ECLI:NL:GHSHE:2021:2158, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2021, 200.290.932_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbinding op de h-grond; echtscheidingsproblemen werken door in de arbeidsrelatie tussen werknemer en onderneming waarvan de man de dga is en waarin gezag niet op de gebruikelijke wijze werd uitgeoefend.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 juli 2021
      Zaaknummer	: 200.290.932/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8773049 EJ 20/504
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. M. Burgers te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 december 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder het proces-verbaal van de zitting) en producties, ingekomen ter griffie op 3 maart 2021;
        
        
          de in eerste aanleg door [de werkgever] overgelegde spreekaantekeningen (ter completering van het procesdossier van de eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 8 maart 2021;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 april 2021;
        
        
          een brief van [de werkgever] met producties 7 en 8, ingekomen ter griffie op 17 juni 2021;
        
        
          een brief van [de werknemer] met productie 4, ingekomen ter griffie op 21 juni 2021;
        
      
      - de op 24 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. M. Burgers;
      - [de dga] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. H.J. Rosens en mr. B.J. van Rijswijk;
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van het geschil in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.1.
      De heer [de dga] is sinds 1991 directeur grootaandeelhouder van [de werkgever] (hierna: de dga). [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1975, kent hem sinds haar jeugdjaren en is met hem op jonge leeftijd een relatie aangegaan en gehuwd. Aanvankelijk werkte zij in een kledingzaak en verrichtte zij daarnaast hand- en spandiensten voor [de werkgever] . Op 28 december 2000 is zij bij [de werkgever] in dienst getreden. Haar functie was personeelsfunctionaris, maar haar werkzaamheden omvatten meer dan behorend bij die functie. 
      
    
    
      3.1.2.
      
        [de werknemer] en de dga hebben in 2019 besloten tot echtscheiding. Zij zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Op 11 november 2019 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. De arbeidsdeskundige heeft op 10 september 2020 voorgesteld dat [de werknemer] hersteld zou worden gemeld, aangezien de arts van ArboNed had vastgesteld dat er geen beperkingen waren, maar dat gezien de gecompliceerde arbeidsverhoudingen, er wel sprake was van situationele arbeidsongeschiktheid. Vervolgens is [de werknemer] met ingang van 16 september 2020 hersteld gemeld en meteen ook vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Bij verzoekschrift van 21 september 2020 heeft [de werkgever] verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden. 
      
    
    
      3.1.3.
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst wegens een verstoring van de arbeidsverhouding ontbonden per 1 februari 2021 onder toekenning van de transitievergoeding. [de werknemer] voert in hoger beroep (onder andere) aan dat de echtscheiding geen grond mag zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat dit geen reden is om haar minder rechtsbescherming te bieden dan andere werknemers. Het gaat in dit hoger beroep dus in de kern om de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet terecht is ontbonden. Daarnaast speelt de vraag of [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding.
      
      
        
          De verzoeken in hoger beroep en de grieven
        
      
      
    
    
      3.2.1.
      
        
          [de werknemer] heeft in hoger beroep het volgende verzocht (samengevat)
        
          primair:
      
      - vernietiging van de bestreden beschikking voor zover de arbeidsovereenkomst is ontbonden;
      - een bevel te geven aan [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te herstellen, althans een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, op straffe van een dwangsom;
      
        subsidiair:
      - om toekenning van € 26.401,- aan transitievergoeding;
      - om toekenning van € 47.000,- aan billijke vergoeding in plaats van herstel, althans een door het hof redelijk te achten billijke vergoeding;
      
        meer subsidiair:
      - om toekenning van € 26.401,- aan transitievergoeding;
      - om toekenning van € 47.000,- als billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, althans een door het hof redelijk te achten billijke vergoeding;
      
        
          uiterst subsidiair:
        om toekenning van € 26.401,- aan transitievergoeding;
        
          primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: 
        om veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.2.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het hof er op gewezen dat € 26.401,- aan transitievergoeding reeds is toegewezen door de kantonrechter. Partijen hebben verklaard dat de transitievergoeding inmiddels is voldaan. Desgevraagd heeft [de werknemer] daarop verklaard dat de verzoeken om toekenning van de transitievergoeding niet worden gehandhaafd. 
      
    
    
      3.2.3.
      
        Het hof zal de geschilpunten die in hoger beroep aan de orde zijn gesteld, hierna bespreken. Slechts geschilpunten die door middel van een - ook voor [de werkgever] als zodanig herkenbare - grief aan het hof zijn voorgelegd zullen door het hof worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [de werknemer] in randnummer 75 van haar beroepschrift, dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen.
        Het hof zal eerst een oordeel geven over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarop hebben de grieven I tot en met IV en VI betrekking. Daarna zal het hof ingaan op grief V, die betrekking heeft op de vraag of [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW. 
      
      
      
        
          Ontbinding (grieven I tot en met IV en VI)
        
      
      
    
    
      3.3.1.
      Kern van het geschil is de vraag of de kantonrechter al dan niet terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Het verzoek van [de werkgever] was gebaseerd op de gronden g, h en i van artikel 7:669 lid 3 BW. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      3.3.2.
      Volgens [de werkgever] is er sprake van een verstoorde verhouding. Zij heeft aangevoerd dat zij (om meerdere redenen) geen vertrouwen meer heeft in [de werknemer] . Zij heeft met voorbeelden uitgelegd waarom zij het vertrouwen is verloren. Die voorbeelden - de kwesties met betrekking tot de late loonbetaling, de kerstpakketten en de toonzetting van de e-mails - zijn in de bestreden beschikking aangehaald. [de werknemer] voert daarover aan dat het erop lijkt dat de kantonrechter van oordeel was dat [de werknemer] zich als gevolg van de echtscheiding heeft misdragen. Het hof deelt die conclusie niet. Het gaat er niet om of [de werknemer] iets kan worden verweten. De kantonrechter heeft overwogen dat deze kwesties tekenen zijn dat de verslechtering van de persoonlijke relatie doorwerkt in de arbeidsverhouding. Het hof schaart zich achter dat oordeel. Het gaat er niet om of [de werknemer] heeft gedisfunctioneerd of dat zij verwijtbaar heeft gehandeld, maar om de vraag of de privéproblemen tussen haar en de dga zodanig zijn, dat deze doorwerken in de arbeidsovereenkomst en of die doorwerking zodanig is, dat dit moet leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Dat is waar het in deze zaak om gaat. 
      
    
    
      3.3.3.
      
        Het hof heeft ter zitting geconstateerd dat de verhouding tussen [de werkgever] en de dga verre van optimaal is. Zij zijn het over de gang van zaken bij verschillende feitelijke gebeurtenissen, op de werkvloer en ook daarbuiten, oneens. Ook houdt de langdurende echtscheidingsprocedure hen verdeeld. Vanuit oogpunt van goed werkgeverschap wordt van een werkgever in beginsel verlangd dat er serieuze pogingen worden ondernomen om te komen tot verbetering van de relatie met een werknemer. In dit geval is het hof van oordeel dat dit niet van [de werkgever] gevergd kan of hoeft te worden, omdat de arbeidsrelatie niet zodanig is dat deze als een reguliere werkgever/werknemer relatie is te beschouwen. Het UWV heeft een WW-uitkering geweigerd, omdat het UWV ervan uitgaat dat er geen sprake is geweest van een gezagsverhouding. Daarover is een bezwaarprocedure aanhangig. Het hof zal er in dit hoger beroep met partijen van uitgaan dat er wel een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond. Niettemin heeft het hof de overtuiging dat deze arbeidsovereenkomst anders is uitgevoerd dan een reguliere arbeidsovereenkomst. Het hof leidt dat af uit de bitse toonzetting van de e-mails die [de werknemer] en de dga hebben uitgewisseld. Weliswaar heeft [de werknemer] aangevoerd dat zij en de dga altijd op die manier communiceerden en dat zij nooit een waarschuwing of reprimande daarvoor heeft gekregen, maar juist het feit dát zij geen reprimande kreeg duidt er op dat [de werkgever] een niet gebruikelijke invulling gaf aan haar instructierecht als werkgever. In dit verband is verder ook van belang dat ter zitting is gebleken dat voor het gehele personeel een prikklok gold, maar niet voor [de werknemer] . Ook is ter zitting aan de orde geweest dat er geen instructie aan [de werknemer] is gegeven, en ook niet door [de werknemer] is gevraagd, welke taken zij moest uitvoeren, nadat haar taken als personeelsfunctionaris waren overgedragen aan de nieuwe personeelsfunctionaris. [de werknemer] heeft zelf bepaald welke werkzaamheden zij ging verrichten. 
        Kortom, de privérelatie met de dga maakte dat aan de arbeidsrelatie met [de werkgever] een andere dan gebruikelijke invulling is gegeven. Dat is logisch en daar is niets verwijtbaars aan. Het is een feitelijke constatering die echter wel maakt dat de vraag of de arbeidsovereenkomst moet eindigen, niet los kan worden gezien van de problemen in de privérelatie tussen [de werknemer] en de dga. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op reguliere wijze is uitgevoerd, kan [de werknemer] niet worden gevolgd in haar betoog dat het onjuist is om een verschil te maken in rechtsbescherming tussen haar als werknemer die gehuwd is met de dga en werknemers die geen relatie hebben met een lid van de directie. 
        Zoals hiervoor al is overwogen hoefde van [de werkgever] , gelet op de niet reguliere arbeidsovereenkomst met [de werknemer] , niet gevergd te worden dat zij eerst nog pogingen zou ondernemen om de arbeidsrelatie te herstellen. Dat lag niet in de rede gelet op de slechte privérelatie tussen [de werknemer] en de dga. Om die reden is herplaatsing ook niet aan de orde. Dat samenwerking volgens [de werknemer] nog steeds mogelijk is, acht het hof een niet realistisch standpunt. 
      
      
    
    
      3.3.4.
      Het hof is van oordeel dat de vraag of volledig voldaan is aan de vereisten van de g-grond in het midden kan blijven. Het hof is van oordeel dat de relatiebreuk tussen [de werknemer] en de dga, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is uitgevoerd, reden is om in ieder geval ontbinding op de h-grond aan te nemen. 
      
    
    
      3.3.5.
      Bij de hiervoor vermelde stand van zaken kan het hof in het midden laten of de grieven I tot en met IV slagen. Indien deze slagen, zou dat immers betekenen dat het hof vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw het verzoek tot ontbinding zou moeten beoordelen. In dat geval komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, zij het op een andere grond.
      
    
    
      3.3.6.
      Herstel van de arbeidsovereenkomst is dus niet aan de orde. Hetzelfde geldt voor het verzoek om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW (billijke vergoeding in plaats van herstel).
      
      
        
          Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ex artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW (grief V) 
        
      
      
    
    
      3.4.1.
      Grief V heeft betrekking op de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. In de toelichting op deze grief noemt [de werknemer] de volgende redenen voor dit verzoek:
      - [de werkgever] heeft een fictieve reden aangevoerd voor de ontbinding; de eigenlijke reden is een financiële;
      - hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd over de communicatie tussen partijen is onjuist;
      - de kwestie van de getructe berichten; 
      - [de werknemer] heeft geen recht op een WW-uitkering. 
      Het hof oordeelt daarover als volgt. 
      
    
    
      3.4.2.
      Volgens [de werknemer] is de eigenlijke reden voor ontbinding een financiële reden (zij verwijst naar grief I). Het hof is van oordeel dat dit argument te speculatief is. [de werknemer] heeft dit argument onvoldoende onderbouwd. Dat [de werkgever] onder bijzonder beheer staat van de bank en meerdere werknemers om bedrijfseconomische redenen heeft ontslagen, wil niet zeggen dat de financiële situatie de eigenlijke reden is voor het ontbindingsverzoek. Maar ook als dat wel zo zou zijn, dan laat dat onverlet dat ook de h-grond aanwezig is. Ervan uitgaande dat ook de a-grond bestaat, betekent dat niet dat [de werkgever] moest kiezen voor de a-grond. Er bestaat geen verplichting om de a-grond voor te leggen als ook een andere grond aanwezig is (hetgeen naar het oordeel van het hof het geval is). 
      
    
    
      3.4.3.
      
        [de werknemer] voert verder aan dat de kantonrechter een onjuist oordeel heeft gegeven over de wijze waarop partijen communiceerden. [de werknemer] ziet er daarmee aan voorbij dat het er niet om gaat of haar wijze van communicatie tijdens het dienstverband correct of niet correct was. Het gaat erom of [de werkgever] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Wat in het kader van communicatie in dit verband van belang is, blijkt onvoldoende duidelijk uit het beroepschrift.
      
    
    
      3.4.4.
      
        
          [de werkgever] heeft tijdens de zitting bij de kantonrechter aangevoerd dat de dga allerlei vervelende whatsappberichten, getructe foto’s en vreemde telefoontjes heeft gehad en dat [de werknemer] hierachter zou zitten. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld door dit aan te voeren, wetende dat [de werknemer] niet achter deze getructe berichten zit.
        Anders dan [de werknemer] aanvoert kan het hof er niet van uit gaan dat [de werkgever] wist dat [de werknemer] niet achter die berichten zit. Of [de werknemer] er wel of niet achter zat is tussen partijen in geschil en het hof kan zonder (nadere) bewijslevering niet vaststellen of [de werkgever] al dan niet wist dat zij het niet was. Het hof zal dat niet nader onderzoeken, omdat het argument van ondergeschikt belang is. Het is namelijk niet zo dat [de werkgever] met dit (oneigenlijke) argument een ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft geforceerd. Het is slechts een van de voorbeelden hoe de privérelatie doorwerkt in de arbeidsrelatie. 
      
      
    
    
      3.4.5.
      De WW-uitkering is geweigerd omdat het volgens het UWV kwestieus is of [de werkgever] gezag heeft uitgeoefend over [de werknemer] en dus of er een reële arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Waarom dit moet worden beschouwd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] waardoor de arbeidsovereenkomst is ontbonden, valt niet in te zien en is niet toegelicht. 
      
    
    
      3.4.6.
      Het hof is van oordeel dat hetgeen [de werknemer] aanvoert niet kwalificeert als verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub c BW. [de werknemer] heeft dus geen recht op een billijke vergoeding. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.5.
      Uit het voorgaande blijkt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [de werknemer] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 772,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.