ECLI:NL:GHSHE:2021:2807, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2021, 200.277.627_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie; bewijsopdracht met betrekking tot een escalerende situatie; vervolg op http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3639

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 september 2021
      Zaaknummer	: 200.277.627/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8167431 / AZ 19-68
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. J.J.R. Albicher te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [N.V.] N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal.
    
    
    
      als vervolg op de tussenbeschikking van 26 november 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen beschikking van 29 januari 2020.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          De tussenbeschikking van 26 november 2020;
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 maart 2021;
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 juli 2021.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Het hof heeft vastgesteld dat het in dit hoger beroep in de kern erom gaat of de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met [de werkgever] heeft ontbonden. De reden voor de ontbinding was een verstoorde verhouding naar aanleiding van hetgeen is gebeurd op 1 mei 2019. 
      
      
        
          Standpunten over het incident van 1 mei 2019 en het bewijs
        
      
      
    
    
      6.2.
      Het hof heeft in de beschikking van 26 november 2020 over het incident op 1 mei 2019 het volgende vermeld: 
      
      
        3.7.2.
        
          
            [de werkgever] heeft over het incident op 1 mei 2019 in eerste aanleg het volgende gesteld:
           “4. Op 1 mei 2019 heeft [de werknemer] een medewerkster van de afdeling P&O bedreigd in haar kantoor (…). 
          5. Die dag kwam hij op de afdeling Personeel & Organisatie met het verzoek om zijn loonstrook en jaaropgave uit te printen. Terwijl een medewerkster bezig was met het uitprinten begon [de werknemer] op zeer denigrerende wijze tegen de medewerkster te zeggen dat zij dit eigenlijk voor hem dienen te zenden naar zijn postadres en dat zij dienen te doen wat hij zegt.
          6. De medewerksters leggen vervolgens uit dat zij dit niet verplicht zijn maar dat men wel bereid is maandelijks de loonstrook voor [de werknemer] uit te printen. Vervolgens geeft [de werknemer] aan dat hij geen internet wil betalen (en om die reden de loonstroken niet digitaal wenst te ontvangen) waarbij hij zijn telefoon pakt en deze in het gezicht van mevrouw [medewerkster P&O 1] , medewerkster P&O, duwde. 
          7. Daarbij was mevrouw [medewerkster P&O 2] aanwezig. Zij is manager P&O en zij sommeerde na dit voorval terstond [de werknemer] om de kamer uit te gaan. Beide medewerksters voelden zich zeer bedreigd door [de werknemer] .
          8. Herhaaldelijk wordt [de werknemer] gesommeerd de kamer te verlaten die dit echter weigert.
          9. Schreeuwend stelt [de werknemer] dat hij helemaal niet bedreigend over komt en dat hij weigert de kamer te verlaten. Mevrouw [medewerkster P&O 2] haalt vervolgens een mannelijke collega erbij, de heer [collega 1] , maar ook deze krijgt [de werknemer] niet zover dat hij de kamer verlaat.
          10. Mevrouw [medewerkster P&O 2] is vervolgens achter haar bureau gaan zitten. [de werknemer] liep daarbij achter haar aan en ging bij haar bureau staan waarbij hij hard op haar bureau sloeg en schreeuwde en gilde dat mevrouw [medewerkster P&O 2] niet moest denken dat [de werkgever] van haar was en dat hij recht had op een jaaropgave waarbij hij bleef slaan op het bureau van mevrouw [medewerkster P&O 2] . [de werknemer] bleef maar schreeuwen. (…)
          11. Op dat moment kwamen ook andere werknemers kijken wat er aan de hand was vanwege het luide geschreeuw van [de werknemer] .
          12. Vervolgens heeft mevrouw [medewerkster P&O 1] [de werknemer] nogmaals verzocht de kamer te verlaten en als hij dat niet zou doen zij niet meer voor hem de loonstroken zou uitprinten. Hierop begon [de werknemer] ook tegen haar te schreeuwen. Uiteindelijk liep hij wel de kamer uit maar voordat hij de kamer uit was draaide hij zich om een schreeuwde tegen mevrouw [medewerkster P&O 2] :
          
            “… jou zoek ik nog wel op” dan wel in woorden van gelijke strekking.
          (…)
          15. In het ziekenhuis heeft [de werknemer] zijn bedreigingen aan het adres van mevrouw [medewerkster P&O 2] herhaald in het bijzijn van een andere medewerkster van [de werkgever] , mevrouw [collega 2] .”
          
            [de werkgever] heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van dit standpunt schriftelijke verklaringen overgelegd van [medewerkster P&O 1] , [medewerkster P&O 2] en [collega 2] . 
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          
            [de werknemer] heeft dit alles betwist. [de werknemer] heeft over het incident op 1 mei 2019 in eerste aanleg het volgende aangevoerd:
          “7. [de werkgever] maakt sinds kort gebruik van een portal voor het verstrekken van salarisstroken en jaaropgaven aan haar werknemers. [de werknemer] beschikt echter niet over een computer. Op 1 mei 2019 kwam [de werknemer] op de afdeling P&O met het verzoek om zijn loonstrook en jaaropgave te printen. [de werknemer] heeft daarbij gekscherend verzocht om deze bescheiden naar zijn woonadres te sturen. Op deze mededeling werd door de betreffende manager P&O mevrouw [medewerkster P&O 2] negatief en uiterst onvriendelijk gereageerd.
          8. Terwijl een andere medewerkster, mevrouw [medewerkster P&O 1] , bezig was met het uitprinten van de bescheiden heeft [de werknemer] niet op denigrerende wijze tegen deze medewerkster gezegd dat zij dit eigenlijk voor hem dienen te zenden naar zijn postadres en ook niet dat zij dienen te doen wat hij zegt. [de werknemer] heeft niet gezegd dat hij geen internet wil betalen en dat hij om die reden de loonstroken niet digitaal wenste te ontvangen. [de werknemer] heeft niet zijn telefoon in het gezicht van mevrouw [medewerkster P&O 1] geduwd. 
          9. [de werknemer] heeft niemand bedreigd. (…).
          10. Mevrouw [medewerkster P&O 2] heeft een paar keer hard naar [de werknemer] geschreeuwd dat hij haar kantoor uit moest. [de werknemer] stond als versteend op de grond en hij was versteld van haar reactie. [de werknemer] heeft niet geweigerd om de kamer te verlaten. [de werknemer] heeft niet schreeuwend gesteld dat hij helemaal niet bedreigend over zou komen en ook niet dat hij zou weigeren om de kamer te verlaten. [de werknemer] heeft zich alleen verwonderend uitgelaten en gezegd “Wat heb ik dan gedaan?”. Op het geschreeuw van mevrouw [medewerkster P&O 2] kwamen andere medewerkers af waaronder de heer [collega 1] . Er zijn geen andere medewerkers komen kijken omdat [de werknemer] luid zou hebben geschreeuwd. Mevrouw [medewerkster P&O 2] heeft niet deze mannelijke collega erbij gehaald om [de werknemer] zover te krijgen dat hij de kamer zou verlaten. Dat de heer [collega 1] [de werknemer] niet zover zou hebben gekregen dat hij de kamer zou verlaten is ook niet waar. 
          11. [de werknemer] is ook niet achter mevrouw [medewerkster P&O 2] aan gelopen, en hij ging ook niet bij haar bureau staan. [de werknemer] heeft ook niet geschreeuwd en gegild dat mevrouw [medewerkster P&O 2] niet moest denken dat [de werkgever] van haar zou zijn, en dat hij recht zou hebben op een jaaropgave. [de werknemer] heeft niet op het bureau van mevrouw [medewerkster P&O 2] geslagen. [de werknemer] heeft verder overigens ook niet geschreeuwd. Er is geen sprake van dat [de werknemer] niet voor rede vatbaar zou zijn geweest. 
          12. Mevrouw [medewerkster P&O 1] heeft [de werknemer] niet nogmaals verzocht de kamer te verlaten en dat, als hij dat niet zou doen, zij niet meer voor hem de loonstroken zou uitprinten. Met mevrouw [medewerkster P&O 1] is niets voorgevallen. [de werknemer] heeft niet tegen mevrouw [medewerkster P&O 1] geschreeuwd. [de werknemer] heeft ook niet voor het verlaten van de kamer tegen mevrouw [medewerkster P&O 2] geschreeuwd de woorden “… jou zoek ik nog wel op” dan wel woorden van gelijke strekking. 
          13. De situatie voor mevrouw [medewerkster P&O 2] en voor mevrouw [medewerkster P&O 1] was niet uiterst bedreigend, zij zijn niet geschrokken en waren ook niet bang voor [de werknemer] . In het ziekenhuis heeft [de werknemer] geen bedreigingen geuit aan het adres van mevrouw [medewerkster P&O 2] in het bijzijn van mevrouw [collega 2] .” 
        
        
      
    
    
      6.3.
      Het hof heeft het nodig geacht om te onderzoeken wat er feitelijk is gebeurd op 1 mei 2019 en [de werkgever] opgedragen bewijs te leveren. [de werkgever] heeft als getuigen doen horen: [medewerkster P&O 2] , [medewerkster P&O 1] en [collega 2] . [de werknemer] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen. 
      
    
    
      6.4.
      Zowel de getuige [medewerkster P&O 2] als de getuige [medewerkster P&O 1] hebben verklaard overeenkomstig hun schriftelijke verklaring die al in deze procedure was ingebracht (productie 5 bij verzoekschrift). Uit hun verklaringen blijkt duidelijk en overtuigend dat de gebeurtenissen op 1 mei 2019 in het kantoor van [de werkgever] hebben plaatsgevonden op de hiervoor weergegeven, door [de werkgever] beschreven wijze. Hun verklaringen worden ondersteund door de verklaring van de getuige [collega 2] . Hoewel getuige [collega 2] niet aanwezig is geweest bij het incident op kantoor, blijkt uit haar verklaring wel dat [de werknemer] in het ziekenhuis, waar [collega 2] naast zijn bed zat, heel boos was op [medewerkster P&O 2] (hof: [medewerkster P&O 2] ), dat hij ferme taal uitte en dat het dreigend was wat hij uitte, zowel in woord als gebaar. Kortom, al hetgeen [de werkgever] heeft gesteld wordt ondersteund door de verklaringen van deze getuigen. Het door [de werkgever] geleverde bewijs wordt onvoldoende ontzenuwd door de verklaring van [de werknemer] als getuige. Het hof is dus van oordeel dat [de werkgever] is geslaagd in de bewijslevering. 
      
      
        
          Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      6.5.
      Het hof heeft in de tussenbeschikking van 26 november 2020 al overwogen, dat, wanneer de door [de werkgever] gegeven lezing van het gebeuren op 1 mei 2019 komt vast te staan, het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht wegens een verstoorde arbeidsrelatie heeft ontbonden. Waarom dat zo is, heeft het hof gemotiveerd in rov. 3.7.5 van de beschikking van 26 november 2020. Het hof verwijst daar kortheidshalve naar. 
      
      
        
          De beoordeling van de overige verzoeken in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.6.
      Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 26 november 2020 de verzoeken van [de werknemer] vermeld. Het hof zal die alinea hieronder opnieuw weergeven: 
      
      
        3.4.2.
        
          Met een akte van 15 september 2020 heeft [de werknemer] zijn verzoek gewijzigd. Hij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende (samengevat): 
          
            A. voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte is toegewezen:
          
          
            primair:
          
          I. [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te herstellen met ingang van 1 juni 2020 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom;
          II. [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] , mits hij hersteld is, te werk te stellen in zijn functie, eveneens op straffe van een dwangsom;
          
            subsidiair (in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst):
          
          
            [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW te betalen van primair € 143.994,49 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          
            B. voor het geval het verzoek om ontbinding terecht is toegewezen:
          
          
            [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] de transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 53.612,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          
            C. zowel voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte dan wel terecht is toegewezen:
          
          I. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW te betalen van € 27.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
          II. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
        
        
        
      
      
        6.6.1.
        De onder A weergegeven verzoeken zijn gedaan voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte is toegewezen. Daarvan is geen sprake zodat die verzoeken niet toewijsbaar zijn. 
        
      
      
        6.6.2.
        Het onder B weergegeven verzoek is gedaan voor het geval het verzoek om ontbinding terecht is toegewezen. Dat verzoek is wel toewijsbaar. Het hof zal [de werkgever] veroordelen om aan [de werknemer] € 53.612,- bruto te betalen aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (voor zover [de werkgever] niet reeds heeft betaald). Het hof verwijst kortheidshalve naar rov. 3.8.1 tot en met 3.8.4 van de beschikking van 26 november 2020. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente is geen grief gericht, zodat het hof de in de bestreden beschikking genoemde datum zal handhaven.
        
      
      
        6.6.3.
        Verzoek C.I is gedaan zowel voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte dan wel terecht is toegewezen. [de werknemer] heeft als C.I verzocht om een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [de werkgever] andere (werkelijke) redenen had voor een ontbinding. Volgens [de werknemer] wilde [de werkgever] de arbeidsovereenkomst beëindigen vanwege zijn arbeidsongeschiktheid en vanwege zijn verminderde inzetbaarheid in verband met het niet slagen voor rijbewijs C. Het hof is van oordeel dat deze standpunten te zeer blijven steken in suggesties. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat [de werkgever] andere redenen had dan de bewezen verklaarde redenen voor ontbinding, maar zelfs als dat zo zou zijn geweest, dan maakt dat niet dat [de werkgever] een billijke vergoeding verschuldigd is geworden. In dat geval blijft immers staan dat het aandeel van [de werknemer] in de redenen om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zo groot is geweest dat niet kan worden gezegd dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . [de werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat [de werkgever] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 1 mei 2019 niets heeft gedaan aan re-integratie en alleen maar heeft aangestuurd op het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar hem vervolgens nog lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over het indienen van het ontbindingsverzoek. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 26 november 2020 in rov. 3.7.5. al gemotiveerd waarom [de werkgever] niet meer hoefde mee te werken aan herplaatsing. Hetzelfde geldt voor het aanbieden van aangepast werk. Het hof begrijpt niet waarom het [de werkgever] kwalijk zou moeten worden genomen dat zij heeft gewacht met het indienen van het ontbindingsverzoek totdat [de werknemer] was hersteld. Dat was niet in zijn nadeel. Integendeel. Wanneer [de werkgever] het verzoek al tijdens zijn arbeidsongeschiktheid had ingediend, dan was [de werknemer] wellicht om die reden onvoldoende in staat geweest zich te verweren tegen het ontbindingsverzoek. [de werkgever] heeft daardoor ook nog gedurende langere tijd het loon betaald. In dit opzicht valt [de werkgever] dus niets te verwijten. Het hof zal dus geen billijke vergoeding toekennen. 
        
      
      
        6.6.4.
        Verzoek C.II heeft betrekking op de proceskosten. Volgens [de werknemer] moet [de werkgever] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het hof ziet daartoe geen aanleiding omdat [de werkgever] niet heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.  De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Het hof ziet geen aanleiding om dit te wijzigen. Het hof zal ook de proceskosten in hoger beroep compenseren. [de werknemer] is terecht in hoger beroep gekomen voor wat betreft de transitievergoeding. Hij is echter ook op belangrijke onderdelen in het ongelijk gesteld. 
        
        
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van € 38.249,- bruto aan transitievergoeding en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling van het netto equivalent van € 53.612,- bruto en, voor zover dat bedrag niet uiterlijk op 1 juli 2020 was voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente (over hetgeen te weinig is betaald) vanaf 16 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2021.