ECLI:NL:RBOVE:2022:3783, Rechtbank Overijssel, 13-12-2022, 9951651 \ CV EXPL  22-2247
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Aanpassing arbeidsduur kort voor arbeidsongeschiktheid. Werkgever had geen aanleiding om aan te nemen dat verzoek om urenvermindering verband hield met medische klachten. Geen dwaling, misbruik van omstandigheden of strijd met goed werkgeverschap. Evenmin recht op uitbetaling van het gemiddelde aantal gewerkte overuren, nu de cao een voor werknemer gunstigere regeling bevat.
        Zie ook ECLI:NL:RBOVE:2022:3784.

RECHTBANK 
      OVERIJSSEL
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: 9951651 \ CV EXPL  22-2247
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      procesgemachtigde mr. W.M. Reijenga-Dooper en rolgemachtigde AGIN Pranger,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. J.C. Wesselo.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 20 september 2022 en de daarin genoemde processtukken; - de mondelinge behandeling van 27 oktober 2022 en de op die zitting voorgedragen pleitnota van [gedaagde] .
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak heeft een werknemer kort voor zijn arbeidsongeschiktheid een overeenkomst getekend tot aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 naar 32 uur per week. De werknemer tracht in deze procedure op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden onder die aanpassing uit te komen en meent ook op basis van goed werkgeverschap alsnog aanspraak te kunnen maken op het salaris voor een 40-urige werkweek. Uiterst subsidiair stelt de werknemer zich op het standpunt dat hij recht heeft op uitbetaling van het gemiddelde aantal overuren dat hij werkte in de twaalf weken voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid.
    
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] , geboren [1956] , is op 13 februari 1991 voor de tweede keer in dienst getreden bij [gedaagde] . Zijn laatste functie was feitelijk die van monteur buitendienst (transport) en zijn laatste salaris bedroeg € 17,23 bruto per uur, exclusief prestatietoeslag en overige emolumenten. 
      
    
    
      3.2.
      Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] is de cao Bouw & Infra van toepassing (hierna te noemen: de cao). Artikel 9.1.2 van die cao luidt als volgt:
      
      
        9.1.2
        Loon eerste en tweede ziektejaar
        
          
            Bij ziekte heeft de werknemer recht op loondoorbetaling volgens artikel 7:629 BW.
          
          
            In plaats daarvan betaalt de werkgever, als dit tot een hoger bedrag leidt:
          
        
        
                   - gedurende het eerste ziektejaar: 100% van het vast overeengekomen loon of het salaris en
                   - gedurende het tweede ziektejaar: 70% van het vast overeengekomen loon of het salaris. 
        
        
        
          en als definitie van ‘vast overeengekomen loon’ staat in de cao vermeld:
        
        
        
          het garantieloon plus de eventueel met de bouwplaatswerknemer overeengekomen prestatietoeslag.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] maakte bij [gedaagde] vaak lange werkdagen en werkte dan ook veel over.
      
    
    
      3.4.
      In 2015 is bij [eiser] reuma vastgesteld en is hij wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen tot en met 2016. 
      
    
    
      3.5.
      In verband met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is in 2016 een werkplekonderzoek uitgevoerd. Eén van de conclusies uit dat onderzoek was dat [eiser] voor de lange duur niet in goede gezondheid kon worden ingezet bij het werk van monteur buitendienst en dat zijn werkplek onder meer passend te maken was door bij de aanschaf van een nieuwe vrachtwagen het beschikbare materieel te heroverwegen.
      
    
    
      3.6.
      In afwachting van de aanschaf van een nieuwe vrachtwagen is [eiser] werkzaamheden als hulpmonteur gaan verrichten.
      
    
    
      3.7.
      Per augustus 2017 is [eiser] weer in zijn eigen functie gaan werken, waarna hij op enig moment volledig hersteld is gemeld voor zijn eigen werk.
    
    
      3.8.
      In 2017 is bij [eiser] COPD vastgesteld. 
      
    
    
      3.9.
      Eind 2018/begin 2019 heeft [eiser] bericht gekregen dat het ouderdomspensioen van zijn ex-partner nog verdeeld diende te worden en dat hij daarom vanaf februari 2019 maandelijks een bepaald bedrag aan pensioen zou ontvangen.
      
    
    
      3.10.
      Eind januari/begin februari 2019 is [eiser] twee weken ziek geweest.
      
    
    
      3.11.
      
        Naar aanleiding van een verzoek van [eiser] hebben partijen op 15 februari 2019 een overeenkomst tot aanpassing van de arbeidsduur van [eiser] getekend. Die overeenkomst luidt als volgt: 
        Per 18 februari 2019 hebben wij uw arbeidscontract voor onbepaalde tijd gewijzigd.
      
      
      
        De wijziging betreft:
         De totale arbeidsduur per 18 februari 2019 bedraagt 32 uur per week van maandag t/m donderdag (voorheen 40 uur per week). 
        (…)
      
      
    
    
      3.12.
      Vanaf 25 maart 2019 heeft [eiser] zich volledig arbeidsongeschikt moeten melden.
      
    
    
      3.13.
      In een verslag van een bezoek van [eiser] aan de bedrijfsarts van 4 juli 2019 staat onder meer vermeld dat [eiser] onlangs klachten en beperkingen heeft gekregen bij de reeds bestaande beperkingen en dat deze bijkomende klachten en beperkingen zijn ontstaan door overbelasting.
    
    
      3.14.
      Bij beslissing van 9 september 2021 heeft het UWV aan [eiser] met terugwerkende kracht vanaf 22 maart 2021 een IVA-uitkering toegekend. 
      
    
    
      3.15.
      Na ontvangen toestemming van het UWV heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 mei 2022 opgezegd. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
        I. voor recht te verklaren dat de aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst onder dwaling tot stand is gekomen en zodoende vernietigd kan worden;
      
      
      
        II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021 van € 17.032,24 bruto, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten;
      
      
      
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het onder II bedoelde totaalbedrag en tot betaling van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
      
      
      
        
          subsidiair 
        
      
      
      
        IV. voor recht te verklaren dat [eiser] schade heeft geleden in verband met een schending van het goed werkgeverschap;
      
      
      
        V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de schade ter hoogte van het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021 van € 17.032,24 bruto, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten; 
      
      
      
        VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het onder V bedoelde totaalbedrag en tot betaling van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
        
          meer subsidiair
        
        
          VII. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van februari 2019 vernietigd wordt op grond van misbruik van omstandigheden;
      
      
      
        VIII. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de schade ter hoogte van het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021 van € 17.032,24 bruto, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten;
      
      
      
        IX. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het onder VIII bedoelde totaalbedrag en tot betaling van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
        
          uiterst subsidiair
        
      
      
      
        X. voor recht te verklaren dat er recht is op uitbetaling van de gemiddelde overuren tijdens ziekte;
      
      
      
        XI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de schade ter hoogte van het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021 van € 18.207,96 bruto, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten;
      
      
      
        XII. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het onder XI bedoelde totaalbedrag en tot betaling van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
        
          in alle gevallen
        
      
      
      
        XII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        
          [eiser] is kort voor zijn arbeidsongeschiktheid akkoord gegaan met een aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur per week. Dit heeft tot gevolg gehad dat [gedaagde] hem tijdens zijn ziekteperiode op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week heeft uitbetaald. [eiser] meent dat hij over die periode alsnog aanspraak kan maken op het salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week, althans dat hij tijdens zijn ziekte ook recht had op uitbetaling van zijn gemiddelde overuren. 
        
          dwaling 
          5.2.	Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op een salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week stelt [eiser] zich primair op het standpunt dat hij heeft gedwaald bij zijn verzoek om urenvermindering en dat de tussen partijen op 15 februari 2019 gesloten overeenkomst daarom moet worden vernietigd. Hij voert daartoe het volgende aan. Het verzoek om urenvermindering was eigenlijk te beschouwen als een gedeeltelijke ziekmelding. [eiser] had ten tijde van de urenvermindering namelijk medische klachten en die klachten vormden de reden dat hij minder wilde gaan werken. [gedaagde] wist ook dat dit de reden was. [eiser] verwachtte met de aanpassing van zijn arbeidsduur gelet op de vele overuren die hij maakte nog steeds zo’n 40 uur per week te werken en uitbetaald te krijgen. [gedaagde] heeft [eiser] om boekhoudkundige redenen echter laten tekenen voor een aanpassing van zijn arbeidsduur naar 32 uur per week en [eiser] dacht dat hij door die ondertekening alleen instemde met een kortere werkweek. [gedaagde] heeft hem daarbij niet duidelijk gemaakt dat als hij vanwege medische redenen behoefte had aan een kortere werkweek, hij zich ook deels ziek had kunnen melden. Evenmin heeft [gedaagde] [eiser] ervan op de hoogte gebracht dat de urenvermindering ertoe zou leiden dat hij tijdens ziekte nog maar 32 uur per week uitbetaald zou krijgen en dat zijn rechten bij een eventueel ontslag ook op basis van 32 uur per week zouden worden gebaseerd. [eiser] heeft dus door een stilzwijgen van [gedaagde] een verkeerde voorstelling van zaken gehad, terwijl hij bij een juiste voorstelling van zaken niet akkoord zou zijn gegaan met een urenaanpassing naar 32 uur per week. 
      
      
    
    
      5.3.
      
        [gedaagde] betwist dat [eiser] een beroep toekomt op dwaling. Zij wijst erop dat [eiser] ten tijde van de urenaanpassing niet arbeidsongeschikt was en stelt zich op het standpunt dat het verzoek om die aanpassing voortkwam uit het feit dat [eiser] een financiële meevaller had. Volgens [gedaagde] had bovendien van [eiser] verwacht mogen worden dat hij op de hoogte zou zijn van de (financiële) gevolgen van de urenaanpassing, althans dat hij zich daarover had laten informeren door zijn rechtsbijstandsverzekeraar. [gedaagde] betoogt verder dat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste en dat op haar daarom niet de verplichting rustte om [eiser] te informeren over de gevolgen van de aanpassing van zijn arbeidsduur.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter is van oordeel dat het beroep van [eiser] op dwaling niet kan slagen en overweegt daartoe het volgende. Op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub b Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is dus niet alleen een causaal verband vereist tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst, maar is ook nodig dat de wederpartij begreep of moest begrijpen dat de bij de ander levende voorstelling van zaken voor die ander doorslaggevend was om de overeenkomst aan te gaan. Dit laatste wordt het kenbaarheidsvereiste genoemd. 
      
    
    
      5.5.
      Uit de tekst van de op 15 februari 2019 tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt duidelijk dat deze niet alleen tot een kortere werkweek zou leiden, maar ook tot een vermindering van het aantal te werken uren per week. Aangenomen moet dan ook worden dat [eiser] wist dat hij niet alleen voor een kortere werkweek tekende, maar tevens voor een vermindering van zijn arbeidsduur. Dit sluit ook aan bij het feit dat [eiser] ter zitting heeft verklaard dat de betreffende overeenkomst eigenlijk niet was wat hij wilde, dat hij twee weken heeft nagedacht over het tekenen daarvan en dat hij uiteindelijk wel heeft getekend omdat hij dacht met zijn overuren toch wel aan de 40 uur per week te zullen komen. 
      
    
    
      5.6.
      Een vermindering van het aantal contracturen heeft logischerwijs consequenties voor het loon dat een werknemer – al dan niet in geval van ziekte – ontvangt en daarmee ook voor een eventueel te ontvangen transitievergoeding. Op een werkgever rust in het algemeen dan ook niet de verplichting om zijn werknemer bij een verzoek tot urenvermindering daarop te wijzen. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat dit in het onderhavige geval anders is, geldt dat [eiser] niet heeft gesteld dat en waarom [gedaagde] begreep of moest begrijpen dat de bij hem levende voorstelling van zaken omtrent de financiële gevolgen van de urenaanpassing in geval van ziekte of ontslag voor hem doorslaggevend was om de overeenkomst met [gedaagde] aan te gaan. Daarmee is niet aan het kenbaarheidsvereiste en dus niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling voldaan. 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter gaat evenmin mee in het betoog van [eiser] dat [gedaagde] hem bij het aangaan van de overeenkomst in kwestie erop had moeten wijzen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek had kunnen melden en dat hij vanwege het uitblijven van die mededeling een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad. Op [gedaagde] kon namelijk slechts een mededelingsplicht rusten indien zij ervan op de hoogte was dat het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur verband hield met de medische klachten van [eiser] . [eiser] was ten tijde van het verzoek tot aanpassing van zijn arbeidsduur echter niet arbeidsongeschikt en volgens [gedaagde] waren er ook geen signalen waaruit zij had moeten afleiden dat [eiser] vanwege zijn medische klachten om de urenvermindering verzocht. [eiser] betoogt wel dat [gedaagde] wist dat zijn medische klachten de reden waren voor de aanpassing van zijn arbeidsduur, maar heeft dit standpunt – ook desgevraagd – niet concreet weten te onderbouwen. Het feit dat [eiser] wel eens aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat hij de lange werkdagen niet meer kon volhouden en behoefte had aan rust is wat dit betreft onvoldoende. Dit geldt ook voor het feit dat [eiser] in 2015 is uitgevallen, aangezien hij  in 2017 weer volledig aan het werk is gegaan in zijn eigen functie en van ziekmeldingen sedertdien (hoegenaamd) geen sprake was. Weliswaar is [eiser] kort voor de urenaanpassing twee weken ziek geweest, maar ter zitting is gebleken dat [eiser] toen – zoals hij het zelf formuleert – niet overwerkt thuis maar “fysiek ziek” was en zich dus niet ziek heeft gemeld omdat hij het werk niet meer aankon. Daarnaast is het ook gelet op de financiële pensioenmeevaller waar [eiser] bij zijn verzoek om de aanpassing klaarblijkelijk van heeft gerept, niet verwonderlijk dat [gedaagde] een verband tussen het een en het ander veronderstelde, geen medische component vermoedde en geen nadere vragen stelde. De kantonrechter gaat daarom aan het betreffende standpunt van [eiser] voorbij en gaat ervan uit dat [gedaagde] geen aanleiding had om aan te nemen dat het verzoek tot urenvermindering verband hield met de medische klachten van [eiser] . Dit betekent dat op [gedaagde] niet de verplichting rustte om [eiser] erop te wijzen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek had kunnen melden en dat [eiser] zich ook wat dit betreft dus niet op dwaling kan beroepen. 
      
    
    
      5.8.
      Nu [eiser] geen beroep toekomt op dwaling, zullen zijn primaire vorderingen worden afgewezen. 
      
      
      
        
          goed werkgeverschap
        
      
    
    
      5.9.
      
        [eiser] stelt zich subsidiair op het standpunt dat [gedaagde] op basis van goed werkgeverschap betere voorlichting had moeten geven over de gevolgen van zijn verzoek om urenaanpassing en dat verzoek als een ziekmelding had moeten behandelen. Volgens [eiser] had [gedaagde] moeten nagaan of zijn wil wel overeenstemde met zijn verklaring en is zij daarin tekort geschoten door hem niet voor te lichten over de mogelijkheid om zich gedeeltelijk ziek te melden. Hij meent dan ook dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor stelt te hebben geleden, bestaande uit het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021. 
      
    
    
      5.10.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat dit betoog niet kan slagen. [eiser] was ten tijde van de aanpassing van zijn arbeidsduur immers niet arbeidsongeschikt en [gedaagde] had geen aanleiding om aan te (moeten) nemen dat die aanpassing verband hield met de medische klachten van [eiser] . Gelet hierop, hoefde [gedaagde] het verzoek van [eiser] om een urenaanpassing niet als gedeeltelijke ziekmelding te beschouwen en hoefde zij zich er evenmin van te vergewissen of hij zich ervan bewust was dat het ook een optie was om zich deels ziek te melden. De subsidiaire vorderingen van [eiser] zullen dus eveneens worden afgewezen. 
      
      
        
          misbruik van omstandigheden
        
      
    
    
      5.11.
      
        [eiser] beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op een salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week meer subsidiair op misbruik van omstandigheden. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] namelijk misbruik gemaakt van zijn onervarenheid en zijn afhankelijke rechtspositie door hem te laten tekenen voor een lagere urenomvang in plaats van uit leggen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek kon melden. Aangezien ook dit standpunt uitgaat van de veronderstelling dat [gedaagde] wist dat het verzoek om urenaanpassing om medische redenen gedaan is en hiervoor is vastgesteld dat [gedaagde] dit niet wist, kan ook het beroep op misbruik van omstandigheden niet slagen. De meer subsidiaire vorderingen van [eiser] moeten dus ook worden afgewezen. 
      
      
        
          uitbetaling gemiddelde overuren
        
      
    
    
      5.12.
      De vraag is tot slot of [eiser] alsnog aanspraak kan maken op uitbetaling van het gemiddelde aantal overuren dat hij voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid heeft gewerkt. 
      
    
    
      5.13.
      
        [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij structureel meer uren werkte dan zijn contracturen en dat die uren op grond van artikel 7:629 BW aan hem moeten worden uitbetaald. Hij meent dat daarbij uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal overuren in de 12 weken – zijnde de drie loonperiodes – voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid. In de dagvaarding staat een opsomming vermeld waaruit volgt dat [eiser] in die periodes gemiddeld 47 uur per week werkte, maar ter zitting heeft [eiser] toegelicht dat die opsomming niet klopt en dat hij in de betreffende periodes gemiddeld 43,31 uur per week heeft gewerkt.
      
    
    
      5.14.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] in de 12 weken voor zijn arbeidsongeschiktheid slechts gemiddeld 4,23 overuren per week heeft gemaakt en dat artikel 7:629 BW toepassing mist, omdat op grond van de cao sprake is van een alternatieve loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte die in het voordeel van [eiser] is. 
    
    
      5.15.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft een zieke werknemer gedurende een periode van 2 jaar recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Het ‘naar tijdruimte vastgestelde loon’ is het loon dat wordt betaald na het verstrijken van een bepaalde periode, zoals het basissalaris en het vakantiegeld. In artikel 7:629 lid 8 BW is artikel 7:628 BW lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent dat andere looncomponenten die niet naar tijdruimte worden vastgesteld, meegerekend dienen te worden bij het aan een zieke werknemer te betalen loon. In de jurisprudentie is in verband hiermee meermaals geoordeeld dat de gemiddelde overwerkvergoeding deel uitmaakt van het tijdens ziekte door te betalen loon. 
      
    
    
      5.16.
      In het onderhavige geval is echter in de cao in gunstige zin afgeweken van het bepaalde in artikel 7:629 BW. De cao bepaalt namelijk dat de werkgever, indien dit tot een hoger bedrag leidt dan de loondoorbetaling volgens artikel 7:629 BW, gedurende het eerste ziektejaar 100% van het vast overeengekomen loon betaalt en gedurende het tweede ziektejaar 70%. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij [eiser] gedurende zijn ziekte conform deze bepaling heeft uitbetaald, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Voor zover al juist is dat het gemiddelde aantal overuren berekend dient te worden over de 12 weken voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , geldt dat partijen van mening verschillen over hoeveel uur [eiser] in die periode gemiddeld per week heeft overgewerkt. Ook indien echter het standpunt van [eiser] juist is dat hij in die periode 43,31 uur per week heeft gewerkt, geldt nog altijd dat [eiser] door de uitbetaling van 100% van het vast overeengekomen loon gedurende het eerste ziektejaar meer loon heeft ontvangen dan indien [gedaagde] gedurende twee jaar 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon plus de gemiddeld gewerkte overuren had uitbetaald. 
      
    
    
      5.17.
      
        [eiser] moest namelijk in de 12 weken voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid op grond van zijn arbeidsovereenkomst in totaal 440 uur werken (namelijk zeven weken van 40 uur en 5 weken – vanaf 18 februari 2019 dus vanaf week 8 – van 32 uur). Indien [eiser] inderdaad gemiddeld 43,31 uur per week heeft gewerkt in die weken, heeft hij in totaal afgerond 520 uur gewerkt en dus 80 overuren gemaakt, zijnde gemiddeld 6,67 per week. Indien de berekening onder punt 6 van de pleitnota van [gedaagde] – die [eiser] op zichzelf niet heeft betwist – wordt gevolgd, zou uitbetaling van 70% van het salaris over 32 uur plus 6,67 overuren gedurende een periode van twee jaar afgerond uitkomen op 2.815 verloonde uren (38,67 x 0,7 x 104), terwijl uitbetaling van 100% van het vast overeengekomen loon gedurende het eerste ziektejaar en 70% van het vast overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar heeft geleid tot 2.828,80 verloonde uren ((32 x 52) + 0,7 x (32 x 52)). Toepassing van de cao is voor [eiser] dus gunstiger dan toepassing van artikel 7:629 BW.
      
    
    
      5.18.
      Nu de cao een voor de werknemer gunstiger regeling bevat en die regeling in het onderhavige geval ook daadwerkelijk gunstiger uitpakt dan toepassing van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW, gaat de regeling uit de cao voor en wordt de wettelijke bepaling niet toegepast. Dit betekent dat [eiser] niet alsnog aanspraak kan maken op betaling van het gemiddelde aantal gewerkte overuren en dat ook zijn meest subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      5.19.
      
        
          [eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op een bedrag van € 996,00 (2 punten x tarief € 498,00). Aan nakosten is een bedrag van 
        € 124,00 toewijsbaar, zijnde een half punt van het salaris gemachtigde, met een maximum van € 124,00. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 996,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.4.
      verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022. 
        DM(O)