ECLI:NL:GHSHE:2013:2984, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2013, HD 200.096.358-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet. Hof acht voorshands bewezen dat werkneemster tijdens dienstverband werkzaamheden verrichtte voor ander bedrijf. Werkneemster niet geslaagd in tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.096.358/01
  
  
    
      arrest van 9 juli 2013
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      VTU Telecom B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    appellante,
    advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. I. Staps-Geenen te Nijmegen,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 februari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 715065 en rolnummer 10-8759 gewezen vonnissen van 17 februari 2011 en 21 juli 2011.
  
  
    
      6Het verdere verloop van de procedure
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het tussenarrest van 5 februari 2013;
      
      
        de akte schriftelijk bewijs met producties van de zijde van [geïntimeerde];
      
      
        de antwoordakte van de zijde van VTU.
      
    
    
    
      Hierna is arrest bepaald. 
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] al op 18 februari 2010 in dienst was bij Business Mobile of daar werkzaamheden voor verrichtte. [geïntimeerde] heeft afgezien van het leveren van getuigenbewijs en een akte schriftelijk bewijs genomen.
    
    
      7.2.
      Het hof stelt voorop dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het voorshands bewezen geachte feit wordt ontzenuwd. [geïntimeerde] heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht een aantal nieuwe stukken in het geding gebracht en verwezen naar een aantal stukken dat eerder in de procedure in het geding is gebracht. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het voorshands bewezen geachte feit te ontzenuwen dat zij op 18 februari 2010 al werkzaamheden verrichtte voor Business Mobile. Daarmee is zij niet geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      7.3.
      
        [geïntimeerde] heeft als producties F, G en G-1 schriftelijke verklaringen overgelegd van drie voormalige werknemers van Business Mobile, te weten mevrouw [voormalig werkneemster 1. van Business Mobile], mevrouw[voormalig werkneemster 2. van Business Mobile] en de heer [voormalig werknemer 3. van Business Mobile]. De verklaringen zijn relatief kort en de betreffende personen zijn niet onder ede gehoord. Het hof en partijen zijn niet in de gelegenheid geweest vragen aan deze personen te stellen. Mevrouw [voormalig werkneemster 1. van Business Mobile] is gelet op de handtekening onder haar verklaring mogelijk familie van de heer [getuige sub 4.]. De betreffende personen verklaren dat zij [geïntimeerde] voor 1 maart 2010 niet bij Business Mobile hebben zien werken. Zij vermelden niet of zij [geïntimeerde] al voor 1 maart 2010 gezien hebben, behalve ter gelegenheid van haar sollicitatiegesprek. Dat bevreemdt het hof, nu [geïntimeerde] en de heer [getuige sub 4.] tijdens het voorlopig getuigenverhoor beiden verklaard hebben dat [geïntimeerde] al langere tijd regelmatig bij Business Mobile op bezoek kwam. [getuige sub 4.] verklaart tevens dat tijdens de bezoeken in februari 2010 alvast kennis werd gemaakt met toekomstige collega’s. Het hof leidt hieruit af dat de personen die de schriftelijke verklaringen hebben afgelegd geen directe collega’s van [geïntimeerde] waren, dan wel dat hun verklaringen niet volledig zijn. 
    
    
      7.4.
      
        [geïntimeerde] heeft als producties H, I, J, K en L de jaaropgave 2010, de salarisspecificatie van maart 2010, een sleutelovereenkomst d.d. 1 maart 2010, een overeenkomst gebruik auto d.d. 1 maart 2010 en een arbeidsovereenkomst d.d. 1 maart 2010 overgelegd. Deze stukken wijzen erop dat [geïntimeerde] op 1 maart 2010 in dienst is getreden van Business Mobile. Deze stukken laten echter de mogelijkheid open dat [geïntimeerde] voor 1 maart 2010 werkzaam was voor Business Mobile en ontzenuwen niet de onder r.o. 4.15 en 4.16 van het tussenarrest van 5 februari 2013 weergegeven bewijsmiddelen die daar op wijzen. 
    
    
      7.5.
      
        
          [geïntimeerde] verwijst in haar akte schriftelijk bewijs voorts naar passages uit de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van haarzelf (productie M-1) en de heer [getuige sub 4.] (productie M). [geïntimeerde] verklaart tijdens dit getuigenverhoor onder meer dat zij sinds 1 maart 2010 bij Business Mobile werkt en dat zij voor die datum nimmer werkzaamheden voor Business Mobile heeft verricht. De heer [getuige sub 4.] verklaart onder meer dat [geïntimeerde] sinds 1 maart 2010 in dienst is van Business Mobile. 
        Het hof is van oordeel dat de verklaring van [geïntimeerde] niet kan dienen als tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat [geïntimeerde] op 18 februari 2010 al werkzaamheden verrichtte voor Business Mobile. Ten eerste blijkt uit dezelfde verklaring van [geïntimeerde] dat zij in februari 2010 een aantal grote klanten van VTU heeft bezocht. In het tussenarrest van 5 februari 2013 heeft het hof overwogen dat aannemelijk is dat deze klantenbezoeken (mede) bedoeld waren om klanten binnen te halen voor Business Mobile. Ten tweede acht het hof de verklaring van [geïntimeerde] onvoldoende betrouwbaar nu deze in belangrijke mate afwijkt van de verklaring die zij op 29 juli 2010 bij de politie heeft afgelegd. Zo verklaarde [geïntimeerde] bij de politie dat ze nagenoeg alle klantgegevens van VTU heeft gekopieerd en verklaarde ze tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat ze kopieën heeft gemaakt van de gegevens van enkele grote klanten en dat het hierbij ging om 10 à 20 klanten. [geïntimeerde] heeft hier geen afdoende verklaring voor gegeven. Zij stelt dat zij de verklaring bij de politie onder druk heeft afgelegd. Het hof is van oordeel dat zij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op het oordeel van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector strafrecht in het vonnis van 8 maart 2012 dat er geen reden is om aan te nemen dat de verklaringen bij de politie niet in vrijheid zijn afgelegd. 
        Aan de verklaring van de heer [getuige sub 4.] hecht het hof minder waarde dan aan de bewijsmiddelen die in het tussenarrest zijn opgesomd, nu [getuige sub 4.] op het moment van het afleggen van zijn verklaring reeds een affectieve relatie had met [geïntimeerde] en nu hij een eigen belang had in deze zaak gelet op de strafrechtelijke vervolging van [getuige sub 4.] wegens opzetheling en gelet op mogelijke schadeclaims van VTU.
      
      
    
    
      7.6.
      
        [geïntimeerde] verwijst tevens naar de door de heer [getuige sub 5.] op 4 juli 2011 bij de rechter-commissaris in strafzaken afgelegde verklaring (prod. D mva). Het hof is van oordeel dat deze verklaring niet als tegenbewijs kan dienen van het voorshands bewezen geachte feit dat [geïntimeerde] op 18 februari 2010 al werkzaamheden verrichtte voor Business Mobile. [getuige sub 5.] verklaart alleen dat [geïntimeerde] hem in februari 2010 heeft verteld dat ze bij VTU ging stoppen, zij hem op dat moment niet gezegd heeft waar zij zou gaan werken en dat hij aan haar de suggestie heeft gedaan om bij Business Mobile te solliciteren. Dat [geïntimeerde] [getuige sub 5.] tijdens hun gesprek in februari 2010 niet verzocht heeft om over te stappen naar Business Mobile betekent niet dat [geïntimeerde] dat bij andere klanten van VTU ook niet heeft gedaan. Zeker niet nu het hof uit de verklaring van [getuige sub 5.] afleidt dat hij reeds besloten had over te stappen naar een andere tussenpersoon dan VTU. [getuige sub 5.] verklaart namelijk dat het gesprek met [geïntimeerde] zijn overstap naar een andere tussenpersoon betrof. Hierbij gaat het waarschijnlijk om Business Mobile nu [getuige sub 5.] even verderop verklaart dat de heer [getuige sub 4.] in april 2010 bij hem is geweest om het contract met Business Mobile af te sluiten. 
      
    
    
      7.7.
      
        [geïntimeerde] verwijst tot slot naar een (niet voor het hof kenbaar vastgelegde) uitlating van de heer [getuige sub 4.] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. [geïntimeerde] stelt dat de heer [getuige sub 4.] tijdens de comparitie heeft verklaard dat de schriftelijke verklaring van de heer[getuige sub 6.] (prod. 6 cva in reconventie) niet juist is en dat hij de heer [getuige sub 6.] destijds te kennen heeft gegeven dat [geïntimeerde] bij hem in dienst zou treden, niet dat zij bij hem in dienst was getreden. VTU heeft niet betwist dat de heer [getuige sub 4.] dit tijdens de comparitie heeft verklaard. Ook hier geldt echter dat aan de verklaring van de heer [getuige sub 4.] minder waarde kan worden gehecht, gelet op de omstandigheden die hierboven zijn vermeld onder r.o. 7.5. 
      
    
    
      7.8.
      Naar het oordeel van het hof leiden geen van de bovengenoemde bewijsmiddelen op zichzelf, noch indien deze in onderling verband worden beschouwd, er toe dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Het voorshands geleverde bewijs is niet ontzenuwd.In haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat de reden dat zij samen met [X.] een bezoek heeft gebracht aan [klant van VTU], de klant van VTU die zij bij brief van 5 maart 2010 een offerte namens Business Mobile heeft toegezonden, daarin gelegen was dat VTU haar klanten een brief had gezonden waarin gesuggereerd werd dat [geïntimeerde] en [X.] over de schreef waren gegaan. [geïntimeerde] en [X.] wilden dit in ieder geval bij de klanten waar zij intensief contact mee hadden gehad rechtgezet hebben. Nu deze stelling voor het eerst in hoger beroep is aangevoerd en deze reden niet wordt genoemd in de verklaringen die [geïntimeerde] heeft afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, bij de politie en de rechter-commissaris, acht het hof deze stelling, mede gelet op de door VTU als productie 19 bij akte na memorie van antwoord overgelegde brief van 19 januari 2010 van VTU aan haar klanten, welke brief neutraal is geformuleerd, onvoldoende onderbouwd.Daarnaast heeft [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord uitvoerig uiteengezet dat en waarom de verklaring van mevrouw [getuige sub 7.], die het hof in het tussenarrest mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat voorshands was bewezen dat [geïntimeerde] op 18 februari 2010 al werkzaamheden verrichtte voor Business Mobile, onjuist is. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit standpunt nu mevrouw [getuige sub 7.] niet alleen door de politie gehoord is, maar ook onder ede door de rechter-commissaris.
      
    
    
      7.9.
      Op grond van het voorgaande staat thans vast dat [geïntimeerde] al op 18 februari 2010 werkzaamheden verrichtte voor Business Mobile. De kantonrechter heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat dit niet is komen vast te staan. In zoverre slagen de derde tot en met de achtste grief. Zoals het hof in r.o. 4.17 van het tussenarrest van 5 februari 2013 heeft overwogen staat hiermee tevens vast dat [geïntimeerde] tegen VTU in strijd met de waarheid heeft verklaard en dat zij concurrerend heeft gehandeld tijdens haar dienstverband en dat VTU (terecht) het vertrouwen in haar heeft verloren. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van VTU redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Persoonlijke omstandigheden die van een zodanig gewicht zijn dat zij in de weg staan aan een ontslag op staande voet zijn niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] ruim zes jaar in dienst was bij VTU is daarvoor onvoldoende. Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:677 lid 1 en 7:678 BW. 
      
    
    
      7.10.
      Nu vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, maakt VTU terecht aanspraak op gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 6:777 lid 3 jo. 7:680 BW. De dringende reden staat vast en [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij deze door opzet of schuld aan VTU heeft gegeven, zoals VTU heeft gesteld. De kantonrechter heeft derhalve in conventie ten onrechte de vordering van VTU tot gefixeerde schadevergoeding afgewezen. VTU heeft een bedrag van € 9.718,16 aan gefixeerde schadevergoeding gevorderd. [geïntimeerde] heeft de hoogte van dit bedrag niet betwist. Het hof zal dan ook het bedrag van € 9.718,16 als schadevergoeding toewijzen. VTU heeft tevens de wettelijke rente over dit bedrag gevorderd. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering geen separaat verweer gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen - bij gebreke van een door VTU genoemde datum - vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 13 augustus 2010.
      
    
    
      7.11.
      Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter in zijn eindvonnis in reconventie ten onrechte de vordering tot gefixeerde schadevergoeding van [geïntimeerde] heeft toegewezen. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen. De tiende grief heeft betrekking op de hoogte van deze schadevergoeding. Aan deze grief komt het hof gelet op het voorgaande niet meer toe.
      
    
    
      7.12.
      
        De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis tevens de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door VTU van achterstallig salaris en achterstallige bonus toegewezen tot een bedrag van € 8.806,95, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Tegen deze veroordeling richt zich de negende grief van VTU. VTU voert aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij het aannemelijk acht dat [geïntimeerde] in februari 2010 over onvoldoende gegevens beschikte om de haar toekomende bonus te berekenen, terwijl VTU in ieder geval wel over deze gegevens zou moeten beschikken. Volgens VTU was het gebruikelijk dat [geïntimeerde] de berekening van de bonus maakte op basis van door VTU aangeleverde gegevens. VTU stelt dat zij deze gegevens per e-mail van 29 januari 2010 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en dat [geïntimeerde] vervolgens geen berekening heeft gemaakt.
        Deze grief faalt. Het hof is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten of [geïntimeerde] over de betreffende gegevens beschikte en of het gebruikelijk was dat zij de berekening maakte. Het hof acht het gelet op de omstandigheden van het geval, namelijk dat VTU [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen, redelijk dat VTU in het kader van de eindafrekening zelf de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende bonus zou hebben gemaakt. Zij had de bonus op basis van de gegevens waarover zij beschikte eenvoudig kunnen vaststellen. VTU heeft verder niet gegriefd tegen de hoogte van het bedrag dat de kantonrechter aan achterstallig salaris en achterstallige bonus heeft toegewezen. Gezien het voorgaande zal het hof de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van VTU tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 8.806,95 ter zake van salaris en bonus, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, bekrachtigen.
      
    
    
      7.13.
      De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis voorts de vordering van [geïntimeerde] tot een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. Hiertegen is geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld door [geïntimeerde]. Deze beslissing van de kantonrechter is derhalve niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
      7.14.
      De elfde grief van VTU heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
    
    
      7.15.
      Op grond van het bovenstaande dient de vordering van VTU ad € 9.718,16 wegens gefixeerde schadevergoeding te worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 13 augustus 2010, en dient de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding te worden afgewezen. In verband met de leesbaarheid zal het hof het eindvonnis van 21 juli 2011 geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep. De proceskosten van de eerste aanleg in reconventie zal het hof compenseren, aangezien ten aanzien van de reconventie beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Gezien de eis van VTU in hoger beroep zal alleen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
      vernietigt het vonnis waarvan beroep van 21 juli 2011 in conventie en in reconventie;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VTU te voldoen een bedrag van € 9.718,16 ter zake van gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 augustus 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding en de wettelijke rente hierover af;
    
    
    
      veroordeelt VTU om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.806,95, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover en met de wettelijke rente over genoemd bedrag en de wettelijke verhoging, vanaf de vervaldata van de betreffende salaristermijnen tot aan de betaling, ter zake van (restant) salaris en bonus;
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente hierover af;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van VTU worden begroot op € 281,89 aan verschotten en op € 625,- aan salaris advocaat;
      verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van VTU worden begroot op € 725,31 aan verschotten en op € 4.632,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.