ECLI:NL:RBOVE:2013:2740, Rechtbank Overijssel, 14-11-2013, 2427529 CV EXPL 10274/13
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loondoorbetalingsverplichting werkgever na 104 weken ziekte. Bedrijfsongeval. Passende arbeid bedongen arbeid geworden? Arbeidsovereenkomst na 104 weken niet beëindigd. Voortdurende re-integratieverplichting werkgever? Heeft werknemer recht op loon voor de (aangeboden) passende werkzaamheden die hij kan verrichten?

RECHTBANK OVERIJSSEL
      
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
    
      Zaaknummer	: 2427529 CV EXPL 10274/13 
      Uitspraak	: 14 november 2013
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, 
      hierna ook wel te noemen: [eiser], 
      gemachtigde: mr. M. van Zeijts, 
      advocaat te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [gedaagde] ,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, 
      hierna ook wel te noemen: [gedaagde], 
      gemachtigde: mr. E. Nijhoff, 
      advocaat te Almelo.
    
    
    
  
  
    
      1procedure
    
    
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 22 oktober 2013 [gedaagde] opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 31 oktober 2013 om 09:30 uur.Ter zitting verscheen [eiser], vergezeld van mr. Van Zeijts. [gedaagde] is verschenen bij [B], boekhouder bij [gedaagde], bijgestaan door mr. Nijhoff. 
      Beide partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
    
    
    
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2feiten
    
    
      Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand aangenomen omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    
    
      
        [eiser], 53 jaar oud, is op 20 maart 1986 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [gedaagde], aanvankelijk als metselaar. Per 1 januari 2006 is [eiser] werkzaam in de functie van vrachtwagenchauffeur/kraanmachinist, laatstelijk tegen een salaris van € 2.693,65 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, met een arbeidsomvang van 40,33 uur per week.
    
    
    
      
        [eiser] is per 6 september 2011 arbeidsongeschikt geraakt ten gevolge van een bedrijfsongeval. [eiser] heeft ernstig knieletsel opgelopen. Werkzaamheden die kniebelastend zijn, zoals klimmen, tillen, knielen en langdurig staan, kan [eiser] niet meer uitvoeren. Wel kan [eiser] zittende werkzaamheden uitvoeren die worden afgewisseld met staan en lopen, bijvoorbeeld de functie van chauffeur.
    
    
    
      In juli 2012 start [eiser] op kosten van [gedaagde] met rijlessen voor het buschauffeursrijbewijs. 
    
    
    
      Op 6 november 2012 vindt er op initiatief van [gedaagde] een arbeidsdeskundigonderzoek plaats door Adrein. Adrein komt in haar rapportage tot de navolgende conclusies/acties:
      	-	werknemer is met de huidige belastbaarheid ongeschikt voor zijn eigen werk als fulltime vrachtwagenchauffeur/kraanmachinist.
      
        	-	er is in het eerste spoor (binnen [gedaagde]) geen ander passend werk voor handen.
      
      
        	-	inzet van een re-integratiebedrijf ter verdere begeleiding naar passend werk is aan de orde.
      
    
    
    
      
        [eiser] is vervolgens begeleid door re-integratiebureau Profijt.
    
    
    
      In het kader van de re-integratie heeft [eiser] passende werkzaamheden bij [gedaagde] verricht, bestaande uit het verrichten van chauffeurswerkzaamheden en allerlei werkzaamheden binnen of buiten de werkplaats, waaronder heftruckwerk. Als chauffeur brengt [eiser] bouwmaterialen naar de werkprojecten, hier worden de materialen door een collega met de kraan gelost. Dit lossen kan [eiser] zelf niet meer doen, omdat het bedienen van de kraan met klim- en klauterwerk gepaard gaat.
    
    
    
      Op 19 juni 2013 vraagt [eiser] een WIA-uitkering aan. Bij besluit van 26 augustus 2013 beslist het UWV het navolgende, voor zover hier van belang:
      
        		Beslissing op uw aanvraag
      
      
        		U kunt per 3 september 2013 geen WIA-uitkering krijgen. Uit het oordeel van arts en arbeidsdeskundige blijkt dat u meer dan 65% kunt verdienen van het loon dat u verdiende voordat u ziek werd. U bent 28,10% arbeidsgeschikt [… .] 
      
    
    
    
      
        		Beslissing over verplichting loon door te betalen
      
      
        		[… .] Volgens ons heeft uw werkgever voldoende gedaan aan uw re-integratie. Daarom stopt na de wachttijd zijn verplichting om bij ziekte uw loon door te betalen. Uw wachttijd is twee jaar (104 weken) en duur tot en met 2 september 2013. [… .]		
      
      Op 2  september 2013 meldt [eiser] zich bij [gedaagde] voor arbeid. Hij wordt namens [gedaagde] naar huis gestuurd, onder de mededeling dat de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd en dat zij geen werk meer heeft voor [eiser]. 
    
    
    
      Bij brief van zijn gemachtigde d.d. 26 september 2013, stelt [eiser] zich beschikbaar om (passende) werkzaamheden te verrichten. 
    
    
  
  
    
      3geschil
    
    
      
        de vordering
      
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis, kort samengevat:
      	-	wedertewerkstelling in zijn functie als chauffeur per 2 september 2013, op basis van 40 uur althans voor 29 per week waarin hij arbeid (chauffeurs- en andere werkzaamheden) verrichtte, althans voor 15 uur per week, gedurende welke uren hij als chauffeur werkzaamheden verrichtte en voorts [gedaagde] te veroordelen tot:
    
    - betaling van het overeengekomen loon vanaf 3 september 2013 tot de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
    
      
        afgifte van de salarisspecificatie over de maand september 2013 op straffe van een op te leggen dwangsom, 
      
      
        tot betaling van een bedrag groot € 394,35 aan buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
    
      
        [eiser] legt aan zijn vordering, kort en zakelijk weergegeven, ten grondslag dat hij in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden bij [gedaagde] heeft verricht, vanaf oktober 2012 voor de helft van de arbeidstijd en sinds januari 2013 voor de volle arbeidstijd, althans voor 29 dan wel 15 uur per week. Circa 70% van de werkzaamheden die hij heeft verricht, bestond uit werkzaamheden als chauffeur. Daarnaast verricht [eiser] allerlei werkzaamheden (hand- en spandiensten tijdens de wachttijd van het laden en lossen) en heftruckwerk. 
    
    
    
      
        Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat de passende werkzaamheden die hij laatstelijk heeft verricht, de bedongen arbeid zijn geworden en derhalve een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betreft de functie van chauffeur (exclusief het bedienen van de op de auto bevindende kraan), in combinatie met magazijnwerkzaamheden en het bedienen van de heftruck. 
      In weerwil van de conclusies van de arbeidsdeskundige van Adrein (dat dateert van 6 november 2012 en derhalve gedateerd is) is [eiser] dan ook van oordeel dat er wel degelijk passend werk voor hem aanwezig is bij [gedaagde]. De fysieke situatie van [eiser] is sindsdien aanzienlijk verbeterd, al blijft zijn knie kwetsbaar en beperkt. 
      Nu er passend werk voorhanden is en stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan heeft [eiser] recht op loondoorbetaling vanaf 3 september 2013.    
      
        [eiser] heeft zijn werkzaamheden niet kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] komen. Allereerst raakt [eiser] arbeidsongeschikt door een bedrijfsongeval en ten tweede stuurt [gedaagde] hem naar huis terwijl hij zich beschikbaar stelt voor arbeid. [eiser] acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [gedaagde] hem zijn werkzaamheden niet laat verrichten.   
    
    
    
      
        Subsidiair stelt [eiser], voor zover in rechte komt vast te staan dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, dat van [gedaagde] verwacht mag worden dat een passende functie binnen het bedrijf van [gedaagde] wordt gevonden, rekening houdend met de beperkingen van [eiser]. [gedaagde] dient zo spoedig mogelijk de mogelijkheden voor [eiser] te onderzoeken en hierover duidelijkheid te verschaffen. Het niet aanbieden van passende arbeid komt voor rekening en risico van [gedaagde], zodat [eiser] recht heeft op doorbetaling van loon vanaf 3 september 2013. 
      
        [eiser] geeft aan dat hij geen loonspecificatie over de maand september 2013 heeft ontvangen.  
      
        het verweer
      
      Voor alle weren verzet [gedaagde] zich tegen de wijziging van eis door [eiser], stellende dat deze wijziging tardief is ingesteld nu het urenoverzicht, waarop de wijziging kennelijk is gebaseerd, reeds geruime tijd in bezit van [eiser] was.
    
    
    
      
        [gedaagde] betwist de vordering van [eiser] en concludeert tot afwijzing daarvan. [gedaagde] verweert zich uitdrukkelijk tegen de stelling dat dat er voor [eiser] binnen haar onderneming passende werkzaamheden voorhanden zijn en dat er stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen. De redelijkheid en billijkheid brengt evenmin een loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] met zich mee, dan wel dat van [gedaagde] verwacht mag worden dat zij binnen haar bedrijf een passende functie voor [eiser] creëert. 
    
    
    
      Het UWV heeft bepaalt dat [gedaagde] aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en dat zij jegens [eiser] geen loondoorbetalingsplicht meer heeft vanaf 2 september 2013. Voor zover bekend heeft [eiser] geen bezwaar tegen deze beslissing aangetekend.
    
    
    
      Terugkeer in de oude functie van chauffeur, waartoe eveneens het laden en lossen van de vrachtwagen behoort, is, gelet op de medische beperkingen van [eiser], niet meer mogelijk. [gedaagde] verwijst naar de rapportage van Adrein waarin wordt geconcludeerd dat [eiser] ongeschikt is voor zijn eigen werk en dat er voor hem geen passend werk voorhanden is binnen [gedaagde]. Beide partijen konden zich vinden in deze conclusie en dat verder zou worden ingezet op het tweede spoor. Vanaf dat moment is [eiser] begeleid door re-integratiebureau Profijt, met als doel werk te vinden bij een andere werkgever.       
      
        [gedaagde] betwist uitdrukkelijk dat [eiser] per januari 2013 voor de gehele arbeidsomvang werkzaam zou zijn in passende arbeid. [gedaagde] verwijst naar de door haar in het geding gebrachte urenbriefjes, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de categorieën rijden, kranen en werken, zijnde de werkzaamheden die normaliter verricht worden door iemand in de functie van chauffeur/kraanmachinist. Aangezien [eiser] alleen kon chauffeuren heeft hij in de categorie ‘werken’ de uren vermeld die hij op de bouwplaats heeft moeten wachten toen collega’s of derden de vrachtwagen gingen lossen en/of laden. Vanaf januari 2013 heeft [eiser] gemiddeld 11 uur per week werkzaamheden als chauffeur verricht.    
    
    
    
      
        [gedaagde] betwist dat op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn ontstaan. Evenmin kan van haar worden verwacht dat zij, op grond van het feit dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid voor haar rekening komt, een passende functie voor [eiser] binnen haar onderneming creëert. 
    
    
    
  
  
    
      4beoordeling
    
    
      Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een   voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    
    
      De kantonrechter acht de wijziging van eis door [eiser] toelaatbaar. De wijziging behelst feitelijk een vermindering van eis nu [eiser] zijn eis met een subsidiaire vordering heeft aangevuld inhoudend een vordering tot tewerkstelling en loondoorbetaling op basis van een dienstverband van 29 dan wel 15 uur per week. [gedaagde] is hierdoor op geen enkele wijze in haar verdediging is geschaad. 
    
    
    
      In geschil is tussen partijen de vraag of [gedaagde], na 104 weken arbeidsongeschikt zijn voor de functie van vrachtwagenchauffeur/kraanmachinist, recht heeft op wedertewerkstelling in passende arbeid en zo ja, voor welke arbeidsomvang en in welke werkzaamheden, alsmede of hij jegens [gedaagde] nog aanspraak op loondoorbetaling kan maken. 
    
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] niet langer geschikt is voor de functie van chauffeur/kraanmachinist en is aangewezen op passende arbeid. 
    
    
    
      Anders dan door [eiser] is gesteld, is naar voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de passende werkzaamheden die [eiser] heeft verricht, de bedongen arbeid is geworden. Gesteld noch gebleken is dat 	een nieuwe daartoe strekkende arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten. 
    
    
    
      In de rechtspraak is wel aangenomen dat onder bijzondere omstandigheden stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, namelijk in die gevallen waarin de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid moest gelden als de bedongen arbeid. Het hof Amsterdam heeft in de zaak Kummeling/Oskam overwogen (Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010, 230) dat van dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen sprake kan zijn indien de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Naar voorlopig oordeel is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake. [eiser] heeft de passende werkzaamheden gedurende de periode vanaf circa oktober 2012 tot september 2013 verricht waarbij de omvang wisselend was, mede afhankelijk van de concrete mogelijkheden bij werkgever om deze passende arbeid aan te bieden. Daarnaast heeft [eiser] gedurende de wachttijd van 104 weken op kosten van [gedaagde] een opleiding tot buschauffeur gevolgd, is een outplacement bureau ingeschakeld en heeft [eiser] ook bij derden gesolliciteerd. Bovendien heeft [eiser], anders dan aanvankelijk bij dagvaarding gesteld, niet gedurende een vast aantal uren per week werkzaamheden verricht zo is ter zitting aan de hand van urenstaten gebleken.
      Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid bedongen arbeid is geworden. 
    
    
    
      Desalniettemin dringt zich de vraag op of werkgever niet op andere gronden gehouden is werknemer te werk te stellen in passende werkzaamheden en voor die passende werkzaamheden loon door te betalen. Ter zake wordt als volgt overwogen. 
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7: 658a BW is een werkgever gehouden om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, actief de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf te bevorderen. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie zelfs aan te passen teneinde een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten (zie artikel 7: 658a lid 2 BW en HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238  inzake Bons/Razijn). De op de werkgever rustende verplichting tot re-integratie in het zogenoemde tweede spoor eindigt wel na de wachttijd van 104 weken (artikel 7: 658a lid 1 BW), de verplichting tot re-integratie in de eigen organisatie evenwel niet.
      Uit hetgeen ter zitting over en weer is gesteld is voldoende komen vast te staand dat [eiser] weliswaar anders dan hij bij dagvaarding heeft gesteld niet gedurende de gebruikelijke full-time arbeidstijd (40,33 uur per week) werkzaamheden verrichte maar wel gedurende een substantieel aantal uren chauffeurswerkzaamheden verrichtte. Uit de urenstaten welke in het geding zijn gebracht blijkt dat [eiser] gedurende de weken die hij werkte (vakantie en afwezigheid wegens griep daargelaten) gemiddeld, afgerond, 15 uur per week heeft gewerkt als chauffeur. 
      Daarnaast was hij tijdens het laden en lossen, dat door anderen gebeurde omdat [eiser] vanwege zijn knieklachten niet op de kraan kon klimmen, wel aanwezig maar is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat hij gedurende die uren ook daadwerkelijk productief was. Volgens [gedaagde] waren die uren die vermeld staan in de kolom 'werken' feitelijk wachturen. [eiser] heeft in het kader van deze procedure niet voldoende aannemelijk gemaakt dat die stelling niet juist is. Ter zake zal mogelijk nadere bewijslevering en/of nader onderzoek door een arbeidsdeskundige noodzakelijk zijn. Daartoe leent de onderhavige procedure zich niet. [eiser] heeft wel subsidiair aangevoerd dat [gedaagde] een dergelijk onderzoek dient te laten verrichten doch heeft ter zake geen vordering ingesteld.
    
    
    
      
        [gedaagde] heeft - indachtig de hiervoor aangehaalde vergaande verplichting om werknemer zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, passend werk aan te bieden - niet inzichtelijk gemaakt waarom [eiser] de chauffeurswerkzaamheden voor ca. 15 uur per week thans niet meer zou kunnen verrichten. Het enkel verlopen van de wachttijd kan daarvoor de verklaring niet zijn. Het ligt op de weg van werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen dat die passende werkzaamheden niet langer voorhanden zijn en/of van haar niet (langer) gevergd kan worden haar organisatie zodanig in te richten of aan te passen dat [eiser] in ieder geval die werkzaamheden kan blijven doen. Dat het UWV in het kader van de WIA-beoordeling heeft geoordeeld dat [gedaagde] voldoende aan haar -tot dat moment - rustende 
      re-integratieverplichtingen heeft voldaan en er geen passend werk voor handen is bij [gedaagde] kan daarvoor wel een aanwijzing zijn, doch is niet een partijen of de rechter bindend oordeel in een geschil als het onderhavige. Evenmin doet het af aan de doorlopende 
      re-integratieverplichting binnen het eigen bedrijf zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.
    
    
    
      Nu de arbeidsovereenkomst voort duurt, is de kantonrechter van oordeel dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werkgever gehouden is in ieder geval voor 15 uur chauffeurswerk aan [eiser] aan te bieden. Nu de loondoorbetaling-verplichting van artikel 7: 629 lid 1 BW is beëindigd, zal werkgever uitsluitend gehouden zijn het loon voor zover dat overeenkomt met 15 uur chauffeurswerk per week, aan werknemer te voldoen. [gedaagde] zal, nu [eiser] zich vanaf 3 september 2013 bereid heeft verklaard passende werkzaamheden te verrichten en [gedaagde] daarvan om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt, worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf  3 september 2013 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, één en ander onder afgifte van salarisspecificaties. Dat er gronden zijn daaraan een dwangsom te verbinden is gesteld noch gebleken, zodat dat deel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    
      De kantonrechter heeft bij de inleidende dagvaarding slechts één brief van de gemachtigde van [eiser] aangetroffen. Dit is onvoldoende om enig bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te kunnen toewijzen.						
      
        [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
    
    
  
  
    
      5rechtdoende
    
    
      Veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen voor 15 uur per week in chauffeurswerkaamheden.
    
    
    
      Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het hem toekomende salaris overeenkomstig 15 uur werk per week onder afgifte van een bruto/netto specificatie, één en ander vanaf 3 september 2013 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd
    
    
    
      Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op € 719,13, waarin begrepen een bedrag van € 400,00 salaris gemachtigde. 
    
    
    
      Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 14 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.