ECLI:NL:GHSHE:2021:2863, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2021, 200.260.741_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Vervolg op
        ECLI:NL:GHSHE:2019:3817 
        en op ECLI:NL:GHSHE:2021:1641

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 16 september 2021
      Zaaknummer	: 200.260.741/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7356471 AZ VERZ 18-110
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Stichting [stichting],
      h.o.d.n. [naam],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de werkgever],
      advocaat: mr. J. Jacobs te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer],
      
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [de werknemer],
      advocaat: mr. G.J. van den Hoven te Breda,
    
    
    
      als vervolg op de tussenbeschikkingen van 17 oktober 2019 en 3 juni 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen beschikking van 7 maart 2019.
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenbeschikking van het hof van 3 juni 2021;
      
      
        de akte met producties van de zijde van [de werknemer], ingekomen ter griffie op 28 juni 2021;
      
      
        de antwoordakte met producties van de zijde van [de werkgever], ingekomen ter griffie op 23 juli 2021.
      
    
    Daarna heeft het hof een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in de tussenbeschikkingen genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat het hof de bij de antwoordakte van [de werkgever] in het geding gebrachte producties niet bij de beoordeling betrekt, omdat [de werknemer] zich daar niet over heeft kunnen uitlaten.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      9.1.
      Bij beschikking van 3 juni 2021 heeft het hof overwogen dat er een grondslag is voor toekenning van een billijke vergoeding (rov. 6.5.1). 
      
    
    
      9.2.
      
        In het verweerschrift in hoger beroep heeft [de werknemer] verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 95.847,43 bruto. [de werknemer] heeft daartoe verwezen naar een berekening die hij als productie 26 in het geding heeft gebracht. [de werknemer] is daarbij uitgegaan van een inkomensschade van € 144.447,43 bruto. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkgever] aangevoerd dat de door [de werknemer] genoemde uitlooptoeslag niet van toepassing is, zodat het jaarsalaris lager is dan het door [de werknemer] genoemde jaarsalaris, dat eenmalige uitkeringen reeds zijn voldaan, dat [de werknemer] ten onrechte uitgaat van twee maandsalarissen als jubileumuitkering, dat [de werknemer] de bovenwettelijke uitkering onjuist heeft berekend en dat zodoende de inkomensschade € 104.700,59 bedraagt in plaats van € 144.447,43 bruto. 
        Het hof heeft in rov. 6.5.4 van de tussenbeschikking het volgende overwogen:
        
          [de werkgever] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat de berekening van [de werknemer] onjuist is. Volgens [de werkgever] is de inkomensschade  € 104.700,59 bruto in plaats van € 144.447,43 bruto. [de werknemer] heeft in reactie daarop aangevoerd dat het niet mogelijk is om ter zitting op die cijfers te reageren. Het hof zal [de werknemer] in de gelegenheid stellen uitsluitend daarop te reageren. [de werkgever] zal de gelegenheid krijgen voor een antwoordakte.	
      
      
    
    
      9.3.
      
        [de werknemer] heeft zich in zijn akte niet beperkt tot de berekening. Hij is ook ingegaan op de mate van verwijtbaarheid en meer specifiek op de zogenaamde handtekeningkwestie. Het hof heeft daarop reeds beslist. Het hof heeft geen gelegenheid gegeven om het debat daarover opnieuw te voeren en het hof ziet geen reden om terug te komen op deze bindende eindbeslissing. 
      
    
    
      9.4.
      Verder heeft [de werknemer] aangevoerd dat hij zijn pensioenschade heeft laten berekenen en dat om die reden een hoger bedrag ter zake gemist pensioen moet worden meegenomen dan in productie 26 was opgenomen. Het hof heeft daartoe evenmin gelegenheid geboden en acht dit in strijd met de tweeconclusieregel (zie hierover nader in 3.25 van de beschikking van 17 oktober 2019). Niet valt in te zien waarom deze berekening niet al bij het verweerschrift gemaakt had kunnen worden. 
      
    
    
      9.5.
      Volgens [de werknemer] heeft hij diverse malen in het ziekenhuis gelegen als gevolg van een TIA. [de werknemer] wijt dat aan stress die volgens hem door [de werkgever] is veroorzaakt. Hoewel dit wel een nieuwe omstandigheid zou kunnen zijn die [de werknemer] niet eerder had kunnen aanvoeren (en dus mogelijk niet in strijd is met de tweeconclusieregel), zal het hof dit toch niet in het voordeel van [de werknemer] laten meewegen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof is van oordeel dat de standpunten van [de werknemer] op dit onderdeel te beperkt zijn. Niet is aangevoerd hoe vaak en wanneer dit is gebeurd. [de werknemer] heeft ook niet gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de TIA is veroorzaakt door stress en ook over het vervolgens gelegde verband met [de werkgever] heeft hij niets aangevoerd en/of onderbouwd. [de werknemer] heeft geen enkel hierop betrekking hebbend document in het geding gebracht.
      
    
    
      9.6.
      Ook [de werkgever] heeft zich in haar antwoordakte niet beperkt tot de berekening. Zij heeft zich nader uitgelaten over het aandeel van [de werknemer] in de verstoring van de arbeidsrelatie om daarmee te bepleiten dat niet uitgegaan dient te worden van een volledige vergoeding van de inkomensschade. Voor zover [de werkgever] daarmee heeft bedoeld het hof te bewegen terug te komen op hetgeen het hof heeft overwogen in 6.5.1 tot en met 6.5.5, ziet het hof daartoe geen aanleiding. Evenmin heeft het hof gelegenheid gegeven voor het aanvullen van standpunten. Het hof zal hetgeen [de werkgever] in dit verband heeft aangevoerd niet in de beoordeling betrekken omdat dit in strijd is met de tweeconclusieregel en omdat het in strijd is met de goede procesorde. [de werknemer] heeft hierop immers niet meer kunnen reageren.
      
    
    
      9.7.
      Het hof heeft in rov. 6.5.5 van de tussenbeschikking overwogen dat het de berekeningssystematiek van [de werknemer] kan volgen (inkomensschade minus transitievergoeding). Het hof is van oordeel dat in dit geval het vertrekpunt voor de begroting van de billijke vergoeding moet zijn de fictie dat [de werknemer] nog in dienst was gebleven bij [de werkgever] tot de datum van pensioen. Daartoe ziet het hof aanleiding gelet op de leeftijd en het arbeidsverleden van [de werknemer]. [de werknemer] is van 20 augustus 1984 tot 1 december 2019 bij [de werkgever] in dienst geweest. Hij was 62 jaar oud toen de arbeidsovereenkomst eindigde. Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst had kunnen voortduren tot de pensioendatum wanneer [de werkgever] zich niet ernstig verwijtbaar had gedragen. Hoewel het hof heeft overwogen dat [de werknemer] een belangrijk aandeel heeft gehad in de verstoring van de arbeidsrelatie (rov. 6.5.5) en dat dit een factor van belang is in de begroting van de billijke vergoeding, ziet het hof aanleiding om eerst te bepalen welk bedrag aan inkomen [de werknemer] is misgelopen doordat de arbeidsovereenkomst niet pas op de pensioendatum ten einde is gekomen. 
      
    
    
      9.8.
      Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] ten onrechte rekening gehouden met de uitlooptoeslag. [de werknemer] heeft verwezen naar een artikel in de cao waarin voorwaarden worden gesteld voor recht op deze uitlooptoeslag, zonder dat [de werknemer] nader is ingegaan op die voorwaarden. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] onvoldoende heeft toegelicht waarom hij recht heeft op de uitlooptoeslag.
      
    
    
      9.9.
      Volgens [de werkgever] heeft zij aan [de werknemer] reeds eenmalige uitkeringen voldaan. Het hof acht dat niet relevant. Het gaat erom wat [de werknemer] aan loon zou hebben ontvangen wanneer hij nog in dienst was gebleven. [de werknemer] heeft niet duidelijk uiteen gezet wat hij bedoelt met ‘eenmalige’ uitkeringen. De term duidt erop dat het niet gaat om een jaarlijks terugkerend recht. [de werknemer] heeft niets aangevoerd over het al dan niet structurele karakter van ‘eenmalige uitkeringen’ en hij heeft ook niet aangevoerd dat in 2020 dergelijke uitkeringen zijn toegekend. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] ook dit onderdeel van zijn berekening onvoldoende heeft toegelicht.
      
    
    
      9.10.
      
        Partijen zijn het er kennelijk over eens dat [de werknemer] een jubileumuitkering zou hebben ontvangen. Volgens [de werkgever] is [de werknemer] ten onrechte uitgegaan van twee in plaats van één maandsalaris(sen). Volgens [de werknemer] heeft hij met twee maandsalarissen gerekend omdat een jubileumuitkering netto wordt toegekend. Dat standpunt kan volgens [de werkgever] worden gevolgd. 
        Het hof zal er daarom vanuit gaan dat [de werknemer] € 10.828,- bruto heeft gemist aan jubileumuitkering. 
      
      
    
    
      9.11.
      Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] de bovenwettelijke uitkering onjuist berekend. [de werkgever] heeft verwezen naar bijlagen bij de cao waarin deze uitkering is geregeld en vervolgens aangegeven hoe de berekening moet worden uitgevoerd. Dit was het specifieke onderdeel waarvan [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat hij niet in staat was daarop ter plekke te reageren. Dit is dus de reden geweest dat [de werknemer] alsnog in de gelegenheid is gesteld een akte te nemen. Het hof is van oordeel dat het aan [de werknemer] is om een concrete en onderbouwde uiteenzetting te geven van de door hem gestelde inkomensschade. Het hof is van oordeel dat hij dat niet heeft gedaan. Immers, [de werknemer] is onvoldoende ingegaan op hetgeen [de werkgever] in dit verband tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Het had op zijn weg gelegen om de bijlage waarop hij zich beroept in het geding te brengen en uiteen te zetten waarom de door [de werkgever] genoemde bijlage niet toegepast moet worden. [de werknemer] heeft volstaan met een verwijzing naar productie 26. Hetgeen daarin wordt vermeld is onduidelijk en gebaseerd op onzekere gegevens. Gelet op het tijdsverloop moeten inmiddels de juiste salarisgegevens voorhanden zijn. Maar in ieder geval had [de werknemer] meer inzicht moeten geven in de regeling waarop hij zich heeft gebaseerd.
      
    
    
      9.12.
      
        [de werknemer] is in productie 40 van zijn akte uitgegaan van nog 54 maanden tot het moment van pensionering. Daarvan uitgaande komt [de werknemer] op een totaal aan gemist inkomen van € 363.904,65. Het hof zal daarop in mindering brengen de posten uitlooptoeslag en de extra uitkeringen. Het hof komt dan uit op afgerond € 360.000,-. 
      
    
    
      9.13.
      
        [de werknemer] heeft recht op een uitkering en op een bovenwettelijke uitkering (een door [de werkgever] te betalen aanvulling). Zoals hiervoor is aangegeven zal het hof uitgaan van de door [de werkgever] in de pleitnota aangegeven bedragen. Aangezien [de werkgever] rekent met meer maanden, zal het hof de berekening in die zin aanpassen. Het hof komt uit op afgerond € 220.000,-. 
      
    
    
      9.14.
      
        [de werknemer] komt in zijn berekening uit op een verlies aan inkomen van € 144.447,43. [de werkgever] kwam in haar eerdere berekening uit op een verlies aan inkomen van € 104.700,59, maar daarbij moet worden aangetekend dat [de werkgever] uitging van meer maanden uitkering dan [de werknemer]. [de werkgever] heeft dat niet nader toegelicht. Zij is op dat onderdeel ook niet ingegaan op de berekening van [de werknemer]. De berekening van het hof benadert waarschijnlijk om laatstgenoemde reden meer de berekening van [de werknemer] dan die van [de werkgever]. Het hof komt op een inkomensverlies van afgerond € 140.000,-. 
      
    
    
      9.15.
      In zijn als productie 26 overgelegde berekening heeft [de werknemer] aangevoerd dat ook nog rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 32.400,- om het pensioen in stand te houden. Dat onderdeel van productie 26 is door [de werkgever] niet betwist. In haar antwoordakte is [de werkgever] wel ingegaan op het onderdeel pensioen. Het hof acht dat in strijd met de hiervoor al aangehaalde tweeconclusieregel. Het hof zal wel € 32.400,- in de berekening betrekken, maar niet het door [de werknemer] in zijn akte genoemde bedrag van € 40.629,05 omdat dit in een te laat stadium is aangevoerd, zoals hiervoor al is vermeld. 
      
    
    
      9.16.
      Het hof heeft in rov. 6.5.5. aangegeven dat het de systematiek die [de werknemer] hanteert (inkomensverlies minus transitievergoeding) kan volgen. Het hof zal dus als uitgangspunt nemen dat [de werknemer] een inkomstenverlies heeft van € 140.000,-, dat hij daarnaast nog kosten heeft in verband met pensioen die hij zonder ontslag niet zou hebben gehad ten bedrage van € 32.400,- en dat hij de transitievergoeding heeft ontvangen die hij zonder ontslag niet zou hebben gekregen. Per saldo gaat het dus om afgerond € 91.400,-. Zoals het hof al heeft overwogen in zijn beschikking van 3 juni 2021 zal het hof de verwijtbaarheid betrekken in de begroting van de billijke vergoeding. Het hof benadrukt dat het niet gaat om een zuivere schadevergoeding maar om een billijke vergoeding, die is bedoeld om te compenseren voor  het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever]. Het hof heeft al overwogen dat [de werknemer] een belangrijk aandeel heeft gehad in de verstoring van de relatie en dat dit een neerwaartse invloed heeft op de hoogte van de te bepalen billijke vergoeding (rov. 6.5.3 en 6.5.5). Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst had kunnen voortduren tot de pensioendatum, ondanks het aandeel dat [de werknemer] heeft gehad in de verstoring van de relatie. Niettemin is het hof van oordeel dat het aandeel van [de werknemer] toch in negatieve zin mag meewegen in de begroting van de vergoeding. Zoals hiervoor al is vermeld, gaat het immers niet om een schadevergoeding, maar om een billijke vergoeding, waarbij de verwijtbaarheid meegewogen moet worden. Beide partijen hebben verwijtbaar gehandeld, maar naar het oordeel van het hof is de mate van verwijtbaarheid van [de werknemer] aanzienlijk minder dan die van [de werkgever]. Daarom heeft het hof eerst een begroting gemaakt van het inkomstenverlies en zal de verwijtbaarheid van [de werknemer] tot uitdrukking worden gebracht in een afronding van dat bedrag naar beneden. Alles tegen elkaar afwegende zal het hof de vergoeding bepalen op € 85.000,- bruto. 
      
    
    
      9.17.
      Het hof zal [de werkgever] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van de getuigen van [de werknemer] (€ 15,-, € 25,-). Het hof zal de kosten van de advocaat liquideren op 6 punten tegen tarief V. 
      
    
  
  
    
      10De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      kent aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe ten bedrage van € 85.000,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 324,- aan griffierecht, op € 40,- aan getuigentaxe en op € 16.390,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken 16 september 2021.