ECLI:NL:RBROT:2017:2315, Rechtbank Rotterdam, 08-03-2017, C/10/514306 / HA ZA 16-1278
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad notarisklerk door medewerking te verlenen aan transactie waarvan hij, anders dan de notaris, wist dat daardoor een derde werd benadeeld.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/514306 / HA ZA 16-1278
    
    
    
      
        Vonnis van 8 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DCB PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.G. Karel te Middelharnis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DCB en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          de akte eisvermeerdering in reconventie 
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      DCB is vanaf het jaar 2010 opgetreden als financier in het nieuwbouwproject De Vijf Bladeren te Oostvoorne (hierna te noemen: De Vijf Bladeren). DCB heeft daartoe met de vennootschap 3V Holding BV (hierna: 3V Holding) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij een nieuwe vennootschap is opgericht genaamd Vakbouw Holding B.V. (hierna: Vakbouw Holding). Deze onderneming heeft een dochteronderneming opgericht genaamd Vakbouw 8 B.V. (hierna: Vakbouw 8), die verantwoordelijk was voor de feitelijke uitvoering van het nieuwbouwproject. Overeengekomen was dat DCB financiering zou verstrekken aan Vakbouw Holding, dat Vakbouw Holding deze financiering zou doorgeleiden naar Vakbouw 8 en dat de geldvorderingen van Vakbouw 8 op kopers in het nieuwbouwproject, (stil) zouden worden verpand aan DCB. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is notarisklerk en werkt als zodanig in loondienst. [gedaagde] was eerst werkzaam op notariskantoor [het oude notariskantoor] te Vianen (hierna: het oude notariskantoor) en vanaf 1 mei 2014 op notariskantoor [het nieuwe notariskantoor] (hierna: het nieuwe notariskantoor). [gedaagde] heeft bij beide notariskantoren werkzaamheden verricht als notarisklerk die betrekking hadden op De Vijf Bladeren.
      
    
    
      2.3.
      Op zijn oude notariskantoor is [gedaagde] betrokken geweest bij het opstellen van een aantal notariële leveringsakten, waarbij een aantal kavels in De Vijf Bladeren onder een aantal ontbindende voorwaarden werd geleverd aan medewerkers van de verkoopmakelaars en waarbij de koopsommen voor de kavels en de aanneemsommen schuldig werden erkend.  (“Groninger akte”). Eén van deze Groninger akten betrof de overdracht op 28 november 2011 van een kavel met bouwnummer D11, thans bekend als [adres en woonplaats] (hierna: de woning), aan [makelaar 1] en [makelaar 2] , twee bij de verkoop van De Vijf Bladeren betrokken makelaars. Bij deze overdracht is [gedaagde] als gevolmachtigde van [makelaar 1] en [makelaar 2] opgetreden. Op het kavel is een woning gebouwd die op 7 november 2013 opgeleverd.
      
    
    
      2.4.
      Op zijn oude notariskantoor heeft [gedaagde] een notariële akte van verpanding opgesteld ten behoeve van DCB. Deze akte is verleden op 24 april 2014. In deze akte is onder andere een vordering van Vakbouw 8 ten bedrage van (geschat) € 457.500,- uit hoofde van de onder 2.3 genoemde Groninger akte inzake bouwnummer D11 ( [adres en woonplaats] ) verpand aan DCB. DCB heeft aanvankelijk geen mededeling van dit pandrecht gedaan.
      
    
    
      2.5.
      De woning is eind 2014 verkocht aan het bedrijf Proviswa Beheer B.V. (hierna: Proviswa), een bij het project betrokken bouwonderneming en crediteur van Vakbouw 8. De notariële levering van de woning heeft plaatsgevonden op 29 december 2014. De koopovereenkomst en de leveringsakte zijn voorbereid door [gedaagde] ten behoeve van een notaris op het nieuwe notariskantoor van [gedaagde] . Partijen bij de koopovereenkomst en de leveringsakte zijn [makelaar 1] en [makelaar 2] als verkopers, Vakbouw 8 als crediteur onder de Groninger akte en Proviswa als koper. In de op 29 december 2014 gepasseerde leveringsakte staat onder meer, samengevat, het volgende: 
      
        
          
            [gedaagde] treedt op als schriftelijk gevolmachtigde van de verkopers,
        
        
          de koopsom van de woning is € 452.500,-, 
        
        
          betaling vindt plaats middels 3-partijenverrekening: koper Proviswa heeft een vordering op Vakbouw 8, welke wordt gecedeerd aan [makelaar 1] en [makelaar 2] en vervolgens verrekend met de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] uit hoofde van de Groninger akte,
        
        
          de leveringsakte is volgens verklaring van de notaris ondertekend door alle verschenen personen. 
        
      
      
    
    
      2.6.
      DCB heeft haar pandrecht op de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] uit hoofde van de Groninger akte op 8 januari 2015 aan hen medegedeeld.
      
    
    
      2.7.
      Vakbouw 8 is op 16 juli 2015 in staat van faillissement verklaard. DCB heeft een vordering van ca 2,5 miljoen euro ter verificatie ingediend. De curator heeft deze vordering erkend.
      
    
    
      2.8.
      De curator in het faillissement van Vakbouw 8 heeft op grond van artikel 42 Faillissementswet (paulianeus handelen), de in rov. 2.5 bedoelde koopovereenkomst en overdracht vernietigd. In het faillissementsverslag van de curator van 22 juli 2016 staat hierover: 
      
      
        “Eén van de (grotere) crediteuren van Vakbouw 8 heeft zich, middels een bepaalde constructie “doen betalen” met een door Vakbouw 8 gebouwde woning. De curator acht dit paulianeus […]. Deze vernietiging wordt betwist en bestreden. Een procedure hierover zal in de komende verslagperiode worden gestart.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in conventie en reconventie
    
      3.1.
      DCB vordert in conventie  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 457.500,- zijnde de waarde van de verpande vordering, een bedrag van € 62.643,47 aan juridische kosten van de vordering tot teruglevering van [adres en woonplaats] en € 5.445,- aan (overige) kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder 1 en b BW, alles vermeerderd met rente en proceskosten, waaronder beslagkosten. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft geen toestemming verleend om een conclusie van repliek in conventie te nemen. De conclusie van antwoord in reconventie van DCB is grotendeels een (verkapte) conclusie van repliek in conventie. In zoverre zal de rechtbank geen acht slaan op dit processtuk. 
      
    
    
      3.3.
      DCB verwijt [gedaagde] kort gezegd dat hij heeft nagelaten de notaris te informeren althans DCB te waarschuwen dat als gevolg van de overdracht op 29 december 2014 van de woning [adres en woonplaats] aan Proviswa en de betaling van de koopprijs daarvoor door middel van drie-partijen verrekening (cessie van de vordering van Proviswa gevolgd door verrekening met de vordering van Vakbouw 8) het pandrecht van DCB op de vordering van Vakbouw 8 (uit hoofde van de Groninger akte) te niet zou gaan. 
      
    
    
      3.4.
      DCB beroept zich daartoe op de volgende feiten en omstandigheden. [gedaagde] was het aanspreekpunt voor de notariële handelingen die zijn verricht in het kader van het project De Vijf Bladeren te Oostvoorne, zowel toen hij nog bij notariskantoor [het oude notariskantoor] werkte als nadien, toen hij bij notariskantoor [het nieuwe notariskantoor] werkte. In feite was [gedaagde] de spin in het web. [gedaagde] wist in december 2014, toen hij de verkoop en levering van de woning aan Proviswa voorbereidde, dat DCB een stil pandrecht had gevestigd op de vordering van Vakbouw 8 uit hoofde van de Groninger akte. [gedaagde] heeft immers zelf de pandakte van april 2014 opgesteld waarbij onder andere deze vordering werd verpand. [gedaagde] heeft ook de betaling van de koopsom door cessie van de (verpande) vordering van Vakbouw 8 uit hoofde van de Groninger akte gevolgd door verrekening met een vordering van Proviswa op Vakbouw 8 voorbereid. [gedaagde] had voorafgaand aan de levering van de woning op 29 december 2014 alle betrokkenen (waaronder DCB en de notaris) moeten informeren en waarschuwen dat als gevolg van de transactie het pandrecht van DCB teniet zou gaan. Door dit na te laten heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens DCB als pandhoudster. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] voert als verweer dat er sprake was van een stil pandrecht en dat in een dergelijk geval de rechtspraak aangaande weigering van ministerieplicht door een notaris (bijvoorbeeld het ‘Novitaris’ arrest Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) toepassing mist. Dit verweer faalt. De grondslag van de vordering van DCB is niet dat op [gedaagde] de verplichtingen en uitzonderingen daarop als bedoeld artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt rechtstreeks van toepassing zijn in een geval waarin daaraan voor de notaris zelf (vanwege het ontbreken van wetenschap aangaande het pandrecht) niet wordt toegekomen. De grondslag is dat [gedaagde] een zelfstandige onrechtmatige daad heeft begaan door de notaris (en DCB) niet te waarschuwen voor het risico van het teniet gaan van het pandrecht. Voor deze grondslag is verder niet van belang dat het pandrecht bij het verrichten van de transactie (op 24 december 2014) nog niet was medegedeeld, nu [gedaagde] – zo stelt DCB – dit pandrecht hoe dan ook kende.
      
    
    
      3.6.
      Indien [gedaagde] toen hij op 29 december 2014 zijn medewerking verleende (als gevolmachtigde van [makelaar 1] en [makelaar 2] ) aan de overdracht van de woning aan Proviswa en aan de drie-partijen verrekening wist althans redelijkerwijze kon weten dat de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] – die in verrekening werd gebracht - aan DCB was verpand en dat dit pandrecht als gevolg van de transactie teniet zou gaan, had [gedaagde] de transporterende notaris dienen in te lichten over het pandrecht en het tenietgaan daarvan, zodat deze notaris kon beoordelen of hij aan zijn ministerieplicht mocht voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank bestond voor deze notaris - indien hij op 29 december 2014 wél over deze wetenschap had beschikt - voldoende aanleiding zijn ministerie te weigeren althans op te schorten op grond van de bij deze transactie betrokken belangen van DCB. De notariële zorgplicht zou hebben meegebracht dat de notaris vragen had gesteld over het rechtmatige belang van Proviswa als verkrijger nu de transactie ertoe leidt dat Proviswa haar vordering (door inbetalinggeving) betaald krijgt terwijl de hoger bevoorrechte vordering van DCB onbetaald blijft. Tegen deze achtergrond levert het tekortschieten van [gedaagde] als werknemer/notarisklerk van de notaris tevens een onrechtmatige daad jegens DCB op.
      
    
    
      3.7.
      Beslissend is derhalve of [gedaagde] op 29 december 2014 over deze wetenschap beschikte althans redelijkerwijze kon beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DCB dit genoegzaam aangetoond, waarbij acht wordt geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:
      
        
          
            [gedaagde] is als gevolmachtigde van [makelaar 1] en [makelaar 2] opgetreden bij de overdracht onder ontbindende voorwaarden (met een Groninger akte) op 28 november 2011 van het kavel met bouwnummer D11;
        
        
          
            [gedaagde] heeft de akte van verpanding van 24 april 2014 voorbereid, waaronder de verpanding van de vordering van Vakbouw 8 uit hoofde van de Groninger akte van 28 november 2011;
        
        
          
            [gedaagde] heeft de transportakte van 29 december 2014 van dit kavel (en de inmiddels daarop gebouwde woning) voorbereid en is bij het transport als de gevolmachtigde van [makelaar 1] en [makelaar 2] opgetreden;
        
        
          
            [gedaagde] heeft de kwijting van de koopsom door cessie van de vordering van Proviswa op Vakbouw 8 gevolgd door verrekening met de vordering van Vakbouw 8 uit hoofde van de Groninger akte voorbereid en heeft aan [makelaar 1] en [makelaar 2] deze wijze van betaling toegelicht (zie de brief van 17 december 2014 van [gedaagde] aan [makelaar 1] en [makelaar 2] , prod. 8 a/z DCB);
        
      
      De verklaring van [gedaagde] ter comparitie dat hij de connectie met het pandrecht van DCB op de vordering van Vakbouw 8 niet heeft gelegd, dat hij het gewoon niet meer wist, legt hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal.
      
    
    
      3.8.
      
        De omstandigheid dat Vakbouw 8 (mogelijk) in de persoon van 
        
          [middelijk bestuurder van Vakbouw 8] (middellijk bestuurder van Vakbouw 8) met de cessie en opvolgende verrekening van de vordering in weerwil van het daarop gevestigde pandrecht heeft ingestemd, neemt het hier te maken verwijt aan [gedaagde] niet weg. Het had veeleer op de weg van [gedaagde] gelegen deze (kennelijk nog onervaren) bestuurder uitdrukkelijk te wijzen op het pandrecht van DCB en te waarschuwen voor het teniet gaan daarvan.
      
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank komt niet toe aan de vraag of op [gedaagde] (naast zijn verplichting de notaris in te lichten over het pandrecht) tevens een verplichting rustte DCB rechtstreeks te waarschuwen of welke rol de geheimhoudingsplicht (ex artikel 22 leden 1 en 2 van de Wet op het Notarisambt) daarbij speelt. 
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank acht aannemelijk dat DCB als gevolg van de transactie van 29 december 2014 schade heeft geleden. De precieze omvang daarvan laat zich thans nog niet vaststellen, mede gezien het verweer van [gedaagde] op dit punt en op het punt van  het causaal verband. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.
      
    
    
      3.11.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie na eisvermeerdering  samengevat - opheffing op de voet van art. 705 Rv van het conservatoire beslag, te verklaren voor recht dat DCB onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld vanwege deze beslaglegging en DCB deswege te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en met veroordeling van DCB in de proceskosten. DCB heeft zich niet verzet tegen de eisvermeerdering waarbij [gedaagde] opheffing van het conservatoire beslag vordert. De rechtbank acht deze eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde, zodat deze wordt toegelaten.
      
    
    
      3.12.
      De vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt blijkens de beoordeling in conventie toegewezen. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Aan opheffing van het beslag op grond van art. 705 Rv wordt niet meer toegekomen.
      
    
    
      3.13.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van DCB. Deze kosten worden begroot op € 8.524,77 in conventie, zijnde € 5.160,- aan salaris advocaat (tarief VII ad € 2.580,- per punt, twee punten), € 80,77 aan explootkosten en € 3.284,- aan griffierecht, alsmede op € 452,- aan salaris advocaat in reconventie. 
    
    
      3.14.
      
        [gedaagde] zal voorts worden veroordeeld in de kosten van de gelegde beslagen, te begroten op € 898,49 aan explootkosten en € 2.580,- aan salaris advocaat. Samen is dit € 3.478,49. Het griffierecht van het beslagverzoek komt niet separaat voor vergoeding in aanmerking, nu dit in mindering strekt op het griffierecht in de bodemzaak. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot schadevergoeding op te maken bij staat;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt DCB in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 8.524,77; 
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, begroot op € 3.478,49;
      
    
    
      4.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.5.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van DCB, tot op heden begroot op € 452,- vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        
          in conventie  en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.7.
      verklaart dit vonnis zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.
      
      
      
      
      
        2517/2504