ECLI:NL:GHAMS:2024:3466, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2024, 200.329.608/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Belemmeringenwet Privaatrecht. Gedoogbeschikking van de minister waarmee aan agrariër de plicht wordt opgelegd tot het gedogen van overdraai windmolen en parkweg ten behoeve van windmolen.
        Beperkt toetsingskader. Onevenredige belemmering in het gebruik van perceel?

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer:				200.329.608/01
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [verzoeker] ,
    
      wonend te [plaats 1] (gemeente [plaats 2] ),
      verzoeker, 
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2 [belanghebbende 1] B.V.,
    
      gevestigd te [plaats 1] (gemeente [plaats 2] ),
      belanghebbende,
    
    
  
  
    
      3 [belanghebbende 2] B.V.,
    
      gevestigd te [plaats 1] (gemeente [plaats 2] ),
      belanghebbende,
    
    
    
      advocaat: mr. M.J.H. van Baalen te Alkmaar, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1DE MINISTER VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT,
    
      zetelend te Den Haag, 
      verweerder,
      advocaat: mr. M. Vink te Utrecht,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      2ASR WINDPARK [plaats 3] B.V.
    
      gevestigd te Utrecht,
      belanghebbende,
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag.
    
    
    
    
      Verzoeker wordt hierna [verzoeker] genoemd, verweerder de minister en de belanghebbenden respectievelijk [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en ASR. 
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak heeft de minister aan een eigenaar van een agrarisch perceel de plicht opgelegd, samengevat, om te gedogen de overdraai van een windturbine die is geplaatst op een naastgelegen perceel en het gebruik van een parkweg ten behoeve van die windturbine. De vraag die aan het hof voorligt is of hiermee in het gebruik van het perceel niet méér belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk. Naar het oordeel van het hof heeft de eigenaar van het perceel daartoe onvoldoende gesteld.
    
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift met producties (verder: het verzoek), ontvangen ter griffie van het hof op 12 juli 2023, verzocht dat het hof de beschikking van de minister van 8 mei 2023, ter inzage gelegd op 4 juli 2023, zal vernietigen met veroordeling van de minister in de proceskosten. 
    
    
    
      Op 13 september 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift met een productie van de Minister ingekomen ertoe strekkende het verzoek van [verzoeker] af te wijzen. 
    
    
    
      Op 14 september 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van ASR ingekomen ertoe strekkende het verzoek van [verzoeker] af te wijzen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 26 september 2024. Bij die gelegenheid zijn partijen verschenen, bijgestaan door de hierboven genoemde advocaten die namens hen het woord hebben gevoerd, mr. Van Baalen aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] was op 8 mei 2023 eigenaar van het perceel kadastraal bekend [plaats 3] , sectie A, nummer [x] (verder ook: het perceel van [verzoeker] ) en exploiteert ter plaatse een agrarisch bedrijf. Het perceel is op 29 maart 2024 overgedragen aan Akkerbouwbedrijf [verzoeker] . Enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap is [belanghebbende 2] . 
      
    
    
      3.2
      ASR is eigenaar van een groot aantal windmolens in de gemeente [plaats 2] . Eén van die windmolens, genummerd NB-02, (verder ook: de windmolen) is geplaatst op het perceel gelegen ten westen van het perceel van [verzoeker] , welk perceel eigendom is van [naam 1] . Als de windmolen in gebruik is, dan draaien de wieken daarvan, bij bepaalde windrichtingen, deels over het perceel van [verzoeker] . De windmolen is voor onderhoud bereikbaar via een zogeheten parkweg. Deze parkweg was al met toestemming van [verzoeker] aangelegd voor het onderhoud van een andere windmolen, genummerd NB-03, die is gelegen op een ander perceel dat eigendom is van [verzoeker] . De parkweg ligt voor de helft op het perceel van [verzoeker] en voor de helft op het naastgelegen perceel van [naam 1] . 
      
    
    
      3.3
      ASR heeft, omdat met [verzoeker] geen overeenstemming was bereikt, op 15 december 2020 aan de Minister verzocht te beslissen dat [verzoeker] verplicht is de aanleg en instandhouding van de windmolen en de instandhouding van de parkweg ten behoeve van de windmolen te gedogen. De gedoogbeschikking die de Minister daarop heeft genomen, is bij uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Noord-Holland van 8 december 2022 vernietigd omdat, kort gezegd, bij de totstandkoming daarvan een verkeerde procedure was toegepast. ASR heeft daarna op 22 december 2022 opnieuw een gedoogverzoek gedaan met dezelfde strekking.
      
    
    
      3.4
      
        Bij beschikking van 8 mei 2023 heeft de minister, op grond van artikel 2, vijfde lid van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: BP) besloten, voor zover van belang, dat:
        i) aan de rechthebbende op de onroerende zaak, kadastraal bekend [plaats 3] , sectie A, nummer [x] , behoudens zijn recht op schadevergoeding, de plicht wordt opgelegd tot het gedogen van de overdraai van een windturbine (NB-02) en het gebruik van een parkweg ten behoeve van die windturbine, met bijkomende werken, in de gemeente [plaats 2] , zoals in de situatietekening aangegeven die als bijlage 3 bij de beschikking is aangehecht;
        (…)
        iii) ASR, na ommekomst van de termijn waarvoor de bouwvergunning is verleend en na sanering van NB-02, mij [hof: de minister] zo spoedig mogelijk schriftelijk verzoekt de onderhavige gedoogbeschikking in te trekken, van welk verzoek rechthebbende schriftelijk door ASR in kennis wordt gesteld.
      
      
    
    
      3.5
      
        [verzoeker] heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt, op welk bezwaar nog niet is beslist. Daarnaast heeft [verzoeker] onderhavige verzoek ingediend bij dit hof. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Het verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikking is gebaseerd op artikel 4 lid 1 BP. Het hof stelt voorop dat het toetsingskader in deze procedure beperkt is. [verzoeker] beroept zich erop dat de minister ten onrechte heeft aangenomen dat in het gebruik van het perceel niet méér belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk als bedoeld in voornoemd artikellid van de BP. Uitsluitend bezwaren die zijn terug te voeren op dit toetsingskader kunnen door het hof worden beoordeeld.
      
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] beroept zich erop dat hij met ASR heeft afgesproken dat de windmolen  niet over zijn perceel zou draaien. Hij verwijst daartoe naar een door hem en ASR geparafeerde tekening waar de windmolen op grotere afstand van zijn perceel is ingetekend. Die tekening is als bijlage gevoegd bij de overeenkomst tussen hem en ASR uit 2011. [verzoeker] wijst voorts erop dat de buurman op wiens perceel de windmolen is geplaatst heeft ingestemd met de situering van de windmolen op zijn perceel en dat zijn buurman daarvoor een canon ontvangt. Er is daarom een voor de hand liggend alternatief voor de plaatsing van de windmolen inclusief overdraai en parkweg, namelijk geheel op het perceel van zijn buurman, aldus nog steeds [verzoeker] .
      
    
    
      4.3
      Bij de beoordeling van het verzoek dient te worden uitgegaan van het werk zoals dat zich voordoet. Het hof heeft het werk als een buiten zijn beoordeling blijvend gegeven te aanvaarden, en moet zich beperken tot een onderzoek van de vraag, of het gedeelte van het werk waarvoor het gebruik van de betreffende onroerende zaak nodig is, meer belemmering in het gebruik van die zaak brengt dan redelijkerwijs voor de aanleg en de instandhouding van het werk nodig is. De hiervoor genoemde argumenten van [verzoeker] leiden hooguit tot de conclusie dat er voor het perceel van [verzoeker] minder belemmerende alternatieven voor het werk voorhanden zijn. Deze argumenten kunnen dan ook niet bijdragen aan toewijzing van het verzoek en treffen daarom geen doel.
      
    
    
      4.4
      ASR betwist overigens dat uit de door [verzoeker] aangehaalde overeenkomst uit 2011 en de daarbij behorende geparafeerde tekening is af te leiden dat zij met [verzoeker] een bepaalde plaatsing van de windmolen is overeengekomen. De overeenkomst betreft volgens ASR enkel de plaatsing van windmolen NB-03. ASR wijst bovendien erop dat het vigerende Rijksinpassingsplan geen ruimte biedt voor een situering van de windmolen die geen overdraai boven het eigendom van [verzoeker] oplevert. Een beslissing omtrent een en ander kan gelet op het voorgaande echter buiten beschouwing blijven bij de beoordeling van dit verzoek. Dit laat onverlet dat genoemde argumenten in andere procedures een rol kunnen spelen.
      
    
    
      4.5
      
        [verzoeker] betoogt nog dat ASR misbruik van recht heeft gemaakt, en de minister niet van zijn bevoegdheid gebruik had mogen maken, gelet op de onevenredigheid tussen de aantasting van zijn belangen en de belangen van ASR die de windmolen zonder verdere schade bij de buurman had kunnen plaatsen. Ook dit argument strandt op de beperkte toetsingsruimte in deze verzoekschriftprocedure. Ter beoordeling ligt immers niet of er voor [verzoeker] minder belemmerende alternatieven voor het werk voorhanden zijn. 
      
    
    
      4.6
      
        [verzoeker] heeft overigens zijn belang bij het ongestoord behoud en gebruik van zijn eigendom aldus samengevat dat het gaat om schade door slagschaduw, natte plekken door clustering van regenwater, gevaarzetting door ijsvorming en ijsafworp, geluidsoverlast en waardevermindering. De minister heeft er terecht op gewezen dat ongeacht de gedoogverplichting de eventuele schade van [verzoeker] door ASR dient te worden vergoed. Ook daarop strandt het beroep van [verzoeker] op misbruik van recht dan wel misbruik van bevoegdheid.
      
    
    
      4.7
      
        [verzoeker] heeft tevens aangevoerd dat hij vermoedt dat de in 2011 ingetekende locatie van de windmolen is verplaatst omdat ASR afspraken heeft gemaakt met een andere buurman, [naam 2] , die ten westen van het perceel van [naam 1] woont. Die buurman zou een extra vergoeding ontvangen als de windmolen op de locatie uit 2011, binnen 300 meter van zijn woning, zou worden geplaatst. ASR heeft dit weersproken en aangevoerd dat zij [naam 2] ondanks de verplaatsing van de locatie een extra vergoeding heeft betaald. Aldus staat niet vast dat de windmolen is verplaatst wegens afspraken met dan wel aanspraken van [naam 2] . [verzoeker] heeft bovendien niet toegelicht wat de relevantie van een en ander is voor de beoordeling van zijn verzoek.
      
    
    
      4.8
      Daarnaast heeft [verzoeker] nog erop gewezen dat de bouwvergunning voor de bouw van de windmolen op de onderhavige locatie niet onherroepelijk is. Dit staat volgens hem in de weg aan het opleggen van een gedoogplicht ter zake van de windmolen. Dit betoog gaat niet op. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat slechts een gedoogplicht mag worden opgelegd ter zake van werken die onherroepelijk zijn vergund.
      
    
    
      4.9
      
        [verzoeker] voert voorts aan dat, voor het geval dat de windmolen op zijn locatie blijft staan, er alternatieven zijn waarbij zijn rechten minder worden belemmerd dan in de nu opgelegde gedoogplicht.
      
    
    
      4.10
      Wat betreft de parkweg stelt hij dat het deel van de weg dat op het perceel van zijn buurman ligt, voldoende breed is om de windmolen te bereiken, althans dat de parkweg kan worden verbreed op het perceel van zijn buurman. ASR betwist dat de parkweg op het perceel van de buurman voldoende breed is. De parkweg is in totaal vier meter breed, zodat de helft daarvan onvoldoende is voor zowel bedrijfsbusjes als voor zwaarder materiaal. Gelet op deze gemotiveerde betwisting kan er niet van worden uitgegaan dat het deel van de parkweg gelegen op het perceel van de buurman voldoende breed is voor onderhoud van de windmolen. Het verbreden van de weg aan de zijde van de buurman betekent slechts het verleggen van de belemmering naar die buurman. Dat dit tot de mogelijkheden behoort, kan niet meewegen bij het oordeel dat in het gebruik van het perceel van [verzoeker] meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor de aanleg en de instandhouding van het werk nodig is. Binnen het toetsingskader van het hof kan immers niet worden toegekomen aan een beoordeling van eventuele alternatieven. De belemmering van het gebruik van het perceel van [verzoeker] is wat betreft de parkweg overigens gering. De parkweg was reeds aangelegd, en dient voor het onderhoud van windmolen NB-03 gedurende ongeveer eenzelfde periode van 25 jaar in stand te worden gehouden. De grond daaronder is niet meer rechtstreeks voor agrarisch gebruik beschikbaar. [verzoeker] kan de parkweg bovendien ten eigen behoeve gebruiken. Dat hij door het toegenomen gebruik voor onderhoud van windmolen NB-02, in het eigen gebruik wordt belemmerd is door hem niet toegelicht.
      
    
    
      4.11
      
        [verzoeker] stelt daarnaast dat de windmolen zo geëxploiteerd kan worden dat deze stil gaat staan zodra de windrichting zou leiden tot een overdraai. Dit zou blijken uit een eerder in kort geding gewezen vonnis tussen partijen. Volgens ASR is een dergelijke exploitatie niet mogelijk. Het fixeren van de windmolen waarop [verzoeker] doelt heeft ingehouden dat de windmolen in het geheel niet draait en wordt geëxploiteerd. Het hof overweegt dat, wat er ook zij van de mogelijkheid tot het (gedeeltelijk) fixeren van de windmolen bij bepaalde windrichtingen, dit niet tot toewijzing van het verzoek kan leiden. De gedoogplicht is opgelegd in verband met de instandhouding van de windmolen. Daarbij hoort een normale exploitatie van die windmolen, dus bij alle windrichtingen. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat dit meer belemmering voor zijn perceel oplevert dan redelijkerwijs nodig is. Bij dit oordeel is van belang dat de overdraai geen wezenlijke belemmering oplevert voor het agrarisch gebruik van zijn perceel. Voor zover [verzoeker] bij dat gebruik schade ondervindt, zal ASR die schade moeten vergoeden. Daar staat tegenover het belang van ASR, en een algemeen belang, bij een normale exploitatie van de windmolen. 
      
    
    
      4.12
      Volgens [verzoeker] houdt de beschikking onder iii ook meer belemmering in dan redelijkerwijs nodig is voor de instandhouding van het werk. Hij pleit ervoor dat in plaats van de verplichting van ASR om na ommekomst van de termijn waarvoor de bouwvergunning is verleend de minister te verzoeken de gedoogbeschikking in te trekken, dit deel van de beschikking wordt aangepast in die zin dat de gedoogplicht automatisch vervalt na het verstrijken van de vergunde termijn. ASR wijst terecht erop dat zowel bij de huidige formulering als bij de voorgestelde aanpassing [verzoeker] in de gaten zal moeten houden of aan de voorwaarde is voldaan. Alleen al daarom valt niet in te zien welk belang [verzoeker] heeft bij zijn voorstel, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Een en ander leidt tot de conclusie dat de voorwaarde geen onredelijke belemmering inhoudt.
      
    
    
      4.13
      
        [verzoeker] verzoekt ook nog de voorwaarde zo aan te passen dat de gedoogplicht pas in werking treedt als alle benodigde vergunningen onherroepelijk zijn. Het hof heeft reeds overwogen dat er geen rechtsregel is die een dergelijke voorwaarde vereist. Het verzoek zal ook op dit punt worden afgewezen. 
    
    
      4.14
      Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat niet is gebleken dat in het gebruik van het perceel van [verzoeker] waarvoor de gedoogplicht is opgelegd, meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk. Het verzoek van [verzoeker] zal daarom worden afgewezen. 
    
    
      4.15
      Nu de minister en ASR niet hebben verzocht [verzoeker] in de proceskosten te veroordelen zal het hof geen beslissing over de proceskosten nemen. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, L. Alwin en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.