ECLI:NL:GHAMS:2023:2712, Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2023, 200.328.797/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kortgeding in hoger beroep. Vordering werknemer strekkende tot wedertewerkstelling ook in hoger beroep niet toewijsbaar nu - hangende dit hoger beroep - de bodemrechter in eerste aanleg de arbeidsovereenkomst inmiddels heeft ontbonden en daarmee geen grond meer bestaat om van werkgever te verlangen dat zij werknemer weer toelaat tot het werk, in welke functie en op welke locatie dan ook. De omstandigheid dat werknemer tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoger beroep heeft ingesteld, leidt niet tot een ander oordeel aangezien het hof bij de beoordeling van de gevorderde voorziening de zogenoemde afstemmingsregel dient toe te passen hetgeen betekent dat hij zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter en niet kan vooruitlopen op een daarover nog te vellen oordeel in hoger beroep. Volgt bekrachtiging vonnis.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			     	    : 200.328.797/01 SKG
      zaaknummer / rolnummer rechtbank (Noord-Holland): 10407323 VV 23-36
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023 (bij vervroeging) 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      wonend te [woonplaats] , 
      appellant,
      advocaat: mr. D. [appellant] te Duiven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        HAGO AIRPORT SERVICES B.V., 
      
      gevestigd te Haarlem,  
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. de Lange te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en Hago genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 8 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, hierna ‘de kantonrechter’, van 11 mei 2023, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Hago als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.  
    
    
    
      Op de dienende dag heeft [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend. 
    
    
    
      Vervolgens heeft Hago een memorie van antwoord ingediend, met producties.
    
    
    
      Op 4 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen, door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, hun standpunten nader hebben toegelicht, mr. [appellant] voornoemd aan de hand van schriftelijke aantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] nadere producties in het geding gebracht.      
      
        [appellant] heeft, na vermindering van eis ter zitting in hoger beroep en naar het hof begrijpt, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog Hago zal gebieden om [appellant] binnen 24 uur na het wijzen van arrest weder tewerk te stellen in zijn eigen of een andere functie op een door Hago aangeduide locatie voor de duur van het geding in de bodemzaak, met veroordeling van Hago in de kosten van beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Hago heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.  
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.14 de feiten genoemd die zij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof, voor zover in hoger beroep nog van belang, daarvan uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende: 
      
      ( i)	 Hago is een onderneming die zich bezighoudt met de schoonmaak van de openbare ruimtes op de luchthaven Schiphol. 
      
      
        (ii)	[appellant] , geboren op [geboortedatum] , was sinds 18 november 1991 werkzaam bij de rechtsvoorganger van Hago, en vanaf 1 april 2009 bij Hago. Zijn functie was die van voorman/plaatsvervangend teamleider, voor 40 uur per week en tegen een brutoloon van € 2.494,33 per vier weken plus emolumenten. [appellant] was werkzaam in de middagploeg, van 14.15 uur tot 22.15 uur.
      
      
      
        (iii)	In september 2021 heeft Hago het onderzoeksbureau [bedrijf] opdracht gegeven tot het verrichten van een algemeen cultuuronderzoek onder de medewerkers van Hago. In het daarvan opgestelde rapport van 17 januari 2022 is aan verschillende onderwerpen aandacht besteed waaronder het gebrek aan diversiteit in de leiding waardoor onder meer (communicatie)problemen ontstaan. Verder staat in het rapport dat van de 32 geïnterviewde personen er zeven gewag hebben gemaakt van seksuele intimidatie. Hago heeft vervolgens aan [bedrijf] verzocht uit te zoeken of de gemelde ervaringen betrekking hebben op dezelfde medewerkers. Dit bleek het geval te zijn: de meldingen hadden betrekking op [appellant] . Hago heeft zich vervolgens enige tijd beraden over de vraag hoe dit verder op te pakken.  
        (iv)	Begin mei 2022 ontving Hago een ziekmelding van een medewerkster genaamd [naam] . Zij is een van de meldsters in het cultuuronderzoek. Ook ontving Hago een brief van de zoon van [naam] van 2 mei 2022 waarin melding werd gedaan van ongewenst gedrag door [appellant] jegens [naam] . In de brief staat onder meer dat [appellant] voor een onprettige werksfeer zorgt en dat dit een zodanige impact heeft gehad op de gemoedstoestand van [naam] dat zij ziek thuis zit. 
      
      
      ( v)	Hago heeft op 18 mei 2022 met [appellant] gesproken. In dat gesprek zijn de beschuldigingen aan zijn adres aan de orde gekomen. [appellant] ontkende de beschuldigingen. Aan hem is de keuze voorgelegd de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden of (in opdracht van Hago) een verdiepend onderzoek te laten uitvoeren door [bedrijf] . Het gesprek is aan [appellant] bevestigd bij e-mail van 19 mei 2022. Bij die e-mail is [appellant] tot nader order vrijgesteld van werk met behoud van loon.
      
      
        (vi)	Bij e-mail van 21 mei 2022 heeft [appellant] aan Hago laten weten dat hij de beschuldigingen niet accepteert en dat hij een nieuw onderzoek wenst op de werkvloer.  
      
      
      
        (vii)	In de periode van 15 juni 2022 tot en met 30 september 2022 heeft [bedrijf] in opdracht van Hago een nader onderzoek uitgevoerd, in het kader waarvan zij met verschillende medewerkers van Hago en met [appellant] heeft gesproken. Tijdens het onderzoek heeft een drietal vrouwelijke collega’s gelijkluidende meldingen gedaan over vier incidenten waarbij [appellant] hen bij de borsten en/of billen zou hebben vastgepakt of aangeraakt. De uitkomst van dit onderzoek is vastgelegd in het onderzoeksrapport en heeft ertoe geleid dat aan [appellant] alternatieve functies zijn aangeboden. [appellant] ontkende de beschuldigingen en gaf te kennen dat hij terug wilde keren in zijn oude functie. 
      
      
      
        (viii)	Bij e-mail van 15 december 2022 heeft de advocaat van [appellant] medegedeeld dat hij bij de voorzieningenrechter wedertewerkstelling zou vorderen. 
      
      
      
        (ix)	Nadat partijen in de periode van januari 2023 tot en met maart 2023 tevergeefs een mediationtraject hadden doorlopen, heeft Hago op 14 april 2023 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter waarin zij kort gezegd ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] verzocht wegens verwijtbaar handelen van [appellant] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van deze gronden. 
      
      
      ( x)	Bij beschikking van 27 juni 2023 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2023. [appellant] heeft tegen deze beslissing op 21 september 2023 een appelschrift ingediend bij dit hof. Deze procedure, die hierna ook wel de bodemprocedure wordt genoemd, is thans onder zaaknummer 200.332.582/01 aanhangig bij het hof.  
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Hago te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis hem weder tewerk te stellen in zijn eigen functie, met veroordeling van Hago in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      3.3
      Nadat Hago verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat weliswaar niet onomstotelijk is komen vast te staan dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan de gedragingen, maar dat Hago gelet op de aard en de ernst van de meldingen en de overige bevindingen uit het eindrapport vooralsnog een redelijke en voldoende zwaarwegende grond heeft om [appellant] niet meer in zijn eigen functie tewerk te stellen. Gelet op de op Hago rustende verplichting een veilig werkklimaat te creëren voor al haar werknemers, is het naar het oordeel van de kantonrechter op voorhand gerechtvaardigd dat Hago gehoor geeft aan de aanbeveling van [bedrijf] om [appellant] niet te laten terugkeren in zijn eigen functie. Daarbij komt dat sprake is van een hiërarchische werkrelatie wat meebrengt dat [appellant] bij toewijzing van de vordering zou terugkeren als leidinggevende van meldsters. Hago heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit gepaard zou kunnen gaan met mogelijke uitval van (een) werknemer(s), hetgeen bij een van de meldsters overigens ook daadwerkelijk al is gebeurd. Het belang van Hago bij handhaving van de non-actiefstelling dient dan ook te prevaleren boven het belang van [appellant] , om vooruitlopend op de uitkomst van de reeds aanhangige ontbindingsprocedure, terug te keren in zijn oude functie, aldus steeds de kantonrechter. 
      
    
    
      3.4
      Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daartoe leidende overwegingen komt [appellant] in hoger beroep op met drie grieven. De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vordering tot wedertewerkstelling ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] stelt dat de beschuldigingen aan zijn adres, ook na onderzoek, niet zijn komen vast te staan en dat de kantonrechter in onvoldoende mate de belangen van [appellant] bij een terugkeer in zijn oude functie heeft meegewogen. 
      
    
    
      3.5
      Hago bestrijdt de grieven en voert onder meer het verweer dat tussen partijen thans geen rechtsverhouding meer bestaat aangezien de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 27 juni 2023 is ontbonden en de door [appellant] gevorderde voorziening alleen al om die reden niet kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.6
      
        Dit verweer van Hago slaagt. Naar hiervoor onder 3.1 sub (x) is vermeld, heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland bij beschikking van 27 juni 2023 in de tussen partijen gevoerde bodemprocedure de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst  ontbonden met ingang van 1 september 2023. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 1 BW schorst het instellen van hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter de tenuitvoerlegging van die beslissing niet. Dit betekent dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst die blijkens voornoemde beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, tot gevolg heeft dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestaat zodat op dit moment geen grond bestaat om van Hago te verlangen dat zij [appellant] tot het verrichten van werkzaamheden toelaat, in welke functie en op welke locatie dan ook. Weliswaar kan de appelrechter in de bodemprocedure tot het oordeel komen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en daarbij, voor zover dat is verzocht, Hago veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, al dan niet met terugwerkende kracht, maar ook die omstandigheid kan [appellant] thans niet baten. Nog daargelaten dat blijkens het petitum van het appelschrift [appellant] geen herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, dient het hof op grond van de zogenoemde afstemmingsregel (zie onder meer 
        HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128) in kort geding zijn oordeel in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter en kan hij niet vooruitlopen op een daarover nog te vellen oordeel in hoger beroep. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal zijn indien de beschikking van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat een beslissing op een tegen die beschikking aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is van feiten en omstandigheden die nopen tot een uitzondering op de hiervoor genoemde afstemmingsregel. 
      
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande brengt met zich dat de verlangde voorziening ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. Het betoog van [appellant] dat hij belang heeft bij de gevorderde wedertewerkstelling, leidt niet tot een ander oordeel. De grieven en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hago begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.M. Smit en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.