ECLI:NL:CBB:2024:650, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-09-2024, 23/374 en 23/375
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Onderneming valt binnen doelgroep SVL. Geen aanleiding om de artikelen 2a.1.3, eerste en tweede lid, en 2a.2.3, eerste en tweede lid, van de SVL onverbindend te verklaren. De minister is terecht uitgegaan van Q3 2021 als referentieperiode en de daar bijbehorende omzetgegevens zoals opgenomen in de aangiften omzetbelasting van de onderneming. Geen uitzondering.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 23/374 en 23/375
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 september 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] (onderneming),(gemachtigde: mr. [naam 2] )
    en
    
    de minister van Economische Zaken
    (gemachtigden: mr. T. Khidous en mr. S.F. Hu).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de besluiten van 17 augustus 2022 en 25 augustus 2022 (afwijzingsbesluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 voor startende MKB-ondernemingen (SVL) voor de periodes oktober tot en met december 2021 (Q4 2021) en januari tot en met maart 2022 (Q1 2022) afgewezen.
    
    
    
      Met de besluiten van 7 december 2022 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 11 april 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor de onderneming heeft verder [naam 3] deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De minister heeft de bezwaren van de onderneming ongegrond verklaard, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 20% (Q4 2021) respectievelijk 30% (Q1 2022) omzetverlies. De onderneming is het hier niet mee eens en wenst een alternatieve bepaling van de referentieomzet.
    
    
    
      
        Wettelijk kader 
        
      
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming voert aan dat de minister het bepalen van het omzetverlies te strikt toetst. Volgens de onderneming moet worden gekeken naar de ‘start van de activiteiten’ en zij verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). De minister had ook in het geval van de onderneming moeten uitgaan van het moment dat de juridische belemmeringen (verbouwing) om haar restaurant te starten waren opgelost, namelijk op 16 september 2021. De onderneming heeft daarbij een eigen omzetberekening overgelegd, die volgens haar representatief is. De onderneming vindt de SVL in strijd met de algemene rechtsbeginselen, omdat niet afdoende rekening is gehouden met de diverse coronamaatregelen waarmee startende ondernemers in de gekozen referentieperiodes te maken hebben gehad. Tot slot benadrukt de onderneming dat de overheid heeft toegezegd dat zij bedrijven zal steunen en voert zij aan dat zij nu tussen de wal en het schip is geraakt.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 De minister wijst erop dat de SVL geen ‘start van de activiteiten’ als criterium vermeldt bij de bepaling van de referentieomzet. De uitspraak van het College waarnaar de onderneming verwijst is daarom niet relevant. Uitgegaan moet worden van de inschrijfdatum in het handelsregister. De minister wijst verder op de toelichting bij de SVL waaruit volgt dat de minister wel degelijk rekening heeft gehouden met de invloed van overheidsmaatregelen bij het bepalen van de referentieperiode. De minister vindt de onderneming ook geen bijzonder geval. De minister moet daarom Q3 2021 als referentieperiode hanteren en kan hiervan niet afwijken.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    5 De onderneming is voor het eerst op 8 april 2021 ingeschreven in het handelsregister. Daarmee staat vast dat de onderneming valt onder de doelgroep van de SVL. Daarnaast is niet in geschil dat als de in de SVL voorgeschreven referentieperiode, te weten Q3 2021 voor beide subsidieperiodes, wordt gehanteerd dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 20% dan wel 30% omzetverlies. Het College ziet zich gesteld voor de vraag of de minister, in afwijking van de SVL, de omzetberekening van de onderneming als referentieomzet had moeten toepassen.
    
    6 Voor zover de onderneming betoogt dat moet worden gekeken naar de ‘start van de activiteiten’, wijst het College erop dat dit begrip onderdeel uitmaakte van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). In de SVL is dit begrip niet opgenomen. Anders dan de onderneming betoogt, is daarom voor het bepalen van de referentieperiode alleen de inschrijfdatum in het handelsregister van belang (vergelijk de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Dat de onderneming aan het verbouwen was, maakt niet dat de inschrijfdatum niet meer geldt. 
    
    
      7.1
      De artikelen 2a.1.3, eerste lid, en 2a.2.3, eerste lid, van de SVL bepalen dat het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De SVL biedt, evenals de TVL, geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode zoals opgenomen in artikel 2a.1.3, tweede lid, respectievelijk artikel 2a.2.3, tweede lid, van de SVL. De onderneming voert aan dat de SVL wat betreft het bepalen van het omzetverlies exceptief moet worden getoetst. De bestreden besluiten pakken voor startende ondernemingen zeer nadelig uit, omdat volgens haar niet afdoende rekening is gehouden met de coronamaatregelen die in de voorgeschreven referentieperiodes golden. Het College begrijpt deze beroepsgrond zo dat de bepalingen in de SVL waarin de wijze waarop het omzetverlies moet worden berekend, in dit geval de artikelen 2a.1.3, eerste en tweede lid, en 2a.2.3, eerste en tweede lid volgens de onderneming in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en onverbindend moeten worden verklaard. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of die bepalingen geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke bepalingen in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn (vergelijk de uitspraak van 12 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:502).
      
    
    
      7.2
      Aan de toelichting bij de SVL (zie Stcrt. 2022, nr. 14563) ontleent het College het volgende. Het derde kalenderkwartaal wordt een geschikte referentieperiode geacht in verband met relatief soepele coronamaatregelen die op dat moment golden. De kans is daarom groot dat veel ondernemingen in deze periode een representatieve omzet hebben gedraaid. Er is bewust niet gekozen voor het aanbieden van een keuzereferentieperiode. Dit wil zeggen dat voor alle ondernemers die aanspraak kunnen maken op de TVL-startersregeling de referentieperiode vaststaat. Deze keuze houdt verband met het grotere risico op misbruik en oneigenlijk gebruik dat met een dergelijke regeling voor starters gepaard gaat. Dit komt omdat er van startende ondernemers vaak weinig bewijsstukken zijn die kunnen helpen bij het maken van een adequate risicoanalyse van een aanvraag. Ook liggen referentiekwartalen bij een startersregeling vaak in een recent verleden, waarmee de subsidie op grond van de regeling berekend wordt op basis van een recente kwartaalaangifte. Dit is fraudegevoelig. Daarbij zijn er veel aanwijzingen dat er inschrijvingen in het handelsregister worden gedaan, specifiek gericht op het doen van steunaanvragen. Het aanbieden van een keuzereferentiekwartaal zou het risico op misbruik en oneigenlijk gebruik verder verhogen en de regeling daarmee onacceptabel ondoelmatiger maken. Dit weegt niet op tegen de voordelen die het invoeren van een keuzereferentiekwartaal ondernemers zou bieden.
      
    
    
      7.3
      De keuze om voor het berekenen van het omzetverlies het verschil tussen de omzet in een referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen, is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat ondernemers snel konden worden geholpen en de SVL makkelijk uitvoerbaar en hanteerbaar te maken (vergelijk de voormelde uitspraak van 12 september 2023). Dat geldt ook voor de keuze voor Q3 2021 als referentiekwartaal. Hiermee konden sommige ondernemingen, die anders niet voor TVL-subsidie in aanmerking zouden komen, alsnog worden geholpen. Bij deze beoordeling past enige terughoudendheid, omdat de minister als regelgever beleidsruimte heeft bij het maken van keuzes bij het bepalen van de inhoud van de regeling. Het College ziet verder geen aanknopingspunten om de wijze van berekenen van het omzetverlies en de keuze voor Q3 2021 als referentiekwartaal als onevenwichtig te beoordelen. Uit de toelichting bij de SVL zoals opgenomen onder 7.2 blijkt dat de minister bewust heeft gekozen voor Q3 2021 als referentieperiode. Daarbij heeft de minister uitdrukkelijk betrokken dat in deze periode relatief soepele coronamaatregelen golden. De minister heeft er verder bewust niet voor gekozen om een keuzereferentieperiode aan te bieden vanwege de fraudegevoeligheid daarvan. Anders dan de onderneming wil, is daarbij niet gekozen voor een speciaal onderzoeksteam om eventuele fraude verder te onderzoeken. Dat de SVL voor sommige ondernemingen ongunstig uitpakt, is geen reden om de betwiste bepalingen als zodanig in strijd te oordelen met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij betrekt het College dat in het individuele geval nog een correctie kan plaatsvinden als de toepassing van de SVL onevenredig nadelig uitpakt. Deze toets voert het College hierna uit onder 8.2.
      
    
    
      7.4
      Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd dus geen aanleiding om de artikelen 2a.1.3, eerste en tweede lid, en 2a.2.3, eerste en tweede lid, van de SVL onverbindend te verklaren.
      
    
    
      8.1
      Vervolgens beoordeelt het College of de afwijzingsbesluiten in dit concrete geval zo nadelig uitpakken voor de onderneming dat de relevante bepalingen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten.
      
    
    
      8.2
      Het College is van oordeel dat de minister voor de onderneming terecht geen uitzondering heeft gemaakt op de SVL. In de door de onderneming genoemde Kamerbrief van 26 februari 2021 worden als voorbeelden van uitzonderlijke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor subsidie. De minister heeft daarbij op de zitting toegelicht dat het moet gaan om onheil van buitenaf waardoor een onderneming buiten haar schuld om in het geheel geen referentie-omzet heeft behaald. Een verbouwing, het ombouwen van een casco ruimte, valt hier niet onder. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig nadelig uitpakken. Het College neemt hierbij mee dat de onderneming ondanks dat de pandemie en de overheidsmaatregelen al een feit waren, op dat moment de keuze heeft gemaakt de verbouwing en opening van haar bedrijf door te zetten. Daarmee heeft zij enig ondernemersrisico voor eigen rekening genomen.
      
      9 Voor zover de onderneming een beroep heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel, slaagt dat beroep om de volgende redenen niet. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet in ieder geval aannemelijk worden gemaakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht worden afgeleid of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen (vergelijk de uitspraak van het College van 16 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:485). Uit de door de onderneming aangehaalde Kamerbrief van 15 maart 2021 en de aanmelding van de onderneming bij de afdeling maatwerk van de RVO, blijkt naar het oordeel van het College niet van een toezegging dat aan de onderneming een subsidie op basis van de SVL zal worden toegekend. Ook het gestelde vertrouwenwekkende feit dat de gemachtigde van de onderneming steeds is bijgepraat over de gang van zaken door medewerkers van de afdeling maatwerk, is niet op te vatten als een dergelijke concrete en ondubbelzinnige toezegging.
      
      10 Gelet op het voorgaande is de minister terecht uitgegaan van Q3 2021 als referentieperiode en de daar bijbehorende omzetgegevens zoals opgenomen in de aangiften omzetbelasting van de onderneming. De minister heeft op basis daarvan de afwijzingsbesluiten terecht genomen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      11 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum	w.g. A. Verhoeven
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 voor startende MKB-ondernemingen (SVL)
      
    
    
    
      Artikelen 2a.1.3 en 2a.2.3, eerste en tweede lid (bepaling omzetverlies)
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de
    
      referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen
      door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt
      uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van
    2021.
    
    
      Artikel 2a.1.5, eerste lid, onder a en f (afwijzingsgronden)
    
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    f. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van
    
      de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld
      door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan
      20% bedraagt;
    
    
    
      Artikel 2a.2.5, eerste lid, onder a en f (afwijzingsgronden)
    
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    f. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van
    
      de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld
      door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan
      30% bedraagt;