ECLI:NL:RBMNE:2021:5298, Rechtbank Midden-Nederland, 22-09-2021, 9202519 UE VERZ 21-145
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Oproepovereenkomst, voorovereenkomst. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. Het niet verrichten van de overeengekomen arbeid komt niet voor rekening van de werkgever. Afwijzing loonvordering. Ontbinding op de h-grond.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9202519 UE VERZ  21-145 MS/1270
    
    
    
      
        Beschikking van 22 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [procesdeelnemer I]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verder ook te noemen [procesdeelnemer I] ,
      verzoekende partij in het incident,
      verzoekende partij in de hoofdzaak,
      gemachtigde: mr. C.D.R. Schoonderbeek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de commanditaire vennootschap
    
      
        
          [procesdeelnemer II] C.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. [procesdeelnemer III] , in de hoedanigheid van beherend vennoot van [procesdeelnemer II] C.V.,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verder ook gezamenlijk te noemen [procesdeelnemer II] ,
      verwerende partij in het incident,
      verwerende partij in de hoofdzaak,
      gemachtigde: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [procesdeelnemer I] heeft een verzoekschrift met producties ingediend, dat op 7 mei 2021 door de griffie van de rechtbank is ontvangen. [procesdeelnemer II] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 8 juli 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar [procesdeelnemer I] is verschenen met zijn gemachtigde mr. Schoonderbeek en met de heer Rashid, tolk. Namens [procesdeelnemer II] zijn verschenen mevrouw [A] , werkzaam bij [procesdeelnemer II] , en mr. Henriquez-van de Wetering, gemachtigde van [procesdeelnemer II] . Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota’s toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Zij hebben op elkaars standpunten kunnen reageren. 
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter de zaak aangehouden omdat [procesdeelnemer I] mogelijk elders een nieuwe baan zou kunnen krijgen. Dit had wellicht kunnen leiden tot aanpassing van de verzoeken van [procesdeelnemer I] of tot het treffen van een minnelijke regeling tussen partijen. Mr. Schoonderbeek heeft de rechtbank bij e-mails van 22 juli 2021 en 19 augustus 2021 bericht dat [procesdeelnemer I] helaas niet in aanmerking is gekomen voor een andere functie en dat tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen. Gelet hierop heeft de kantonrechter een datum voor uitspraak bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [procesdeelnemer II] is een koeriersbedrijf dat in 2018 is opgericht. [procesdeelnemer I] is op 1 augustus 2020 in dienst getreden van [procesdeelnemer II] als chauffeur op basis van een oproepovereenkomst voor de duur van zes maanden. Deze oproeproepovereenkomst is met ingang van 1 februari 2021 opgevolgd door een nieuwe oproepovereenkomst voor de duur van 16 maanden. In artikel 1 van de beide oproepovereenkomsten is bepaald dat [procesdeelnemer I] bij [procesdeelnemer II] in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 5 is bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. 
      
    
    
      2.2.
      
        In de oproepovereenkomsten is verder onder meer het volgende bepaald:
        “In aanmerking nemende dat:
      
      
        
          Zich in het bedrijf van werkgever piekperioden kunnen voordoen, waarvoor werkgever een tijdelijke uitbreiding van zijn personeelsbestand nodig heft.
        
        
          Werknemer en werkgever niet in een vast dienstverband willen komen te staan.
        
        
          Werkgever slechts van de arbeid van werknemer gebruik wenst te maken, indien en voor zover er sprake is van een piek in de werkzaamheden.
        
        
          werkgever en werknemer het erover eens zijn dat slechts loon betaald hoeft te worden, indien en voor zover werknemer daadwerkelijk arbeid voor werkgever verricht.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Enig opdrachtgever van [procesdeelnemer II] is [naam onderneming] . [procesdeelnemer I] bezorgde vanaf 1 augustus 2020 maaltijdpakketten voor [naam onderneming] . Vanaf 10 januari 2021 bezorgde hij postpakketten voor [naam onderneming] op de route ‘ [.] ’. 
      
    
    
      2.4.
      Omdat er veel klachten waren van klanten over het niet afleveren van pakketten op deze route, heeft [naam onderneming] een onderzoek uitgevoerd en is [procesdeelnemer I] op 17 maart 2021 verhoord door twee Investigators van [naam onderneming] . Daarbij was namens [procesdeelnemer II] ook mevrouw [A] aanwezig. Van dit verhoor is een verslag opgemaakt.
      
    
    
      2.5.
      Op basis van de uitkomsten van dit verhoor heeft [naam onderneming] besloten om [procesdeelnemer I] op te nemen in het Norm Overtreding Register. Dit betekent dat [procesdeelnemer I] niet meer voor werkzaamheden binnen [naam onderneming] mag worden ingezet.
      
    
    
      2.6.
      
        [procesdeelnemer II] heeft [procesdeelnemer I] vanaf 17 maart 2021 niet meer opgeroepen om te werken. [procesdeelnemer I] heeft vanaf die datum ook geen salaris meer ontvangen.`
      
    
    
      2.7.
      
        [procesdeelnemer I] heeft zich bij brief van zijn gemachtigde van 19 april 2021 tegenover [procesdeelnemer II] op het standpunt gesteld dat - voor zover [procesdeelnemer II] de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd - geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Hij heeft zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid en heeft aanspraak gemaakt op uitbetaling van het achterstallige loon. 
      
    
  
  
    
      3De verzoeken
    
    
      3.1.
      
        [procesdeelnemer I] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          voorlopige voorziening:
        
        I. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding [procesdeelnemer II] te veroordelen tot betaling aan [procesdeelnemer I] van het salaris van € 662,75 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 17 maart 2021 tot 	het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
        
          primair:
        
        II. het ontslag op staande voet te vernietigen;
        III. [procesdeelnemer II] te veroordelen tot betaling van het salaris van [procesdeelnemer I] van € 662,75 bruto per maand vanaf 17 maart 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW); 
        
          subsidiair:
        
        IV. [procesdeelnemer II] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [procesdeelnemer I] zoals vermeld onder punt 8.2 van het verzoekschrift van € 7.953,00 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;
        V. [procesdeelnemer II] te veroordelen om aan [procesdeelnemer I] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen van € 923,38 bruto zoals vermeld onder punt 8.3 van het verzoekschrift;
        VI. [procesdeelnemer II] te veroordelen om aan [procesdeelnemer I] het vakantiegeld te betalen van € 319,01 bruto zoals vermeld onder punt 8.4 van het verzoekschrift;
        
          primair en subsidiair:
        
        VII. [procesdeelnemer II] te veroordelen tot betaling aan [procesdeelnemer I] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        VIII. [procesdeelnemer II] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [procesdeelnemer I] stelt ter onderbouwing van zijn verzoeken dat hij na afloop van het verhoor op 17 maart 2021 door [procesdeelnemer II] op staande voet is ontslagen wegens diefstal van postpakketten. [procesdeelnemer I] betwist dat hij verantwoordelijk is voor de verdwijning van de betreffende postpakketten en dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hij beroept zich daarom primair op de vernietigbaarheid van dit ontslag en verzoekt om doorbetaling van zijn loon en in staat te worden gesteld de bedongen arbeid voort te zetten. [procesdeelnemer I] verzoekt subsidiair om een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
      
    
    
      3.3.
      
        [procesdeelnemer II] voert verweer. Zij betwist dat zij [procesdeelnemer I] op 17 maart 2021 op staande voet heeft ontslagen. Zij stelt dat [procesdeelnemer I] toen alleen is meegedeeld dat hij niet meer ingezet kon worden omdat er voor hem geen werk meer was, aangezien [naam onderneming] de enige opdrachtgever van [procesdeelnemer II] is en [naam onderneming] hem niet meer als pakketbezorger accepteerde. [procesdeelnemer II] heeft [procesdeelnemer I] daarom niet meer opgeroepen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij daartoe ook niet verplicht was. 
      
    
    
      3.4.
      
        [procesdeelnemer II] stelt dat zij niet gehouden is het loon van [procesdeelnemer I] door te blijven betalen, omdat partijen in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat alleen loon betaald hoeft te worden indien en voor zover [procesdeelnemer I] daadwerkelijk arbeid voor [procesdeelnemer II] heeft verricht. [procesdeelnemer I] heeft na 17 maart 2021 niet meer voor [procesdeelnemer II] gewerkt, zodat hij ook geen aanspraak heeft op loon. [procesdeelnemer II] stelt daarnaast dat aan een oproepkracht zoals [procesdeelnemer I] in beginsel geen beroep toekomt op artikel 7:628 BW, omdat bij een oproepkracht (nulurencontract) geen sprake is van overeengekomen arbeid, zodat er ook geen recht is op loon wegens het niet verrichten van overeengekomen arbeid. Bovendien komt de omstandigheid dat [procesdeelnemer I] wegens klachten van [naam onderneming] niet meer kan worden ingezet voor zijn werkzaamheden voor zijn eigen risico, zodat hij ook op grond daarvan geen aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon, aldus [procesdeelnemer II] .
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de verzoeken
    
    
      
        kwalificatie van de overeenkomst
      
    
    
      4.1.
      
        Voor de beoordeling van de verzoeken dient in de eerste plaats te worden vastgesteld wat de aard is van de tussen partijen gesloten oproepovereenkomst en - meer in het 
        bijzonder - of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daartoe moet aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en of deze voldoen aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW (een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten). 
      
      
    
    
      4.2.
      De Haviltex-maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de oproepovereenkomst, de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van de overeenkomst is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar moet ook acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter stelt vast dat de oproepovereenkomst in artikel 1 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt genoemd. Verder is in de oproepovereenkomst vermeld dat [procesdeelnemer II] slechts van de arbeid van [procesdeelnemer I] gebruik wenst te maken indien en voor zover er sprake is van een piek in de werkzaamheden en dat slechts loon betaald behoeft te worden indien en voor zover [procesdeelnemer I] daadwerkelijk arbeid voor [procesdeelnemer II] verricht. Partijen hebben op de zitting toegelicht dat [procesdeelnemer I] elke week op zondag door [procesdeelnemer II] werd gebeld met de vraag op welke dagen hij de komende week beschikbaar was om te werken en dat [procesdeelnemer I] zijn beschikbaarheid dan doorgaf. [procesdeelnemer II] heeft gesteld dat [procesdeelnemer I] niet verplicht was op een oproep te reageren en dit is door [procesdeelnemer I] ook niet betwist. 
      
    
    
      4.4.
      Hoewel de rechtsverhouding tussen partijen in de oproepovereenkomst zelf als een arbeidsovereenkomst wordt omschreven, heeft de overeenkomst naar het oordeel van de kantonrechter eerder het kenmerk van een voorovereenkomst, te weten een overeenkomst waarin wordt geregeld onder welke voorwaarden partijen op enig moment één of meer arbeidsovereenkomsten aangaan. De kantonrechter acht in dit verband van belang dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen bepaalde arbeidsomvang zijn overeengekomen en dat de betaling van het loon afhankelijk is gesteld van werkaanbod in de toekomst. Verder is niet is gebleken dat er voor [procesdeelnemer II] een contractuele verplichting bestond om [procesdeelnemer I] op te roepen en was [procesdeelnemer I] niet verplicht gehoor te geven aan een oproep van [procesdeelnemer II] om te komen werken. In zoverre ontbrak dus het werkgeversgezag, zodat kwalificatie van de oproepovereenkomst als een arbeidsovereenkomst niet voor de hand ligt. De kantonrechter gaat er in daarom in deze procedure van uit dat de oproepovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is, maar een voorovereenkomst. 
      
    
    
      4.5.
      Uitgaande van een voorovereenkomst is na iedere oproep van [procesdeelnemer II] tot het verrichten van werkzaamheden die door [procesdeelnemer I] is aanvaard en die heeft geleid tot het feitelijk verrichten van werkzaamheden, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan voor de duur van die oproep. Gezien het feit dat [procesdeelnemer I] met ingang van 1 augustus 2020 bij [procesdeelnemer II] in dienst is getreden en sindsdien - naar partijen hebben verklaard - een aantal dagen per week gehoor heeft gegeven aan oproepen van [procesdeelnemer II] om te komen werken, moet worden vastgesteld dat op enig moment in de maand augustus 2020 al sprake was van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van artikel 7:668a lid 1, onderdeel b, BW geldt deze laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
      
        
          geen sprake van een ontslag op staande voet
        
      
    
    
      4.6.
      
        [procesdeelnemer I] is na 17 maart 2021 niet meer door [procesdeelnemer II] opgeroepen en heeft dus niet meer voor [procesdeelnemer II] gewerkt. Hij heeft sindsdien ook geen loon meer van [procesdeelnemer II] ontvangen. [procesdeelnemer I] stelt dat hij op 17 maart 2021 door [procesdeelnemer II] op staande voet is ontslagen, maar dit is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan. [procesdeelnemer II] heeft betwist dat zij [procesdeelnemer I] op staande voet heeft ontslagen en heeft gesteld dat [procesdeelnemer I] alleen is meegedeeld dat hij niet meer ingezet kon worden omdat er voor hem geen werk meer was, nu [naam onderneming] hem niet meer als pakketbezorger accepteerde en [naam onderneming] de enige opdrachtgever van [procesdeelnemer II] is. Een dergelijke mededeling kan niet als een ontslag op staande voet worden aangemerkt. Ook uit de overgelegde stukken is niet gebleken dat [procesdeelnemer II] de overeenkomst per direct heeft opgezegd wegens een dringende reden. Dit betekent dat het primaire verzoek onder II tot vernietiging van het ontslag op staande voet niet kan worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire verzoeken onder IV en V, die ook uitgaan van een ontslag op staande voet. 
      
      
        
          toepassing rechtsvermoeden artikel 7:610b BW
        
      
    
    
      4.7.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of [procesdeelnemer I] na 17 maart 2021 jegens [procesdeelnemer II] aanspraak kon maken op doorbetaling van zijn salaris. Voor de vraag hoe hoog dit salaris zou moeten zijn, heeft [procesdeelnemer I] zich aan de hand van loonstroken over de maanden december 2020 tot en met februari 2021 en op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW op het standpunt gesteld dat de bedongen arbeid een omvang had van 56 uur per maand waarmee hij gemiddeld € 662,75 bruto per maand verdiende. [procesdeelnemer II] heeft de gemiddelde  omvang van 56 uur per maand niet betwist, maar heeft gesteld dat het gemiddelde maandloon op basis van een salaris van € 11,17 bruto per gewerkt uur dan uitkomt op € 625,52 bruto. [procesdeelnemer I] heeft dit niet betwist, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van het door [procesdeelnemer II] berekende gemiddelde bruto maandloon. 
      
      
        
          het niet verrichten van de overeengekomen arbeid komt niet voor rekening van [procesdeelnemer II]
        
      
    
    
      4.8.
      In artikel 7:628 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Gelet hierop moet worden beoordeeld of de omstandigheid dat [procesdeelnemer I] niet meer kon worden ingezet omdat [naam onderneming] hem niet meer als pakketbezorger accepteerde en [naam onderneming] de enige opdrachtgever van [procesdeelnemer II] is, voor rekening van [procesdeelnemer II] moet komen. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van de verklaringen die partijen over de door [procesdeelnemer I] uit te voeren werkzaamheden hebben afgelegd, stelt de kantonrechter vast dat [procesdeelnemer I] de te bezorgen pakketten aan het begin van zijn dienst ophaalde bij het [naam onderneming] depot in [plaatsnaam] . De pakketten die [procesdeelnemer I] moest bezorgen werden via een lopende band aangevoerd naar zijn bus en werden aan het eind van deze lopende band uitgescand. Dat hield in dat zij aan [procesdeelnemer I] werden vrijgegeven. Daarnaast werden er extra pakketten in een rolcontainer bij [procesdeelnemer I] aangeleverd, die [procesdeelnemer I] zelf moest scannen en vervolgens in zijn bus moest leggen. Door het uitscannen van de pakketten die via de lopende band en de rolcontainer werden aangevoerd, kwamen deze als te bezorgen pakketten in de handscanner van [procesdeelnemer I] te staan, waarna [procesdeelnemer I] deze in zijn bus laadde. [procesdeelnemer I] controleerde niet of de pakketten die hij in zijn handscanner had staan ook daadwerkelijk in zijn bus aanwezig waren. Hij reed vervolgens zijn route ‘ [.] ’. Bij het bezorgen van de pakketten diende hij deze opnieuw te scannen en als afgeleverd aan te melden. 
      
    
    
      4.10.
      Uit het verslag dat de Investigators van het verhoor op 14 maart 2021 hebben opgesteld, blijkt dat [naam onderneming] tijdens het door haar ingestelde onderzoek heeft geconstateerd dat er op 14 januari 2021, 26 januari 2021 en 28 januari 2021 in totaal 15 pakketten vermist waren die [procesdeelnemer I] had moeten afleveren en dat er in twee maanden tijd 17 klachten over de tijdens zijn diensten gereden route ‘ [.] ’ waren binnengekomen. De vermiste pakketten waren allemaal waardevolle zendingen, voornamelijk van elektronica. 
      
    
    
      4.11.
      
        [naam onderneming] heeft op grond van de resultaten van het door haar ingestelde onderzoek bepaald dat [procesdeelnemer I] niet meer voor haar mag rijden en heeft hem in het Norm Overtreding Register opgenomen. Zij heeft dit schriftelijk aan [procesdeelnemer II] bevestigd. Indien er concrete aanwijzingen waren geweest dat [procesdeelnemer I] geen verwijt kon worden gemaakt van het verdwijnen van de postpakketten had van [procesdeelnemer II] als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij bij [naam onderneming] zou hebben geprotesteerd tegen het besluit om [procesdeelnemer I] in het Norm Overtreding Register op te nemen waardoor hij niet meer voor [naam onderneming] mocht rijden. Het verslag dat de Investigators van [naam onderneming] hebben opgemaakt van de bevindingen van het onderzoek en het verhoor van [procesdeelnemer I] , biedt hiervoor echter onvoldoende aanknopingspunten. 
      
    
    
      4.12.
      
        [procesdeelnemer I] heeft gesteld dat de niet afgeleverde pakketten niet in zijn bus zaten en dat hij dat ook telkens aan [procesdeelnemer II] heeft doorgegeven doordat hij aan het einde van de dag foto’s van zijn handscanner aan [procesdeelnemer II] doorstuurde van af te leveren zendingen die niet in zijn bus bleken te zitten. Deze foto’s bewijzen op zichzelf echter niet dat de betreffende pakketten inderdaad niet in zijn bus gezeten hebben. [procesdeelnemer I] heeft ook geen goede verklaring kunnen geven voor het feit dat deze pakketten niet in zijn bus zouden hebben gezeten, ondanks het feit dat zij bij het depot van [naam onderneming] waren uitgescand en vrijgegeven en als gevolg hiervoor in zijn handscanner waren komen te staan. Het zou in theorie mogelijk kunnen zijn dat de uitscanprocedure op het depot van [naam onderneming] niet waterdicht is en dat uitgescande pakketten door anderen weggenomen konden worden voordat zij door [procesdeelnemer I] konden worden ingeladen, maar er is vooralsnog geen aanwijzing dat deze mogelijkheid inderdaad bestaat en dat de uitgescande pakketten op het depot van [naam onderneming] zijn verdwenen. Uit een e-mail van [naam onderneming] van 15 januari 2021 met een overzicht van de op 14 januari 2021 vermiste pakketten blijkt bovendien dat [procesdeelnemer I] een van deze pakketten op het depot van [naam onderneming] zelf handmatig heeft gescand voordat hij deze in zijn bus heeft geladen. Met betrekking tot dit pakket is moeilijk verklaarbaar hoe dit voor het inladen opeens kan zijn verdwenen. 
      
    
    
      4.13.
      Er zijn ook onvoldoende aanwijzingen dat de pakketten na het verlaten van het depot uit zijn bus zijn gestolen. [procesdeelnemer I] heeft tijdens het verhoor tegenstrijdige verklaringen afgelegd over het afsluiten van de bus. Zo heeft hij aanvankelijk verklaard dat hij, wanneer hij bij een adres komt, het contact omdraait en zijn bus automatisch op slot doet. Behalve als hij direct tegenover een huis staat, dan doet hij de deuren dicht maar niet op slot. Toen hij daarna werd ondervraagd over een vermissing van een pakket op 14 januari 2021, heeft hij daarentegen verklaard dat hij die dag zijn bus niet op slot heeft gedaan omdat hij in zijn eerste week (hij was op 10 januari 2021 begonnen) een bestelwagen had waarvan de deur niet op slot kon. Na de eerste week heeft hij een nieuwe bus gekregen die wel op slot kon. De kantonrechter merkt hierover op dat onduidelijk is of de bus waarin [procesdeelnemer I] de eerste week reed inderdaad niet op slot kon. Mocht dit inderdaad het geval zijn geweest, dan is het mogelijk dat er op 14 januari 2021 pakketten uit zijn wagen zijn gestolen, maar verklaart dit niet de verdwenen pakketten op 26 en 28 januari 2021. 
      
    
    
      4.14.
      
        [procesdeelnemer II] heeft bovendien verklaard dat sinds [procesdeelnemer I] niet meer is opgeroepen op de betreffende route geen pakketten meer zijn kwijtgeraakt. [procesdeelnemer II] mocht zich onder deze omstandigheden neerleggen bij het besluit van [naam onderneming] om [procesdeelnemer I] niet meer tot ritten toe te laten, omdat niet valt in te zien dat een protest hiertegen kans van slagen zou hebben gehad. [procesdeelnemer II] heeft ter zitting overigens gesteld dat zij destijds heeft aangeboden om namens [procesdeelnemer I] een advocaat in te schakelen tegen de beslissing van [naam onderneming] , maar dat [procesdeelnemer I] van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Dit is door [procesdeelnemer I] niet gemotiveerd betwist. Uit het verslag van de Investigators van [naam onderneming] blijkt bovendien dat [procesdeelnemer I] heeft gezegd dat hij er geen problemen mee heeft om niet meer voor [naam onderneming] te werken als [naam onderneming] zou besluiten om het niet meer voor werkzaamheden in te zetten en hem op te nemen in het Norm Overtreding Register. [procesdeelnemer I] heeft ook tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat hij niet meer voor [naam onderneming] wil werken. 
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.15.
      Gezien het voorgaande dient de omstandigheid dat [procesdeelnemer I] de bedongen werkzaamheden als chauffeur niet meer voor [procesdeelnemer II] kan uitvoeren omdat hij niet meer voor de enige opdrachtgever [naam onderneming] kon worden ingezet, niet voor rekening van [procesdeelnemer II] maar voor rekening van [procesdeelnemer I] te komen en was [procesdeelnemer II] op grond van artikel 7:628 BW niet gehouden om het loon van [procesdeelnemer I] door te betalen. Het verzoek onder III om [procesdeelnemer II] te veroordelen tot doorbetaling van het loon zal daarom worden afgewezen.  
      
      
        
          vakantiegeld
        
      
    
    
      4.16.
      
        [procesdeelnemer I] heeft onder VI uitbetaling van zijn vakantiegeld over de periode van 1 augustus 2020 tot 17 maart 2021 verzocht, een bedrag van € 319,01 bruto (8% van € 3.987,69). [procesdeelnemer II] heeft niet betwist dat [procesdeelnemer I] nog recht heeft op dit bedrag. Dit verzoek zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de onder VII verzochte wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de opeisbaarheid van dit bedrag tot aan de dag van algehele voldoening.
      
      
        
          niet-ontvankelijkverklaring in het verzoek tot treffen voorlopige voorziening
        
      
    
    
      4.17.
      Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het primaire verzoek van [procesdeelnemer I] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. [procesdeelnemer I] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek onder I tot het treffen van een voorlopige voorziening. De proceskosten in dit incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          kosten
        
      
    
    
      4.18.
      
        [procesdeelnemer I] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [procesdeelnemer II] worden begroot op € 747,-- voor salaris gemachtigde. 
      
    
    
      4.19.
      De nakosten, waarvan [procesdeelnemer II] betaling verzoekt, zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
      
    
  
  
    
      5De (voorwaardelijke) tegenverzoeken
    de tegenverzoeken
    
      5.1.
      
        
          [procesdeelnemer II] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. in het geval er sprake zou zijn van een ontslag op staande voet en dat ontslag op staande voet terecht geoordeeld wordt: [procesdeelnemer I] te veroordelen om aan [procesdeelnemer II] te betalen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ter hoogte van € 923,38 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2021 althans vanaf het moment waarop het verweerschrift bij de kantonrechter is ingediend;
        II. in het geval er sprake zou zijn van een ontslag op staande voet en dat ontslag op staande voet zou worden vernietigd of in het geval de kantonrechter zou oordelen dat geen sprake is van een ontslag op staande voet: om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de vroegst mogelijke datum zonder toekenning aan [procesdeelnemer I] van een billijke vergoeding, transitievergoeding of enige andere vergoeding dan wel loon tot de einddatum;
        III. in beide gevallen: om - voor het geval aan [procesdeelnemer I] een (transitie)vergoeding, loon of ander bedrag zou worden toegekend - te bepalen dat de gefixeerde schadevergoeding daarmee zal worden verrekend althans te bepalen dat [procesdeelnemer II] bevoegd is deze schadevergoeding daarmee te verrekenen;
        IV. [procesdeelnemer I] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
      
      
      
        
          de tegenverzoeken onder I en III worden buiten bespreking gelaten
        
      
    
    
      5.2.
      Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is geweest van een ontslag op staande voet, is de voorwaarde waaronder het verzoek onder I is ingediend niet vervuld. Dit verzoek zal daarom verder buiten bespreking worden gelaten. Hetzelfde geldt voor het verzoek onder III om te bepalen dat verrekening met een gefixeerde schadevergoeding kan plaatsvinden. 
      
      
        
          het tegenverzoek tot ontbinding
        
      
    
    
      5.3.
      Aan de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek onder II is ingediend, is wel voldaan. [procesdeelnemer II] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e en/of g en/of h BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.  
      
      
        
          de onderbouwing van het tegenverzoek door [procesdeelnemer II]
        
      
    
    
      5.4.
      
        
          [procesdeelnemer II] voert ten aanzien van de e-grond aan dat [procesdeelnemer I] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat duidelijk is dat er onder zijn verantwoordelijkheid en toezicht pakketten zijn verdwenen terwijl hij alleen zijn route reed. Volgens [procesdeelnemer II] wijst alles erop dat deze pakketten door hem zijn toegeëigend. Dat levert jegens [procesdeelnemer II] en [naam onderneming] een onrechtmatige gedraging op die duidelijk in strijd is met goed werknemerschap en daarom te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar. 
        
          [procesdeelnemer II] stelt dat als gevolg hiervan ook sprake is van een g-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Zij heeft alle vertrouwen in [procesdeelnemer I] verloren en een vruchtbare samenwerking behoort niet meer tot de mogelijkheden. Volgens [procesdeelnemer II] kan van haar niet worden gevergd om een werknemer in dienst te houden die zo veel pakketten ‘kwijtraakt’. 
        
          [procesdeelnemer II] stelt ter onderbouwing van de h-grond dat zij [procesdeelnemer I] niet meer tewerk kan stellen omdat er door zijn eigen toedoen geen werk meer beschikbaar is. Hierdoor kan het van haar niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. 
      
      
      
        
          het verweer van [procesdeelnemer I]
        
      
    
    
      5.5.
       voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Hij betwist dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en stelt dat [procesdeelnemer II] niet heeft aangetoond dat hij postpakketten zou hebben weggenomen. De verstoorde arbeidsverhouding is volgens [procesdeelnemer I] volledig aan [procesdeelnemer II] zelf te wijten. [procesdeelnemer I] stelt dat ook geen sprake is van een h-grond, omdat de omstandigheid dat hij niet meer welkom zou zijn bij [naam onderneming] voor rekening van [procesdeelnemer II] komt. [procesdeelnemer II] heeft niets gedaan om hem te helpen bij het vinden van de werkelijke oorzaak van de vermissingen terwijl het haar volgens [procesdeelnemer I] bekend is dat dit veel vaker voorkomt. [procesdeelnemer I] stelt dat het wel erg gemakkelijk is om hem voor de vermissingen verantwoordelijk te stellen.
      
    
    
      5.6.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, maakt [procesdeelnemer I] , uitgaande van een ontbinding per 1 september 2021, aanspraak op:
      
        
          doorbetaling van loon van € 662,75 bruto per maand vanaf 17 maart 2021 tot 1 september 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
        
        
          vakantiegeld over de periode van 1 augustus 2020 tot 1 september 2021, zijnde € 610,-- bruto;
        
        
          de transitievergoeding van € 238,59 bruto;
        
        
          e kosten van deze procedure.
        
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het tegenverzoek tot ontbinding
    
    
      
        toetsingskader
      
    
    
      6.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van dit verzoek van [procesdeelnemer II] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [procesdeelnemer II] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW), een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW) en andere dan de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW). Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en - daarmee - of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen. 
      
    
    
      6.2.
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval. 
        
          geen ontbinding op de e-grond
        
      
    
    
      6.3.
      Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wordt overwogen dat er tijdens drie diensten van [procesdeelnemer I] in totaal 15 postpakketten zijn verdwenen en dat [procesdeelnemer I] hier geen goede verklaring voor heeft kunnen geven. Hoewel [procesdeelnemer I] de schijn tegen heeft en bij de bespreking van de verzoeken van [procesdeelnemer I] is geoordeeld dat de omstandigheid dat hij de bedongen werkzaamheden niet meer kan verrichten omdat hij niet meer voor [naam onderneming] mag rijden voor zijn rekening komt, staat niet met zekerheid vast dat hij de 15 verdwenen pakketten daadwerkelijk heeft gestolen of laten stelen. De rechter heeft aanvankelijk een descente bij het depot van [naam onderneming] overwogen om een beeld te kunnen krijgen van de mogelijkheid dat een uitgescand pakket kan worden weggenomen voordat het in de bus wordt geladen, maar heeft daar uiteindelijk van afgezien. De reden hiervoor is dat, ook als komt vast te staan dat deze mogelijkheid bestaat, daarmee nog niet vaststaat dat de vermiste pakketten door een ander zijn weggenomen. Er kan dus niet worden vastgesteld dat [procesdeelnemer I] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek tot ontbinding op de e-grond is daarom niet toewijsbaar. 
      
      
        
          geen ontbinding op de g-grond
        
      
    
    
      6.4.
      Voor het verzoek tot ontbinding op de g-grond geldt dat het in de gegeven omstandigheden voorstelbaar is dat de arbeidsrelatie is verstoord omdat [procesdeelnemer II] [procesdeelnemer I] niet meer vertrouwt, maar omdat niet vaststaat dat [procesdeelnemer I] de postpakketten daadwerkelijk heeft weggenomen is het mogelijk dat dit gebrek aan vertrouwen onterecht is. 
      
      
        
          ontbinding op de h-grond per 1 november 2021
        
      
    
    
      6.5.
      De kantonrechter acht daarom de h-grond de meest passende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [procesdeelnemer I] kan de bedongen arbeid als chauffeur immers niet verrichten omdat hij niet meer voor ritten bij voor haar enige opdrachtgever [naam onderneming] kan worden ingezet. Hierdoor is de arbeidsovereenkomst een zogenaamde ‘lege huls’ geworden, omdat er geen invulling meer kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat herplaatsing in een andere passende functie binnen de onderneming van [procesdeelnemer II] tot de mogelijkheden behoort. Onder deze omstandigheden kan van [procesdeelnemer II] in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek tot ontbinding op de h-grond wordt daarom ingewilligd. 
      
    
    
      6.6.
      Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Volgens partijen bedraagt de opzegtermijn één maand. De arbeidsovereenkomst zal daarom met ingang van 1 november 2021 worden ontbonden. 
      
      
        
          afwijzing verzoek tot doorbetaling loon en vakantiegeld tot ontbindingsdatum
        
      
    
    
      6.7.
      
        [procesdeelnemer I] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en uitgaande van een ontbinding per 1 september 2021, [procesdeelnemer II] te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon vanaf 17 maart 2021 tot 1 september 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging. Dit verzoek zal worden afgewezen, nu bij de beoordeling van het verzoek van [procesdeelnemer I] is bepaald dat hij na 17 maart 2021 geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van zijn loon. Hetzelfde geldt voor zijn verzoek tot uitbetaling van zijn vakantiegeld in de periode van 17 maart 2021 tot 1 september 2021. 
      
      
      
      
        
          toewijzing transitievergoeding
        
      
    
    
      6.8.
      
        [procesdeelnemer I] heeft verder verzocht te bepalen dat [procesdeelnemer II] aan hem - uitgaande van een ontbinding per 1 september 2021 - een transitievergoeding van € 238,59 bruto verschuldigd is. [procesdeelnemer II] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [procesdeelnemer I] een transitievergoeding zou krijgen, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [procesdeelnemer I] zelf te wijten is.
      
    
    
      6.9.
      De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet komen vast te staan dat [procesdeelnemer I] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij voor een transitievergoeding in aanmerking komt. De omstandigheid dat het voor rekening van [procesdeelnemer I] komt dat [naam onderneming] hem niet meer tewerk wil stellen en hij daarom de bedongen werkzaamheden bij [procesdeelnemer II] niet meer kan verrichten, maakt niet dat toekenning van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu de arbeidsovereenkomst per 1 november 2021 wordt ontbonden, zal de transitievergoeding hoger uitvallen dan door [procesdeelnemer I] is berekend. De kantonrechter zal daarom bepalen dat [procesdeelnemer II] de wettelijke transitievergoeding dient te betalen die is berekend op basis van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2021 en een bruto maandloon van € 625,52 zoals dit onder 4.7 is vastgesteld. 
      
      
        
          compensatie proceskosten
        
      
    
    
      6.10.
      De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      7.1.
      verklaart [procesdeelnemer I] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
      
    
    
      7.2.
      
        compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
        
          In de verzoeken van [procesdeelnemer I]
        
      
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] om aan [procesdeelnemer I] een bedrag van € 319,01 bruto aan vakantiebijslag te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de opeisbaarheid van dit bedrag tot aan de dag van algehele voldoening; 
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [procesdeelnemer I] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [procesdeelnemer II] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 747,-- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt [procesdeelnemer I] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [procesdeelnemer II] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - € 124,-- aan salaris gemachtigde; 
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      7.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.7.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
        
          In het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [procesdeelnemer II]
        
      
      
    
    
      7.8.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
      
    
    
      7.9.
      bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2021;
      
    
    
      7.10.
      veroordeelt [procesdeelnemer II] om aan [procesdeelnemer I] de wettelijke transitievergoeding te betalen, berekend op basis van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2021 en een bruto maandloon van € 625,52;
      
    
    
      7.11.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
      
    
    
      7.12.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.13.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.