ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6535, Gerechtshof Amsterdam, 26-07-2011, 200.079.951-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: toewijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor ex art. 186 Rv (na afwijzing door rechtbank). De slagingskans van een eventueel in te stellen vordering ligt in de beoordeling van het verzoek niet ter toetsing aan de rechter voor.

zaaknummer 200.079.951/01
      26 juli 2011
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		    DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap AVERO PENSIOENVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden, 
      (met als rechtopvolgster onder algemene titel de naamloze vennootschap Achmea pensioen- en levensverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn,)
      APPELLANT,
      advocaat: mrs. A.I.M. van Mierlo en A.J. Haasjes, te 
      Amsterdam,
    
    
    t e g e n 
    
    
      1.	[ X ], wonende te [ A ],
      advocaat: mr. C.B. Schutte, te Amsterdam
      en 
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F&C NETHERLANDS B.V., gevestigd te Utrecht,
      advocaat: mr. Chr.F. Kroes, te Amsterdam,
      en
      3.	de rechtspersoon naar vreemd recht F&C GROUP (HOLDINGS) LIMITED, gevestigd te Londen (Engeland),  
      advocaat: mr. Chr.F. Kroes, te Amsterdam,
      VERWEERDERS.
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Appellant wordt hierna Avéro genoemd. Verweerders worden hierna gezamenlijk [ X ] c.s. genoemd en, voor zover verweerder 1 afzonderlijk wordt bedoeld, [ X ] en de verweerders 2 en 3 gezamenlijk F&C. 
    
    
      Avéro heeft bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 5 januari 2011, hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 
      december 2010, zaaknummer/rekestnummer 463629/HA RK 10-601. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof, kort gezegd, 
      genoemde beschikking zal vernietigen en het verzoek op de voet van art. 186 Rv tot een voorlopig getuigenverhoor zal toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [ X ] c.s. in de kosten van beide instanties.
    
    
    Op 2 maart 2011 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van [ X ] binnengekomen. [ X ] verzoekt het hof het appel van Avéro te verwerpen, de beschikking van de rechtbank, zo nodig met verbetering van gronden en uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen en Avéro in de kosten van beide instanties te veroordelen.
    
    
      Op 12 mei 2011 is ter griffie van het hof een verweerschrift van F&C binnengekomen. F&C en F&C Group verzoeken het beroep van Avéro te verwerpen, de beschikking van 9 december 2010, zo nodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van Avéro in de proceskosten en in geval van een toewijzende beschikking een uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen. 
      De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 17 mei 2011. Bij die gelegenheid heeft namens Avéro mr. A.J. Haasjes voornoemd het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotitie. Namens [ X ] heeft mr. Schutte voornoemd het woord gevoerd en namens F&C mr. Kroes voornoemd, beiden eveneens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    
    Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en de uitspraak op 28 juni 2011 bepaald.
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    2.2. In 2004 hebben Avéro en F&C een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten (hierna: de beheerovereenkomst). Op grond van deze beheerovereenkomst beheerde F&C (delen van) het pensioenvermogen van klanten van Avéro, onder wie het destijds geheten Friesland Coberco Dairy Foods B.V. (hierna: Friesland Foods). Voor het beheer van het vermogen van Friesland Foods is een valutahedgingbeleid vastgelegd. [ X ] is voormalig werknemer van F&C en was als accountmanager betrokken bij het beheer van het vermogen van Friesland Foods.
    
    
    2.3. Met ingang van 1 maart 2005 is een deel van het vermogen van Friesland Foods dat F&C op grond van de beheerovereeenkomst beheerde, op verzoek van Friesland Foods overgeboekt naar een indexbeheerder, Barclays Global Investors (hierna: BGI). Het betreft de aandelenportefeuilles in de regio’s Europa, Japan, en Pacific ex Japan (hierna: de transitieportefeuille). Naar aanleiding van het door BGI gevoerde valutahedgingbeleid is tussen Avéro en F&C een geschil gerezen over de uitvoering van de beheerovereenkomst. Volgens Avéro heeft BGI in afwijking van het afgesproken hedgingbeleid het valutarisico van de gehele transitieportefeuille van Friesland Foods voor 50% gehedged in plaats van voor 50% per regio, waarbij BGI het valutarisico heeft gehedged op basis van de gewichten van de zogeheten MSCI EAFE Index met als gevolg dat op enig moment het valutarisico voor de regio Europa voor ruim 103% was gehegded en voor de regio Japan slechts voor 20,42%. Aldus heeft F&C zich volgens Avéro als vermogensbeheerder niet gehouden aan het overeengekomen beleggingsmandaat en heeft zij nagelaten (tijdig) te rapporteren over deze fout aan Avéro en Friesland Foods. Avéro stelt hierdoor een schade van € 5,1 miljoen te hebben geleden. 
    
    2.4. De beheerovereenkomst bevat voor geschillen ter zake van de uitvoering van die overeenkomst een arbitragebeding, dat voorziet in arbitrage te Parijs volgens de regels van de Internationale Kamer van Koophandel (hierna: ICC). 
    
    2.5. In december 2008 heeft Avéro in het kader van voormeld geschil met F&C een verzoek tot het houden van voorlopig getuigenverhoor ingediend bij de rechtbank Amsterdam, waarbij als de te horen getuigen dezelfde getuigen werden verzocht als thans, te weten [ X ], [ R ] en [ T ]. De rechtbank heeft zich bij beschikking van 4 juni 2009 onbevoegd verklaard om van het verzoek van Avéro kennis te nemen vanwege het ontbreken van rechtsmacht daartoe, omdat de plaats van de overeengekomen arbitrage buiten Nederland is gelegen. 
    
    2.6. Avéro is vervolgens in Parijs een ICC-arbitrage tegen F&C begonnen. Op verzoek van Avero hebben in die procedure getuigenverhoren plaatsgevonden voordat Avéro haar eis had ingediend. Op 9 april 2010 zijn Rekker en Thomassen gehoord. [ X ] is toen, hoewel daartoe eveneens opgeroepen, niet verschenen. Aan [ X ] is door een betrokkene aan de zijde van de arbiter medegedeeld dat voor hem geen wettelijke verplichting gold om te verschijnen teneinde als getuige te worden gehoord. 
    
    2.7. Avéro heeft bij de rechtbank te Amsterdam een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekt een voorlopig getuigenverhoor te bevelen als bedoeld in artikel 186 Rv, teneinde de slagingskans van een procedure tegen [ X ] in te schatten. Onder punt 30 van het inleidend verzoekschrift verwijt Avéro [ X ] dat deze:
    
    
      	“ (…) 
      a.	hoewel dat zijn taak was niet er op heeft toegezien dat de hedging door BGI in lijn bleef met het afgesproken hedgingbeleid;
      b.	bewust onjuist rapporteerde over de wijze van hedging door BGI in zijn notitie van 11 september 2006, zijn memo van 20 september 2006 en zijn e-mail van 29 november 2006;
      c.	niet (tijdig) de fout aangaande de hedging heeft gemeld en niet de daarvoor bestemde procedure heeft gestart teneinde – kort samengevat – de omvang van het verlies te berekenen en dat verlies te vergoeden of anderszins ongedaan te maken;
      d.	niet er voor heeft gezorgd, dat toen de afwijking van het afgesproken hedgingbeleid aan het licht kwam, de fout zo snel mogelijk heeft hersteld. (…)”
    
    
    Volgens Avéro kan, gezien de door [ R ] en [ T ] afgelegde verklaringen, [ X ] mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor de door Avéro geleden schade van € 5,1 miljoen, indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [ X ]. Avéro wenst daartoe [ X ], [ R ] en [ T ] als getuigen te horen.
    
    
      2.8. Avéro wil blijkens punt 32 van het inleidend verzoekschrift de volgende feiten tijdens een voorlopig getuigenverhoor onderzocht hebben:
      -	welke instructies de heer [ X ] heeft gegeven aan BGI aangaande de hedging;
      -	op welke wijze hij heeft toegezien op de hedging door BGI;
      -	of hij heeft nagegaan dat de hedge werd uitgevoerd conform de feitelijke gewichten van de transitieportefeuille; en
      -	welke informatie hij heeft verzameld in het kader van zijn notitie van 11 september 2006, zijn memo van 20 september 2006 en zijn e-mail van 29 november 2006.
      2.9. De rechtbank heeft het verzoek van Avéro afgewezen, omdat naar haar oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat Avéro met het verzoek misbruik van haar bevoegdheid maakt. Dit omdat Avéro met het verzoek niet daadwerkelijk beoogt de slagingskans van een procedure tegen [ X ] in te schatten, maar slechts bewijs wil verzamelen voor haar (vermeende) vordering op F&C, in een poging te ontkomen aan de uit het arbitragegeding voortvloeiende moeilijkheden om die vordering te bewijzen, aldus de rechtbank.
    
    
    2.10. De grieven die Avéro tegen de beschikking van de rechtbank heeft geformuleerd, komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot het – voorlopig - horen van [ X ], Rekker en Thomassen heeft afgewezen. Avéro stelt daartoe dat de rechtbank ten onrechte in haar overwegingen de slagingskans van de eventuele vordering op [ X ] heeft meegenomen, nu de slagingskans juist uit de af te leggen getuigenverklaringen moet blijken. Ook heeft de rechtbank ten onrechte overwogen, zo stelt Avéro, dat Avéro nader had moeten onderbouwen waarom vier jaar is verstreken voordat [ X ] in beeld kwam. Volgens Avéro is [ X ] pas later als potentieel aansprakelijk persoon in beeld gekomen, namelijk na het afleggen van getuigenverklaringen door [ R ] en [ T ] op 9 april 2010. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er van de zijde van Avéro in voormelde arbitrageprocedure sprake is van bewijsnood en dat het onderhavige verzoek kennelijk bedoeld is om alsnog bewijs ten behoeve van die procedure te verzamelen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    2.11. [ X ] heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank het verzoek terecht heeft afgewezen vanwege misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Avéro, omdat Avéro daartoe onvoldoende belang heeft. [ X ] heeft in dit kader aangevoerd dat de door Avéro beweerde schade niet aan [ X ] persoonlijk kan worden toegerekend en die schade – zo daarvan sprake is - niet door Avéro, maar door Friesland Foods is geleden. 
     
    2.12. F&C hebben zich eveneens op het standpunt gesteld dat de rechtbank het verzoek terecht heeft afgewezen. Naar de mening van F&C heeft Avéro haar stelling dat mogelijk [ X ] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd en (daarmee) is de materiële rechtspositie van de eventuele vordering jegens [ X ] te zwak. Voorts maakt Avéro met het verzoek misbruik van haar bevoegdheid, nu Avéro deze bevoegdheid slechts heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waartoe die is verleend, namelijk voor het krijgen van een verklaring van [ X ] in het kader van de arbitrageprocedure. Avéro heeft volgens F&C geen (redelijk) belang bij het verzoek. 
    
    2.13. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 186 Rv om een voorlopig getuigenverhoor kan worden verzocht ter voorbereiding van een procedure, in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is een procedure aanhangig te maken. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft als uitgangspunt te gelden dat een dergelijk verzoek - indien aan de daartoe gestelde eisen is voldaan - dient te worden toegewezen, behoudens indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang gediend is. De rechter komt in de beoordeling van het verzoek aldus geen discretionaire bevoegdheid toe.
    
    
      2.14. In het licht van het hierboven overwogene alsmede in het licht van hetgeen het hof onder 2.2. tot en met 2.4. heeft vastgesteld en hetgeen Avéro onder 2.7. en 2.8. heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat het verzoek van Avéro voldoende concreet en ter zake dienend is en dat het verzoek feiten bevat die zich lenen voor een voorlopig getuigenverhoor. 
      De standpunten van [ X ] en F&C komen er in de kern op neer dat het verzoek moet worden afgewezen (volgens F&C bij gebrek aan feitelijke grondslag dan wel een te zwakke materiële rechtspositie en volgens [ X ] bij gebrek aan belang), omdat een eventuele vordering op [ X ] kansloos is. Bij de beoordeling van de toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, ligt de slagingskans van een in te stellen vordering echter niet ter toetsing voor. Het hof gaat dan ook voorbij aan de betreffende argumenten van [ X ] c.s. 
    
    
    
      2.15. Het hof acht voorts - anders dan de rechtbank en [ X ] c.s. – onvoldoende aannemelijk dat Avéro met het verzoek van haar bevoegdheid tot het bezigen van het voorlopig getuigenverzoek misbruik maakt. De enkele omstandigheid dat het Avéro niet gelukt is om [ X ] als getuige in de arbitrageprocedure te horen, is onvoldoende om aan te nemen dat Avéro met het onderhavige verzoek thans misbruik van haar bevoegdheid maakt. Het in dit kader gedane bewijsaanbod van F&C zal het hof niet honoreren, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, op dit punt tot een andere beslissing zouden leiden. 
      Evenmin zijn door [ X ] c.s. voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat vanwege onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen Avéro in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. 
    
    
    2.16. Verder heeft Avéro naar ’s hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat [ R ] en [ T ] reeds in het kader van de arbitrageprocedure zijn gehoord maakt niet, zoals nog naar voren is gebracht door F&C, dat Avéro geen belang heeft bij hun verhoor in het kader van een mogelijke vordering jegens [ X ].
     
    2.17. Tenslotte is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek niet strijdig is met de goede procesorde. 
    
    2.18. Concluderend is het hof van oordeel dat Avéro recht en belang heeft bij het voorlopig horen van [ X ], [ R ] en [ T ], en dat het verzoek dient te worden toegewezen. 
    
    
    
      2.19. Een en ander leidt ertoe dat de grieven van Avéro slagen en de beschikking van de rechtbank zal worden vernietigd. Het verzoek van Avéro tot het doen horen van [ X ], [ R ] en [ T ] zal worden toegewezen.  
      Het hof ziet geen reden om het verzoek van Avéro om de onderhavige beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, af te wijzen. De beschikking zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [ X ] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2010;
    
    -	beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de hiervoor sub 2.7. door Avéro gestelde feiten;
    
    -	bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord: [ X ], [    T ] en [ R ];
    
    -	verwijst de zaak daartoe naar de rechtbank te Amsterdam;
    
    -	verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2011.