ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7937, Rechtbank Dordrecht, 01-03-2012, 293260 VV EXPL 12-3
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering ex artikel 7:629 BW. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat sprake is van een nieuw ziektegeval en dus is er voor de werkgever opnieuw een loondoorbetalingsplicht van 104 weken. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd nadat het UWV een ontslagvergunning had verleend. Nu sprake is van een nieuw ziektegeval, die thans nog voortduurt, geldt het opzegverbod tijdens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW. Het door werkgever gegeven ontslag is dan ook nietig. De arbeidsovereenkomst duurt thans voort. Werkgever is dan ook tot loondoorbetaling aan werknemer verplicht.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 293260 VV EXPL 12-3
    
    vonnis in kort geding van de kantonrechter te Dordrecht van 1 maart 2012  
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam], 
      wonende te [plaatsnaam], 
      eiser, 
      gemachtigde mr. A.F.R. Avis, SRK Rechtsbijstand, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Leegwater Special Truck Personeel B.V., 
      gevestigd te [plaatsnaam], 
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. N.A. Hertogh, ARAG Rechtsbijstand. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Leegwater. 
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 19 januari 2012;
      2.	de aantekening van de griffier dat op 7 februari 2012 de mondelinge behandeling is gehouden;
      3.	de pleitnota van de gemachtigde van Leegwater;
      4.	de overgelegde producties.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
    
      1.	De feiten
      Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, alsmede op grond van de overgelegde producties, staat het volgende tussen partijen vast. 
    
    
    
      1.1		[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 augustus 2001 bij Leegwater in dienst getreden in de functie van chauffeur kraanwagen, laatstelijk tegen een loon van 
      	€ 2.994,33 bruto per maand. 
      1.2		Op 12 december 2008 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt vanwege heupklachten. 
      1.3		Per 10 december 2010 heeft [eiser] zijn arbeid weer aangevangen. 
      1.4	Op 25 januari 2011 is [eiser] opnieuw uitgevallen, nu vanwege pijnklachten hoog in de rug. 
      1.5	Op 6 september 2010 heeft [eiser] een WIA-uitkering aangevraagd, welke aanvraag op 4 januari 2011 is afgewezen omdat, aldus het UWV, [eiser] weer geschikt is voor eigen werk. Zowel [eiser] als Leegwater hebben tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. 
      1.6	In het kader van de bezwaarprocedure is door de bezwaararbeidsdeskundige A.W. van Mastrigt (hierna Van Mastrigt) een rapport d.d. 11 mei 2011/30 mei 2011 uitgebracht waarin, na een onderzoek op het bedrijf van Leegwater, Van Mastrigt concludeert dat [eiser] per 10 december 2010 niet geschikt is voor het maatgevende werk, zijnde chauffeur kraanwagen. 
      1.7	Naar aanleiding van de bevindingen van Van Mastrigt heeft het UWV bij brief d.d. 31 mei 2011 aan [eiser] en Leegwater kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de bestreden beslissing te wijzigen in die zin dat het UWV aan [eiser] vanaf 10 december 2010 een loongerelateerde WGA-uitkering toe te kennen. Hiertegen heeft [eiser] bezwaren ingediend. 
      1.8	Vervolgens heeft Van Mastrigt bij rapport d.d. 11 augustus 2011 zijn beoordeling van 11 mei 2011/30 mei 2011 heroverwogen. Hij stelt dat zijn aanvankelijke conclusie, dat [eiser] niet geschikt zou zijn voor het maatgevende werk, was gebaseerd op een aantal belastingpunten die tijdens de demonstratie naar voren kwamen. Verder stelt Van Mastrigt dat thans blijkt dat [eiser], door zijn jarenlange ervaring op een andere wijze te werk gaat. Van Mastrigt concludeert vervolgens dat [eiser] het voordeel van de twijfel verdient, door hem geschikt te achten voor zijn werkzaamheden. 
      1.9	Bij het bestreden besluit op bezwaar d.d. 12 augustus 2011 is het besluit d.d. 4 januari 2011 door het UWV gehandhaafd. 
      1.10	Op 30 juni 2011 heeft Leegwater een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. Op 24 augustus 2011 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend. 
      1.11	Bij brief d.d. 31 augustus 2011 heeft Leegwater de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 november 2011.  
      1.12	Bij brief d.d. 2 september 2011 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het bestaan van een opzegverbod.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
    
    
    
      2.	De vordering
      2.1	[eiser] vordert dat Leegwater bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om met ingang van 1 november 2011 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd te voldoen een bedrag van 
      	€ 2.994,33 bruto per maand, alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met veroordeling van Leegwater in de proceskosten, alsmede de wettelijke rente over voornoemde bedragen.  
    
    
    
      2.2	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag nakoming van de arbeidsovereenkomst. Hij stelt daartoe – voor zover van belang – het volgende. 
      	Per 25 januari 2011 is er sprake van een nieuw ziektegeval waardoor er een nieuwe periode van re-integratieplicht van twee jaar en een loonbetaling van diezelfde termijn is ontstaan. Tussen 10 december 2010 en 25 januari 2011 zijn immers meer dan vier weken gelegen. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [eiser] naar een beslissing van het UWV d.d. 12 augustus 2011 waarin wordt geoordeeld dat per 25 januari 2011 sprake is van een nieuw ziektegeval. Weliswaar is [eiser] per 25 januari 2011 opnieuw uitgevallen en ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80% maar dit impliceert volgens de arbeidsdeskundige dat er nog steeds sprake is van een re-integratieverplichting. Er is immers geen sprake van een volledige arbeidsongeschiktheid. Om die reden kan Leegwater dus vanwege het bestaan van een ontslagverbod tijdens ziekte geen gebruik maken van de ontslagvergunning.  
    
    
    
      3.	Het verweer
      3.1	Leegwater concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser]. Hij voert daartoe – voor zover van belang – het volgende aan. 
    
    
    3.2	De onderhavige zaak leent zich niet voor kort geding. Het spoedeisend belang ontbreekt vanwege tijdsverloop want het dienstverband is beëindigd per 1 november 2011 en de mondelinge behandeling is pas op 7 februari 2012. Tevens is deze zaak niet geschikt voor kort geding omdat de feiten te complex zijn. 
    
    3.3.	In de periode tot augustus 2010 heeft [eiser] geen arbeid verricht. In de periode vanaf augustus 2010 tot 7 december 2010 heeft [eiser] gewerkt op basis van een in overleg met de bedrijfsarts opgesteld opbouwschema. Op 7 december 2010 werkte [eiser] vier dagen in zijn eigen functie maar met begeleiding van de altijd aanwezige bijrijder. Van 8 december 2010 tot en met 3 januari 2011 heeft [eiser] geen werkzaamheden verricht. Op 8 december 2010 werd [eiser] in het kader van de WIA-aanvraag onderzocht door een verzekeringsdeskundige van het UWV. Deze was van oordeel dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was. De vraag of [eiser] ook geschikt was voor diens bedongen arbeid diende ook in het kader van de WIA-aanvraag beoordeeld te worden door een arbeidsdeskundige van het UWV. Op 3 januari 2011 oordeelde de arbeidsdeskundige dat de bedongen werkzaamheden passend waren. De WIA-aanvraag werd afgewezen en [eiser] werd per 4 januari 2011 volledig in staat geacht het werk te hervatten. [eiser] hervatte de werkzaamheden per 4 januari 2011, tegen loonwaarde en derhalve op basis van een hersteldmelding op 4 januari 2011. Er is geen sprake geweest van een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken zodat niet voldaan is aan de eisen die de wet stelt aan het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsplicht in het kader van ziekte. 
    
    3.4	Op de overige stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. 
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4.	Naar haar aard is een loonvordering spoedeisend, zodat [eiser] in zijn vordering kan worden ontvangen. Een tijdsverloop van drie maanden tussen 1 november 2011 en de mondelinge behandeling op 7 februari 2012 is onvoldoende om te concluderen dat een spoedeisend belang van [eiser] bij zijn loonvordering ontbreekt.
    
    
    5.	Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of Leegwater gehouden is om vanaf 1 november 2011 aan [eiser] loon te betalen. 
    
    
      6.	Op grond van artikel 7:627 BW heeft [eiser] in beginsel geen recht op loon omdat hij geen werkzaamheden verricht. Daarop bestaat een uitzondering indien de bedongen arbeid wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet kan worden verricht (artikel 7:629 lid 1 BW). In dat geval bestaat er gedurende een periode van 104 weken een (gelimiteerde) loondoorbetalingsverplichting. Artikel 7:629 lid 10 BW bepaalt, voor zover van belang, het volgende: 
      	“Voor de toepassing van de leden 1 (…) worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen (…). 
      	Deze bepaling komt hierop neer dat bij het vaststellen van de 104-wekentermijn een onderbreking van de ongeschiktheid tot werken van niet meer dan vier weken gedurende die termijn buiten beschouwing blijft. 
    
    	
    7.		[eiser]’s vordering stoelt op de stelling dat per 25 januari 2011 sprake is van een nieuw ziektegeval, nu tussen 10 december 2010 en 25 januari 2011 meer dan vier weken zijn gelegen, waardoor er een nieuwe periode van loondoorbetaling van 104 weken is ontstaan. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser] het rapport van de arbeidsdeskundige R. Gertenaar van het UWV d.d. 4 januari 2011 overgelegd.
    
    8.	Leegwater heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat [eiser] gedurende drie weken, te weten 4 tot en met 24 januari 2011 de bedongen arbeid volledig heeft verricht, dat geen sprake is van een nieuw ziektegeval en dat er derhalve geen sprake is van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken. 
    
    9.	Uit het rapport van R. Gertenaar van het UWV volgt dat de arbeidsdeskundige [eiser] per 10 december 2010 geschikt acht voor de functie van chauffeur kraanwagen. Omdat [eiser] weer in staat wordt geacht het maatgevende werk te verrichten, is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA, aldus de arbeidsdeskundige. Bij het bestreden besluit op bezwaar d.d. 12 augustus 2011 is dit besluit uiteindelijk toch, ondanks het op 31 mei 2011 geuite voornemen het aanvankelijke besluit te wijzigen, door het UWV gehandhaafd. 
    
    
      10.	Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat [eiser] per 10 december 2010 arbeidsgeschikt is om zijn werkzaamheden te verrichten. De stelling van Leegwater dat [eiser] voor 4 januari 2011 zijn werkzaamheden verrichtte op arbeidstherapeutische basis doet hier niets aan af.  
      	De kantonrechter is voorshands dan ook van oordeel dat per 25 januari 2011 sprake is van een nieuw ziektegeval nu tussen 10 december 2010 en 25 januari 2011 meer dan vier weken zijn gelegen en dus is er opnieuw een loondoorbetalingsplicht van 104 weken voor Leegwater. 
    
    
    11.	Op 31 augustus 2011 heeft Leegwater de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 november 2011 opgezegd nadat door het UWV een ontslagvergunning is verleend. Nu [eiser] per 25 januari 2011 arbeidsongeschikt is, welke arbeidsongeschiktheid thans nog voortduurt, geldt het opzegverbod tijdens ziekte in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW. Het door Leegwater gegeven ontslag is dan ook nietig. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve ook na 1 november 2011 voort.  
    
    12.	De slotsom is dat Leegwater op grond van artikel 7:629 lid 1 BW tot loondoorbetaling aan [eiser] is verplicht, ook na 1 november 2011. Toewijsbaar is het gevorderde, onweersproken gebleven loon ad € 2.994,33 bruto per maand vanaf 1 november 2011. 
    
    13.	De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal worden gematigd tot 10%, tenminste zolang de achterstand in loonbetaling voortduurt.  
    
    14.	De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    15.	Leegwater zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar na verloop van een redelijke termijn na betekening van dit vonnis, welke termijn wordt vastgesteld op 8 dagen. 
    
    16.	Het heeft erg lang geduurd voor er door het UWV een definitief oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van [eiser] is gevolgd en er zijn door het UWV verwachtingen gewekt (onder 1.7). Daarenboven heeft het UWV op 24 augustus 2011 een ontslagvergunning verleend op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid. Hoewel dit alles in deze zaak in kort geding niet kan afdoen aan het oordeel, zijn partijen door het UWV op het verkeerde been gezet. 
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      treft navolgende voorziening: 
    
    
    veroordeelt Leegwater aan [eiser], met ingang van 1 november 2011 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te betalen een bedrag van € 2.994,33 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 10% telkens berekend over achterstalling loon, het voorgaande vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 19 januari 2011 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    veroordeelt Leegwater in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op:
    
    
      aan explootkosten	€	90,64	
      aan griffierecht		€                         207,00	
      aan salaris gemachtigde	€                         400,00	
      totale kosten		€                         697,64;
      vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis; 
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2012, in aanwezigheid van de griffier.