ECLI:NL:GHSHE:2019:1483, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2019, 200.236.809_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging geslachtsnaam; art. 1:5 lid 2 BW: wegens strijd met internationale verdragen laat het hof dit artikel, voor zover dat het moment voorschrijft waarop de ouders de geslachtsnaam kunnen kiezen, op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval buiten toepassing.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 18 april 2019
      Zaaknummer: 200.236.809/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/332518 FA RK 17-3526
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        
      
      en
      
        
          [de moeder]
        
        ,
      
      beiden wonende te 
      
        [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: de vader respectievelijk de moeder, tezamen ook de ouders,
      advocaat: mr. G. Tuenter,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de ambtenaar van de burgelijke stand van de gemeente Breda,
      
      zetelende te Breda,
      verweerder,
      hierna te noemen: de ambtenaar.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      - het openbaar ministerie, ressortsparket ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 januari 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De ouders zijn op 30 maart 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2019.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
      - de ouders, bijgestaan door mr. G. Tuenter;
      - [ambtenaar van de burgerlijke stand 1] en [ambtenaar van de burgerlijke stand 2] , ambtenaren van de burgerlijke stand, namens de gemeente Breda.
      
      
        De advocaat-generaal bij het ressortsparket is met berichtgeving vooraf d.d. 4 december 2018 niet ter zitting verschenen.
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - het beroepschrift met producties d.d. 30 maart 2018;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de ouders van 23 april 2018.
      
      
        2.4.1.
        Na de mondelinge behandeling heeft het hof op 12 februari 2019 een emailbericht ontvangen van de ambtenaar. De advocaat van de ouders en de advocaat-generaal zijn door het hof in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van dit emailbericht te reageren. De advocaat van de ouders heeft dit gedaan bij emailbericht van 18 februari 2019, de advocaat-generaal heeft niet gereageerd. 
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        In de akte met nummer [nummer] van het jaar 2011 van het register van de geboorten van de burgerlijke stand van de gemeente Breda, opgemaakt op 21 december 2011, is opgenomen dat op [geboortedatum minderjarige] 2011 te [geboorteplaats minderjarige] is geboren de vrouwelijke minderjarige:
        Geslachtsnaam: [geslachtsnaam moeder]
        Voornamen: [voornaam minderjarige] .
      
      
      
        Verder is in voormelde akte opgenomen dat haar ouders zijn:
        Naam vader: [naam vader]
        Voornamen vader: -
        Plaats van geboorte vader: [geboorteplaats vader] , Irak
        Dag van geboorte vader: [geboortedatum vader] -1979
        Geslachtsnaam moeder: [geslachtsnaam moeder]
        Voornamen moeder: [voornamen moeder]
        Plaats van geboorte moeder: [geboorteplaats moeder]
        Dag van geboorte moeder: [geboortedatum moeder] -1983.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Blijkens de bij voormelde akte behorende latere vermelding betreffende erkenning, eveneens opgemaakt op 21 december 2011, is de minderjarige [voornaam minderjarige] op 11 mei 2011 met toestemming van de moeder en met toepassing van Nederlands recht erkend door:
        Naam: [naam vader]
        Voornamen: -
        Daarbij is opgenomen dat de geslachtsnaam van het kind [geslachtsnaam moeder] is.
      
      
    
    
      3.3.
      Op 11 mei 2016 is de vader van [voornaam minderjarige] tot Nederlander genaturaliseerd en is zijn naam als volgt vastgesteld: [voornaam vader] (voornaam) [geslachtsnaam vader] (geslachtsnaam).
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de ouders om de rechtbank te gelasten dat de geboorteakte van [voornaam minderjarige] aldus wordt verbeterd dat de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] wordt gewijzigd in ‘ [geslachtsnaam vader] ’, afgewezen.
      
    
    
      4.2.
      De ouders verzoeken het hof, kort samengevat, de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      4.3.
      De ambtenaar heeft ter zitting van het hof verweer gevoerd. Hij verzoekt het hof de beschikking, waarvan beroep, te bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Nu de ouders in Nederland wonen, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
      
    
    
      5.2.
      De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over [voornaam minderjarige] uit, zodat zij ontvankelijk zijn in hun inleidend verzoek. 
      
    
    
      5.3.
      
        De ouders voeren in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, het volgende aan.
        Dat de wet het niet mogelijk maakt om de geslachtsnaam in de geboorteakte van [voornaam minderjarige] te wijzigen levert in deze zaak - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - vanwege de bijzondere omstandigheden van dit geval een schending op van artikel 8 van het EVRM en artikel 8 van IVRK. In het bijzonder wordt hierdoor inbreuk gemaakt op het recht op privéleven en op familie- en gezinsleven. De geslachtsnaam tussen ouders en hun kinderen houdt een betrekking in, die naar haar aard tot het privéleven en tot het familie- en gezinsleven behoort, zoals volgt uit jurisprudentie van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens de ouders is niet voldoende dat [voornaam minderjarige] wanneer zij meerderjarig is, zelf een verzoek kan doen om haar geslachtsnaam te wijzigen. Artikel 8 IVRK is immers met name gericht op het belang van jonge kinderen.
        Het is steeds de bedoeling van de ouders geweest om voor hun minderjarig kind [voornaam minderjarige] te kiezen voor de geslachtsnaam [geslachtsnaam vader] , maar door een samenloop van omstandigheden, in verband waarmee zij onder meer verwijzen naar een email van 8 juni 2017 van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Apeldoorn, hebben zij deze keuze niet kunnen effectueren. Deze omstandigheden bestaan hierin dat bij de erkenning op 11 mei 2011 van de nog ongeboren [voornaam minderjarige] door de ouders is gekozen voor de geslachtsnaam [geslachtsnaam moeder] , omdat de vader destijds illegaal in Nederland verbleef en onduidelijk was of hij na zijn uitzetting nog naar Nederland zou kunnen terugkeren. Voorts wilden zij voorkomen dat hun dochter met een namenreeks door het leven moest gaan. De ouders hadden op dat moment de intentie om, wanneer de vader zou terugkeren naar Nederland, te trouwen en dan gebruik te maken van de mogelijkheid om bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van hun kind te wijzigen in die van de vader. De vader is vervolgens op 30 juni 2011 in vreemdelingenbewaring genomen. De ouders zijn toen versneld in het huwelijk getreden om te bespoedigen dat de vader tijdig (voor de geboorte van [voornaam minderjarige] ) zou kunnen terugkeren naar Nederland. Bij de voltrekking van hun huwelijk op 17 augustus 2011 heeft - in alle stress bij de ouders rondom de toenmalige verblijfssituatie (in vreemdelingenbewaring) van de vader - geen wijziging van de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] plaatsgevonden. Er is toen bovendien niet aan de ouders te kennen gegeven, ook niet door de ambtenaar van de gemeente bij wie zij in ondertrouw gingen, dat zij bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] konden wijzigen en dat zij, wanneer zij dat niet zouden doen, hiertoe op een later tijdstip geen wettelijke mogelijkheid meer hadden. Ook had de vader op dat moment niet de benodigde documenten om zijn namenreeks aan te tonen.
        De vader is op 23 augustus 2011 uitgezet naar Irak. Hij is vervolgens direct begonnen met de procedure voor toelating tot Nederland op basis van het huwelijk met de moeder.
        
          [voornaam minderjarige] is geboren op [geboortedatum minderjarige] 2011. De vader was op dat moment nog niet in Nederland. Op 2 januari 2012 is de vader in Nederland teruggekeerd. De vader heeft sinds zijn naturalisatie tot Nederlander op 11 mei 2016 een geslachtsnaam, die [geslachtsnaam vader] luidt.  
        De ouders stellen dat uit het voorgaande volgt dat de vermelding van de geslachtsnaam [geslachtsnaam moeder] in de geboorteakte van [voornaam minderjarige] niet in overeenstemming is met de keuze die zij hadden willen maken. De geboorteakte dient daarom te worden verbeterd in die zin dat de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] wordt gewijzigd in ‘ [geslachtsnaam vader] ’.
        De ouders willen - ook om emotionele redenen en vanwege cultuurgerelateerde aspecten - dat in de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] de familieband met de vader tot uitdrukking komt.
        
          [voornaam minderjarige] zelf vindt het ook belangrijk dat zij naar haar vader en haar grootvader wordt vernoemd.
      
      
    
    
      5.4.
      
        De ambtenaar heeft ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard. De door de ouders tijdens de erkenning van de ongeboren vrucht gekozen geslachtsnaam ‘ [geslachtsnaam moeder] ’ is terecht overgenomen in de geboorteakte van [voornaam minderjarige] . Bij die erkenning hadden de ouders ook als geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] voor een namenreeks kunnen kiezen evenals bij de sluiting van hun huwelijk. Later heeft de ambtenaar haar uitleg aangevuld in die zin dat je bij Nederlanders niet kunt spreken van een naamsketen. Nederlanders die geen geslachtsnaam hebben, hebben wel voornamen. De namen worden in de rubriek 'Voornamen' vermeld. Bij rubriek 'Geslachtsnaam' wordt dan een liggend streepje vermeld. 
        Nu kan alleen nog [voornaam minderjarige] tijdens haar meerderjarigheid verzoeken om wijziging van haar geslachtsnaam. De ambtenaar had de ouders het anders gegund, maar het belang van juiste registers weegt zwaarder. 
      
      
    
    
      5.5.
      Artikel 1:24 lid 1 BW bepaalt dat de rechtbank op verzoek van belanghebbenden (onder meer) aanvulling van een register van de burgerlijke stand met een daarin ontbrekende akte of latere vermelding of verbetering van een daarin voorkomende akte of latere vermelding die onvolledig is of een misslag bevat, kan gelasten. 
      
      
        
          Afstamming
        
      
      
    
    
      5.6.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet op de door de ouders aangevoerde grondslag van het verzoek, te weten artikel 1:24 BW, eerst dient te worden onderzocht of de geboorteakte van [voornaam minderjarige] juist is opgemaakt of dat er aanleiding is om de in die akte opgenomen gegevens te verbeteren. Het hof verenigt zich op dit punt met de gronden die de rechtbank in de overwegingen 3.10 tot en met 3.18 heeft gebezigd en maakt die tot de zijne. Dit leidt tot de conclusie dat de vader terecht als vader van [voornaam minderjarige] is opgenomen in de geboorteakte van [voornaam minderjarige] .
      
      
        
          Geslachtsnaam van [voornaam minderjarige]
        
      
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het bepaalde in artikel 10:20 BW wordt de naam van een persoon die de Nederlandse nationaliteit heeft steeds bepaald door Nederlands intern recht, ongeacht de vraag of betrokkene naast de Nederlandse nationaliteit ook de nationaliteit van een of meer vreemde staten heeft. 
      
    
    
      5.8.
      Blijkens de BRP heeft [voornaam minderjarige] de Nederlandse nationaliteit. Dit brengt mee dat op de naam van [voornaam minderjarige] het Nederlandse interne recht en daarmee het Nederlandse namenrecht van toepassing is.
      
    
    
      5.9.
      
        Ingevolge artikel 1:5 lid 2 BW houdt een kind dat door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben.
        Ingevolge ditzelfde artikellid kunnen de ouders ter gelegenheid van de voltrekking van hun huwelijk alsnog gezamenlijk verklaren, dat hun kind voortaan de geslachtsnaam van de andere ouder zal hebben.
      
      
    
    
      5.10.
      
        Aangezien in de op 10 mei 2011 opgemaakte ‘akte van erkenning waarvan een vrouw thans zwanger is’ staat vermeld dat de geslachtsnaam van het kind ‘ [geslachtsnaam moeder] ’ is, is terecht in de geboorteakte van [voornaam minderjarige] opgenomen dat [voornaam minderjarige] de geslachtsnaam van haar moeder heeft.
        Verder staat vast dat de ouders niet bij gelegenheid van voltrekking van hun huwelijk hebben verklaard dat hun kind voortaan de naam van de vader zal hebben.
      
      
      
        
          Beroep op verdragen
        
      
      
    
    
      5.11.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        5.11.1.
        Op grond van artikel 8 IVRK moet het recht van het kind op zijn identiteit, met inbegrip van de naam, worden geëerbiedigd, zonder onrechtmatige inmenging. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat het naamrecht tevens onder de bescherming van artikel 8 EVRM valt en dat ouders er in beginsel recht op hebben om een geslachtsnaam te kiezen voor de kinderen met wie zij een gezinsleven hebben.
        
      
      
        5.11.2.
        
          Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke onmogelijkheid om nog voorafgaand aan het bereiken door [voornaam minderjarige] van de meerderjarige leeftijd tot wijziging van de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] te komen, onder de bijzondere omstandigheden van dit geval een onrechtmatige inbreuk oplevert op het recht op identiteit en het recht op familie- en gezinsleven van [voornaam minderjarige] en haar ouders.
          Uit de hiervoor onder 5.3. vermelde, door de ambtenaar niet weersproken, gedetailleerde weergave door de ouders van de feitelijk gang van zaken is aannemelijk geworden dat de ouders door een samenloop van bijzondere omstandigheden in dit geval geen gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een geslachtsnaam te kiezen voor [voornaam minderjarige] op het moment waarop artikel 1:5 lid 2 BW dat voorschrijft, namelijk ter gelegenheid van de erkenning of de voltrekking van hun huwelijk. Onverkorte toepassing van artikel 1:5 lid 2 (eerste en vierde volzin) BW is naar het oordeel van het hof gelet op deze bijzondere omstandigheden echter onverenigbaar met het recht, zoals dat voortvloeit uit artikel 8 lid 1 EVRM en artikel 8 IVRK. In dit specifieke geval kan niet gezegd worden dat die toepassing in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde doeleinden, zodat het hof artikel 1:5 lid 2 BW, voor zover dat het moment voorschrijft waarop de ouders de geslachtsnaam kunnen kiezen, buiten toepassing zal laten. 
          Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Breda gelasten om medewerking te verlenen aan het verbeteren van de geboorteakte van [voornaam minderjarige] [geslachtsnaam moeder] door middel van het plaatsen van een latere vermelding achter de geboorteakte en daarin te vermelden dat de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] , in plaats van [geslachtsnaam moeder] , [geslachtsnaam vader] zal zijn.
        
        
      
    
    
      5.12.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Breda om medewerking te verlenen aan het verbeteren van de geboorteakte van [voornaam minderjarige] [geslachtsnaam moeder] , geboren op [geboortedatum minderjarige] 2011 te [geboorteplaats minderjarige] , door middel van het plaatsen van een latere vermelding achter de geboorteakte van [voornaam minderjarige] en daarin te vermelden dat de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige] , [geslachtsnaam vader] zal zijn;
      verstaat dat de griffier niet eerder dan drie maanden na heden en slechts indien geen cassatie is ingesteld een afschrift van deze beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te Breda zendt, onder wie de akte berust waaraan de latere vermelding van deze beschikking dient te worden toegevoegd.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, J.C.E. Ackermans-Wijn en
      H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.