ECLI:NL:RBDHA:2018:14006, Rechtbank Den Haag, 10-04-2018, 6596935/18-50065
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verplichting tot loondoorbetaling bij wegvallen werkzaamheden bij inlener; bij de vraag of werkzaamheden zijn weggevallen geen ruimte voor een oordeel over capaciteiten/functioneren; seizoensgebonden werk; bedrijfsmatige keuze werkgever het werk bij een (meer ervaren) collega onder te brengen, betekent niet dat er geen werk meer beschikbaar is; minimum loondoorbetalingverplichting op grond van cao; NBBU-cao artikel 12 lid 4. 
        Rechtsvermoeden van arbeidsomvang; artikel 7:610b BW bij seizoensgebonden aard van het werk; tegenbewijs met betrekking tot langere referteperiode mogelijk, maar uren die mogelijk nog gewerkt hadden kunnen worden niet relevant.

RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage  
    
    
    
      dd
      Zaaknr.: 6596935/18-50065
      Uitspraakdatum: 10 april 2018
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker] , 
      
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. J. van der Burgt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SOLDIJ PAYROLLING B.V., 
      gevestigd te Hengelo,
      verwerende partij, 
      gemachtigde: mr. M.H.M. Janssen (ARAG Rechtsbijstand).
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘ [verzoeker] ’ en ‘Soldij’.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      
        [verzoeker] heeft een verzoek ingediend om – kort weergegeven – ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Soldij te vernietigen en daarbij gevorderd Soldij te veroordelen tot doorbetaling van het loon en tot uitbetaling van overuren.
      
    
    
      1.2
      Soldij heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot afwijzing.
      
    
    
      1.3
      Op 20 maart 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand daaraan hebben partijen bij hun brieven van 13 maart 2018 aanvullende producties ingediend. Verschenen zijn [verzoeker] met de gemachtigde en namens Soldij [betrokkene 1] met de gemachtigde. Van de zijde van [verzoeker] zijn pleitaantekeningen overgelegd en is de vordering tot uitbetaling van overuren ingetrokken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die zich in het procesdossier bevinden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter gaat uit van de volgende relevante feiten:
    
    
    - [verzoeker] is op [2017] voor een periode van 26 weken in dienst getreden bij Soldij op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
    
    - Na afloop van deze arbeidsovereenkomst is tussen partijen per [2017] een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) onder dezelfde voorwaarden voor een periode van 26 weken tot stand gekomen. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt minimaal één uur per kwartaal.
    
    - Op grond van de twee arbeidsovereenkomsten heeft Soldij Seshi ter beschikking gesteld aan Myview Trading B.V., een onderneming die kunstgrasvelden aanlegt, als inlener (hierna: de inlener).
    
    - Op de arbeidsovereenkomsten is de NBBU-cao (hierna: de cao) van toepassing van toepassing verklaard, met uitzondering van het feit dat in artikel 6 van de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat in afwijking van artikel 13 NBBU-cao het uitzendbeding niet van toepassing is.
    
    - De arbeidsovereenkomst vermeldt verder – voor zover thans relevant – het volgende:
    
    
      
        Artikel 2 
      
      
        (…) De arbeidsovereenkomst (…) zal van rechtswege eindigen na 26 gewerkte weken of bij wegvallen van werkzaamheden bij inlener.
      
    
    
    - De arbeidsovereenkomst bevindt zich in ‘Fase 2’als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de cao. Op grond van artikel 12 lid 4 van de cao geldt daarbij dat op Soldij geen loondoorbetalingsverplichting rust als het werk is weggevallen en er daardoor geen werkzaamheden zijn verricht.
    
    - Bij e-mail van 22 november 2017 heeft Soldij aan [verzoeker] te kennen gegeven dat hij niet meer zal worden opgeroepen voor werkzaamheden bij de inlener. Daaropvolgend heeft er een eindafrekening plaatsgevonden. 
    
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] verzoekt – na vermindering van het verzoek – de kantonrechter primair, voor zover Soldij zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst op 22 november 2017 van rechtswege is beëindigd, deze beëindiging te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te herstellen. Subsidiair verzoekt hij, voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te bepalen dat op Soldij ingevolge artikel 7:628 lid 1 een loondoorbetalingsverplichting rust. In beide gevallen vordert hij daarnaast doorbetaling van het loon tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede proceskosten en de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] voert hiertoe – kort weergegeven – het volgende aan: 
        Na ontvangst van de hierboven onder de feiten genoemde e-mail van 22 november 2017 heeft Soldij telefonisch aan [verzoeker] meegedeeld dat de werkzaamheden bij de inlener zijn weggevallen. Hiervan is echter geen sprake. Op 13 november 2017 is er door de inlener een vacature geplaatst voor de functie van kunstgrasinstallateur. Door Soldij is voorts niet aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden zijn weggevallen. Van een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst wegens het wegvallen van werk ingevolge artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is daarom geen sprake. Ook overigens is de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. Soldij dient daarom het loon door te betalen en daarbij dient op grond van artikel 7:610b BW te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 24 uur per week. 
        Ook in het geval de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, geldt dat Soldij het loon door dient te betalen aan [verzoeker] en dat daarbij eveneens dient te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 24 uur per week. Artikel 12 lid 4 van de NBBU-cao doet in dit geval aan de loondoorbetalingsverplichting niet af, omdat, om redenen als hierboven al vermeld, het werk niet is weggevallen, aldus [verzoeker] .  
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      
        Soldij voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing. Zij voert hiertoe – kort weergegeven – het volgende aan:
        De arbeidsovereenkomst is nimmer opgezegd dan wel beëindigd. Slechts de loondoorbetalingsverplichting van Soldij is komen te vervallen, wegens het wegvallen van werk. Om die reden heeft Soldij bij e-mail van 22 november 2017 aan [verzoeker] meegedeeld dat hij niet meer zou worden opgeroepen voor werk. Om administratieve en praktische redenen heeft Soldij er daarbij voor gekozen om direct een eindafrekening op te stellen, hoewel zij daar strikt genomen pas na het verstrijken van 26 weken na 16 oktober 2017 toe verplicht is. Dit betreft echter geenszins een handeling die kan worden gezien als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, of een bevestiging daarvan. De inlener heeft Soldij te kennen gegeven geen werk meer te hebben voor [verzoeker] . Dat de inlener een vacature geplaatst heeft doet daaraan niet af. Het gaat om een vacature die ziet op een andere functie (die van ‘installateur’, terwijl [verzoeker] als ‘algemeen medewerker’ werkzaam was), die is geplaatst om te anticiperen op een mogelijk vertrek van een medewerker van de inlener. Deze is echter uiteindelijk in dienst gebleven en er is niemand aangenomen door de inlener.
        Voor zover zal worden geoordeeld dat Soldij het loon wel dient door te betalen, voert zij aan dat in dat geval niet ex artikel 7:610b BW kan worden uitgegaan van de gemiddelde arbeidsomvang over de laatste drie maanden. De betreffende werkzaamheden zijn  seizoensgebonden en partijen zijn niet voor niets een flexibele arbeidsomvang van minimaal één uur per kwartaal overeengekomen. De arbeidsomvang dient daarom te worden gebaseerd op het aantal uren dat [verzoeker] nog had kunnen worden ingeroosterd vanaf het moment dat de werkzaamheden zijn weggevallen, te weten nihil, aldus Soldij.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1
      Soldij stelt zich op het standpunt dat het werk van Seshi bij de inlener is weggevallen. Zij beroept zich evenwel niet op het bepaalde in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, maar zij gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst na dat moment is doorgelopen (tot 26 weken na 16 oktober 2017). Nu het primaire verzoek van [verzoeker] erop gericht is dat de arbeidsovereenkomst per 22 november 2017 is geëindigd, zal dat verzoek worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      Dit betekent dat vooraleerst dient te worden beoordeeld in hoeverre op Soldij de verplichting rust om over de nog resterende periode van de arbeidsovereenkomst loon door te betalen. In voorkomend geval dient daarbij, zoals door [verzoeker] ter zitting nog gesteld, aan de orde te komen of, indien vanwege het wegvallen van de werkzaamheden op Soldij geen loondoorbetalingsverplichting rust, op haar wel een minimumloondoorbetalingsverplichting rust vanwege het bepaalde in artikel 12 lid 4 van de cao.
      
      
        
          Loondoorbetalingsverplichting?
        
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 12 lid 4 van de cao geldt dat op Soldij geen loondoorbetalingsverplichting rust als het werk is weggevallen en er daardoor geen werkzaamheden zijn verricht. Soldij stelt daartoe dat de inlener haar telefonisch heeft laten weten dat het werk voor [verzoeker] bij de inlener is komen te vervallen. Ter zitting voegt Soldij daaraan nog toe, onder verwijzing naar artikel 23 van de cao, dat de inleenopdracht door de inlener is beëindigd, eveneens telefonisch, omdat het werk is weggevallen. Ter onderbouwing legt Soldij een schriftelijke verklaring over van [betrokkene 2] , [functie] van de inlener, waarin deze verklaart – kort weergegeven – dat de werkplek van [verzoeker] is komen te vervallen per 17 november 2017 wegens een niet voorziene afname van de opdrachten.
      
    
    
      5.4
      
        [verzoeker] betwist evenwel dat het werk is weggevallen. Hij onderbouwt die stelling met producties waaruit blijkt dat ook in de door Soldij gestelde stille periode voor het aanleggen van kunstgrasvelden nog aanvragen waren bij de inlener en uit het feit dat de inlener op 11 november 2017 nog een vacature plaatste voor een kunstgrasinstallateur. 
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis hiervan, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] , niet worden vastgesteld dat het werk van [verzoeker] bij de inlener is komen te vervallen. Gelet op deze onderbouwde betwisting door Seshi dat de werkzaamheden waren weggevallen is het volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan Soldij om te bewijzen dat het werk bij de inlener inderdaad is weggevallen. Nu door Soldij nader bewijs is aangeboden van haar stellingen zal zij worden toegelaten tot bewijslevering, zoals hieronder in de beslissing zal worden vermeld.
      
    
    
      5.6
      Voor zover Soldij zich ter zitting nog beroept op het bepaalde in artikel 23 van de cao gaat de kantonrechter daaraan voorbij, aangezien noch de cao noch de genoemde bepaling is overgelegd. Evenmin is hetgeen in artikel 23 van de cao is bepaald, aangehaald en terug te lezen in de processtukken, zoals dat wel geldt voor artikel 12 lid 4 van de cao. 
      
      
        
          Arbeidsomvang en loon?
        
      
    
    
      5.7
      Voor het geval Soldij er niet in slaagt het genoemde bewijs te leveren en er derhalve op Soldij een loondoorbetalingsverplichting rust, dient vervolgens te worden beoordeeld om welke arbeidsomvang en welk loon het daarbij gaat.
      
    
    
      5.8
      
        [verzoeker] stelt, onder verwijzing naar artikel 7:610b BW, dat hij in de maanden augustus, september en oktober 2017 gemiddeld 24 uur per week heeft gewerkt en dat hiervan uit dient te worden gegaan bij de vaststelling van de arbeidsomvang en het door te betalen loon. Soldij betwist niet dat in de genoemde maanden gemiddeld 24 uur per week is gewerkt, maar voert aan dat in dit specifieke geval niet kan worden uitgegaan van die betreffende maanden, vanwege de seizoensgebonden aard van het werk en de arbeidsovereenkomst die daarom zeer flexibel is aangegaan en uitgaat van een arbeidsomvang van (slechts) minimaal één uur per kwartaal. Uitgegaan dient daarom te worden van het aantal uren dat [verzoeker] nog had kunnen worden ingeroosterd, te weten nihil, aldus Soldij.
      
    
    
      5.9
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Hiermee is een rechtsvermoeden vastgelegd met betrekking tot de arbeidsomvang. Daartegen staat voor Soldij de mogelijkheid open om, bij wege van tegenbewijs, aan te tonen dat dient te worden uitgegaan van een langere, meer representatieve referteperiode. Daarbij is het in de eerste plaats aan Soldij om te stellen dat een andere, langere referteperiode meer representatief is. Soldij heeft dit echter niet gedaan, maar slechts gesteld dat moet worden uitgegaan van de uren die (mogelijk) nog gewerkt hadden kunnen worden. Naar het oordeel van de kantonrechter biedt de bepaling van artikel 7:610b hiertoe geen mogelijkheid, maar kan eventueel uitsluitend worden gekeken naar een langer teruglopende referteperiode. Nu verder door Soldij, zoals hiervoor reeds is vermeld, niet is gesteld welke langere referteperiode meer representatief is en wat dit betekent voor de arbeidsomvang, zal Soldij met betrekking tot de arbeidsomvang niet worden toegelaten tot nadere bewijslevering en zal, indien zal worden vastgesteld dat op Soldij een loondoorbetalingsverplichting rust, worden uitgegaan van de door [verzoeker] gestelde arbeidsomvang van 24 uur per week.  
      
      
        
          Minimumloondoorbetalingsverplichting, ook bij wegvallen werk?
        
      
    
    
      5.10
      Voor het geval Soldij er wel in slaagt te bewijzen dat de werkzaamheden zijn weggevallen en er dus op Soldij geen loondoorbetalingsverplichting rust, stelt [verzoeker] ter zitting nog dat hij dan recht heeft op de minimumloondoorbetalingsverplichting van artikel 12 lid 4 van de cao, luidende: 
      
      
        
          ‘(…)
        
        
          Na 26 gewerkte weken heeft de uitzendkracht gedurende zijn uitzendovereenkomst tenminste recht op een vergoeding van drie maal het feitelijk uurloon per uitzendovereenkomst, ook indien het werk is weggevallen binnen de uitzendovereenkomst en er daardoor geen werkzaamheden zijn verricht. Dit tenzij het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt, (…)’
        
      
      
    
    
      5.11
      Partijen verschillen van mening over de betekenis van deze bepaling en de omvang van de daaruit eventueel voor Soldij voortvloeiende minimumloondoorbetalingsverplichting. In afwachting van het door Soldij te leveren bewijs van het wegvallen van de werkzaamheden bij de inlener zal een beslissing op dit punt worden aangehouden. Partijen worden uitdrukkelijk niet in de gelegenheid gesteld om zich in deze fase van de procedure op dit punt nader uit te laten. 
      
    
    
      5.12
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing  
    
    
      De kantonrechter:
    
    
     Laat Soldij toe tot bewijs van haar stelling dat het werk van [verzoeker] bij de inlener is weggevallen per 17, althans per 22 november 2017 voor de periode die eindigt 26 weken na 16 oktober 2017.
    
     Stelt Soldij in de gelegenheid om zich uiterlijk 8 mei 2018 uit te laten of zij bewijs wenst te leveren en indien zij zulks wenst te doen door het voorbrengen van getuigen, onder opgave van de namen en woonplaatsen van de getuigen alsmede de verhinderdata van haarzelf, de getuigen en de wederpartij in de periode mei tot en met augustus 2018. Eventueel voor te brengen getuigen worden op genoemde datum nog niet gehoord.
    
     Houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. C.W.D. Bom, kantonrechter en op 10 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter