ECLI:NL:RBALK:2007:BC3155, Rechtbank Alkmaar, 31-10-2007, 226084 - CV EXPL  06-5585
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Werkgever stelt dat werknemer eenzijdig en zonder toestemming in de tweede overeenkomst had opgenomen dat geen concurrentiebeding zou gelden en werknemer zonder voorafgaande toestemming nevenwerkzaamheden mocht verrichten. Kantonrechter: onder de omstandigheden geen bedrog, misleiding of dwaling.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr/rolnr.: 226084 \ CV EXPL 06-5585 \CP
      Uitspraakdatum: 31 oktober 2007
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [werknemer] te Alkmaar
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie 
      verder ook te noemen: [werknemer] 
      gemachtigde: mr. A.A. Slager van SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Pollex [..] te Alkmaar
      gedaagde partij in conventie / eisende partij in reconventie 
      verder ook te noemen: Pollex 
      gemachtigde: mr. R.A.C.G. Martens, advocaat te Haarlem.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    in conventie en in reconventie
    
    Dit verloop blijkt uit:
    
    
      - de dagvaarding d.d. 9 oktober 2006 met producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie met producties;
      - het tussenvonnis tot comparitie van partijen d.d. 31 januari 2007;
      - de akte overlegging nadere producties van de zijde van [werknemer];
      - de griffiersaantekeningen van de op 19 maart 2007 gehouden comparitie na antwoord;
      - de pleitnotitie van de zijde van [werknemer];
      - de akte na comparitie na antwoord van Pollex met producties;
      - de antwoordakte van [werknemer] met producties.
    
    
    
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    in conventie en in reconventie
    
    1. [werknemer] is op 1 april 2003 bij Pollex als financieel manager in dienst getreden op grond van een op 3 maart 2003 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst.
    
    2. [werknemer] is ten behoeve van deze baan met zijn gezin vanuit Israël geëmigreerd naar Nederland. Pollex heeft hiertoe aan [werknemer] een bedrag van € 50.000,- geleend.
    
    3. Op enig moment in - de 1ste helft van - 2005 is [werknemer] met Pollex (in de persoon van I.G. te Moskou) in onderhandeling getreden over een nieuwe arbeidsovereenkomst, inhoudende onder meer een salarisverhoging naar € 4.800,- bruto per maand. De nieuwe, schriftelijke arbeidsovereenkomst is door [werknemer] opgesteld en in juli 2005 namens Pollex ondertekend door een van haar directeuren, de heer A.G.
    
    4. In februari 2006 heeft [werknemer] een eigen bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en is - in ieder geval sedert mei 2006 - ook concurrerende activiteiten gaan ontplooien in dat bedrijf.
    
    5. Met ingang van 1 mei 2006 heeft [werknemer] ten behoeve van Pollex geen werkzaamheden meer verricht.
    
    6. Met ingang van 11 mei 2006 is [werknemer] op non-actief gesteld, tegen welke non-activiteit [werknemer] is opgekomen bij faxbericht van dezelfde datum.
    
    7. Bij brief van 19 mei 2006 heeft Pollex [werknemer] op staande voet ontslagen. Tegen dat ontslag heeft (de gemachtigde van) [werknemer] bij brief van 24 mei 2006 geprotesteerd.
    
    De vorderingen
    
    in conventie
    
    
      8. [werknemer] vordert -kort gezegd- een verklaring voor recht dat:
      8.1.Pollex de arbeidsovereenkomst ten onrechte wegens een dringende reden op 19 mei 2006 heeft opgezegd;
      8.2.Pollex jegens hem schadeplichtig is ex art. 7:677 lid 2 BW;
      8.3.er tussen partijen geen concurrentiebeding van kracht is;
      8.4.Pollex de arbeidsovereenkomst op 19 mei 2006 kennelijk onredelijk heeft opgezegd ex art. 7:681 BW.
    
    
    
      Voorts vordert [werknemer] veroordeling van Pollex tot betaling van:
      8.5.het salaris van 1 tot en met 18 mei 2006 ad € 2.364,86 bruto;
      8.6.de gefixeerde schadevergoeding ad € 5.405,40 bruto;
      8.7.het vakantiegeld van juni 2005 tot en met mei 2006 ad € 3.608,10 bruto;
      8.8.de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging ad € 15.552,- bruto;
      8.9.de wettelijke verhoging ad 50% over de onder 8.5. tot en met 8.7. gevorderde bedragen;
      8.10.de wettelijke rente over de onder 8.5. tot en met 8.9. gevorderde bedragen;
      8.11.de proceskosten.
    
    
    in reconventie
    
    9. Na wijzigingen van eis ter zitting en bij akte ter rolle van 18 april 2007 vordert Pollex nog betaling van [werknemer] van € 3.928,25 met de contractuele rente vanaf 18 april 2007, kosten rechtens.
    
    in conventie en in reconventie
    
    10. Nu de tegeneis voortvloeit uit het verweer in conventie en de vorderingen in nauw verband tot elkaar staan, worden deze hierna gezamenlijk behandeld.
    
    Het standpunt van [werknemer] 
    
    11. Er is volgens [werknemer] geen dringende reden voor het hem gegeven ontslag op staande voet. [werknemer] beroept zich dan ook op de onregelmatigheid van het ontslag en maakt te dier zake aanspraak op de hiervoor onder 8.5. tot en met 8.10. vermelde vorderingen, kosten rechtens.
    
    
      12. Volgens [werknemer] heeft Pollex ingestemd met het verrichten van nevenwerkzaamheden en heeft Pollex hem ook toestemming gegeven zelf een concurrerend bedrijf op te zetten. Pollex heeft daar nu kennelijk spijt van. In de gewijzigde arbeidsovereenkomst van juli 2005 is [werknemer] bij art. 1.4 uitdrukkelijk toestemming verleend tot het verrichten van nevenwerkzaamheden en is voorts bij art. 9 bepaald dat er geen concurrentiebeding (meer) zou gelden.
      De concurrerende werkzaamheden die [werknemer] heeft verricht, zijn overigens pas gestart nadat hij op non-actief was gesteld. [werknemer] weerspreekt dat hij bestaande klanten van Pollex zou hebben benaderd teneinde hen te bewegen hun relatie met Pollex te beëindigen.
    
    
    Het standpunt van Pollex
    
    
      13. In verband met een salarisverhoging en adreswijziging van [werknemer] is een nieuw arbeidscontract opgemaakt. Bij het actualiseren van de arbeidsovereenkomst in 2005 heeft [werknemer] zonder medeweten en/of toestemming van Pollex wijzigingen in twee belangrijke items in de arbeidsovereenkomst aangebracht. Het originele artikel 1.4 luidde: "The Employee shall use his best endeavors tot promote the interest of the Company and he shall hold no other employment without the prior written approval of the Company." Dit artikel is door [werknemer] veranderd in: "(...) and also he may hold other employment without the prior written approval of the Company."
      Verder heeft [werknemer] ook het artikel 9 dat ziet op de non-concurrentie veranderd. In de originele bepaling was het [werknemer] verboden, op straffe van een boete van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, om tijdens twaalf maanden na afloop van het dienstverband concurrerende werkzaamheden uit te voeren. Dit artikel is door [werknemer] gewijzigd in: "The parties had agreed that the "non-competition" article shall not be applied."
      [werknemer] heeft de gewijzigde arbeidsovereenkomst op 1 juli 2005 aan de directeur van Pollex, de heer A.G. voorgelegd, zonder te melden dat hij, naast hetgeen hij met de andere directeur, de heer I.G., had afgesproken ten aanzien van een loonsverhoging, ook andere wijzigingen had ingevoerd. A.G. heeft het gewijzigde exemplaar in vertrouwen getekend.
      Pas nadat Pollex had vernomen dat [werknemer] een eigen bedrijf had opgericht en nadat [werknemer] klanten van Pollex had benaderd, is Pollex geconfronteerd met de door [werknemer] doorgevoerde wijzigingen in het contract. Gelet hierop vernietigt Pollex de artikelen 1.4 en 9 van de gewijzigde arbeidsovereenkomst op grond van bedrog respectievelijk misbruik van omstandigheden.
      [werknemer] heeft op 1 mei 2006 zijn werkzaamheden op eigen initiatief gestaakt. Pollex heeft [werknemer] gesommeerd met onmiddellijke ingang zijn arbeid te hervatten. Dat heeft [werknemer] niet gedaan en is op 12 mei 2006 met vakantie gegaan. Het ontslag op staande voet is gevolgd wegens ongeautoriseerde aanpassing van de arbeidsovereenkomst, onrechtmatige concurrentie en werkweigering. 
    
    
    14. Voor de verdere onderbouwing van de onderscheidenlijke vorderingen en de nadere standpunten van partijen verwijst de kantonrechter kortheidshalve naar de wederzijdse gedingstukken met producties en het verhandelde ter zitting.
    
    De beoordeling van de geschillen
    
    in conventie
    
    15. De kantonrechter gaat bij gebreke van concrete stukken er vanuit dat [werknemer] niet eerder dan op 19 mei 2006 op staande voet is ontslagen. Het faxbericht van 11 mei 2006, productie 1 bij antwoord, van [werknemer] aan A.G. en I.G. is daarvoor onvoldoende. Ook een op non-actiefstelling kan immers worden getypeerd als een "immediate dismissal", terwijl uit de tekst van de ontslagbrief van 19 mei 2006, anders dan Pollex meent, niet blijkt dat het gaat om een schriftelijke bevestiging van een eerder die maand, 11 mei 2006, gegeven ontslag op staande voet of dat de brief ziet op een tweede ontslag op staande voet -onder de voorwaarde dat het eerste ontslag geen stand zou houden-. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [werknemer] met ingang van 11 mei 2006 op non-actief is gesteld, tegen welke non-activiteit [werknemer] is opgekomen bij faxbericht van dezelfde datum, zoals hiervoor onder rov. 6 staat vermeld. 
    
    16. Allereerst dient thans te worden beantwoord de vraag of het door Pollex aan [werknemer] op 19 mei 2006 gegeven ontslag op staande voet rechtens stand houdt.
    
    
      17. Aan het ontslag op staande voet heeft Pollex ten grondslag gelegd (blijkens de schritelijke bevestiging van 19 mei 2006) dat [werknemer] zonder medeweten dan wel toestemming van de directeur(en) van Pollex op eigen initiatief wijzigingen in de arbeidsovereenkomst heeft aangebracht in die zin dat hij het non-concurrentiebeding heeft geschrapt en een bepaling heeft opgenomen die erop neerkomt dat het hem, [werknemer], uitdrukkelijk wordt toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van de werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten.
      Dit handelen van [werknemer] heeft het vertrouwen van de werkgever ernstig geschaad. Verder geeft Pollex in de ontslagbrief aan dat zij tot de ontdekking is gekomen dat [werknemer] een eigen bedrijf is gestart op 10 januari 2006 en dat hij zou hebben getracht klanten van Pollex over te halen om met hem zaken te doen. Ten slotte wordt [werknemer] verweten dat hij op 1 mei 2006 het werk heeft verlaten en zijn werkzaamheden nimmer heeft hervat. 
    
    
    18. De eerste reden voor het ontslag op staande voet komt erop neer dat [werknemer] zonder medeweten van de werkgever veranderingen in de arbeidsovereenkomst heeft doorgevoerd. [werknemer] heeft dit bestreden en verwezen naar de overeenstemming die hij hieromtrent zou hebben met de andere directeur. Wat hier ook van zij, Pollex heeft in de persoon van haar directeur A.G. die gewijzigde arbeidsovereenkomst niet alleen ondertekend, maar ook op iedere bladzijde geparafeerd. 
    
    19. Dat A.G. deze overeenkomst heeft getekend en geparafeerd (kennelijk) zonder deze eerst te hebben doorgelezen, moet voor risico van Pollex blijven. Dit uitgangspunt zou anders kunnen zijn indien Pollex een (structureel) zwakkere partij zou zijn die bescherming behoeft, bijvoorbeeld een werknemer. Maar van een werkgever en een directeur van een besloten vennootschap kan in het algemeen worden verwacht dat zij overeenkomsten doorlezen alvorens ze te tekenen. Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat voor een enkele adreswijziging van de werknemer en een salarisverhoging een volledig nieuw arbeidscontract, ondertekend door beide partijen, niet is vereist (en dat Pollex dit zou moeten weten), nog daargelaten dat van een (wijziging van) adres van [werknemer] in beide contracten niet eens is gebleken.
    
    20. Door Pollex is in dit kader tevens een beroep gedaan op bedrog dan wel misbruik van omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst. Voor de omstandigheid dat [werknemer] zich zou hebben bediend van listige kunstgrepen is door Pollex te weinig concreet gesteld, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder rov. 19 is overwogen.
    
    21. Ook een beroep op dwaling kan Pollex niet baten aangezien de dwaling voor risico van Pollex moet blijven, nu zij er zelf voor heeft gekozen het contract niet door te lezen alvorens tot ondertekening over te gaan.
    
    22. Een tweede ontslaggrond vindt Pollex in de omstandigheid dat [werknemer] in strijd met het concurrentiebeding zou hebben gehandeld door een eigen bedrijf te beginnen en klanten van Pollex te benaderen. Echter de tweede arbeidsovereenkomst kent geen non-concurrentiebeding meer, zodat [werknemer] niet geacht kan worden contractuele bepalingen te hebben overtreden. Nu op grond van het hiervoor overwogene Pollex geen vernietiging van de onderhavige bepalingen kan inroepen, wordt dezerzijds uitgegaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst. [werknemer] heeft derhalve, door een eigen bedrijf te beginnen en concurrerende werkzaamheden uit te voeren niet in strijd gehandeld met enige contractuele bepaling. Pollex had hem derhalve (ook) niet op deze grond op staande voet mogen ontslaan. 
    
    
      23. Vervolgens vermeldt de ontslagbrief nog werkweigering en ten slotte het zonder toestemming op vakantie gaan door [werknemer]. 
      [werknemer] wijst er bij dagvaarding op dat hij vanaf 1 mei 2006 niet meer voor Pollex hoefde te werken op grond van een tussen partijen tot stand gekomen beëindigingsovereenkomst dan wel dat Pollex hem op die datum op non-actief heeft gesteld. Verder stelt [werknemer] dat hem vanaf die datum ook de toegang tot het pand is ontzegd, hij moest zijn sleutels inleveren, en ook de toegang tot de bedrijfsemail en telefoon werd geblokkeerd. 
      Daartegenover voert Pollex aan dat [werknemer] op 1 mei 2006 zijn werkzaamheden op eigen initiatief heeft gestaakt, nadat partijen op die datum met elkaar gesproken hebben over de door [werknemer] verrichte concurrerende nevenwerkzaamheden en de directe staking daarvan. Weliswaar hebben partijen die dag ook gesproken over de mogelijkheid van beëindiging van het dienstverband, maar, in tegenstelling tot [werknemer] meent, zijn er volgens Pollex geen concrete afspraken gemaakt. Ondanks te zijn gesommeerd om zijn werkzaamheden voor Pollex te hervatten, bleef [werknemer] weigerachtig hieraan te voldoen en is hij vervolgens op 12 mei 2006 op een ongeautoriseerde vakantie gegaan.
      Ter zake moet worden geoordeeld dat de brief van 17 mei 2006, overgelegd bij dagvaarding als productie 5, in de tweede en derde alinea voldoende grond geeft om er vanuit te gaan dat [werknemer] door Pollex is gesommeerd te komen werken. Wat er ook zij van de vermeende niet-geaccordeerde vakantie vanaf 12 mei 2006, niet voldoende is gebleken dan wel aannemelijk gemaakt waarom [werknemer] vanaf 1 mei tot 12 mei 2006 niet zijn werkzaamheden heeft hervat, zoals hem was gesommeerd te doen. De zgn. beëindigingsovereenkomst, als productie 4 bij dagvaarding overgelegd, is door geen van partijen ondertekend en bovendien met klem weersproken, reden waarom dit document geen grond geeft om met [werknemer] te veronderstellen dat hij van Pollex met ingang van 1 mei 2006 met behoud van salaris was vrijgesteld om te werken. Dat [werknemer] zijn sleutels tot het pand heeft moeten inleveren alsook dat hij zijn bedrijfsauto heeft moeten retourneren, zijn evenmin geldige redenen om niet aan de sommatie tot hervatting van zijn gewone werkzaamheden op 1 mei 2006 te voldoen. Op grond van de e-mail van 11 mei 2006, productie 1 bij antwoord, moet bovendien worden geconcludeerd dat de bedrijfsauto en de sleutels van het pand in elk geval niet vóór 11 mei 2006 waren geretourneerd/ingeleverd, zodat al met al het ontslag op staande voet om reden van (voortdurende) werkweigering rechtsgeldig is gegeven.
    
    
    24. Het vorenoverwogende leidt ertoe dat al de onderdelen van de vordering van [werknemer], hiervoor weergegeven onder 8, met uitzondering van het onderdeel vermeld onder 8.3, zullen worden afgewezen.
    
    in reconventie
    
    
      25. Pollex vordert in deze betaling van [werknemer] van € 3.928,25 met rente. De vordering is erop gebaseerd dat Pollex aan [werknemer] een geldlening heeft verstrekt van in oorsprong een bedrag van € 50.000,-. Voor de inhoud en de voorwaarden waaronder de geldlening in oktober 2003 was aangegaan, verwijst Pollex naar productie 2 bij dagvaarding, "de schuldbekentenis" en stelt verder dat op de lening per mei 2006 reeds een bedrag door middel van maandelijkse inhoudingen was voldaan van in totaal € 4.720,-, zodat alstoen nog resteerde een bedrag van € 45.280,-. Voorts stelt Pollex onder verwijzing naar haar productie 3 (brief van 16-06-2006) dat partijen in aanvulling op "de schuldbekentenis" onder meer een (hogere) rente zijn overeengekomen, en wel van 5% per jaar. 
      Omdat [werknemer] na het einde van zijn dienstverband sinds mei 2006 heeft nagelaten zijn maandelijkse aflossing te blijven voldoen, is volgens Pollex het restantbedrag van € 45.280,- conform de voorwaarden van de geldlening terstond en zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbaar, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar. Ondanks diens toezegging heeft [werknemer] pas op 24 november 2006 het bedrag van € 45.280,- voldaan; het bedrag aan vervallen rente, berekend vanaf mei 2006, heeft [werknemer]echter nimmer voldaan, zodat Pollex daarop in deze aanspraak maakt.
      Verder meent Pollex recht te hebben op een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
      Tot slot stelt Pollex dat zij ter zekerheidsstelling van de geldvordering beslag heeft moeten laten leggen op een aan [werknemer] toebehorende onroerende zaak; wegens "kosten beslag" vordert Pollex dan ook een bedrag van € 780,29.
    
    
    
      26. [werknemer] heeft de stellingen van Pollex gemotiveerd betwist, zodat de vraag voorligt of [werknemer] op grond van de inhoud van "de schuldbekentenis", zoals Pollex stelt, gehouden was om ook na het einde van zijn dienstverband, in casu op 19 mei 2006 (zie hiervoor onder rov. 15), zijn maandelijkse aflossingen te blijven voldoen. 
      Die stelling van Pollex wordt dezerzijds echter niet gehonoreerd nu de voorwaarden waaronder "de schuldbekentenis" toentertijd is aangegaan voor die specifieke situatie geen verplichting inhoudt. 
      In aanmerking genomen de in "de schuldbekentenis" tussen partijen overeengekomen opzeggingstermijn van een half jaar, was de lening aldus niet eerder opeisbaar dan op 19 november 2006. 
    
    
    
      27. In het verlengde daarvan moet worden geconcludeerd dat het op 4 oktober 2006 gelegde conservatoire beslag ten onrechte, want prematuur, is geschied, zodat de daarmee gemoeide kosten voor rekening blijven van Pollex.
      28. Niet in geschil is dat [werknemer] het restantbedrag van de lening ad € 45.280,- eerst op 24 november 2006 aan Pollex betaalbaar heeft gesteld, aldus een aantal dagen later dan waarop hij gehouden was te betalen (i.c. 19 november 2006), zodat [werknemer] over de te late termijn van betaling rente verschuldigd is. 
      Conform "de schuldbekentenis" wordt uitgegaan van de daarin overeengekomen rente van 4% per jaar. Immers, de brief van 16 juni 2006 is weersproken en ziet slechts op een eenzijdige weergave van Pollex van wat volgens haar vermeend tussen partijen zou zijn overeengekomen, en strekt, nu van een nadere door beide partijen ondertekende overeenkomst ter zake niet is gebleken, derhalve niet tot bewijs van haar stelling dat tussen partijen nader 5% per jaar zou zijn overeengekomen.
    
    
    29. De medegevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden reeds op grond van het hiervoor onder rov. 26 overwogene afgewezen; bovendien zijn van incassobemoeiingen, die het gevorderde bedrag ter zake rechtvaardigen, niet (voldoende) gebleken.
    
    in conventie en in reconventie
    
    30. De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij, terwijl de proceskosten in reconventie wegens de nauwe samenhang van de zaak in conventie en die in reconventie worden vastgesteld op nihil.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      Verklaart voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van kracht is. 
    
    
    
      in reconventie
      Veroordeelt [werknemer] om aan Pollex tegen kwijting te betalen de contractuele rente ad 4% per jaar over € 45.280,- vanaf 19 november 2006 tot 24 november 2006.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, die tot heden voor Pollex worden vastgesteld op een bedrag van € 1.000,- voor salaris van de gemachtigde van Pollex [waarover [werknemer] geen btw verschuldigd is].
    
    Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. van der Heijden, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 31 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken.