ECLI:NL:GHSGR:2012:BX6075, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2012, 200.100.731/01 en 200.100.734/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IE; octrooi; geen octrooi-inbreuk of onrechtmatige daad door het organiseren van een couvertprocedure door zorgverzekeraar.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummers: 200.100.731/01 en 200.100.734/01
      Zaak/rolnummer Rb: 406470/KG ZA 11-1302
    
    
    arrest van 24 juli 2012
    
    in de zaak met zaaknummer 200.100.731/01: 
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      PFIZER HEALTH AB,
      gevestigd te Sollentuna, Zweden,
      appellante,
      hierna te noemen: Pfizer, 
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      de coöperatie UVIT U.A.,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: UVIT,
      advocaat: mr. M.F. van der Mersch te ’s-Gravenhage,
    
    
    en in de zaak van met zaaknummer 200.100.734/01: 
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      PFIZER HEALTH AB,
      gevestigd te Sollentuna, Zweden,
      appellante,
      hierna te noemen: Pfizer, 
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: VGZ,
      advocaat: mr. M.F. van der Mersch te ‘s-Gravenhage.
    
    
    UVIT en VGZ zullen tezamen in enkelvoud worden aangeduid als UVIT/VGZ.
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij afzonderlijk aan UVIT en VGZ uitgebrachte exploten van 12 januari 2012 is Pfizer in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 16 december 2011. Daarbij heeft Pfizer negen grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door UVIT/VGZ bij (één) memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. 
    
    Op 21 mei 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Pfizer door mr. S.C. Dack, geregistreerd EU-advocaat te Amsterdam, en mr. P. van Schijndel, advocaat te Amsterdam, en UVIT/VGZ door mr. Van der Mersch voornoemd, aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Door beide partijen zijn voorafgaand aan het pleidooi aanvullende stukken ingediend, die in het van de pleitzitting opgemaakte proces-verbaal zijn gespecificeerd.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1. De door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis(1) vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2. In dit kort geding gaat het om het volgende. 
    
    2.1. Zorgverzekeraars, waaronder UVIT/VGZ, organiseren in het kader van hun preferentiebeleid, zoals omschreven in rov. 2.4 van het bestreden vonnis, zogenaamde “couvertprocedures”. In dat kader nodigt de zorgverzekeraar op gezette tijden bij haar bekende leveranciers van geneesmiddelen uit om “onder couvert”, dat wil zeggen: in een gesloten envelop – doch feitelijk: via een beveiligde website –, een aanbieding te doen voor een, op de bij de uitnodiging gevoegde lijst voorkomend, geneesmiddel. Uit de aanbiedingen kiest de zorgverzekeraar de meest gunstige, waarna zij met de betreffende aanbieder een overeenkomst sluit. De strekking daarvan is dat de aanbieder gedurende een bepaalde periode preferent leverancier is van het aangewezen geneesmiddel. Verzekerden krijgen van hun zorgverzekeraar (in beginsel) uitsluitend het geneesmiddel van de aldus aangewezen preferente leverancier(s) vergoed.
    
    2.2. Medio 2011 heeft UVIT/VGZ een uitnodiging doen uitgaan voor het doen van aanbiedingen onder couvert, waarbij op de lijst van geneesmiddelen waarvoor een aanbieding kon worden gedaan het middel latanoprost voorkwam. Latanoprost is de werkzame stof van een geneesmiddel dat onder de naam Xalatan door Pfizer en een zestal parallelimporteurs op de markt wordt gebracht. Op basis van een Europees octrooi met nummer EP 0 364 417 is aan Pfizer voor (in het bijzonder) het middel latanoprost een aanvullend beschermingscertificaat (hierna: ABC) verleend, dat geldig was tot en met 17 januari 2012. Voormelde uitnodiging is verzonden aan alle UVIT/VGZ bekende leveranciers van geneesmiddelen, waaronder (voor zover van belang met betrekking tot latanoprost) Pfizer en zes parallelimporteurs van Xalatan, alsook leveranciers van generieke geneesmiddelen. Het tijdschema voor deze couvertprocedure was als volgt:
    
    
      
        
          Tijdschema couvertprocedure
          
            
          
        
      
      Het hof zal deze procedure in navolging van Pfizer aanduiden als “procedure I”.
    
    
    2.3. Ingevolge dit schema zijn voor de uiterste indiendatum vragen en antwoorden gepubliceerd. Onder 7. en 10. zijn de volgende vragen en antwoorden vermeld:
    
    
      “7. Neemt UVIT ook generieke producten in aanmerking voor het preferentiebeleid, gelet op de octrooibescherming die Pfizer voor Xalatan in Nederland geniet?
      UVIT respecteert de octrooibescherming van geneesmiddelen. Voor fabrikanten met spécialité producten is het ook mogelijk om een bod uit te brengen.
    
    
    
      10. De offerte in verband met het UVIT preferentiebeleid 2012 dient voor 19 september 2011 ingediend te zijn. Op dat moment zijn enkele producten die in de lijst voorkomen nog onder patent (ofwel offreren betekent in dat geval inbreuk op patent). Hoe gaat UVIT hiermee om? 
      UVIT respecteert de octrooibescherming van geneesmiddelen. Voor fabrikanten met spécialité producten is het ook mogelijk om een bod uit te brengen. Fabrikanten zijn zelf verantwoordelijk voor de inachtneming van octrooibescherming.”
    
    
    2.4. Pfizer heeft UVIT erop gewezen dat zij, door voor de afloop van het ABC ook voor latanoprost een couvertprocedure organiseren, inbreuk maakt op dit ABC, althans onrechtmatig handelt jegens Pfizer. In een reactie heeft UVIT te kennen gegeven de termijn voor het doen van aanbiedingen voor latanoprost te zullen verlengen tot 18 januari 2012. Pfizer noemt dit (het verlengen van de inschrijftermijn in procedure I ) procedure II. Gebleken is dat deze verlenging feitelijk niet heeft plaatsgevonden (memorie van antwoord 6.7, 6.11 en 6.12 en pleitnota in hoger beroep van UVIT/VGZ blz. 3, tweede alinea). 
    
    2.5. UVIT/VGZ heeft in plaats van een verlenging van de inschrijftermijn van procedure I op 17 januari 2012 een nieuwe uitnodiging verzonden met mogelijkheid tot inschrijving op uiterlijk 25 januari 2012, met als doel het sluiten van een overeenkomst en aanwijzing van preferente geneesmiddelen per 1 februari 2012. In het betreffende proceduredocument is onder f.2 als nieuwe bepaling opgenomen: 
    
    
      Afgewezen worden (…) alle inschrijvingen die: 
      (…)
      f. betrekking hebben op geneesmiddelen:
      (…)
      2. waarbij door het in de handel brengen van die geneesmiddelen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van derden; 
      (…)
      op het moment dat de aanwijzing van de geneesmiddelen ingaat.
      (…)
      Zie voor een en ander productie 1 bij memorie van antwoord. Het hof zal deze procedure aanduiden als “procedure III”. Volgens UVIT/VGZ heeft noch procedure I, noch procedure III (een) aanbieding(en) en een aanwijzing voor latanoprost opgeleverd, omdat op 1 februari 2012 nog geen generieke producten met deze werkzame stof in de Taxe stonden. De Taxe is het prijstechnische gedeelte van de G-Standaard, een door Z-index B.V. uitgegeven geneesmiddelendatabank. Onweersproken is dat plaatsing in de Taxe een noodzakelijke voorwaarde is voor aanwijzing als preferent geneesmiddel.
    
    
    2.6. Pfizer vordert in beide procedures diverse voorzieningen op grond van de stelling dat het organiseren van een couvertprocedure waarbij leveranciers (van generieke geneesmiddelen) worden uitgenodigd een aanbieding te doen voor (toekomstige) levering van een geneesmiddel dat ten tijde van de uitnodiging en aanbieding onder de bescherming van een ABC valt en/of het daarop volgend sluiten van een overeenkomst met de geselecteerde leverancier, is aan te merken als “anderszins verhandelen” in de zin van artikel 53, lid 1, aanhef en onder a van de Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW), althans als het uitlokken en/of profiteren van octrooi-inbreuk en daarmee als (anderszins) onrechtmatig. 
    
    2.7. UVIT heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de couvertprocedure niet door haar is georganiseerd, dat zij geen zorgverzekeraar is en dus ook geen preferentiebeleid voert en dat mitsdien de vorderingen reeds om die reden jegens haar moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft dat verweer verworpen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft UVIT desgevraagd meegedeeld bedoeld verweer prijs te geven. Voorts heeft UVIT/VGZ bestreden dat zij zich schuldig (heeft ge)maakt aan octrooi-inbreuk, dan wel onrechtmatig handelen.  
    
    
      2.8. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar voorlopig oordeel dat – kort samengevat – :
      (i) het uitnodigen tot het doen van een aanbieding geen “anderszins verhandelen”  oplevert als bedoeld in artikel 53, lid 1, aanhef en onder a ROW;
      (ii) in het midden kan blijven of UVIT/VGZ met procedure I onrechtmatig heeft gehandeld, omdat deze procedure niet tot aanbiedingen heeft geleid en Pfizer daarom in zoverre geen belang heeft bij haar vorderingen;
      (iii) het reeds voor de afloop van het ABC uitnodigen voor het aanbieden van latanoprost waarbij de inschrijvingstermijn eindigt na afloop van het ABC (procedure II) niet onrechtmatig is.
    
    
    2.9. De grieven van Pfizer richten zich tegen elk van deze oordelen en de daarop gegronde afwijzing van haar vorderingen, alsmede tegen de proceskostenveroordeling. Pfizer heeft haar vorderingen in hoger beroep aangepast. UVIT/VGZ heeft bij pleidooi voor het hof nader verklaard het vonnis van de voorzieningenrechter juist te achten, zich daarnaar te (zullen) richten en haar in eerste aanleg gevoerde verweren (het hof begrijpt: voor zover niet gehonoreerd) prijs te geven. Zij concludeert tot bekrachtiging en tot afwijzing van de in hoger beroep nader geformuleerde vorderingen, mede op grond van het ontbreken van voldoende (spoedeisend) belang).
    
    3. Het hof dient thans eerst de vraag te beantwoorden of Pfizer nog voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. 
    
    3.1. Wat betreft het geneesmiddel met de werkzame stof latanoprost is van belang dat het ABC van Pfizer inmiddels is verlopen. UVIT/VGZ heeft gesteld dat uit de procedures I en III geen aanbiedingen zijn voortgekomen (en dus evenmin een aanwijzing). Aan procedure II is, als vermeld, geen uitvoering gegeven. Pfizer weerspreekt dat bij gebrek aan wetenschap en wijst erop dat UVIT/VGZ eerder onwaarheden heeft gedebiteerd, die zij concretiseert in de nrs. 52 en 53 van haar memorie van grieven. Pfizer weerspreekt niet dat er geen aanwijzing voor latanoprost heeft plaatsgevonden gedurende de looptijd van het ABC en evenmin met ingang van 1 februari 2012. Zij weerspreekt ook niet dat per die datum nog geen generiek geneesmiddel met de werkzame stof latanoprost in de Taxe was opgenomen. Hoewel juist is dat een en ander niet uitsluit dat wel aanbiedingen zijn ontvangen, acht ook het hof dat niet aannemelijk. Immers, bij het niet bestreden uitgangspunt dat een aanwijzing als preferent geneesmiddel – waarop de couvertprocedure is gericht – pas kan plaatsvinden nadat het middel in de Taxe is opgenomen en dat opname in de Taxe (behoudens toestemming van de octrooihouder) niet plaatsvindt voor de afloop van het octrooi of ABC, heeft het doen van een aanbieding geen zin wanneer voorzienbaar is dat opname in de Taxe niet zal plaatsvinden voor de geplande datum van aanwijzing. In dit verband is van belang hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 4.11 heeft overwogen, te weten dat uit het antwoord op vraag 11 in procedure I blijkt dat het aangeboden product zichtbaar moet zijn in de Z-index – waarmee kennelijk wordt bedoeld: de Taxe – van november 2011. Niet betwist is – en gelet op de afloop van het ABC op 17 januari 2012 ligt voor de hand – dat dit niet het geval was. Ook het hof acht derhalve niet aannemelijk dat uit de procedures I en III aanbiedingen voor een generiek geneesmiddel met de werkzame stof latanoprost zijn voortgekomen. Op deze grond heeft Pfizer geen belang bij het (in hoger beroep) onder C. gevorderde (een verbod om gebruik te maken van voor 18 januari 2012 ontvangen aanbiedingen voor latanoprost en een gebod tot het ongedaan maken van een daarop gebaseerde aanwijzing). 
    
    
      3.2. Het (in hoger beroep) gevorderde onder A. en E. ziet (wat betreft A.: mede) op toekomstige couvertprocedures. In dat kader is van belang dat UVIT/VGZ bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof heeft verklaard het vonnis van de voorzieningenrechter juist te achten en zich daarnaar te (zullen) richten. Daarbij heeft zij tevens verklaard (i) het vonnis aldus te hebben begrepen dat het doen van een aanbieding door een leverancier van een generiek geneesmiddel tijdens de looptijd van een octrooi of ABC octrooi-inbreuk oplevert (welk oordeel zij juist acht, althans waarbij zij zich neerlegt), (ii) dat het nieuwe procedurevoorschrift (f.2) aldus bedoeld is dat dergelijke aanbiedingen (om die reden) zullen worden afgewezen en (iii) dat zij bereid is het betreffende voorschrift in die zin te verduidelijken. Deze verklaringen liggen vast in het proces-verbaal van de zitting. Voorts heeft UVIT/VGZ verklaard dat er op dit moment geen plannen zijn om op korte termijn een couvertprocedure te organiseren met betrekking tot geneesmiddelen die nog onder octrooibescherming ten gunste van Pfizer vallen. 
      Aangezien, naar Pfizer onweersproken heeft gesteld, binnenkort wederom octrooien/ABC’s van Pfizer aflopen, is het hof van oordeel dat Pfizer niettemin een voldoende spoedeisend belang heeft bij (een voorlopige) beoordeling van de vraag of het opstarten van een couvertprocedure gedurende de looptijd van een octrooi/ABC octrooi-inbreuk oplevert dan wel anderszins onrechtmatig is. Bovendien noopt de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg tot beoordeling van de juistheid van het vonnis waarvan beroep. 
    
    
    Anderszins verhandelen
    
    4. Pfizer legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat zowel het versturen van uitnodigingen, als het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een als preferent aan te wijzen geneesmiddel moet worden aangemerkt als een “anderszins verhandelen” in de zin van artikel 53, lid 1, aanhef en onder a ROW. 
    
    4.1. Deze bepaling luidt als volgt:
    
    
      “Een octrooi geeft de octrooihouder (…) het uitsluitend recht:
      a. het geoctrooieerde voortbrengsel in of voor zijn bedrijf te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben;”
    
    
    Ingevolge artikel 70, lid 1, ROW kan de octrooihouder zijn octrooi handhaven jegens een ieder die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, een der in artikel 53, eerste lid, genoemde handelingen verricht. Hetzelfde geldt, ingevolge artikel 5 van Verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009, voor de houder van een ABC. 
    
    4.2. In de ROW van 1910 was de inhoud van het huidige artikel 53 ROW neergelegd in artikel 30. De Memorie van Toelichting bij de wijziging in 1977 van de ROW 1910 vermeldt met betrekking tot het in artikel 30 geïntroduceerde begrip “anderszins verhandelen”, voor zover van belang (TK 1974-1975, 13 209 (R967), nr. 3, blz. 46):
    
    
      “De handelingen van onderdeel a zijn in drie fasen te onderscheiden: de vervaardiging van het geoctrooieerde voortbrengsel, het verhandelen van dit voortbrengsel en het gebruik ervan.
      Voor wat betreft de tweede fase, het verhandelen van het voortbrengsel, worden onder meer genoemd het in het verkeer brengen, het verder verkopen, alsmede het afleveren ervan. Omdat hiernaast nog andere vormen van verhandelen kunnen voorkomen, voegt de nieuwe tekst aan de drie bestaande begrippen toe ‘het anderszins verhandelen’, met welke term alles wat nog resteert wordt omvat.”
    
    
    4.3. Voor de uitleg van artikel 53 lid 1 ROW 1995 is voorts van belang hetgeen in de parlementaire geschiedenis is vermeld in de Memorie van toelichting bij de wijziging in 1987 van de ROW 1910 (hierna: de GOV-Wijzigingswet), waarbij de bepalingen van de ROW 1910 voor zover nodig werden aangepast aan (onder meer) het – nimmer in werking getreden – Gemeenschapsoctrooiverdrag (GOV) van 15 december 1975, Trb. 1976, 103 (TK 1984-1985, 19131, nr. 3, blz. 1). Artikel 25 aanhef en onder c.) (voorheen 29) van het GOV luidt als volgt:
    
    “A Community patent shall confer on its proprietor the right to prevent all third parties not having his consent:
    
    (c) from offering, putting on the market, using, or importing or stocking for these purposes the product obtained directly by a process which is the subject-matter of the patent.”
    
    De Memorie van toelichting bij de GOV-Wijzigingswet vermeldt, voor zover van belang: (blz. 24):
    
    
      “Het eerste lid omschrijft het uitsluitend recht van de octrooihouder door een opsomming te geven van de handelingen, die de octrooihouder met uitsluiting van anderen mag verrichten; het overeenkomstige artikel 29 van het verdrag geeft een opsomming van de handelingen, die de octrooihouder derden kan verbieden zonder zijn toestemming te verrichten. Deze omschrijvingen verschillen alleen in terminologisch opzicht; in materieel opzicht komen deze benaderingen tot hetzelfde resultaat.
      (…)
      Beide bepalingen noemen als handelingen, die tot het uitsluitend recht van de octrooihouder behoren: het vervaardigen, gebruiken en het in het verkeer brengen van het geoctrooieerde voortbrengsel; de bepaling van de Rijksoctrooiwet laat op het <<in het verkeer brengen>> nog volgen: << of het verder verkopen, verhuren, afleveren, of anderszins verhandelen>>. Deze verdere opsomming in de Rijksoctrooiwet brengt echter geen materieel verschil mee, omdat onder het << in het verkeer brengen>> in de verdragsbepaling moet worden begrepen: iedere activiteit, waardoor het voorwerp van de uitvinding daadwerkelijk onder de beschikking van een derde wordt gebracht, dus bijvoorbeeld op grond van koop, verhuur of leen, terwijl ook transacties in de tweede en verdere hand hieronder zijn te begrijpen.”
    
    
    4.4. Waar het thans om gaat is of UVIT/VGZ, door (i) het versturen van een uitnodiging aan (onder meer) leveranciers van generieke geneesmiddelen om een aanbieding te doen voor (toekomstige) levering daarvan en/of (ii) het sluiten van een overeenkomst met zodanige leverancier, het betreffende geneesmiddel “anderszins verhandelt” in vorenbedoelde zin en wel “in of voor zijn bedrijf”. Daarbij is van belang (en staat als onweersproken vast): (ad i) dat de uitnodiging een algemene is, gericht aan alle bekende leveranciers met het oog op door de zorgverzekeraar voor een bepaalde periode geselecteerde geneesmiddelen, waarbij de uitnodiging mede is gericht tot eventuele octrooihouders en parallelimporteurs van een geneesmiddel dat nog octrooibescherming geniet, (ad ii) dat door het sluiten van een overeenkomst de betreffende leverancier zich verplicht tot het, gedurende de periode van aanwijzing, beschikbaar stellen van het geneesmiddel in kwestie in zodanige mate dat het in geheel Nederland aan de verzekerden van de zorgverzekeraar kan worden afgeleverd (producties 7 en 19B, artikel 3 onder 1). Ook overigens worden voorwaarden gesteld aan de aflevering van het geneesmiddel aan bedoelde verzekerden. Voorts wordt bedongen dat UVIT/VGZ recht heeft op een zogenaamde “kick-back”, het verschil tussen de, in het kader van een couvertprocedure geoffreerde prijs en de prijs die de verzekeraar aan de apotheker heeft betaald (de in de Taxe vermelde prijs). Tot slot is van belang dat het door UVIT/VGZ, althans door een zorgverzekeraar, uitgeoefende bedrijf is: dat van een schadeverzekeringsbedrijf. Onderdeel daarvan is het scheppen van de voorwaarden waaronder een verzekerde zorg kan inkopen bij een derde.
    
    4.5. Het hof is voorshands van oordeel dat het verzenden van een uitnodiging als hiervoor omschreven niet kan worden aangemerkt als “anderszins verhandelen” “in of voor het bedrijf” van de zorgverzekeraar. Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, met name die van de GOV-Wijzigingswet, blijkt dat – hoezeer ook juist moge zijn dat “het verhandelen” ruim dient te worden uitgelegd – het daarbij gaat “iedere activiteit, waardoor het voorwerp van de uitvinding daadwerkelijk onder de beschikking van een derde wordt gebracht, dus bijvoorbeeld op grond van koop, verhuur of leen, terwijl ook transacties in de tweede en verdere hand hieronder zijn te begrijpen”. Door het versturen van een uitnodiging tot het doen van een aanbieding (die erop gericht is als preferent leverancier te worden aangewezen), wordt niet bewerkstelligd dat een geneesmiddel daadwerkelijk ter beschikking van een derde wordt gebracht, waarbij in dit geval als eerste “derde” is te beschouwen: de apotheek. 
    
    4.6. Ook het sluiten van een overeenkomst met een leverancier met het oog op de levering van een bepaald geneesmiddel door de leverancier aan de apotheek en door de apotheek aan een verzekerde kan naar ’s hofs voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als “anderszins verhandelen”. Weliswaar schept de zorgverzekeraar aldus voorwaarden voor het ter beschikking van een derde brengen van het geneesmiddel, maar daarmee verhandelt de zorgverzekeraar dat middel niet zelf. Ook koopt de zorgverzekeraar de geneesmiddelen niet (zelf) in. De wetsgeschiedenis zoals hiervoor aangehaald biedt naar ’s hofs voorlopig oordeel onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat ook het creëren van voorwaarden waaronder een voortbrengsel door een ander kan worden verhandeld onder de reikwijdte van de voorbehouden handelingen dient te worden begrepen. De omstandigheid dat UVIT/VGZ door de kick-back zelf financieel betrokken is bij zodanige (toekomstige) verhandeling leidt niet tot een ander oordeel.
    
    4.7. Het voorgaande geldt voor zowel procedure I, als procedures II en III. Voor procedures II en III geldt bovendien dat van een octrooi-inbreuk door de zorgverzekeraar reeds geen sprake kan zijn voor zover daarin ruimte wordt geboden een aanbieding te doen – en dus een overeenkomst te sluiten – nadat de octrooibescherming is vervallen. Hiermee falen de grieven 1 tot en met 4.
    
    Onrechtmatige daad
    
    5. De tweede grondslag waarop Pfizer haar vorderingen baseert is de stelling dat UVIT/VGZ door het organiseren van een couvertprocedure octrooi-inbreuk uitlokt en/of daarvan profiteert en daarmee onrechtmatig handelt. 
    
    5.1. In hoger beroep beklaagt Pfizer zich er onder meer over dat de voorzieningenrechter in het midden heeft gelaten of UVIT/VGZ met procedure I onrechtmatig heeft gehandeld, op de grond dat Pfizer, nu geen aanbiedingen zijn ontvangen, geen belang heeft bij haar vorderingen die verband houden met die procedure. Het hof zal overeenkomstig de wens van Pfizer, met het oog op haar belang bij situaties in de nabije toekomst, ook procedure I in zijn beoordeling betrekken. 
    
    5.2. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of leveranciers inbreuk maken op een octrooi of ABC wanneer zij nog tijdens de looptijd daarvan aanbieden een generiek geneesmiddel met de beschermde werkzame stof na afloop van de beschermingsduur te zullen leveren. In het vonnis waarvan beroep ligt besloten dat de voorzieningenrechter meent dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord. UVIT/VGZ bestrijden dat oordeel niet langer. Reeds daarom dient het ook in het hoger beroep van dit kort geding tot uitgangspunt. Overigens acht het hof bedoeld oordeel voorshands juist. Zoals het hof reeds eerder heeft overwogen, namelijk in zijn arrest van 2 november 2010 in de zaak Glaxo/Pharmachemie(2), in stand gelaten door HR 22 juni 2012, LJN BW4006, volgt uit de wetsgeschiedenis dat het begrip “aanbieden” in artikel 53, lid 1, ROW, ruim dient te worden uitgelegd. In de Memorie van Toelichting op de Wijzigingswet is daarover opgemerkt (blz. 24): 
    
    “‘Aan te bieden’ in de verdragsbepaling moet in ruime zin worden genomen en omvat niet alleen het ‘te koop aanbieden; het betekent aanbieden in het algemeen, onverschillig onder welke titel en wat degeen, aan wie het desbetreffende voortbrengsel wordt aangeboden, hiermede verder zal doen. De verdragsbepaling zal daarom in de praktijk tot dezelfde uitkomst leiden als de in de Rijksoctrooiwet gebruikte omschrijving ‘voor een of ander aanbieden’, dat wil zeggen aanbieden voor een van de eerder in onderdeel a opgesomde handelingen. (…)”
    
    Uit HR 18 december 1992, NJ 1993, 735 (Medicopharma/ICI) volgt voorts dat ook het aanbieden van levering in de toekomst van een beschermd voortbrengsel onder “aanbieden” in de zin van voormelde bepaling valt. Weliswaar betreft het hier niet een rechtstreeks aanbod aan “de markt”, dat wil zeggen: aan (potentiële) afnemers, maar het betreft wel een aanbod tot verhandeling van het geneesmiddel. In dat verband is van belang dat in de procedureregels met betrekking tot de gevolgde couvertprocedure is bepaald dat inschrijving geldt als het aanbod tot het aangaan van een overeenkomst met de zorgverzekeraar en dat het aanbod voor de middelen uit de tabel onherroepelijk dient te zijn tot en met het einde van de periode van aanwijzing (producties 9 en 19C Pfizer, blz. 2). Ingevolge de te sluiten overeenkomst is de leverancier verplicht tot levering van een bepaalde hoeveelheid van het als preferent aangewezen middel aan de apotheken (producties 7 en 19B Pfizer, artikel 3). Uit dit een en ander volgt dat het aanbod – indien aanvaard – leidt  tot verhandeling (door de leverancier). Het aanbod valt daarom naar ’s hofs voorlopig oordeel onder de reikwijdte van artikel 53, lid 1, aanhef en onder a ROW. 
    
    5.3. De volgende vraag is of UVIT/VGZ onrechtmatig handelt door leveranciers van generieke geneesmiddelen in de gelegenheid te stellen mee te doen aan de couvertprocedure. Het hof is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Uitgangspunt is dat het handelen met iemand terwijl men weet of behoort te weten dat deze door dat handelen een verbintenis uit een met een derde gesloten overeenkomst of uit de wet schendt onrechtmatig kan zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78). Het bewust uitlokken van of aanzetten tot, en/of het willens en wetens profiteren van zodanige schending kan een dergelijke bijkomende omstandigheid zijn (vgl. HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187; met betrekking tot het octrooirecht: HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357).
    
    5.4. Het hof is voorshands van oordeel dat met het versturen van een uitnodiging als hier aan de orde geen sprake is van het uitlokken van of aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk. Zoals het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, dient tot uitgangspunt dat de uitnodiging een algemene is, gericht aan alle bekende leveranciers met het oog op door de zorgverzekeraar voor een bepaalde periode geselecteerde geneesmiddelen, waarbij de uitnodiging mede is gericht tot eventuele octrooihouders en parallelimporteurs van een geneesmiddel dat nog octrooibescherming geniet. Van belang is voorts dat UVIT/VGZ (in procedure I) door middel van de vragen en antwoorden, met name onder 7. en 10, die voor de sluitingsdatum van inschrijving zijn gepubliceerd, aan de geadresseerden van de uitnodiging kenbaar heeft gemaakt dat UVIT/VGZ octrooirechten van derden zal respecteren en dat ook de geadresseerde leveranciers dat dienen te doen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat leveranciers van generieke geneesmiddelen ertoe worden uitgelokt of aangezet een aanbod te doen voor levering van geneesmiddelen met een werkzame stof die op dat moment nog onder bescherming valt. Bij een en ander kan in het midden blijven wat de interne beweegredenen van UVIT/VGZ zijn geweest om voor de afloop van het ABC latanoprost op de lijst te zetten. Immers, mocht daarbij aanvankelijk (tevens) de bedoeling hebben voorgezeten om voor het verstrijken van de beschermingsduur van het octrooi/ABC aanbiedingen van generieke leveranciers te verkrijgen – hetgeen UVIT/VGZ gemotiveerd betwist –, dan is dat in elk geval, gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, voor de generieke leveranciers niet zodanig kenbaar geweest dat gesproken kan worden van uitlokken/aanzetten tot het doen van een aanbieding, zeker niet (meer) na publicatie van de vragen en antwoorden. 
    
    5.5. Het voorgaande geldt te meer indien, zoals bij de procedures II en III, de periode waarin kan worden ingeschreven de datum van afloop van het octrooi/ABC overschrijdt, zodat de uitnodiging de mogelijkheid schept voor generieke leveranciers om een aanbieding te doen na afloop van dat octrooi/ABC. 
    
    5.6. Met betrekking tot procedure III merkt het hof ten overvloede op dat de mededeling zoals opgenomen onder f.2 van de procedureregels, door de koppeling aan het moment van in de handel brengen na aanwijzing, ruimte laat voor het misverstand dat het aanbieden van geneesmiddelen die op het moment van aanwijzing mogen worden verhandeld, wél in aanmerking zullen worden genomen. Hoewel het hof de mededeling niet van dien aard acht dat daarmee alsnog sprake is van het uitlokken van/aanzetten tot octrooi-inbreuk, verdient het wel aanbeveling om, zoals ook door UVIT/VGZ is gesuggereerd tijdens het pleidooi, de mededeling in overeenstemming te brengen met de gestelde bedoeling ervan, te weten dat inschrijvingen die betrekking hebben op geneesmiddelen met een werkzame stof die op het moment van aanbieden nog onder bescherming vallen, zullen worden afgewezen. 
    
    5.7. Gelet op het voorgaande is van (onrechtmatig handelen wegens het plegen van) een strafbaar feit als bedoeld door Pfizer (het uitlokken van octrooi-inbreuk, althans een poging daartoe) evenmin sprake.
    
    5.8. Nu niet aannemelijk is geworden dat tijdens de looptijd van het ABC aanbiedingen zijn gedaan tot het leveren van generieke geneesmiddelen met de werkzame stof latanoprost (zie hiervoor, rov. 3.1), is van (willens en wetens) profiteren van octrooi-inbreuk evenmin sprake. De vraag of daarvan sprake zou zijn indien tijdens de looptijd van een octrooi of ABC een overeenkomst voor de levering van een generiek geneesmiddel met de beschermde werkzame stof zou worden gesloten, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Hoewel denkbaar is dat de zorgverzekeraar daarvan profiteert doordat het generieke geneesmiddel eerder op de markt kan komen dan het geval zou zijn geweest indien bedoelde overeenkomst eerst na afloop van de beschermingsduur zou zijn gesloten, behoeft dat niet (steeds) zo te zijn. Of het betreffende middel eerder op de markt is hangt immers van meerdere omstandigheden af, zoals (het moment van) opname van het geneesmiddel in de Taxe en de aanwijzing ervan door de Minister. 
    
    Gelet op het voorgaande falen ook de grieven 5 tot en met 7. 
    
    Slotsom; toewijsbaarheid van de vorderingen; kosten
    
    6. Een en ander leidt tot de volgende slotsom.
    
    6.1. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de vorderingen A. en B. door de voorzieningenrechter terecht zijn afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering onder D., waarin een dwangsom wordt gevorderd voor overtreding van de onder A. tot en met C. gevraagde voorzieningen.
    
    6.2. Onder E. (in eerste aanleg onder F.) vordert Pfizer een verbod voor de toekomst om geneesmiddelen van Pfizer of aan Pfizer gelieerde ondernemingen op te nemen in toekomstige couvert- of tenderprocedures voordat de relevante octrooien en ABC’s zullen zijn verlopen. Nu het opnemen van dergelijke geneesmiddelen in een couvertprocedure naar ’s hofs voorlopig oordeel geen octrooi-inbreuk oplevert en evenmin anderszins onrechtmatig is indien – zoals met betrekking tot de gevolgde procedures voor latanoprost – geen sprake is van het uitlokken van/aanzetten tot het doen van aanbiedingen door generieke leveranciers tijdens de looptijd van het octrooi/ABC, is voor het gevraagde verbod geen plaats. Pfizer heeft voorts onvoldoende belang bij een verbod van een beperktere strekking, nu UVIT/VGZ uitdrukkelijk heeft verklaard zich bij toekomstige couvertprocedures te zullen richten naar het vonnis van de voorzieningenrechter en aan de geadresseerden van een uitnodiging duidelijk te zullen maken dat aanbiedingen voor een generiek geneesmiddel met een werkzame stof terzake waarvan (ten tijde van de aanbieding) nog een octrooi of ABC geldt te zullen weigeren. De omstandigheid dat UVIT/VGZ weigert een met een boete versterkte onthoudingsverklaring te ondertekenen vormt, anders dan Pfizer meent, onvoldoende grond voor een ander oordeel op dit punt. Ook grief 8 faalt derhalve.
    
    
      6.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Pfizer in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld. Ook grief 9 faalt derhalve. Pfizer dient om dezelfde reden de kosten van het hoger beroep te dragen. 
      UVIT/VGZ maakt aanspraak op een volledige vergoeding van haar proceskosten, te begroten op de voet van artikel 1019h Rv. Tegen de toepassing van deze bepaling is door Pfizer geen bezwaar gemaakt, hoewel haar vorderingen deels zijn gegrond op onrechtmatige daad. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of bedoelde bepaling toepassing kan vinden. Nu een vordering gegrond op onrechtmatige daad, ook indien deze gerelateerd is aan een intellectueel eigendomsrecht, buiten het toepassingsbereik van artikel 1019h Rv. valt, zal het hof de vordering in zoverre afwijzen. Het hof zal de helft van de begrote kosten toerekenen aan de grondslag octrooi-inbreuk en op de voet van artikel 1019h Rv. toewijzen. De andere helft zal het hof toerekenen aan de grondslag onrechtmatige daad en met toepassing van het liquidatietarief begroten. Daarbij zal het hof UVIT en VGZ als één partij aanmerken, nu zij, hoewel in twee procedures, gezamenlijk verweer hebben gevoerd. 
      UVIT/VGZ heeft haar kosten begroot op € 20.657,03. De helft daarvan, te weten 
      € 10.328,52 zal worden toegewezen, vermeerderd met betaalde griffierechten (die niet in de opgave zijn begrepen), alsmede een bedrag van € 1.341,- aan geliquideerd salaris. 
      Het hof zal, evenals de voorzieningenrechter, de kosten gelijk over UVIT en VGZ verdelen.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    in de zaak met zaaknummer 200.100.731/01:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Pfizer in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van UVIT begroot op € 666,- aan griffierechten en € 5.834,76 aan salaris;
    
    in de zaak van met zaaknummer 200.100.734/01: 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Pfizer in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VGZ begroot op € 666,- aan griffierechten en € € 5.834,76 aan salaris.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
      (1) IEPT 20111216
      (2) IER 2011, 9