ECLI:NL:GHSHE:2022:1582, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2022, 200.300.836_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: DNA-onderzoek. Verwekker. Artikel 1:204 lid 3 BW. Raadsonderzoek. Erkenning.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 19 mei 2022
      Zaaknummer			: 200.300.836/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/355171 / FA RK 20-367
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.H.J. Köhlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.P.M.A. Laeyendecker.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2020
      te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige] .
    
    
    
      Als belanghebbende merkt het hof aan:
    
    
    
      
        Mr. M.Th. Linsen-Penning de Vries,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] , 
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio: Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 oktober 2020 en de eindbeschikking van 12 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij het hof op 10 oktober 2021, heeft de man verzocht voormelde beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog een DNA-onderzoek te gelasten, met veroordeling van de moeder om daar haar medewerking aan te verlenen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de moeder op enigerlei wijze weigert c.q. nalaat haar medewerking te verlenen en, indien uit dat DNA-onderzoek -met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid- blijkt dat de man de verwekker is van [minderjarige] , verder te bepalen dat de inleidende verzoeken van de man, strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige, tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag en tot vaststelling van een zorg- en informatieregeling, alsnog worden toegewezen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen bij het hof op 17 december 2021, heeft de moeder geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 april 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Köhlen;
        
        
          mr. Laeyendecker;
        
        
          de bijzondere curator;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
      
        2.3.1.
        De moeder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van
      4 september 2020;
      
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de man van 27 oktober 2021;
        
        
          de brief van de bijzondere curator van 14 december 2021;
        
        
          het V8-formulier van de bijzondere curator van 5 januari 2022.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Op [geboortedatum] 2020 is de minderjarige [minderjarige] geboren. De moeder is de juridisch ouder van [minderjarige] en zij is belast met het ouderlijk gezag. 
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 20 mei 2020 heeft de rechtbank de bijzondere curator benoemd over [minderjarige] .
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden tussenbeschikking van 2 oktober 2020 heeft de rechtbank de raad verzocht om een onderzoek in te stellen naar de vraag of door de erkenning van [minderjarige] door de man, de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] of de belangen van [minderjarige] worden geschaad. De rechtbank heeft iedere verdere behandeling en beslissing aangehouden. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden eindbeschikking van 12 juli 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [minderjarige] afgewezen. De man is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot gezamenlijk gezag, het vaststellen van een zorgregeling/omgangsregeling en het vaststellen van een informatieregeling.
      
    
    
      3.5.
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.6.
      De man voert in zijn hoger beroepschrift aan dat de rechtbank in de tussenbeschikking ten onrechte heeft besloten om eerst een raadsonderzoek te gelasten. De man wijst op artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Eerst moet worden vastgesteld of de man de verwekker is van de minderjarige, alvorens er sprake kan zijn van een inhoudelijke beoordeling en een toewijzing of afwijzing van het verzoek. De man is belanghebbende bij zijn verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] . De man voert verder aan dat de overweging van de rechtbank dat het in deze procedure niet gaat over het recht van [minderjarige] op informatie over haar afstamming, hem bevreemdt. De man heeft immers verzocht om vervangende toestemming voor erkenning van [minderjarige] , waarbij het juist gaat om de vaststelling van de afstamming en de rechten die de erkenner en het kind daarbij hebben. Ook is het, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet juist dat de man heeft erkend dat de eerdere twee zwangerschappen van de moeder zijn geëindigd met een abortus. Dit is door de moeder tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg naar voren gebracht, maar wordt door de man betwist. Omdat de man te kennen heeft gegeven dat hij zich niet zonder meer zal neerleggen bij een afwijzing van zijn verzoek als komt vast te staan dat hij de verwekker is van [minderjarige] , oordeelt de rechtbank dat er een gegronde vrees bestaat dat het gelasten van een DNA-onderzoek mogelijk leidt tot onrust in het leven van [minderjarige] . Ook deze overweging bevreemdt de man. De man wijst er op dat hij het recht heeft om gebruik te maken van zijn juridische mogelijkheden, als hij in eerste aanleg in het ongelijk wordt gesteld. 
      
      
        Tegen de eindbeschikking van de rechtbank voert de man in zijn hoger beroepschrift aan dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om hem vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] te erkennen heeft afgewezen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de man een explosief dwingend krakater heeft en de moeder en [minderjarige] op onjuiste wijze heeft bejegend. Voor zover de rechtbank zich baseert op het raadsrapport, wijst de man er op dat de informatie in het raadsrapport over zijn strafrechtelijke veroordelingen niet juist is en er incidenten van ruim 17 jaar geleden worden genoemd. Er is volgens de man sprake van vooringenomenheid. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is hij niet meermaals gevraagd om een toelichting te geven over de context rondom de gebroken kaak van de moeder. Ook is ten onrechte overwogen dat de man degene is die geen inzicht wenst te geven in zijn huidige situatie. Uit het raadsrapport volgt namelijk dat het juist de moeder is die geen inzicht wenst te geven in haar huidige situatie en de man juist degene is geweest die iedere medewerking heeft verleend aan het raadsonderzoek. De rechtbank neemt verder ten onrechte aan dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de aanwezigheid van de man in het leven van [minderjarige] voor haar beschadigend is. De man acht het onbegrijpelijk dat het aan de moeder wordt overgelaten om wellicht in de toekomst een DNA-onderzoek te laten verrichten, terwijl de raad in het rapport concludeert dat de moeder haar eigen belang lijkt te laten prevaleren boven dat van [minderjarige] . De man wijst er op dat hij bij weigering van het verzoek in de toekomst niet meer in de gelegenheid is om het verzoek nogmaals te doen. 
      
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man verzocht om, afhankelijk van de uitkomst van een mogelijk DNA-onderzoek, de raad te verzoeken opnieuw onderzoek te doen, welk onderzoek bij voorkeur door een andere raadsmedewerker wordt verricht. De kosten voor een DNA-onderzoek moeten worden gedeeld. De moeder heeft bij de bijzondere curator aangegeven dat zij ook op enig moment wil weten wie de vader is van [minderjarige] . De vader voert verder aan dat het fijn is als de moeder meewerkt aan een DNA-onderzoek, maar om verdere vertraging te voorkomen handhaaft hij zijn verzoek om hieraan een dwangsom te verbinden.
      
      
    
    
      3.7.
      De moeder voert in haar verweerschrift aan dat, nu op voorhand vaststaat dat een eventuele vervangende toestemming schadelijk is voor de ontwikkeling van de minderjarige, het gelasten van een DNA-onderzoek achterwege kan blijven. De rechtbank heeft, net als de raad, uitvoerig gemotiveerd waarom er eerst een raadsonderzoek moet plaatsvinden. Indien zou blijken dat de man de verwekker is van [minderjarige] , zou dit voor zeer veel onrust zorgen in het gezin van de moeder en haar hele familie zou hierdoor ontwricht worden. De moeder heeft een zeer stabiele en hechte relatie met haar familieleden waar zij veel kwijt kan. Inmiddels heeft zij ook psychologische hulp ingeroepen. De moeder voert verder aan dat het na de geboorte van [minderjarige] weliswaar rustig is gebleven en er geen incidenten meer zijn voorgevallen, maar zoals de moeder de man kent en zijn verleden maken dat zij en zeker ook haar omgeving de man niet meer zullen vertrouwen. Als al zou komen vast te staan dat de man de verwekker is, hetgeen volgens de moeder niet het geval is, is er nog een hele lange en wellicht voor de moeder onmogelijke weg te bewandelen. De moeder acht het in het belang van [minderjarige] dat op termijn duidelijk wordt wie haar vader is. Op dit moment echter brengt alleen al het praten over een DNA-onderzoek bij de moeder en haar omgeving enorm veel te weeg. Ook vindt de moeder [minderjarige] nu nog te jong. De moeder voert verder aan dat de man niet de vader van [minderjarige] kan zijn, omdat hij zich gedurende de conceptieperiode in detentie bevond.
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling voert de advocaat van de moeder aan dat zij de mogelijkheid van een DNA-onderzoek heeft besproken met de moeder en dat de moeder hier niet afwijzend tegenover staat. Er is dan ook geen reden om een dwangsom te verbinden aan de medewerking van de moeder. De moeder is in staat om de helft van de kosten voor een DNA-onderzoek te voldoen.
      
      
    
    
      3.8.
      De bijzondere curator wijst op de openheid van de man over zijn verleden, zijn huidige situatie en het door hem geschetste toekomstperspectief van hemzelf. Ook wijst zij op het gebrek aan openheid van de moeder. De bijzondere curator komt tot het advies om op afzienbare termijn een DNA-test te laten plaatsvinden, zodat er helderheid bestaat over de afstamming van [minderjarige] .
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.9.1.
        Het hof stipt allereerst een formeel punt aan. De bestreden eindbeschikking van 12 juli 2021 is gewezen door een andere rechter dan de rechter die de bestreden tussenbeschikking van 2 oktober 2020 heeft gewezen, terwijl er tussentijds geen nieuwe mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en niet gebleken is dat partijen de gelegenheid van een nieuwe mondelinge behandeling is geboden. Het hof wijst in dit verband op vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) en de uitspraak van de Hoge Raad van 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662), waaruit volgt dat een rechter tegenover wie de zaak mondeling is bepleit, ook betrokken moet zijn bij de einduitspraak. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van deze regel worden afgeweken, maar partijen moeten dan de gelegenheid krijgen hun zaak opnieuw te bepleiten. Deze mogelijkheid is partijen niet geboden.
        
      
      
        3.9.2.
        Uit artikel 1:204 lid 3 BW volgt dat een verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van een kind enkel kan worden ingediend door (a) de verwekker van het kind, of (b) de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Zoals tijdens de mondelinge behandeling reeds is besproken met partijen, is het hof van oordeel dat er eerst duidelijkheid moet zijn over de vraag of de man de verwekker is van de minderjarige [minderjarige] , alvorens kan worden beoordeeld of de erkenning door de man in het belang is van [minderjarige] en/of de belangen van de moeder schaadt. Het hof overweegt op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat er voldoende grond is voor de aanname dat de man de verwekker van [minderjarige] zou kunnen zijn. Partijen kenden elkaar en hebben gedurende een bepaalde periode seksueel contact gehad. De moeder geeft aan dat de man zich gedurende de conceptieperiode in detentie bevond, maar het hof overweegt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 september 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7204), dat het voor het bevelen van een DNA-onderzoek niet nodig is dat het verwekkerschap van de man vaststaat - dan zou het immers overbodig zijn - en ook niet dat vaststaat dat de man met de moeder in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Dat acht het hof hier het geval. Op grond hiervan oordeelt het hof dat een DNA-onderzoek aan de orde is. Het hof zal dan ook het advies van de bijzondere curator overnemen en een deskundigenonderzoek in de vorm van een DNA-onderzoek gelasten teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het biologisch vaderschap van [minderjarige] . Het betreft hier een deskundigenbericht in de zin van artikel 194 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof zal mevrouw dr. M. Hidding, DNA-specialist en werkzaam bij Verilabs, dan wel haar vervanger, tot deskundige benoemen teneinde een DNA-onderzoek te verrichten.
        
      
      
        3.9.4.
        Het hof overweegt dat de deskundige de te onderzoeken persoon/personen de gelegenheid dient te geven opmerkingen te maken over het rapport en uit het deskundigenbericht dient te blijken dat dat is gebeurd.
        
      
      
        3.9.5.
        De kosten van het DNA-onderzoek zijn door de deskundige begroot op een bedrag van€ 685,- inclusief btw.
        
      
      
        3.9.6.
        Bij toepassing van de artikelen 195, 199 en 200 Rv komen de kosten van een deskundigenonderzoek in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In verzoekschriftprocedures bepaalt artikel 284 lid 1 Rv die bepalingen van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Ingevolge artikel 284 lid 4 Rv geschiedt de voorschotheffing, tenuitvoerlegging of voorlopige indebetstelling ten laste van de belanghebbende die het verzoekschrift heeft ingediend dan wel mede of uitsluitend ten laste van een of meer andere door de rechter aangewezen belanghebbenden.
        
      
      
        3.9.7.
        Het hof acht het vooralsnog aangewezen dat het voorschot ten laste van de man en de moeder worden gebracht, dus dat de kosten worden gedeeld. Nu door de man echter een toevoeging is aangevraagd, zal zijn deel van het voorschot voorlopig ten laste van ’s Rijks kas worden gebracht. Het hof zal bij eindbeschikking een definitieve beslissing over de kosten van het deskundigenonderzoek geven, waarbij de resultaten van het deskundigenonderzoek zullen worden meegewogen.
        
      
      
        3.9.8.
        De moeder heeft bij monde van haar advocaat nadrukkelijk haar medewerking aan het DNA-onderzoek toegezegd. Het hof gaat er, gezien deze toezegging, van uit dat de moeder zal meewerken aan het DNA-onderzoek en acht het verbinden van een dwangsom hieraan in dit geval niet nodig. Voor de goede orde wijst het hof erop dat de moeder op grond van de wet verplicht is om mee te werken aan het DNA-onderzoek. Krachtens het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv kan het hof uit een gebrek aan medewerking van de moeder de gevolgtrekking maken die het geraden acht.
        
      
      
        3.9.9.
        Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot 19 augustus 2022 pro forma, in afwachting van het deskundigenrapport. Als uit het DNA-onderzoek blijkt dat de man de verwekker is van [minderjarige] zal, zoals tijdens de mondelinge behandeling reeds is besproken met partijen, de raad onmiddellijk een nieuw onderzoek gaan doen, welk onderzoek door een andere raadsmedewerker dan mevrouw [raadsmedewerker] zal worden verricht, met inachtneming van de volgende onderzoeksvragen:
        
          
            Worden door een erkenning van [minderjarige] door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] of de belangen van [minderjarige] geschaad?
          
          
            Wat is het advies van de raad ten aanzien van het gezag?
          
          
            Welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken/omgangsregeling acht de raad in het belang van [minderjarige] aangewezen? Wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen?
          
          
            Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek van de raad naar voren zijn gekomen en die niet in het kader van de voorgaande vraag aan de orde zijn gesteld, zijn wel van belang om te vermelden?
          
        
        
      
      
        3.9.10.
        Na ontvangst van het rapport van de raad zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om te reageren en zal er een nieuwe mondelinge behandeling gepland worden.
        
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beveelt een deskundigenonderzoek, te weten een verwantschapsonderzoek middels DNA, ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker/ biologische vader is van 
      
        [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      benoemt tot deskundige mevrouw dr. M. Hidding, DNA-specialist, werkzaam bij Verilabs, [adres] , telefoonnummer[telefoonnummer] , of haar plaatsvervanger, ter beantwoording van voormelde vraag;
    
    
    
      bepaalt het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek voorlopig op het door de deskundige begrote bedrag van € 685,- (inclusief btw);
    
    
    
      bepaalt dat de helft van voornoemd voorschot (het deel van de man) voorlopig ten laste komt van 's Rijks kas;
    
    
    
      verzoekt de deskundige het hof tijdig in te lichten indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op tijd en plaats als door de deskundige in overleg met partijen nader te bepalen, waarbij de deskundige zijn of haar werkzaamheden direct kan aanvangen en uiterlijk op 19 augustus 2022 schriftelijk aan het hof zal rapporteren;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
    
    
    
      houdt iedere overige beslissing aan tot 19 augustus 2022 pro forma, in afwachting van het deskundigenrapport;
    
    
    
      verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.9.9. is overwogen, als uit het DNA-onderzoek blijkt dat de man de verwekker is van [minderjarige] ;
    
    
    
      verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen en aan de bijzondere curator;
    
    
    
      houdt in geval van een raadsonderzoek iedere verdere beslissing aan tot 19 december 2022 pro forma.
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, A.J.F. Manders en M.J.C. van Leeuwen en is op 19 mei 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.