ECLI:NL:RBROT:2011:BT6847, Rechtbank Rotterdam, 05-10-2011, 362561 / HA ZA 10-2749
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop en verkoop woning. Verkoper is ten tijde van de koop/verkoop geen eigenaar van de woning. Verkoper is niet in staat de woning aan koper te leveren. Koper maakt aanspraak op boete. Uitleg beding in de notariële koopakte houdende een ontbindende voorwaarde.  Bewijslast met betrekking tot de (uitleg van de) ontbindende voowaarde. Termijn waarbinnen een beroep op een ontbindende voorwaarde kan worden gedaan.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 362561 / HA ZA 10-2749
    
    Vonnis van 5 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [eiseres 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. P. van der Veld te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. E. den Hartog te Capelle aan de IJssel.
    
    
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk "[eisers]" genoemd worden. Gedaagde zal hierna "[gedaagde]" genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 6 september 2010 en de door [eisers] overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord, met productie;
      - het tussenvonnis d.d. 10 november 2010 van deze rechtbank, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 mei 2011;
      - de akte houdende wijziging van de eis in de dagvaarding d.d. 31 maart 2011 van [eisers], met producties;
      - de akte d.d. 15 juni 2011 van [gedaagde], met producties;
      - de akte d.d. 13 juli 2011 van [eisers], met productie.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	Partijen hebben op 24 december 2009 een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde] het pand met erf en ondergrond, gelegen aan de [adres 1] (hierna: de woning) heeft verkocht aan [eisers] (hierna: de koopovereenkomst). De koopsom bedroeg € 550.000,=. De woning is tezamen met het pand [adres 2] (hierna: het buurpand) als één pand ingeschreven in het kadaster.
    
    	Ten tijde van de koop-/verkoop van de woning berustte de eigendom daarvan noch van het buurpand bij [gedaagde]. [eisers] was hiervan op de hoogte. 
    
    	De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      "Artikel 1.
      De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden uiterlijk 15 februari 2010 ten overstaan van Notariskantoor [X] te Rotterdam, diens plaatsvervanger of opvolger of zoveel eerder als partijen nader zullen overeenkomen. 
      (...)
      Artikel 13.
      1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is. 
      2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij lijdt te vergoeden en kan deze overeenkomst zonder rechte[r]lijke tussenkomst ontbinden.
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/ of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechter[r]lijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. (...)
      (...)
      Artikel 17.
      Deze overeenkomst van koop en verkoop geschiedt onder de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarden dat:
      (...)
      • de financier van de verkoper akkoord gaat met verkoop van dit gedeelte van het perceel en hiervoor royement verleend;
      (...)" 
    
    
    	In overleg hebben partijen de datum van levering van de woning verschoven naar 15 maart 2010. De woning is op deze datum niet geleverd. 
    
    	Op 22 april 2010 heeft tussen partijen een overleg plaatsgehad.
    
    	Bij brief d.d. 28 april 2010 heeft [eisers] [gedaagde] in gebreke gesteld en  nakoming van de koopovereenkomst, d.w.z. levering van de woning, binnen acht dagen na die datum geëist. 
    
    	Bij brief d.d. 3 mei 2010 heeft de heer [Y], de door [gedaagde] ingeschakelde makelaar, aan [X] Notarissen, voor zover van belang, als volgt bericht: 
    
    "Via mevrouw [Z] hebben wij moeten vernemen, dat U de heer [gedaagde] op 28 april 2010 in gebreke heeft gesteld wegens het niet nakomen van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovenvermelde koopakte. 
    
    Wij wijzen U er echter op, dat de verkoper een beroep heeft gedaan op zijn ontbindende voorwaarde ten aanzien van het verlenen van royement, daar hij geen financiële instelling heeft gevonden, welke bereid was het gehele object te financieren en royement te verlenen voor de door verkoop van de [adres 1] aan koper."
    
    	In het kadaster is [gedaagde] per 17 november 2010 als eigenaar geregistreerd van de woning en het buurpand. 
    
    
      	Een brief d.d. 16 mei 2011 van [eiser 1] aan de heer [Q] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      "In december heb ik u gevraagd of u bereid bent de twee panden te splitsen. U hebt toen aangegeven dat niet te willen aangezien de waarde van de twee panden samen groter was dan die van de twee losse panden opgeteld. Dit waardeverschil lijkt mij te berekenen. Gezien de geschetste ontwikkeling en het toegenomen beleggingsrisico wil ik u nogmaals vragen of u bereid bent de panden te splitsen zodat [gedaagde] nr. 62, als beschreven in de koopakte, aan ons kan leveren."
    
    
    	Een e-mail d.d. 7 juni 2011 van [Q] aan [gedaagde] luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      "Ik heb hem [rechtbank: [eiser 1]] aangegeven dat mijn standpunt niet gewijzigd is; Wij wensen als hypotheekgever het perceel niet te splitsen. Mocht hij dat anders willen dan is het een optie om het geheel te kopen indien jij daaraan wil meewerken.
      Voor doorhaling hypotheekinschrijving wensen wij meer dan ca 1.500.000,00 te ontvangen.
    
    
    De waarde van de afzonderlijke panden achten wij met 500.000 a 600.000 voor perceel 60 niet mogelijk aangezien wij denken dan voor nummer 62 met een onderwaarde uitkomen. Pand nummer 62 is wat ons betreft geen 900.000 tot 950.000 waard zonder de parkeermogelijkheden van nummer 60."
    
    
      	De vordering
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      primair
      a) [gedaagde] te veroordelen tot levering van de woning, vrij van hypotheek, aan [eisers] binnen twee weken na vonnisdatum, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats zal treden van de akte tot levering van de woning;
      b) [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de contractueel tussen partijen overeengekomen boete ad € 55.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
      c) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van aanvullende schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      subsidiair
      a) voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de koopovereenkomst en dientengevolge jegens [eisers] gehouden is tot vergoeding van alle daaruit voortspruitende schade;
      b) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van vervangende schadevergoeding ad € 21.602,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
      c) [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de contractueel tussen partijen overeengekomen boete ad € 55.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
      primair en subsidiair
      [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
    
    	[gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn verplichting uit de koopovereenkomst de woning uiterlijk op 15 maart 2010 aan [eisers] te leveren. 
    
    	 Bij brief d.d. 28 april 2010 heeft [eisers] [gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog binnen 8 dagen na dagtekening van de brief mee te werken aan het verlijden van de akte van levering. [gedaagde] is daarna in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 3 augustus 2010 en vervolgens uiterlijk 13 augustus 2010 zijn leveringsverplichting na te komen. 
    
    	[gedaagde] heeft al deze termijnen ongebruikt laten verstrijken. Ingevolge artikel 13 van de koopovereenkomst is [gedaagde] daardoor de contractuele boete verschuldigd ad € 55.000,=.
    
    	Over het boetebedrag van € 55.000,= is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag de waarop [gedaagde] in verzuim is geraakt, te weten 7 mei 2010, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    	Per 17 november 2010 is [gedaagde] onvoorwaardelijk eigenaar van de woning geworden, zodat [gedaagde] zijn verplichting tot levering van de woning alsnog kan nakomen. 
    
    	Voor zover de vordering tot levering van de woning door [gedaagde] voor toewijzing in aanmerking komt, wordt verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, omdat de schade alsdan onder andere eruit bestaat dat [eisers] een nieuwe hypotheek aan moet vragen met een hoger rentepercentage dan toen de koopakte werd getekend. 
    
    	Voor zover de vordering tot levering van de woning door [gedaagde] niet voor toewijzing in aanmerking komt, heeft [eisers] recht op vervangende schadevergoeding, die hij begroot op een bedrag van € 21.602,21.
    
    
      	Het verweer
      Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eisers], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd.
    
    
    	De woning is samen met het buurpand in het kadaster als één pand ingeschreven. De woning kan alleen gesplitst van het buurpand verkocht worden als de financier (hypotheeknemer) instemt met het royement van de hypotheek op de woning. Om deze reden is in artikel 17, zesde bulletpoint, een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst opgenomen. 
    
    	De ontbindende voorwaarde in artikel 17, zesde bulletpoint van de koopovereenkomst is in vervulling gegaan. De financier van de voorafgaande eigenaar is niet akkoord gegaan met (gesplitste) verkoop van de woning en heeft hiervoor geen royement verleend.  Daarmee is niet aannemelijk dat aan [gedaagde] wel royement zou worden verleend. 
    
    	[gedaagde] heeft op 22 april 2010 tijdens een bespreking tussen partijen mondeling een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. Bij brief d.d. 3 mei 2010 heeft de makelaar van [gedaagde] aan de betrokken notaris bevestigd dat door [gedaagde] reeds mondeling een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde. In confraternele correspondentie tussen de advocaten van partijen d.d. 25 augustus 2010 is voor zover nodig nogmaals een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. 
    
    	Als gevolg van het (tijdige) beroep door [gedaagde] op de ontbindende voorwaarde is de overeenkomst ontbonden en bestaat er geen verplichting zijdens [gedaagde] meer waarin hij toerekenbaar tekort zou kunnen zijn geschoten. De op het tekortschieten van [gedaagde] gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding en betaling van de contractuele boete zijn derhalve niet toewijsbaar. 
    
    	[gedaagde] is thans nog steeds niet in staat om het huis te leveren, omdat de financier van [gedaagde] nog steeds niet instemt met royement van de hypotheek op de woning. 
    
    	Voor zover de rechtbank van oordeel is dat [eisers] aanspraak kan maken op de contractuele boete, dient de contractuele boete gematigd te worden op grond van artikel 6:94 Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel de redelijkheid en de billijkheid. 
    
    	De primair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure dient uit proceseconomische overwegingen te worden afgewezen. 
    
    	Voor zover de rechtbank van oordeel is dat [eisers] aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding, betwist [gedaagde] de omvang en de hoogte van de door [eisers] gevorderde aanvullende schadevergoeding. 
    
    
      	De beoordeling
      	Bij akte d.d. 31 maart 2011 heeft [eisers] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans primair vordert dat [gedaagde], naast betaling van de contractuele boete en aanvullende schadevergoeding, veroordeeld wordt tot levering van de woning aan [eisers] De subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding is vermeerderd van een bedrag van 
      € 16.000,= naar een bedrag van € 21.602,21. Deze eiswijziging, waartegen [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen. 
    
    	
    
      	Tussen partijen is het volgende niet in geschil. [gedaagde] heeft de woning niet op 15 maart 2010 (of eerder) aan [eisers] geleverd. [eisers] heeft [gedaagde] vervolgens in gebreke gesteld en gesommeerd de woning alsnog binnen acht dagen na 28 april 2010 te leveren. [gedaagde] heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken. Hieruit volgt dat [gedaagde] in beginsel tekort is geschoten in zijn verplichting dienaangaande uit de koopovereenkomst en daarmee ingevolge artikel 13 lid 1 en 3 van de koopovereenkomst een boete verbeurt van 10% van de koopprijs van de woning (een bedrag van 
      € 55.000,=) en voorts gehouden is de schade die [eisers] lijdt, voor zover deze het boetebedrag overtreft, aan hem te vergoeden. 
    
    
    	[gedaagde] heeft als verst strekkende verweer aangevoerd dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in artikel 17, zesde bulletpoint van de koopovereenkomst. 
    
    	Voor zover dit verweer slaagt, staat in rechte vast dat de overeenkomst is ontbonden. Er bestaat dan geen verplichting zijdens [gedaagde] meer waarin hij toerekenbaar tekort zou kunnen schieten en derhalve zijn de op het tekortschieten van [gedaagde] gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding en betaling van de contractuele boete niet toewijsbaar. 
    
    	Partijen twisten ten eerste over de uitleg van artikel 17 van de koopovereenkomst.  [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze bepaling een ontbindende voorwaarde inhoudt voor het geval [gedaagde] geen financiering verkrijgt voor de woning en/of de financier niet instemt met het royement van de hypotheek op de woning los van het buurpand. [eisers] stelt zich op het standpunt dat met deze bepaling een voorbehoud is gemaakt voor het geval de financier van [gedaagde] geen medewerking wilde verlenen aan het royement van de op de woning rustende hypotheek. 
    
    	De rechtbank oordeelt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan en op de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen en gedragingen mochten toekennen. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, van belang. In de praktijk komt ook vaak gewicht toe aan de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen. 
    
    	Bij een verbintenis onder ontbindende voorwaarde draagt de schuldenaar die met een beroep op de voorwaarde zich tegen een vordering uit hoofde van die overeenkomst verweert de stelplicht en de bewijslast. Het is dus aan [gedaagde] om de door hem bepleite uitleg van de bepaling voldoende aannemelijk te maken. Naar oordeel van de rechtbank is [gedaagde] hierin geslaagd. De door [gedaagde] bepleite uitleg vindt steun in de taalkundige uitleg van de in de bepaling gebruikte bewoordingen. In artikel 17, zesde bulletpoint, is immers bepaald dat de financier van de verkoper akkoord gaat met de verkoop van dit gedeelte van het perceel en hiervoor royement verleent. De uitleg van [gedaagde] is des te aannemelijker tegen de achtergrond dat de woning en het buurpand als één pand in het kadaster zijn ingeschreven, en [gedaagde], naar tussen partijen vast staat, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog geen eigenaar was van de woning. Dit impliceert dat medewerking van een hypotheeknemer is vereist om te komen tot gesplitste verkoop van de woning en de buurwoning. 
    
    	[eisers] heeft in dit verband nog aangevoerd dat hij in alle redelijkheid niet kon weten dat [gedaagde] een financieringsvoorbehoud voor ogen had bij het ondertekenen van de koopovereenkomst. Voor de uitleg van de koopovereenkomst is deze omstandigheid niet relevant. Deze omstandigheid zou wel van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of er een gebrek kleeft aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder omdat een der partijen heeft gedwaald ten aanzien van de inhoud van de koopovereenkomst. [eisers] heeft echter geen vordering van die strekking ingesteld. 
    
    
      	De vraag is vervolgens of [gedaagde] tijdig en rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. [gedaagde] stelt tijdens de bespreking van 22 april 2010 een beroep te hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, welke beroep in de onder 2.7 aangehaalde brief d.d. 3 mei 2010 is bevestigd. In confraternele correspondentie d.d. 25 augustus 2010 is  voor zover nodig nogmaals een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan. Voorts stelt [gedaagde] in dit verband dat artikel 17 van de koopovereenkomst geen termijn bevat waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan dient te worden, zodat dit op ieder moment mogelijk is. [eisers] betwisten dat [gedaagde] een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. 
      De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 6:21 BW is een verbintenis voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Ingevolge artikel 6:22 BW doet een ontbindende voorwaarde de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen. Dit betekent dat niet de rechtshandeling, maar haar resultaat voorwaardelijk is. Partijen, ook die partij ten gunste van wie de ontbindende voorwaarde werkt, zijn derhalve gehouden een tussen hen gesloten overeenkomst na te komen. Echter met de vervulling van de ontbindende voorwaarde ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking. In het onderhavige geval is in artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst bepaald dat de partij die verzuimt om mee te werken aan de feitelijke en/of juridische levering van de woning een boete verbeurt. Indien het betoog van [gedaagde] dat het beroep op de ontbindende voorwaarde op ieder moment mogelijk is, wordt gevolgd, zou artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst een zinloze bepaling zijn. Indien [gedaagde] op ieder moment gerechtigd is de ontbindende voorwaarde in te roepen, ook op het moment dat hij zelf in verzuim verkeert, zou hij immers nooit een boete verbeuren. Derhalve brengt een redelijke uitleg van artikel 17 met zich mee dat [gedaagde] zich uiterlijk tot het moment dat hij in verzuim verkeerde, te weten uiterlijk 6 mei 2010 (28 april 2010 + 8 dagen), op de ontbindende voorwaarde had kunnen beroepen. 
    
    
    	Gezien het onder 5.9 overwogene is niet meer van belang of op 25 augustus 2010 in confraternele correspondentie een beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld tijdens een bespreking tussen partijen een beroep te hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde. Ter comparitie van 12 mei 2011 heeft [gedaagde] echter het volgende verklaard: "Bij de afspraak op 22 april 2010 met de makelaar heb ik gezegd dat we de overeenkomst konden ontbinden of dat [eiser 1] en [eiseres 2] konden wachten tot ik de financiering rond had." Gelet op deze verklaring kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] op 22 april 2010 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Een beroep op een ontbindende voorwaarde dient ongeclausuleerd en ondubbelzinnig te worden gedaan. Daar is in dit geval, waarin [gedaagde] aan [eisers] de keuze heeft geboden tussen ontbinding van de koopovereenkomst en wachten tot de financiering rond was, geen sprake van. [gedaagde] stelt dat bij brief d.d. 3 mei schriftelijk is bevestigd dat reeds mondeling een beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan. De rechtbank houdt het ervoor dat in deze brief verwezen wordt naar de bespreking d.d. 22 april 2010, nu [gedaagde] immers niet heeft gesteld op nog een ander moment een beroep op de ontbindende voorwaarde te hebben gedaan. Nu ten aanzien van dit mondelinge beroep is geoordeeld dat dit niet als een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde kan gelden, kan ook de enkele verwijzing daarnaar in de brief d.d. 3 mei 2010 niet als een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde gelden. 
    
    	Geconcludeerd moet worden dat [gedaagde] zich niet tijdig (uiterlijk 6 mei 2010) op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Van een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 17, zesde bulletpoint, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Nu dit artikellid immers bepaalt dat "de financier van de verkoper (onderstreping rechtbank) akkoord gaat met verkoop van dit gedeelte van het perceel", had van [gedaagde] verwacht mogen worden dat hij zich zou inspannen om een dergelijke akkoordverklaring te verkrijgen. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] na het sluiten van de koopovereenkomst pogingen heeft ondernomen om een financier voor de woning te vinden. De door [gedaagde] bij productie 5 genoemde hypotheekverstrekkers zijn alle financiers die pas in de 2de helft van 2010, dus ruim nadat [gedaagde] in verzuim is geraakt, door hem zijn benaderd. Onder deze omstandigheden kan het betoog dat de financier van [gedaagde] niet akkoord ging, en [gedaagde] mitsdien een beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 17, zesde bulletpoint, toekomt, niet slagen. 
    
    	De rechtbank komt daarmee, gelet op het onder 5.2 en 5.3 overwogene, toe aan het primair door [eisers] gevorderde. De rechtbank zal als eerste de primaire vordering tot levering van de woning beoordelen. Gesteld noch gebleken is dat in afwijking van de kadastrale gegevens [gedaagde] geen eigenaar is geworden van de woning. [gedaagde] is dus op zichzelf gerechtigd de woning aan [eisers] te leveren. Echter partijen zijn het er inmiddels over eens (blijkens de onder 2.9 aangehaalde brief) dat de woning slechts apart van het buurpand in eigendom kan worden overgedragen indien de financier van [gedaagde] (de hypotheeknemer) instemt met verkoop van de woning apart van het buurpand door mee te werken aan royement van de op de woning rustende hypotheek. Blijkens de onder 2.10 aangehaalde e-mail van de financier van [gedaagde] is deze niet bereid mee te werken aan royement van de hypotheek. Toewijzing van deze vordering zou dus leiden tot een niet uitvoerbare veroordeling. De vordering zal daarom worden afgewezen. 
    
    	Nu (de advocaat van) [eisers] ter comparitie de rechtbank heeft verzocht om, mocht de vordering tot levering niet toewijsbaar zijn, over te gaan tot beoordeling van de subsidiaire vordering, komt de rechtbank komt toe aan het subsidiair door [eisers] gevorderde. 
    
    
      	[eisers] vordert betaling door [gedaagde] van de contractuele boete ad 
      € 55.000,=. De rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde] in verzuim verkeert ten aanzien van zijn verbintenis uit de koopovereenkomst om mee te werken aan de levering van de woning. Ingevolge artikel 13 lid 1 en 3 van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] daardoor een boete verbeurd ad € 55.000,=. Deze vordering is derhalve in beginsel toewijsbaar. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat [eisers] van aanvang af wist dat de eigendom van de woning niet bij [gedaagde] lag, dat er geen zekerheid was omtrent financiering en royement, en dat [eisers] de daarmee samenhangende risico's heeft geaccepteerd. [gedaagde] heeft zich vrijblijvend ingespannen om alsnog de woning te kunnen leveren. [eisers] heeft geen schade geleden door de gang van zaken. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien [eisers] een zeer risicovolle, maar gezien de koopprijs voor hem potentieel winstgevende, koopovereenkomst aangaat en in het geval de risico's zich verwezenlijken alle risico's en gestelde schade wenst af te wentelen op [gedaagde].
    
    
    
      	De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      Het beroep van [gedaagde] op matiging van de contractuele boete wordt verworpen. [eisers] heeft betwist dat hij wist dat [gedaagde] nog geen zekerheid had over het verkrijgen van een financiering, zodat hier in rechte niet vanuit kan worden gegaan. Wat daar verder ook van zij, niet gebleken is dat [eisers] de risico's heeft geaccepteerd die samenhingen met onzekerheid omtrent financiering en royement. Juist met het oog op deze risico's is in artikel 13 van de koopovereenkomst een bepaling opgenomen die voorziet in ontbinding van de koopovereenkomst en de verschuldigdheid van een boete. De rechtbank is voorts van oordeel dat een boete van 10% van de koopsom gebruikelijk is in overeenkomsten als de onderhavige, aangezien de hoogte van de boete een reële prikkel dient te vormen om de overeenkomst na te komen. De hoogte van de boete kan daarom in zijn algemeenheid niet als onredelijk worden bestempeld. [gedaagde] heeft bovendien gelet op de onderbouwde stellingen van [eisers] niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat [eisers] geen schade heeft geleden. Gelet op het voorgaande is er ook geen aanleiding om de contractuele boete te matigen op grond van de redelijkheid en de billijkheid. 
    
    
    
      	[gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente over het boetebedrag niet betwist, evenmin als de datum (7 mei 2010) van het intreden van verzuim, zodat de gevorderde wettelijke rente over een bedrag van € 55.000,= vanaf 7 mei 2010 toewijsbaar is. 
      	[eisers] vordert naast betaling van de contractuele boete betaling van vervangende schadevergoeding ad € 21.602,21, vermeerderd met wettelijke rente. Nu de door [eisers] gespecificeerde schadeposten allen bijkomende schade ten gevolge van de tekortkoming van [gedaagde] betreffen, zal de rechtbank deze vordering begrijpen als een vordering tot betaling van aanvullende schade. Ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW treedt de boete in de plaats van de aanvullende en vervangende schadevergoeding die op grond van de wet verschuldigd is, zodat de gevorderde schade op grond van de wet niet voor toewijzing in aanmerking komt. Deze bepaling is echter van regelend recht, zodat partijen hier bij overeenkomst vanaf kunnen wijken. Partijen hebben in artikel 13 van de koopovereenkomst in een regeling voorzien. Op grond van artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst komt aanvullende schade alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover deze schade het boetebedrag overtreft. In dit geval overtreft de gestelde aanvullende schade het boetebedrag niet. Ook op grond van  de koopovereenkomst kan [eisers] dus geen aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding. Derhalve zal deze vordering worden afgewezen. 
    
    
    	De door [eisers] gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen, nu [eisers] daarbij, naast de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het boetebedrag (waarin de door [eisers] daadwerkelijk geleden schade is verdisconteerd) geen belang meer heeft.
    
    	[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [eisers] gevallen proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen. 
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van € 55.000,= (zegge: vijfenvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 7 mei 2010 tot aan de dag der voldoening; 
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] bepaald op € 1.457,= aan vast recht, op 
      € 2.756,26 aan overige verschotten en op € 3.576,= aan salaris voor de advocaat; 
    
     
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.
      2111/548