ECLI:NL:RBNHO:2021:8789, Rechtbank Noord-Holland, 11-10-2021, 9397045 21-43
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag wegens bedrijfsbeëindiging. Toepasselijkheid opzegverbod tijdens ziekte.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./repnr.: 9397045 \ AO VERZ  21-43 (SS)
      Uitspraakdatum: 11 oktober 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Media Markt Zaandam B.V.
      gevestigd te Zaandam
      verzoekende partij
      verder te noemen: Media Markt Zaandam
      gemachtigde: mr. R. Simons
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. S.C.T. Buitenhuis (FNV)
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om een werkgever die een vestiging sluit en daarom het dienstverband met een langdurig zieke werkneemster wil beëindigen. Volgens de werkgever eindigt met de sluiting van de vestiging het volledige bedrijf en daarom is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing. De werkneemster vindt dat het sluiten van de vestiging geen volledige beëindiging van het bedrijf betreft. De kantonrechter geeft de werkneemster gelijk en wijst de gevraagde beëindiging van het dienstverband af.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Media Markt Zaandam heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 20 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Op 6 september 2021 heeft Media Markt Zaandam nog stukken ingebracht.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Media Markt Zaandam exploiteerde een winkel in elektronica en aanverwante artikelen aan de Hermitage in Zaandam. Media Markt Saturn Holding B.V. (hierna: de Holding) is eigenaar van 100% van de aandelen van Media Markt Zaandam. 
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] , geboren [geboortedatum] , werkt sinds 1 maart 2010 als ‘ [functie] ’ bij Media Markt tegen een salaris van laatstelijk € 2.550,00 bruto per maand.
    
    
      2.3.
      
        [verweerster] is sinds 5 december 2019 arbeidsongeschikt. Vanwege haar medische beperkingen is [verweerster] onafgebroken ongeschikt geweest voor haar eigen werk. In juni 2021 heeft Media Markt Zaandam een outplacementbureau ingeschakeld voor de begeleiding van [verweerster] bij de re-integratie in het tweede spoor.
    
    
      2.4.
      Bij brief van 1 april 2021 is aan de medewerkers van Media Markt Zaandam bericht dat vanwege de structurele verlieslatende resultaten en de structureel teruglopende bezoekersaantallen de vestiging in Zaandam op 1 mei 2021 haar deuren zal sluiten. Over deze voorgenomen sluiting heeft de Ondernemingsraad Media Markt Saturn Nederland op 26 maart 2021 positief geadviseerd.
    
    
      2.5.
      Op 25 juni 2021 heeft Media Markt Zaandam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een ontslagaanvraag ingediend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Bij beslissing van 19 juli 2021 heeft het Uwv de gevraagde toestemming voor ontslag geweigerd, omdat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Het Uwv is van mening dat er geen sprake is van een volledige bedrijfsbeëindiging, omdat de Holding (en niet Media Markt Zaandam) de formele werkgever is en die onderneming blijft bestaan.
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      Media Markt Zaandam verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden vanwege - kort gezegd - de beëindiging van de werkzaamheden van Media Markt Zaandam, met aftrek van het tijdsverloop van deze procedure. 
    
    
      3.2.
      Media Markt Zaandam heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat met het sluiten van haar deuren per 1 mei 2021 vanwege slechte financiële resultaten sprake is van het beëindigen van de werkzaamheden van de gehele onderneming, zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. Media Markt Zaandam stelt zich daarbij primair op het standpunt dat zij moet worden aangemerkt als ‘onderneming’ en de formele werkgever is van [verweerster] . Subsidiair stelt Media Markt Zaandam zich op het standpunt dat zij een zelfstandig onderdeel vormt van de Holding. Er zijn geen passende functies voor [verweerster] en herplaatsing binnen redelijke termijn is dus niet mogelijk. 
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      
        [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, omdat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is en aan ontbinding in de weg staat. Volgens [verweerster] is met de sluiting van de vestiging van Media Markt Zaandam geen sprake van een volledige bedrijfsbeëindiging. Daarnaast stelt [verweerster] zich op het standpunt dat er wel degelijk herplaatsingsmogelijkheden zijn, althans dat Media Markt Zaandam die mogelijkheden onvoldoende heeft onderzocht. Niet gekeken is naar het passend maken van functies door middel van scholing en ook is de prognose van de bedrijfsarts dat de belastbaarheid nog zou kunnen verbeteren en terugkeer naar het eigen werk niet is uitgesloten, niet meegenomen.
    
    
      4.2.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 10.251,00 bruto. Verder verzoekt zij bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 38.556,00 vanwege ernstig verwijtbaar handelen door Media Markt Zaandam. Daartoe voert zij aan dat het handelen van Media Markt Zaandam tijdens de eerste twee ziektejaren van [verweerster] steeds gericht is geweest op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    het verzoek
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). Verder kan een arbeidsovereenkomst alleen worden ontbonden als er geen opzegverboden gelden (artikel 7:760 BW). 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt vast dat in dit geval sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster] ongeschikt is tot het verrichten van haar werk wegens ziekte (artikel 7:670 BW). Het opzegverbod tijdens ziekte is niet van toepassing indien sprake is van de beëindiging van de werkzaamheden van de gehele onderneming, waaronder moet worden begrepen een echt zelfstandig onderdeel van een onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Bij een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging, bijvoorbeeld het sluiten van een onderdeel of een afdeling van een onderneming, blijft het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing. 
      
    
    
      5.4.
      Media Markt Zaandam en [verweerster] verschillen van mening over de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte, waarbij het gaat om de vraag of met de sluiting van Media Markt Zaandam sprake is van beëindiging van de gehele onderneming. Volgens Media Markt Zaandam zijn Media Markt Zaandam en de Holding van elkaar te onderscheiden zelfstandige ondernemingen. Als dat niet het geval is, dan moet Media Markt Zaandam als een zelfstandig onderdeel of zelfstandige bedrijfsvestiging van de Holding worden aangemerkt, zo stelt Media Markt Zaandam. [verweerster] betwist dat.
      
    
    
      5.5.
      Voor het begrip onderneming moet worden aangesloten bij de wettelijke bepalingen over de overgang van ondernemingen (artikel 7:662 BW). Onder ‘onderneming’ moet worden verstaan een economische eenheid, namelijk ‘een geheel van georganiseerde middelen met een eigen identiteit, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. Het begrip economische eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, dat voldoende gestructureerd is en over voldoende functionele autonomie beschikt. Functionele autonomie veronderstelt dat de eenheid beschikt over ‘organisatorische bevoegdheden’ om het werk binnen de entiteit op een relatief vrije en onafhankelijke manier te kunnen organiseren ter uitvoering van haar eigen economische activiteit en, meer in het bijzonder, op de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, de taken te verdelen tussen de werknemers en te beslissen over de aanwending van materiële activa die haar ter beschikking staan.
      
    
    
      5.6.
      Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een zelfstandig onderdeel of zelfstandige bedrijfsvestiging is, onder meer gelet op de Ontslagregeling van het Uwv, van belang hoe de vestiging zich naar buiten toe - extern - presenteert en daarmee voor derden als zelfstandige eenheid zichtbaar is. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, kan onder meer indicatief zijn (en in onderlinge samenhang te beoordelen) in hoeverre de eenheid zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten presenteert, de eenheid een eigen adres c.q. bedrijfslocatie heeft, deze als aparte vestiging/locatie bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd, deze een eigen klantenkring of doelgroep kent, deze een eigen product en/of dienstlijn kent, een eigen naam bezigt, een eigen website, eigen briefpapier, een eigen logo of huisstijl kent en de geografische afstand tussen verschillende locaties. Bij de bepaling of sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering is bijvoorbeeld van belang hoe de eenheid intern is georganiseerd, of er zelfstandig (financieel) wordt gerapporteerd, of deze eenheid als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage is opgenomen, in hoeverre een eigen management verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering, of de eenheid zelfstandig personeel in dienst kan nemen en ontslaan en of sprake is van een eigen, separate medezeggenschap.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter stelt voorop dat Media Markt Zaandam zich beroept op een uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte. Media Markt Zaandam kan alleen een geslaagd beroep op deze uitzondering doen als zij als (een van de Holding te onderscheiden) zelfstandige onderneming of als een echt zelfstandig onderdeel van de Holding kan worden aangemerkt. Het is aan Media Markt Zaandam om dat aannemelijk te maken en zoveel mogelijk met relevante stukken te onderbouwen. In dit geval is Media Markt Zaandam daarin niet geslaagd. De kantonrechter is van oordeel dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over de werkelijke verhouding tussen de Holding enerzijds en de afzonderlijke vestigingen van Media Markt, in het bijzonder Media Markt Zaandam, anderzijds. Media Markt Zaandam heeft (te) weinig stukken ter onderbouwing van haar standpunt ingebracht. Die onduidelijkheid staat in de weg aan een geslaagd beroep op de uitzondering. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat op basis van de wél beschikbare stukken, de standpunten van partijen en hun ter zitting gegeven toelichting moet worden vastgesteld dat er juist sprake is van een verwevenheid die maakt dat Media Markt Zaandam niet als een zelfstandig van de Holding te onderscheiden onderneming of als een echt zelfstandig onderdeel van de Holding kan worden aangemerkt. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. 
      
    
    
      5.8.
      Enig en volledig aandeelhouder van de Holding is de Duitse onderneming Media-Saturn-Holding-GmbH. De Holding, die ook werkt onder de handelsnamen ‘Media Markt Nederland’ en ‘Media Markt Benelux’, die op haar beurt enig aandeelhouder van alle (in ieder geval meer dan 40) afzonderlijke vestigingen van Media Markt in Nederland is. De bestuurders van de Holding zijn tevens de bestuurders van Media Markt Zaandam (en ook van een aantal andere vestigingen van Media Markt in Nederland). Dit duidt op verwevenheid tussen de Holding en Media Markt Zaandam en directe zeggenschap over en invloed van de Holding op Media Markt Zaandam. 
      
    
    
      5.9.
      Onduidelijk is door wie de belangrijke ondernemingsbeslissingen, zoals de sluiting van deze vestiging, worden genomen. De beslissing tot sluiting moet in dit geval door het bestuur van de vestiging of de Holding zijn genomen (dat betreffen immers dezelfde personen), en daarna goedgekeurd door aandeelhouders (bestaande uit opnieuw de Holding). Bij gebreke aan stukken kan niet worden nagegaan hoe de besluitvorming verloopt en wie de werkelijke zeggenschap heeft. Vast staat in ieder geval dat met betrekking tot de sluiting van Media Markt Zaandam advies is gevraagd aan de Ondernemingsraad (OR) van de Holding, waarbij “de bestuurder” de aanvraag heeft toegelicht en de vragen van de OR zijn besproken met de heer [xxx] , director HR bij de Holding. Onder ‘korte samenvatting van de adviesaanvraag’ valt te lezen: “De organisatie heeft besloten dat deze vestiging geen positieve bijdrage meer kan leveren aan MediaMarkt Nederland en zal overgaan op sluiting te 1 mei 2021”. De sluiting van Media Markt Zaandam is vervolgens door en namens de Holding aan de medewerkers gecommuniceerd. In een brief van 1 april 2021 heeft eerdergenoemde [xxx] , uit naam van de Holding, alle medewerkers het volgende bericht: “moeten wij helaas concluderen dat het openhouden van de vestiging niet langer verantwoord is” en “Reden waarom wij, na positief advies van de Ondernemingsraad, deze moeilijke beslissing hebben moeten nemen”. Van volledige zelfstandigheid van Media Markt Zaandam blijkt hieruit niet.
      
    
    
      5.10.
      De Holding is verder de huurder van het pand van Media Markt Zaandam en heeft in die hoedanigheid ook de huur opgezegd. Hoewel Media Markt Zaandam heeft gesteld dat de huur vanuit de Holding aan haar wordt doorbelast, heeft zij dat niet met stukken onderbouwd. Onduidelijk is dus gebleven of dat daadwerkelijk is gebeurd.
      
    
    
      5.11.
      Namens Media Markt Zaandam is toegelicht dat iedere afzonderlijke vestiging van Media Markt een eigen CCO (Chief Commercial Officer; de kantonrechter begrijpt: een commercieel directeur) heeft, die verantwoording schuldig is aan de Holding en normaal gesproken de bestuurder is van de betreffende vestiging en als zodanig ook bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd, met daarnaast een eigen managementteam. Niet duidelijk is echter geworden wat de specifieke bevoegdheden van deze CCO en het managementteam zijn. Daarvan zijn geen stukken ingebracht. In ieder geval heeft Media Markt Zaandam niet met stukken onderbouwd dat aan de CCO en het managementteam dusdanig vergaande bevoegdheden toekomen dat daaruit (een belangrijke en doorslaggevende mate van) zelfstandigheid voortvloeit. Een stelling alleen is niet genoeg.
      
    
    
      5.12.
      Media Markt Zaandam heeft gesteld dat er naast het eigen managementteam, er ook een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid is en de bevoegdheid om zelfstandig personeel in dienst te nemen en te ontslaan. Dit betreffen weliswaar elementen van een interne zelfstandige bedrijfsvoering en een zekere functionele autonomie, maar deze elementen zijn naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel niet voldoende zwaarwegend om de conclusie te dragen dat sprake is van een zelfstandige onderneming of zelfstandige bedrijfsvestiging. Deze zelfstandigheid lijkt vooral de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging in Zaandam te betreffen en niet de ver(der)gaande beslissingen. Dat er een eigen winst- en verliesrekening is, is overigens niet onderbouwd met (financiële) stukken, waarbij ook van belang is dat sprake is van een geconsolideerde jaarrekening.
      
    
    
      5.13.
      Het feit dat enerzijds op de salarisstrook van [verweerster] Media Markt Zaandam als werkgever staat vermeld, maar de salarisadministratie en de verdere boekhouding worden verzorgd door de Holding duidt evenzeer op verwevenheid en niet op zelfstandigheid. Verder bestaat er onduidelijkheid met betrekking tot de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Media Markt Zaandam heeft de eerste arbeidsovereenkomst met [verweerster] uit 2010 niet ingebracht. Wel staat op de overgelegde aanvullende arbeidsovereenkomst van 26 juli 201l ‘Saturn Zaandam B.V.’ als werkgever vermeld, maar dat roept vragen op, omdat de Holding kennelijk tevens de naam ‘Saturn’ voert en voerde en Media Markt Zaandam in juli 2011 al bij de Kamer van Koophandel onder die naam stond geregistreerd.
      
    
    
      5.14.
      Toegelicht is verder dat er sprake is van een lokale casemanager voor de begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers, zoals [verweerster] , maar de Holding heeft de overeenkomst met de arbodienst gesloten en vormt het contactadres voor de correspondentie van de arboarts. Daarnaast vindt er in ieder geval incidenteel ook uitwisseling van personeel plaats tussen de afzonderlijke vestigingen van Media Markt en is ter zitting gebleken dat het grootste deel van overgebleven personeel van Media Markt Zaandam door andere vestigingen is overgenomen. 
      
    
    
      5.15.
      Media Markt Zaandam staat in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel afzonderlijk als onderneming geregistreerd. In die zin is zij naar buiten toe als zelfstandige eenheid zichtbaar. Daar staat echter tegenover dat zij zich voor het overige naar buiten toe presenteert als onderdeel van Media Markt als geheel. Media Markt Zaandam is in de maatschappij niet als een zelfstandige eenheid herkenbaar, althans dat is niet onderbouwd. Het enige kenbare verschil is de vestiging op een specifieke locatie. Alle vestigingen dragen dezelfde aanduiding Media Markt (voorheen Saturn), hanteren dezelfde huisstijl, bieden dezelfde producten aan voor dezelfde prijzen, hebben (meestal) dezelfde aanbiedingen en hebben geen eigen website (er is alleen de landelijke website mediamarkt.nl). Ook dat veronderstelt verwevenheid en directe zeggenschap van de Holding en daaruit blijkt niet van volledige zelfstandigheid van de onderscheidenlijke vestigingen, in het bijzonder van Media Markt Zaandam. Dat naast het landelijk beleid lokaal ook prijzen mogen worden bepaald of promoties mogen worden gevoerd, maakt dat op zichzelf genomen niet anders.
      
    
    
      5.16.
      Dat Media Markt Zaandam een te onderscheiden eigen doelgroep en klantenkring heeft, is niet voldoende onderbouwd. Van een ander onderscheid in de klantenkring dan geografisch bepaald door de locatie van de specifieke vestiging, is niet gebleken. 
      
    
    
      5.17.
      Onder deze omstandigheden lijkt er sprake te zijn van een zodanige verwevenheid dat niet kan worden geoordeeld dat Media Markt Zaandam als een zelfstandig van de Holding te onderscheiden onderneming of als een echt zelfstandig onderdeel van de Holding kan worden aangemerkt. Media Markt Zaandam heeft ten opzichte van de Holding weliswaar een bepaalde vorm van zelfstandigheid, maar dat is niet genoeg. Daarmee is geen sprake van een volledige bedrijfsbeëindiging en is het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing.
      
    
    
      5.18.
      De positieve beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag van de andere langdurige arbeidsongeschikte werknemer van Media Markt Zaandam maakt het oordeel niet anders.  Nog daargelaten dat de kantonrechter zelfstandig oordeelt over de toepasselijkheid van het opzegverbod, moet worden vastgesteld dat het Uwv in de bedoelde beslissing niet heeft gemotiveerd waarom het tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een algehele bedrijfssluiting. Hoewel het Uwv in de beslissing vermeldt dat zij dat onder het kopje ‘vervallen van arbeidsplaatsen’ zal toelichten, doet zij dat niet. Onder het kopje ‘herplaatsing’ is vervolgens wel een motivering te lezen, maar die moet worden bezien in het kader van de beoordeling van de mogelijkheden van herplaatsing en overtuigt naar het oordeel van de kantonrechter niet.
      
    
    
      5.19.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Media Markt Zaandam zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. Wat partijen overigens hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.
      
    
    
      5.20.
      De proceskosten komen voor rekening van Media Markt Zaandam, omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerster] worden vastgesteld op een bedrag van € 747,00, waarbij toepassing wordt gegeven aan de Aanbeveling schikken en proceskosten Wwz (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.21.
      Omdat het verzoek wordt afgewezen, hoeft op het tegenverzoek niet te worden beslist.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Media Markt Zaandam tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. S. Slijkhuis en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter