ECLI:NL:GHSHE:2021:3459, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2021, 200.269.846_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vervolgbeslissing mbt ontslag op staande voet bediende benzinepomp wegens het nuttigen producten uit de shop zonder te betalen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 november 2021
      Zaaknummer	: 200.269.846/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: 8031905 AZ VERZ 19-81 en 8048813 AZ VERZ 19-83
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer],
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever],
      advocaat: mr. J.M. Baremans te Apeldoorn,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikkingen van 10 september 2020 en 21 januari 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gegeven beschikking van 17 oktober 2019 in beide zaaknummers.
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      8.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de tussenbeschikking van 21 januari 2021;
        
        
          een V6 formulier van de zijde van [de werkgever] met een akte met producties en een USB-stick, ingekomen ter griffie op 17 februari 2021;
        
        
          een V6 formulier van de zijde van [de werknemer] met een brief en een antwoordakte met producties, ingekomen ter griffie op 17 maart 2021.
        
      
      
    
    
      8.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. 
      
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling 
    
    
      9.1.
      Bij tussenbeschikking van 10 september 2020 heeft het hof [de werkgever] opgedragen om al haar onderzoeksgegevens over de periode 3 juli 2019 tot en met 14 juli 2019 (camerabeelden en administratie) in het geding te brengen, voorzien van een toelichting op die gegevens. Verder heeft het hof bepaald dat [de werknemer] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren. Bij tussenbeschikking van 21 januari 2021 heeft het hof [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om vragen van het hof over haar onderzoeksgegevens te beantwoorden en om daarbij ook in te gaan op de door [de werknemer] gegeven reactie op haar onderzoeksgegevens. Verder heeft het hof bepaald dat [de werknemer] weer mag reageren. 
      
    
    
      9.2.
      Het hof zal de processtukken die naar aanleiding van deze beschikkingen zijn genomen als volgt aanduiden:
      - de akte van [de werkgever] naar aanleiding van de beschikking van 10 september 2020: de eerste akte; 
      - de antwoordakte van [de werknemer] naar aanleiding van de beschikking van 10 september 2020: de eerste antwoordakte;
      - de akte van [de werkgever] naar aanleiding van de beschikking van 21 januari 2021: de tweede akte;
      - de antwoordakte van [de werknemer] naar aanleiding van de beschikking van 21 januari 2021: de tweede antwoordakte.
      
    
    
      9.3.
      Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [de werknemer] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen. De reden voor het ontslag op staande voet is dat [de werknemer] producten uit de shop heeft genuttigd zonder daarvoor te betalen (zie rov. 3.5.1 tot en met 3.5.3). 
      
    
    
      9.4.
      In de ontslagbrief van 19 juli 2019 staat een opsomming van producten die [de werknemer] volgens [de werkgever] op 3, 6, 9 en 10 juli 2019 heeft genuttigd zonder dat hij daarvoor heeft betaald. Het hof heeft geoordeeld dat het daarbij gaat om voorbeelden. Het is dus niet nodig dat ieder door [de werkgever] genoemd voorbeeld komt vast te staan; wel is nodig dat dit meer dan één keer is gebeurd. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] voorshands is geslaagd in de bewijslevering. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      9.5.
      
        
          [de werkgever] heeft de volgende voorbeelden gegeven van producten die [de werknemer] volgens haar heeft genuttigd zonder te betalen:
        3 juli 2019: een flesje Coca Cola, een koffiebroodje, een broodje kaas;
        6 juli 2019: een flesje Sourcy, een blikje Coca Cola, een smoothie;
        9 juli 2019: een flesje Lipton Ice Tea Peach, een suikerwafel (ook genoemd: Luikse wafel), een flesje 7-up, een broodje kaas;
        10 juli 2019: een flesje Lipton Ice Tea Peach, een blikje dr. Pepper, een kaiserbroodje dat [de werknemer] heeft belegd met een snack uit de warmhoudkast, een smoothie, een broodje kaas, een bami, een flesje Sourcy. 
      
      
    
    
      9.6.
      
        Met de eerste akte heeft [de werkgever] haar onderzoeksgegevens in het geding gebracht en daarop een toelichting gegeven. De in het geding gebrachte onderzoeksgegevens hebben betrekking op de hiervoor genoemde voorbeelden. Ieder voorbeeld is gedetailleerd toegelicht onder verwijzing naar de onderzoeksgegevens die bestaan uit beeldmateriaal, journaaloverzichten en kassajournaals. Van alle genoemde producten is [de werkgever] nagegaan in haar digitale administratie of en wanneer zo’n product vanaf dat moment en de twee daarop volgende dagen op de kassa is aangeslagen. Dat heeft zij gedaan door op de EAN-code (de ‘streepjescode’) van de betreffende producten te filteren. 
        In zijn eerste antwoordakte is [de werknemer] alleen ingegaan op het flesje 7-up. [de werknemer] heeft alle andere voorbeelden onbesproken gelaten. 
      
      
    
    
      9.7.
      
        In de tweede akte is [de werkgever] ingegaan op de vragen die het hof heeft gesteld. [de werkgever] heeft dat uitvoerig gedaan. Zij heeft de kassajournaals in het geding gebracht met betrekking tot de dagen in periode van 3 tot en met 16 juli 2019 die in de eerste akte nog niet waren verstrekt, alle ongefilterde journaaloverzichten in die periode, de shiftrapporten van de diensten van [de werknemer] in die periode en de shiftstaten van [de werknemer]. 
        
          [de werknemer] is ook in zijn tweede antwoordakte niet ingegaan op de andere producten, althans niet in die zin dat hij is ingegaan op de constateringen van [de werkgever] dat de betalingen die in haar kassasysteem van de betreffende producten staan geregistreerd niet zijn te herleiden tot betalingen door [de werknemer]. [de werknemer] heeft niet uitgelegd hoe het kan dat van al deze producten geen betalingen in de onderzoeksgegevens zijn aangetroffen, terwijl hij zegt wel te hebben betaald.  
      
      
    
    
      9.8.
      
        [de werkgever] heeft in haar tweede akte ook een nadere toelichting gegeven op het flesje 7-up en zij is zeer uitvoerig ingegaan op de vraagtekens die [de werknemer] had gesteld bij haar onderzoek met betrekking tot het flesje 7-up. In die toelichting heeft [de werkgever] aangevoerd: 
      - dat op de beelden is te zien dat [de werknemer] op 9 juli 2019 een flesje 7-up heeft gepakt uit de shop;
      - dat hij het flesje heeft gescand;
      - dat hij tweemaal de VOID-toets heeft gebruikt. 
      
        Daarbij heeft [de werkgever] opgemerkt dat [de werknemer] nog steeds niet heeft aangegeven waarom hij het flesje 7-up heeft gepakt en gescand en de VOID-toets heeft gebruikt zonder dat er een klant in de shop was. 
        Het hof constateert dat [de werknemer] in zijn tweede antwoordakte daar nog steeds geen adequate verklaring voor heeft gegeven.
      
      
    
    
      9.9.
      
        [de werknemer] is wel uitvoerig ingegaan op de aanleiding van het onderzoek. In zijn eerste antwoordakte heeft [de werknemer] aangevoerd dat en waarom de camerabeelden met betrekking tot het flesje 7-up geen aanleiding waren om het onderzoek tegen [de werknemer] voort te zetten. Het hof heeft al in de beschikking van 10 september 2020 geoordeeld dat van [de werkgever] mocht worden verlangd dat zij zou onderzoeken of het gemaakte verwijt ging om iets wat zich slechts éénmalig had voorgedaan of dat dit op meerdere dagen was voorgekomen en dat daartoe een uitvoerig onderzoek nodig was. Ook als uit de camerabeelden met betrekking tot het flesje 7-up niet zo duidelijk valt af te leiden hetgeen [de werknemer] wordt verweten, dan neemt dat niet weg dat die camerabeelden voldoende aanleiding vormden om te onderzoeken wat er aan de hand was. Verder heeft [de werknemer] nog aangevoerd dat uit de shiftstaten blijkt dat hij niet alleen op 9 juli 219 maar ook op andere dagen de VOID-toets meermaals heeft gebruikt. Daarvoor geldt in de kern hetzelfde. Dat op andere dagen het meermaals gebruiken van de VOID-toets niet heeft geleid tot nader onderzoek, wil niet zeggen het gebruik van die toets op 9 juli 2019 geen aanleiding kon of mocht vormen om te onderzoeken of er iets ontoelaatbaars was gebeurd. Het gaat erom dat [de werkgever] op 9 juli 2019 aanleiding had om nader onderzoek te verrichten. Dat onderzoek heeft zij voldoende voortvarend uitgevoerd. Dat heeft het hof al beslist en in de overgelegde onderzoeksgegevens ziet het hof geen aanleiding om op dat oordeel terug te komen.
      
    
    
      9.10.
      Het hof komt tot de slotsom dat [de werkgever] (voorshands) heeft bewezen dat [de werknemer] niet heeft betaald voor de door hem genuttigde producten. Het hof zal [de werknemer] toelaten tot tegenbewijs. [de werknemer] heeft aangevoerd dat hij later heeft betaald. Dat kan in het kader van tegenbewijs aan de orde komen. Met andere woorden, [de werknemer] kan het voorshands geleverde bewijs dat hij niet heeft betaald, ontzenuwen door het bijbrengen van bewijs dat hij later heeft betaald.  
      
    
    
      9.11.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      10De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      10.1.
      laat [de werknemer] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [de werknemer] op 3, 6, 9 en 10 juli 2019 producten heeft genuttigd zonder dat hij daarvoor heeft betaald;
      
    
    
      10.2.
      bepaalt, voor het geval [de werknemer] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      10.3.
      bepaalt dat [de werknemer] uiterlijk 16 december 2021 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van januari tot en met mei 2022;
      
    
    
      10.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      10.5.
      bepaalt dat de advocaat van [de werknemer] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
    
    
      10.6.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.