ECLI:NL:RBAMS:2021:5966, Rechtbank Amsterdam, 15-10-2021, 8891091  CV EXPL 20-21023
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering schadevergoeding ex 7:686 BW na beëindigingsregeling met voorbehoud. Toerekenbare tekortkoming werkgever. Begroting schade ahv vergelijking met hypothetische situatie dat ontneming werkzaamheden wordt weggedacht. Geen tussentijds appel.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8891091  CV EXPL 20-21023
      vonnis van:  15 oktober 2021
      fno.:  21925
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      nader te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. M.A.M. Lem
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [gedaagde] B.V.
    
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde
      nader te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. M. Ritmeester
    
    
  
  
    
      Het verdere procesverloop
    
    
      Voor het procesverloop tot dan toe wordt verwezen naar de beschikking van 30 november 2020 van de kantonrechter Amsterdam. Sinds die beschikking hebben de volgende proceshandelingen plaats gevonden:
    
    
      
        de dagvaarding van 4 januari 2021 met producties;
      
      
        de conclusie van eis van 18 januari 2021;
      
      
        de conclusie van antwoord van 15 februari 2021 met producties;
      
      
        het tussenvonnis van 5 maart 2021 waarin een comparitie is bepaald;
      
      
        de comparitie op 4 juni 2021, waarvan de schriftelijke aantekeningen van de griffier en de pleitnotities van partijen zijn toegevoegd aan het dossier;
      
      
        de akte na comparitie van [gedaagde] van 1 juli 2021;
      
      
        de akte na comparitie van [eiseres] van 30 juli 2021.
      
    
    
    
      Vonnis is nader bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    De feiten
    
    
      1.1
      
        
          [gedaagde] is een organisatieadviesbureau dat diensten aanbiedt op het gebied van
        Informatietechnologie.
      
    
    
      1.2
      
        [eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 1 september 2014 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Managing Director, niveau 4. Het loon bedroeg € 12.500,- bruto per maand, inclusief 8% vakantietoeslag en exclusief emolumenten, waaronder een jaarlijkse bonus en Restricted Stock Units (hierna RSU’s). Een RSU is een voorwaardelijk aandeel in een vennootschap dat na een bepaalde termijn vrijvalt voor de werknemer.
    
    
      1.3
      In verband met haar indiensttreding heeft [gedaagde] aan [eiseres] een sign-on/retention bonus toegekend van € 40.000,-, inhoudende een betaling aan [eiseres] van € 20.000,- na het eerste jaar dienstverband, en nogmaals een bedrag van € 20.000,- na het tweede jaar dienstverband.
    
    
      1.4
      Begin 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een Distinctive Achievement bonus over het financiële jaar 2017 toegekend.
    
    
      1.5
      Op 28 september 2018 heeft de heer [naam 1] , direct leidinggevende van [eiseres] , aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet meer paste in de rol waarvoor zij binnen [gedaagde] was aangetrokken. Voor de consequenties daarvan is [eiseres] verwezen naar de afdeling personeelszaken.
    
    
      1.6
      Op 5 oktober heeft [eiseres] met HR directeur mevrouw [naam 2] een gesprek gehad, waarin [eiseres] uitleg heeft gevraagd over de mededeling van [naam 1] .
    
    
      1.7
      
        Bij e-mail van 8 oktober 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] twee verschillende voorstellen gedaan om met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst te beëindigen als volgt:
        
          “Voorstel 1.
        
        
          Dit programma is erop gericht om van werk naar werk de overstap te maken. In dit programma werk je voor een aantal maanden nog door voor 80% en besteed je de overige 20% aan het vinden van een nieuwe rol ( [gedaagde] betaalt je 100% door). Daarbij wordt je begeleid door een coach en een loopbaanbegeleider (...).
        
        
          Op hoofdlijnen ziet dat voorstel er als volgt uit:
        
      
      
        
          
            Het programma zou kunnen starten per 1 november, heeft een duur van maximaal 6 maanden en heeft een waarde van 40.000 EUR.
          
        
        
          
            Als einddatum hebben we opgenomen 1 mei 2019.
          
        
        
          
            Daarbij willen we je bij uitdiensttreding een vergoeding betalen ter hoogte van
          
        
      
      
        EUR 35.812,50. Dit bedrag bestaat uit de wettelijke transitievergoeding + fictieve opzegtermijn van 1 maand.
      
      
        
          
            Mocht je in de tussentijd een baan vinden kan jij de arbeidsovereenkomst opzeggen en zullen we je niet houden aan een opzegtermijn. Ook zullen jou in dit geval een vergoeding betalen zoals opgenomen in de overeenkomst + de vergoeding van de maanden die je voor 1 mei 2019 uitdienst treedt,
          
        
        
          
            Ten aanzien van je RSU’s hebben we opgenomen dat je aandelen versneld vrijvallen als gevolg van je uitdiensttreding. Voor jou betekent dit dat op 1 mei 2019 een groot deel van je pakket vrijvalt, namelijk 2300 van 2413 RSU’s.
          
        
      
      
        
          
            Het concurrentiebeding (artikel II uitje arbeidsovereenkomst) zullen we beperken tot EY, Deloitte, PWC, KPMG.
          
        
        
          
            Het relatiebeding (artikel 12.1 uit je arbeidsovereenkomst) zal beperkt worden tot de klanten NXP, ASML, Philips, Signivy. (...)
          
        
      
      
        
          Voorstel 2. Vaststellingsovereenkomst
        
        
          (…)
        
      
      
        
          
            Beëindigingsdatum is 1 december 2018
          
        
        
          
            
              [gedaagde] betaald aan jou een vergoeding ter hoogte van EUR 98.312,50, bestaande uit de wettelijke transitievergoeding + 6 maanden salaris
          
        
        
          
            Ten aanzien van je RSU’s hebben we opgenomen dat je aandelen versneld vrijvallen als gevolg van je uitdienst treding. Wat dit voor jou betekent per 1
          
        
      
      
        december 2018 heb ik nu niet paraat. Deze berekening moet ik nog ontvangen (...) en stuur ik je zsm. Per 1 december 2018 vallen 1790 van de 2413 RSU’s vrij.
      
      
        
          
            Het concurrentiebeding (artikel II uit je arbeidsovereenkomst) zullen we beperken tot EY, Deloitte, PWC, KPMG.
          
        
        
          
            Het relatiebeding (artikel 12.1 uit je arbeidsovereenkomst) zal beperkt worden tot de klanten NXP, ASML, Philips, Signivy. (...)
          
        
      
      
        Verder (in beide gevallen),
      
       [gedaagde] stelt een budget beschikbaar van 2000 euro voor juridisch advies.
      
        (…)”
      
    
    
      1.8
      Op 25 oktober 2018 heeft [eiseres] met [naam 2] telefonisch een gesprek gehad over de aangekondigde beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      1.9
      Bij brief van 29 oktober 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat zij akkoord gaat met Voorstel 1, maar dan wel onder voorbehoud van aanspraak op aanvullende schadevergoeding, als gevolg van het volgens [eiseres] onterechte verlies van haar dienstbetrekking met [gedaagde] , door [eiseres] op dat moment begroot op € 2.000.000,- bruto materiële schade en € 50.000,- immateriële schade. 
    
    
      1.10
      Bij e-mail van 27 november 2018 heeft [gedaagde] een nieuw voorstel gedaan in die zin dat in voorstel 1 de einddatum op 1 juni 2019 wordt gesteld: in voorstel 2 wordt de vergoeding verhoogd naar € 150.000.00 bruto. Daarnaast heeft [gedaagde] bericht dat als [eiseres] afwijzend reageert van haar wordt verwacht dat zij haar werkzaamheden weer oppakt.
    
    
      1.11
      Bij brief van 30 november 2018 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat optie 1 van het voorstel van [gedaagde] van 8 oktober 2018 op 29 oktober 2018 is geaccepteerd en dat daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de essentialia van de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd.
    
    
      1.12
      Begin december 2018 hebben (de gemachtigden van) partijen verder gecorrespondeerd over het al dan niet tot stand zijn gekomen van een beëindigingregeling van de arbeidsovereenkomst, dan wel (de wijze van) hervatting van de werkzaamheden door [eiseres] .
    
    
      1.13
      Bij brief van 18 december 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bevestigd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de beëindigingsvoorwaarden die onder optie 1 in de e-mail van 8 oktober 2018 zijn beschreven.
    
    
      1.14
      Op 30 december 2018 zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] de werkzaamheden voor 4 dagen per week voortaan vanuit haar huis te [woonplaats] zou gaan verrichten.
    
    
      1.15
      Bij e-mail van 10 januari 2019 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd en heeft zij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 2.000,- voor juridisch advies, een vergoeding van € 35.812,50 bruto, een bedrag van € 46.250,- bruto (het maandsalaris over periode 9 januari 2019 tot en met 30 april 2019), een correcte eindafrekening en de uitbetaling van het netto equivalent van een totaal van 2300 versneld vrijgevallen RSU’s. Met uitzondering van de RSU’s heeft [gedaagde] dienovereenkomstig met [eiseres] afgerekend.  
    
    
      1.16
      
        [eiseres] is op 1 februari 2019 bij Ordina in dienst gestreden, en is daar tot 1 augustus 2019 werkzaam geweest. [eiseres] heeft over die periode € 73.333,00 bruto aan inkomsten gehad.
    
    
      1.17
      Bij vonnis van 9 april 2020, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter Eindhoven van rechtbank Oost-Brabant op vordering van [eiseres] , voor zover hier van belang, beslist als volgt:
      - voor recht verklaard dat tussen [gedaagde] en [eiseres] op 29 oktober 2018 een beëindigings- overeenkomst tot stand is gekomen ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] ;
      - bepaald dat ter uitvoering van de tussen partijen op 29 oktober 2018 overeengekomen beëindigingsovereenkomst de RSU’s van [eiseres] als gevolg van de uitdiensttreding versneld zullen vrijvallen en per 1 mei 2019 in ieder geval 2300 van de 2414 aan [eiseres] toebehorende RSU’s zijn vrijgevallen.
    
    
      1.18
      
        [gedaagde] is van bovenstaand vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Bosch. 
    
    
      1.19
      Bij brief van 23 april 2020 heeft [eiseres] nakoming van het vonnis van 9 april 2020 gevorderd, als ook betaling van aanvullende schadevergoeding van € 2.088.063,36 bruto op grond van slecht werkgeverschap van [gedaagde] , te vermeerderen met immateriële schadevergoeding.
    
    
      1.20
      Bij e-mail van 30 april 2020 heeft [gedaagde] op voornoemde brief afwijzend gereageerd.
    
    
      1.21
      Bij brief van 9 juni 2020 heeft [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld.
    
    
      1.22
      Van 1 augustus 2019 tot 1 januari 2021 is [eiseres] werkloos geweest, en heeft zij een WW-uitkering ontvangen.
    
    
      1.23
      Sinds 1 januari 2021 is [eiseres] werkzaam bij het bedrijf Exebia op basis van een arbeidsovereenkomst met een salaris van € 50.000,- bruto op jaarbasis.
      
    
  
  
    Het geschil
    
    
      2 [eiseres] heeft het volgende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
    
    
    
      verklaring voor recht dat [gedaagde] ten opzichte van [eiseres] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] ex artikel 7:686 BW, door aan [eiseres] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van Managing Director, level 4, te ontnemen, en [gedaagde] verplicht is de (inkomens pensioen)schade die [eiseres] dientengevolge lijdt aan haar te vergoeden;
    
    
      verklaring voor recht dat de door [eiseres] te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [eiseres] vanaf 10 januari 2019 nog 8,3 jaar in dienst van [gedaagde] zou zijn gebleven;
    
    
      veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] een schadevergoeding te betalen van in totaal € 2.082.730,36 bruto;
    
    
      verklaring voor recht dat [gedaagde] ten onrechte het vonnis d.d. 9 april 2020 van de kantonrechter Eindhoven niet volledig is nagekomen, door des aangezegd te weigeren haar medewerking te verlenen aan de - uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst d.d. 29 oktober 2018 voortvloeiende - vrijval van een (resterend) aantal van 640 RSU’s per 1 mei (naar de kantonrechter begrijpt: 2019), en dat [gedaagde] verplicht is om de schade die [eiseres] dientengevolge lijdt aan [eiseres] te vergoeden;
    
    
      te bepalen dat de hiervoor onder IV genoemde schade € 118.606,- bruto bedraagt, en [gedaagde] te veroordelen om het netto equivalent van dat bedrag binnen 7 dagen na betekening van de in dezen te wijzen beschikking aan [eiseres] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      
        veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die [eiseres] vanaf 28 september 2018 heeft moeten maken ter zake het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde] , en van de vaststelling van de dientengevolge door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
        met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
      
      3 Voorts heeft [eiseres] verzocht om de zaak op grond van artikel 69 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) weer om te zetten naar een verzoekschriftprocedure.
      
      4 [gedaagde] heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering.
      
      5 Bij de beoordeling zal voor zover van belang verder worden ingegaan op de stellingen van partijen.
      
    
  
  
    De beoordeling 
    
    
      
        Ten aanzien van de verzochte omzetting naar verzoekschriftprocedure
      
    
    
    6 Bij beschikking van 30 november 2020 van de kantonrechter Amsterdam is de zaak op de voet van artikel 69 Rv verwezen naar de onderhavige dagvaarding procedure. Ingevolge artikel 69 lid 5 Rv staat tegen deze beslissing geen hogere voorziening open. Het verzoek van [eiseres] komt neer op een verkapt hoger beroep. Het verzoek zal worden afgewezen.
    
    
      
        Aanhouding beslissing op de vorderingen IV en V
      
    
    
    7 Aan de vorderingen IV en V, strekkende tot schadevergoeding, is ten grondslag gelegd, kort gezegd, de niet volledige nakoming van [gedaagde] van het vonnis van 9 april 2020 door niet mee te werken aan de uit de beëindigingsregeling voortvloeiende vrijval van (de resterende) 640 RSU’s. 
    
    8 Tegen het vonnis loopt thans hoger beroep bij het gerechtshof Den Bosch. Het hoger beroept heeft tot doel, zo heeft [gedaagde] gemotiveerd toegelicht aan de hand van de overgelegde akte mondelinge behandeling na aanbrenging d.d. 20 juli 2020, vast te stellen dat er in elk geval 2300 RSU’s ter beschikking hebben gestaan van [eiseres] (zijn vrijgevallen), en dat het vonnis is nagekomen. [eiseres] heeft geen (incidenteel) beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 april 2020.
    
    9 [eiseres] is desgevraagd onder voorwaarden akkoord gegaan met aanhouding van de behandeling en beslissing op de vorderingen IV en V totdat door het gerechtshof Den Bosch is beslist in het hoger beroep. [gedaagde] heeft primair gesteld dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat [eiseres] voor de start van deze procedure al bekend was met het hoger beroep. Subsidiair heeft [gedaagde] zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.
    
    10 Alhoewel het vonnis van 9 april 2020 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is de goede procesorde er niet mee gediend indien gerechtelijke beslissingen ten aanzien van hetzelfde geschil door elkaar heen gaan lopen. De uitkomst van het hoger beroep is immers van invloed op de beoordeling van de schadevergoeding, voor zover die is gegrond op het vonnis van 9 april 2020. 
    
    11 Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter op de voet van artikel 19 Rv de behandeling en beslissing van de vorderingen IV en V aanhouden als na te melden bij de Beslissing.
    
    
      
        De vorderingen I, II en III
      
    
    
    12 De beoordeling van deze vorderingen spitst zich toe op de vraag of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten als werkgever jegens [eiseres] , en zo ja, of [gedaagde] schadeplichtig is naast (of ondanks) de tussen partijen getroffen beëindigingsregeling.
    
    
      
        Mogelijkheid (aanvullende) schadevergoeding 
      
    
    
    13 Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] in haar brief van 29 oktober 2018, waarin zij heeft ingestemd met bedoelde beëindigingsregeling, zich het recht heeft voorbehouden om aanspraak te maken op (aanvullende) schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking. Voorts heeft [gedaagde] erkend dat partijen geen finale kwijting zijn overeengekomen.
    
    14 Onder deze omstandigheden verzet de tekst van de Wet Werk & Zekerheid, noch de wetsgeschiedenis zich ertegen dat [eiseres] een vordering instelt strekkende tot betaling van (aanvullende) schadevergoeding ex artikel 7:686 BW. Voor deze vordering geldt op de voet van artikel 150 Rv dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten die daaraan ten grondslag worden gelegd bij [eiseres] liggen.
    
    
      
        Tekortkoming [gedaagde] ?
      
    
    
    15 [eiseres] heeft naar de kern genomen gesteld dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door per september/oktober 2018 de werkzaamheden behorend bij de functie van [eiseres] van Managing Director, level 4, eenzijdig aan [eiseres] te ontnemen. [gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist.
    
    16 Het verweer van [gedaagde] houdt primair in dat geen sprake is geweest van ontneming aan [eiseres] van haar werkzaamheden. Dit verweer wordt verworpen. Daarvoor is het volgende redengevend.
    
    17 Uitgangspunt is dat [eiseres] op grond van de destijds geldende arbeidsovereenkomst in beginsel aanspraak had op uitvoering van de werkzaamheden behorend bij haar functie van Managing Director, level 4. Dat deze functie niet was komen te vervallen staat vast.
    
    18 [eiseres] heeft de gestelde tekortkoming onderbouwd met (verbatim uitgewerkte) verslagen van de (telefoon)gesprekken op 28 september 2018 en 5 en 25 oktober 2018 van [naam 1] en [naam 2] met [eiseres] . [gedaagde] heeft de inhoud van deze verslagen niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan.
    
    19 Uit deze verslagen kan worden afgeleid dat namens [gedaagde] aan [eiseres] in genoemde gesprekken het volgende is medegedeeld.
    
    
      Door [naam 1] op 28 september 2018:
    
    - de sterke punten van [eiseres] komen in haar rol niet op hun allerbest naar boven; 
    - [eiseres] is een driehoekje dat niet door het benodigde rondje heen kan worden geduwd;
    - dit leidt tot twee opties 1) [eiseres] gaat in een traject van 6 maanden genaamd Carreer Service op zoek naar een andere baan, zonder dat de rest van de organisatie dit weet, 2) het is mooi geweest;
    - [naam 1] gelooft niet dat [eiseres] nog gaat groeien, en wil haar niet laten bungelen;
    - [eiseres] moet over de twee opties verder praten met [naam 2] (de kantonrechter begrijpt: [naam 2] ), omdat die weet hoe het werkt en de opties in detail kan toelichten.
    
    
      Door [naam 2] op 5 en 25 oktober 2018:
    
    - de mensen die daar een besluit over nemen ( [naam 3] of [naam 1] ) zien op de lange termijn geen carrière voor [eiseres] binnen CMT;
    - [eiseres] kan aan [naam 3] of [naam 1] daarover nog vragen stellen;
    - het voelt niet goed om [eiseres] , lelijk gezegd, zo op straat te zetten;
    - optie 2 is een beëindigingsvoorstel met afspraken hoe uit elkaar te gaan;
    - [eiseres] kan zich het beste richten op een zo goed mogelijke manier uit elkaar gaan;
    - de “waarom” vraag van [eiseres] zal nog een keer aan [naam 1] worden gesteld;
    - er is geen vertrouwen om [eiseres] succesvol te krijgen in de CMT organisatie;
    - ze gaan zich niet bedenken;
    - op een gegeven moment komt het tot een acceptatie zonder dat [eiseres] het ermee eens is maar met behoud van zelfwaarde.
    
    20 Bovenstaande mededelingen kunnen bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat [gedaagde] de werkzaamheden behorend bij de functie van [eiseres] van Managing Director, level 4, eenzijdig aan [eiseres] heeft ontnomen.
    
    21 Het feit dat [eiseres] als horizontale invlieger was aangetrokken en dat zij een hoge functie binnen de organisatie had maken dit niet anders. [gedaagde] heeft immers niet concreet gemaakt dat sprake was van zwaarwegende omstandigheden, die het ontnemen van de werkzaamheden van [eiseres] rechtvaardigden. Daarbij wordt als onbetwist in aanmerking genomen dat [naam 1] na het gesprek van 28 september 2018 de toegezegde persoonlijke schriftelijke toelichting nimmer heeft gegeven en [gedaagde] geen bewijsstukken heeft overgelegd die het gestelde ontbreken van de benodigde kwaliteiten van [eiseres] voor haar “practioner role” ondersteunen. [gedaagde] heeft wel gesteld dat in het jaar 2018 gesprekken hebben plaats gevonden met [eiseres] over haar prestaties de verwachtingen over [eiseres] en de invulling van haar rol, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd. Voor zover [gedaagde] zich heeft beroepen op correspondentie in 2018, kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde] aan [eiseres] voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat de voortzetting van haar functie op het spel stond vanwege haar functioneren. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] aan [eiseres] gelegenheid heeft gegeven zich te verbeteren, hetgeen strijdig is met het goed werkgeverschap.
    
    22 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] .
    
    23 Het verweer van [gedaagde] houdt verder in dat geen grond is voor (aanvullende) schadevergoeding. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, omdat [eiseres] zelf heeft ingestemd met de beëindigingsregeling, en ervoor heeft gekozen om eerder dan 1 mei 2019 uit dienst te gaan. Daarbij heeft [eiseres] geprofiteerd van de regeling, die voorzag in de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband  Er is geen basis voor aanvullende schadevergoeding indien deze is gebaseerd op de omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag omdat de afdeling van 7.10.9 BW als uitputtend gezien moet worden. Er is geen sprake van een ernstige wanprestatie, zoals volgens de rechtspraak is vereist bij artikel 7:686 BW, aldus nog steeds [gedaagde] .
    
    24 Hierover wordt het volgende overwogen.
    
    
      
        Toerekenbare tekortkoming
      
    
    
    25 Partijen zijn in de beëindigingsregeling de mogelijkheid overeengekomen van eerdere opzegging door [eiseres] zonder dat zij aan de opzegtermijn zou worden gehouden. De eerdere opzegging viel dus binnen de regeling tussen partijen. Zoals al eerder overwogen staat het feit dat [eiseres] heeft ingestemd met de beëindigingsregeling niet in de weg aan de gevorderde aanvullende schadevergoeding nu [eiseres] zich daartoe uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden, en partijen geen finale kwijting zijn overeengekomen. 
    
    26 Ingevolge artikel 7:686 BW sluiten de bepalingen van de afdeling van 7.10.9 BW voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van overeenkomst en van schadevergoeding.
    
    27 In dit geval gaat het niet om ontbinding maar om schadevergoeding. Op de beoordeling van deze vordering zijn de artikelen 6:74 BW e.v. van toepassing. Dat betekent dat sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] en dat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding in causaal verband moet staan met de tekortkoming. In zoverre wordt niet gevolgd dat sprake moet zijn van ernstige wanprestatie. De rechtspraak waarnaar [gedaagde] in dit verband heeft verwezen gaat over ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming ex artikel 6:265 BW.  
    
    28 Ingevolge artikel 6:75 BW is iedere tekortkoming toerekenbaar, tenzij de schuldenaar ( [gedaagde] ) aantoont dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] tegenover het gemotiveerd en gedocumenteerd betoog van [eiseres] niet aangetoond dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
    
    29 Voldoende is komen vast te staan dat namens [gedaagde] aan [eiseres] desgevraagd is medegedeeld dat het geen zin had om zich te verzetten tegen de ontneming van de werkzaamheden. Daarmee is het verzuim van [gedaagde] onmiddellijk ingetreden. De stelling dat [eiseres] - na bedoelde mededeling - heeft ingestemd met de voorgestelde vertrekregeling maakt het voorgaande dus niet anders. 
    
    30 Weliswaar heeft [gedaagde] aanvankelijk het standpunt ingenomen dat geen overeenstemming was bereikt over de beëindiging en dat het [eiseres] vrij stond om de voorgestelde opties niet te accepteren, omdat zij niet was vrij gesteld van werkzaamheden. [gedaagde] heeft dit standpunt echter weer verlaten en (op 18 december 2018) bevestigd dat wel sprake was van overeenstemming tussen partijen over de door [gedaagde] op 8 oktober 2018 voorgestelde voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst (voorstel 1). [gedaagde] heeft geen aanknopingspunten gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde] - na de gesprekken van 28 september en 5 en 25 oktober 2018 - op de ontneming van de werkzaamheden daadwerkelijk heeft willen terugkomen.
    
    
      
        Causaal verband
      
    
    
    31 Voor wat betreft het causaal verband heeft [eiseres] gesteld dat gaat om schade als gevolg van verlies van haar dienstbetrekking met [gedaagde] . [gedaagde] heeft op zich zelf niet betwist dat [eiseres] als gevolg hiervan schade heeft geleden. Haar betwisting richt zich met name op het causaal verband tussen de tekortkoming en de hoogte van de door [eiseres] berekende inkomen- en pensioenschade. 
    
    32 De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat het causaal verband tussen de schade als gevolg van het verlies van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] reeds is doorbroken door de indiensttreding van [eiseres] bij Ordina. De mogelijkheid van indiensttreding bij een andere werkgever maakte deel uit van de beëindigingregeling, en het daarbij door [eiseres] gemaakte voorbehoud van aanspraak op aanvullende schadevergoeding. Wel zullen de inkomsten van [eiseres] in mindering worden gebracht op de schade.  
    
    
      
        Begroting schade
      
    
    
    33 Ingevolge artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld dan wordt zij geschat.
    
    34 De kantonrechter ziet, evenals [eiseres] , aanleiding om deels aan te knopen bij de rechtspraak over de hoogte van de billijke vergoeding indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Bij een billijke vergoeding gaat het naar kern genomen om compensatie voor de omstandigheid dat de werkgever de regels voor opzegging niet in acht heeft genomen. In dit geval gaat het om schadevergoeding als gevolg van de eenzijdige ontneming van de werkzaamheden van [eiseres] . In zoverre is de onderhavige schadevergoeding te vergelijken met de billijke vergoeding.
    
    35 Dit betekent dat een vergelijking zal worden gemaakt met de hypothetische situatie dat [gedaagde] de ontneming van de werkzaamheden achterwege zou hebben gelaten. Bij deze situatie gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen worden beëindigd, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren. Hierdoor kan de waarde worden bepaald van de arbeidsovereenkomst die [eiseres] had met [gedaagde] . Verder zullen alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling worden betrokken.
    
    36 Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de volgende begroting/schatting van de schade.  
    
    37 De kantonrechter kan niet uitsluiten dat [eiseres] , indien de ontneming van de werkzaamheden achterwege zou zijn gebleven, nog geruime tijd in dienst was gebleven, maar evenmin valt uit te sluiten dat de arbeidsovereenkomst gelet op de geuite bezwaren van [gedaagde] tegen het functioneren van [eiseres] binnen afzienbare tijd op een andere manier zou zijn geëindigd. Rekening houdend met goede en kwade kansen zal de kantonrechter er daarom vanuit gaan dat [eiseres] naar verwachting nog tot 1 mei 2020 in dienst zou zijn gebleven bij [gedaagde] , maar niet langer. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiseres] als managing director een hoge positie in de organisatie bekleedde, en dat in de vervulling van die functie een bepaalde mate van kwetsbaarheid schuilt. Wanneer de resultaten, die onder haar verantwoordelijkheid vallen, tegenvallen, zoals in 2018 klaarblijkelijk het geval was, kan dit leiden tot een verlies van vertrouwen in het functioneren. Dit verlies is ook mogelijk wanneer [eiseres] daarvan geen verwijt valt te maken. Een gebrek aan vertrouwen bij een functie als managing director zal veelal leiden tot een vertrek, zonder dat veel ruimte is voor een verbetertraject. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en andere emolumenten. Onderdeel van dit afbreukrisico is de kans op een inkomensterugval na ontslag. In dit geval heeft [eiseres] voor haar werkzaamheden bij [gedaagde] ook een relatief hoog salaris ontvangen naast aanzienlijke bonussen en de nog in geschil zijnde RSU’s.
    
    38 De inkomensschade wordt vervolgens begroot op het inkomen dat [eiseres] zou hebben gehad bij [gedaagde] over de periode 10 januari 2019 tot 1 mei 2020, verminderd met de vergoeding van het salaris door [gedaagde] over 10 januari 2019 tot 1 mei 2019 en op ander inkomen tot 1 mei 2020. 
    
    39 De kantonrechter acht zich onvoldoende geïnformeerd over het door [eiseres] berekende jaarsalaris van gemiddeld € 237.266,67 bruto per jaar. [eiseres] heeft voor de opbouw en berekening blijkens de pleitaantekeningen op de mondelinge behandeling op 26 oktober 2020 bij de kantonrechter Leiden verwezen naar de inhoud van productie 31, maar deze productie is bij de conclusie van eis niet overgelegd. [eiseres] wordt verzocht deze productie te overleggen en eventuele andere bewijsstukken in dit verband.
    
    40 Voorts wordt [eiseres] verzocht cijfermatig opgave te doen van het inkomen (voorzien van bewijsstukken) dat zij in de periode 1 januari 2019 tot 1 mei 2020 heeft gehad. Volgens de verklaring op de zitting van 4 juni 2021 heeft [eiseres] in ieder geval bij Ordina een salaris ontvangen van € 73.333,- bruto, en vervolgens een WW-uitkering over de periode 1 augustus 2019 tot 1 mei 2020, zijnde de eerste 2 maanden 75%, en daarna 70% van het maximaal dagloon. Om welke precieze bedragen het gaat heeft [eiseres] niet gezegd. 
    
    41 De kantonrechter acht tot slot voorshands aannemelijk dat [eiseres] immateriële schade heeft geleden, zoals zij in de correspondentie meermalen heeft gesteld. [eiseres] heeft in  haar vordering daaraan geen inzichtelijk bedrag gekoppeld. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. 
    
    42 Gelet op het voorgaande zal de zaak worden aangehouden om [eiseres] de verzochte uitlating en overlegging van bewijsstukken te doen. [gedaagde] mag daarop bij antwoord akte reageren. Het is niet bekend wanneer het gerechtshof Den Bosch arrest zal wijzen, maar verwacht mag worden dat dit binnen afzienbare tijd zal zijn nu de comparitie na aanbrengen heeft plaats gevonden op 6 juli 2020. De zaak zal worden verwezen naar de rol over 4 maanden. Mocht eerder arrest worden gewezen dan kan ieder van de partijen verzoeken om de zaak eerder op de rol te plaatsen.   
    
    
      
        Geen tussentijds hoger beroep
      
    
    
    43 In de akte na comparitie hebben zowel [eiseres] als [gedaagde] verzocht om tussentijds hoger beroep in te mogen stellen, indien het tussenvonnis een eindvonnis inhoudt ten aanzien van de vorderingen I, I en III. 
    
    44 Vooropgesteld wordt dat de wetgever tussentijds beroep in artikel 337 lid 2 Rv heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en blz. 460-461). Dit leidt uitzondering als de rechter anders bepaalt.
    
    45 Nu de onderhavige procedure reeds is gecompliceerd door de vordering onder IV die is gekoppeld aan een vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld zal de kantonrechter geen tussentijds hoger beroep toestaan om nog meer fragmentatie te voorkomen. 
    
    46 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek tot het verlenen van verlof tot tussentijds appel af;
      
    
    
      verzoekt [eiseres] het arrest van het gerechtshof Den Bosch in de zaak met kenmerk 200.278.988/01 binnen vier weken na datum van dat arrest bij akte in het geding te brengen;
      
      
      
    
    
      verzoekt [eiseres] om gelijktijdig met de onder II bedoelde akte:
      
      
        - de verzochte productie 31 te overleggen en opgave van inkomen te doen, voorzien van bewijsstukken, zoals overwogen in rov. 39 en 40; 
        -  zich uit te laten over hetgeen is overwogen in rov.  40, eventueel onderbouwd met relevante bewijsstukken;
      
      
    
    
      verwijst de zaak daartoe naar de rol van 4 februari 2022, dan wel een op verzoek van een der partijen vervroegde datum;
      
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHDHA:2019:1945, ECLI:NL:HR:2021:424