ECLI:NL:GHARN:2012:BW7191, Gerechtshof Arnhem, 07-05-2012, TBS P12/0103
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afwijzing vordering. Het voorhanden hebben van kinderporno levert op zichzelf, hoe onwenselijk dergelijke gedragingen ook zijn, geen handelen op dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Derhalve is de duur van de aan de terbeschikkinggestelde opgelegde maatregel beperkt tot vier jaar. Het ligt niet op de weg van de rechter, maar op die van de wetgever om desgewenst het in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde criterium voor een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling te verruimen.

TBS P12/0103 
      Beslissing d.d. 7 mei 2012 (bij vervroeging)
    
    
    De kamer van het hof als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie heeft te beslissen op het beroep van
    
    
      [terbeschikkinggestelde],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      verblijvende in [kliniek], locatie [plaats].
    
    
    
      Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 
      17 februari 2012, houdende verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaar.
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:
      -	het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;
      -	de beslissing waarvan beroep;
      -	de akte van beroep van de raadsman namens terbeschikkinggestelde van 22 februari 2012;
      -	het verlengingsadvies van [kliniek] van 15 december 2011, met daarbij gevoegd de wettelijke aantekeningen over de periode van 20 april 2010 tot 7 november 2011;
      -	de aanvullende informatie van [kliniek] van 20 april 2012, met daarbij gevoegd de wettelijke aantekeningen over de periode van 16 april 2011 tot en met 7 december 2011.
    
    
    
      Het hof heeft ter zitting van 3 mei 2012 gehoord de terbeschikkingsgestelde, bijgestaan door zijn raadsman, mr F.P. Holthuis, advocaat te ’s-Gravenhage, en de advocaat-generaal, 
      mr E.J. Julsing-Nijenhuis.
    
    
    
    Overwegingen
    
    
    Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman
    
    
    
      Primair
      De tbs-maatregel is opgelegd vanwege het in het bezit hebben van kinderporno. Onder verwijzing naar de uitspraak van het hof van 12 december 2011 (LJN: BV0671) heeft de raadsman betoogd dat geen sprake is van een delict dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Dat betekent dat de maatregel van de terbeschikkingstelling in duur is gemaximeerd. De maximale termijn van vier jaar is inmiddels verstreken. De vordering van de officier van justitie moet daarom worden afgewezen volgens de raadsman. 
    
    
    
    
      Subsidiair
      De raadsman heeft verzocht de mogelijkheden van plaatsing in een andere setting dan de kliniek te laten onderzoeken, nu de kliniek de terbeschikkinggestelde niet veel meer kan bieden. 
    
    
    Het standpunt van het openbaar ministerie
    
    De advocaat-generaal heeft op grond van de uitspraak van het hof van 12 december 2011 (LJN: BV0671) geconcludeerd dat de tbs-maatregel in deze zaak niet in duur is gemaximeerd. De kinderporno die de terbeschikkinggestelde in zijn bezit heeft gehad, bestond uit echte - geen virtuele - afbeeldingen. Gelet op het thans nog aanwezige delictgevaar en het feit dat de terbeschikkinggestelde nog gedurende langere tijd structuur, zorg en begeleiding nodig heeft, dient de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege volgens de advocaat-generaal te worden verlengd met twee jaar.
    
    
    Het oordeel van het hof
    
    Het hof zal de beslissing van de rechtbank dienen te vernietigen, omdat het tot een andere beslissing komt. 
    
    De terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 januari 2008 aan de terbeschikkinggestelde opgelegd ter zake van het in bezit hebben van kinderporno, meermalen gepleegd. Deze maatregel is ingegaan op 13 februari 2008.
    
    Ingevolge artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht gaat de totale duur van de  terbeschikkingstelling een periode van vier jaar niet te boven, tenzij deze is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 
    
    De vraag of de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, en aldus de duur van vier jaar kan overschrijden, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld door de rechter die de maatregel oplegt. Deze dient zich daar ingevolge artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering in de uitspraak expliciet en onder opgave van redenen over uit te laten. Dat is in dit geval niet gebeurd. 
    
    Evenwel komt ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toe zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) over deze vraag uit te laten en daarmee te bepalen of sprake is van een al dan niet gemaximeerde terbeschikkingstelling. Vanuit de rechterlijke macht wordt de vraag of sprake is van een gemaximeerde terbeschikkingstelling thans aandachtiger en nauwkeuriger in de gaten gehouden. 
    
    De terbeschikkinggestelde heeft afbeeldingen van kinderporno in zijn bezit gehad. Het staat buiten kijf dat het maken van kinderporno de lichamelijke integriteit van de betrokken kinderen (zeer) ernstig schaadt. De terbeschikkinggestelde is echter niet voor het maken van kinderporno veroordeeld, maar voor het voorhanden hebben daarvan. Het voorhanden hebben van kinderporno levert op zichzelf, hoe onwenselijk dergelijke gedragingen ook zijn, geen handelen op dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 
    
    Gelet op de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de huidige tekst van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, op de met inachtneming hiervan sinds 30 mei 2011 (zie LJN BQ6616) aangescherpte jurisprudentie van het hof aangaande deze bepaling (de zogenaamde  maximering van de terbeschikkingstelling) en op het hiervoor overwogene met betrekking tot de in deze zaak opgelegde terbeschikkingstelling, is naar het oordeel van het hof aan de terbeschikkinggestelde de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Derhalve is de duur van de aan de terbeschikkinggestelde opgelegde maatregel beperkt tot vier jaar. Nu de maatregel is ingegaan op 13 februari 2008, is de maximale termijn van vier jaar inmiddels verstreken en staat de wet de gevorderde verlenging van de maatregel niet toe. 
    
    Het vorenstaande laat onverlet dat het hof het, gelet op het stadium van de behandeling van terbeschikkinggestelde, zorgelijk vindt dat hij buiten de juridische kaders van de maatregel zal geraken. Dit kan echter niet tot een ander oordeel leiden. Het ligt niet op de weg van de rechter, maar op die van de wetgever om desgewenst het in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde criterium voor een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling te verruimen.  
    
    Gelet op het bovenstaande zal het hof de vordering van de officier van justitie afwijzen.
    
    Het hof acht het wenselijk dat de kliniek zal trachten de terbeschikkinggestelde toe te leiden naar een traject van vrijwillige hulpverlening.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 februari 2012 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [terbeschikkinggestelde].
    
    Wijst af de vordering van de officier van justitie.
     
    
    
      Aldus gedaan door
      mr E. van der Herberg als voorzitter,
      mr E.A.K.G. Ruys en mr G. Oldekamp als raadsheren, 
      en drs. E. Harmsen en prof. dr. B.C.M. Raes als raden,
      in tegenwoordigheid van mr I.H.A. Bijl als griffier,
      en op 7 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De raden zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.