ECLI:NL:RBAMS:2009:BH3577, Rechtbank Amsterdam, 26-01-2009, 1007301 EA VERZ 08-3380
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, ontbinding arbeidsovereenkomst wegens gewichtigde redenen, verwijtbaar gedrag werknemer, geringe vergoeding.
       
      Werknemer is veelvuldig al dan niet tijdens ziekte voor de werkgever onbereikbaar geweest en verschijnt zonder geldige reden niet op het werk. Ondanks diverse waarschuwingen verbetert werknemer zijn gedrag niet. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer komt een geringe vergoeding toe.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1007301 EA VERZ 08-3380
      Beschikking van: 26 januari 2009
      F.no.: 560
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      de besloten vennootschap BBN BOUWMATERIALEN B.V,
      gevestigd te Hoorn,
      verzoekster
      nader te noemen BBN,
      gemachtigde: mr. A.J.M Bongers,
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      nader te noemen [verweerder],
      gemachtigde: mr. F. Verkerk.
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    BBN heeft op 10 december 2008 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 15 januari 2009. Namens BBN zijn verschenen [persoon 1] en [persoon 2] vergezeld door mr. Bongers. [verweerder] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Verkerk. Op voorhand zijn door [verweerder] nog stukken in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van [verweerder] aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    1.	Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    
      a.	BBN is een groothandel in bouwmaterialen. 
      b.	[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1953, is sedert 1 juni 1999 in dienst van (de rechtsvoorganger van) BBN in de functie van magazijnmedewerker. Het brutosalaris bedraagt € [bedrag] per maand exclusief vakantietoeslag.
      c.	Op 14 mei 2007 is [verweerder] uitgevallen wegens schouderklachten. De klachten bleken van langdurige aard. In het re-integratietraject verrichtte [verweerder] aangepaste werkzaamheden bij BBN.
      d.	 Op 24 januari 2008 is [verweerder] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt bevonden en vanaf die datum verricht hij de bedongen werkzaamheden.
      e.	Op 21 augustus 2008 vindt er op de werkvloer een voorval plaats tussen [verweerder] en een collega, [pers[persoon 3]. [persoon 3] wordt door [verweerder] klemgezet met een heftruck om te voorkomen dat [persoon 3] een pallet uit de stelling van [verweerder] zou halen. Naar aanleiding van het voorval heeft er tussen [verweerder], [persoon 3] en leidinggevende [persoon 4] een gesprek plaatsgevonden en zijn zowel [verweerder] als [persoon 3] aangesproken op hun gedrag.
      f.	Op 8 oktober 2008 heeft [verweerder] zich ziek gemeld wegens rugklachten. De bedrijfsarts adviseert naar aanleiding van een spreekuurbezoek op 14 oktober 2008: “(…) in gezamenlijk overleg binnen 1-2 weken het werk hervatten. Hierbij rekening houdend met (…) beperkingen. (…) Prognose (..) Binnen 3 weken weer volledig hervatten in eigen werk. (…)”
      g.	Op 22 oktober 2008 vindt er een gesprek plaats tussen [pers[persoon 5] en [verweerder], waarin wordt gesproken over de bereikbaarheid van [verweerder] tijdens zijn ziekte en de werkhervatting.
      h.	Op 3 november 2008 wordt [verweerder] door BBN 100% arbeidsgeschikt gemeld. Om 15.00 uur die dag meldt [verweerder] dat hij last heeft van zijn rug en dat hij naar huis gaat.
      i.	Op 4 november 2008 werkt [verweerder] weer, maar zegt om 15.00 uur dat hij naar huis moet omdat zijn vriendin uit het ziekenhuis komt. Leidinggevende [persoon 4] zegt tegen [verweerder] dat hij niet zomaar de werkvloer kan verlaten. Omdat [verweerder] toch naar huis gaat ontvangt hij een brief met een waarschuwing.
      j.	Op 5 november 2008 verschijnt [verweerder] niet op zijn werk. BBN kan hem ook niet bereiken. Naar aanleiding van zijn afwezigheid krijgt [verweerder] een tweede schriftelijke waarschuwing.
      k.	Op 6 november 2008 meldt [verweerder] zich ziek. [verweerder] bezoekt diezelfde dag de bedrijfsarts. Die oordeelt dat er beperkingen zijn ten aanzien van de belasting van de rug en dat er sprake is van stress. [verweerder] kan wel zijn werkzaamheden verrichten. De bedrijfsarts adviseert partijen in gesprek te gaan met een mediator.
      l.	Op 10 november 2008 nodigt BBN [verweerder] uit voor een bespreking op 12 november 2008. Daarin wordt [verweerder] aangesproken op zijn -in de ogen van BBN ontoelaatbare- gedrag.
      m.	Na dit gesprek is [verweerder] niet op zijn werk verschenen. Op 18 november 2008 wordt [verweerder] een brief gestuurd waarin is vermeld dat hij op 20 november 2008 op zijn werk wordt verwacht. Voor het geval dat [verweerder] niet zal verschijnen, wordt een salarisstop aangekondigd.
      n.	Op 20 november 2008 hervat [verweerder] zijn werkzaamheden. 
      o.	Op 26 november 2008 deelt de vriendin van [verweerder] telefonisch aan [persoon 5] mee dat [verweerder] op 27 november 2008 niet op zijn werk komt omdat hij die avond wegens brommerpech 3,5 uur naar huis heeft moeten lopen in de regen. Hij kan zonder brommer niet op zijn werk komen. [persoon 5] deelt mee dat [verweerder] op zijn werk wordt verwacht. Omdat [verweerder] niet verschijnt wordt hem op 27 november 2008 een brief gestuurd waarin wordt vermeld dat als hij op 1 december 2008 zijn werkzaamheden niet hervat, een ontbindingsverzoek zal worden ingediend.
      p.	Op 28 november 2008 neemt de ingeschakelde mediator contact op met [verweerder] voor een intake gesprek vanwege de op 2 december 2008 ingeplande mediationbijeenkomst. [verweerder] deelt de mediator mee dat hij niet met zijn leidinggevende [persoon 4] om de tafel wil.
      q.	Op 1 december 2008 is [verweerder] niet op zijn werk verschenen. 
    
    
    Het verzoek   
    
    2.	BBN verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. BBN stelt dat [verweerder] regelmatig, ondanks diverse waarschuwingen, in strijd handelt met de bij BBN geldende regels. Van enige bereidheid van [verweerder] om zijn gedrag aan te passen is geen sprake. [verweerder] is niet bereid tot mediation. BBN heeft er alles aan gedaan het tij te keren. Ook heeft BBN in het verleden [verweerder] geholpen met financiële problemen en een dreigende huisuitzetting. Daarnaast heeft zij [verweerder] zo goed mogelijk gesteund na de dood van zijn vrouw. Zij is erg coulant richting [verweerder] geweest, maar nu is de maat vol. Gelet op het feit dat de situatie aan [verweerder] is te wijten, komt hem geen vergoeding toe, aldus BBN.
    
    Het verweer
    
    3.	[verweerder] voert ten eerste aan dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het verband houdt met een opzegverbod. [verweerder] is immers ziek. Daarnaast zijn er geen gewichtige redenen die moeten leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is een harde werker en maakt lange dagen. Hij is 9,5 jaar naar volle tevredenheid werkzaam bij BBN. Na de dood van zijn vrouw in 2005 is het slechter met hem gegaan. De werkdruk was hoog. BBN heeft steeds, ondanks zijn ziekte, druk op hem gelegd om te komen werken. BBN is in haar verplichtingen ex artikel 7:658a Burgerlijk Wetboek tekort geschoten en heeft zich niet als goed werkgeefster gedragen. [verweerder] herkent zich niet in de verwijten van de zijde van BBN. De waarschuwing in de brief van 5 november 2008 was onterecht omdat hij zich had ziek gemeld. Op 27 november heeft [verweerder] zich per sms, verstuurd met de telefoon van zijn vriendin, ziek gemeld bij [persoon 4]. Hij heeft de huisarts bezocht die “acute lage rugpijn” constateerde. Hij verwijst hiertoe naar een doktersverklaring. Op 1 december 2008 was hij nog niet in staat om te werken. Indien het al tot een ontbinding komt verzoekt hij om een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule zoals die gold vóór 1 januari 2009 met een correctiefactor 2. 
    
    De beoordeling
    
    4.	Uit de stellingen van BBN waarop zij het ontbindingsverzoek grondt volgt niet dat deze verband houden met ziekte. De verwijten die door BBN aan [verweerder] worden gemaakt hebben te maken met zijn houding en het niet naleven van regels alsmede zijn weigering daarin verandering te brengen. Het verweer van [verweerder] dienaangaande slaagt niet.
    
    5.	Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd alsmede op grond van de bescheiden die zijn overgelegd is voldoende komen vast te staan dat [verweerder] vanaf oktober 2008 veelvuldig voor zijn werkgever onbereikbaar is geweest. Ingeval van arbeidsongeschiktheid dienen werkgever en werknemer gezamenlijk de re-integratie op te pakken. Daarbij mag van beide kanten een actieve houding worden verwacht, voor wat betreft de werknemer wel rekening houdend met zijn (mogelijke) beperkingen. Er zijn echter geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in de periode van 14 oktober 2008 tot 22 oktober 2008 niet voor zijn werkgever bereikbaar zou hoeven te zijn. Dat [verweerder] het nieuwe telefoonnummer niet aan zijn werkgever heeft doorgegeven, zoals hij heeft aangevoerd, komt voor zijn rekening.
    
    6.	Gelet op het vervolgtraject, vanaf 22 oktober 2008, (zie 1.h. tot en met 1.l.) heeft [verweerder] er geen blijk van gegeven de gesprekken die BBN met hem hieromtrent heeft gevoerd serieus te nemen dan wel zijn gedrag aan te passen. Van de zijde van [verweerder] is geen actieve houding te bespeuren geweest. Het moge daarnaast duidelijk zijn dat een werknemer niet eenzijdig kan beslissen wanneer hij wel en niet aanwezig is. Dit dient in goed overleg met de werkgever te geschieden. Een eenzijdige mededeling van [verweerder] dat hij naar huis gaat omdat zijn vriendin uit het ziekenhuis komt kan niet door de beugel. BBN moet daar immers in de planning rekening mee kunnen houden. 
    
    7.	Niet is komen vast te staan dat [verweerder] vanaf 6 november 2008 niet in staat is geweest zijn werkzaamheden te verrichten. [verweerder] heeft erkend dat hij naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van 6 november 2008 geen second opinion heeft aangevraagd. Als hij het niet eens was met de bevindingen van de bedrijfsarts had dit wel op zijn weg gelegen.
    
    8.	[verweerder] heeft geen gerechtvaardigde reden kunnen aanvoeren, op grond waarvan hij na het gesprek van 12 november 2008 (dat is gevoerd op advies van de bedrijfsarts)  tot          20 november 2008 zonder bericht en zonder contact met de werkgever op te nemen niet op zijn werk is verschenen. 
    
    9.	[verweerder] diende, zeker na de brief van 18 november 2008 (zie 1. m.) als gewaarschuwd man te worden beschouwd. Dat voor BBN de maat vol was toen [verweerder], zonder persoonlijk (telefonisch) contact met BBN op te nemen, op 27 november en 1 december 2008 niet op zijn werk verscheen én tot tweemaal toe niet aan de telefoon wilde komen toen [persoon 6] [verweerder] op 1 december 2008 belde is begrijpelijk. Van een werknemer mag immers worden verwacht dat hij zich persoonlijk met de werkgever verstaat als hij niet kan komen werken. [verweerder] had moeten begrijpen dat hij niet kon volstaan met het versturen van een sms-bericht vanaf de telefoon van zijn vriendin, nog daargelaten dat de inhoud van dit bericht niet is vast komen te staan. 
    
    10.	Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is er sprake van gewichtige redenen die aan een voortduring van het dienstverband in de weg staan. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden.
    
    11.	Vervolgens is de vraag aan de orde of een vergoeding op zijn plaats is. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt van de reden die moet leiden tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat BBN zich niet als goed werkgever zou hebben gedragen dan wel zich niet aan haar re-integratieverplichtingen zou hebben gehouden door teveel druk op [verweerder] te leggen is niet gebleken. Integendeel, BBN heeft er blijk van gegeven klaar te hebben gestaan voor [verweerder], ook als het hem (financieel) tegenzat. Aan de andere kant is onweersproken gebleven dat [verweerder], afgezien van de periode vanaf augustus 2008, gedurende het dienstverband goed heeft gefunctioneerd. Hij had een zekere plaats binnen BBN verworven. Daarnaast wordt in de persoonlijke situatie van [verweerder] en zijn leeftijd aanleiding gezien een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van € [bedrag] bruto. 
    
    12.	Nu een vergoeding wordt toegekend behoort BBN in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek in te trekken.
    
    13.	De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, tenzij het verzoek wordt ingetrokken, in welk geval BBN wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2009;
    
    II.	kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van BBN ter hoogte van € [bedrag] bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
    
    III.	veroordeelt BBN tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    IV.	bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door BBN uiterlijk op 30 januari 2009 wordt ingetrokken;
    
    V.	bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval BBN het verzoek zal intrekken, in welk geval BBN wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € [bedrag] voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    VI.	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier							De kantonrechter