ECLI:NL:RBDHA:2015:4825, Rechtbank Den Haag, 24-04-2015, C-09-483112 - KG ZA 15-217
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht; manipulatieve inschrijving; vordering tot ongeldigverklaring winnende inschrijving afgewezen, aangezien eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze manipulatief of abnormaal laag is.

Rechtbank dEN haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/483112 / KG ZA 15-217 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [B] Exhibitions B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. A.J.L. Claassen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [C] Interieurbouw B.V.,
      gevestigd te Eibergen,
      advocaat mr. T.T. van Kreij te Deventer.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[B]’, ‘de Staat’ en ‘[C]’.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      
        [B] heeft de Staat op 19 februari 2015 doen dagvaarden om op 10 april 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.
    
    
    
      1.2.
      
        [C] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [B] en de Staat. Ter zitting van 10 april 2015 hebben [B] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [C] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 april 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	De Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de opdracht ‘Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse lokaties’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
      
    
    
      2.2.
       	De Opdracht betreft – kort gezegd – het vervangen van de op diverse locaties bestaande paspoortbalies door nieuwe, verplaatsbare balies met een hoogwaardige uitstraling volgens de in de aanbestedingstukken beschreven types A tot en met D. De aanbestedingsprocedure is beschreven in de Aanbestedingsleidraad van 30 juli 2014 (hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’), met bijlagen waaronder het bestek met bijbehorende tekeningen. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft de Staat op 5 september 2014 een Nota van Inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      2.3.
      
         	In paragraaf 4.6 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de (sub)gunningscriteria ‘Prijs’, ‘Kwaliteits- en risicobeheersing’, ‘Flexibiliteit’, ‘Materiaalgebruik’ en ‘Onderhoudbaarheid’ betreffen en dat de verhouding prijs/kwaliteit circa 30/70 bedraagt. In paragraaf 6.2 is vervolgens bepaald dat de beoordeling plaatsvindt aan de hand van de ‘Fictieve inschrijvingsprijs’ die wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te verminderen met de door een beoordelingsteam aan de kwaliteitscriteria toegekende ‘Totale kwaliteitswaarde’. Op het bijbehorende rekenblad (bijlage 2a) staat vermeld dat per criterium de volgende scores kunnen worden behaald: 
        “3 	Zeer goed 		Maximale meerwaarde
      
      2 Goed 			2/3 meerwaarde
      1 Ruim voldoende	1/3 meerwaarde
      0 Voldoet			Geen meerwaarde
      - Voldoet niet  		Voldoet niet/inschrijving wordt afgewezen
      
         -- 	Zeer slecht/Wijkt af
        	van eisen”
      
      
    
    
      2.4.
      
         	In paragraaf 5.2.2 van de Aanbestedingsleidraad is met betrekking tot uitsluitingsgronden en technische bekwaamheidseisen voorts het volgende bepaald: 
        “De gegadigde is conform de vigerende ISO-9001 norm gecertificeerd voor het realiseren van interieur- of expobouw of kan op een andere wijze aantonen dat door de organisatie gelijkwaardige maatregelen (mimimaal op niveau van een certificeerbaar kwaliteitsmanagementsysteem) zijn getroffen om de kwaliteit te waarborgen en te controleren, bijvoorbeeld door middel van een inhoudsopgave van het eigen kwaliteitshandboek tezamen met een verklaring dat het management de maatregelen onderschrijft en controleert.
      
      
      
        
          Bewijs
        
        
          Kopie van het ISO-9001 certificaat te overleggen (of gelijkwaardig).”
      
      
    
    
      2.5.
       	[B], [C], de besloten vennootschappen Vob-Issos B.V. (hierna ‘Vob-Issos’) en [A] Interieurwerken B.V. (hierna ‘[A]’) hebben ingeschreven voor de Opdracht. Ten tijde van haar inschrijving beschikte [C] niet over de in 2.4. vermelde ISO-certificering.
      
    
    
      2.6.
       	Op 24 september 2014 heeft de Staat de voorlopige uitslag van de aanbestedingsprocedure bekend gemaakt. Deze uitslag hield in dat de inschrijving van [A] als de economisch meest voordelige inschrijving was aangemerkt, gevolgd door die van Vob-Issos, [C] en [B]. In het score-overzicht van 17 september 2014 zijn de volgende scores opgenomen:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Totale kwaliteitswaarde
              
              
                
              
              
                65.000,00
              
              
                
              
              
                390.000,00
              
              
                
              
              
                455.000,00
              
              
                
              
              
                0,00
              
            
            
              
                Inschrijfprijs minus kwaliteitswaarde
              
              
                
              
              
                1.597.522,00
              
              
                
              
              
                1.190.000,00
              
              
                
              
              
                1.133,189,00
              
              
                
              
              
                1.200.000,00
              
            
            
              
                Positie economisch meest voordelige inschrijving 
              
              
                
              
              
                
                  4
                
              
              
                
              
              
                
                  2
                
              
              
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
              
              
                
                  3
                
              
            
          
        
      
      
      
        In het bijbehorende beoordelingsmodel staat vermeld dat [C] op alle kwaliteitscriteria ‘0’ (voldoet/geen meerwaarde) heeft gescoord.
      
      
    
    
      2.7.
       	Nadat de Staat op 4 november 2014 aan inschrijvers had meegedeeld dat hij voornemens was de opdracht aan [A] te gunnen, heeft hij zijn gunningsbeslissing op 11 december 2014 ingetrokken. 
      
    
    
      2.8.
        	Bij brief van 30 januari 2015 heeft de Staat aan [B] meegedeeld dat de inschrijvingen van [A] en Vob-Issos (alsnog) als ongeldig terzijde dienen te worden gelegd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [C], die zoals vermeld in voormelde scoretabel, de (opvolgend) economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
      
    
    
      2.9.
        	[A] en Vob-Issos hebben in verband met deze aanbestedingsprocedure ook ieder een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
       	Na vermindering van eis vordert [B] – zakelijk weergegeven – (a) de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [C] ongeldig te verklaren; (b) de Staat te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan [B]; en (c) de Staat te gebieden de Opdracht, zo hij deze nog altijd wenst te gunnen, binnen 48 uur na dit vonnis aan [B] te gunnen; een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
       	Daartoe stelt [B] het volgende. De inschrijving van [C] dient alsnog ongeldig te worden verklaard. De inschrijving van [C] biedt geen (kwalitatieve) meerwaarde en gelet op haar – in verhouding tot de overige inschrijvers – lage inschrijvingsprijs, is haar inschrijving manipulatief, aangezien deze de beoordelingssystematiek frustreert. [B] betwijfelt of de door de Staat gevraagde kwaliteit geleverd kan worden tegen de door [C] geboden prijs. Op basis van het bestek, de vaste prijzen voor de daarin vermelde materialen, de (CAO-gebonden) loonkosten voor de vereiste arbeid en de overige vaste lasten en kosten heeft [B] becijferd dat de kostprijs van de paspoortbalies, exclusief opslagen voor algemene kosten en winst en risico, € 1.355.454.- bedraagt. Ten slotte is de inschrijving  van [C] ook ongeldig omdat zij niet over de vereiste ISO-certificering beschikt en uit haar kwaliteitsplan niet kan worden afgeleid dat zij over een vergelijkbaar kwaliteitsniveau beschikt.
      
    
    
      3.3.
       	De Staat en [C] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	In deze procedure moet worden beoordeeld of de Staat de inschrijving van [C] als ongeldig terzijde had moeten leggen en of de Staat – zo hij nog wenst te gunnen – de Opdracht aan [B] dient te gunnen.
      
    
    
      4.2.
        	Aan haar vordering heeft [B] enerzijds ten grondslag gelegd dat [C] niet beschikt over de vereiste ISO-certificering of een vergelijkbaar kwaliteitsmanagement-systeem en anderzijds dat de inschrijving van [C] manipulatief is omdat deze geen kwalitatieve meerwaarde biedt. Met betrekking tot deze kwesties wordt als volgt overwogen.
      
      
        
          ISO-certificering
        
      
      
    
    
      4.3.
       	Tussen partijen is niet in geschil dat [C] niet over het in 2.4. vermelde ISO-certificaat beschikt. In de Aanbestedingsleidraad is evenwel bepaald dat ISO-certificering niet is vereist en dat inschrijvers op alternatieve wijze konden aantonen dat zij over een vergelijkbaar kwaliteitsmanagementsysteem beschikken. Ter zitting heeft de Staat gesteld dat [C] bij haar inschrijving heeft verklaard volgens de ISO-norm te werken en dat zij de betreffende certificering heeft aangevraagd en dat zij terzake een voortgangsrapportage heeft overgelegd. Daarnaast heeft [C] een kwaliteitsplan ingediend en aan de hand daarvan heeft de Staat geconstateerd dat [C] over het vereiste kwaliteits-managementsysteem beschikt, aldus de Staat. Gelet op het verweer van de Staat en de beoordelingsvrijheid die de Aanbestedingsleidraad de Staat op dit punt biedt, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat [C] voldoet aan de op dit punt in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen. De niet nader onderbouwde stelling van [B] dat zij zich bij gebrek aan wetenschap op het standpunt stelt dat de betreffende uitsluitingsgrond op [C] van toepassing is, biedt onvoldoende aanknopingspunten om daaraan te twijfelen.
      
      
        
          Manipulatieve of onregelmatige inschrijving
        
      
      
    
    
      4.4.
       	[B] heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van [C] manipulatief is, aangezien deze geen meerwaarde biedt en omdat de inschrijvingsprijs van [C] onder de door [B] becijferde minimumprijs ligt. Op dit punt wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.5.
       	Gebleken is dat [C] een inschrijving heeft ingediend waaraan – anders dan aan de overige inschrijvingen – geen kwalitatieve meerwaarde is toegekend. Op alle subgunningscriteria is de inschrijving van [C] beoordeeld met ‘voldoet’. Anders dan [B] kennelijk meent, valt niet in te zien dat op grond van dit gegeven de inschrijving van [C] als manipulatief moet worden aangemerkt. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd kan de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ zowel bestaan uit een kwalitatief hoogwaardiger inschrijving tegen een (relatief) hogere prijs als een inschrijving die voldoet tegen een (relatief) lagere prijs. In algemene zin zal toevoeging van kwaliteit doorgaans leiden tot een hogere prijs. Het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ maakt het nu juist mogelijk te beoordelen of de geboden meerwaarde van een inschrijving de daaraan gekoppelde hogere prijs waard is. In het hier gegeven beoordelingssysteem dient de meerprijs van de geboden meerwaarde te worden afgewogen tegen de aan die meerwaarde toegekende verlaging van de fictieve inschrijvingssom. In een dergelijke beoordelingssystematiek ligt de mogelijkheid van een inschrijving zonder meerwaarde in beginsel besloten.
      
    
    
      4.6.
       	Uit niets blijkt dat een inschrijving die op geen enkel subgunningscriterium meer dan 0 punten (en daarmee voldoende) scoorde, terzijde diende te worden gelegd. Zoals vermeld in de in 2.3. beschreven beoordelingssystematiek is deze consequentie slechts verbonden aan inschrijvingen die niet voldoen of afwijken van de gestelde eisen. Voorts valt niet in te zien dat een dergelijke (minimale) inschrijving de gunningssystematiek doorkruist. Uit de uitkomst kan geconcludeerd worden dat de prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving van [B] volgens de gehanteerde beoordelingssystematiek minder gunstig was dan die van [C]. Uit het feit dat [C] bij de eerste (later ingetrokken) gunningsbeslissing achter [A] en Vob-Issos is geëindigd, volgt voorts dat meerwaarde wel kon leiden tot een hogere score dan die door [C] is behaald. Tegen die achtergrond bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [C] een bieding heeft gedaan waarvan op voorhand duidelijk zou zijn dat deze ten onrechte als eerste zou eindigen.
      
    
    
      4.7.
      	Voor zover [B] nog heeft betoogd dat het onmogelijk is de uitgevraagde Opdracht te realiseren tegen de door [C] aangeboden prijs, moet aan dat betoog worden voorbijgegaan. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd is de mogelijkheid om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. In dat verband heeft de Staat verklaard dat hij de door [C] bij haar inschrijving ingediende gespecificeerde begroting en de daarop vermelde prijzen niet als abnormaal laag heeft beoordeeld. Voorts acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat de door [C] aangeboden prijs als abnormaal laag zou moeten worden aangemerkt. Weliswaar is het prijsverschil tussen de inschrijvingsprijs van [C] van € 1.200.000,- ten opzichte van de gemiddelde (kale) inschrijvingsprijs van de andere inschrijvers (€ 1.500.000,- à 1.600.000,-) aanzienlijk, maar daaruit volgt nog niet dat de door [C] aangeboden prijs onrealistisch of abnormaal laag is. In de eerste plaats wordt het verschil deels verklaard door de door de andere inschrijvers aangeboden meerwaarde (en meerprijs), die volgens de beoordeling van de Staat in de inschrijving van [C] nu juist ontbreekt. Ook de door [B] ter zitting toegelichte begroting biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de inschrijvingsprijs van [C] als onrealistisch zou moeten worden aangemerkt. Volgens haar toelichting bedragen de vaste kosten voor iedere inschrijver ten minste € 1.355.454,-. Daartegen afgezet is de prijs van [C] niet dermate laag dat dit vragen zou moeten oproepen. [C] heeft in dit verband betwist dat er voor de meeste materialen alleen vaste leveranciers zijn die vaste prijzen hanteren en de Staat heeft verklaard dat het productieproces en het logistieke proces van [C] geautomatiseerd zijn, zodat zij daardoor mogelijk efficiënter werkt dan, bijvoorbeeld, [B]. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      4.8.
        	Slotsom is dat niet aannemelijk is geworden dat de inschrijving van [C] als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. De vorderingen van [B] moeten daarom worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [B] in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat en [C] tot dusver telkens begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat is voldaan, [B] daarover aan de Staat wettelijke rente verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2015. 
      wj