ECLI:NL:RBGEL:2013:6190, Rechtbank Gelderland, 23-12-2013, 2542531
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgeversverzoek tot ontbinding. Eerder is in Kort Geding de werkgever veroordeeld de werkneemster terwerk te stellen. Dit is feitelijk niet gebeurd. Vervolgens is op werknemersverzoek een ontbinding uitgesproken, maar dit verzoek is ingetrokken vanwege de hoogte van de toegekende vergoeding, waarbij kantonrechtersformule niet expliciet was toegepast. Hierop is verzoek door werkneemster ingetrokken. Geen nieuwe opening om tewerk te stellen. Werkgeefster verzoekt nu ontbinding. Vergoeding gelijk aan de eerder toegekende vergoeding.

Rechtbank GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats: Apeldoorn
    
    
    
      Zaaknummer	: 2542531 HA 13-226
    
    
    
      Grosse aan        : mr. Bugel
      Afschrift aan    	: mr. Voȗte
      Verzonden d.d. 	:
    
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter d.d. 23 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap De Kraamvogel ZO B.V.,
    
      2. de besloten vennootschap De Kraamvogel Holding B.V.
      beide gevestigd te Meppel, 
      verzoeksters,
      gemachtigde: mr. P.H.E. Voȗte, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende te [plaats],
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. J.R. Bügel.
      Partijen worden hierna aangeduid met De Kraamvogel en [verzoekster].
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      1.1.
      Dit verloopt blijkt uit:
      
        
          het ter griffie binnengekomen verzoekschrift d.d. 18 november 2013;
        
        
          het ter griffie binnengekomen verweerschrift d.d. 10 december 2013;
        
        
          de mondelinge behandeling ter terechtzitting d.d. 16 december 2013, waarvan door de griffier aantekening is gehouden.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster], geboren op [1952], is op [2000] in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) De Kraamvogel ZO. [verzoekster] heeft twee functies, teamleider bij De Kraamvogel ZO en opleidingscoördinator bij De Kraamvogel Holding. Haar salaris bedraagt € 1.643,88 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
      
    
    
      2.2.
      Begin 2013 is bij De Kraamvogel een verandertraject in gang gezet. Hierbij zijn de functies van teamleider vervallen en is de functie van rayonmanager geintroduceerd. Tussen [verzoekster] en De Kraamvogel is discussie ontstaan over de vragen of sprake is van een reorganisatie, of De Kraamvogel al dan niet terecht [verzoekster] boventallig heeft verklaard en of de functies van teamleider en rayonmanager moeten worden beschouwd als uitwisselbare functies.
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] is per 2 juli 2013 op non actief gesteld in haar beide functies omdat zij, in de ogen van De Kraamvogel, het maken van praktische afspraken over haar werkinzet onmogelijk maakt.
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft De Kraamvogel in Kort Geding doen dagvaarden en wedertewerkstelling gevorderd. Bij vonnis van 2 augustus 2013 is deze vordering toegewezen, in die zin dat De Kraamvogel is veroordeeld om [verzoekster] “binnen 48 uur na betekening van het vonnis in de gelegenheid te stellen de in het functieprofiel van teamleider beschreven en vóór 1 juli 2013 feitelijk uitgevoerde werkzaamheden uit te oefenen, met alle bevoegdheden en faciliteiten die daarbij horen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of voor een gedeelte van een dag dat De Kraamvogel geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 30.000,-”. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld door De Kraamvogel. De procedure in hoger beroep loopt nog.
    
    
      2.5.
      Partijen hebben een overleg gevoerd op 15 augustus 2013. Hierin heeft De Kraamvogel zich op het standpunt gesteld dat het vonnis van 2 augustus 2013 niet uitvoerbaar is, omdat de werkzaamheden die behoorden tot het werk van een teamleider na 1 juli 2013 zijn ondergebracht in de functie van rayonmanager, terwijl [verzoekster] zich voor die functie niet heeft gekwalificeerd. Het Kort Geding vonnis is op 28 augustus 2013 betekend. [verzoekster] is op 2 september 2013 kort op het werk verschenen, maar daar weer vertrokken omdat onenigheid bleef bestaan over de inhoud van de door haar te verrichten werkzaamheden.
    
    
      2.6.
      
        [verzoekster] heeft op 25 september 2013 een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een vergoeding van € 172.316,00.  Bij beschikking van 29 oktober 2013 heeft de kantonrechter alhier de ontbinding uitgesproken per 1 december 2013, onder toekenning van een vergoeding van € 30.000. [verzoekster] heeft hierop haar verzoekschrift ingetrokken.
      
    
    
      2.7.
      De Kraamvogel heeft [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek op 6 november 2013. [verzoekster] is niet op deze uitnodiging ingegaan.
    
  
  
    
      
      3. Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1
      De Kraamvogel verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen van de omstandigheden, te weten een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. [verzoekster] wil niet meer werkzaam zijn bij De Kraamvogel, wat onder meer blijkt uit het door haar ingediende ontbindingsverzoek en de weigering om op 6 november 2013 te komen praten. Zij verricht al sinds juni 2013 geen werkzaamheden meer, terwijl een andere oplossing dan ontbinding niet gevonden kan worden. Gelet op de houding van [verzoekster] ligt de aanleiding voor het ontbindingsverzoek in de risicosfeer van [verzoekster], zodat voor een vergoeding geen aanleiding bestaat. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert verweer tegen het verzoek voor zover het de vergoeding betreft en verzoekt in een zelfstandig tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding van € 187.194,00, met veroordeling van De Kraamvogel in de proceskosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat niet aan haar, maar juist aan De Kraamvogel te wijten is dat partijen niet meer samen verder kunnen. Ondanks het veroordelend vonnis in Kort Geding weigert De Kraamvogel de tewerkstelling van [verzoekster]. Zij heeft, ook na de intrekking van het ontbindingsverzoek, getracht opnieuw met De Kraamvogel in gesprek te komen, maar heeft van een gesprek op 6 november 2013 afgezien, omdat haar vooraf - op haar navraag - was meegedeeld dat het gesprek slechts tot onderwerp zou hebben het zoeken naar een andere functie voor [verzoekster] binnen of buiten de organisatie van De Kraamvogel. Gelet op de voortdurende onwil van De Kraamvogel om uitvoering te geven aan het vonnis in Kort Geding is een ontbindingsvergoeding op zijn plaats. Het in de eerdere beschikking toegekende bedrag is volstrekt onvoldoende en de kantonrechter heeft het bedrag ook op onnavolgbare wijze vastgesteld. In de overwegingen is aangegeven dat het bedrag beperkt is vanwege de aanstaande pensioendatum van [verzoekster], maar het toegekende bedrag is onvoldoende om de loonderving in die periode te compenseren. Bovendien doet het bedrag geen recht aan de aan De Kraamvogel te maken verwijten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft zich er van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
      
    
    
      4.2.
      Nu beide partijen van mening zijn dat de arbeidsrelatie duurzaam en blijvend is verstoord staat niets in de weg aan toekenning van de verzochte ontbinding. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of daarbij een vergoeding dient te worden betaald door De Kraamvogel en, zo ja, tot welke hoogte.
    
    
      4.3
      Voor de beantwoording van deze vraag is relevant dat tussen partijen deze vraag eerder aan de orde is geweest in de door [verzoekster] aangespannen ontbindingsprocedure. De in die procedure gegeven beschikking heeft weliswaar niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en betaling van het daarin toegekende bedrag geleid doordat het verzoek is ingetrokken, maar is daarmee niet volledig betekenisloos geworden.
    
    
      4.4.
      Zoals ook naar voren komt in aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters is bij de beoordeling van een herhaald verzoek het uitgangspunt dat het niet uitmaakt voor de hoogte van de vergoeding wie - in een uitzichtloze situatie - het verzoek indient. De situatie tussen partijen is sinds de vorige beschikking niet fundamenteel gewijzigd.De mogelijkheid tot intrekking van het ontbindingsverzoek is niet bedoeld om te worden gebruikt als pressiemiddel in nadere onderhandelingen met de wederpartij. De partij die de vergoeding niet wenst te betalen, of, zoals in dit geval, de vergoeding te laag acht, moet onder ogen zien dat het dienstverband alsdan in stand blijft. Heeft deze partij ervoor gekozen het ontbindingsverzoek in te trekken en dient de wederpartij vervolgens zelf een verzoek in, dan dient slechts een nieuwe beoordeling plaats te vinden indien sprake is van nieuwe bij de beoordeling te betrekken feiten. 
    
    
      4.5.
      In casu hebben partijen echter ook reeds tijdens de vorige procedure aangegeven ontbinding te wensen en wensen beiden partijen nog steeds het einde van het dienstverband. Hierin is dus geen sprake van enig nieuw feit. Namens [verzoekster] is aangevoerd dat wel nieuw is dat De Kraamvogel inmiddels is overgegaan tot betaling van dwangsommen die verbeurd zijn naar aanleiding van het niet voldoen aan het Kort Geding vonnis. Ook stelt zij dat het desondanks blijven weigeren uitvoering te geven aan dat vonnis De Kraamvogel zou moeten worden aangerekend. Tenslotte kan de door haar ingenomen stelling omtrent de hoogte van de loonderving tot de pensioendatum als een nieuwe stelling worden aangemerkt.
      
    
    
      4.6.
      De Kraamvogel heeft ter zitting aangegeven dat het betalen van de dwangsommen slechts betrekking had op het invorderen door [verzoekster] van een dwangsom voor een paar dagen, zodat de hoogte van het bedrag niet opwoog tegen de moeite en kosten van een executiegeschil. Om die reden is tot betaling overgegaan. In de overige stellingen ziet De Kraamvogel geen aanleiding om te komen tot een andere beoordeling als voorheen. 
    
    
      4.7.
      Uit de beschikking van 29 oktober 2013 valt te lezen dat voor de vraag of een vergoeding moet worden toegekend rekening is gehouden met een zakelijk verschil van mening over de vraag of de functies van teamleider en rayonleider uitwisselbaar zijn, een verwijt aan De Kraamvogel dat geen bezwarenprocedure is ingericht en dat [verzoekster] op non actief is gesteld, de spanningsvolle situatie die dit voor [verzoekster] oplevert en het gegeven dat [verzoekster] de facto boventallig geworden is. Voor wat betreft de hoogte van de vergoeding is benoemd de leeftijd en lengte van het dienstverband, de aanspraak op wachtgeld in aanvulling op de werkloosheidsuitkering, de te verwachten pensioendatum en de besparing voor De Kraamvogel doordat zij geen moeite en kosten hoeft te besteden aan een boventallige werknemer, zoals de kosten voor een neerwaarts gestaffelde wachtgeldregeling volgens de cao. 
    
    
      4.8.
      Het gegeven dat De Kraamvogel (evenals overigens [verzoekster]) ook na intrekking van het verzoekschrift is blijven vasthouden aan haar inzicht ten aanzien van de door [verzoekster] te verrichten werkzaamheden is terug te voeren op het al genoemde verschil van inzicht over de uitwisselbaarheid van functies en betreft geen nieuw gegeven. Voor wat betreft de betaling van dwangsommen is niet aannemelijk geworden dat De Kraamvogel daarmee erkent toerekenbaar geen gevolg te hebben gegeven aan het vonnis, nu zij daarvoor een begrijpelijke, andere onderbouwing geeft. Los daarvan kan het al dan niet voldoen aan het vonnis niet worden meegenomen in de beoordeling van de hoogte van de vergoeding, juist omdat daarvoor het verbeuren van de dwangsommen al als prikkel is bepaald.
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van de loonderving tot pensioendatum kan evenmin worden gesteld dat dit een nieuw gegeven is. Ook al zou het bedrag op zich in de eerdere procedure niet met zoveel woorden aan de orde zijn geweest, dan nog betreft het geen nieuws. Dat sprake is van een naderende pensioendatum is wel overwogen. De door [verzoekster] bepleitte toepassing van aanbeveling 3.5. betreft het uitgangspunt dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten, maar toepassing van deze aanbeveling leidt er niet toe dat het toe te kennen bedrag niet lager mag zijn dan de verwachte inkomstenderving. 
    
    
      4.10
      Alles overwegende moet dan de conclusie zijn dat geen sprake is van enig nieuw feit dat tot een andere beoordeling zou moeten leiden dan voorheen. Daarom zal aan de uit te spreken ontbinding dezelfde vergoeding worden toegekend. Dat inmiddels enkele maanden zijn verstreken is geen omstandigheid die aanleiding geeft tot aanpassing van de vergoeding, nu dit inherent is aan het recht op intrekking van het verzoek. De ontbindingsdatum heeft geen merkbare rol gespeeld bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. 
    
    
      4.11
      Omdat het toe te kennen bedrag hoger is dan door De Kraamvogel verzocht en lager is dan door [verzoekster] verzocht, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld het (eigen) verzoek in te trekken. Er bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      stelt partijen ieder in de gelegenheid het (eigen) verzoek in te trekken middels een uiterlijk op 6 januari 2014 ter griffie in te dienen schriftelijk bericht, met gelijktijdig afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) de wederpartij,
    
    
      5.2.
      
        compenseert de kosten, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.
        
          indien (één van) de verzoeken niet tijdig word(t)/(en) ingetrokken:
          
          
        
      
    
    
      5.3.
      ontbindt de tussen [verzoekster] en De Kraamvogel ZO bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2014,
    
    
      5.4.
      ontbindt de tussen [verzoekster] en De Kraamvogel Holding bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2014,
    
    
      5.5.
      
        kent aan [verzoekster] ten laste van De Kraamvogel ZO een vergoeding toe van 
        € 15.000,00 bruto, onder de voorwaarde dat zij geen aanspraak zal maken op wachtgeld op grond van de cao,
      
    
    
      5.6.
      kent aan [verzoekster] ten laste van De Kraamvogel Holding een vergoeding toe van € 15.000,00 bruto, onder de voorwaarde dat zij geen aanspraak zal maken op wachtgeld op grond van de cao,
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken op de zitting van 23 december 2013 in het bijzijn van de griffier.