ECLI:NL:GHAMS:2021:3240, Gerechtshof Amsterdam, 29-10-2021, 200.281.257/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; opheffing van de getroffen onmiddellijke voorzieningen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.281.257/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M.C. Luiten en mr. V.R.M. Appelman, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DMARCIAN EUROPE B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk te Den Haag.
    
    
    
    
      Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met TDX, dmarcian Europe en [A] .
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 september 2020, 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021, 12 augustus 2021, 3 september 2021 en 24 september 2021 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      Bij beschikkingen van 7 en 10 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van 7 september 2020, mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: Wefers Bettink) benoemd om het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten –:
      
        
          mr. H.J.M. Harmeling te Heemstede (hierna: Harmeling) benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen;
        
        
          bepaald dat de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. Y. Borrius te Amsterdam (hierna: Borrius).
        
      
      
    
    
      1.3
      Op 3 september 2021 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij beschikking van 3 september 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.
      
    
    
      1.4
      Dmarcian Europe heeft bij verzoekschrift van 4 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen.
      
    
    
      1.5
      
        [A] heeft bij e-mail van 11 oktober 2021 een korte reactie en standpuntbepaling aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Mr. Evers heeft hierop gereageerd namens dmarcian Europe bij e-mail van 12 oktober 2021.
      
    
    
      1.6
      
        [A] heeft bij verweerschrift van 20 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van dmarcian Europe af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 2.1 tot en met 2.13 van de beschikking van 7 september 2020 en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt.
      
    
    
      2.2
      Aanvankelijk hielden TDX en [A] respectievelijk 49,99% en 50,01% van de aandelen in dmarcian Europe. TDX is bestuurder van dmarcian Europe.
      
    
    
      2.3
      Dmarcian Europe heeft vanaf 2016 samengewerkt met dmarcian, Inc., een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika). Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. Dmarcian Europe heeft daarbij gebruik gemaakt van software die afkomstig is van dmarcian, Inc. Tevens deed en doet dmarcian Europe aan product- en softwareontwikkeling.
      
    
    
      2.4
      
        [A] was tot 9 februari 2021 CEO van dmarcian, Inc. en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap.
      
    
    
      2.5
      Er is sprake van een vermogensrechtelijk geschil tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc., dat zich in het bijzonder toespitst op de distributie en de (gedeelde) eigendom van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde software. In dit kader van dit geschil zijn en worden diverse procedures gevoerd in Nederland en North Carolina (Verenigde Staten van Amerika).
      
    
    
      2.6
      
        In artikel 4 van een op 12 juli 2018 tussen [A] , TDX en dmarcian Europe gesloten Exit Agreement is bepaald: 
        “Article 4 
        
          Termination of co-operation through other causes than death.
        
        
          1. The Initiator shall only be able to terminate the co-operation by making an offer to the Other Party for the purchase of the Other Party's whole block of Shares, this with notice of the Purchase Price. (…)
        
        
          2. The Other Party has the choice of accepting this offer or not. (…)
        
        
          3. (…)
        
        
          B. If the Other Party does not accept the offer he shall be deemed to have purchased the Initiator's block of Shares at an amount equal to the Recalculated Purchase Price and he shall be obliged to accept transfer of the Initiator’s block of Shares within one month after the Initiator has received the statement from the Other Party that the latter does not accept and the Initiator shall be obliged to transfer these Shares to the Other Party within that period. (…)”
      
      
    
    
      2.7
      Dmarcian, Inc. heeft bij brief van 22 januari 2021 de samenwerkingsovereenkomst met dmarcian Europe opgezegd voor het geval dmarcian Europe zou weigeren de daarbij gevoegde Distribution Agreement en Settlement Agreement te ondertekenen. Op dezelfde dag heeft [A] een beroep gedaan op artikel 4 van de Exit Agreement: hij heeft een bod gedaan van € 445.956,30 op de door TDX gehouden aandelen in dmarcian Europe onder de ontbindende voorwaarde dat dmarcian Europe de in voornoemde brief van dmarcian, Inc. genoemde voorwaarden zou aanvaarden.
      
    
    
      2.8
      TDX heeft op 19 maart 2021 het bod van [A] afgewezen en te kennen gegeven dat zij met een beroep op de Exit Agreement, de door [A] gehouden aandelen in dmarcian Europe overneemt tegen een prijs van € 446.134,72.
      
    
    
      2.9
      
        
          [A] heeft geweigerd om zijn aandelen in dmarcian Europe over te dragen aan TDX. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2021 is [A] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de levering van zijn aandelen aan TDX.
        
          [A] heeft het gerechtshof Den Haag verzocht om spoedappel tegen dit kortgedingvonnis te mogen instellen en – bij wijze van incident – om onmiddellijke schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Deze verzoeken zijn afgewezen. [A] heeft (gewoon) hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Daarnaast heeft [A] op 12 augustus 2021 ten laste van TDX conservatoir beslag tot afgifte/levering van de op dat moment nog door hem gehouden aandelen in dmarcian Europe laten leggen, ter verzekering van de mogelijkheid van teruglevering van die aandelen na een eventuele voor hem gunstige uitspraak in het hoger beroep.
      
      
    
    
      2.10
      De door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe zijn bij notariële akte van 8 september 2021 overgedragen aan TDX. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Dmarcian Europe heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat TDX sinds 8 september 2021 alle aandelen in dmarcian Europe houdt en [A] dus niet langer aandeelhouder is. Door deze nieuwe situatie – waardoor de verhoudingen binnen dmarcian Europe zijn hersteld – en de omstandigheid dat het onderzoek is afgerond, is het niet langer nodig de onmiddellijke voorzieningen te handhaven. De geschillen en gerechtelijke procedures waarin dmarcian Europe betrokken is, zorgen voor onrust onder haar klanten en werknemers, belemmeren een op de toekomst gerichte strategie en vormen een grote belasting voor haar organisatie, die een bescheiden omvang heeft. Ten gevolge van de onmiddellijke voorzieningen kan TDX, hoewel zij inmiddels enig aandeelhouder is, niet de controle uitoefenen over de onderneming van dmarcian Europe, terwijl dit wel nodig is vanwege de uitdagingen waarvoor de onderneming staat. Bovendien vormen de kosten van de onmiddellijke voorzieningen een grote financiële last voor dmarcian Europe. Het is dan ook in het belang van dmarcian Europe om zoveel mogelijk te worden verlost van de negatieve effecten van de enquêteprocedure en in het bijzonder de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek tot opheffing is gedaan op initiatief en onder verantwoordelijkheid van Harmeling als de door Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder van dmarcian Europe en het wordt ondersteund door Borrius en TDX.
      
    
    
      3.2
      
        [A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Ondernemingskamer kan onmiddellijke voorzieningen treffen, zo is bepaald in artikel 2:349a lid 2 BW, indien dit gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. In deze zaak is het onderzoek afgerond en is het onderzoeksverslag gedeponeerd. Handhaving van de onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek is niet meer aan de orde. Verder is de toestand van dmarcian Europe gewijzigd, niet alleen omdat TDX 100% van de aandelen is gaan houden en [A] niet langer aandeelhouder is, maar ook vanwege het opzeggen door dmarcian, Inc. van haar samenwerking met dmarcian Europe. 
      
    
    
      3.4
      In rov. 3.4 van de beschikking van 7 september 2020 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het geschil tussen [A] en dmarcian, Inc. enerzijds en dmarcian Europe anderzijds over het gebruik van de software en de daaraan verbonden eigendomsrechten ontwrichtend is voor de samenwerking tussen partijen, en dat dit een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Met het oog daarop heeft de Ondernemingskamer het noodzakelijk geacht de onmiddellijke voorzieningen te treffen. Inmiddels is de samenwerking tussen dmarcian Inc. en dmarcian Europe beëindigd en zijn de door [A] voorheen gehouden aandelen in dmarcian Europe overgedragen aan TDX. Daarmee is aan de in rov. 3.4 van de beschikking van 7 september 2020 bedoelde toestand een einde gekomen en bestaat geen noodzaak meer om de getroffen onmiddellijke voorzieningen te handhaven. Hieraan doet niet af dat de mogelijkheid bestaat dat het kortgedingvonnis van 3 augustus 2021 in hoger beroep wordt vernietigd waardoor in de toekomst een verplichting tot ongedaanmaking van de aandelenoverdracht zal kunnen ontstaan, of dat [A] ten laste van TDX conservatoir beslag tot afgifte/levering op de aandelen heeft laten leggen; de Ondernemingskamer gaat bij haar beslissing uit van de situatie zoals die op dit moment bestaat.
      
    
    
      3.5
      Het belang van dmarcian Europe is op dit moment ook gediend met het opheffen van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. De voorzieningen zijn niet meer noodzakelijk maar leggen wel een beslag op de financiële middelen van de vennootschap. Gezien de beperkte omvang van de onderneming van dmarcian Europe, met een voor zichzelf geprognosticeerde omzet over 2021 van circa € 2,8 miljoen, en de gerechtelijke procedures waarin zij partij is – die met de nodige kosten gepaard gaan –, ligt het voor de hand dat de financiële last van de onmiddellijke voorzieningen voor haar relatief zwaar weegt. 
      
    
    
      3.6
      Daartegen kan hetgeen [A] naar voren heeft gebracht over zijn belang bij het voortduren van de onmiddellijke voorzieningen niet opwegen. [A] heeft erop gewezen dat als de onmiddellijke voorzieningen eindigen, TDX als enig bestuurder en enig aandeelhouder van dmarcian Europe handelingen zal kunnen verrichten die ten voordele van (slechts) TDX uitpakken en ten nadele van hem. De Ondernemingskamer overweegt dat de onmiddellijke voorzieningen niet zijn getroffen met het doel deze mogelijkheid onder de huidige omstandigheden te voorkomen en daarbij komt dat [A] onvoldoende heeft toegelicht dat dit gevaar concreet aanwezig is. Dat de Ondernemingskamer in een – nog op te starten – tweedefaseprocedure het (nalaten te) handelen door TDX tijdens de onderzoeksperiode als wanbeleid zou kunnen bestempelen, vormt nu onvoldoende rechtvaardiging om de onmiddellijke voorzieningen te laten voortduren. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om in die procedure een verzoek te doen ex artikel 2:354 BW tot het verhalen van de kosten van het onderzoek op TDX, welk verzoek slechts door dmarcian Europe kan worden gedaan, die daartoe onder leiding van uitsluitend TDX niet bereid zal zijn. Uitgangspunt is immers dat [A] geen aandeelhouder van dmarcian Europe (meer) is, zodat niet duidelijk is welke zwaarwegende belangen van [A] met het voortbestaan van de onmiddellijke voorzieningen nog worden gediend. 
      
    
    
      3.7
      Dit alles leidt ertoe dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen worden opgeheven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      heft op, met ingang van heden, de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2021.