ECLI:NL:GHARL:2020:8977, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2020, 200.240.001
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering FNV tot nakoming van artikel 26a cao Beroepsvervoer afgewezen. Werkwijze vervoerder is geen normeringsregeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.240.001	
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5431168)
    
    
    
    
      
        arrest van 3 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      hierna: FNV,
      advocaat: mr. J.H. Mastenbroek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Roelofsen Transport B.V.,
      gevestigd te Doesburg,
      geïntimeerde,
      hierna: Rotra,
      advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 februari 2018, dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 mei 2018,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, 
      - de pleidooien van 7 oktober 2020, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Daarnaast is door FNV, met instemming van Rotra, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        FNV vordert in het hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, Rotra:
        
          I 	zal gebieden om binnen vijf dagen na betekening van het arrest met terugwerkende kracht over de afgelopen vijf jaren te voldoen aan het bepaalde in artikel 26a lid 3 onder a van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, althans om binnen die termijn het gebruik van de normeringsregeling te staken en gestaakt te houden;
        
          II 	zal gebieden om vanaf vijf dagen na betekening van het arrest te voldoen aan het bepaalde in artikel 26a,  leden 2c en 2d van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, door een model urenverantwoordingsstaat te gebruiken die voldoet aan de eisen uit deze cao en deze urenverantwoordingsstaten na controle getekend aan de werknemers te retourneren, dan wel ingevolge artikel 26a lid 2h de in lid 2c genoemde gegevens te verstrekken;
        
          III  	zal gebieden om binnen vijf dagen na betekening van het arrest haar medewerkers te informeren over de veroordelingen onder I en II en hen te berichten dat de chauffeurs bij wie op basis van de normeringsregeling uren zijn geschrapt alsnog recht hebben op betaling van alle gewerkte uren, met terugwerkende kracht over de vijf jaar voorafgaand aan de datum van dagvaarding;
        
          IV 	zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het arrest aan de chauffeurs bedoeld onder III nabetalingen te doen van alle geschrapte uren over die periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van dagvaarding;
        de veroordelingen onder I tot en met III op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- en de veroordeling onder IV op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding;
        
          V 	zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 17.500,- aan FNV;
        
          VI 	zal veroordelen in kosten van de procedure in beide instanties inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      
        procespartij
      
    
    
    
      3.1
      Tijdens haar pleidooi heeft FNV verzocht om dit arrest te wijzen tegen de besloten vennootschap Kuehne + Nagel Logistics B.V. (hierna: Kuehne + Nagel). Zij stelt dat Rotra per 21 september 2020 is uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel door een fusie met voornoemde vennootschap en meent dat Kuehne + Nagel nu als geïntimeerde heeft te gelden. (De advocaat van) Rotra was tijdens de zitting van de fusie niet op de hoogte en heeft, na bestudering van het uittreksel uit de Kamer van Koophandel, gesteld dat doorgeprocedeerd dient te worden op naam van Rotra.
      
    
    
      3.2
      Uit het door FNV overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel lijkt inderdaad te volgen dat Kuehne + Nagel door een fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van Rotra is geworden. Op p. 16 wordt Kuehne + Nagel als verkrijgende rechtspersoon en “Roelofsen Transport B.V.” als verdwijnende rechtspersoon vermeld. De uitschrijving uit het handelsregister dateert van enkele dagen vóór de datum van de pleidooien en FNV heeft niet voorafgaand aan de zitting (de advocaat van) Rotra geïnformeerd over haar verzoek. Daarom heeft de advocaat van Rotra niet met zijn cliënte kunnen overleggen over de consequenties van de fusie voor (zijn mandaat in) deze procedure. Het hof ziet geen aanleiding om daarvoor nu nog de gelegenheid te bieden, omdat, zoals hierna zal blijken, de vorderingen van FNV worden afgewezen. Omdat er dus niets te executeren valt, heeft FNV onvoldoende belang bij haar verzoek en zal het hof het arrest tegen Rotra wijzen, overeenkomstig de hoofdregel dat procedure in hoger beroep in beginsel plaatsvindt tussen de procespartijen uit de eerste aanleg. 
      
      
        
          het geschil en de beoordeling
        
      
      
    
    
      3.3
      Rotra oefent een transportonderneming uit en is gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao). FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden die werkzaam zijn in het beroepsgoederenvervoer over de weg te behartigen. FNV is partij bij de cao. De cao bevat in artikel 26, respectievelijk 26a een bepaling over loonberekening (het hof verwijst voor de periodes van gelding van de cao en de tekst van het artikel naar het bestreden vonnis, ECLI:NL:RBGEL:2018:1209). De kernvraag van de zaak is of de werkwijze die Rotra hanteert voor de loonberekening van haar chauffeurs voldoet aan de cao. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dat het geval is. FNV is het daar niet mee eens en heeft in hoger beroep een aantal bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. Het hof zal deze bezwaren hierna behandelen en komt tot het oordeel dat de vorderingen van FNV moeten worden afgewezen. Het hof licht dat oordeel als volgt toe. Daaraan voorafgaand zal het hof de werkwijze van Rotra voor de loonberekening kort schetsen. 
      
      
        
          werkwijze loonberekening
        
      
      
    
    
      3.4
      Partijen hebben geen verschil van inzicht over de feitelijke werkwijze. Rotra stelt dat haar werkwijze het volgende inhoudt. De basis voor de loonberekening zijn de door de chauffeurs ingevulde urenverantwoordingsstaten (hierna: dagstaten). Daarop geven de chauffeurs hun diensturen en activiteiten op. Als daaruit, dan wel uit de chauffeurskaart of de tachograafkaart, blijkt dat de vrachtwagen voor een bepaalde activiteit langer stil heeft gestaan dan normaal is, dat wil zeggen langer dan wat kan worden verwacht op basis van ervaringsregels, dan verwacht Rotra van de chauffeur een toelichting daarop op de dagstaat. Ontbreekt een dergelijke toelichting, dan wordt deze wachttijd vanaf een vast moment als pauzetijd aangemerkt. De ervaringsregels zijn vastgelegd in een bijlage bij de arbeidsovereenkomst, die de chauffeurs voor akkoord hebben ondertekend. Dat document heette voorheen “Norm bepaling gewerkte uren” en nu “Standaardisering gewerkte uren op basis van praktijkervaringen”. Rotra hanteert bijvoorbeeld als ervaringsregeling dat een vrachtwagen op een laad- of loslocatie maximaal een uur stilstaat. Als uit de dagstaat blijkt dat de vrachtwagen langer dan een uur heeft stilgestaan, dan gaat Rotra ervan uit dat de tijd boven het uur als pauze is genoten en vindt een correctie plaats. Dit gebeurt niet als de chauffeur op de dagstaat melding maakt van omstandigheden die de langere stilstand rechtvaardigen of als Rotra anderszins van dergelijke omstandigheden op de hoogte is. De correctie die Rotra op deze wijze aanbrengt op de diensturen is nooit meer dan de (vaste) pauzetijden uit de zogeheten “pauzestaffel”, zoals neergelegd in bijlage III  van de cao. Als de chauffeur het met aangebrachte correcties niet eens is kan hij daartegen bezwaar aantekenen.
      
      
        
          vordering I 
          normeringsregeling?
        
      
      
    
    
      3.5
      Het standpunt dat FNV aan haar vordering onder I ten grondslag legt houdt in dat de werkwijze van Rotra erop neerkomt dat Rotra een normeringsregeling als bedoeld in artikel 26a lid 3a van de cao hanteert. Omdat daarvoor, anders dan de cao in die bepaling voorschrijft, geen toestemming van de werkgevers- en werknemersorganisaties is verkregen, is deze normeringsregeling niet toegestaan. FNV vordert (met terugwerkende kracht) een gebod om artikel 26a lid 3a na te leven, althans een verbod om het gebruik van de normeringsregeling te staken.
      
    
    
      3.6
      De vraag is dus allereerst of de werkwijze van Rotra, zoals FNV stelt, erop neerkomt dat zij een normeringsregeling hanteert. Volgens FNV houdt het hanteren van de bijlage, waarop normtijden staan voor bepaalde activiteiten, een dergelijke normeringsregeling in. Het hof deelt deze visie niet. De essentie van een normeringsregeling als bedoeld in artikel 26a lid 3a van de cao is dat de normale duur van de werkzaamheden wordt genormeerd op basis van praktijkregels en dat die normen, en dus niet de werkelijk gemaakte diensturen, worden gebruikt voor de berekening van het loon. Tussen partijen staat vast dat die situatie zich bij Rotra niet voordoet. De loonberekening is gebaseerd op de werkelijk gemaakte diensturen, zoals die blijken uit door de chauffeurs ingevulde dagstaten. Daarop brengt Rotra, als daarvoor aanleiding is, steeds op individuele basis correcties aan. Dat voor het aanbrengen van die correcties op ervaringsregels gebaseerde vaste tijden worden gebruikt, maakt niet dat sprake is van een normeringsregeling, waarbij van gefixeerde normen, dus los van werkelijke diensturen, wordt uitgegaan voor de loonberekening.
      
    
    
      3.7
      Hoewel de vordering van FNV onder I geheel geënt is op artikel 26a lid 3a van de cao, begrijpt het hof uit haar stellingen en de toelichting ter zitting dat de door Rotra gehanteerde werkwijze voor loonberekening volgens FNV ook in strijd is met artikel 26a lid 2a van de cao en dat zij ook daarover een oordeel van het hof wil. Dit heeft Rotra redelijkerwijs ook zo kunnen begrijpen. In dat verband overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.8
      Artikel 26a lid 2a van de cao gaat over de loonberekening. In die bepaling  staat wat de basis daarvan is: alle diensturen onder aftrek van de pauzetijden conform de staffel van bijlage III en onder aftrek van de aaneengesloten rust. In artikel 26a lid 2b  tot en met lid 2e wordt vervolgens praktisch uitgewerkt hoe werkgever en werknemer tot de uit te betalen diensturen komen. De werknemer vult dagstaten in, waarop minimaal de in lid 2c genoemde gegevens moeten staan. Hij moet de dagstaten en de bijbehorende tachograafschijven voor controle aan de werkgever verstrekken. De werkgever heeft op grond van lid 2d het recht om de dagstaten te controleren, waarna de dagstaten geretourneerd moeten worden aan de werknemer en de werknemer het recht heeft om schriftelijk bezwaar te maken. Dit systeem impliceert dus een controlerecht van de werkgever. De Hoge Raad heeft beslist dat de werkgever bij die controle gebruik mag maken van ervaringsgegevens (HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7381). FNV erkent dat de werkgever in het kader van de uitoefening van haar controlerecht verantwoording van de werknemer mag vragen. Zij stelt echter dat in het systeem van de cao dat alleen achteraf, en niet vooraf mag, zoals Rotra per saldo doet. Volgens FNV mag Rotra niet van haar chauffeurs verlangen om vooraf al een onderbouwing te geven voor elk geval waarin stilstand (die langer heeft geduurd dan de door Rotra gestelde norm) niet als pauze is genoten. Op grond van de cao is het namelijk aan Rotra om de opgegeven uren te controleren en, als zij tot correctie wil overgaan, aan te tonen dat die correctie juist is. 
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt hierover anders. FNV betwist niet dat de door Rotra in de bijlage opgenomen tijden voor activiteiten zijn gebaseerd op ervaringsgegevens. Rotra stelt dat zij bij controle van de individuele dagstaten deze tijden niet rigide hanteert en dat zij in elk geval in de situatie waarin er een toelichting door de chauffeur is gegeven op afwijking daarvan, maar ook in situaties waarin om andere redenen duidelijk is dat de tijden overschreden zijn, geen correcties toepast. Zij heeft daarvan voorbeelden van dagstaten overgelegd en deze stelling is door FNV niet afdoende betwist. De correcties bestaan in het labelen van de minuten die de in de bijlage aangegeven tijd overschrijden als pauzetijd. Door op voorhand (in de bijlage) aan te geven bij overschrijding van welke tijden Rotra mogelijk tot correctie overgaat, krijgt de werknemer duidelijkheid in welke situaties hij een toelichting moet geven. Dat is ook voor de werknemer handig, omdat hij die toelichting dan op het moment zelf kan geven, en niet achteraf moet nagaan waaraan de overschrijding te wijten was. Dit betekent niet dat daarmee een last bij de werknemer wordt neergelegd die bij de werkgever thuishoort, want het controlerecht brengt al mee dat van een werknemer een nadere toelichting kan worden verlangd. Mede gezien de wijze waarop Rotra daarmee in de praktijk omgaat, ziet het hof deze werkwijze als een praktische en transparante invulling van het controlerecht dat de werkgever op grond van de cao heeft. Daarbij is van belang dat Rotra, naar zij stelt en door FNV niet voldoende is betwist (zij heeft namelijk bij haar pleidooi gesteld dat dat wel zo kan zijn, maar dat het haar daar niet om gaat), bij het aanbrengen van correcties nooit meer corrigeert dan de tijden van de pauzestaffel, die op grond van artikel 26a lid 2a van de cao in mindering (dienen te) worden gebracht van de diensturen. De correcties leiden er dus niet toe dat de werknemer minder diensturen krijgt uitbetaald dan die waarop hij op grond van de cao recht heeft. 
      
      
        
          vordering II 
          model dagstaat
        
      
      
    
    
      3.10
      De vordering onder II strekt ertoe dat Rotra wordt veroordeeld om een model dagstaat te gebruiken, dat voldoet aan artikel 26a leden  2c en 2d van de cao. Vaststaat dat deze vordering niet ziet op de situatie waarin wordt gewerkt met een elektronisch tijdregistratiesysteem, zoals het systeem waarmee Rotra sinds 2017 werkt. FNV heeft haar vordering tijdens pleidooi aldus ingevuld, dat zij de veroordeling wenst voor de gevallen waarin “de boordcomputer niet wordt gebruikt”. FNV heeft echter niet gesteld en onderbouwd dat dit in de praktijk nog voorkomt, terwijl Rotra aanvoert dat altijd met het elektronisch tijdregistratiesysteem wordt gewerkt en de formulieren die volgens de FNV niet deugen al die jaren niet meer worden gebruikt. FNV heeft evenmin onderbouwd dat zij schade heeft geleden doordat zij kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat het oude systeem van dagstaten en retourenveloppen, dat volgens haar in strijd met de cao is, vervangen zou worden. Daarmee heeft zij haar belang bij toewijzing van de vordering onvoldoende toegelicht. Ten overvloede overweegt het hof dat alle in lid 2c van de cao genoemde gegevens in de destijds door Rotra gehanteerde dagstaten zijn opgenomen.
      
      
        
          vorderingen III tot en met V
        
      
      
    
    
      3.11
      Deze vorderingen vloeien alle voort uit de vorderingen onder I en II. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn. Dat betekent dat dat ook geldt voor de vorderingen III tot en met V. Daaraan wordt toegevoegd dat de schadevergoedingsvordering ex artikel 15 Wet cao ook niet is toegelicht door FNV.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven slagen niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      FNV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Rotra vastgesteld op € 1.978,-  voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten tarief II) voor salaris van de advocaat. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 14 februari 2018 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem);
    
    
    
      veroordeelt FNV in de kosten het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rotra vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en € 3.222,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, K. Mans en I.A. Katz-Soeterboek en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.