ECLI:NL:GHDHA:2014:3087, Gerechtshof Den Haag, 27-08-2014, 200.153.261/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering. Nadat in hoger beroep de buitenlandse rechter een uitspraak, houdende afwijzing van een teruggeleidingsverzoek, heeft vernietigd en alsnog een bevel tot teruggeleiding heeft gegeven, zijn de minderjarigen in juli 2012 teruggekeerd naar Nederland. Heeft een uitspraak van de buitenlandse rechter in cassatie, waarbij de uitspraak in hoger beroep is gecasseerd en de zaak is verwezen, tot gevolg dat vanaf het moment van die uitspraak de minderjarigen ongeoorloofd in Nederland worden achtergehouden?
        Artikel 3, 13 HKOV; artikel 11 lid 6 tot en met 8 Brussel II bis

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak			: 27 augustus 2014 
      Zaaknummer			: 200.153.261/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-3844
      Zaaknummer rechtbank		: 466400
    
    
    
    
      
        [verzoekster],
      wonende te [woonplaats 1], België, 
      hierna te noemen de moeder,
      advocaat mr. P.J. Montanus te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder], 
      wonende te[woonplaats 4], 
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M.S. Clarenbeek te Maassluis, 
    
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt:
      Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, 
      kantoorhoudende te Rotterdam, 
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De moeder is op 30 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 juli 2014 van de rechtbank Den Haag. 
    
    
    
      De vader heeft op 8 augustus 2014 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
    
      van de zijde van de moeder:
    
    - op 4 augustus 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
    - op 11 augustus 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
    
    
      van de zijde van Jeugdzorg:
    
    - op 5 augustus 2014 een brief van 4 augustus 2014 met bijlage.
    
    
      De zaak is op maandag 11 augustus 2014 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en haar Belgische advocaat mr. V. Allaerts;
    - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
    - mevrouw R. Westerkamp namens de raad;
    - mevrouw B. le Coq namens Jeugdzorg.
    De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
      De hierna te noemen minderjarigen zijn in raadkamer gehoord op 6 augustus 2014.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is, voor zover van belang, het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen: 
    
    
      
        
          [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2004 te[geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige 1], 
      
      
        
          [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2006 te[geboorteplaats], hierna te noemen:[minderjarige 2], 
      
    
    hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, naar België afgewezen. Voorts is bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten zal dragen en is het meer of anders verzochte afgewezen. 
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
    
    
    
      Het volgende staat vast:
    
    
    
      
        partijen zijn van 31 mei 2003 tot 28 maart 2013 gehuwd geweest en zijn de ouders van de minderjarigen;
      
      
        de ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarigen;
      
      
        de vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder de Belgische en de minderjarigen de Nederlandse en de Belgische nationaliteit;
      
      
        de moeder is in de zomer van 2010 met de minderjarigen naar België vertrokken, zij stond sinds 14 september 2010 ingeschreven in [woonplaats 2], België, de minderjarigen stonden daar sinds 30 september 2010 ingeschreven; 
      
      
        de vader heeft op 12 mei 2011 een verzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland;
      
      
        op 25 oktober 2011 heeft de vader bij de rechtbank Rotterdam een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend, welk verzoek voor het eerst is behandeld op 14 november 2012;
      
      
        bij beslissing van 16 november 2011 heeft de rechtbank van de eerste aanleg te Brussel (België) de vordering van de vader tot onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Nederland ongegrond verklaard;
      
      
        op 16 december 2011 heeft de vader hoger beroep ingediend tegen de beslissing van 16 november 2011 van de rechtbank van de eerste aanleg te Brussel (België);
      
      
        bij beslissing van 5 juni 2012 heeft het hof van beroep te Brussel (België) het hoger beroep van de vader ontvankelijk en gegrond verklaard en de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Nederland naar het adres van de vader bevolen;
      
      
        de minderjarigen verblijven sinds 20 juli 2012 bij de vader in Nederland;
      
      
        op 18 september 2012 heeft de moeder tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel (België) van 5 juni 2012 cassatie ingesteld;
      
      
        bij arrest van 7 juni 2013 heeft het hof van cassatie te Brussel (België) de uitspraak van 5 juni 2012 van het hof van beroep vernietigd en de zaak verwezen naar het hof van beroep in Antwerpen (België). De zaak is nog niet aangebracht;
      
      
        bij brief van 9 oktober 2013 heeft de Belgische Centrale Autoriteit de Nederlandse Centrale Autoriteit op de hoogte gesteld van het arrest van 7 juni 2013 van het hof van cassatie en heeft verzocht, onder verwijzing naar artikel 11 lid 6 tot en met lid 8 van de Verordening Brussel II bis, het dossier door te sturen aan de bevoegde Nederlandse rechtbank;
      
      
        op 31 januari 2014 heeft het Bureau Liaisonrechter Internationale Kinderbescherming te Den Haag de uit België ontvangen stukken doorgestuurd naar de rechtbank Rotterdam;
      
      
        bij beschikking van 1 april 2014 heeft de rechtbank Rotterdam in de echtscheidingsprocedure beslist, na advies van de Raad voor de Kinderbescherming, dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader zal zijn. Het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar te bepalen, is afgewezen;
      
      
        de moeder heeft op 30 juni 2014 hoger beroep aangetekend tegen de beschikking van 1 april 2014 van de rechtbank Rotterdam;
      
      
        de moeder heeft zich voorafgaand aan de teruggeleidingsprocedure niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit;
      
      
        bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2013 zijn de minderjarigen onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar;
      
      
        op 3 juni 2014 heeft de mondelinge behandeling van het verzoekschrift van de raad van 29 april 2014, strekkende tot (een nieuwe) ondertoezichtstelling van de minderjarigen, plaatsgevonden, waarbij de behandeling van de zaak is aangehouden tot een datum in september 2014.
      
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1.
      In geschil is de teruggeleiding van de minderjarigen naar België.
      
    
    
      2.
      De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar België, alsmede het daaraan gekoppelde kostenverzoek, toe te wijzen. 
      
    
    
      3.
      De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de verzoeken van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarigen naar de moeder in België alsmede het daaraan gekoppelde kostenverzoek af te wijzen, dan wel de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken en de moeder te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.
      Het hof passeert de grief van de moeder, inhoudende dat de rechtbank als feit had moeten vaststellen dat de moeder met toestemming van de vader naar België was vetrokken in de zomer van 2010. Dit staat nu juist ter discussie tussen partijen, althans of dit voor een langere duur zou zijn en kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.
      
      
      
      
      
        
          Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen gesloten te ’s-Gravenhage op 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV)) 
        
      
      
    
    
      5.
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
      a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en
      b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
      
    
    
      6.
      Tussen partijen staat vast dat, op het moment dat de vader de minderjarigen overbracht naar Nederland, zij beiden het gezag over de minderjarigen uitoefenden.
      
    
    
      7.
      De moeder stelt – kort gezegd – dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland, op of rond juli/augustus 2012, in België lag en dat de vader de minderjarigen derhalve ongeoorloofd niet heeft doen terugkeren op of na 7 juni 2013 in de zin van artikel 3 HKOV.
      
    
    
      8.
      De vader heeft dit gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      9.
      Zowel de raad als Jeugdzorg hebben ter zitting bij het hof hun zorgen geuit over de situatie van de minderjarigen. De minderjarigen zitten tussen de ouders in, terwijl de ouders maar blijven procederen, hetgeen absoluut niet in het belang van de minderjarigen is.
      
    
    
      10.
      Het hof overweegt als volgt. De vraag die thans voor ligt, is welke de gewone verblijfplaats was van de minderjarigen, voorafgaand aan het moment van de door de moeder gestelde ongeoorloofde vasthouding. Dit moment zou 7 juni 2013 zijn, de datum waarop het Hof van Cassatie de beslissing van het Hof van Beroep te Brussel heeft vernietigd.
      
    
    
      11.
      Het conflictenrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ in de zin van artikel 3 HKOV is een feitelijk begrip dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarige) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. 
      
    
    
      12.
      Aan de hand van dit criterium neemt het hof het volgende in aanmerking. De minderjarigen zijn geboren in Nederland, hebben de Nederlandse (en de Belgische) nationaliteit en spreken Nederlands. Zij hebben vanaf hun geboorte in 2004, respectievelijk 2006, tot de zomer van 2010, derhalve gedurende zes, respectievelijk vier, jaren met de ouders gezamenlijk, en vanaf de zomer van 2012, met alleen de vader in[woonplaats 3], Nederland, gewoond, telkens op hetzelfde adres. Zij gingen en gaan daar naar school, hebben daar vriendjes en vriendinnetjes en hun opa en oma (vaderszijde) die dichtbij wonen en geregeld op hen passen. Naar het oordeel van het hof was de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, mede gezien het voorgaande,  op 7 juni 2013 in Nederland gelegen. De periode van de zomer 2010 tot de zomer van 2012 die de minderjarigen bij de moeder in België hebben doorgebracht doet aan het vorenstaande niet af, nu niet is komen vast te staan dat in die periode de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in België is komen te liggen. Zo al de Belgische rechter in eerste aanleg aan zijn beslissing tot het afwijzen van het teruggeleidingsverzoek van de vader artikel 13 lid 1 sub a HKOV ten grondslag heeft gelegd, betekent dit op zich zelf beschouwd nog niet dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op dat moment is gewijzigd naar België. Dit hangt, zoals hiervoor is overwogen, af van een samenstel van omstandigheden, waaronder de bedoeling van (ieder van) de ouders om die verblijfplaats te wijzigen. Van het moment van terugkeer van de minderjarigen naar Nederland, in juli 2012, niettegenstaande een door de moeder nog met de minderjarigen doorgebrachte vakantie, tot de datum van de gestelde ongeoorloofde vasthouding, verbleven de minderjarigen wederom bijna een jaar in Nederland.
      
    
    
      13.
      De moeder heeft gesteld dat het Belgische procesrecht in casu van toepassing is, hetgeen bepaalt dat bij vernietiging van een beschikking van het Hof van Beroep door het Hof van Cassatie partijen zich opnieuw bevinden in de toestand ten tijde van de uitspraak van de rechtbank in Eerste Aanleg, en dat daardoor de gewone verblijfplaats van de minderjarigen België is. De moeder miskent hiermee het criterium dat het Hof van Justitie van de EU heeft vastgesteld en waarbij de Hoge Raad in kinderontvoeringszaken aansluiting heeft gezocht (HvJ EU 22 december 2010, C-497/10 PPU (Mercredi) en Hoge Raad 17 juni 2011, LJN BQ4833) betreffende de gewone verblijfplaats, welk criterium hiervoor onder rechtsoverweging 10 is weergegeven en welk criterium er in casu toe leidt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is gelegen. Het hof overweegt daarbij dat de vader, ingevolge de uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel, de minderjarigen rechtmatig naar Nederland heeft overgebracht/ heeft doen terugkeren. Daaraan lag immers een gerechtelijke uitspraak ten grondslag. Dat nadien deze uitspraak door het Hof van Cassatie is vernietigd, doet geen afbreuk aan de concrete omstandigheden van het geval en de duur van het feitelijke verblijf van de minderjarigen in Nederland. De inhoud van het Belgische procesrecht kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Ook kan dit niet bewerkstelligen dat de minderjarigen vanaf de datum van deze uitspraak, 7 juni 2013, door de vader ongeoorloofd in Nederland werden vastgehouden en dat op dat moment de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in België zou zijn komen te liggen.
      
    
    
      14.
      De moeder stelt nog dat de termijnen van de artikelen 11 leden 6 en 7 van de ‘Verordening Brussel II bis’ ongebruikt zijn verstreken en de Nederlandse rechter de zaak daarom had moeten sluiten. Daarmee gaat de moeder er echter aan voorbij dat de Nederlandse rechter niet geroepen was een beslissing ex artikel 11 lid 8 Brussel II bis te geven, nu de minderjarigen inmiddels weer in Nederland verbleven.
      
    
    
      15.
      Uit het voorgaande volgt dat, nu op 7 juni 2013 geen sprake was van ongeoorloofde achterhouding door de vader omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op dat moment in Nederland was gelegen,  geen sprake is van ongeoorloofd niet doen terugkeren van de minderjarigen door de vader in de zin van artikel 3 HKOV. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen, zij het op andere gronden. Ook bekrachtigt het hof de bestreden beschikking, voor zover deze de beslissing ten aanzien van het aan het teruggeleidingsverzoek van de moeder gekoppelde kostenverzoek betreft.
      
    
    
      16.
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven en stellingen van partijen geen bespreking meer, nu zij niet kunnen leiden tot een andersluidend oordeel.
      
      
    
    
      17.
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof, anders dan de vader heeft verzocht, de proceskosten in hoger beroep compenseren en de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg bekrachtigen. 
      
    
    
      18.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Husson en Kok, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2014.