ECLI:NL:GHSHE:2016:2627, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2016, 200.177.664_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
        Reflexwerking WWZ?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.664/01
    
    
    
      
        arrest van 28 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Nestinox B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Nestinox,
      advocaat: mr. L.P.M. van Erp te Oss,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 november 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 3898533 CV EXPL 15-2232 gewezen vonnis van 6 augustus 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 17 november 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2015;
    - de brief van 25 november 2015 van mr. Franke, welke bij comparitie in het geding is gebracht;
    
      
        de memorie van grieven, met twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven zijn eis vermeerderd zonder dat in het opschrift van de memorie te vermelden, zoals is voorgeschreven in 2.9 van het procesreglement. Nestinox heeft tegen deze vermeerdering geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom de vermeerderde eis toelaten.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        Nestinox is een groothandel in roestvrijstalen bevestigingsmaterialen. 
        
      
      
        6.1.2.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is met ingang van 2 januari 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar in dienst getreden van Nestinox in de functie van verkoopmedewerker binnendienst tegen een bruto maandsalaris van € 2.863,30 exclusief emolumenten. Deze arbeidsovereenkomst is voortgezet van 2 januari 2013 tot 1 januari 2014 en van 2 januari 2014 tot 1 januari 2015. Na ommekomst van 31 december 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege geëindigd.
        
      
      
        6.1.3.
        
          In de arbeidsovereenkomst is zowel een geheimhoudingsbeding (artikel 5) als een (non)concurrentiebeding (artikel 6) opgenomen. Het concurrentiebeding luidt als volgt:
          
            “1. Na beëindiging der dienstbetrekking zal werknemer gedurende twee jaar noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever mogen vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook. Deze bepaling geldt voor geheel Nederland.
          
          
            2. Bij overtreding van de bepaling van het voorgaande lid, zal werknemer aan werkgever schuldig worden een direct opeisbare boete van € 2.500,= voor elke dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.”. 
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        
          [appellant] heeft Nestinox verzocht het concurrentiebeding te laten vervallen of te wijzigen in een relatiebeding. Nestinox heeft dat geweigerd. 
        
      
    
    
      6.2.
      In de onderhavige procedure vordert Nestinox een verklaring voor recht dat [appellant] gehouden is het tussen hen overeengekomen concurrentiebeding na te leven en hem daarbij te verbieden om in dienst te treden bij een concurrent of anderszins het concurrentiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom van  € 2.500,- per dag en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding en in de nakosten, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
        6.2.1.
        Aan deze vordering heeft Nestinox, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat in de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst tussen partijen een concurrentiebeding is opgenomen, dat [appellant] vanuit zijn functie toegang had tot actuele bedrijfsgevoelige informatie zoals klantgegevens, product- en prijsinformatie, dat haar belang bij nakoming van voormeld beding prevaleert boven het belang van [appellant] omdat [appellant] werk moet kunnen vinden bij ondernemingen die niet met haar concurreren.
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van Nestinox is geëindigd, dat hij kostwinner is, dat zijn leeftijd hem bemoeilijkt in het vinden van een andere baan, dat de prijsinformatie grotendeels openbaar is, dat de prijsafspraken een beperkte geldigheidsduur hebben, dat Nestinox het beding niet wil omzetten in een relatiebeding, dat onder de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) een concurrentiebeding niet aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden verbonden en dat het beding te algemeen is, geografisch te ruim is en een te lange termijn kent.
      
        6.3.1.
        In reconventie vorderde [appellant] in eerste aanleg vernietiging van het concurrentiebeding, althans matiging daarvan en een redelijke en billijke schadevergoeding.
        
      
      
        6.4.1.
        Bij tussenvonnis van 21 mei 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald.
      
      
        6.4.2.
        In het eindvonnis van 6 augustus 2015 heeft de kantonrechter, kort samengevat, de vorderingen van Nestinox toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van Nestinox.
        
      
    
    
      6.5.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Nestinox, voor recht te verklaren dat [appellant] niet gebonden is aan het concurrentiebeding, althans dat geheel of gedeeltelijk te vernietigen, dan wel de duur van het concurrentiebeding vanaf het einde van het dienstverband te matigen en/of Nestinox te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de duur van de beperking, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Nestinox in de proceskosten van beide instanties.
      
      
        
          Grief 1: reflexwerking WWZ.
        
      
      
    
    
      6.6.
      In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat als gevolg van de invoering van de WWZ vanaf 1 januari 2015 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding meer mogen bevatten, dat aan deze wetswijziging een gewijzigde maatschappelijke opvatting ten grondslag ligt die in de belangenafweging mag worden betrokken en dat van voormelde huidige bepaling reflexwerking uitgaat.
      
    
    
      6.7.
      In artikel 7:653 BW (hierna met de toevoeging: oud), welk artikel op 1 april 1997 in werking is getreden, is bepaald:
      
      
        
          “1.	Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.
        
      
      
        2 	De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
      
      
        3 	Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.
      
      
        4	 Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.” 
      
    
    
      6.8.
      
        Op 1 januari 2015 zijn de thans geldende leden 1, 2 en 3 van artikel 7:653 BW in werking getreden en op 1 juli 2015 de leden 4 en 5. Dit artikel luidt thans als volgt:
        
          “1 	Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien:
        
      
      
        a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en 
      
      
        b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 
      
      
        2	In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
      
      
        3 De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en lid 2:
      
      
        a. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of 
      
      
        b. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
      
      
        4	 Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
      
        5	Indien een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.”
      
    
    
      6.9.
      
        In artikel XXIIc WWZ is bepaald:
        
          “Artikel 653 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel I, van deze wet blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip.”
        
      
    
    
      6.10.
      
        De onderhavige vorderingen dienen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, beoordeeld te worden op grond van 7:653 BW zoals dat gold tot 1 januari 2015. De kantonrechter heeft derhalve terecht in 3.3. van zijn vonnis overwogen dat de thans geldende WWZ aan de geldigheid van het concurrentiebeding niet kan afdoen. Het hof zal dan ook niet toepassen de vanaf 1 januari 2015 geldende regel, dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding mogen bevatten tenzij dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Indien juist is, zoals [appellant] stelt, dat voormelde, thans geldende regel gewijzigde maatschappelijke opvattingen reflecteert, dan brengt dat nog niet mee dat de rechter die regel reeds kan toepassen omdat de wetgever in voormeld overgangsartikel XXIIc WWZ uitdrukkelijk een andere afweging heeft gemaakt door te bepalen dat artikel 7:653 BW (oud) van toepassing blijft op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen vóór 1 januari 2015. Bovendien zou het toepassen van voormelde, sinds 1 januari 2015 geldende regel in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid.     Deze grief faalt. Een en ander neemt niet weg dat bij de hierna te bespreken belangenafweging, gewicht toekomt aan het feit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
        
          Grieven 2 tot en met 7: belangenafweging.
        
      
    
    
      6.11.
      Uit de toelichting op de grieven 2 tot en met 7 blijkt dat [appellant] de in artikel 7:653 lid 2 BW bedoelde belangenafweging in hoger beroep in volle omvang opnieuw voor legt. 
    
    
      6.12.
      Nestinox heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] uit hoofde van zijn functie heeft beschikt over bedrijfsgevoelige informatie die voor de concurrenten van Nestinox een voordeel kan opleveren. Deze bedrijfsgevoelige informatie bestaat volgens Nestinox uit klantgegevens, kennis van leveranciers, product- en prijsinformatie, namelijk in- en verkoopprijzen en marges, welke niet binnen zeer korte tijd verouderen. Bij een nieuwe werkgever kan [appellant] met voormelde kennis klanten van Nestinox benaderen en een concurrerende prijs aanbieden. Nestinox heeft verder opgemerkt dat klanten juist langer lopende prijsafspraken willen en dat met grote klanten afspraken bestaan ingeval van schommelingen in grondprijs en valutakoersen. De meeste contracten tussen Nestinox en klanten bestaan langer dan een jaar. Voorts voert Nestinox aan dat in haar klantenbestand nauwelijks mutaties zijn. Nestinox is dan ook van mening dat de kennis die [appellant] bij Nestinox heeft opgedaan nog steeds relevant is.
    
    
      6.13.
      Met het voorgaande heeft Nestinox onvoldoende gesteld dat haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding nog steeds opweegt tegen het belang van [appellant] bij een vrije arbeidskeuze, waarbij komt dat het concurrentiebeding zwaar drukt nu de arbeidsrelatie van tijdelijke aard was en Nestinox de relatie niet wilde verlengen. Immers Nestinox heeft niet gesteld met hoeveel klanten -en welk deel van haar omzet deze klanten vertegenwoordigen-, Nestinox ten tijde van het einde van het dienstverband van [appellant] op 1 januari 2015 prijsafspraken had gemaakt welke nu nog voortduren.			                               Wat de kennis van [appellant] van haar klantenbestand betreft, had Nestinox haar belang hierbij kunnen beschermen door te volstaan met een relatiebeding, dat wil zeggen een verbod aan [appellant] om voormelde klanten te benaderen. [appellant] heeft dit ook aan Nestinox aangeboden. 								           	            Indien Nestinox ten aanzien van haar leveranciersbestand heeft willen stellen dat dit nauwelijks is gewijzigd sinds het vertrek van [appellant] , zodat de kennis van [appellant] van toen op die punten nog steeds van belang is, dan had Nestinox ook dit belang kunnen dienen door te volstaan met een relatiebeding.                      				       Tenslotte wordt opgemerkt dat Nestinox in het geheel niets heeft gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat [appellant] kennis heeft gekregen van productinformatie welke bedrijfsgevoelig is en nu nog actueel is.
    
    
      6.14.
      
        Reeds gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, nu Nestinox in deze bodemprocedure in hoger beroep thans onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat, mede gelet op de reeds verstreken periode na het vertrek van [appellant] , handhaving van het concurrentiebeding door Nestinox nog steeds nodig is om haar belangen te beschermen, [appellant] in zijn recht op een vrije arbeidskeuze door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De grieven slagen derhalve in zoverre, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. 
        
          Grieven 8 en 9: veeggrieven.
        
      
    
    
      6.15.
      
        Bij behandeling van de grieven 8 en 9 heeft [appellant] , gelet op het voorgaande, geen belang meer. Bovendien zijn de grieven niet inhoudelijk toegelicht en worden zij ook daarom onbesproken gelaten. 
        
          Bewijsaanbod.
        
      
    
    
      6.16.
      
        Het door Nestinox gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
        
          Slotsom.
        
      
    
    
      6.17.
      
        Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen in conventie van Nestinox, dat [appellant] gehouden is tot nakoming van het concurrentiebeding en hem te verbieden dat beding te overtreden, alsnog zullen worden afgewezen. 					    De primaire vordering in hoger beroep van [appellant] in reconventie, om te verklaren voor recht dat hij niet gebonden is aan het concurrentiebeding zal worden toegewezen met ingang van heden. [appellant] heeft niet gesteld welk belang hij heeft bij een eerder moment van ingang. 										   Aan de subsidiaire vordering, het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en aan de meer subsidiaire vordering dat beding te matigen, komt het hof niet toe omdat voormelde primaire vordering wordt toegewezen.			    	                 De door [appellant] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW gevorderde vergoeding over de periode vanaf 1 januari 2015 tot het einde van de beperking door het concurrentiebeding, wordt afgewezen. Daarbij neemt het hof allereerst in aanmerking dat de belangenafweging thans in het voordeel van [appellant] uitvalt, maar dat daarmee geenszins is gezegd dat Nestinox [appellant] aanvankelijk niet aan het concurrentiebeding mocht houden (zie ook hierna r.o. 6.20).  Voorts heeft [appellant] zelf gesteld dat bij het vinden van een nieuwe werkkring met name zijn leeftijd hem parten heeft gespeeld (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie nr. 16.). Immers op grond van deze eigen stelling van [appellant] kan niet geconcludeerd worden dat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate heeft belemmerd om anders dan in dienst van Nestinox werkzaam te zijn. Bovendien had [appellant] de mogelijkheid om te solliciteren buiten de branche van Nestinox en binnen de branche van Nestinox indien het geen groothandel zou betreffen, terwijl [appellant] gezien zijn curriculum vitae niet aangewezen was op het vinden van een nieuwe baan in de branche van Nestinox. [appellant] heeft niet gesteld dat hij na april 2015 -bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [appellant] als productie 5 sollicitaties tot en met april 2015 overgelegd- naar zulke betrekkingen heeft gesolliciteerd.
        
          Grief 10: proceskosten.
        
      
      
    
    
      6.18.
      
        [appellant] stelt dat Nestinox in zijn proceskosten in beide instanties moet worden veroordeeld omdat Nestinox in het ongelijk is gesteld.
      
    
    
      6.19.
      Uit het voorgaande volgt dat Nestinox als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellant] moet worden veroordeeld, voor zover het betreft het hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 94,14 dagvaardingskosten, € 311,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van grieven=1 punt + comparitie= 1 punt x tarief II: € 894,-). 
      
    
    
      6.20.
      Aangezien de gevorderde verklaring voor recht met ingang van heden geldt, dient ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg onderzocht te worden of [appellant] toen ten onrechte in het ongelijk is gesteld. Dat is niet het geval, zodat de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg in stand behoort te blijven. [appellant] heeft namelijk in hoger beroep niet bestreden dat, zoals de kantonrechter in 3.5. van zijn vonnis heeft overwogen, hij toegang (onderstreping hof) tot bedrijfsgevoelige informatie had. In hoger beroep voert [appellant] slechts aan dat hij daarvan geen misbruik heeft gemaakt. [appellant] heeft zijn stelling, dat die informatie ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg geen waarde meer zou hebben, onvoldoende onderbouwd omdat sinds het einde van het dienstverband op 1 januari 2015 en het moment van de uitspraak van het vonnis op 6 augustus 2015, slechts acht maanden waren verstreken en [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op wezenlijke veranderingen in die korte periode die de bedrijfsinformatie waardeloos maakten. 					                Het voorgaande brengt mee dat de veroordelingen in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg zullen worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 6 augustus 2015 tussen partijen in conventie gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, uitsluitend voor zover het betreft de veroordelingen in de proceskosten; 
    
    
    
      vernietigt voormeld vonnis in conventie en in reconventie voor het overige en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen in conventie van Nestinox af;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [appellant] met ingang van heden niet langer gebonden is aan het concurrentiebeding jegens Nestinox;
    
    
    
      veroordeelt Nestinox aan [appellant] zijn proceskosten in hoger beroep te betalen, welke worden vastgesteld op € 94,14 dagvaardingskosten, € 311,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer