ECLI:NL:GHSHE:2000:AA7679, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-09-2000, 99/00336
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 99/00336
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij haar verlies over 1996 is vastgesteld.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Bij voor bezwaar vatbare beschikking is het verlies vastgesteld op ƒ 1.680.916,--. Na bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    
    De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 21 juni 2000 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de directeur van belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1.	Belanghebbende is opgericht eind 1993 door JHA, en  zijn drie kinderen  met het doel alle aandelen in V BV over te nemen van JHA en van zijn broer en twee zusters. Die laatsten hielden de aandelen rechtstreeks privé dan wel middellijk via W BV.
    
    2.2.	JHA nam bij de oprichting van belanghebbende voor ƒ  3.000,-- prioriteitsaandelen en zijn drie kinderen namen elk voor ƒ 100.000,-- gewone aandelen. In totaal werden aldus 3.030 aandelen van nominaal ƒ 100,-- uitgegeven en geplaatst. Daarop werd ƒ 303.000,-- gestort. Die aandelen werden bij uitgifte gecertificeerd door tussenkomst van een Stichting. JHA werd directeur van belanghebbende en van die Stichting. 
      
    2.3.	Meteen na haar oprichting kocht belanghebbende in 1993 alle aandelen in V BV. De koopsom bedroeg ƒ 24.432.000,--. Daarvan werd ƒ 10.000.000,-- schuldig gebleven in de vorm van een achtergestelde lening. Voor zover de verkopers de aandelen in V BV voor de verkoop privé hielden droegen zij elk hun delen van de koopvordering over aan W BV, die daarmee en aldus de enig schuldeiser ter zake van die vordering op belanghebbende werd. De vordering werd achtergesteld bij de overige crediteuren en behoorde aldus tot het garantievermogen van belanghebbende.
    
    2.4.	Over 1994 en 1995 werd telkens ƒ 500.000,-- op de achtergestelde lening afgelost. Begin 1996 bedroeg de schuld ƒ 9.000.000,--. 
    
    2.5.	Belanghebbende leed in 1996 aanzienlijke verliezen. Er was een financiële injectie nodig. Het eigen vermogen moest worden versterkt, met oog op de positie in de markt. In september 1996 opperde JHA in verband daarmee de gedachte om een deel van de vordering van W BV, groot ƒ 1.500.000,--, in preferente aandelen om te zetten. Tot een overeenkomst kwam het toen niet. 
    
    2.6.	JHA werd in december 1996 ernstig ziek. Hij moest de leiding afstaan aan de managers van de tot het concern behorende bedrijven. JHA stelde toen voor, dat belanghebbende haar kantoorpand voor ƒ 4.000.000,-- zou verkopen aan W BV onder verrekening van de koopprijs met de achtergestelde lening van ƒ 9.000.000,--, dat de eerdergenoemde managers de aandelen van belanghebbende zouden overnemen van hem en van zijn kinderen voor ƒ 303.000,-- en dat die managers voor ƒ 1,-- het aanvankelijk in preferente aandelen om te zetten deel van de achtergestelde vordering, nominaal groot ƒ 1.500.000,--, van W BV zouden kopen. Dit voorstel is eind 1996 door de aandeelhouders en de managers van belanghebbende en door W BV aanvaard en uitgevoerd. 
    
    2.7.	De achtergestelde schuld van belanghebbende aan W BV nam in 1996 aldus af met ƒ 4.000.000,-- (kantoorpand) plus ƒ 1.500.000,-- (omzetting in agio) is in totaal ƒ 5.500.000,-- en daalde aldus van ƒ 9.000.000,-- tot ƒ 3.500.000,-- ultimo 1996. Het eigen vermogen van belanghebbende nam toe met ƒ 1.500.000 agio.  
    
    2.8.	De managers kochten alle aandelen van belanghebbende voor de nominale waarde van ƒ 303.000,-- van JHA en zijn kinderen. Gelijktijdig kochten de managers van belanghebbende nominaal ƒ 1.500.000,-- van de achtergestelde vordering van W BV op belanghebbende voor ƒ 1,--. De koop vond plaats bij akte van verkoop en cessie van 30 december 1996 (bijlage 8 bij het beroepschrift). Belanghebbende kreeg die akte ter mede-ondertekening aangeboden. 
    
    
      2.9.	Artikel 6 van die akte luidt voor zover hier van belang als volgt:
      “De aandeelhouders van X B.V. verplichten zich de bij deze overeenkomst gekochte vordering in te brengen ten titel van agiostorting(…), zonder dat daarbij aandelen worden uitgegeven(…). Uitkering uit de agioreserve is alleen mogelijk met voltallige instemming van de aandeelhouders en alsdan in verhouding van het aandelenbezit en aan alle aandeelhouders tegelijk.”.
    
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is of een bedrag van ƒ 1.500.000,-- in 1996 als kwijtscheldingswinst tot belanghebbendes winst uit onderneming moet worden gerekend, hetgeen de Inspecteur stelt en belanghebbende ontkent. Heeft de Inspecteur gelijk, dan heeft dat tot gevolg dat ƒ 1.500.000,-- op het door belanghebbende aangegeven verlies ad ƒ 3.180.916,-- in mindering moet worden gebracht. Volgens belanghebbende dient evenwel de aangifte te worden gevolgd.
    
    3.2. Primair stelt de Inspecteur dat W BV al in september 1996 ƒ 1.500.000,-- van haar vordering heeft kwijtgescholden. De latere omweg van cessie van een deel van de vordering en omzetting daarvan in agio is volgens hem slechts ter voorkoming van kwijtscheldingswinst gevolgd en dient wegens gebrek aan reële betekenis te worden genegeerd. Hij leidt dit onder meer af uit het feit dat de prijs voor het overgedragen deel van de vordering met ƒ 1,-- een zakelijke prijs was en uit het feit dat de kopers van die vordering de vordering in agio moesten omzetten. De Inspecteur verdedigt subsidiair het standpunt dat de verkoop van een vordering aan de aandeelhouders gevolgd door een omzetting van die vordering in agio met toepassing van bijzondere rechtsmiddelen als een belaste kwijtschelding moet worden aangemerkt. Het wordt volgens hem anders mogelijk elke belaste kwijtschelding over te brengen naar de kapitaalssfeer. Hij acht de handelwijze van belanghebbende daarom in strijd met doel en strekking van de wet. Hij veronderstelt bij belanghebbende te dezen bovendien louter fiscale motieven voor de gevolgde weg. Daarom is volgens hem gehandeld in fraudem legis. 
    
    3.3.	Belanghebbende ontkent dat er in september 1996 al was kwijtgescholden. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat W BV het niet in haar belang achtte om kwijt te schelden omdat belanghebbende dan haar verliezen zou kwijtraken, hetgeen de aflossing van haar achtergestelde lening alleen maar moeilijker zou maken. En volgens belanghebbende traden haar nieuwe aandeelhouders eind 1996 op in de hoedanigheid van aandeelhouder. Dan kan er geen strijd zijn met doel en strekking van de wet en komt fraus legis dus niet aan de orde.
    
    3.4.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vaststelling van het verlies op ƒ 3.180.916,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil 
    
    4.1.	De stelling van de Inspecteur dat er al in september 1996 kwijtschelding heeft plaatsgevonden, faalt reeds omdat niet is komen vast te staan dat er op dat moment meer is gebeurd dan dat er plannen voor omzetting zijn geopperd door JHA. Met name is niet komen vast te staan dat W BV op enigerlei wijze haar vorderingsrechten jegens belanghebbende heeft prijsgegeven. 
    
    4.2. De omzetting van de vordering in agio leidt evenmin tot een te belasten voordeel bij belanghebbende, aangezien bij deze omzetting, overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237, door belanghebbende moet worden uitgegaan van de nominale waarde van de schuld. Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat het management de vordering had verkregen voor f 1,-- met de verplichting tot omzetting in agio. 
      
    
      4.3. Het staat aandeelhouders vrij een vordering om te zetten in 
      kapitaal. Daarmee handelen zij niet in strijd met doel en strekking van de wet. Dit handelen speelt zich af in sfeer van het aandeelhouderschap en derhalve buiten de sfeer van de winst uit onderneming. 
      	Voorts  staat het een crediteur, zoals te dezen W BV, vrij een deel van zijn of haar vordering over te dragen aan een aandeelhouder met het verzoek of onder de verplichting dat om te zetten in aandelenkapitaal en aldus kwijtscheldingswinst bij zijn of haar debiteur te voorkomen. Een dergelijk handelen leidt niet tot strijd met doel en strekking van de wet op de vennootschapsbelasting. 
      	Onjuist is daarom het standpunt van de Inspecteur dat W BV door onder de gegeven omstandigheden niet kwijt te schelden maar van een ander te bedingen dat deze nominaal ƒ 1.500.000,-- van haar achtergestelde vordering in kapitaal zou omzetten in strijd handelde met doel en strekking van de wet. Bovendien was belanghebbende daarbij op geen enkele manier betrokken. Van fraus legis, laat staan van fraus legis door belanghebbende, kan daarom te dezen geen sprake zijn. Daaraan doet niet af dat het oogmerk van W BV was om kwijtscheldingwinst te voorkomen.
    
    
    4.4. Het gelijk is op grond van het hiervoor overwogene aan belanghebbende. Haar aangifte dient te worden gevolgd.
    
    
    5. Proceskosten 
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 2.840,--. Het Hof neemt hierbij het volgende in overweging. De mate van pleitbaarheid van het standpunt van de Inspecteur is in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten fiscale procedures zodat niet kan worden afgeweken van artikel 2, lid 1, van dit besluit. Evenmin is er, nu belanghebbende geheel in het gelijk is gesteld, reden het hierboven vastgestelde bedrag te verminderen in de zin van artikel 1, lid 2, van meerbedoeld besluit dan wel dit verzoek geheel af te wijzen. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, stelt het verlies vast op ƒ 3.180.916,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 80,--, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 2.840,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld op 22 september 2000 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, R.J. Koopman en Prof. J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 22 september 2000
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
         beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 
         's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
         overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
            is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.