ECLI:NL:RBARN:2012:BV2098, Rechtbank Arnhem, 13-01-2012, 763206 CV Expl 11-4786
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Valse of voorgewende reden niet vast komen te staan. Gevolgencriterium. Oudere werknemer 1,5 jaar voor zijn pensioen ontslagen.
        Werknemer heeft zijn bedrijf verkocht aan het moederbedrijf van werkgever en is vervolgens bij werkgever in dienst getreden. Werknemer stemt in met een verlaging van de arbeidsduur in verband met de financiële situatie bij werkgever. In de hiertoe gesloten vaststellingsovereenkomst is door werkgever de verwachting gewekt dat werknemer tot aan zijn pensioen in dienst zou blijven van werkgever. Vervolgens wordt werknemer na een half jaar ontslagen. Door werkgever zijn geen inspanningen verricht om werknemer te begeleiden naar ander werk. Beroep werkgever op habenichts of habewenig-exceptie onvoldoende onderbouwd. Vergoeding naar billijkheid.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	763206 \ CV EXPL  11-4786 \ MB\279\mb
      uitspraak van	13 januari 2012
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. M. Van Ieperen-Sueters
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [naam gedaagde partij]
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. K.H. Bressers
    
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 augustus 2011
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 4 november 2011.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eisende partij] is van 1 januari 1980 tot 6 januari 2000 directeur en aandeelhouder van [rechtspersoon A] Per 6 januari 2000 verkoopt en levert deze vennootschap de activa van haar onderneming aan [rechtspersoon B] De activiteiten van [rechtspersoon A] worden vervolgens voortgezet door de nieuw op te richten vennootschap [gedaagde partij]. [rechtspersoon C] en [gedaagde partij] zijn 100% dochtervennoot-schappen van [rechtspersoon B]
    
    2.2.	[eisende partij] treedt met ingang van 10 januari 2000 in dienst van [rechtspersoon C] in de functie van bedrijfsleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 9 januari 2001 en met een arbeidsomvang van 16 uren per week verdeeld over vier werkdagen.
    
    2.3.	In oktober/november 2005 wordt de arbeidsomvang aangepast naar een 32-urige werkweek, verdeeld over vier werkdagen.
     
    2.4.	Eind 2009 spreken partijen over een volgende aanpassing van de arbeidsduur. Deze aanpassing behelst het beëindigen van het dienstverband voor vier dagen per week en het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor twee dagen per week. [gedaagde partij] legt [eisende partij] daartoe een vaststellingsovereenkomst voor met daarin een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 20 september 2010. [eisende partij] ondertekent deze vaststellingsovereenkomst niet. Vervolgens legt [gedaagde partij] aan [eisende partij] een tweede vaststellingsovereenkomst voor. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
    
    “Achtergronden en uitgangspunten
    
    
      (…)
      -	Sinds ruim een jaar heeft werkgever moeten constateren dat de orderportefeuille gestaag terugloopt. (…)
      -	Gezien het feit dat het economisch herstel nog wel op zich zal laten wachten, zullen er op korte termijn maatregelen genomen moeten worden. Eén van die maatregelen is het bezuinigen op kosten met inbegrip van de personeelskosten.
      -	Werkgever heeft maar twee werknemers in dienst. De feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wordt door het zusterbedrijf van werkgever gedaan. Met de feitelijke uitvoering als zodanig heeft de heer [eisende partij] niet van doen, hij gaat het dak op voor dakopname en kleine reparaties.
      -	Al met al resteert er dan nog voor ongeveer twee dagen aan werkzaamheden. Voor de andere twee dagen zal ontslag aangevraagd moeten worden. Omdat er maar twee personen werkzaam zijn bij werkgever, zijn er voor de heer [eisende partij] geen andere werkzaamheden voorhanden. (…)
    
    
    Overeenkomst
    
    
      1.	De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor vier dagen eindigt op initiatief van werkgever met wederzijds goedvinden op 1 maart 2010 waarvoor in de plaats komt een arbeidsovereenkomst voor twee dagen (bijlage). Deze eindigt van rechtswege de eerste van de maand waarin de heer [eisende partij] de voor hem dan geldende AOW leeftijd bereikt.
      (…)
      4.	De heer [eisende partij] wordt terzake geen enkel verwijt gemaakt. De redenen waarom zijn arbeidsovereenkomst beëindigd moet worden, zijn louter en alleen bedrijfseconomisch van aard.
      5.	Zoals hierboven onder achtergronden en uitgangspunten al is opgenomen, zullen partijen niets doen om deze overeenkomst of enige bepaling daaruit zijn werking te (laten) ontzeggen.”
    
    
    Partijen ondertekenen deze vaststellingsovereenkomst op 7 december 2009. In de bijbehorende arbeidsovereenkomst van eveneens 7 december 2009 komen partijen overeen dat deze wordt aangegaan voor onbepaalde tijd vanaf 1 maart 2010 en met een arbeidsomvang van 16 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Bitumineuze- en Kunststofdakbedekkingsbedrijven van toepassing.
    
    2.5.	Op 29 juni 2010 verzoekt [gedaagde partij] het UWV Werkbedrijf om haar toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij besluit van 3 september 2010 verleent UWV de gevraagde toestemming. Daarbij overweegt het UWV onder meer dat de ontslagnoodzaak in voldoende mate aannemelijk is gemaakt, dat [gedaagde partij] gelet op de bedrijfseconomische situatie in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om de arbeidsplaats van [eisende partij] te laten vervallen, dat de functie van [eisende partij] niet vergelijkbaar is met en niet gelijkwaardig is aan de overige functies binnen de organisatie, dat de functie van [eisende partij] niet uitwisselbaar is met andere functies binnen de organisatie en dat mogelijkheden tot interne herplaatsing ontbreken.
    
    2.6.	Bij brief van 25 oktober 2010 zegt [gedaagde partij] de arbeidsovereenkomst op tegen 1 december 2010. Omdat [gedaagde partij] hierbij is uitgegaan van een onjuiste opzegtermijn zegt zij bij brief van 26 oktober 2010 met inachtneming van de juiste opzegtermijn nogmaals de arbeidsovereenkomst op, nu tegen 1 januari 2011.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1.	[eisende partij] vordert de veroordeling van [gedaagde partij] tot betaling van € 40.000,00 bruto aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling en met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00 alsmede tot betaling van de proceskosten.
    
    
      3.2.	[eisende partij] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b Burgerlijk Wetboek (BW). Hij stelt dat is opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden. [eisende partij] voert ter onderbouwing aan dat [gedaagde partij] de ontslagaanvraag te summier heeft onderbouwd. Zo heeft zij niet aangegeven welk bedrag bezuinigd moest worden en in hoeverre het ontslag van [eisende partij] voor die bezuiniging noodzakelijk was, gelet op het feit dat [eisende partij] maar een klein contract van 16 uren had, wat geen grote besparing van loonkosten oplevert. Voorts heeft [gedaagde partij], aldus [eisende partij], het afspiegelingsbeginsel niet juist toegepast. Volgens [eisende partij] is aan de functie van [werknemer X] ten onrechte een andere functiebenaming gegeven, terwijl hij feitelijk dezelfde werkzaamheden verricht als [eisende partij] en de eveneens bij het UWV voor ontslag voorgedragen [werknemer Y]. Nadat [gedaagde partij] met [werknemer Y] een regeling had getroffen, diende zijn functie niet meer in aanmerking te worden genomen bij het afspiegelingsbeginsel. Als de functie van [werknemer X] correct zou zijn aangeduid als bedrijfsleider, zou volgens [eisende partij] [werknemer X] voor ontslag in aanmerking zijn gekomen, omdat de functies uitwisselbaar zijn en [eisende partij] een veel zwakkere positie op de arbeidsmarkt heeft.
      Verder stelt [eisende partij] dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot het belang dat [gedaagde partij] heeft bij de beëindiging van het dienstverband. De kostenbesparing die het ontslag van [eisende partij] oplevert is, gelet op de arbeidsomvang van het dienstverband van [eisende partij], voor [gedaagde partij] beperkt, terwijl de gevolgen van het ontslag voor [eisende partij], die vlak voor zijn pensioen zit, groot zijn. [eisende partij] wijst in dit verband op het feit dat hij na de verkoop van zijn bedrijf aan [gedaagde partij] nog 11 jaar voor [gedaagde partij] heeft gewerkt en het feit dat gezien zijn leeftijd (63 jaar ten tijde van de opzegging) zijn arbeidsmarktperspectief ongunstig is. Ten gevolge van de kennelijk onredelijke opzegging lijdt [eisende partij] inkomens- en pensioenschade. Hierbij speelt tevens een rol de verwachting van [eisende partij] dat hij tot de pensioengerechtigde leeftijd in dienst van [gedaagde partij] zou blijven. Dat de financiële positie van [gedaagde partij] zo slecht is als door haar gesteld, is door haar niet onderbouwd. [eisende partij] ziet daarom niet in waarom hij niet in dienst kon blijven dan wel geen andere passende voorziening voor hem kon worden getroffen teneinde zijn inkomens- en pensioenschade te beperken.
    
    
    3.3.	[gedaagde partij] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat [eisende partij] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn vordering dan wel dat de vordering van [eisende partij] moet worden afgewezen.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, in het navolgende ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	In een procedure als de onderhavige zal allereerst aan de hand van artikel 7:681 BW, moeten worden beoordeeld of het ontslag kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling moeten – volgens vaste jurisprudentie – alle omstandigheden van het geval, zoals deze golden op het moment van de opzegging, worden betrokken. Daarbij staat voorop dat het enkele feit dat geen vergoeding is toegekend niet kan leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, aldus de Hoge Raad in zijn arresten van 22 februari 2000, 27 november 2009 en 12 februari 2010. Voor zover van belang zal de eisende partij moeten stellen en bij betwisting zo nodig moeten bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (onder meer Hoge Raad 17 december 1999, NJ 2000, 71). Mocht na deze beoordeling komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan zal de kantonrechter aan de hand van de maatstaven van enerzijds artikel 7:681 BW en anderzijds de artikelen 6:95 en volgende BW de schade moeten vaststellen (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 en 12 februari 2010, LJN: BK4472).
      Voor zover van belang zullen stukken die aan het UWV zijn toegezonden en in deze procedure als productie zijn overgelegd bij de beoordeling betrokken worden. Daarbij zal de kantonrechter niet treden in de wijze van beslissen door en de beslissing van het UWV.
    
    
    4.2.	Tijdens de comparitie van partijen heeft [eisende partij] aangegeven dat hij in december 2009 heeft ingestemd met de aanpassing van zijn arbeidsduur, omdat het slecht ging met het bedrijf. Door [gedaagde partij] is, onweersproken, verklaard dat in 2010 [werknemer Y] als commerciële man is aangenomen om meer werk te genereren. Dit heeft niet geholpen. Voorts blijkt uit de stukken, waaronder de verslagen van de werkoverleggen, dat het aantal opdrachten terugloopt. [gedaagde partij] loopt diverse projecten mis, omdat zij prijstechnisch te duur is. Uit de door [gedaagde partij] gegeven toelichting in de UWV procedure blijkt dat de omzetten en resultaten onder druk staan, dat in 2009 forse verliezen zijn geleden en ook in de eerste helft van 2010 een verlies is gerealiseerd en dat de omzet over 2010 bijna 50% achter blijft ten opzichte van de begroting.
    
    4.3.	Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende vast komen te staan dat [gedaagde partij] ten tijde van de ontslagaanvraag bij het UWV ten gevolge van (bedrijfs)economische omstandigheden genoodzaakt was om te reorganiseren. Op grond van de door [gedaagde partij] overgelegde documenten acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat er sprake is van teruglopende omzetten, wat – onweersproken – wordt veroorzaakt door het achterblijven van nieuwe opdrachten. [gedaagde partij] had derhalve een duidelijk, zwaarwegend belang om in te grijpen in haar de kosten. Het is voorts aan haar om nader te bepalen hoe zij die kostenreductie wenst te realiseren.
    
    4.4.	[eisende partij] stelt zich voorts op het standpunt dat [gedaagde partij] een valse of voorgewende reden voor het ontslag heeft gegeven door onjuiste informatie aan het UWV te verstrekken over de functie van [werknemer X]. Volgens [eisende partij] is [werknemer X] ten onrechte niet aangemerkt als bedrijfsleider, terwijl hij feitelijk dezelfde werkzaamheden verricht als [eisende partij]. In het door [gedaagde partij] bij het UWV ingediende overzicht van het personeelsbestand is de functie van [werknemer X] omschreven als dakdekker/calculator/projectleider. [eisende partij] heeft niet betwist dat dit taken waren die door [werknemer X] werden uitgevoerd. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde partij] voorts toegelicht dat [werknemer X] de opdrachten die [eisende partij] binnenhaalde, uitwerkte op de computer en een calculatie maakte. [eisende partij] heeft niet betwist dat hij deze werkzaamheden niet uitvoerde. Dat dit wordt veroorzaakt door het feit dat hij over onvoldoende kennis van de computer beschikte, is in dit verband niet relevant. [gedaagde partij] heeft bovendien ter zitting onweersproken aangegeven dat aan [eisende partij] cursussen zijn aangeboden, maar dat hij die niet wilde volgen. Voorgaande leidt tot de conclusie dat niet vast is komen te staan dat [werknemer X] dezelfde functie uitoefende als [eisende partij] en dat [gedaagde partij] het UWV WERKbedrijf onjuist heeft voorgelicht. Een valse of voorgewende reden komt dan ook niet vast te staan.
    
    4.5.	[eisende partij] betoogt voorts dat zijn functie uitwisselbaar is met de functie van [werknemer X]. De kantonrechter overweegt als volgt. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Bovendien gaat het om uitwisselbaarheid van functies en niet van medewerkers. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat [werknemer X] werkzaamheden uitoefent als calculator, waarvoor kennis van computerprogramma’s is vereist. Zoals onder rechtsoverweging 4.4. is overwogen, beschikt [eisende partij] niet over de vereiste kennis en vaardigheden om de werkzaamheden als calculator uit te kunnen voeren. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [eisende partij] onvoldoende heeft aangevoerd op grond waarvan vastgesteld kan worden dat de functies onderling uitwisselbaar zijn. Het behoort vervolgens tot de beleidsvrijheid van [gedaagde partij] in welke functiegroep en op welk functieniveau zij functies wil laten vervallen. [gedaagde partij] heeft in redelijkheid met gebruikmaking van de door het UWV gegeven ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] kunnen opzeggen. Er is in zoverre geen grond het ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken.
    
    
      4.6.	Vervolgens komt de vraag aan de orde of het ontslag kennelijk onredelijk is, zoals door [eisende partij] gesteld, gelet op het zogenoemde gevolgencriterium. Het enkele gegeven dat een vergoeding achterwege blijft, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Daarvoor zal moeten komen vast te staan dat de gevolgen van de opzegging voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij de opzegging, waarbij behalve de voor [eisende partij] getroffen voorzieningen, mede de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden in aanmerking dienen te worden genomen. 
      Als relevante omstandigheden aan de kant van [eisende partij] neemt de kantonrechter in aanmerking zijn leeftijd (63,5 jaar ten tijde van de opzegging) en het feit dat [eisende partij] sinds 1 januari 1980 zijn eigen dakdekkersbedrijf heeft gehad en sinds de verkoop van zijn bedrijf aan het moederbedrijf van [gedaagde partij] 11 jaar in dienst was van [gedaagde partij]. Dat in die periode iets was aan te merken op zijn functioneren is gesteld noch gebleken. Daarnaast hecht de kantonrechter waarde aan het gegeven dat partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben opgenomen dat de te sluiten nieuwe arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [eisende partij]. Ten slotte is van belang dat deze vaststellingsovereenkomst is gesloten in december 2009, terwijl [gedaagde partij] vervolgens een half jaar later ontslag heeft aangevraagd. Anders dan [gedaagde partij] wil doen voorkomen, is hiermee naar het oordeel van de kantonrechter, mede in het licht van het meewerken door [eisende partij] aan een verlaging van de arbeidsduur zonder dat daar enige tegemoetkoming tegenover stond, de verwachting gewekt bij [eisende partij] dat hij er van verzekerd was dat hij tot zijn pensioen in dienst zou blijven van [gedaagde partij]. Tot slot acht de kantonrechter van belang dat [gedaagde partij] geen, althans onvoldoende inspanningen heeft verricht om de kansen van [eisende partij] op de arbeidsmarkt te vergroten en hem te begeleiden naar ander werk.
    
    
    4.7.	Door [gedaagde partij] is een beroep gedaan op haar slechte financiële positie en de onmogelijkheid om enige vergoeding aan [eisende partij] te betalen. De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van Aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters wordt met betrekking tot de onderbouwing van de habenichts- of habewenig-exceptie (een beroep op een slechte financiële positie zowel bij bedrijfsbeëindiging als bij werk- en omzetvermin-dering en reorganisatie) aansluiting gezocht bij de BBA-ontslagprocedure. Van de werkgever mag redelijkerwijs verwacht worden, dat hij jaarstukken overlegt in de vorm van de balans en de winst- en verliesrekening over de laatste drie boekjaren, die voorzien zijn van een heldere toelichting, alsmede prognoses over de komende zes maanden. Ook zal een behoorlijke toelichting op de urgentie en omvang van de ingreep dienen te worden verstrekt. [gedaagde partij] heeft ter onderbouwing slechts de conceptbalans en winst- en verliesrekening van 2010 overgelegd. Hoewel de kantonrechter het niet onaannemelijk acht dat het financieel niet goed gaat met [gedaagde partij] beschikt zij thans over onvoldoende feitelijke gegevens die erop wijzen dat sprake is van een dermate slechte financiële positie dat in het geheel geen vergoeding aan [eisende partij] kan worden betaald. De kantonrechter neemt daarbij mede in aanmerking dat [gedaagde partij] aan de andere ontslagen bedrijfsleider, [werknemer Y], wel een vergoeding heeft meegegeven.
    
    4.8.	De kantonrechter overweegt dat, alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, de financiële positie van [gedaagde partij] weliswaar niet rooskleurig is, maar dat tegen de achtergrond van de (eenzijdige) werkervaring van [eisende partij], zijn leeftijd en mede in dat verband de geringe kansen op het vinden van ander werk en de stagnatie van de pensioenopbouw, een vergoeding naar billijkheid geboden had moeten worden bij het ontslag. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij de opzegging.
    
     4.9.	Ingevolge artikel 7:681 BW en vaste rechtspraak dient de kantonrechter, wanneer een opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht, een schadevergoeding toe te kennen. Deze schadevergoeding is bedoeld als compensatie voor het verlies van de arbeidsplaats en dient naar billijkheid te worden vastgesteld. Gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 4.6, 4.7 en 4.8 vermelde omstandigheden komt de kantonrechter een vergoeding van afgerond € 15.000,00 passend voor. De kantonrechter is er hierbij vanuit gegaan dat [eisende partij] een periode moet overbruggen vanaf 1 januari 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2012, nu het zeer onwaarschijnlijk is dat [eisende partij] nog ander werk kan vinden en [gedaagde partij] geen, althans onvoldoende heeft gedaan om [eisende partij] naar ander werk te begeleiden. De door [eisende partij] gevorderde vergoeding over de periode 1 maart 2010 tot 1 januari 2011 laat de kantonrechter buiten beschouwing nu [eisende partij] heeft ingestemd met de verlaging van de arbeidsduur.
    
    4.10.	De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd. De wettelijke rente wordt als zijnde onbetwist toegewezen.
    
    4.11.	[gedaagde partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eisende partij] begroot op € 96,76 aan dagvaardingskosten, € 142,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    5.3.	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2012.