ECLI:NL:RBMNE:2018:6775, Rechtbank Midden-Nederland, 06-06-2018, C/16/441203 / HA ZA 17-518
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nietigheid testament. Vernietiging giften

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Familierecht
      Familiekamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/441203 / HA ZA 17-518
    
    
    
      
        Vonnis van 6 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M.V. Vermeij te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P.A.W. Standhardt-Jonkers te Utrecht,
      2.	[gedaagde sub 2],
      In haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van 
      
        
          [onderbewindgestelde]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen. 
    
    
    
      In navolging van partijen zullen eiser, gedaagde sub 1 en [onderbewindgestelde] in dit vonnis verder worden aangeduid als [voornaam van eiser] , [voornaam van gedaagde sub 1] en [voornaam van onderbewindgestelde] . 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 september 2017;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2018. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn de drie kinderen van [A] , in navolging van partijen verder te noemen: moeder. Moeder is geboren op [datum 1] 1941 te [plaatsnaam 1] .  
      
    
    
      2.2.
      Moeder is in 1970 gescheiden. Sinds 1991 woonde zij op Tenerife, Spanje. 
      
    
    
      2.3.
      Moeder heeft voor het laatst een testament opgesteld op 21 juni 2010 bij een notaris op Tenerife. In dit testament zijn de drie kinderen van moeder benoemd tot erfgenamen in gelijke delen. 
      
    
    
      2.4.
      Moeder was eigenaar van een woning gelegen in [plaatsnaam 2] op Tenerife. Tot 1 november 2011 woonde zij in deze woning. Per 1 november 2011 is zij verhuisd naar verzorgingstehuis [verzorgingshuis 1] eveneens in [plaatsnaam 2] . De woning van moeder heeft op enig moment gelegen voor 29 juli 2013 enkele maanden te koop gestaan voor een bedrag van € 169.000,--. 
      
    
    
      2.5.
      Moeder heeft op 29 juli 2013 de eigendom van deze woning overgedragen aan [voornaam van gedaagde sub 1] , waarbij [voornaam van gedaagde sub 1] als tegenprestatie zich verplicht heeft om moeder levensonderhoud, gezelschap, kleding en medische en farmaceutische zorg te bieden, toegespitst op de omstandigheden en behoeften van moeder. Een dergelijke overeenkomst draagt in Spanje de naam “Cesion de bienes a cambio de alimentos”. De akte van overdracht bevat onder meer de volgende passage:
      
      
        “voor fiscale doeleinden wordt de waarde van de gift geschat op honderdachtduizend euro (€ 108.000).” 
      
      
    
    
      2.6.
      Moeder is op [datum 2] 2014 te Spanje overleden. Moeder was ten tijde van haar overlijden niet gehuwd. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft na het overlijden van moeder de bankrekeningen van moeder opgeheven en van het na aftrek van kosten, resterende bedrag van € 677,98 een bedrag van € 666,45 aan [voornaam van onderbewindgestelde] gegeven en een bedrag van € 11,53 aan zichzelf.      
      
    
    
      2.7.
      Moeder was het enige kind uit het huwelijk van haar moeder en haar vader, de heer [B] . Na de ontbinding van dit huwelijk is de heer [B] gehuwd met mevrouw [C] , geboren op [datum 3] 1921. De heer [B] is overleden in 1984. 
      
    
    
      2.8.
      Mevrouw [C] heeft op 16 april 2016 te Den Haag bij notaris [D] , onder herroeping van al haar eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, haar stief-kleindochter [voornaam van gedaagde sub 1] benoemd tot haar enige erfgenaam en tot executeur.  Mevrouw [C] is overleden op [datum 4] 2016. In navolging van partijen zal mevrouw [C] in dit vonnis verder worden aangeduid als oma. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    In de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      
        [voornaam van eiser] vordert na vermeerdering/wijziging van eis om:  
      
      
        
          te verklaren voor recht dat de schenking/overdracht van de woning door moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] nietig is dan wel deze rechtshandeling te vernietigen, en [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen om een bedrag van €169.000,-- te betalen aan de nog onverdeelde nalatenschap van moeder, op een door eiser aan te wijzen bankrekening, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf [datum 2] 2014;
        
        
          
            [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen om te betalen aan de nog onverdeelde nalatenschap van moeder, op een door eiser aan te wijzen bankrekening, een nog nader vast te stellen bedrag ter zake van door [voornaam van gedaagde sub 1] ten onrechte gedane opnames/onttrekkingen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf [datum 2] 2014 en daarbij voor recht te verklaren dat [voornaam van gedaagde sub 1] haar aandeel in dit saldo heeft verbeurd;
        
        
          
            primair: over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van moeder, met inachtneming van het onder a en b gevorderde en [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening van hetgeen zij uit hoofde van die verdeling verschuldigd is aan [voornaam van eiser] ;
        
      
      
        
          subsidiair: 
        -  te verklaren voor recht dat de woning door moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] is geschonken en dat de nog nader vast te stellen girale betalingen van moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] als schenkingen moeten worden aangemerkt;
        -  te verklaren voor recht dat de desbetreffende schenkingen deel uitmaken van de nader vast te stellen legitimaire massa en [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling aan [voornaam van eiser] van diens vordering uit hoofde van zijn legitieme, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2016;
        -  vast te stellen dat, voor zover de boedel onvoldoende omvat om tot betaling van de legitieme van [voornaam van eiser] over te gaan, er wat betreft het tekort inkorting dient plaats te vinden, zodat [voornaam van eiser] voor dat tekort een opeisbare vordering verkrijgt op [voornaam van gedaagde sub 1] ; 
      
      voor recht te verklaren dat het testament van oma nietig is en dat haar nalatenschap aan alle drie de stief kleinkinderen voor 1/3 deel toekomt, tot verdeling van de nalatenschap van oma over te gaan en [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan [voornaam van eiser] van hetgeen zij uit hoofde van het vorenstaande aan [voornaam van eiser] verschuldigd is. 
      Alles met veroordeling van [voornaam van gedaagde sub 1] in de kosten van deze procedure. 
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [voornaam van eiser] vordert bij provisionele vordering, na wijziging/vermeerdering van eis om [voornaam van gedaagde sub 1] te veroordelen om:
      a.  inzage te verstrekken in alle bankafschriften vanaf 1 januari 2007 tot aan [datum 2] 2014 van in ieder geval de navolgende bankrekeningen:
      - [bankrekeningnummer 1]
      - [bankrekeningnummer 2]
      b.  informatie te verstrekken met betrekking tot de inhoud en wijze van totstandkoming van het testament van oma, waaronder in ieder geval begrepen of en op welke wijze het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid is gevolgd,   
      alles onder verbeurte van een dwangsom.   
      
      
        
          In het de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] voert verweer in conventie, zowel in de hoofdzaak als in het incident.  
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie, in de hoofdzaak en in het incident
    
      4.1.
      Als grondslag voor zijn vorderingen in de hoofdzaak voert [voornaam van eiser] onder meer het volgende aan:
      
      
        
          Met betrekking tot de woning in Tenerife
        
      
    
    
      4.2.
      
        
          [voornaam van eiser] stelt zich primair op het standpunt dat de schenking van de woning door moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] nietig is als bedoeld in artikel 3:34 BW omdat de geestvermogens van moeder gestoord waren en deze stoornis een redelijke waardering van de bij de schenking betrokken belangen belette dan wel de schenking onder invloed van die stoornis is gedaan.
        Subsidiair stelt hij dat de schenking van de woning door moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] op grond van artikel 3:44 BW vernietigbaar is, want deze is door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen.
        Meer subsidiair voert [voornaam van eiser] aan dat de schenking door moeder van de woning aan [voornaam van gedaagde sub 1] inbreuk maken op zijn legitieme en dus ingekort moet worden. 
      
      
    
    
      4.3.
      Voor de beoordeling van het geschil tussen partijen met betrekking tot de woning is allereerst van belang welk recht van toepassing is op de overdracht van de woning en op de nalatenschap van moeder. Partijen verschillen hierover van mening. [voornaam van gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat Spaans recht van toepassing is zowel op de overdracht van de woning als op de nalatenschap van moeder. [voornaam van eiser] stelt zich op het standpunt dat op beide onderwerpen Nederlands recht van toepassing is.  
      
    
    
      4.4.
      Met betrekking tot de nalatenschap van moeder geldt dat de regels van het Haags Erfrechtverdrag van 1989 van toepassing zijn nu moeder is overleden voor de inwerkingtreding van de EU-verordening erfrecht op 18 augustus 2015. Uit de regels van dat verdrag volgt, behoudens een anders luidende rechtskeuze en behoudens door geen van partijen bepleite nauwere banden met Nederland, dat Spaans recht van toepassing is, aangezien moeder ten tijde van haar overlijden in Spanje aldaar haar gewone verblijfplaats had gedurende een tijdvak van meer dan vijf jaar. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of moeder in haar testament een rechtskeuze heeft gemaakt voor Nederlands recht. 
      
    
    
      4.5.
      Voor de beoordeling van de vraag of moeder een rechtskeuze heeft gemaakt voor het Nederlandse recht is de volgende passage in het testament van moeder van belang: 
      
      
        “Als Spaanse notaris wijs ik de erflaatster erop dat de erfopvolging volgens het recht van haar land zal worden bepaald en dat dit mij niet bekend is, zodat ik de geldigheid en de bepalingen in dit testament niet kan garanderen. Daar zij mij haar beschikkingen in de Nederlandse taal heeft meegedeeld en dit testament in het Spaans en Nederlands is opgesteld is het haar uitdrukkelijke wens dat in geval van twijfel de Nederlandse versie doorslaggevend is”. 
      
      
    
    
      4.6.
      Anders dan [voornaam van gedaagde sub 1] is de rechtbank van oordeel dat onder “haar land” Nederland moet worden verstaan en niet Spanje, aangezien een Spaanse notaris geacht moet worden wel verstand te hebben van het Spaanse recht. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de geciteerde passage dat de notaris en moeder er beiden van uitgingen en ook de bedoeling hadden dat Nederlands recht van toepassing zou zijn op haar testament. Hieruit blijkt voldoende dat de kennelijk wil van moeder gericht was op toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Dus is dit als een rechtskeuze aan te merken. 
      
    
    
      4.7.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] heeft voorts gesteld dat als de desbetreffende passage dan toch moet worden uitgelegd als een rechtskeuze, dit een rechtskeuze voor het Nederlands Internationaal privaatrecht zou zijn en zodoende via een omweg dus weer voor het Spaanse recht. De rechtbank acht dit niet aannemelijk, omdat dit in feite de rechtskeuze teniet zou doen. De rechtbank wijst ter zake ook op artikel 10:5 BW, dat bepaalt dat onder de toepassing van het recht van een staat wordt verstaan de toepassing van de rechtsregels die in die staat gelden met uitzondering van het internationaal privaatrecht. 
      
    
    
      4.8.
      Anders dan [voornaam van eiser] heeft bepleit volgt uit deze rechtskeuze niet zonder meer dat op de geldigheid of aantastbaarheid van de overdracht van de woning aan [voornaam van gedaagde sub 1] eveneens Nederlands recht van toepassing is. Deze overdracht heeft plaatsgevonden zeven maanden voor het overlijden van moeder en is een rechtshandeling die weliswaar verstrekkende gevolgen heeft voor de inhoud van de nalatenschap van moeder, maar op zichzelf los staat van de erfopvolging. 
      
    
    
      4.9.
      Zoals door [voornaam van gedaagde sub 1] terecht is gesteld moet het recht dat van toepassing is op de onderhavige transactie volgens Nederlands IPR worden bepaald aan de hand van de EU verordening Rome I. Bij gebreke van rechtskeuze is dat in dit geval Spaans recht, omdat dit het recht is van het land waarin de woning gelegen is. 
      
    
    
      4.10.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat de overdracht van de woning door moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] naar Spaans recht onaantastbaar is.  Zij beroept zich daarbij op de in de akte van overdracht genoemde termijn van twee maanden. Deze termijn ziet op het inroepen van de ontbindende voorwaarde op de grond dat de begunstigde, in dit geval [voornaam van gedaagde sub 1] , niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. [voornaam van gedaagde sub 1] gaat er daarmee echter aan voorbij dat de grondslag van [voornaam van eiser] ’s vordering met betrekking tot de woning niet een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [voornaam van gedaagde sub 1] is, maar primair het ontbreken van met de overdracht overeenstemmende wil veroorzaakt door een stoornis aan de zijde van moeder, subsidiair een wilsgebrek wegens misbruik van omstandigheden. 
      
    
    
      4.11.
      Beide grondslagen zouden, indien deze vast zouden komen staan, naar Nederlands recht tot vernietigbaarheid van de overeenkomst tot overdracht kunnen leiden (en niet tot de door [voornaam van eiser] gestelde nietigheid, nu het geen eenzijdige rechtshandeling betreft), mits uiteraard de wederpartij zich niet met succes op verjaring beroept. Partijen hebben zich in de processtukken en ter comparitie uitgelaten over deze verjaring en met name het moment waarop de verjaringstermijn ingaat. Zij hebben zich daarbij toegespitst op het Nederlandse recht, dat een verjaringstermijn kent van drie jaar. 	
      
    
    
      4.12.
      Zoals gezegd deelt de rechtbank echter het standpunt van [voornaam van gedaagde sub 1] dat Spaans recht van toepassing is op de overdracht van de woning. Geen van partijen heeft de rechtbank geïnformeerd over de inhoud van het Spaanse recht met betrekking tot het ontbreken van een met een overeenkomst overeenstemmende wil c.q. een wilsgebrek wegens misbruik van omstandigheden of een vergelijkbare rechtsfiguur. Hetzelfde geldt voor de inhoud van het Spaanse recht met betrekking tot verjaring van de hieruit voortvloeiende rechtsvorderingen. Dit recht is de rechtbank evenmin ambtshalve bekend. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover gemotiveerd en met stukken onderbouwd, bij voorkeur afkomstig van het Internationaal Juridisch Instituut uit te laten. Verder zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de consequenties van de toepasselijkheid van het Spaans recht voor hun geschil. In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing over de aantastbaarheid van de overdracht op de door [voornaam van eiser] daarvoor aangevoerde feiten en omstandigheden worden aangehouden. 
      
    
    
      4.13.
      Dit betekent ook dat de rechtbank iedere beslissing op de vordering van [voornaam van eiser] tot vaststelling van de verdeling van de erfenis van moeder zal aanhouden, voor zover dit samenhangt met de woning. Hetzelfde geldt voor de beslissing op het beroep van [voornaam van eiser] op zijn legitieme. De beslissingen hierop zijn immers mede afhankelijk van de (on)aantastbaarheid van de overdracht van de woning aan [voornaam van gedaagde sub 1] . De rechtbank zal desalniettemin reeds thans enkele overwegingen aan de legitieme wijden, omdat dit partijen mogelijk in staat zal stellen een regeling te treffen. 
      
    
    
      4.14.
      Indien uiteindelijk zou blijken dat de overdracht naar Spaans recht onaantastbaar is betekent dat nog niet dat [voornaam van eiser] geen beroep zou kunnen doen op zijn legitieme. Immers, Nederlands erfrecht is van toepassing en [voornaam van eiser] heeft tijdig binnen de vervaltermijn van 5 jaar vanaf het overlijden van zijn moeder, een beroep op zijn legitieme gedaan door een verklaring strekkende tot inkorting gericht aan [voornaam van gedaagde sub 1] . Deze verklaring is gedaan bij brief van 10 februari 2016 door de voormalige advocaat van [voornaam van eiser] .  
      
    
    
      4.15.
      Van belang voor de vraag of de inkorting terecht is gedaan, is het antwoord op de vraag of de overeenkomst tot overdracht van de woning aan [voornaam van gedaagde sub 1] aan te merken is als een gift. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft dit betwist. Zij stelt dat de overeenkomst naar Spaans recht een overeenkomst onder bezwarende titel is, omdat zij een tegenprestatie op zich heeft genomen om voor moeder te zorgen en alle verantwoordelijkheid voor moeder op zich te nemen tot een onzeker toekomstig tijdstip, te weten het moment waarop moeder zou overlijden. Naar het oordeel van de rechtbank staat het feit dat [voornaam van gedaagde sub 1] de verplichting tot het leveren van een tegenprestatie op zich nam er echter niet aan in de weg dat de overeenkomst toch als een gift in de zin van artikel 4:67 onder a BW kan worden aangemerkt. Het begrip gift is een ruimer begrip dan het begrip schenking. Een gift is iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt, ook al is sprake van een tegenprestatie. [voornaam van gedaagde sub 1] is onmiskenbaar verrijkt door de transactie ten koste van moeder en zodoende ook ten koste van de overige erfgenamen. Hierbij acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:
      a. moeder woonde ten tijde van de overdracht al in een verzorgingstehuis, waar zij professionele zorg kreeg. Het was dus niet [voornaam van gedaagde sub 1] die de dagelijkse zorg hoefde te leveren, ook al neemt de rechtbank aan dat [voornaam van gedaagde sub 1] bij moeder op bezoek ging en met haar ging wandelen etc. 
      b. tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van het verzorgingstehuis niet door [voornaam van gedaagde sub 1] werden gedragen, maar door de verzekering werden betaald en voor het overige ten laste kwamen van moeders inkomen/vermogen. 
      c. moeder heeft na de overdracht van de woning nog maar zeven maanden geleefd.
      
    
    
      4.16.
      In welke mate [voornaam van gedaagde sub 1] door de overdracht is verrijkt hangt onder meer af van de waarde van de woning ten tijde van de overdracht. De waarde in de overdrachtsakte is gesteld op € 108.000,--. Tussen partijen is in confesso dat de woning te koop heeft gestaan voor een vraagprijs van  € 169.000,--. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft echter onweersproken gesteld dat het niet gelukt is de woning voor die prijs te verkopen. Hieruit volgt dat de waarde van de woning ten tijde van de overdracht gelegen zal zijn tussen € 108.000,-- en € 169.000,--. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft echter ook gesteld dat de waardebepaling van de woning door taxatie tot stand is gekomen. Indien dat zo is ligt het op haar weg dit taxatierapport in het geding te brengen. Indien zij dit rapport niet meer heeft, zoals zij stelt, valt niet in te zien dat zij daarvan geen kopie op zou kunnen vragen bij de makelaar die de woning destijds heeft getaxeerd of bij de notaris.  De mate van verrijking hangt voorts af van de geldelijke waarde die aan de tegenprestatie van [voornaam van gedaagde sub 1] gehecht zou kunnen worden.  Gelet op hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd begroot de rechtbank deze vooralsnog op de door [voornaam van gedaagde sub 1] daadwerkelijk voor moeder na de overdracht gemaakte kosten, niet zijnde de kosten van overdracht van de woning. Die laatste kosten komen immers voor haar eigen rekening. 
      
      
        
          Met betrekking tot de opnames/onttrekkingen van de rekening van moeder
        
      
    
    
      4.17.
      
        
          [voornaam van eiser] heeft als grondslag voor dit deel van zijn vordering het volgende aangevoerd. Moeder had een spaartegoed van ongeveer € 100.000,--. Ten tijde van haar overlijden bezat moeder nagenoeg niets meer. De spaartegoeden van moeder zijn voor het overlijden van moeder door [voornaam van gedaagde sub 1] overgeboekt naar haar eigen rekeningen en/of opgenomen. Verder stelt [voornaam van eiser] dat [voornaam van gedaagde sub 1] daarmee opzettelijk tot de gemeenschap behorende gelden verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, zodat zij haar aandeel in die gelden heeft verbeurd conform het bepaalde in artikel 3:194 lid 2 BW. 
        Indien en voor zover [voornaam van gedaagde sub 1] stelt dat de overboekingen opnames schenkingen aan haar waren stelt [voornaam van eiser] dat deze transacties nietig zijn nu [voornaam van gedaagde sub 1] deze heeft verricht als gevolmachtigde van moeder ten behoeve van zichzelf. Daarmee heeft [voornaam van gedaagde sub 1] gehandeld in strijd met het verbod op Selbsteintritt uit artikel 3:68 BW. Aldus zijn de desbetreffende gelden onverschuldigd betaald en is [voornaam van gedaagde sub 1] verplicht deze aan de boedel terug te betalen.  
        Subsidiair voert [voornaam van eiser] aan dat de schenkingen door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen en dus vernietigbaar zijn. 
        Meer subsidiair stelt [voornaam van eiser] dat de schenkingen inbreuk maken op zijn legitieme en dus ingekort moeten worden. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] heeft een aantal volmachten in het geding gebracht, waaruit blijkt dat zij als gevolmachtigde van moeder over haar bankrekeningen kon beschikken. [voornaam van gedaagde sub 1] stelt dat zij altijd heeft gehandeld conform de uitdrukkelijke wensen van moeder en zich niets onrechtmatigs heeft toegeëigend. Als zij betalingen uitvoerde voor moeder deed zij dat uitsluitend op verzoek van moeder. [voornaam van gedaagde sub 1] stelt voorts dat moeder ook zelf banktransacties verrichtte en dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de transacties van moeder evenmin als voor het beheer van de administratie van moeder. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft voorts aangevoerd dat [voornaam van eiser] zelf heeft gesteld dat er in de periode 2010, dus voor het moment waarop [voornaam van gedaagde sub 1] naar zij stelt het beheer overnam, derden de rekening van moeder leegplunderen. 
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank stelt vast dat [voornaam van gedaagde sub 1] niet stelt dat moeder gelden aan haar heeft geschonken. Hetgeen [voornaam van eiser] heeft gesteld omtrent de nietigheid of vernietigbaarheid van deze schenkingen wegens strijd met het verbod op Selbsteintritt dan wel wegens misbruik van omstandigheden kan hier dus onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor zijn beroep op de legitieme. Wat overblijft is [eiser] verwijt aan [voornaam van gedaagde sub 1] dat zij zich gelden van de rekening van moeder heeft toegeëigend ten eigen bate, zonder geldige titel en daarmee tevens misbruik makend van de overeenkomst van volmacht, die [voornaam van gedaagde sub 1] stelt met moeder te hebben gesloten. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [voornaam van eiser] dat zijn verwijt ziet op de periode nadat [voornaam van eiser] het beheer over de administratie van moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] heeft overgedragen tot het moment van haar overlijden. Indien dit verwijt van [voornaam van eiser] terecht is kunnen daaruit vorderingen van moeder op [voornaam van gedaagde sub 1] tot terugbetaling van de onttrokken gelden zijn ontstaan, uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst van volmacht c.q. bij het beheer van moeders financiën, welke vorderingen na haar dood in de nalatenschap zijn gevallen. Voor zover het zou gaan om vorderingen uit toerekenbare tekortkoming is ingevolge artikel 4 lid 2 van de EU-verordening Rome I Nederlands recht van toepassing, nu [voornaam van gedaagde sub 1] als partij die de meest kenmerkende prestatie levert bij de overeenkomst van volmacht c.q. beheer van moeders financiën, haar gewone verblijfplaats in Nederland had en heeft. Voor zover het zou gaan om vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking, daaronder mede begrepen onverschuldigde betaling, is, ingevolge artikel 10 lid 1 van de EU-verordening Rome II, eveneens Nederlands recht van toepassing nu deze vorderingen nauw samenhangen met de tussen moeder en [voornaam van gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst van volmacht c.q. beheer. De rechtbank zal dus Nederlands recht op het geschil over de bankrekeningen toepassen. 
      
    
    
      4.20.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat [voornaam van eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht omdat hij heeft nagelaten aan te geven op welke concrete handelingen/betalingen hij doelt en geen enkel voorbeeld noemt waaruit blijkt dat [voornaam van gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij wijst er voorts op dat [voornaam van eiser] geen bewijs van zijn stellingen ten aanzien van de rekeningen heeft aangedragen. De rechtbank acht deze tegenwerping niet terecht. Uit hetgeen beide partijen hebben gesteld en verklaard kan als vaststaand worden aangenomen dat [voornaam van eiser] op enig moment het beheer van de rekeningen van moeder aan [voornaam van gedaagde sub 1] heeft overgedragen, waarbij hij haar ook de rekeningafschriften die hij in zijn bezit had over de voorgaande periode heeft doen toekomen. Dit blijkt ook uit zijn brief gericht aan [voornaam van gedaagde sub 1] van 26 november 2009 (productie 14 van [voornaam van eiser] ). [voornaam van eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij niet beschikt over de bankafschriften van moeder na 2007. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft ter comparitie verklaard dat zij uit haar hoofd niet weet welk bedrag moeder op haar rekeningen had staan toen zij de administratie van [voornaam van eiser] overnam, maar dat zij nog wel beschikt over de bankafschriften van de rekeningen van moeder vanaf 2007, zij het dat deze administratie niet helemaal compleet is. 
      
    
    
      4.21.
      Partijen zijn het erover eens dat de nalatenschap van moeder nog onverdeeld is en dat alsnog verdeling dient plaats te vinden. De door [voornaam van eiser] gevorderde vaststelling van de nalatenschap van moeder is dan ook in beginsel toewijsbaar. De rechtbank verwerpt de door [voornaam van gedaagde sub 1] daartegen opgeworpen exceptio plurium litis consortium, nu [voornaam van eiser] de derde erfgenaam [voornaam van onderbewindgestelde] genoegzaam heeft betrokken in deze procedure door naast [voornaam van gedaagde sub 1] ook zijn bewindvoerder te dagvaarden en ook de wijziging van eis aan de bewindvoerder te doen betekenen onder vermelding van de dag waarop de comparitie plaatsvindt. 
      
    
    
      4.22.
      Voor de gevorderde verdeling is het van belang dat duidelijk wordt welke activa zich in de boedel bevinden. Ten aanzien van mogelijke in de boedel gevallen vorderingen van moeder op [voornaam van gedaagde sub 1] kunnen de bankafschriften wellicht duidelijkheid bieden. [voornaam van eiser] heeft een rechtmatig belang op inzage in deze bankafschriften.  De rechtbank zal daarom onderdeel a van de provisionele vordering van [voornaam van eiser] toewijzen en [voornaam van gedaagde sub 1] veroordelen [voornaam van eiser] inzage te geven in alle bankafschriften van de rekeningen van moeder die zij nog van heeft. Het lijkt de rechtbank het meest praktisch als die inzage gefaciliteerd wordt doordat [voornaam van gedaagde sub 1] kopieën aan [voornaam van eiser] verstrekt. De rechtbank acht het niet noodzakelijk daaraan een dwangsom te verbinden, aangezien zij er van uitgaat dat [voornaam van gedaagde sub 1] ook zonder dwangsom hieraan zal voldoen. [voornaam van eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich, nadat hij de inzage/afschriften van de rekeningen heeft verkregen,  nader uit te laten over de door hem gestelde onttrekkingen/overboekingen en over de vraag of en in hoeverre hij zijn vorderingen op dit punt handhaaft, waarna [voornaam van gedaagde sub 1] twee weken later een antwoordakte kan nemen. 
      
      
        
          Met betrekking tot het testament van oma 
        
      
    
    
      4.23.
      
        [voornaam van eiser] stelt zich op het standpunt dat het laatste testament van oma nietig is wegens een wilsgebrek bedoeld in artikel 3:34 BW omdat de geestvermogens van oma gestoord waren en deze stoornis een redelijke waardering van de bij het testament betrokken belangen belette dan wel haar testament onder invloed van die stoornis is gemaakt.
      
    
    
      4.24.
      
        [voornaam van eiser] heeft ter onderbouwing van de stoornis het volgende aangevoerd:
      
        
          Oma was op hoge leeftijd, 94 jaar, ten tijde van het opmaken van het testament;
        
        
          Oma leed aan vasculaire dementie en was verward;
        
        
          Oma was daarnaast lichamelijk niet gezond, zij viel regelmatig en had last van een lekkende hartklep;
        
        
          Oma woonde al sinds jaren in het verzorgingshuis [verzorgingshuis 2] in [plaatsnaam 3] ;
        
        
          Oma had CIZ-indicatie ZZP (zorgzwaartepakket) VV (Verpleging en Verzorging) 05. Deze indicatie is bestemd voor cliënten die vanwege dementie en ouderdom ondersteuning nodig hebben bij verzorging en invulling van de dag,  dagelijkse huishouding en beheer van medicijnenrecht. Het geeft recht op beschermd wonen met intensieve dementiezorg. 
        
        
          In haar laatste levensjaar is oma verhuisd naar een afdeling die gespecialiseerd is in demente mensen. Dat was [verzorgingshuis 3] in [plaatsnaam 4] . Zij zat daar op een gesloten afdeling. 
        
      
      
      
        Als onderbouwing van de zijn stellingen heeft [voornaam van eiser] een verklaring gedateerd 20 oktober 2016 in het geding gebracht van [E] , de financieel adviseur van oma, die jaarlijks haar belastingaangifte verzorgde. De heer [E] schrijft in deze brief:
      
      
      
        “In de afgelopen jaren viel op dat het korte termijn geheugen van mevrouw [A] achteruit leek te gaan. In een gesprek viel zij telkens in herhaling en bleef bijvoorbeeld in een tijdsbestek van amper een uur meermaals vragen hoe het ging met mijn vrouw en kinderen. Daarbij wilde zij graag de rekening voor mijn werkzaamheden contant betalen en herhaaldelijk betrapte ik haar er op dat terwijl wij net hadden afgerekend, zij weer met de portemonnee klaar stond om nogmaals te gaan betalen…..In haar verwarring wist zij niet meer dat zij net betaald had.”    
      
      
    
    
      4.25.
      Als meest verstrekkend verweer heeft [voornaam van gedaagde sub 1] aangevoerd dat [voornaam van eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat niet vaststaat dat [voornaam van eiser] tot erfgenaam was benoemd in het vorige testament van oma en geen erfgenaam bij versterf is omdat hij slechts een stiefkleinkind is van oma. Voor zover [voornaam van gedaagde sub 1] hiermee bedoelt te betogen dat [voornaam van eiser] geen of onvoldoende belang heeft bij zijn vordering verwerpt de rechtbank dit betoog. [voornaam van gedaagde sub 1] heeft ter comparitie immers verklaard dat zij het voorlaatste testament van oma heeft ingezien en daarin heeft gelezen dat moeder in het vorige testament van oma benoemd was tot enig erfgenaam. Het zou dus heel wel zo kunnen zijn dat de kinderen van moeder door indeplaatstreding zouden erven onder het voorlaatste testament. Om dat zeker te weten is inzage nodig in het voorlaatste testament van oma. [voornaam van eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de notaris hem geen inzage in dat testament wil geven, zolang het laatste testament niet nietig is verklaard. 
      
    
    
      4.26.
      Als meer inhoudelijk verweer heeft [voornaam van gedaagde sub 1] betwist dat de geestvermogens van oma gestoord waren. Zij stelt dat oma lichamelijk veel verzorging nodig had en weliswaar vergeetachtig was, maar wel degelijk in staat was haar wil te bepalen. Oma heeft in haar testament heel bewust een beslissing genomen omdat zij boos was op [voornaam van eiser] onder meer over de manier waarop [voornaam van eiser] [voornaam van gedaagde sub 1] bejegende na de dood van moeder.  Oma woonde ten tijde van het opmaken van het testament nog zelfstandig in het [verzorgingshuis 2] in [plaatsnaam 3] en woonde niet in een groep voor dementen. Pas in augustus 2016 verslechterde oma’s situatie en verhuisde zij naar het verzorgingshuis in [plaatsnaam 4] , aldus [voornaam van gedaagde sub 1] . [voornaam van gedaagde sub 1] heeft erop gewezen dat de notaris oma wilsbekwaam heeft geacht. Verder heeft [voornaam van gedaagde sub 1] betwist dat de indicatie ZZP VV05 duidt op dementie. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank stelt vast dat de stellingen van partijen erg uiteenlopen maar dat zij het er wel over eens zijn dat oma als zorgindicatie ZZP VV 05 had. [voornaam van eiser] stelt dat dit ook al het geval was toen het testament werd opgemaakt, hetgeen door [voornaam van gedaagde sub 1] min of meer is toegegeven, althans niet is weersproken. Het is de rechtbank bekend dat de indicatie ZZP VV05 recht geeft op beschermd wonen met intensieve dementiezorg. Dit onderbouwt dus wel degelijk de stelling van [voornaam van eiser] dat bij oma sprake was van (vasculaire) dementie ten tijde van het opmaken van haar testament en wel in zodanige mate dat de rechtbank vooralsnog van de juistheid van die stelling uitgaat. Dementie is een blijvende stoornis van de geestvermogens. De rechtbank acht, gelet op de aard van deze ziekte, de verklaring van de heer [E] en het feit dat oma al korte tijd na het opmaken van het testament is opgenomen op een gesloten afdeling, voorshands, bewezen dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de wilsbeschikking betrokken belangen belette, dan wel dat wilsbeschikking onder invloed van de stoornis is tot stand is gekomen. De rechtbank zal [voornaam van gedaagde sub 1] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft er daarbij mede in aanmerking genomen dat [voornaam van gedaagde sub 1] oma’s contactpersoon was voor de tehuizen waar zij verbleef, waardoor zij, bij uitsluiting van derden zoals [voornaam van eiser] , toegang had tot oma’s medisch en verpleegkundig dossier. Dit dossier dient er gelet op de wettelijk bewaarplicht van 15 jaar nog steeds te zijn en [voornaam van gedaagde sub 1] zou normaal gesproken als contactpersoon en erfgenaam van oma toegang tot dat dossier kunnen krijgen, in tegenstelling tot [voornaam van eiser] , die onweersproken heeft gesteld dat hem alle informatie wordt geweigerd. 
      
    
    
      4.28.
      In afwachting van mogelijk door [voornaam van gedaagde sub 1] te leveren tegenbewijs zal de rechtbank elke verdere beslissing met betrekking tot de nalatenschap van oma aanhouden. De rechtbank wijst partijen erop dat mocht de rechtbank uiteindelijk toekomen aan het tweede deel van de gevorderde verklaring voor recht, namelijk dat de nalatenschap van oma aan alle drie haar stiefkleinkinderen voor 1/3 deel toekomt, de tekst van het voorlaatste testament bekend moet zijn en door de meest gerede partij in het geding gebracht zal moeten worden. Afhankelijk van de inhoud van dat testament zal de rechtbank beslissen of de gevorderde vaststelling van de verdeling van de nalatenschap toewijsbaar is. 
      
      
        
          Met betrekking tot onderdeel b van het incident
        
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank stelt vast dat [voornaam van gedaagde sub 1] bij ter comparitie genomen akte een kopie van het laatste testament van oma in het geding heeft gebracht. Daarnaast heeft zij ter comparitie verklaard op welke wijze het testament van oma tot stand is gekomen en dat zij niet weet of de notaris het zogenoemde Stappenplan heeft gevolgd.  De rechtbank is van oordeel dat [voornaam van gedaagde sub 1] hiermee aan onderdeel b van de provisionele vordering van [voornaam van eiser] heeft voldaan en dus hoeft de rechtbank daar geen beslissing meer op te nemen. 
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
      5.1.
      
        [voornaam van gedaagde sub 1] vordert, na vermindering van eis ter comparitie, om [voornaam van eiser] te veroordelen tot betaling van € 53.154,-- aan de boedel (van de nalatenschap van moeder), op een door [voornaam van gedaagde sub 1] aan te wijzen rekening, vermeerderd met wettelijke rente vanaf [datum 2] 2014, met veroordeling van [voornaam van eiser] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      5.2.
      
        Als grondslag voor deze vordering voert [voornaam van gedaagde sub 1] het volgende aan: 
        
          [voornaam van eiser] heeft geld ontvangen van moeder en wel:
      
      
        
          een bedrag van € 20.000,--  (datum onbekend);
        
        
          een bedrag van € 25.000,--  op 22 februari 2007;
        
        
          een bedrag van € 15.000,--  op 18 oktober 2008;
        
        
          een bedrag van € 8.000,--    op 1 december 2009;
        
        
          een bedrag van € 6.500,--    op 4 mei 2009;
        
        
          een bedrag van € 3.000,--    op 1 februari 2008. 
        
      
      
      
        Het totaal van deze bedragen betreft: € 77.500,--
      
      
      
        Nu [voornaam van eiser] stelt dat dit leningen betreffen en geen schenkingen had moeder een vordering op [voornaam van eiser] tot terugbetaling van het geleende geld. Deze vordering is in de nalatenschap is gevallen en dient alsnog verdeeld te worden. [voornaam van eiser] heeft volgens [voornaam van gedaagde sub 1] slechts bewijs geleverd van terugbetaling van een bedrag van € 23.346,-- (€ 15.000,-- en € 8.346,--). Daarnaast heeft [voornaam van gedaagde sub 1] in de administratie van moeder zelf gezien dat [voornaam van eiser] op 25 januari 2010 een bedrag van € 1.000,-- heeft terugbetaald aan moeder. Nu [voornaam van gedaagde sub 1] voor het overige betwist dat [voornaam van eiser] de leningen heeft terugbetaald resteert als schuld van [voornaam van eiser] aan de nalatenschap een bedrag van € 53.154,--, aldus [voornaam van gedaagde sub 1] .  
      
      
    
    
      5.3.
      Daarnaast vordert [voornaam van gedaagde sub 1] om in de verdeling van de nalatenschap van moeder te betrekken haar vordering op de nalatenschap van € 1.800,-- omdat zij uit eigen middelen de rekening van de begrafenisondernemer heeft betaald.   
    
    
      5.4.
      
        [voornaam van eiser] voert verweer tegen de vordering een bedrag van € 53.154,-- te betalen aan de nalatenschap.  Hij stelt daartoe dat [voornaam van gedaagde sub 1] slechts overboekingen door moeder aan hem tot een bedrag van € 48.000,-- heeft aangetoond en hij betwist de leningen voor het overige. Hij stelt voorts dat hij de leningen die hij had uitstaan bij moeder (voor het grootste deel) heeft terugbetaald, maar dat hij dit vooralsnog slechts ten dele kan bewijzen omdat bankafschriften van meer dan zeven jaar terug niet kunnen worden opgevraagd bij de bank. Die terugbetalingen zouden volgens [voornaam van eiser] wel moeten blijken uit de bankafschriften van moeder die [voornaam van gedaagde sub 1] in bezit heeft. Aan de hand daarvan stelt [voornaam van eiser] te kunnen aantonen dat hij in ieder geval een significant gedeelte ook weer aan moeder heeft terugbetaald. 
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank is van oordeel dat Spaans recht van toepassing is op de overeenkomsten van geldlening, ingevolge artikel 4 lid 2 EU-verordening Rome I. Bij een overeenkomst tot geldlening dient het verstrekken van krediet immers te worden aangemerkt als de kenmerkende prestatie. Bij gebreke van rechtskeuze wordt de leningsovereenkomst, waarbij geen bankinstelling partij is, dus beheerst door het recht van het land alwaar de geldgever zijn gewone verblijfplaats c.q. vestigingsplaats heeft. Nu het geschil tussen partijen over deze geldleningen zich slechts uitstrekt tot de totale hoogte van het geleende en terugbetaalde geldbedrag heeft de rechtbank geen behoefte aan nadere voorlichting door en standpunten van partijen over de inhoud van het op dit geschil toepasselijke recht, aangezien de rechtbank er van uit gaat dat ook naar Spaans recht geleend geld dient te worden terugbetaald. 
      
      
      
        5.6.
        De rechtbank stelt vast dat [voornaam van eiser] vooralsnog erkent dat hij een bedrag van 
        € 48.000,-- van moeder heeft geleend. Indien [voornaam van eiser] stelt dat hij hierop meer heeft afgelost dan de door [voornaam van gedaagde sub 1] erkende aflossing van € 24.346,-- rust de bewijslast daarvan op [voornaam van eiser] . Indien [voornaam van gedaagde sub 1] stelt dat [voornaam van eiser] meer heeft geleend dan het door [voornaam van eiser] erkende bedrag van € 48.000,-- rust de bewijslast hiervan op [voornaam van gedaagde sub 1] . De rechtbank zal beide partijen in de gelegenheid stellen bewijs te leveren. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        [voornaam van eiser] heeft zich nog niet uitgelaten over de eerst ter comparitie door [voornaam van gedaagde sub 1] geponeerde stelling dat zij een vordering op de nalatenschap heeft van €1.800,-- wegens door haar uit eigen middelen betaalde begrafeniskosten. De rechtbank zal hem in de gelegenheid stellen dit alsnog te doen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [voornaam van gedaagde sub 1] om [voornaam van eiser] binnen twee weken na dit vonnis inzage te verstrekken in alle afschriften van de bankrekeningen van moeder over de periode 1 januari 2007 tot aan [datum 2] 2014, voor zover in [voornaam van gedaagde sub 1] ’s bezit, in ieder geval met betrekking tot de bankrekeningen [bankrekeningnummer 1] en  [bankrekeningnummer 2] . 
      
      
        
          In de hoofdzaak in conventie en in reconventie: 
        
      
      
    
    
      6.2.
      laat [voornaam van gedaagde sub 1] toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in 4.27; 
      
    
    
      6.3.
      laat [voornaam van gedaagde sub 1] toe tot het leveren van bewijs dat [voornaam van eiser] meer dan € 48.000,-- van moeder heeft geleend;
      
    
    
      6.4.
      laat [voornaam van eiser] toe tot het leveren van bewijs dat hij meer heeft afgelost op zijn leningen bij moeder dan € 24.346,--.
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2018 voor:
      
      a. uitlating door beide partijen omtrent de inhoud van het Spaanse recht, zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.12. en de hieraan voor hun geschil verbonden consequenties;
      
      uitlating door [voornaam van gedaagde sub 1] of zij tegenbewijs als bedoeld in 6.2. wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
      
      uitlating door [voornaam van gedaagde sub 1] of zij bewijs als bedoeld in 6.3. wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
      
      voor uitlating door [voornaam van eiser] of hij bewijs als bedoeld in 6.4. willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
      
      voor uitlating door [voornaam van eiser] als bedoeld in 4.22, waarna [voornaam van gedaagde sub 1] op de rol van 2 weken daarna een antwoordakte kan nemen;
      
      uitlating door [voornaam van eiser] als bedoeld in 5.7, waarna [voornaam van gedaagde sub 1] op de rol van 2 weken daarna een antwoordakte kan nemen. 
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat beide partijen indien zij geen (tegen)bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct na uitvoering van het bepaalde in 6.1. in het geding dienen te brengen;
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat partijen indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden augustus tot en met oktober 2018 direct zullen opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald;
      
    
    
      6.8.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op een nog nader te bepalen terechtzitting ten overstaan van mr. M.A.A.T. Engbers in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1;
      
    
    
      6.9.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      6.10.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.A.T. Engbers en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2018.