ECLI:NL:GHAMS:2000:AA9211, Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2000, 98/4763
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een dochteronderneming van een Amerikaanse vennootschap X die in 1992 voor een zakelijke prijs de Europese tak van de Y-groep heeft overgenomen. Van de totaalprijs is een gedeelte in rekening gebracht aan belanghebbende in het kader van de verwerving van Z, het Nederlandse onderdeel van de Y-groep. De inspecteur stelt dat aan belanghebbende voor de verwerving van Z bewust een te hoge prijs in rekening is gebracht. Behoudens een bedrag dat betrekking heeft op de reorganisatie van Z is het Hof van oordeel dat voor het door de inspecteur gesteld bedrag sprake is va een uitdeling die terecht aan de heffing van dividend-belasting is onderworpen. Met betrekking tot de verhoging is het Hof van oordeel dat het niet aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat er geen dividendbelasting was geheven.

98/4763
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
      op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, verweerder.
      1. Loop van het geding
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 2 november 1998, ingediend door drs. A (B Belastingadviseurs) als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak met dagtekening 24 september 1998 van de verweerder, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting over het tijdvak 1992.
      1.2. De naheffingsaanslag is berekend naar een opbrengst van aandelen van ƒ 4.500.000 en vastgesteld op ƒ 225.000 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van 100%, waarvan 50% is kwijtgescholden. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en uiteindelijk primair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil, subsidiair tot vermindering van de nahef-fingsaanslag tot een van ƒ 80.066 met volledige kwijtschelding van de verhoging, en meer subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een van ƒ 152.533 met volledige kwijtschelding van de verhoging.
      1.3. Verweerder, namens wie in verband met een wijziging van de competentie het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te Q de behandeling van de onderhavige zaak heeft voortgezet, heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een van ƒ 225.000 aan enkelvoudige belasting en een kwijtschelding van de verhoging met 75%.
      1.4. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De verweerder heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    
    
    1.5. Ter zitting van 30 november 1999 zijn verschenen voornoemde gemachtigde (inmiddels verbonden aan A B.V. te R), tot bijstand vergezeld van mr. C (B Belastingadviseurs), alsmede verweerder. Gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als ingelast in deze uitspraak wordt beschouwd. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden, omdat gemachtigde de conclusie van dupliek niet had ontvangen en teneinde hem in de gelegenheid te stellen daarvan alsnog kennis te nemen.
    
    1.6. Ter zitting van 28 maart 2000 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van C en mr. D (B Belastingadviseurs), alsmede verweerder. Partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als ingelast in deze uitspraak geldt. Van de bij de pleitnota van belanghebbende gevoegde bijlage heeft verweerder kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
    
    
      1.7. De mondelinge behandeling van het onderhavige beroep heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die van het beroep inzake de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1994/95 ten name van belanghebbende, met als kenmerk van het Hof 98/4764.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
    2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een wereldwijd opererend concern dat zich bezig houdt met de verkoop van beveiligingsapparatuur en met de daarmee verband houdende dienstverlening. Enig aandeelhouder van belanghebbende is E Corporation (hierna: EC), opgericht naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) en gevestigd te S in Florida (Verenigde Staten). Statutair directeur van belanghebbende en tevens directeur van EC is I, woonachtig in de Verenigde Staten. EC heeft de aandelen in belanghebbende in 1996 overgedragen aan EC International Inc. (hierna: ECI), een 100% dochtermaatschappij van EC, gevestigd te T in Delaware (Verenigde Staten). 
    
    2.2. Op 20 mei 1992 is EC met F Holdings Plc (hierna: FH), gevestigd te U (Groot Brittannië) overeengekomen dat zij op 30 juli 1992 de Europese activiteiten van FH voor £ 150.000.000 zal overnemen (hierna: de overeenkomst). Deze overname betreft dertien Europese FH-dochtervennootschappen in elf Europese landen. In een persbericht van 20 mei 1992 heeft EC omtrent de overname van FH onder meer het volgende medegedeeld:
    
    
      "The purchase price (...) is £ 150 million (...), payable by £ 50 million in cash (...) and 
      £ 100 million (...) in a one-year promissory note. Short-term bank financing will be used to finance the cash required at closing. It is anticipated that the proceeds of a planned public offering of EC common stock will be used to repay most of the debt incurred in the transaction." 
    
    
    2.3. De aanhef van de overeenkomst luidt:
    
    "THIS AGREEMENT (...) is entered into between EC (...) ("Purchaser"), and each Specified Purchaser (as defined below) who may become a party to this Agreement as provided herein and FH (...) ("Seller") and each Specified Seller (as defined below)."
    
    Met betrekking tot de specified purchasers vemeldt de overeenkomst:
    
    
      "1.1 Definitions. (...)
      "Specified Purchaser" means, in relation to the Shares and/or Acquired Debt of any Acquired (...) Group Company, the subsidiary of Purchaser specified as the purchaser of such Shares and/or Acquired Debt in Part II of Schedule A and, in relation to any Acquired Assets, the subsidiary of Purchaser specified as the purchaser of such Acquired Assets in Parts III and IV of Schedule A or, whether or not any such subsidiary is so specified, such subsidiary of Purchaser as may at any time prior to the relevant Closing, be designated by Purchaser as the purchaser of any Shares and/or Acquired Debt and/or Acquired Assets by notice to Seller.
      (...)
      2. Purchase and Sale
      (...)
      2.3 Specified Purchasers. Purchaser shall have the right at any time prior to any Closing to designate any subsidiary or subsidiaries of Purchaser as a Specified Purchaser or Specified Purchasers in respect of any Shares and/or Acquired Debt and/or Acquired Assets to be transferred to Purchaser or a Specified Purchaser on and with effect from such Closing and Seller shall, and shall procure that each Specified Seller shall, on such Closing enter into a Deed of Adherence substantially in the form set out in Schedule G whereby each such Specified Purchaser shall become a party to this Agreement."
    
    
    In het kader van de overeenkomst is belanghebbende als Specified Purchaser koper van de aandelen in F Nederland B.V. (hierna: FN). Deze vennootschap hield zich - evenals belanghebbende - bezig met de verkoop van beveiligingsapparatuur en met de daarmee verband houdende dienstverlening
    
    2.4 De beslissing tot het verrichten van de acquisitie van de FH-dochtervennootschappen is op het hoofdkantoor van EC in de Verenigde Staten genomen. Bij de totstandkoming van deze beslissing zijn de locale EC-vennootschappen, onder wie belanghebbende, niet feitelijk betrokken geweest. In een brief aan verweerder van 27 mei 1998 schrijft gemachtigde hierover onder meer het volgende:
    
    
      "4.1 Verwerving van de FH-vennootschappen
      (...)
      De beslissing voor een dergelijke acquisitie wordt niet op lokaal (Nederlands) niveau genomen. Een multinational zal uitsluitend op het hoofdkantoor (in casu de Verenigde Staten) afdelingen hebben die zich met dergelijke omvangrijke acquisities bezig kunnen houden. De bemoeienis van een locale verkoopmaatschappij, indien al aanwezig, zal derhalve zeer beperkt zijn. Dit is ook gebleken uit het feit dat er bij S BV vrijwel geen documenten aanwezig zijn waaruit een dergelijke bemoeienis blijkt." 
    
    
    Met S BV is in vooraangehaald citaat belanghebbende bedoeld.
    
    2.5. Omtrent de tussen partijen overeengekomen prijs is in de overeenkomst onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "2.5 Purchase Price. (a) On any Closing Date (...) Purchaser shall pay or cause the Specified Purchasers to pay to Seller on behalf of itself and each of the relevant Speci-fied Sellers (...) an amount in cash and Loan Notes as provided in Schedule D equal to the aggregate of the Purchase Price in respect of the Shares and Acquired Debt of each Acquired (...) Company and each of the Acquired Assets to be transferred to a Purcha-ser or a Specified Purchaser (...)."
      Voornoemd Schedule D bevat een splitsing van de tussen EC en FH overeengekomen koopprijs over de in de koop begrepen aandelen (£ 86.975.000) en schuld (£ 63.025.000) en een toerekening daarvan aan de verschillende onderdelen van de Europese tak van FH. Volgens deze bijlage is aan de verwerving van FN BV £ 2.000.000 van de totale koopprijs toegerekend. Van deze koopprijs heeft volgens Schedule D £ 100.000 betrekking op de aandelen in FN BV en £ 1.900.000 op een schuld. Het betrof een schuld van FN BV aan G Bank Plc (United Kingdom). In afwijking van hetgeen is vermeld in Schedule D bedroeg deze schuld bij de afwikkeling van de overeenkomst £ 1.971.292 ofwel ƒ 6.323.400. Het restant van het aan FN BV toegerekende gedeelte van de tussen EC en FH overeengekomen prijs komt daarmee bij de afwikkeling uit op £ 28.708 ofwel ƒ 92.088 en heeft betrekking op de verkrijging van de aandelen in FN BV. 
    
    
    
      Over de verdeling van de totale koopprijs schrijft gemachtigde in een brief aan verweerder van 18 oktober 1995 onder meer het volgende:
      "Zoals u weet heeft de EC-groep 150.000.000 Engelse ponden betaald voor het F Systems (hierna: FS) concern. (...) Volgens de koopovereenkomst hebben de locale EC vennootschappen in de verschillende landen de aandelen verworven in de verschillende locale FS vennootschappen (...). De authoriteiten in de overige 14 landen hebben geen vraagtekens gezet bij Schedule D als een integraal onderdeel van de (...) koopovereenkomst en als zodanig bindend geacht voor zowel de kopende en als verkopende vennootschappen. (...) Kortom: zowel de kostprijs per vennootschap als de opbouw van de totale kostprijs is een integraal onderdeel van de koopovereenkomst en is tot stand gekomen door onderhandeling tussen de koper(s) en verkoper(s) en dient derhalve als "at arms-length" te worden aanvaard."
      In een brief aan verweerder van 27 mei 1998 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:
    
    
    
      "4.2 Verdeling van de totale koopprijs aan de verschillende FH-vennootschappen
      (...)
      Het alloceren van de totale verkoopprijs van GPB 150.000.000 is volgens cliënte in beginsel gebaseerd op de bruto verkopen die in 1991 behaald werden (...). De omzet van FN BV is ten tijde van de verkoop vastgesteld op GPB 876.000. Dit bedrag maakt slechts 1,22% uit van de totale omzet van de aangekochte vennootschappen ad GPB 72.028.000. De koopprijs zou op basis hiervan GPB 1.824.291 dienen te bedragen. De koopprijs voor FN BV is uiteindelijk vastgesteld op GPB 2.000.000."
      In zijn brief aan gemachtigde van 5 maart 1997 berekent verweerder de prijs van FN BV, uitgaande van een aandeel van FN BV in de totale FN-omzet van 1,22%, op £ 1.773.008 en komt hij uit op een verschil met de voor FN BV betaalde prijs van £ 226.992. 
    
    
    
      2.6. Met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de overeenkomst is in onderdeel 2.8 daarvan onder meer het volgende vermeld:
      "2.8 First Closing; subsequent Closing(s).
      (...)
      (e) If the conditions set out in Sections 8 and 9 are not satisfied or waived with respect to any Acquired (...) Group Company the Shares and Acquired Debt of which and/or Acquired Assets which are not transferred to Purchaser or a Specified Purchaser hereunder or under an Ancillary Document on or with effect from First Closing at any time from the First Closing Date until the date which is seven months after the date of this Agreement so as to enable Closing in respect thereof to take place during such period, this Agreement shall terminate with respect to the acquisition of the Shares and Acquired Debt of such Aquired (...) Group Company and/or such Acquired Assets and no party shall have any claim against any other under it in respect thereof."
    
    
    In een brief aan verweerder van 4 juli 1996 heeft gemachtigde onderdeel 2.8(e) van de overeenkomst als volgt toegelicht:
    
    
      "2 Paragrafen uit de verkoopovereenkomst
      Paragraaf 2.8(e) van de overeenkomst stelt (samengevat) dat deze overeenkomst gedeeltelijk zal worden ontbonden wanneer niet aan de voorwaarden met betrekking tot elke FN-vennootschap, zoals uiteengezet in paragraaf 8 (‘Conditions to the obligations of purchaser’) en paragraaf 9 (‘Conditions to the obligations of seller’), wordt voldaan waardoor de desbetreffende aandelen en verkregen schuld en/of verkregen activa niet overgaan naar een (bepaalde) koper. Volgens de overeenkomst zal in dat geval geen van de partijen een vordering hebben op de andere partij met betrekking tot de desbetreffende aandelen en verkregen schuld en/of verkregen activa. Eén van de voorwaarden voor het nakomen van de verplichtingen door de specifieke EC vennootschap was dat de aankoop in overeenstemming was met de lokale (overname) gedragsregels (...)."
    
    
    2.7. In Part II van Schedule A van de overeenkomst, dat ook als bijlage 2 deel uitmaakt van een brief van gemachtigde aan verweerder van 15 april 1997, staat belanghebbende vermeld als Specified Purchaser van de aandelen in FN BV en van de schuld van FN BV aan G Bank Plc. Op 27 juli 1992 heeft ECI aan G Bank Plc onder meer het volgende medegedeeld:
    
    
      "We hereby irrevocably instruct you that, forthwith upon receipt of a minimum amount of £ 35,208,000 for credit to our above account with you, you will transfer for value on July 30th before 12:00 Noon: 
      (...)
      (g) the sum of £ 2,000,000 to the account number (...) in the name of FH plc with G Bank plc at V. Reference: Purchase of shares and debt of the Netherlands by EC Netherlands."
    
    
    Voor de financiering van de overname van de aandelen in FN BV en van de schuld van FN BV aan G Bank Plc heeft belanghebbende, zoals namens haar is vermeld in een brief van 9 maart 1993 aan verweerder, een lening van £ 2.000.000 opgenomen bij ECH BV), welke vennootschap op 29 juli 1992 door ECI is opgericht. In het verslag van een bespreking op 22 mei 1996 tussen onder meer de heer H, namens belanghebbende, en verweerder, is met betrekking tot de door belanghebbende aan ECH BV verschuldigde rente onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      "2. De renteaftrek op de lening van ECH
      Door dhr. H is geschetst hoe de geldstroom intern loopt en heeft aangegeven dat door de werking van het Amerikaanse belastingstelsel, en dan met name ‘Subpart F’, er in de USA een heffing plaats vindt van 39%. Er is zodoende sprake van een compenserende heffing."
    
    
    
      2.8. Volgens Part II van Schedule A zijn de aandelen in respectievelijk schuld van diverse andere FH-dochtervennootschappen dan FN BV op onder meer de navolgende wijzen verworven: de aandelen in de Deense en Duitse FH-dochtervennootschappen zijn verworven door ECI, terwijl de schulden van die vennootschappen, welke schulden volgens Schedule D respectievelijk £ 1.100.000 en £ 3.175.000 bedroegen, zijn verworven door ECH BV; de aandelen van de Zweedse en Noorse FH-dochtervennootschappen zijn verworven door ECI, welke vennootschap tevens de schulden van die Zweedse en Noorse vennootschappen heeft verworven. Deze schulden bedroegen volgens ‘Schedule D’ respectievelijk £ 575.000 en 
      £ 475.000; de aandelen in en de schuld van de Spaanse FH-dochtervennootschap, welke schuld volgens Schedule D £ 5.100.000 bedroeg, zijn respectievelijk door EC SA en ECH BV verworven.
    
    
    2.9. Na de overname door belanghebbende is de naam van FN BV gewijzigd in EC Netherlands BV (hierna eveneens: FN BV).
    
    2.10. In een overeenkomst tussen belanghebbende en FN BV, gedateerd 3 november 1993, is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "LOAN AGREEMENT
      FN B.V. (...), the Borrower;
      and
      X B.V., (...) the Lender;
      have agreed as follows:
      Clause 1 - Purpose
      The purpose of this loan agreement is to determine the terms of a loan amounting to Dfl 6,323,400 granted by the Lender to the Borrower on settlement date July 30, 1992.
      Clause 2 - Repayment and interest payment dates
      The final maturity date is July 30, 2002
      The loan will be repaid by the Borrower on final maturity date.
      Clause 3
      The loan bears an interest of 11% per annum (...)."
    
    
    2.11. De fiscale resultaten van FN BV zijn vanaf haar oprichting als volgt:
    
    
      1982 -/- ƒ 273.998
      1983 -/- 347.777
      1984 -/- 255.167
      1985 -/- 221.451
      1986 -/- 240.181
      1987 -/- 57.698
      1988 -/- 88.694
      1989 -/- 433.163
      9001/9011 -/- 642.861
      9012/9111 -/- 1.333.014
      9112/9211 -/- 579.982
      9212/9311 -/- 2.519.390 (incl. ƒ 3.050.293 reorganisatiekosten) 
      2.12. De vermogenspositie van FN BV kent het volgende verloop:
    
    
    
      30 december 1989 -/- ƒ 1.067.692
      30 november 1990 -/- 1.707.648
      30 november 1991 -/- 3.050.662
      30 november 1992 -/- 3.630.662
      30 november 1993 -/- 6.150.034
      2.13. In zijn conclusie van dupliek heeft verweerder onder meer de volgende gegevens van FN BV vermeld:
    
    
    
      Boekjaar Vermogen Winst Omzet Kosten / x 1000 
      30/11/90-30/11/91 -/- 3.051 -/- 1.343 1.364 2.690 
      30/11/91-30/11/92 -/- 3.631 -/- 579 1.660 1.393
      30/11/92-30/06/93 -/- 6.150 -/- 2.519 1.312 412
      30/06/93-30/06/94 -/- 4.854 1.296 2.177 nihil
      30/06/94-21/04/95 -/- 4.763 91 524 nihil 
      2.14. In een brief van 7 mei 1993 van de belastingadviseur van belanghebbende aan verweer-der staat onder meer het volgende:
    
    
    
      "I. Het integratieverloop op Europees niveau
      (...)
      Afhankelijk van de vertegenwoordiging van beide ondernemingen in de verschillende Europese landen, zijn de vennootschappen van FH overgenomen door vennootschappen van EC dan wel zijn de vennootschappen van EC overgenomen door de vennootschappen van FH. (...) 
      II. Het integratieverloop in Nederland
      A. Algemeen
      Na de overname (...) werd besloten om de twee bestaande rechtspersonen in stand te houden (...). De gescheiden financiële verslaglegging was (...) nodig om de omvang van de verliescompensatie van FN (...) vast te kunnen stellen. (...) FN had voor de overname een verkoopafdeling die bestond uit twee verkopers en een technische dienst 
    
    
    
      die bestond uit drie medewerkers. Voorts had FN drie administratieve krachten. Na de reorganisatie zijn de administratiemedewerkers verdwenen, alsmede twee mede-werkers van de technische dienst en één verkoper. (...) 
      B. De producten 
      (...)
      Bij onze poging uw vragen zo volledig mogelijk te beantwoorden, is door de herkomst van de verschillende producten onze overtuiging gegroeid dat FN (...) een zekere winst ten deel mag vallen." 
    
    
    2.15 Door middel van een formulier LB 91 is onder meer als volgt opgaaf gedaan van de gegevens van de loonbelastingkaarten van FN BV:
    
    "Vanaf 1-1-’93 zijn er geen mensen in loondienst van automated security bv"
    
    2.16. In een brief van 22 augustus 1994 aan verweerder schrijven de belastingadviseurs van belanghebbende onder meer het volgende:
    
    
      "Het feitenverloop 1992-1994
      Twee jaar na (...) de overname van FN (...) is helaas gebleken dat deze voor de in Nederland betrokken vennootschappen een ongelukkige afloop heeft gehad. 
      Enerzijds is de onderneming van FN (...) dood gebloed (...). In de loop van 1993 is vast komen te staan dat voorraad, inventaris en debiteuren in FN in feite waardeloos waren. Afboekingen hierop hebben (...) geleid tot een additioneel verlies van ruim ƒ 2.8 mio (...). 
      Anderzijds heeft X BV in 1992 een bedrag van ƒ 6.4 mio moeten vrijmaken voor de overname van FN. Daarvoor heeft X BV verworven - naar achteraf bleek - een waardeloze vordering op FN van ƒ 6.3 mio en een participatie in een waardeloze onderneming. (...)
      Conclusie
      Na de overname (...) is duidelijk geworden dat de onderneming van FN niet voor voortzetting vatbaar was. (...) De (...) geïnvesteerde gelden (...) beschouwt belasting-plichtige als verloren." 
    
    
    2.17. Op 21 april 1995 is FN BV door een besluit van haar Algemene Vergadering van Aandeelhouders ontbonden. In verband hiermee is in 1994/95 een bedrag van ƒ 4.854.946 ten laste van het resultaat van belanghebbende gebracht. Dit bedrag is door belanghebbende als volgt gespecificeerd:
    
    
      Liquidatieverlies inzake FN BV ƒ 92.088
      Verlies op vorderingen van X BV op FN BV 4.762.858
      Totaal ƒ 4.854.946
    
    
    Zoals ook ter zitting ter sprake is geweest heeft belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting 1994/1995 in het onderdeel ‘Fiscale vermogensopstelling: (...) Financiele vaste activa’ onder de kolom ‘Boekwaarde begin boekjaar’ FN BV als binnenlandse deelneming opgenomen tegen een boekwaarde van ƒ 92.088, alsmede een vordering op deze deelneming tegen een boekwaarde van ƒ 6.323.400. In de kolom ‘Boek-waarde einde boekjaar’ zijn met betrekking tot de hiervoor genoemde deelneming en vordering geen bedragen opgenomen.
    
    2.18. Op 4 november 1997 schrijft verweerder onder meer het volgende aan gemachtigde:
    
    
      "Naheffingsaanslag dividendbelasting (1992)
      Afboeking vordering wegens oninbaarheid (boekjaar 1994/1995)
      (...)
      De waarde in het economisch verkeer van de vordering is naar mijn mening te stellen op een bedrag van ƒ 1.823.400. Dit is de nominale waarde minus het negatieve vermo-gen op 30-11-1990 minus de nog te verwachten negatieve resultaten en reorganisatie-kosten op het moment van aankoop (ƒ 6.323.400 -/- ƒ 3.050.662 -/- ƒ 1.449.338 = 
      ƒ 1.823.400). De op overnamedatum nog te verwachten negatieve resultaten en te maken reorganisatiekosten zijn door mij ingeschat op ƒ 1.449.338, dit op basis van de resultaten uit het verleden en de achteraf geconstateerde resultaten en reorganisatie-kosten.
      De consequentie is een heffing van dividendbelasting over het bedrag van de uitdeling, groot ƒ 4.500.000, in het betreffende jaar. (...)
      Op te leggen aanslagen
      (...)
      1. Er zal door mij een naheffingsaanslag dividendbelasting 1992 worden opgelegd in verband met de bewuste (middellijke) bevoordeling van de moedermaatschappij, groot ƒ 4.500.000. De naheffingsaanslag dividendbelasting zal ƒ 225.000 bedragen, namelijk 5% van ƒ 4.500.000. De bewuste bevoordeling impliceert dat er sprake is van opzet. De aanslag zal worden opgelegd met een boete van 100%, waarvan ik 50% zal kwijtschelden.
      2. De aanslag vennootschapsbelasting 1994/95 zal door mij worden opgelegd met een aantal correcties op de ingediende aangifte.
      Aangegeven belastbare winst ƒ 1.775.909-/-
      minder liquidatieverlies - 92.088+
      minder afboeking vordering ASN - 4.500.000+
      vastgestelde belastbare winst ƒ 2.816.179+
      te verrekenen verliezen - 0 
      Vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 2.816.179+
      ==========="
      2.19. De bestreden naheffingsaanslag dividendbelasting is conform de onder 2.18 aangehaalde brief vastgesteld. 
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen: 
      - heeft verweerder ter zake van de verwerving door belanghebbende van een vordering in verband met de overname van de aandelen in FN BV terecht een bedrag als uitdeling aan haar Amerikaanse moedervennootschap aangemerkt;
      - indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wat van de uitdeling de omvang is; 
      - en voorts of verweerder de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging terecht voor niet meer dan 75% wenst kwijt te schelden.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, alsmede naar de door partijen overgelegde pleitnota’s.
    
    
      4.2. Ter zitting van 28 maart 2000 is hieraan namens belanghebbende - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. 
      EC heeft het geld dat de FH-vennootschappen aan de bank verschuldigd waren voorge-schoten en op de overeengekomen koopprijs in mindering gebracht. Hoe dat in concreto is gegaan, is gemachtigde niet precies bekend. FH had die schulden gegarandeerd. Hiervoor zijn vorderingen van EC op de FH-vennootschappen in de plaats gekomen. Hoe de geldstromen liepen is niet relevant. De vordering van de bank is in feite, door tussenkomst van EC, overgenomen door belanghebbende. Op de vraag waarvoor belanghebbende £ 2.000.000 van ECH BV heeft geleend, indien - zoals tevens namens belanghebbende is gesteld - de vordering op FN BV door EC als informeel kapitaal aan belanghebbende ter beschikking zou zijn gesteld, heeft gemachtigde geantwoord dat met die lening de informele kapitaalstorting werd gefinancierd. In geen ander land zijn over de overname problemen met de fiscus ontstaan. De leningovereenkomst van belanghebbende aan FN BV is op 3 november 1993 gedagtekend, omdat deze overeenkomst eerst op die dag werd ondertekend. De aflossing van de oude lening aan FN BV, waarvoor een nieuwe lening aan FN BV in de plaats is gekomen, heeft in 1992 plaatsgevonden. ‘Intercompany’-schulden worden doorgaans niet onmiddellijk gedocumenteerd. Later vond men het wellicht toch nodig. De acquisitie is niet alleen in Nederland, maar ook in Engeland slecht afgelopen. De acquisitie was slecht, maar 
      daarom niet onzakelijk. Naar mag worden aangenomen is er vóór de overname van EC een ‘due diligence’-onderzoek verricht. 
      4.3. Ter zitting van 28 maart 2000 heeft verweerder nog het volgende toegevoegd.
      De cijfers die in de conclusie van dupliek zijn vermeld, komen uit de jaarstukken van belang-hebbende. De bank stelde haar medewerking aan de acquisitie afhankelijk van de aflossing van de verstrekte leningen. Bij de overname van FN BV is belanghebbende voor een fait accompli gesteld. I heeft het belang van EC laten prevaleren boven dat van belanghebbende. Het is juist dat belanghebbende formeel ook partij was bij de overeenkomst. De opmerking van belanghebbende dat omzetcijfers als vermeld in de conclusie van dupliek te laag zijn omdat daarin de omzet uit hoofde van de verhuur van beveiligingssystemen niet is begrepen, laat de conclusies die aan deze cijfers zijn verbonden onverlet. Met betrekking tot de omvang van de kwijtschelding heeft verweerder verklaard dat deze geen 50% van de verhoging, maar 75% dient te bedragen. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Op 20 mei 1992 zijn EC en FH overeengekomen dat EC de Europese activiteiten van FH per 30 juli 1992 overneemt. Uit de op deze acquisitie betrekking hebbende overeenkomst als vermeld onder 2.2 en het bij die overeenkomst behorende Schedule A, Part II, als vermeld onder 2.7 en 2.8, leidt het Hof af dat belanghebbende op 30 juli 1992 de aandelen in FN BV heeft verworven en een met FN BV verbonden schuld op zich heeft genomen. De schuld betreft een lening die FN BV vóór de overname door belanghebbende had opgebouwd bij 
      G Bank Plc. Voor de aandelen heeft belanghebbende ƒ 92.088 betaald en voor de schuld, welke heeft geleid tot een aflossing van G Bank Plc, is zij, zoals ook kan worden afgeleid uit de instructie aan de bank die is aangehaald onder 2.7, belast met een bedrag dat gelijk is aan de nominale waarde van die schuld, te weten ƒ 6.323.400. Het Hof gaat dan ook ervan uit dat belanghebbende in verband met deze transactie een vordering van ƒ 6.323.400 op FN BV heeft verkregen. Deze vordering is in 1993 vastgelegd in de overeenkomst die is vermeld onder 2.10. 
      5.2. Gelet op voormelde vordering en op de door verweerder aan de jaarrekeningen van FN BV ontleende vermogenssaldi welke zijn vermeld onder 2.12 en op de fiscale resultaten van FN BV zoals vermeld onder 2.11, acht het Hof de stelling van gemachtigde, inhoudende dat de schuld van FN BV aan G Bank Plc in het kader van de acquisitie is afgelost dan wel kwijtgescholden, dat daarvoor geen schuld aan belanghebbende in de plaats is gekomen en dat aldus het vermogen van FN BV met het bedrag van die schuld is toegenomen, niet aannemelijk. Evenbedoelde stelling van gemachtigde strookt ook niet met de inhoud van de brief van 22 augustus 1994 die is aangehaald onder 2.16, waarin sprake is van een overname door belanghebbende van een vordering van ƒ 6.300.000 en evenmin met de verklaring namens belanghebbende ter zitting van 28 maart 2000 dat de vordering van G Bank Plc de facto door belanghebbende is overgenomen. 
    
    
    
      5.3. Op welke wijze de schuldverhoudingen tussen EC, FH, FN BV, G Bank Plc en belanghebbende exact zijn gewijzigd respectievelijk verlopen, kan verder in het midden blijven. Belanghebbende heeft daarover ter zitting geen verdere opheldering kunnen verschaffen. Dat geldt ook de vraag of belanghebbende de schuld van FN BV aan G Bank Plc rechtstreeks heeft overgenomen en afgelost dan wel of deze schuld eerst is afgelost door EC, waarna EC deze aflossing in rekening heeft gebracht aan belanghebbende die daarvoor op haar beurt FN BV heeft belast, in welk geval het vermogen van FN BV op enig moment positief kan zijn geworden, zoals verweerder in onderdeel 2.2.3 van de conclusie van dupliek kennelijk heeft verondersteld. Gezien het vorenstaande gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende in wezen de schuld van FN BV aan G Bank Plc heeft overgenomen, dat zij daarvoor in de plaats een vordering op FN BV heeft verkregen van dezelfde omvang, en dat de facto gesproken kan worden van het overnemen van een vordering op FN BV. Het bedrag dat belanghebbende voor het overnemen van de schuld van FN BV heeft uitgegeven dient derhalve niet te worden beschouwd als verkrijgingsprijs van de aandelen in FN BV, maar dient te worden geactiveerd als vordering. Dit oordeel stemt overeen met de door belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting 1994/1995 opgenomen fiscale balans, waarin bij het begin van het boekjaar een binnenlandse deelneming is vermeld met als boekwaarde ƒ 92.088 en een vordering op die deelneming van ƒ 6.323.400. Het vorenoverwogene houdt voorts in dat het Hof de stelling van belanghebbende dat de overneming casu quo de voldoening van de schuld van FN BV aan G Bank Plc heeft geleid tot de storting van informeel kapitaal in FN BV, niet aannemelijk acht. 
      5.4. Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat de voor de totstandkoming van de overeenkomst reeds bestaande vordering van G Bank Plc op FN BV als een kapitaalstorting dan wel als een deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, bieden de feiten daarvoor onvoldoende steun, nog daargelaten dat deze feiten niet de conclusie toelaten dat belangheb-bende zakelijk heeft gehandeld door ter zake van het overnemen van deze gepretendeerde kapitaaldeelname in FN BV een bedrag groot ƒ 6.323.400 uit te geven. 
    
    
    5.5. Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat zij de vordering op FN BV heeft verkregen door een inbreng van deze vordering als informeel kapitaal door EC, bieden de feiten, en in het bijzonder de aanwijzing in de overeenkomst van belanghebbende als Specified Purchaser als vermeld onder 2.7, daarvoor geen steun, omdat belanghebbende het overnemen van de vordering heeft gefinancierd met een lening die zij heeft opgenomen bij ECH BV als vermeld onder 2.7, en omdat gemachtigde, uitgaande van deze stelling, ter zitting het antwoord schuldig is gebleven op de vraag welke bestemming alsdan de door belanghebbende bij ECH BV opgenomen lening van £ 2.000.000 zou hebben gehad.
    
    5.6. Nu uit het vorenoverwogene volgt dat van een informele kapitaalstorting in belang-hebbende niet kan worden gesproken, dient te worden onderzocht of en in hoeverre belang-hebbende met de voldoening van de schuld van FN BV aan G Bank Plc en de verkrijging van een vordering op FN BV, beide tot eenzelfde nominale waarde van ƒ 6.323.400, zo onzakelijk heeft gehandeld dat van winstuitdeling moet worden gesproken.
    
    5.7. Sedert haar oprichting is FN BV verliesgevend geweest. Ten tijde van de verwerving van haar aandelen door belanghebbende bedroeg haar vermogen meer dan ƒ 3.000.000,-- negatief. Het Hof verwijst in dit verband naar de gegevens die zijn vermeld onder 2.11, 2.12 en 2.13. Dat in de onder 2.13 vermelde gegevens, zoals belanghebbende ter zitting van 28 maart 2000 onweersproken heeft gesteld, geen rekening is gehouden met de omzet uit hoofde van de verhuur van beveiligingssystemen doet aan het algehele beeld dat de hiervoor vermelde gegevens te zien geven, in het bijzonder met betrekking tot de kredietwaardigheid, de solva-biliteit en de in redelijkheid te verwachten toekomstige resultaten van FN BV, niet dan wel slechts in beperkte mate af. Dit beeld wordt ook bevestigd door de gang van zaken bij FN BV in het eerste jaar na de overname, zoals vermeld in de onder 2.16 aangehaalde brief, alsmede door de inkrimping van de bedrijfsactiviteiten van FN BV na de acquisitie door belangheb-bende zoals is af te leiden uit de gegevens die zijn vermeld onder 2.14.
    
    5.8. De verwerving van de aandelen in FN BV door belanghebbende maakte deel uit van de verwerving door EC dan wel een nader aangewezen vennootschap van de EC-groep van dertien Europese vennootschappen van de FH-groep. Bij de totstandkoming van deze transactie en bij de aanwijzing van belanghebbende als koper van de aandelen in FN is belanghebbende, zoals is vermeld onder 2.4, niet of nauwelijks betrokken geweest. De omstandigheid dat I destijds statutair directeur was van belanghebbende doet hieraan niet af, aangezien I tevens directeur was van de aan de New York Stock Exchange genoteerde EC en het er op deze grond voor mag worden gehouden dat de dagelijkse werkzaamheden van I hoofdzakelijk voortvloeiden uit zijn functie als bestuurder van EC en dat daarin ook zijn primaire verantwoordelijkheid lag. 
    
    5.9. Hetgeen onder 5.7 en 5.8 is overwogen omtrent de feiten en omstandigheden leidt er naar het oordeel van het Hof toe dat het primair op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat zij zakelijk heeft gehandeld met het op zich nemen van de voldoening van de schuld van FN BV tegen de nominale waarde. Voor zover aannemelijk moet worden geacht dat belanghebbende - naar zakelijke maatstaven beoordeeld - voor de voldoening van die schuld en de daarmee samenhangende verkrijging van een vordering op FN BV tot eenzelfde nominale waarde teveel heeft uitgegeven, kan deze vordering slechts voor het dienovereenkomstig lagere bedrag tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren en dient het verschil tussen beide bedragen als onttrekking te worden aangemerkt. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of voor dat bedrag ook sprake is van een winstuitdeling.
    
    5.10. Partijen zijn het erover eens dat de prijs van £ 150.000.000 die EC met FH is overeengekomen voor de overname van de Europese FH-vennootschappen zakelijk is. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat ook de allocatie van deze prijs op basis van de gerealiseerde omzetten van de verschillende FH-vennootschappen, als vermeld in Schedule D van de overeenkomst, als zakelijk moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de omstandigheid dat de prijs die EC en FH zijn overeengekomen en die als zakelijk is te beschouwen, niet zonder meer dat de toerekening van die prijs aan de verworven groepsonderdelen respectievelijk de verwerving van die onderdelen door de afzonderlijke EC-vennootschappen als zakelijk is te beschouwen. Voor een zakelijke toerekening van de prijs naar de afzonderlijke groepsonderdelen moet vooreerst worden beoordeeld of de individuele vennootschap vrij is geweest om een specifiek onderdeel van een acquisitie wel of niet te verwerven en over de prijs daarvan te onderhandelen. Als dat het geval is geweest vormt zulks een belangrijke aanwijzing dat, indien zij tot verwerving van dat onderdeel heeft besloten, de daartoe overeengekomen prijs ook zakelijk is. In het onderhavige geval heeft zich deze omstandigheid, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.4, kennelijk niet voorgedaan. Naar het oordeel van het Hof ligt ook in het bepaalde in artikel 2.8(e) van de overeenkomst niet besloten dat ter zake van de overname van de schuld van FN BV en de aandelen in die vennootschap door belanghebbende aan haar een zakelijke prijs in rekening is gebracht.
    
    
      5.11. Naar het oordeel van het Hof valt in redelijkheid niet in te zien waarom belanghebbende, gelet op het overwogene onder 5.7 en 5.8, een bedrag groot ƒ 6.323.400 voor de overname van de schuld van FN BV en de verkrijging van de daarmee samenhangende vordering op FN BV heeft uitgegeven. Dat ten tijde van de acquisitie in redelijkheid kon worden verwacht dat de overname van FN BV door belanghebbende zou leiden tot een trendbreuk en dat aan het sedert de oprichting bestaande patroon van negatieve resultaten een einde zou komen, is niet door belanghebbende aannemelijk gemaakt. De ontwikkelingen die zich in 1993 hebben voorgedaan en waarvan in de brief van 22 augustus 1994 als aangehaald onder 2.16, verslag is gedaan, hebben het ten tijde van de overname van FN BV bestaande patroon slechts bevestigd. Dat belanghebbende, zoals zij heeft gesteld, redelijkerwijs kon verwachten dat de winstmarges van FN BV ongeveer gelijk zouden zijn aan die van haar, acht het Hof niet aannemelijk. Evenmin heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof haar stelling voldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrag dat zij voor de verkrijging van de aandelen in en de vordering op FN BV heeft opgeofferd wordt gerechtvaardigd door ten tijde van de acquisitie bij FN BV reeds aanwezig winstpotentieel. Dat dit winstpotentieel, zoals belanghebbende heeft gesteld, ƒ 500.000 per jaar zou bedragen, acht het Hof niet aannemelijk. 
      5.12. Ook indien de overname van de schuld van FN BV niet zou hebben geleid tot een vordering van belanghebbende op FN BV en de uitgave die met het overnemen van de schuld van FN BV was gemoeid slechts zou kunnen worden toegerekend aan de verkregen deelneming in FN BV, valt, gelet op hetgeen ten tijde van de verkrijging van die deelneming over de door die deelneming vanaf haar oprichting gerealiseerde resultaten bekend was in samenhang met de geringe betrokkenheid van belanghebbende bij de totstandkoming van die transactie, niet in te zien dat belanghebbende een zakelijke prijs voor de verkrijging van de deelneming heeft betaald. In dit opzicht doet het er niet toe of het bedrag dat belanghebbende 
      voor de verkrijging van de aandelen in en de schuld van FN BV heeft uitgegeven, hetzij aan die aandelen, hetzij aan die schuld wordt toegerekend. Daarbij geldt dat de vermogenspositie 
      van FN BV voor de beoordeling van de zakelijkheid van de door belanghebbende betaalde prijs dient te worden beoordeeld voorafgaand aan de verwerving van FN BV door belanghebbende. Het kan niet zo zijn, zoals belanghebbende stelt, dat een kapitaalstorting die zij in het kader van de verwerving van FN BV in die vennootschap verricht, voor zover daarvan veronderstellen-derwijs sprake zou zijn, mede in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de zakelijkheid van het bedrag dat zij voor de verwerving van die vennootschap heeft overgehad. 
      5.13. Vaststaat voorts, gelet op hetgeen is vermeld onder 2.8, dat de in Schedule D van de overeenkomst genoemde vermogensbestanddelen van de FH-groep, zoals blijkt uit Part II van Schedule A van de overeenkomst niet volgens één standaardpatroon door de afzonderlijke daartoe aangewezen EC-vennootschappen zijn verworven. Uit genoemd Schedule A blijkt dat het verwerven van de aandelen in één van de geacquireerde FH-vennootschappen, niet noodzakelijk inhield dat door dezelfde vennootschap ook de schuld van die vennootschap werd verkregen. Aangezien de uitgaven van belanghebbende voor de verkrijging van de aandelen in en de schuld van FN BV mede voortvloeien uit de aanwijzing van belanghebbende als verkrijger van die vermogensbestanddelen, ligt het op de weg van belanghebbende om te verklaren waarom belanghebbende in genoemd Schedule A is aangewezen als verkrijger van zowel de aandelen in als de schuld van FN BV, terwijl met betrekking tot diverse andere combinaties van een FH-vennootschap en een schuld van die vennootschap afzonderlijke verkrijgers voor de aandelen en de schuld zijn aangewezen. Dat belanghebbende als partij van 
      de overeenkomst op zakelijke gronden heeft ingestemd met de aanwijzing van haar als verkrijger volgens voornoemde Schedule A, is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. 
    
    
    5.14. Het overwogene onder 5.11 tot en met 5.13 brengt het Hof tot de slotsom dat het bedrag dat door belanghebbende voor de overname van de schuld van FN BV en de verwerving van de vordering op FN BV is uitgegeven, al dan niet beoordeeld in samenhang met het bedrag dat zij heeft uitgegeven voor de verwerving van de aandelen in FN BV, niet geheel als zakelijk kan worden beschouwd. In zoverre de uitgave van belanghebbende van £ 2.000.000 (ƒ 6.415.488) niet als zakelijk kan worden beschouwd, is sprake van een onttrekking. Dat deze uitgave in plaats van als een onttrekking aan het vermogen van belanghebbende zou moeten worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting door belanghebbende ten gunste van FN BV, is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. 
    
    
      5.15. Verweerder gaat uit van een maximale waarde van de door belanghebbende in samenhang met de overneming van de schuld van FN BV verworven vordering op FN BV van ƒ 1.823.400. Bij de bepaling van dit bedrag is verweerder uitgegaan van de nominale waarde van de vordering groot ƒ 6.323.400, verminderd met ƒ 4.500.000. Dit laatste bedrag is gelijk aan de som van het negatieve eigen vermogen per 30 november 1991 van FN BV van ƒ 3.050.662 en de door verweerder geschatte reorganisatiekosten van ƒ 1.449.338. Belanghebbende heeft gesteld dat de geschatte reorganisatiekosten geen deel kunnen uitmaken van de onttrekking. Voor zover te verwachten reorganisatiekosten op de als reëel in aanmerking te nemen waarde van de vordering in mindering zijn gebracht, kan het Hof de berekening van verweerder niet volgen. Door de te verwachten reorganisatiekosten in mindering te brengen is verweerder kennelijk ervan uitgegaan dat die kosten bij voorbaat als afgeschreven moeten worden beschouwd. Verweerder heeft deze premisse tegenover de bestrijding daarvan door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Dit leidt ertoe dat de waarde van de vordering, uitgaande van de berekening van verweerder, met ƒ 1.449.338 moet worden verhoogd. 
      De waarde van de vordering op FN BV bedraagt alsdan ƒ 3.272.738. Het Hof acht deze waarde niet te laag. Belanghebbende heeft een hogere waarde niet aannemelijk gemaakt. Van de aanwezigheid van een winstpotentieel van ƒ 500.000 per jaar is niet gebleken en aan de omstandigheid dat de rente van de lening in aftrek is toegelaten, valt geen hogere waarde van de vordering te ontlenen. 
    
    
    5.16. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat G Bank Plc - naar mag worden aangenomen - FN BV eertijds op zakelijke gronden heeft gefinancierd. Voorts moet in de visie van verweerder de door belanghebbende aan FH BV verschuldigde rente, althans gedeeltelijk, worden gekwalificeerd als rente die verschuldigd is ter zake van de financiering van een dividenduitkering. Uit hetgeen met betrekking tot deze rente is vermeld onder 2.7 leidt het Hof af dat verweerder een correctie van die rente wel heeft overwogen, maar dat hij daarvan heeft afgezien vanwege de aanwezigheid van een compenserende heffing in de Verenigde Staten. Ook indien verweerder de financieringsrente zou hebben kunnen corrigeren, maar daartoe niet zou zijn overgegaan, kunnen daaraan geen conclusies worden verbonden met betrekking tot de waarde van de vordering op FN BV.
    
    5.17. Uit het overwogene onder 5.15 en 5.16 volgt dat het verschil tussen het genoemde bedrag van ƒ 3.272.738 en het bedrag groot ƒ 6.323.400 dat belanghebbende voor de verkrijging van de vordering op FN BV heeft opgeofferd, te weten ƒ 3.050.662, aan haar vermogen is onttrokken. Dit bedrag kan niet worden toegerekend aan de voldoening van de schuld van FN BV aan G Bank Plc en de verkrijging van de daarmee samenhangende vordering op FN BV, en evenmin aan de door belanghebbende verkregen aandelen in FN BV. 
    
    5.18. Gemachtigde heeft nog gesteld dat de omvang van de bevoordeling door belanghebbende nihil is, omdat de aandeelhouder van belanghebbende haar een dividend had kunnen laten uitkeren ter financiering van de verwerving van FN. Anders dan gemachtigde kennelijk heeft bedoeld, laat dit verweer juist zien dat ook het volgen van een alternatieve route voor de financiering van FN BV tot de heffing van dividendbelasting leidt.
    
    5.19. Naar het oordeel van het Hof is de onder 5.17 geconstateerde onttrekking slechts te verklaren uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en EC. Het is immers het bestuur van laatstgenoemde vennootschap dat, zoals ook volgt uit hetgeen is vermeld onder 2.4, de feitelijke beslissingen bij de totstandkoming van de acquisitie van de Europese tak van de FH-groep heeft genomen, terwijl belanghebbende daarmee zonder meer heeft ingestemd. Gelet ook op de dubbelrol van I die ten tijde van de acquisitie zowel bestuurder was van EC als van belanghebbende, kan er naar het oordeel van het Hof in redelijkheid van worden uitgegaan dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouder zich van de onttrekking bewust zijn geweest. Mitsdien is sprake van een uitdeling door belanghebbende aan EC. 
    
    5.20. De uitdeling is naar het oordeel van het Hof van een zodanige omvang dat de bestreden beslissing, zoals belanghebbende heeft betoogd, niet op grond van het evenredigheidsbeginsel achterwege had behoren te blijven. Voorts vermag het Hof niet in te zien dat verweerder bij deze beslissing het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.
    
    5.21. Met betrekking tot de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging heeft verweerder ter zitting van 28 maart 2000 het standpunt ingenomen dat de verhoging terecht is opgelegd, maar dat de kwijtschelding van de verhoging kan worden verruimd van 50% naar 75%. Belang-hebbende heeft gesteld dat geen sprake is van grove schuld. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, door ervan uit te gaan dat de toerekening van de prijs van de acquisitie van de FH-groep op basis van omzetgegevens tot een zakelijk resultaat zou leiden, in aanmerking nemend dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van in concernverhoudingen overeen te komen prijzen ook een zekere marge in acht dient te worden genomen, alsmede in aanmerking nemend de omvang van de transactie tussen EC en FH ten opzichte van de in geschil zijnde uitdeling, niet dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan grove schuld is te wijten dat er geen dividendbelasting is geheven. Aan dit oordeel verbindt het Hof de conclusie dat de verhoging volledig dient te worden kwijtgescholden.
    
    
    
      6. Proceskosten 
      Het Hof acht termen aanwezig de verweerder te veroordelen in de proceskosten van belang-hebbende op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de te vergoeden proceskosten gesteld op ƒ 4.970, te weten ƒ 710, vermenigvuldigd met factor 3,5 voor proceshandelingen en 2 wegens het gewicht van de zaak. Het Hof beschouwt de onderhavige zaak en die inzake de vennootschapsbelasting met als kenmerk 98/4764 als samenhangende zaken, welke voor de toepassing van voornoemd Besluit als één zaak worden beschouwd en rekent de te vergoeden proceskosten aan beide zaken in gelijke mate toe.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot een naar een opbrengst van aandelen van ƒ 3.050.662;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ƒ 2.485, en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en
      - gelast verweerder het gestorte griffierecht van ƒ 80 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 12 september 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Hartman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Okhuizen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.