ECLI:NL:RBGRO:2012:BW2277, Rechtbank Groningen, 18-01-2012, 489732 - CV EXPL  11-595
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging loonsanctie, loon doorbetaling, passend arbeid, bereidheid tot verrichten van arbeid.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 489732 \ CV EXPL  11-595
    
    Vonnis d.d. 18 januari 2012
    
    inzake
    
    
      A, 
      wonende te [plaatsnaam], 
      eiser, hierna A te noemen,
      gemachtigde mr. R. van Asperen, advocaat te Groningen (Postbus 129, 9700 AC),
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.K.F. Kraanbedrijf B.V., 
      wonende te 8801 JW Franeker, Oostelijke Industrieweg 8,
      gedaagde, hierna BKF te noemen,
      gemachtigde mr. Y.M. Kusius-Kluter, medewerker van ARAG Rechtsbijstand te Leusden (Postbus 230, 3830 AE).
    
    
    PROCESGANG
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - dagvaarding van 19 januari 2011;
      - conclusie van antwoord.
    
    
    Vervolgens is bij tussenvonnis van 20 april 2011 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 15 juni 2011 plaatsgevonden. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting 
    
    Na de zitting zijn de volgende processtukken ingediend:
    
    
      - conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis;
      - conclusie van dupliek (per abuis conclusie van antwoord genoemd).
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    OVERWEGINGEN 
    
    1.	De feiten
    
    1.1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, neemt de kantonrechter in deze procedure het navolgende tot uitgangspunt:
    
    1.2.	A is sinds 22 april 1985 in dienst bij BKF in de functie van kraanmachinist. 
    
    1.3.	Op 25 november 2005 heeft A zich ziek gemeld. Hij ondervond nek- en schouderklachten. 
    
    1.4.	In het kader van re-integratie is A sinds 2006 werkzaam geweest als terreinchef. Er is met betrekking tot deze functie geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. A is op 16 april 2007 uitgevallen voor dit werk.
    
    1.5.	A heeft bij het UWV een uitkering ingevolge de WIA aangevraagd. Bij besluit van 5 februari 2009 heeft het UWV de beoordeling van de aanvraag om een uitkering opgeschort en aan BKF een loonsanctie van 52 weken opgelegd. BKF heeft tegen dit besluit beroep aangetekend. Dit beroep is bij uitspraak van 5 oktober 2010 door de rechtbank Leeuwarden ongegrond verklaard.
    
    1.6.	Op 23 oktober 2009 heeft A gesolliciteerd naar de functie van vrachtwagenchauffeur (ballasttrailer) bij BKF. Deze sollicitatie is op 29 oktober 2009 afgewezen.
    
    
      1.7.	Op 28 december 2009 heeft A een brief naar BKF gestuurd met de volgende inhoud, voor zover relevant,:
      'Naar aanleiding van de info december 2009 waarin melding wordt gemaakt van het vertrek van 'onze hijsuitvoerder' wil ik u het volgende onder de aandacht brengen er gelden nog steeds verplichtingen voor bkf in het 1ste spoortraject.
      Ter herinnering: 
      De vertrekkende hijsuitvoerder is ooit als leerling machinist bij het bedrijf begonnen.
      Volgens mij is deze functie een goede invulling van het 1ste spoortraject, wat nog steeds van toepassing is. 
      In afwachting van uw reactie.'
    
    
    
      1.8. 	Op 17 maart 2010 heeft Q van BKF een e-mail aan A gestuurd, met onder meer de volgende inhoud:
      ' Ik heb je gebeld met de mededeling dat ik van het UWV (van meerdere personen) de volgende informatie heb gekregen:
      1. * Loondoorbetalingsverplichting stopt op 8 maart 2010, na 3 jaar loondoorbetaling. Bij herhaalde navraag krijg ik wederom hetzelfde antwoord van het UWV. Bijgaand ter verduidelijking de betreffende delen uit het BW en de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen. Hierin staat vermeld dat de verplichting het loon door te betalen voor 104 weken kan worden verlengd met maximaal 52 weken. Maar dat is dan ook de maximale termijn dat loondoorbetalingsverplichting bestaat. Hiermee stopt dan de verplichting om loon door te betalen. 
      * Werknemer kan zich inschrijven bij het UWV als werkzoekende, en een WW uitkering aanvragen.  
      2. BKF dient een ontslagaanvraag voor jou in bij het UWV. Daarover ontvang je dan van het UWV bericht. De behandeling van de ontslagaanvraag is in handen van onze juridische adviseurs bij Arag.
      (...)
    
    
    1.9.	In augustus 2010 heeft BKF een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Deze ontslagvergunning is niet verleend omdat er volgens het UWV binnen BKF nog passende werkzaamheden zouden zijn. 
    
    1.10.	Vanaf 17 augustus 2010 heeft BKF de loonbetaling aan A hervat. 
    
    2.	De vordering 
    
    
      2.1.	A vordert - na vermeerdering van eis - veroordeling van BKF, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      - tot betaling van zijn loon en de wettelijke rente over het loon vanaf 8 maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening., alsmede met de wettelijke verhoging van 50 % althans enig percentage in goede justitie te betalen;
      - uitbetaling van de ervaringstoeslag vanaf 1 maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente en de vertragingsrente;
      - tot het beschikbaar stellen van beschikbare werkzaamheden onder oplegging van een passende dwangsom;
      - tot betaling van de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en de executiekosten.
    
    
    2.2.	Aan zijn vordering legt A ten grondslag dat hij zich telkens, ook na 8 maart 2010, beschikbaar heeft gehouden voor (passende) werkzaamheden bij BKF en daarom recht heeft op doorbetaling van loon. A heeft meerdere malen aangegeven dat hij zijn werkzaamheden als kraanmachinist zou kunnen hervatten, wanneer de werkplek verbeterd zou worden. Ook heeft A aangegeven dat hij zich open stelt voor andere functies binnen het bedrijf, hetgeen onder andere blijkt uit de sollicitaties die hij heeft verstuurd.  
    
    2.3.	Op 5 maart 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen BKF en A. In dit (telefonische) gesprek heeft A gevraagd naar zijn salaris. Tevens heeft hij gevraagd hoe het verder moest en of hij weer moest komen. BKF laten weten dat haar loondoorbetalingsverplichting was geëindigd en A zich kon melden bij het UWV voor een uitkering. A heeft tijdens dit gesprek gezegd dat hij nog steeds beschikbaar is als kraanmachinist en chauffeur en verwezen naar de interne sollicitaties die door hem waren ingezonden. 
    
    3.	Het verweer
    
    3.1.	BKF voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van A in de kosten van de procedure.
    
    
      3.2..	Aan haar betwisting legt BKF het volgende ten grondslag.
      Na beëindiging van de loonsanctie per 8 maart 2010 heeft A zich pas op 17 augustus 2010 beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Vanaf dit moment is de loonbetaling ook hervat. Nu A zich in de periode van 8 maart 2010 tot 17 augustus 2010 niet beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden is er over deze periode door BKF geen loon verschuldigd. De sollicitaties van A waren vóór 8 maart 2010 en doen daardoor niet ter zake bij de vraag of A zich beschikbaar heeft gehouden voor arbeid. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Allereerst overweegt de kantonrechter dat na beëindiging van de loonsanctie op 8 maart 2010 weliswaar de loondoorbetalingverplichting van BKF in verband met de ziekte van eiser na drie jaar is geëindigd, maar dat de arbeidsverhouding tussen partijen is blijven voortbestaan. Onder deze omstandigheden is er (alsnog) een verplichting tot betaling van loon indien de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van passende arbeid en deze passende arbeid ten onrechte niet is aangeboden. In overeenstemming met deze regel geldt voorts dat indien de werknemer bereidheid heeft getoond tot het verrichten van arbeid de werkgever dient te onderzoeken of passende arbeid voorhanden is en de uitkomst hiervan aan de werknemer mee te delen. Indien de werkgever hierover geen duidelijkheid verschaft, moet worden aangenomen dat er geen deugdelijke gronden zijn geweest om de werknemer niet in staat te stellen arbeid te verrichten en ontstaat ook de verplichting tot betaling van loon. 
    
    4.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat A zich vanaf 17 augustus 2010 beschikbaar heeft gesteld voor werkzaamheden. Vanaf dit moment heeft BKF de betalingsverplichting hervat en passende arbeid aangeboden. De kantonrechter constateert gelet op de standpunten van partijen in re- en dupliek dat niet (meer) in geschil is dat bij BKF passende arbeid voor A voorhanden is. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of A zich in de periode van 8 maart 2010 tot 17 augustus 2010 beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden binnen BKF.
    
    4.3. 	De kantonrechter volgt BKF niet in haar standpunt dat slechts hetgeen in de periode na 8 maart 2010 is voorgevallen bepalend is voor de vraag of A zich bereid heeft verklaard arbeid te verrichten. Voor de beantwoording van de vraag of BKF loon verschuldigd is na 8 maart 2010 is bepalend is of - gelet op alle omstandigheden van het geval - A in de betreffende periode bereid is geweest om werkzaamheden te verrichten en of dit voor BKF voldoende kenbaar is geweest. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van het beschikbaar houden voor arbeid in de periode van 8 maart 2010 tot 17 augustus 2010, kan dus niet enkel gekeken worden naar hetgeen in de betreffende periode is geschied, maar dienen ook de feiten en omstandigheden van vóór 8 maart 2010 in aanmerking te worden genomen. 
    
    4.4.	De kantonrechter is van oordeel dat het voor BKF op 8 maart 2010 voldoende kenbaar was dat A bereid was werkzaamheden binnen BKF te verrichten. De kantonrechter overweegt hiertoe het volgende.
    
    4.5.	A heeft op 23 oktober 2009 gesolliciteerd naar de functie van vrachtwagenchauffeur binnen BKF. Daarnaast heeft A op 28 december 2009 een brief gestuurd naar BKF waarin hij heeft aangegeven dat hij graag als hijsuitvoerder binnen BKF aan de slag wil. Deze brieven kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden opgevat dan als een concrete bereidverklaring aan de zijde van A om werkzaamheden binnen BKF te verrichten. BKF had dienen te reageren door te onderzoeken of binnen BKF passende werkzaamheden voor hem aanwezig waren en dit terug te koppelen naar A. Dit geldt des te meer nu de functie als vrachtwagenchauffeur bovendien als passend is beoordeeld door de arbeidsdeskundige in zijn rapportage van 24 februari 2011. Gelet op de betrekkelijk korte periode tussen de voornoemde brieven van A en 8 maart 2010 moet worden aangenomen dat deze bereidheid op 8 maart 2010 nog steeds aanwezig was. Hoewel naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel van een werknemer verwacht mag worden dat de bereidheid tot het verrichten van arbeid concreet wordt herhaald op het moment dat de loonsanctie eindigt waardoor ook de hierop gebaseerde loondoorbetalingverplichting eindigt, ligt dit in het onderhavige geval anders. A heeft begin maart 2010 contact gezocht met BKF over zijn salaris en met de vraag hoe het nu verder moest. BKF heeft hierop gereageerd door te zeggen dat A zich kon melden bij het UWV voor een uikering en dat BKF ontslag voor A zou aanvragen. Gelet op deze mededeling van BKF, die er op neer komt dat BKF geen gebruik meer wenst te maken van werkzaamheden van A, mag naar het oordeel van de kantonrechter niet van een werknemer verwacht worden dat hij zijn bereidheid om werkzaamheden te verrichten nogmaals herhaalt. Of A tijdens het betreffende telefoongesprek een concreet aanbod tot het verrichten van arbeid heeft gedaan kan gelet op het voorgaande buiten beschouwing worden gelaten.
    
    4.6.	Voor zover BKF zich op het standpunt heeft gesteld dat A geen recht op salaris heeft omdat hij een WW-uitkering heeft ontvangen, gaat de kantonrechter hieraan voorbij. Hoewel toewijzing van de vordering tot betaling van loon kan leiden tot het gevolg dat de uitkering over de betreffende periode onverschuldigd is betaald, staat dit niet in de weg aan toewijzing van de loonvordering.  
    
    4.6.	Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat BKF ten onrechte aan A geen passende werkzaamheden heeft aangeboden. BKF is dan ook vanaf 8 maart 2010 loon verschuldigd aan A. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de loonbetaling is hervat vanaf 17 augustus 2010 zal de kantonrechter de vordering tot loondoorbetaling tot deze datum toewijzen. BKF heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de mede gevorderde rente zodat deze ook zal worden toegewezen. 
    
    4.7.	Nu het verschuldigde loon niet tijdig is betaald en dit toe te rekenen is aan BKF zal ook de gevorderde wettelijke verhoging van 50 % op basis van artikel 7: 625 BW worden toegewezen over het verschuldigde loon over de periode van 8 maart 2010 tot 17 augustus 2010. 
    
    4.8.	De vordering tot het beschikbaar stellen van passende werkzaamheden zal worden afgewezen. Vast staat dat BKF sinds 17 augustus 2010 A passende arbeid aanbiedt. BKF heeft gemotiveerd en onder overlegging van stukken betwist dat het mogelijk is een kraancabine aan te passen aan de lengte van A. Afgezien van de daaraan verbonden kosten heeft BKF betoogd dat de certificering en toelating van de machine in het gewone verkeer na de beoogde aanpassing door de hoogte die dan ontstaat, niet haalbaar is. Een dergelijke machine mag immers niet hoger dan 4 meter zijn. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft A onvoldoende ingebracht, zodat hij in dit licht bezien niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. A kan dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten. 
    
    4.9.	A heeft tevens de uitbetaling van een ervaringstoeslag gevorderd. Ter comparitie heeft BKF aangevoerd dat deze ervaringstoeslag niet verschuldigd is aangezien deze toeslag slechts gekoppeld was aan de functie van terreinchef en A deze functie niet meer vervult omdat deze niet passend is. A heeft bij conclusie van repliek zijn eis vermeerderd met de ervaringstoeslag, maar nagelaten de vordering nader te onderbouwen en in te gaan hetgeen BKF ter comparitie als verweer heeft aangevoerd. De vordering zal gelet op het voorgaande als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
    
    4.10.	BKF zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
    
    BESLISSING 
    
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt BKF om aan A te betalen het verschuldigde salaris vermeerderd met een verhoging van 50 % en de wettelijke rente vanaf 8 maart 2010 tot 17 augustus 2010, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt BKF in de kosten van het geding, aan de zijde van A tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 71,00 aan griffierecht, € 90,81 aan explootkosten en € 450,00 voor salaris gemachtigde;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 18 januari 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.