de familie [naam1] eigenaar is. [appellant] was vennoot van een financieel administratiebureau FBM Management B.V. Hij was de financieel adviseur van de vennootschappen van het concern en bovendien vertrouwenspersoon van de familie [naam1] . Zuidwal heeft in 2017 € 5.750.000,- aan Driesprong Finance uitgeleend. Driesprong Finance heeft de geldlening niet (volledig) terugbetaald, waarna Zuidwal op 29 juni 2020 executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder [appellant] . Op 23 juli 2020 heeft [appellant] een derdenverklaring afgegeven met als inhoud dat Driesprong Finance geen vordering meer op hem heeft. Driesprong Finance had in elk geval eind 2018 nog wel een vordering van ruim € 800.000 op [appellant] . Deze vordering is volgens [appellant] op 1 april 2020 komen te vervallen op grond van een vaststellingsovereenkomst (VSO) die hij op 19 december 2018 met onder andere Driesprong Finance heeft gesloten. Zuidwal betwist dat deze verklaring juist is en heeft op 15 december 2020 de buitengerechtelijke vernietiging van de VSO ingeroepen op grond van artikel 3:45 BW (actio Pauliana). 
      
    
    
      2.2.
      Zuidwal heeft bij de rechtbank op grond van artikel 477a lid 2 BW (onder meer) gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot het doen van een gerechtelijke derdenverklaring over het aan Driesprong Finance verschuldigde en tot betaling van € 859.676,-, dan wel het bedrag dat aan Zuidwal toekomt op basis van het door haar onder [appellant] ten laste van Driesprong Finance gelegde derdenbeslag, met zijn veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft de vordering tot betaling door [appellant] van € 859.676,- en de proceskosten toegewezen. De bedoeling van het door [appellant] ingestelde hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen, met de veroordeling van Zuidwal in de proceskosten met wettelijke rente erover. Zuidwal heeft op haar beurt ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld en vordert opnieuw de veroordeling van [appellant] om een gerechtelijke derdenverklaring af te leggen en, na wijziging van haar eis, tot betaling van een bedrag van respectievelijk € 3.673.793,31, althans € 3.523.793,31, althans € 994.133,92, dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met 8% rente dan wel de wettelijke rente vanaf 31 december 2018, dan wel 1 april 2020, met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties met de wettelijke rente erover.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        VSO nietig?
      
    
    
      3.1.
      Nadat Zuidwal de derdenverklaring van [appellant] dat hij niets verschuldigd was heeft betwist, heeft [appellant] gewezen op een VSO van 19 december 2018. Op grond daarvan is volgens [appellant] op 1 april 2020 het nog openstaande bedrag bij Driesprong Finance van € 859.676,- komen te vervallen, zodat hij niets meer was verschuldigd. 
      
    
    
      3.2.
      Het hof overweegt als volgt. In de verklaringsprocedure betwist Zuidwal als eisende partij de door [appellant] op grond van artikel 476a Rv buitengerechtelijk afgelegde verklaring dat hij niets meer aan Driesprong Finance was verschuldigd. Daarmee legt Zuidwal aan haar vordering ten grondslag dat Driesprong Finance geld te vorderen had van [appellant] . [appellant] moet zijn verklaring ingevolge artikel 476a lid 2 Rv en artikel 477a lid 2 Rv met nadere gegevens en bescheiden staven. Dat betekent niet dat de bewijslast op [appellant] rust. Het betekent slechts dat op [appellant] een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van zijn verweer.
      
    
    
      3.3.
      Het meest verstrekkend standpunt van Zuidwal is dat de VSO nietig is. Ten eerste qua vorm, omdat de VSO valselijk is opgemaakt (geantedateerd) en ten tweede qua inhoud omdat deze de strekking heeft om schuldeisers te benadelen en daarom in strijd is met de goede zeden en openbare orde. Zuidwal voert met betrekking tot de antedatering aan dat het onwaarschijnlijk is dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten op een moment dat de bonusaanspraak nog niet bestond en bovendien onduidelijk was of deze op enig moment zou ontstaan. De ondernemingen waarvoor de bonus zou worden uitbetaald waren nog niet verkocht en er was op dat moment ook nog geen uitzicht op verkoop van deze deelnemingen. Het valt volgens haar moeilijk in te zien dat in december 2018, toen er slechts sprake was van een voorwaardelijke aanspraak op een bonus, die zou worden gerelateerd aan een verkoop(prijs) van een deelneming, opeens een onvoorwaardelijke aanspraak werd gecreëerd per 1 april 2020, die dan precies gelijk zou zijn aan het op dat moment openstaande saldo van de lening van [appellant] bij Driesprong Finance. Bovendien wijst Zuidwal erop dat [appellant] zelf heeft gesteld dat het niet gebruikelijk was binnen het concern dat bonussen schriftelijk werden vastgelegd. De bonusafspraken waren daarom niet bekend bij de bij de administrateur [naam2] en de accountant. Verder wijst Zuidwal erop dat de layout en het lettertype van de VSO exact hetzelfde zijn als de overeenkomsten die [appellant] zelf eerder voor de aandeelhouder van Zuidwal, [naam3] , heeft opgesteld. Zuidwal trekt dan ook ernstig in twijfel dat deze VSO daadwerkelijk al in december 2018 is opgesteld. Zuidwal vermoedt, gezien deze ongerijmdheden, dat de VSO dateert van ná 29 juni 2020, de datum van het beslag. Zij heeft ook onmiddellijk toen ze met de VSO werd geconfronteerd, verzocht om de originele overeenkomst om deze aan een deskundigenonderzoek te kunnen onderwerpen, bijvoorbeeld om de inkt te dateren. De originele VSO is (ook in hoger beroep) echter niet overgelegd. Verder heeft zij gesteld dat de inhoud van de VSO in strijd met de openbare orde en goede zeden is. Als er al sprake zou zijn van een VSO van vóór de beslaglegging dan stelt Zuidwal dat zij deze rechtsgeldig  buitengerechtelijk heeft vernietigd bij brief van 15 december 2020 op grond van artikel 3:45 BW omdat deze verrekening paulianeus is.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof aangevoerd dat over deze VSO in 2018 overleg is gevoerd tussen de partijen en de accountant de heer [naam4] . [naam4] heeft de VSO vervolgens in concept op zijn computer opgesteld en meegenomen naar het kantoor van [naam1] en de VSO is daar op 9 december 2018 door de partijen getekend. [appellant] heeft betwist dat hij de overeenkomst zelf heeft opgesteld. Het was een door de accountant in overleg met de partijen opgestelde overeenkomst.
      
    
    
      3.5.
      Gezien de hiervoor onder 3.2 genoemde maatstaf en de door Zuidwal aangevoerde omstandigheden, ligt het op de weg van [appellant] om aan de hand van enige vorm van documentatie rondom de datum van de totstandkoming van die VSO te laten zien dat deze inderdaad, zoals hij heeft gesteld, op 19 december 2018 en dus vóór de datum beslaglegging  door de partijen is opgesteld en getekend. Het is immers cruciaal voor de beoordeling van de afgelegde derdenverklaring en er zijn door Zuidwal verschillende omstandigheden opgeworpen die vragen over de datering van de VSO oproepen. Dat betekent dat [appellant] in elk geval het originele exemplaar van de VSO met handtekeningen zal moeten overleggen. Bovendien zullen de brongegevens van het document moeten worden overgelegd, waaruit de datum van het opstellen en de maker van het document blijken (volgens [appellant] is dat de accountant [naam4] ). Voor het overige wordt het aan [appellant] gelaten wat er nog aan aanvullende documentatie voorhanden is om zijn verklaring dat de vordering op grond van de VSO niet meer bestond ten tijde van de beslaglegging nader te staven.
      
    
    
      3.6.
      De zaak zal daarvoor, en ook voor de hierna onder 3.13 volgende instructie, naar de rol worden verwezen. Het hof laat daarom de stelling van Zuidwal dat de VSO in strijd is met de goede zeden en openbare orde en bovendien op grond van de pauliana rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd, vooralsnog in afwachting daarvan onbesproken.
      
      
        
          de verrekeningen eind 2018 
        
      
    
    
      3.7.
      Zuidwal heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de verrekeningen in rekening-courant niet rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Blijkens de grootboekkaarten zouden volgens [appellant] verrekeningen hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot een vermindering van het saldo van de lening van Driesprong Finance aan [appellant] van € 150.000,- op 31 december 2017, € 1.580.000,- en € 1.069.937,31 op 31 december 2018. Zuidwal heeft betwist dat in 2018 de op dat moment openstaande vordering van Driesprong Finance op [appellant] mocht worden verrekend met een aanspraak op een bonus die hij kennelijk van Driesprong Participaties had gekregen. Die verrekening voldoet volgens haar niet aan de wettelijke vereisten van artikel 6:127 BW, omdat er geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap. Als er al sprake zou zijn van een verrekenbevoegdheid dan stelt zij zich op het standpunt dat zij die verrekeningen terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd bij brieven van 15 december 2022 op grond van artikel 3:45 BW omdat deze verrekeningen paulianeus zijn.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft over die bonusaanspraken en verrekeningen (bij de rechtbank tijdens de zitting) verklaard dat hij sinds 2012 een bedrag van 1,4 miljoen aan bonussen open had staan. Die bonusaanspraken had hij gekregen door de verkoop van deelnemingen waaraan hij had meegewerkt. Hij had die bonussen laten staan met een rente erover van 8%. [appellant] nam af en toe voorschotten op, waarover ook rente werd berekend. Beide werden in rekening-courant geboekt. Eind 2018 is de bonus van 2012 geactiveerd. De rente werd tegenover elkaar afgeboekt. Toen bleef het resterende bedrag van bijna 9 ton over. Volgens [appellant] bestond binnen het [naam1] -concern de bestendige afspraak dat ongeacht de entiteit binnen de [naam1] -groep die de betreffende betaling deed, alle uitgekeerde voorschotten werden geboekt op Driesprong Finance, de vennootschap binnen de groep waarin dergelijke verplichtingen aan derden werden geadministreerd. De toezegging van de bonusaanspraak aan [appellant] was niet uitsluitend door Driesprong Participaties gedaan maar die toezegging was aan hem gedaan door de bestuurder(s) namens de hele groep met alle daarbij horende vennootschappen. 
      
    
    
      3.9.
      
        
          [appellant] verwijst daartoe naar een overgelegde verklaring van [naam4] van WEA accountants van 14 april 2023. Deze luidt onder meer als volgt: 
        
          Je hebt mij verzocht om een nadere toelichting te geven op de boekhoudkundige verwerking van de bonusregeling van de heer [appellant] bij de [naam1-groep] met betrekking tot [naam5] en VSI. Daarover het volgende.
        
        
          Het is inderdaad correct dat de bonussen aan [appellant] zijn toegezegd door de " [naam1-groep] ". Dit betrof een toezegging namens de diverse vennootschappen daartoe behorend.
        
        
          Qua verrekening via Driesprong Finance B.V. het volgende. 
        
        
          Driesprong Finance heeft binnen de [naam1-groep] een kassiersfunctie. De voorschotten die aan de heer [appellant] zijn voldaan zijn betaald door verschillende vennootschappen binnen de [naam1-groep] en vervolgens op het niveau van Driesprong Finance B.V. onderling in rekening-courant verwerkt zodat er uiteindelijk alleen bij Driesprong Finance B.V. een (voorlopige) vordering op de heer [appellant] in de boeken werd opgenomen. Dit is een gebruikelijke werkwijze. 
        
        
          De bonusaanspraak is door verrekening betaald, waarbij gelijktijdig de kosten intern zijn doorbelast aan Driesprong Participaties B.V.
        
        
          Vanzelfsprekend is het bovenstaande in de jaarlijkse verslaglegging van de [naam1-groep] verwerkt.
        
      
      
    
    
      3.10.
      Zoals hiervoor onder 3.2 is overwogen is het uitgangspunt in de verklaringsprocedure op grond van 477a Rv dat het bewijsrisico bij de beslaglegger berust, omdat deze stelt dat de schuldenaar van de beslaglegger wel degelijk een vordering heeft op de derde-beslagene (in weerwil van zijn verklaring). De derde-beslagene moet echter zijn verklaring ingevolge artikel 476a lid 2 Rv en artikel 476b Rv zoveel mogelijk staven met gegevens en bescheiden. Dit brengt dus voor de derde-beslagene ( [appellant] ) een verzwaarde motiveringsplicht mee bij zijn betwisting in een procedure.
      
    
    
      3.11.
      Zuidwal heeft gewezen op het feit dat er in 2018 op de beginbalans van de grootboekkaart lening [appellant] van Driesprong Finance een vordering op [appellant] stond van € 3.183.546,31. [appellant] heeft aangevoerd dat daarop blijkens dezelfde grootboekkaart in 2018 respectievelijk is verrekend een bedrag van € 1.580.000,- met omschrijving “Verr [appellant] ” en een bedrag van € 1.069.937,31 met omschrijving “Verr [appellant] corr rente”. De vordering zoals die voorkomt op de grootboekkaart van Driesprong Finance bestaat volgens [appellant] daarom niet meer. Volgens [appellant] had hij recht op bonussen vanwege de verkoop van de ondernemingen [naam5] en VSI van de groep in respectievelijk 2007 en 2012. Daarvoor verwijst hij naar een brief van [naam1] van 30 juli 2007 (die niet door hemzelf is ondertekend maar door een derde p/o en die bij ‘Betreft’ vermeldt ‘bonus project ABC’) en ook naar een overgelegde e-mail van 12 december 2012 over de ‘ROS-bonussen’ van de heer [naam6] aan [naam2] met bijlage, waarin is aangegeven dat [appellant] de bonus nog niet wilde laten uitkeren maar zou laten staan. Die bonussen heeft hij dus toegewezen gekregen maar niet laten uitbetalen. Over deze bonusaanspraak werd een rente berekend. De voorschotten die hij zich liet uitbetalen met de debetrente daarover, werden uiteindelijk verrekend met deze bonusaanspraken. Zo is de vordering van aanvankelijk ruim 3 miljoen euro in 2018 door middel van verrekeningen tussen de verschillende vennootschappen teruggebracht tot een bedrag van ruim 8,5 ton euro, aldus telkens [appellant] . 
      
    
    
      3.12.
      Het hof oordeelt als volgt. Op de grootboekkaart 2018 van Driesprong Finance is een vordering op [appellant] geboekt. Het bestaan van de bonussen die volgens [appellant] zijn verrekend met die vordering blijkt echter niet uit de grootboekkaart van Driesprong Finance (hoewel [appellant] heeft aangevoerd dat alle aanspraken werden geboekt op Driesprong Finance). Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] daarover nader toegelicht dat deze bonus bij Driesprong Participaties is ondergebracht, bij die vennootschap in de administratie is verwerkt en dus op de grootboekkaart van Driesprong Participaties is geboekt. Uitgangspunt is echter dat (kruiselingse) verrekening van vorderingen van en op [appellant] tussen verschillende vennootschappen binnen het [naam1] -concern in beginsel niet mogelijk is, tenzij dit uitdrukkelijk is overeengekomen. In deze procedure is wel een verklaring van de accountant [naam4] overgelegd (zie r.o. 3.9) over gebruikelijke praktijken binnen de groep. De vraag is echter in hoeverre die “gebruiken binnen de groep” in overeenstemming zijn met de juridische en fiscale regels die binnen een groep van vennootschappen geldt. Afgezien van deze verklaring ontbreken stukken die de afspraken over kruiselingse verrekeningen laten zien. De afgelegde verklaring van [naam4] geeft op zichzelf beschouwd onvoldoende inzicht op basis van welke afspraken deze kruiselingse verrekeningen mogelijk waren, hoe een en ander administratief is afgehandeld en of dit ook een juridisch houdbare afwikkeling is geweest. 
      
    
    
      3.13.
      Omdat [appellant] zich op een (kruiselingse) verrekening beroept tussen verschillende vennootschappen binnen de [naam1-groep] , mag van hem op grond van artikel 476b lid 2 Rv worden verwacht dat hij aan de hand van verificatoire bewijsstukken aantoont dat is overeengekomen dat deze kruiselingse verrekeningen mogelijk waren binnen de [naam1-groep] en dat er op grond daarvan sprake is geweest van rechtsgeldige verrekeningen in 2018, zoals hij heeft aangevoerd. 
      
    
    
      3.14.
      De zaak zal hierna naar de rol worden verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen bij akte de gevraagde stukken en onderbouwing als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.13 over te leggen, waarna Zuidwal daarop bij antwoordakte mag reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      4.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2024 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.14 (onder verwijzing naar 3.5 en 3.13) aan de zijde van [appellant] , waarna Zuidwal een antwoordakte mag nemen,
      
    
    
      4.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, C.M.E. Lagarde en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024.