ECLI:NL:GHAMS:2018:1062, Gerechtshof Amsterdam, 26-03-2018, 200.222.537/01 OK en 200.222.537/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: enquêterecht; afwijzing van het verzoek tot ontheffing van de onderzoeker; verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.222.537/01 OK en 200.222.537/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 26 maart 2018	
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: aanvankelijk mr. R.C. de Mol, thans mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans mr. W.J.M. van Andel kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FACEMED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      aanvankelijk verschenen bij haar bestuurder [A] , thans bijgestaan door mr. R.C. de Mol, advocaat te Den Haag,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ANKATES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans mr. Y. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna MKA, Facemed, Ankates en [B] worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorziening M.C. Keesmaat (hierna: Keesmaat) benoemd tot bestuurder van MKA met beslissende stem.
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 9 februari 2018 heeft Hammerstein de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen van € 25.000 tot € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen (zaaknummer 200.222.537/01 OK).
      
    
    
      1.5
      Bij brief van mr. De Mol van 20 februari 2018 heeft Facemed geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Hammerstein.
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 5 maart 2018 heeft Hammerstein in reactie op het standpunt van Facemed zijn verzoek toegelicht.
      
    
    
      1.7
      Bij brief van mr. De Mol van 6 maart 2018 heeft Facemed de Ondernemingskamer verzocht Hammerstein te ontheffen als onderzoeker (zaaknummer 200.222.537/02 OK).
      
    
    
      1.8
      Bij brief van 7 maart 2018 heeft Hammerstein kort gezegd geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Facemed.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van mr. De Mol van 8 maart 2018 heeft Facemed een omissie in haar eerdere standpunt hersteld en haar standpunt voor het overige gehandhaafd.
      
    
    
      1.10
      Bij e-mail van mr. Franx van 9 maart 2018 heeft [B] zich ten aanzien van beide verzoeken gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.11
      Bij e-mail van mr. Wehrmeijer 12 maart 2018 heeft Ankates laten weten dat zij geen aanleiding ziet tot het ontheffen van Hammerstein, maar zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.12
      De hierboven in 1.4 en 1.7 genoemde verzoeken zijn – met instemming van partijen – ten overstaan van mr. G.C. Makkink als daartoe op de voet van artikel 16 lid 5 Rv aangewezen raadsheer-commissaris behandeld ter zitting van 13 maart 2018. Bij die gelegenheid heeft Hammerstein zijn standpunt toegelicht en nadere producties overgelegd. Mr. De Mol heeft het standpunt van Facemed toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen en nadere producties overgelegd. De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting en het proces-verbaal is voorafgaand aan het wijzen van deze beschikking aan partijen toegezonden. Zoals ter zitting is afgesproken heeft Hammerstein nadien het hierna te noemen vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2018 aan de Ondernemingskamer toegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten weergegeven in haar beschikking van 23 oktober 2017. Samengevat en voor zover thans van belang houden die feiten, aangevuld met enkele feiten die zich hebben voorgedaan na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek op 20 september 2017, het volgende in. 
      
    
    
      2.2
      Facemed, Ankates en [B] zijn de praktijkvennootschappen van respectievelijk [A] (hierna: [A] ), [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). Ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek waren [A] , [C] en [D] als kaakchirurg werkzaam in het ziekenhuis van stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (hierna: het ziekenhuis) op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en MKA (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Facemed, Ankates en [B] houden ieder een derde van de aandelen in MKA en vormden, tot de bij beschikking van 23 oktober 2017 getroffen onmiddellijke voorziening, samen het bestuur van MKA.
      
    
    
      2.3
      Tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds is een geschil ontstaan over de wijze van declareren van [A] van medische verrichtingen. Het ziekenhuis is bij dit conflict betrokken geraakt. Het ziekenhuis heeft [A] bij brief van 31 juli 2017 bericht dat zijn wijze van declareren onacceptabel is, hem een waarschuwing gegeven en aangekondigd bepaalde maatregelen te nemen. Het ziekenhuis heeft op 7 augustus 2017 aan [A] de instructie gegeven voorlopig geen patiëntenzorg uit te voeren en heeft op 14 augustus 2017 deze instructie ingetrokken. Het ziekenhuis heeft voorts van MKA verlangd dat deze een door het ziekenhuis goed te keuren protocol opstelt ter waarborging van de dossiervoering en administratie door MKA. MKA heeft, als gevolg van onenigheid tussen [A] , [C] en [D] , niet binnen de door het ziekenhuis gestelde termijn een voor het ziekenhuis aanvaardbaar protocol ingediend. [C] en [D] hebben een onderzoek ingesteld naar het foutief registreren en declareren door [A] . Het ziekenhuis heeft hen een waarschuwing gegeven vanwege het gebruik van gegevens van patiënten van [A] ten behoeve van dit onderzoek.
      
    
    
      2.4
      Het ziekenhuis heeft bij brief van 25 september 2017 [D] en [C] de toegang tot het ziekenhuis ontzegd. Bij brief van 29 september 2017 heeft het ziekenhuis de Samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2018.
      
    
    
      2.5
      Eind oktober 2017 heeft [A] aan het ziekenhuis te kennen gegeven dat hij vooralsnog geen aanspraak maakt op toelating tot het ziekenhuis als kaakchirurg. [A] werkt thans elders als kaakchirurg.
      
    
    
      2.6
      Keesmaat en Hammerstein hebben, mede op verzoek van het ziekenhuis, deelgenomen aan overleg tussen MKA, [D] en [C] enerzijds en het ziekenhuis anderzijds over voortzetting van de Samenwerkingsovereenkomst en opheffing van de aan [D] en [C] opgelegde toegangsontzeggingen. Dit heeft er toe geleid dat [C] zijn werkzaamheden in het ziekenhuis heeft hervat. De onderhandelingen hebben niet geleid tot het opnieuw toelaten van [D] tot het ziekenhuis en er is geen overeenstemming bereikt over verlenging van de Samenwerkingsovereenkomst vanaf 1 april 2018.
      
    
    
      2.7
      Bij vonnis van 16 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam – kort gezegd – het ziekenhuis veroordeeld (a) om [D] en [B] met ingang van 19 maart 2018 toegang te verlenen tot het ziekenhuis als kaakchirurg en (b) tot nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst totdat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bij arbitraal vonnis heeft beslist op een door MKA binnen 30 dagen na het vonnis ingesteld beroep tegen de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Hammerstein heeft ter toelichting op zijn verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget naar voren gebracht dat hij tezamen met Keesmaat in de periode tussen eind oktober en eind december 2017 betrokken is geweest bij de gesprekken tussen MKA, [D] en [C] enerzijds en het ziekenhuis anderzijds, gericht op oplossing van het geschil tussen de kaakchirurgen en het ziekenhuis en voortzetting van de (door het ziekenhuis opgezegde) Samenwerkingsovereenkomst. Alle partijen waren tevoren op de hoogte van zijn bemoeienissen met de schikkingsonderhandelingen en hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, aldus Hammerstein. Hammerstein heeft bij e-mail van 9 maart 2018 een specificatie van de door hem en zijn kantoorgenoot mr. A.J. van Wees bestede tijd overgelegd. Ter zitting heeft Hammerstein bevestigd dat hij, bij toewijzing van zijn verzoek, in totaal niet meer dan € 70.000 te vermeerderen met btw aan MKA in rekening zal brengen (ook al zal de totaal door hem te besteden tijd corresponderen met een hoger bedrag) en dat het ziekenhuis heeft toegezegd aan MKA een bedrage te betalen in de kosten van de bemiddelende rol die Hammerstein en Keesmaat op zich hebben genomen.
      
    
    
      3.2
      Facemed heeft ter toelichting op haar verzoek tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker aanvankelijk gesteld dat zij tevoren niet was gekend in de betrokkenheid van Hammerstein bij schikkingsonderhandelingen met het ziekenhuis. Die stelling heeft Facemed niet gehandhaafd. Zij heeft wel gesteld dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het optreden van Hammerstein als bemiddelaar. Facemed stelt zich voorts op het standpunt dat de omstandigheid dat Hammerstein uit hoofde van zijn rol als bemiddelaar beschikt over informatie van [D] en [C] , welke informatie Hammerstein, vanwege toegezegde vertrouwelijkheid, niet in het onderzoek zal betrekken, zijn onafhankelijkheid als onderzoeker zozeer heeft aangetast dat hij niet langer kan worden gehandhaafd. 
      
    
    
      3.3
      Met betrekking tot het verzoek tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van hetgeen Hammerstein, Keesmaat (in haar e-mail aan Hammerstein van 10 maart 2018) en [A] (ter zitting) hebben verklaard kan als vaststaand worden aangenomen dat Hammerstein en Keesmaat op 8 november 2017 met [A] hebben gesproken over het voornemen van Keesmaat en Hammerstein om deel te nemen aan de bemiddelingsgesprekken tussen MKA en het ziekenhuis en dat [A] daartegen geen bezwaar had. 
      
    
    
      3.4
      Voorts staat op grond van hetgeen Hammerstein en [A] ter zitting hebben verklaard vast dat tijdens het gesprek op 8 november 2017 het voor betrokkenen duidelijk heeft moeten zijn dat het belang van [A] bij die bemiddelingspoging verschilde van het belang van [D] en [C] bij de bemiddeling. Laatstgenoemden streefden mede een terugkeer in het ziekenhuis als kaakchirurg na, terwijl [A] – die aan het ziekenhuis te kennen had gegeven vooralsnog geen aanspraak te maken op hervatting van zijn werkzaamheden in het ziekenhuis – in eerste instantie vooral als aandeelhouder en crediteur van MKA belang had bij voortzetting van de Samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en MKA, gelet op het belang van de Samenwerkingsovereenkomst voor de financiële positie van MKA. Zoals Hammerstein ter zitting heeft toegelicht zou de versterking van de financiële positie van MKA als gevolg van het voortduren van de Samenwerkingsovereenkomst ook na 1 april 2018, bij kunnen dragen aan het bereiken van overeenstemming tussen [A] , [C] en [D] over ontvlechting van hun thans in MKA gebundelde belangen. 
      
    
    
      3.5
      Tegen de in 3.3 en 3.4 geschetste achtergrond mocht Hammerstein er van uit gaan dat er voor zijn interventies draagvlak bij alle betrokkenen was en dat zij instemden met zijn deelname aan onderhandelingen met het ziekenhuis. Het genoemde verschil tussen de belangen van [C] en [D] enerzijds en [A] anderzijds hoefde Hammerstein daarvan niet te weerhouden.
      
    
    
      3.6
      Volgens Hammerstein en Keesmaat is op 8 november 2017 tevens met [A] besproken dat eventuele uitlatingen van [D] , [C] en [A] in het kader van de bemiddelingspoging door Hammerstein niet zullen worden betrokken in zijn onderzoek. Volgens [A] is dat niet besproken.
      
    
    
      3.7
      Hammerstein heeft ter zitting toegelicht waartoe de bemiddeling heeft geleid – te weten tot overeenstemming over hervatting door [C] van zijn werkzaamheden als kaakchirurg in het ziekenhuis – en waarom geen overeenstemming is bereikt over voortzetting van de contractuele relatie tussen het ziekenhuis en MKA en hervatting door [D] van zijn werkzaamheden – te weten omdat [D] aanspraak maakt op vergoeding van schade door het ziekenhuis en het ziekenhuis daartoe niet bereid was. Hammerstein heeft verklaard dat ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 20 november 2017 ook openlijk is gesproken over de stand van zaken in de onderhandelingen tussen het ziekenhuis enerzijds en Keesmaat en Hammerstein anderzijds. Mr. Van Rest, kantoorgenoot van mr. De Mol, was op die zitting als toehoorder aanwezig namens Facemed. Een en ander is door Facemed niet weersproken. Mrs. De Mol en Van Rest hebben in het besprokene kennelijk toen geen aanleiding gezien de bemiddelingsrol van Hammerstein nader bij hem aan te kaarten.
      
    
    
      3.8
      Facemed heeft de rol die Hammerstein heeft gespeeld in die hierboven genoemde onderhandelingen met het ziekenhuis ten onrechte aangeduid als mediation. Hammerstein is niet opgetreden als mediator, maar heeft zich met instemming van [D] , [C] en [A] , mede op verzoek van het ziekenhuis, in samenspraak met Keesmaat en in het belang van MKA ingespannen een oplossing te bereiken in het geschil tussen de kaakchirurgen en het ziekenhuis.
      
    
    
      3.9
      Hammerstein heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat aan hem in zijn rol als bemiddelaar (door [D] , [C] of anderen) geen informatie is verstrekt die hij relevant acht in het kader van het onderzoek en die hij niet in het onderzoek kan betrekken vanwege afspraken over vertrouwelijkheid. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer twijfelt niet aan de juistheid van deze verklaring, mede gelet op het door Hammerstein tijdens de zitting beschreven verloop van de besprekingen met het ziekenhuis, waaruit blijkt dat het contact met [D] en [C] vooral werd onderhouden door Keesmaat en dat Hammerstein in dat kader met de drie kaakchirurgen weinig en in gelijke mate contact had. Hammerstein heeft voorts toegelicht dat de vanaf medio 2017 beschadigde relatie tussen MKA en het ziekenhuis en de redenen die aan de opzegging door het ziekenhuis van de Samenwerkingsovereenkomst ter grondslag liggen in het onderzoek worden betrokken, maar niet hetgeen zich na die opzegging heeft voorgedaan. Gelet op de inhoud van de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2017 tot het gelasten van het onderzoek, is dat een begrijpelijke afbakening. Een en ander leidt tot de conclusie dat, anders dan Facemed veronderstelt, de werkzaamheden van Hammerstein als bemiddelaar geen afbreuk doen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Hammerstein als onderzoeker en niet tot enige beperking van het onderzoek leiden omdat toegezegde vertrouwelijkheid dat zou meebrengen. De Ondernemingskamer ziet ook overigens geen reden voor ontheffing van Hammerstein als onderzoeker. Het verzoek van Facemed tot ontheffing van Hammerstein zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.11
      Met betrekking tot het verzoek van Hammerstein tot verhoging van het onderzoeksbudget overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
      
    
    
      3.12
      Aanvankelijk heeft Facemed als bezwaar tegen het verzoek van Hammerstein aangevoerd dat een specificatie van de door hem verrichte werkzaamheden ontbreekt. Die urenspecificatie is door Hammerstein nadien, bij brief van 9 maart 2018 overgelegd. Facemed heeft de juistheid daarvan niet betwist en evenmin aanmerkingen gemaakt op het door Hammerstein en mr. Van Wees gehanteerde uurtarief. 
      
    
    
      3.13
      Facemed heeft aangevoerd dat de kosten die betrekking hebben op de bemiddelende rol van Hammerstein niet behoren tot de onderzoekskosten. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het niet ongebruikelijk is dat, zoals hier, een onderzoeker in overleg met partijen een bemiddelende rol speelt en dat het een onderzoeker vrij staat, juist in besloten verhoudingen als de onderhavige, te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt (zie ook artikel 3.11 van de aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers van 1 januari 2013). Hoewel het denkbaar is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de kosten verband houdende met de bemiddeling en de onderzoekskosten in engere zin en dat de eerstbedoelde kosten niet ten laste komen van het door de Ondernemingskamer vastgestelde budget maar, ter beoordeling van het bestuur van MKA, buiten dat budget ten laste kunnen worden gebracht van MKA, ziet de Ondernemingskamer in dit geval aanleiding om ook die kosten te betrekken bij het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget. Nu alle partijen hebben ingestemd met de bemiddelende rol van Hammerstein en MKA zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de daaraan verbonden kosten door haar niet vergoed worden, dient een uitsplitsing tussen de tijd die Hammerstein heeft besteed aan de bemiddeling en de tijd die hij heeft besteed aan het eigenlijke onderzoek geen redelijk doel. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer acht de door de Hammerstein overgelegde specificatie toereikend en acht de daaruit blijkende werkzaamheden niet onredelijk, mede gezien de omstandigheid dat het ziekenhuis een deel van die kosten zal dragen. De Ondernemingskamer zal het verzoek van Hammerstein tot verhoging van het onderzoeksbudget daarom toewijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Facemed tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker af;
    
    
    
      verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 23 oktober 2017 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. ten hoogste mag kosten, tot € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, mr. drs. B.M. Prins en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 maart 2018.