ECLI:NL:GHDHA:2013:3512, Gerechtshof Den Haag, 10-09-2013, 200.123.523-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: SAR, uitleg overeenkomst, derogerende werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.123.523/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 1384895 \ CV EXPL 12-48569 
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        The Beef Company B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: TBC,
      advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te Oud- Beijerland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij tussenarrest van 23 april 2013 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 15 juli 2013 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] de memorie van antwoord genomen en daarbij de grieven bestreden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen op basis van het comparitiedossier arrest gevraagd.
    
    
    
      
        Verdere beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    
      1. De door de rechtbank in het vonnis van 8 februari 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1 [geïntimeerde], geboren op 26 december 1972, is met ingang van 23 juni 1996 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) TBC. 
    
    
    
      1.2 Sinds 2002 heeft [geïntimeerde] bij TBC de functie van verkoopdirecteur bekleed.
    
    
    
      1.3 In de in december 2008 door partijen ondertekende “overeenkomst houdende toekenning van “stock appreciation rights” (hierna: de SAR-overeenkomst) is onder meer vermeld:
    
    
    
    
      
        
        “(…)
      
      
        De ondergetekenden:
      
    
    
  
  
    
      1(…) The Beef Company(…) hierna te noemen: de ‘Vennootschap’;
    
    
      
        	en
      
    
    
  
  
    
      2(…) de heer D. [geïntimeerde](…) hierna te noemen: ‘Werknemer’;
    
      
        (…)
      
      
        Nemen in aanmerking dat:
      
    
    
    
      a. Werknemer enig bestuurder en enig aandeelhouder is van Rintes B.V. (…) hierna te noemen: ‘Rintes’;
    
    
    
      b. Rintes tot 28 december 2007 houdster was van 10% van het geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap, doch gemeld aandelenbelang per laatstgemelde datum ten titel van koop in eigendom heeft geleverd aan haar mede-aandeelhouder Aldabu B.V. (…) hierna te noemen ‘Aldabu’; 
    
    
    
      c. Aldabu aldus sinds 28 december 2007 enig aandeelhouder van de Vennootschap is;
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        e.	de Vennootschap per 31 december 2007 aan Werknemer het recht heeft toegekend op de waardeontwikkeling van 10% van het per 31 december 2007 geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap, hierna te noemen: ‘
        Stock Appreciation Rights
        ’, afgekort tot: ‘
        S.A.R.
        ’, hetwelk Werknemer per 31 december 2007 heeft aanvaard;
      
    
    
    
      
        f.	(…)
      
    
    
    
      
        g.	Partijen de voorwaarden en verplichtingen waaronder de S.A.R. zijn toegekend c.q. aanvaard thans schriftelijk wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst.
      
    
    
    
      
        Zijn als volgt overeengekomen:
      
    
    
    
      
        Artikel 1. Definities
      
      
        (…)
      
      
        Aandelen:	100% van het geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap per 31 december 2007 (…)
      
      
        (…)
      
      
        S.A.R.	Stock Appreciation Rights, zijnde het recht op de positieve waardeontwikkeling van 10% (zegge: tien procent) van de Aandelen, vanaf de Toekenningsdatum tot en met de Uitoefendatum;
      
    
    
    
      
        Toekenningsdatum:	de datum waarop de S.A.R. moet worden geacht door de Vennootschap aan de Werknemer te zijn toegekend, zijnde 31 december 2007;
      
    
    
    
    
      
        Toekenningsprijs:	de Waarde in het economisch verkeer van de Aandelen  per de Toekenningsdatum;
      
    
    
    
      
        Uitoefeningsdatum:	de datum waarop de S.A.R. rechtsgeldig wordt uitgeoefend;
      
    
    
    
      
        Uitoefeningstijdstip:	het tijdstip waarop de Waardestijging wordt vastgesteld, zijnde 31 december van het jaar voorafgaande aan de Uitoefeningsdatum;
      
    
    
    
      
        Uitoefenprijs:	de Waarde in het economisch verkeer van de Aandelen per hetUitoefentijdstip;
      
      
        (…)
      
      
        Waarde in het economisch verkeer:	de zichtbaar intrinsieke waarde van de Aandelen per de Toekenningsdatum respectievelijk het Uitoefentijdstip, blijkend uit de relevante, vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap;
      
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Artikel 4. Uitoefening van de S.A.R.
      
      
        1.	Indien Werknemer de S.A.R. wenst uit te oefenen, zal hij daarvan bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging aan de Vennootschap kennis moeten geven. De datum van ontvangst door de Vennootschap van vorenbedoelde kennisgeving dient te worden aangemerkt als de Uitoefendatum.
      
      
        (…)
      
      
        3.	Bij uitoefening van de S.A.R. ontvangt Werknemer van de Vennootschap een bedrag dat berekend dient te worden aan de hand van de formule: (A - B) x C, waarbij:
      
      
        	A = Uitoefenprijs;
      
      
        	B = Toekenningsprijs
      
      
        	C = 10%
      
      
        	Het aldus door de Vennootschap aan Werknemer verschuldigde bedrag zal door de Vennootschap aan Werknemer worden voldaan door overmaking ervan op een alsdan door Werknemer aan te wijzen bankrekening, en wel:
        
        
      
       ingeval de jaarrekening van de Vennootschap van het jaar voorafgaande aan het jaar waarin de S.A.R. wordt uitgeoefend nog niet is vastgesteld, binnen 1 maand na vaststelling van die jaarrekening; of
       ingeval de jaarrekening van de Vennootschap van het jaar voorafgaande aan het jaar waarin de S.A.R. wordt uitgeoefend reeds is vastgesteld, binnen 1 maand te rekenen vanaf de Uitoefeningsdatum.
      
        (…).”
      
    
    
    
      1.4
      Bij brief van 28 december 2010 heeft [geïntimeerde], op briefpapier van Rintes B.V., het volgende aan de heer Burgers van TBC geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Betreft: 
          uitoefenen S.A.R.
        
      
      
      
        
          Geachte heer Burgers,
        
      
      
      
        
          Middels deze brief maakt Rintes B.V. kenbaar, dat Rintes B.V. de S.A.R. overeenkomst met The Beef Company B.V. per direct wenst uit te oefenen.
        
        
          Gelieve het verschuldigde bedrag over te maken op de volgende bankrekening:
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        De heer Burgers van TBC heeft deze brief op diezelfde datum getekend voor ontvangst.
      
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 12 juli 2012, gericht aan de heer Burgers voornoemd, heeft [geïntimeerde] het dienstverband met TBC opgezegd tegen 1 september 2012. In die brief heeft hij ook geschreven: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          Nogmaals verzoek ik je vriendelijk het verschuldigde bedrag van de S.A.R. overeenkomst dat ik zowel schriftelijk (op 28 december 2010) en later nog een keer mondeling heb ingediend uiterlijk vóór 31 juli 2012 over te maken!
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      1.6
      TBC heeft [geïntimeerde] geen bedrag ingevolge de SAR-overeenkomst uitgekeerd.
    
    
      1.7
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat TBC wordt veroordeeld aan hem te betalen een bedrag van € 32.604,- (zijnde € 22.604,-- netto (na aftrek van 52% in te houden loonbelasting) aan hoofdsom op grond van art. 4 lid 3 van de SAR- overeenkomst en € 10.000,-- aan boete), te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de verdere schade door [geïntimeerde] geleden waaronder de kosten van redelijke rechtsbijstand voorafgaand aan de dag der dagvaarding ad € 1.158,-- met veroordeling van TBC in de proceskosten. 
    
    
      1.8
      De kantonrechter heeft TBC veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen (i) € 47.093,- bruto aan SAR, vermeerderd met de wettelijke rente,  (ii) € 10.000,- aan boete en (iii) € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van TBC in de proceskosten. 
      2. In hoger beroep vordert TBC vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      3. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven V en IX te behandelen. Met deze grieven wordt betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat TBC aan [geïntimeerde] enige betaling moet doen op grond van de SAR-overeenkomst. Daartoe is het volgende gesteld. Het was de bedoeling van partijen om [geïntimeerde] mee te laten profiteren van de reële ontwikkeling van de waarde van de aandelen, als ware hij aandeelhouder. Hij zou meedelen in uitkeringen aan de aandeelhouder bij winst en bij verkoop van de aandelen. Van reële winst over 2007, 2008 en 2009 was geen sprake, en van gestegen aandeelhouderswaarde ook niet. Er was slechts sprake van “papieren winst” door - met name jegens de bank - noodzakelijke boekhoudkundige maatregelen (de waardering van de GATT-vergunningen). Daarnaast was sprake van een oninbare vordering die in 2009 had moeten worden afgeboekt. Dat is pas in 2012 gebeurd omdat [geïntimeerde] had gezegd dat de debiteur zou betalen. Als dat al in 2009 was gebeurd dan had dit de winst over 2009 gedrukt. De aandelen hadden feitelijk een veel mindere of wellicht een negatieve waarde ten opzichte van de waarde in 2007. Aldabu B.V., de mede-aandeelhouder in TBC aan wie Rintes B.V. haar aandelen had verkocht in 2007, heeft veel kapitaal in TBC geïnvesteerd. TBC heeft destijds veel grote vorderingen noodgedwongen afgeschreven. [geïntimeerde] was met een en ander bekend. TBS is er financieel slecht aan toe en zal worden geliquideerd. De SAR is geen afscheidscadeau of vertrekbonus voor [geïntimeerde], aldus nog steeds TBC.
      4. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] - er veronderstellenderwijs van uitgaand dat op zich recht bestaat op uitkering van de SAR en dat de gegevens van de balans op de daarvoor relevante data zouden resulteren in het gevorderde bedrag - geen aanspraak op die uitkering kan maken ingevolge het beroep van TBC op art. 6: 248 lid 2 BW. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
      5. Bij die beoordeling staat voorop dat de rechter de nodige terughoudendheid moet betrachten. 
      6. TBC heeft gesteld dat het bij het totstandkomen van de SAR- overeenkomst de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde], na vervreemding van (de door Rintes B.V. gehouden) 10% van de aandelen in TBC, als ware hij aandeelhouder mee zou blijven delen in de waardeontwikkeling van die aandelen, als ware hij aandeelhouder. Deze bedoeling blijkt ook uit de considerans onder a. tot en met e. van de SAR- overeenkomst. Onder a. tot en met c. wordt de aandelenoverdracht beschreven, terwijl onder e. is vermeld dat [geïntimeerde] zou delen in de “waardeontwikkeling van 10% van het per 31 december 2007 geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap”. Deze voorstelling van zaken is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
      7. Het (blijven) delen in de waardeontwikkeling komt tot uitdrukking in de “formule” van art. 4 lid 3 van de SAR- overeenkomst. In die formule wordt de SAR berekend als “(A-B) x C”. Daarbij geldt als A-factor: de “Uitoefenprijs”. Deze “Uitoefenprijs” is in art. 1 van de SAR- overeenkomst gedefinieerd als “de Waarde in het economisch verkeer van de aandelen per het Uitoefentijdstip”. Deze waarde is op haar beurt gedefinieerd als “de zichtbaar intrinsieke waarde van de Aandelen […] blijkend uit de relevante vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap”. Door Tullings is ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de ontwikkeling van de daadwerkelijke en feitelijke waarde van de aandelen in het economisch verkeer in ernstige mate afwijkt van die blijkende uit vermelde cijfers in de twee relevante jaarrekeningen, anders gezegd: dat deze jaarrekeningen enkel een “papieren winst” laten zien. TBC heeft onderbouwd (conclusie van antwoord sub 16 en 17) dat het boekhoudkundig anders gaan waarderen van de balanspositie GATT-vergunningen een “stelselwijziging” is met een positief effect van € 559.777,-- op het resultaat van 2008 en dat de vordering van [geïntimeerde] enkel daarvan is afgeleid. Dit is eveneens door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Daar komt bij dat bedoelde stelselwijziging evenals het positief effect daarvan op de resultaten ook uit (de toelichting op) de jaarrekeningen blijkt. Van belang is voorts dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat deze stelselwijziging noodzakelijk was om te voorkomen dat TBC in een default-situatie onder het bankkrediet zou komen en dat hij daarmee bekend was (conclusie van antwoord sub 14 en 15). Bij die stand van zaken geeft het berekenen van de SAR aan de hand van art. 4 lid 3 van de SAR- overeenkomst op basis van de cijfesr in de twee relevante jaarrekeningen een uitkomst die onverenigbaar is met het eerder genoemde uitgangspunt dat [geïntimeerde] zou delen in de “waardeontwikkeling van 10% van het per 31 december 2007 geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap”. Immers, van een daadwerkelijke waardestijging van de aandelen is evident geen sprake. 
      8. Op grond van het voorgaande acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat TBC aan [geïntimeerde] enige betaling moet doen op grond van de SAR-overeenkomst. 
      9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven V en IX slagen en dat de overige grieven verder geen behandeling behoeven. 
      10. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] nu de door hem gestelde feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
      11. Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van beide instanties. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 8 februari 2013;
      
        
          wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van TBC tot op 8 februari 2013 begroot op nihil aan verschotten en € 1.200,-- aan salaris gemachtigde;
        
      
      
        
          veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van TBC tot op heden begroot op € 1.862,-- aan griffierecht en € 3.262,-- aan salaris advocaat;
        
        
          verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.