ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4503, Gerechtshof Arnhem, 14-07-2009, 200.029.038
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht; is het concurrentiebeding zwaarder drukkend wegens ingrijpende wijziging in functie?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.029.038
      (zaaknummer rechtbank 587032 \ VV EXPL 08-20146)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 14 juli 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Eiffel B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. L.P.J.M. van Woensel,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      19 februari 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Eiffel) als eiseres in conventie tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Eiffel heeft bij exploot van 17 maart 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 
      19 februari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Eiffel acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Eiffel uit de dagvaarding in eerste aanleg 
      d.d. 30 december 2008 alsnog zal toewijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof meent dat behoort, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof Eiffel niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans subsidiair de vorderingen van Eiffel in hoger beroep zal afwijzen, althans uiterst subsidiair de gevorderde dwangsommen alsook het gevraagde maximum zal afwijzen dan wel aanzienlijk zal matigen, met veroordeling van Eiffel in de kosten van het hoger beroep, de kosten van de advocaat van [geïntimeerde] daaronder begrepen.
    
    
      2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft hij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft in dat incidenteel appel voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat in het principaal appel tot een algehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis mocht worden gekomen en voor zover enige werking zal worden toegedicht aan het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst uit 2003 – gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      -	primair: zal beoordelen dat het hoogst aannemelijk is dat sprake is van een nietig (dan wel vernietigbaar) beding wegens strijd met dwingend recht zodat het [geïntimeerde] voor de duur van de getroffen voorziening vrijstaat ongehinderd zijn werkzaamheden voor Ebbinge Executive Interim Management (hierna: Ebbinge) voort te zetten;
      -	subsidiair: zal bepalen dat zolang niet in een bodemprocedure mocht worden beslist, geen nakoming van het beding kan worden gevraagd, althans dat dit beding zal worden geschorst, op de grond dat het zeer aannemelijk is dat in een bodemprocedure de vorderingen van Eiffel zullen worden afgewezen;
      -	uiterst subsidiair: Eiffel krachtens artikel 7:653 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 12.000,- per maand aan [geïntimeerde] voor de duur dat Eiffel [geïntimeerde] aan het concurrentiebeding houdt, welke vergoeding is afgeleid van het vaste salaris, vakantiegeld, de variabele beloning, de pensioenopbouw en het gemis van een bedrijfswagen.
    
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Eiffel verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep, althans de vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep zal afwijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg, de kosten van de advocaat van Eiffel daaronder begrepen.
    
    2.6	Ter terechtzitting van 19 juni 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [geïntimeerde] door mr. J.E. Hoetink, advocaat te Utrecht, en Eiffel door mr. L.P.J.M. van Woensel, advocaat te Boxtel; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De vaststaande feiten’ feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In deze zaak gaat het, kort gezegd om de vraag, of [geïntimeerde] gehouden kan worden aan het concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen hem en Eiffel. Met (de toelichting op) haar grieven betoogt Eiffel – kort weergegeven – dat [geïntimeerde] zich aan het concurrentiebeding dient te houden en mitsdien zijn werkzaamheden bij Eiffel dient te staken tot één jaar na 31 december 2008. Naar het oordeel van Eiffel heeft het concurrentiebeding gedurende het dienstverband zijn geldigheid behouden, en is er geen sprake van een concurrentiebeding dat zwaarder is gaan drukken. Gezien de positie van [geïntimeerde] bij Ebbinge is hij, zo stelt Eiffel, een directe concurrent geworden van Eiffel.  Bovendien zal het concurrentiebeding [geïntimeerde] niet beperken in het vinden van een nieuwe werkkring. Ten slotte stelt Eiffel dat verbetering van arbeidsvoorwaarden onvoldoende reden is om het overeengekomen concurrentiebeding niet te handhaven. [geïntimeerde] heeft de stellingen van Eiffel gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat naar haar voorlopig oordeel het concurrentiebeding door de functiewijzigingen van [geïntimeerde] zwaarder is gaan drukken. Aldus is de kantonrechter voorshands van oordeel dat het aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren.
    
    4.2	De door Eiffel aangevoerde grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
    
    Principaal beroep
    
    4.3	Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.
    
    
      Nietigheid/vernietigbaarheid beding
      4.4	Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat het concurrentiebeding nietig dan wel vernietigbaar is omdat, kort gezegd, de omvang van het betreffende beding bewust onzeker is geformuleerd, hetgeen in strijd is met artikel 7:653 lid 1 BW. Deze onzekerheid zou met name zitten in de woorden ‘werkzaamheden die de onderneming Eiffel drijft op het ogenblik van het einde van het dienstverband of welke Eiffel alsdan voornemens is te gaan drijven’. [geïntimeerde] stelt dat met deze formulering de omvang van het concurrentiebeding bij het aangaan ervan niet duidelijk is, hetgeen volgens [geïntimeerde] moet leiden tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het concurrentiebeding.
      Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat het oordeel dat een beding nietig dan wel vernietigbaar is, naar haar aard niet voorlopig is en als voorlopige voorziening aldus niet toewijsbaar is.
      In de omschrijving van een concurrentiebeding moet worden aangegeven welke werkzaamheden er onder vallen. Naar het voorlopig oordeel van het hof voldoet het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Eiffel aan de vereisten van artikel 7:653 lid 1 BW. In dat beding van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zoals geciteerd in het bestreden vonnis, zijn de onderhavige verboden werkzaamheden duidelijk en voldoende gespecificeerd omschreven.
    
    
    
      Zwaarder drukken als gevolg van ingrijpende wijziging
      4.5	Het hof dient thans te beoordelen of het concurrentiebeding ten tijde van het dienstverband aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] per 1 april 2003 bij Eiffel in dienst is getreden als accountmanager tegen een bruto maandsalaris van € 3.200,-. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen (artikel 8.1 tot en met 8.5). Met ingang van 1 januari 2004 is [geïntimeerde]  € 3.350,- bruto per maand gaan verdienen, met ingang van 1 januari 2005 
      € 3.550,-, met ingang van 20 juni 2005 € 3.650,- en  per 1 januari 2006 € 4.000,-. Per 
      1 januari 2007 is [geïntimeerde] business unit manager geworden bij Eiffel en tevens lid van het managementteam tegen een bruto maandsalaris van € 4.450,-. Sinds februari 2008 werkt [geïntimeerde] als consultant waarbij hij lid van het managementteam is gebleven, tegen een salaris van € 5.000,- per maand.
    
    
    
      4.6	Door Eiffel is onbestreden gesteld dat het managementteam van Eiffel niet per definitie wordt gevormd door mensen die een bepaalde functie hebben. Ten tijde van het pleidooi heeft [geïntimeerde] niet betwist dat het managementteam binnen Eiffel zich bevindt aan de business zijde en bestaat uit een vertegenwoordiging uit het “veld”. De directie (staf) van Eiffel staat los van de business zijde en daarmee ook van het managementteam.
      Zowel toen [geïntimeerde] business unit manager en lid van het managementteam werd als op het moment dat [geïntimeerde] consultant werd waarbij hij lid bleef van het managementteam is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake van een ingrijpende wijziging. [geïntimeerde] bleef werkzaam aan de business zijde, de functie, door Eiffel ook wel ‘rol’ genoemd, van [geïntimeerde] wijzigde slechts in die zin dat hij nu deels de kar trok. Het salarisverloop van [geïntimeerde] is ook niet zodanig dat hieruit de conclusie valt te trekken dat de functie van business unit manager aanmerkelijk zwaarder was. Naar het voorlopig oordeel van het hof is sprake geweest van een natuurlijk verloop in functies op grond van de kwaliteiten van [geïntimeerde].
    
    
    4.7	Het hof acht in dit geval vooralsnog niet aannemelijk geworden dat het beding ten gevolge van de hiervoor genoemde functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en dat het beding om die reden opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan (HR 5 januari 2007, JAR 2008, 37 en 38).
    
    
      Schorsing
      4.8	Het hof dient thans te beoordelen of er gronden zijn om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen. Bij de beoordeling van deze vordering dient het hof in aanmerking te nemen dat de wetgever door de regeling van het concurrentiebeding (in artikel 7:653 BW) heeft gepoogd de spanning weg te nemen tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze enerzijds en de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van de werkgever anderzijds. Daarbij dient het hof te bezien of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter het beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [geïntimeerde], in verhouding tot het te beschermen belang van Eiffel, door het beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
    4.9	Vast is komen te staan dat [geïntimeerde] – nog steeds – in dienst is bij Ebbinge, een onderneming die zich, evenals Eiffel, bezig houdt met interim management, waarmee zij in zoverre een directe concurrent is van Eiffel. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat Ebbinge zich op een ander marktsegment – te weten het hogere management – richt dan Eiffel, maar evenzeer stelt hij zich bezig te houden met interim management. Voorshands is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] – die de laatste jaren bij Eiffel heeft gewerkt in de business unit interim management – met zijn kennis, ervaring en connecties in zijn functie bij Ebbinge de belangen van Eiffel op deze markt kan schaden.
    
    
    4.10	Gedurende het dienstverband heeft Eiffel door middel van cursussen en trainingen geïnvesteerd in de persoonlijke ontwikkeling van [geïntimeerde]. Gelet op de verschillende functies die [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij Eiffel heeft vervuld acht het hof het voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] op de hoogte was van concurrentiegevoelige informatie. Eiffel heeft er belang bij dat deze informatie niet rechtstreeks bij een directe concurrent van haar terecht komt. Voornoemde belangen van Eiffel wegen naar het voorlopig oordeel van het hof zwaarder dan het persoonlijk belang van [geïntimeerde] met betrekking tot zijn baan bij Ebbinge. Voor [geïntimeerde] zijn er voldoende andere mogelijkheden, die niet in strijd met het concurrentiebeding zijn, om inkomsten te genereren gedurende de periode dat het concurrentiebeding werkt.
    
    4.11	In het licht van de hiervoor omschreven belangen van Eiffel heeft het hof voorshands onvoldoende gronden gevonden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding, in verhouding tot het belang van Eiffel, onbillijk wordt benadeeld. Het belang van Eiffel bij handhaving van het concurrentiebeding is evident en weegt naar het voorlopig oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij schorsing van het beding.
    
    
      Dwangsom
      4.12	Eiffel heeft gevorderd dat [geïntimeerde] bij overtreding van het concurrentiebeding wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 22.750,-- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop een overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 100.000,--. Door [geïntimeerde] is voornoemde dwangsom en de hoogte daarvan onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door Eiffel gevorderde dwangsommen komen het hof voorshands niet onredelijk voor, zodat deze zullen worden toegewezen.
    
    
    
      Conclusie in principaal appel
      4.13	Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Eiffel slagen.
    
    
    Reconventionele vordering en voorwaardelijk incidenteel beroep
    
    4.14	Nu de grieven van Eiffel in het principaal hoger beroep slagen komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan de beoordeling van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] uit eerste aanleg, nu ook aan de gestelde voorwaarde voor de behandeling van de reconventionele vordering is voldaan. Tevens is voldaan aan de door [geïntimeerde] aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel gestelde voorwaarde en komt het hof toe aan de bespreking daarvan. Nu de reconventionele vordering en het incidenteel appel op dezelfde vordering van [geïntimeerde] zien, zal het hof deze gezamenlijk behandelen.
    
    
      4.15	[geïntimeerde] vordert primair dat het hof zal oordelen dat het hoogst aannemelijk is dat sprake is van een nietig (dan wel vernietigbaar) beding wegens strijd met dwingend recht zodat het [geïntimeerde] voor de duur van de getroffen voorziening vrijstaat ongehinderd zijn werkzaamheden voor Ebbinge voort te zetten. Uit hetgeen het hof in het voorgaande onder rechtsoverweging 4.5 heeft geoordeeld volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat het concurrentiebeding niet nietig dan wel vernietigbaar is.
      Subsidiair vordert [geïntimeerde] dat de werking van het concurrentiebeding zal worden geschorst in afwachting van de bodemprocedure. Uit rechtsoverweging 4.9 tot en met 4.12 volgt reeds dat het hof voorshands van oordeel is dat er geen gronden zijn voor schorsing van het concurrentiebeding. Aldus is ook de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar.
    
    
    
      4.16	Uiterst subsidiair vordert [geïntimeerde] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW een schadevergoeding van € 12.000,- per maand voor de duur van het concurrentiebeding. Een vordering tot schadevergoeding komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien het concurrentiebeding [geïntimeerde] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Eiffel werkzaam te zijn. Door Eiffel zijn in de processtukken verschillende functies genoemd die [geïntimeerde] zou kunnen verrichten zonder dat hij daarmee in strijd handelt met het concurrentiebeding. Gesteld noch gebleken is dat er voor [geïntimeerde] geen mogelijkheden zijn om bij een andere werkgever dan Eiffel inkomsten te genereren. Dat deze functies wellicht niet aansluiten bij de wensen van [geïntimeerde] doet hieraan niet af. Het voorgaande geldt temeer nu [geïntimeerde] één jaar na beëindiging van het dienstverband met Eiffel volledig vrij is in zijn keuze van functie en werkgever.
      Aldus is het hof voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
    Slotsom
    
    
      In principaal beroep
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Eiffel zullen worden toegewezen. De reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.
    
    
    Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
      In incidenteel beroep
      De grief faalt en het hoger beroep zal worden verworpen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dat hoger beroep.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
      in principaal hoger beroep
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 19 februari 2009 en doet opnieuw recht;
    
    
    beveelt [geïntimeerde] om zijn verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding volledig na te leven en mitsdien zijn werkzaamheden voor Ebbinge & Company International Holding BV en/of Ebbinge & Company en/of Ebbinge Executive Interim-management en/of bij een van de ondernemingen gelieerd aan Ebbinge & Company te staken en gestaakt te houden gedurende een jaar na 31 december 2008, althans om gedurende genoemde periode niet werkzaam te zijn voor deze werkgever of andere werkgevers wanneer [geïntimeerde] voor die betreffende werkgever activiteiten verricht – in welke vorm dan ook – zoals verwoord in het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, zulks op straffe van een dwangsom van € 22.750,- voor iedere overtreding, vermeerderd met € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop een overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 100.000,-;
    
    wijst de reconventionele vordering van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eiffel wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 72,25 voor explootkosten en op € 288,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.684,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 90,14 explootkosten en op € 262,- voor griffierecht;
    
    
      in voorwaardelijk incidenteel beroep
      verwerpt het beroep;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel beroep, aan de zijde van Eiffel begroot op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
    
    
      in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het het voornoemde bevel en de voornoemde veroordelingen betreft.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      14 juli 2009.