ECLI:NL:GHARL:2020:9733, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2020, 200.277.385/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht? Aandeelhouders/ oprichters zetten uit fiscale overwegingen arbeidsovereenkomst om in overeenkomst van opdracht. Met een van hen wordt na enige manden de samenwerking beëindigd. Was op dat moment de arbeidsovereenkomst beëindigd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.385/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 8188648)
    
    
    
    
      
        arrest van 24 november 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appelant, 
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Flexellon B.V.,
    
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Flexellon,
      
        2. Flexellon Holding B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Flexellon Holding,
      geïntimeerden,
      bij de kantonrechter: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Flexellon c.s., 
      advocaat: mr. R.J. Voorink, kantoorhoudend te Zutphen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 december 2019 en 27 januari 2020 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van  27 maart 2020, uitsluitend gericht tegen het eindvonnis;
      - de memorie van grieven (met producties) van 9 juni 2020;
      - de memorie van antwoord van 23 juni 2020;
      - het arrest van 15 september 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de mondelinge behandeling die doorgang heeft gevonden op 30 september 2020 waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op die zitting is het hoger beroep dat was ingesteld tegen Flexellon Holding ingetrokken.
      
      
        Op de zitting hebben partijen arrest gevraagd op het ten behoeve van de zitting overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3Waar het in deze procedure om gaat
    
    
      In deze zaak gaat het om de vraag of [appellant] na 1 januari 2019 nog op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst was van Flexellon, of dat de arbeidsovereenkomst vanaf dat moment was omgezet in een overeenkomst van opdracht (managementovereenkomst). Het hof is het met de kantonrechter eens dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2019 is geëindigd.
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
      4.1
      Flexellon is een bedrijf dat onderhoudswerkzaamheden aan machines en installaties uitvoert. In 2020 waren er meer dan 30 werknemers. Flexellon is in 2010 opgericht door vier toenmalige werknemers van Inserva Deventer B.V., ook een technisch dienstverlener (verder: Inserva). [appellant] was één van hen. Alle vier hielden, via hun persoonlijk houdstermaatschappij, 25% van de aandelen van Flexellon Holding. Flexellon Holding is op haar beurt weer de aandeelhouder en bestuurder van Flexellon. De andere aandeelhouders/oprichters waren [B] (Hakris B.V.), [C] (Boschold B.V.) en [D] (Olthof Techniek B.V.). De houdstermaatschappij van [appellant] heet Aroma B.V. [appellant] was bij Inserva (titulair) directeur en kon in 2010 niet rechtstreeks voor Flexellon werkzaam zijn. Aanvankelijk was zijn echtgenote op papier bestuurder van Aroma B.V. Zijn echtgenote was werkzaam voor Flexellon en deed daar de administratie.
      
    
    
      4.2
      In mei 2010 is Hakris B.V. enig titulair bestuurder van Flexellon Holding geworden. Daarmee werd [B] - verder: [B] - (indirect) enig  bestuurder van Flexellon.
      
    
    
      4.3
      In 2014 is [appellant] bestuurder van Aroma B.V. geworden en heeft hij op basis van een overeenkomst van opdracht, vanuit een andere op zijn naam staande onderneming geheten [appellant] Support, werkzaamheden verricht voor Flexellon. Hij heeft over die inkomsten btw afgedragen.
      
    
    
      4.4
      Met ingang van 1 januari 2015 was [appellant] op grond van een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst werkzaam voor Flexellon als projectleider. Zijn loon bedroeg in 2018  € 6.504,90 per maand (exclusief vakantiegeld en 13e maand) op grond van een 40-urige werkweek. De andere drie (indirecte) aandeelhouders ontvingen van Flexellon loon op dezelfde grondslag. Op deze arbeidsovereenkomst was de cao Grootmetaal van toepassing verklaard. [appellant] maakte tot in 2017 met de andere aandeelhouders deel uit van het managementteam van Flexellon.
    
    
      4.5
      Op 29 november 2018 is in een aandeelhoudersvergadering van Flexellon Holding door de vier aandeelhouders unaniem besloten om de verloning van hen vanaf 1 januari 2019 te verplaatsen van de werkmaatschappij Flexellon naar ieders persoonlijke houdstermaatschappij. De achtergrond van deze beslissing was dat Flexellon c.s. veel winst maakte en dat langs deze weg, volgens de gezamenlijke accountant van Flexellon en de vier aandeelhouders, een vermindering van de belasting en een hogere beloning van de aandeelhouders kon worden bereikt. Op die aandeelhoudersvergadering lag een berekening voor die voorzag in een omzetting van het loon in een maandelijkse management fee van € 10.917,01 inclusief btw. Deze was berekend door het op dat moment genoten loon (inclusief vakantiegeld en 13e maand) te verhogen met 2,5% aan (verwachte) cao-verhoging en daar bovenop een bedrag van € 1.000,-, en met 21% btw.
      
    
    
      4.6
      
        [appellant] heeft op 12 december 2018 met de accountant over deze wijziging gesproken. Vanaf januari 2019 zijn vanuit Aroma B.V. maandelijks facturen voor een management fee van € 9.022,32, verzonden, te vermeerderen met 21 % btw, in totaal neerkomende op € 10.917,01. Aroma B.V. heeft deze btw op kwartaalbasis - vanaf april 2019  aan de fiscus afgedragen. Aroma B.V. heeft ook een loonbeschikking aangevraagd en verkregen bij de fiscus.
      
    
    
      4.7
      Op 2 mei 2019 heeft [B] [appellant] schriftelijk aangesproken op disfunctioneren. Daarna hebben partijen een mediationprocedure gestart, maar die heeft niet tot overeenstemming geleid.
      
    
    
      4.8
      Op 12 juli 2019 heeft [B] [appellant] een voorstel tot beëindiging van de samenwerking gedaan. Dit voorstel voorzag, behalve in het overnemen van de aandelen en een outplacementtraject, in het volgende:
      
      
        “ [appellant] treedt uit dienst per 31 december
        Flexellon zal zich houden aan de wettelijk verplichte opzegtermijn van twee maanden ingaande op 1 Augustus. Wij zullen de periode van 1 augustus t/m 31 december salaris doorbetalen. In deze periode is [appellant] vrijgesteld van het werk. De periode buiten de wettelijke opzegtermijn ziet Flexellon als “vangnet”.
        Als transitie vergoeding hebben gerekend met een bruto maandsalaris van € 7250,- en 10 halve jaren met als uitgangspunt indiensttreding op 1 januari 2015. Wat resulteert in een vergoeding van € 31.050,-.”
      
      
    
    
      4.9
      
        [appellant] heeft (via zijn advocaat) dit voorstel afgewezen en een tegenvoorstel gedaan met een hogere vergoeding.
      
    
    
      4.10
      In een brief van 25 september 2019 heeft Flexellon via haar advocaat de managementovereenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2020.
      
    
    
      4.11
      
        
          [appellant] heeft zich via zijn advocaat tegen deze opzegging verzet. Hij heeft gesteld dat nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst en zich in een brief van 
        3 oktober 2019 bereid verklaard ook na januari 2020 beschikbaar te zijn voor de overeengekomen werkzaamheden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat Flexellon wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.
      
    
    
      5.2
      Flexellon heeft een verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter voor het geval nog sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 december 2019 een mondelinge behandeling van beide procedures gelast. Bij mondeling eindvonnis van 27 januari 2020, vastgelegd in een proces-verbaal van die datum, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding verder buiten behandeling gelaten.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in hoger beroep
    
    
      6.1
      
        [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en dat het hof, opnieuw rechtdoende, zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog toewijst, met voordeling van Flexellon in de kosten van de procedure.
      
    
    
      6.2
      
        [appellant] heeft geen genummerde bezwaren (grieven) tegen het vonnis van kantonrechter aangevoerd. De redenering van [appellant] komt er op neer dat het besluit van de aandeelhouders op 29 november 2018 geen wijziging bracht in de arbeidsrelatie die na 1 januari 2019 op dezelfde voet is voortgezet en dat de verandering in beloning alleen een fiscaaltechnische wijziging was om de winst van Flexellon “te nivelleren”. [appellant] stelt dat er geen schriftelijke beëindigingsovereenkomst is gesloten en doet een beroep op artikel 7:670b BW dat bepaalt dat een overeenkomst waarmee een overeenkomst wordt beëindigd slechts geldig is als deze schriftelijk is aangegaan. Van een rechtsgeldige opzegging op 25 september 2019 door de Flexellon van de arbeidsovereenkomst is geen sprake.
      
    
    
      6.3
      Flexellon stelt daartegenover dat [appellant] , door te handelen zoals hij heeft gedaan, zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat per 1 januari 2019 de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen.
      
    
    
      6.4
      Het hof stelt vast dat de voor beide standpunten goede argumenten aanwezig zijn. Het sterkste argument voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2019 is dat Flexellon in de correspondentie - bij monde van de haar directeur [B] - over de beëindiging van de samenwerking zelf spreekt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarbij ook bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst gebruikelijke terminologie hanteert zoals wettelijke opzegtermijn en transitievergoeding. Het hof verwijst naar de onder 4.8 genoemde brief van 12 juli 2018. [appellant] heeft ook nog een email uit de mediationfase overgelegd van 6 juni 2019 waarin hetzelfde voorstel voorkomt van [B] , met als opschrift ‘voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst’. 
      
    
    
      6.5
      
        [appellant] heeft er voort op gewezen dat de aard van zijn werkzaamheden na 1 januari 2019 niet wijzigde en dat hij nog steeds aanwijzingen  kreeg van de directie voor de uitoefening van die werkzaamheden. Dat argument legt naar het oordeel van het hof niet zoveel gewicht in de schaal omdat ook bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever instructies kan geven en het soort werkzaamheden dat [appellant] verrichtte zowel op grond van een arbeidsovereenkomst als op grond van een overeenkomst van opdracht kan worden uitgevoerd. Ook het argument dat hij op 11 januari 2019 nog een aan alle werknemers van Flexellon verstrekte verklaring heeft ontvangen met oproep om in te stemmen met een loonsverhoging van 2.5% voordat de nieuwe cao formeel van kracht werd, komt weinig gewicht toe. Deze verklaring is volgens Flexellon aan alle medewerkers verstrekt die in 2018  op de loonlijst stonden en deze loonsverhoging was ook al verwerkt in het voorstel op de aandeelhoudersvergadering van Flexellon Holding.
      
    
    
      6.6
      Tegen het voortduren van een arbeidsovereenkomst pleit echter dat [appellant] , via zijn vennootschap Aroma, vanaf januari 2019 nota’s voor zijn werkzaamheden op opdrachtbasis heeft ingediend, dat er vanaf dat moment geen loonbelasting meer via Flexellon werd ingehouden, dat hij als bestuurder van Aroma een loonbeschikking heeft aangevraagd en dat hij in april 2019 aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting voor de btw die over aan Flexellon Holding berekende beloning in rekening was gebracht. Totdat het conflict over de samenwerking opspeelde, heeft [appellant] zich niet op het standpunt gesteld dat hij nog in loondienst was en dat Flexellon dienovereenkomstig moest handelen.
      
    
    
      6.7
      Het hof is van oordeel dat deze laatste argumenten zwaarder wegen en dat vanaf 1 januari 2019 feitelijk geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      6.8
      De tot 1 januari 2019 bestaande arbeidsovereenkomst is, zoals Flexellon aanvoert, door opzegging door [appellant] tot een eind gekomen. Deze opzegging wordt gevormd door de instemming van [appellant] met het voorstel tot gewijzigde verloning op de aandeelhoudersvergadering van Flexellon Holding van 29 november 2018 en de uitvoering die [appellant] daaraan vervolgens vanaf januari 2019 heeft gegeven door vanuit Aroma B.V. facturen te versturen naar Flexellon Holding. Flexellon heeft deze opzegging aanvaard, wat blijkt uit de betaling door Flexellon Holding die op de facturen van [appellant] is gevolgd en het gelijktijdig uitblijven van de tot 1 januari 2019 gebruikelijke betalingen vanuit Flexellon.
      
    
    
      6.9
      
        [appellant] heeft nog aangevoerd dat Flexellon niet op deze facturen had mogen afgaan en nader onderzoek had moeten doen of hij wel daadwerkelijk afstand had willen doen van zijn werknemerschap. Het hof oordeelt dat voor zover [appellant] stelt dat op de aandeelhoudersvergadering Flexellon dit nadrukkelijker aan de orde had moeten stellen, [appellant] eraan voorbij gaat dat de het om een aandeelhoudersvergadering van Flexellon Holding ging en niet van Flexellon. [appellant] had voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering nog niet persoonlijk met de accountant gesproken, maar hij heeft op die vergadering ook geen voorbehoud gemaakt. Ook toen hij nadien, op 12 december 2018, wel een gesprek met de accountant had gehad, heeft hij tegenover Flexellon geen opmerkingen gemaakt over de gewijzigde status, maar was hij volgens Flexellon de eerste van de vier aandeelhouders die in januari 2019 via zijn vennootschap facturen inzond. 
      
    
    
      6.10
      Het hof verwerpt ook de stelling van [appellant] dat Flexellon in januari 2019 de plicht had om als goed werkgever expliciet navraag te doen of [appellant] met het zenden van de factuur wel echt had begrepen dat hij niet langer werknemer was en welke gevolgen dat had. [appellant] was immers enige jaren eerder ook op basis van een overeenkomt van opdracht vanuit een andere op zijn naam staande onderneming (zie hiervoor onder 4.3) 
      
      
      
        werkzaam geweest voor Flexellon, zodat Flexellon ervan mocht uitgaan dat [appellant] met het onderscheid tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst bekend was en met de daarmee samenhangende rechtsgevolgen.
      
      
    
    
      6.11
      Een opzegging door de werknemer zelf is niet een beëindiging door middel van een vaststellingsovereenkomst zodat het beroep op artikel 7:670b BW [appellant] niet baat. Datzelfde geldt voor zijn beroep op artikel 7:671 BW omdat geen sprake is van opzegging van een arbeidsovereenkomst door Flexellon, maar opzegging van een overeenkomst van opdracht. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.12
      Het hoger beroep van [appellant] treft geen doel. Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Aan de kant van Flexellon worden deze kosten begroot op het van haar geheven griffierecht als verschotten en op twee punten naar tarief II van het liquidatietarief wat betreft het salaris voor de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 27 januari 2020; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flexellon vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.F. Boele en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      24 november 2020.
    
    
  
  
     Conclusie AG Van Peursem van 5 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:557 onder 2.2