ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6235, Gerechtshof Leeuwarden, 29-11-2011, 107.001.129/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onverantwoord vermogensbeheer, schadeberekening door vergelijking van de feitelijke eindwaarde van de fortefeuille met de 'normportefeuille'.

Arrest d.d. 29 november 2011
      Zaaknummer 107.001.129/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.S. Kamminga, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Trustus Capital Management B.V., 
      voorheen genaamd Intereffekt Commissionairs B.V.,
      gevestigd te Joure,
      geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Intereffekt,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 29 juni 2010 wordt hier overgenomen, met dien verstande dat voor 'Intereffekt Commissionairs' moet worden gelezen 'Trustus Capital Management'.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Na het tussenarrest van 29 juni 2010 hebben de deskundigen hun rapport uitgebracht. Vervolgens heeft ieder der partijen in antwoord daarop een memorie genomen. [appellant] heeft dat gedaan onder overlegging van producties. Intereffekt heeft daarop kunnen reageren. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De tekortkoming 
    
    
    1.	Voor een goed begrip herhaalt het hof omtrent de aard en strekking van de tekortkoming het volgende - een en ander in overeenstemming met de uitspraak van dit hof in de zaak tussen partijen onder nummer 9500415, ro. 10 en 22 van het arrest van 17 februari 1999.
    
    2.	Op Intereffekt rustte de contractuele plicht om de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen jegens [appellant] na te komen op een wijze zoals [appellant] dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht verwachten van een beheerder als Intereffekt, die haar bedrijf maakt van het beheren van vermogens van derden. Het handelen van Intereffekt tot aan 9 april 1991 heeft niet beantwoord aan hetgeen in dit opzicht in redelijkheid van haar had mogen worden verwacht. Voorts rustte op Intereffekt de plicht tot het aan [appellant] verschaffen van informatie omtrent de risico's van de (risicovolle wijze van) beleggen. Ook in de nakoming van die verplichting is zij tekortgeschoten.
    
    3.	De hierna weer te geven bevindingen van de deskundigen dienen te worden gelezen in het licht van deze uitgangspunten.
    
    4.	De deskundigen hebben de door het hof gestelde vragen als volgt beantwoord.
    
    
      "1. Een bekwaam handelend professioneel beheerder had niet kunnen handelen zoals hij heeft gedaan. De beheerder - Intereffekt - heeft geen coherente beleggingsstrategie uitgevoerd en risico's genomen die normaal actief vermogensbeheer met een gemiddeld risico te boven gingen.
      2. Het kenmerk van de gedane transacties is dat ze afwijken van normaal portefeuillebeheer. De afwijkingen van de werkelijke portefeuille ten opzichte van de normportefeuille kunnen worden berekend aan de hand van indices zoals de Nikkei, de S&P 500, de AEX en de marktrentes van staatsleningen met een looptijd van 5-8 jaar. De aankoop van het aandeel Superclub was een zeer riskante transactie die de cliënt had moeten worden ontraden. In normaal portefeuillebeheer zouden deze transacties niet plaatsgevonden hebben. De totale aanschafwaarde van deze beleggingen van f 156.688 plus de kosten f 3.065 moet worden teruggebracht naar het beginvermogen.
      3. Nee, omdat een bekwame vermogensbeheerder deze onnodige risico's zou hebben vermeden en in plaats daarvan een portefeuille zou hebben opgebouwd met een veel lager profiel.
      4. De deskundigen zijn van oordeel dat het niet duidelijk is of dat de accountmanager over voldoende kennis, ervaring en de competenties beschikte om een vermogen te beheren. Het is ook niet duidelijk of er voldoende toezicht op de accountmanager was. [appellant] mocht verwachten dat zijn vermogen zorgvuldig zou worden beheerd en dat de portefeuille zou worden opgebouwd volgens de standaarden van professioneel vermogensbeheer."
    
    
    5.	Aan het slot van het rapport hebben de deskundigen ondermeer geconcludeerd dat uit het verloop van de portefeuille en de transacties kan worden vastgesteld dat Intereffekt geen coherente beleggingsstrategie heeft gevoerd. Zij voerde een agressief beleid. Intereffekt heeft een opeenstapeling van risico's genomen voor de portefeuille van [appellant] - door verkeerd gebruik van opties, warrants, illiquide aandelen, debetstanden - waardoor geen verantwoorde portefeuille is opgebouwd en de risico's onvoldoende beheersbaar bleven. Geen van de beleggingen voldeed volgens de deskundigen aan het criterium 'verantwoord vermogensbeheer'. De afwijkingen ten opzichte van wat zij de 'normportefeuille' noemen, waren zeer groot. Die normportefeuille is nader in het rapport uitgewerkt, en staat tussen partijen niet ter discussie. Dat geldt ook voor de in bijlage 8 van het rapport opgenomen berekening van het verschil tussen het eindvermogen van de normportefeuille en de feitelijke eindwaarde van de portefeuille. Het hof zal dit een en ander daarom hierna tot uitgangspunt nemen. 
    
    
    Het causale verband tussen de tekortkoming en de schade  (grief 3 in het incidenteel appel)
    
    6.	In grief 3 voert Intereffekt aan dat de rechtbank heeft miskend dat het causale verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt. De grief bouwt voort op het verwijt dat Intereffekt is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht. Volgens Intereffekt is daar geen schade uit voortgevloeid omdat [appellant] waarschuwingen toch in de wind zou hebben geslagen als ze wel zouden zijn gegeven. Deze grief is in zoverre terecht opgeworpen, dat de rechtbank heeft nagelaten dit verweer te bespreken. Het hof stelt bovendien vast dat [appellant] in strijd met de op hem in dit verband op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rustende stelplicht en bewijslast niet heeft gesteld, laat staan aangeboden bewijs te leveren van zijn betwiste stelling dat hij gegeven waarschuwingen steeds zou hebben opgevolgd. 
    
    7.	Ondanks het voorgaand faalt de grief. De hierna te berekenen schade kan namelijk geheel worden geacht het gevolg te zijn van het feit dat Intereffekt geen coherente beleggingsstrategie heeft uitgevoerd en risico's heeft genomen die normaal actief vermogensbeheer met een gemiddeld risico te boven gingen. Het hof doelt op dit aspect van de tekortkoming, waar het spreekt over handelen dat niet heeft beantwoord aan hetgeen in dit opzicht in redelijkheid van Intereffekt had mogen worden verwacht.
    
    De berekening van de schade
    
    8.	Uitgangspunt bij de schadeberekening is, dat [appellant] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou verkeren indien de hiervoor geformuleerde tekortkoming (het schadeveroorzakende feit) niet zou hebben plaatsgevonden. Dat betekent dat bij de begroting van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de tekortkoming ten tijde van de beëindiging van de beheerrelatie op 9 april 1991 (het feitelijke eindvermogen) en de hypothetische situatie op dat moment bij het wegdenken van de tekortkoming (de eindwaarde van de zogenoemde normportefeuille). 
    
    9.	Het eerste in de voorgaande rechtsoverweging bedoelde bedrag dient in navolging van de deskundigen te worden gesteld op de waarde van de fondsenstaat van f 471.656,00 vermeerderd met f 3.750,00 aan opties en verminderd met een debetstand op de geldrekening van f 48.269,00. Dat is f 427.136,00. 
    
    10.	Het laatste in die overweging bedoelde bedrag hebben de deskundigen in bijlage 8 bij het rapport 'eindvermogen normportefeuille' genoemd, en is (na aftrek van redelijke kosten) door hen begroot op f 656.837,00. 
    
    11.	Het verschil tussen deze bedragen beloopt f 229.701,00 (€ 104.233,77). Dit bedrag is als de door [appellant] geleden schade te beschouwen.
    
    12.	Anders dan Intereffekt betoogt, bestaat bij het maken van deze vergelijking geen aanleiding om van een lager normrendement uit te gaan op grond van de keuzevrijheid die Intereffekt als beheerder toekwam. De keuzevrijheid die zij had, ontsloeg haar immers niet van de verplichting om, kort gezegd, een normportefeuille te beheren (en [appellant] te informeren over risico's van de gekozen beleggingsstrategie). 
    	
    13.	[appellant] kan op zijn beurt niet worden gevolgd waar hij in reactie op het deskundigenrapport aanvoert dat in aanvulling op het voorgaande (nogmaals) de koersverliezen ter zake van Superclub in de berekening moeten worden betrokken.
    
    De grieven 5 tot en met 9 in het principaal appel (nader), alsmede de grieven 10 tot en met 13 en de grieven 15, 16  en 17 in het principaal appel
    
    14.	Voor zover [appellant] met de grieven 5 tot en met 13, 15, 16 en 17 betoogt te stellen dat de rechtbank enig uitgangspunt heeft miskend dat in de voorgaande rechtsoverwegingen al besloten ligt, heeft hij geen belang bij afzonderlijke bespreking van die grieven. Voor zover de grieven met die rechtsoverwegingen strijdig zijn, treffen ze om die reden geen doel. Omdat het hof ook voor het overige de noodzaak van een (verdere) beoordeling van deze grieven niet inziet (met uitzondering van zijn betoog over eigen schuld; zie hierna), volstaat het ter motivering met het volgende.
    
    15.	De grieven bouwen deels voort op de bevindingen van deskundige [deskundige 1] en op hetgeen de rechtbank naar aanleiding daarvan heeft geoordeeld. Omdat het hof zich niet op die bevindingen baseert, ontbreekt in zoverre het belang bij de grieven. Een ander aspect van de grieven betreft het hiervoor ook al besproken criterium dat bij de berekening van de schade moet worden gehanteerd en de cijfermatige uitgangspunten. Ook daaraan hoeven geen nadere overwegingen te worden gewijd.
    
    Eigen schuld (grief 10 - nader - en grief 14 in het principaal appel)
    
    16.	Zowel grief 10 als grief 14 van [appellant] heeft betrekking op de vraag of er ruimte is voor toerekening van eigen schuld, zoals de rechtbank kennelijk heeft aangenomen. 
    
    17.	[appellant] betoogt dat het niet mogelijk is de helft van de schade voor zijn rekening te laten omdat het hier niet gaat om schade uit onrechtmatige daad maar uit wanprestatie. Die opvatting vindt geen steun in het recht, en is in het bijzonder onverenigbaar met het leerstuk van eigen schuld zoals dat is geregeld in artikel 6:101 BW. Dit artikel is opgenomen in Titel 1 Afdeling 10 van dat boek. In die afdeling zijn bepalingen opgenomen ter zake van wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Daaronder valt ook schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie).
    
    18.	[appellant] heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank in het geheel niet aangeeft waarin de beweerdelijke eigen schuld dan wel is gelegen. Dat verwijt maakt hij terecht. Het hof is echter van oordeel dat de nauwe betrokkenheid van [appellant] bij de onder beheer door Intereffekt uitgevoerde beleggingen, zijn bereidheid risico's te nemen en zijn bekendheid (en kennelijke instemming) met het feit dat werd gehandeld in opties en warrants in ieder geval een korting op de schade van € 104.233,77 wegens eigen schuld rechtvaardigt tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 90.741,87 (dat wil zeggen, een toerekening wegens eigen schuld van circa 13%). 
    
    19.	De vraag of de schade, verlaagd op grond van eigen schuld, op een lager bedrag kan uitkomen dan het toegewezen bedrag, is in het principaal appel niet van belang, als gevolg van het zogenoemde verbod van reformatio in peius. Een bevestigend antwoord op die vraag kan slechts tot vernietiging van de in geschil zijnde uitspraken leiden indien honorering van een of meerdere van de incidentele grieven daartoe aanleiding geeft. Het hof zal hierna eerst de vraag bespreken of dat aan de orde is.
    
    Eigen schuld (het incidenteel appel)
    
    20.	Beide partijen gaan ervan uit dat de rechtbank van oordeel is dat de schade van [appellant] mede het gevolg is geweest van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend. Daarvan uitgaande, heeft de rechtbank de vordering tot een hoofdsom van € 90.741,87 toegewezen. De vraag die moet worden beantwoord is, of Intereffekt voldoende kenbaar heeft gemaakt dat dit bedrag dient te worden verminderd omdat de rechtbank bij de vaststelling ervan niet of in onvoldoende mate de eigen schuld van [appellant] heeft betrokken. Het hof kan die conclusie niet trekken. Iets dergelijks valt niet, in ieder geval niet voldoende duidelijk, te lezen in de genummerde grieven van Intereffekt of, als verholen grief, in de memorie van antwoord in het principaal appel. Intereffekt stelt zich in de onderdelen 4.70 tot en met 4.72 van de memorie van antwoord bij de weerlegging van grief 14 in het principaal appel nog wel kort op het standpunt dat moet worden uitgegaan van 50% eigen schuld, maar zij verbindt daar in het kader van het incidenteel appel geen consequenties aan. Integendeel, blijkens onderdeel 4.69 van de memorie van antwoord zijn die opmerkingen ten overvloede gemaakt.
    
    De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel
    
    21.	Met de grieven 1 en 2 van Intereffekt wordt betoogd dat de rechtbank de hiervoor weergegeven uitgangspunten ten aanzien van de schadeberekening heeft miskend (rechtsoverwegingen 7 en 8). Ook Intereffekt heeft geen belang bij afzonderlijke bespreking van deze grieven. Het hof volstaat voor alle duidelijkheid met de constatering dat Intereffekt in haar (voorwaardelijke) grief 2 terecht betoogt dat aan de investeringen in Superclub geen bijzondere betekenis toekomt (zie ook hiervoor onder 13).
    
    22.	De grieven in het incidenteel appel falen.
    
    Conclusies in het principaal en het incidenteel appel; grief 18 in het principaal appel
    
    23.	De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. In de wijze waarop partijen in dit hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding tot compensatie van de kosten. Dat betekent dat de kosten van de deskundigen voor de helft voor rekening van ieder der partijen komen. Het hof ziet aanleiding tot vernietiging van de kostencompensatie in eerste aanleg, aangezien Intereffekt in die procedure heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (tariefgroep IV, 5,5 punten). Grief 18 van [appellant] treft om die reden doel.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 27 augustus 2003, 30 juni 2004, 4 mei 2005 en 5 april 2006, behoudens voor zover de proceskosten in het vonnis van 5 april 2006 zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verwijst Intereffekt in de proceskosten, welke aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 380,87 aan verschotten en € 4.917,00 aan salaris van de advocaat;
    
    compenseert de proceskosten in dit hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat Intereffekt de helft van de door [appellant] voorgeschoten kosten van de deskundige (€ 16.500,00) aan [appellant] heeft te voldoen;
    
    veroordeelt Intereffekt aldus tot betaling aan [appellant] van € 8.250,00.
    
    Aldus gewezen door mrs M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 november 2011 in het bijzijn van de griffier.