ECLI:NL:GHAMS:2013:2419, Gerechtshof Amsterdam, 06-08-2013, 200.106.278-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Niet aannemelijk is geworden dat werkneemster, die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, geschikt is om de functie waarin zij tewerkgesteld wil worden. Overigens kan van werkgeefster ook niet worden gevergd dat zij haar in een dergelijke functie (niet restricties) te werk stelt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.106.278/01 KG
      zaaknummers rechtbank:  KK 12-326 en KK 12-426 (Amsterdam)		
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2013
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. N. Kampert te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellante] en KLM genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 27 april 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van  het onder bovengenoemde zaaknummers gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 3 april 2012, gewezen tussen haar als eiseres en KLM als gedaagde.  
      
    
    
      1.3
      Bij arrest van 15 mei 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 7 juni 2012 plaatsgevonden. Van het besprokene is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Na de comparitie is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante]. 
      
    
    
      1.4
      
        [appellante] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en vermeerderd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd    dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van KLM in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.
      
    
    
      1.5
      KLM heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van (naar het hof begrijpt) de procedure in appel.
      
    
    
      1.6
      Bij ter rolle van 8 januari 2013 genomen akte heeft [appellante] nog een productie in het geding gebracht.
      
    
    
      1.7
      Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 26 februari 2013 doen bepleiten door hun genoemde advocaten. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd.
      
    
    
      1.8
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1. tot en met 1.11.) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        i. [appellante] (geboren op [geboortedatum]) is op 11 oktober 1986 in dienst getreden bij KLM in de functie van cabin attendant (stewardess). Met ingang van 20 maart 1996 is zij assistent purser geworden. Zij heeft sinds 5 maart 2005 een aanstelling als purser voor 32 uur per week (80 procent).
        ii. Op 3 december 2006 is [appellante] voor langere tijd uitgevallen in verband met rugklachten. Vanaf augustus 2007 heeft zij haar werkzaamheden weer volledig verricht, waarna zij met ingang van 12 november 2009 wederom wegens rugklachten haar werkzaamheden heeft gestaakt. Het  UWV [appellante] met ingang van 9 februari 2012 een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeids-ongeschiktheidspercentage van 51. [appellante] heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is bij beslissing van 14 mei 2012 ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellante] vordert (na vermeerdering en wijzing van eis bij memorie van grieven) veroordeling van KLM:
        i.  haar op de kortst mogelijke termijn voor 32 uur per week (80 procent) te werk te stellen als purser met restrictie van “vliegen in de sterkte”, dan wel haar alleen als purser in te delen op vluchten waarin een purser “boven de sterkte” werkt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat KLM hiermee in gebreke blijft;
        iii  haar een bedrag van € 1.898,05 (inclusief btw) te betalen te vermeerderen met de samengestelde wettelijke vertragingsrente vanaf 30 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening ter zake van de kosten van het opmaken van een arbeidsdeskundig rapport.
      
      
    
    
      3.3
      In eerste aanleg vorderde [appellante] (in de procedure met zaaknummer KK 12-426) doorbetaling van loon over de periode 16 februari 2012 - 31 maart 2012. Deze vordering heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis toegewezen. Tegen die beslissing is niet (incidenteel) geappelleerd. Het hof gaat ervan uit dat de vordering van [appellante] het vonnis in eerste aanleg te vernietigen, geen betrekking heeft op het toegewezen deel van haar vordering in eerste aanleg. De loonvordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.
      
    
    
      3.4
      De vordering van [appellante] tot tewerkstelling als purser met de hiervoor genoemde restrictie voor vijftig procent van de werktijd (in de procedure met zaaknummer KK 12-326) is bij het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat van KLM niet verwacht kan worden dat zij [appellante] indeelt op vluchten waarbij zij boven de sterkte vliegt. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven van [appellante], die zich lenen voor gezamenlijk behandeling. 
      
    
    
      3.5
      De vragen die partijen in dit geding verdeeld houden zijn of [appellante] in staat is de aan de functie van purser verbonden werkzaamheden - met uitzondering van het werken “in de sterkte” - te verrichten en, zo ja, of van KLM gevergd kan worden dat zij [appellante] als zodanig laat werken. Met “werken in de sterkte” wordt bedoeld dat een purser naast het leiding geven aan de andere in de cabine werkzame personen (assistent pursers en cabin attendants) en het verantwoordelijk zijn voor de “flight safety” op een aantal vliegtuigtypes ook zelf is belast met het uitserveren van dranken en spijzen aan de passagiers.
      
    
    
      3.6
      Niet in geschil is dat het “in de sterkte vliegen” op een aantal van de door KLM gebruikte vliegtuigtypes (op bepaalde bestemmingen) tot de taken van een purser behoort en dat [appellante] op medische gronden – zij lijdt aan artrose als gevolg waarvan zij lichamelijk klachten ervaart - niet in staat is “in de sterkte” te vliegen, ook niet voor het percentage waarvoor zij door het UWV arbeidsgeschikt is verklaard, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 14 ook heeft overwogen en [appellante] in haar memorie van grieven onder 33 uitdrukkelijk erkent. Vast staat voorts dat ook van een purser die in beginsel “boven de sterkte” vliegt – hetgeen bij een aantal door KLM gebruikte vliegtuigtypes het geval is – wordt verwacht dat deze in voorkomende gevallen (ziekte, calamiteiten, indien er met een ander type vliegtuig wordt gevlogen dan voorzien) de fysiek belastende taken van een cabin attendant uitvoert en de desbetreffende werkzaamheden in ieder geval verricht gedurende de tijd dat de cabin attendants een (verplichte) rustpauze hebben en dat deze voorts in noodgevallen fysiek zwaar belastende handelingen moet verrichten om de passagiers in veiligheid te brengen. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellante] stelt dat zij in staat is de werkzaamheden van een purser die “boven de sterkte” vliegt te verrichten en dat van KLM daarom verwacht kan worden dat zij niet “in de sterkte” hoeft te werken op vluchten, waar pursers dat wel plegen te doen of alleen ingedeeld wordt op vluchten waar pursers “boven de sterkte”werken. Zij verwijst naar een in haar opdracht door het Centrum voor Arbeid en Gezondheid Amsterdam Reade (hierna: Reade) opgesteld rapport van 25 september 2012 waaruit dat volgens haar blijkt. KLM betwist dat [appellante] in staat is als purser “boven de sterkte” te werken. Zij stelt dat uit alle na de laatste ziekmelding van [appellante] opgestelde rapporten van KLM Health Services B.V. en uit de rapportage die heeft geleid tot de beslissing waarbij het UWV [appellante] voor 51 procent arbeidsongeschikt heeft verklaard volgt dat [appellante] (ook) niet in staat is als purser boven de sterkte te werken en voert voorts aan dat uit het door Reade opgestelde rapport niet blijkt dat zulks wel het geval is. Ook als [appellante] alleen boven de sterkte wordt ingedeeld, gaat de belasting van de functie haar belastbaarheid te boven, aldus KLM.
      
    
    
      3.8
      
        Nadat [appellante] zich met ingang van 12 november 2009 had ziek gemeld heeft KLM Health Services B.V. op verzoek van KLM in mei 2010 een onderzoek gedaan naar de belastbaarheid van [appellante] als purser. Uit het ter zake door KLM in het geding gebrachte gespreksverslag blijkt dat [appellante] zich toentertijd (ook) zelf niet in staat achtte te werkzaamheden van purser boven de sterkte te verrichten:
        “Op mijn vraag hoe het met haar belastbaarheid op dit moment is voor het eigen werk, antwoordt zij dat zij niet in staat is haar eigen werk te doen. Zij hoopt in de toekomst zodanig te herstellen dat zij in ieder geval weer belastbaar wordt voor het werk van purser waarin zij ‘boven de sterkte” kan vliegen, en mogelijk ook in de sterkte op Europa-vluchten”. 
        De arbeidsdeskundige rapporteert voorts onder meer:
        
          Vanuit mijn vakgebied als arbeidsdeskundige heb ik de vraagstelling van de opdrachtgever onderzocht. Ik kan deze vraag naar aanleiding van onderzoek dat ik heb verricht en het gesprek dat ik had met mevr. [appellante] niet anders beantwoorden, dan dat zij ten tijde van dit onderzoek en deze rapportage beperkt is voor het verrichten van fysieke handelingen, ongeacht of zij moet meewerken in de sterkte of niet.” en “Ten tijde van dit onderzoek en deze rapportage is mevr. [appellante] niet functiegeschikt voor het volledig eigen werk van purser en ook niet voor deeltaken. Zij is dus als volledig functieongeschikt te beschouwen.”
        
          [appellante] heeft niet betwist dat haar zienswijze op haar arbeidsgeschiktheid in mei 2010 op juiste wijze in het rapport is weergeven. Uitgangspunt is derhalve dat [appellante] in mei 2010 arbeidsongeschikt was voor de functie van purser, ook als in die functie niet “in de sterkte” behoefde te worden gewerkt.
      
      
    
    
      3.9
      
        In september 2011 heeft KLM Health Services B.V. op verzoek van KLM opnieuw gerapporteerd. De vraag was toen voor wat voor soort functies [appellante] belastbaar was. In het rapport wordt het oordeel van de bedrijfsarts ([X]) ter zake als volgt weergeven:
        “Er is sprake van beperkingen in belastbaarheid in de genoemde rubrieken en items, maar de mate waarin is op de meeste items niet “te meten”.
        
          Voor alle items geldt: incidenteel en/of niet intensief deze dynamische handelingen verrichten en statische werkhoudingen aannemen zijn mogelijk. Meer dan incidenteel en/of intensief levert bij mevr. [appellante] beperkingen op, aldus mevr. [appellante]. Zodra er sprake is van ‘repetitief’ handelingen verrichten of gedurende langere tijd (één á enkele minuten) een aangekruiste werkhouding uit de FML aanhouden vormt dat een overschrijding van de belastbaarheid van mevr. [appellante], zo zegt zij. Want dan ontwikkelt zij pijnklachten.” De arbeidsdeskundige komt in het rapport tot de conclusie dat [appellante] geschikt is voor administratieve functies, waarbij “het gebruik van de armen en handen voor wat betreft tillen/dragen/duwen/trekken, dan wel in andere zin kracht uit oefenen eveneens beperkt moeten zijn” en waarbij zij “regelmatig naar eigen inzicht moet kunnen wisselen van (werk)houding.” 
      
      
    
    
      3.10
      Dit oordeel van de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige dat [appellante] niet geschikt is voor het verrichten van de werkzaamheden als purser boven de sterkte  wordt bevestigd in het Arbeidskundig Onderzoek van 15 februari 2012 opgesteld in het kader van de WIA-aanvraag van [appellante] met ingang van 11 november 2012. De arbeidsdeskundige komt tot het oordeel dat [appellante] niet geschikt is voor maatgevende arbeid en voegt daaraan toe: “Haar belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden. Met name de serveertaak is niet goed uit te voeren door het frequent moeten reiken en buigen. Tevens komt piekbelasting voor tijdens de lange werkdagen.” 
      
    
    
      3.11
      Uit het door Reade opgestelde rapport volgt evenmin dat [appellante] thans  geschikt is om te werken als purser boven de sterkte. Reade geeft slechts aan dat de arbeidsprognose voor het werken door [appellante] als purser boven de sterktevoor de korte termijn gunstig is “mits ze niet te veel hoeft te reiken” en voor de lange termijn eveneens gunstig “mits ze haar neiging tot overbelasting gaat/leert veranderen.”. In het rapport is voorts door revalidatiearts Stam vermeld: “Mi zou patiënte purser werkzaamheden kunnen uitvoeren waarbij het reiken enigszins beperkt dient te worden, het betreft langdurig en veel reiken. Mevrouw zou in ieder geval haar werk als Purser boven de sterkte kunnen uitvoeren om te beoordelen of ze (duur)beperkingen gaat ervaren.” Reade adviseert [appellante] een behandeling te starten om haar arbeidsbelastbaarheid te vergroten. Uit deze citaten en het genoemde advies kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Reade [appellante] op het moment van rapportage (nog) niet geschikt acht voor de werkzaamheden als purser “boven de sterkte”. Eerst als [appellante] heeft leren omgaan met haar neiging tot overbelasting, niet teveel hoeft te reiken en geen klachten ontwikkelt (hetgeen proefondervindelijk zou moeten worden vastgesteld) is zij geschikt voor de werkzaamheden van een assistent purser boven de sterkte, concludeert Reade immers.
      
    
    
      3.12
      De conclusie van het vooroverwogene is dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat [appellante] geschikt is voor de functie van purser met restrictie van “vliegen in de sterkte” dan wel als purser “boven de sterkte”.  
      
    
    
      3.13
      
        Hoewel de in overweging 3.12 neergelegde conclusie reeds aan toewijzing van de vordering van [appellante] in de weg staat, overweegt het hof dat de vraag of van KLM gevergd kan worden dat zij [appellante] in de functie van purser met restricties te werk stelt,hoe dan ook voorhands ontkennend moet worden beantwoord. 
        KLM heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij haar pursers en assistent pursers heeft ingedeeld in (zeven) divisies en dat er, anders dan [appellante] heeft gesteld, geen divisie is waarin uitsluitend op typen vliegtuigen gevlogen wordt waarin de (assistent) purser “boven de sterkte” vliegt. Er zijn weliswaar twee divisies waarin assistent pursers zijn ingedeeld, die niet behoeven te vliegen op het type B737, op welk vliegtuigtype de purser ‘in de sterkte” moet werken, maar die assistent pursers moeten op andere tot hun divisie behorende vliegtuigtypes (747 en A330) wel “in de sterkte” vliegen. KLM heeft voorts onweersproken gesteld dat een van de kerntaken van een purser is het zijn van eerstleidinggevende op een Europavlucht. In het voor die vluchten gebruikte vliegtuigtype B737 werkt de purser, zo blijkt uit het ter zake door KLM gegeven overzicht, waarvan de juistheid evenmin door [appellante] is betwist, “in de sterkte”. Van KLM kan niet gevergd worden dat zij [appellante] uitsluitend zou laten vliegen op vliegtuigtypes, waarin de purser “boven de sterkte” vliegt, nu er geen divisie is, waarin uitsluitend op vliegtuigen wordt gevlogen waar de (assistent)purser niet “in de sterkte” vliegt. Van KLM niet kan worden verlangd dat zij haar organisatie zo wijzigt dat één purser een indeling krijgt die niet past in de divisiestructuur, waarin al het cabinepersoneel – naar KLM onweersproken heeft gesteld heeft zij circa 9000 cabinepersoneelsleden –  is ingedeeld. 
      
      
    
    
      3.14
      De voor het eerst in hoger beroep door [appellante] ingestelde vordering KLM te veroordelen in de kosten van het door Reade uitgevoerde onderzoek wordt afgewezen. Nu de vordering van [appellante] haar als purser met restricties te werk te stellen niet wordt toegewezen, is er, zoals KLM ook ten verwere heeft aangevoerd, reeds daarom geen grond KLM te veroordelen de kosten van het in opdracht van [appellante] gedane onderzoek te betalen.
      
    
    
      3.15
      De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen. De in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vordering wordt afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
    
    
    
      wijst af de bij wijze van eisvermeerdering voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering.
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op €  666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, S.F. Schütz en W. Tonkens-Gerkema en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.