ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3416, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-03-2009, 105.006.532/01 / 07/667 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verhaal boete illegale werknemers.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      uitspraak: 31 maart 2009
      zaaknummer: 105.006.532/01 (07/667)
      zaaknummer rechtbank: 258.920 (HA ZA 06-404)
    
    
    
      Arrest van de eerste civiele kamer
      in de zaak van:
      1. Intime Uitzendorganisatie V.O.F.,
      gevestigd te Gouda,
      2. [Appellant sub 2],
      wonende te Gouda;
      3. [Appellant sub 3],
      wonende te Gouda;
      appellanten,
      hierna: Intime,
      advocaat: mr. W. Lever te Leiden,
      tegen:
    
    
    
      Van Laarhoven Sloopwerken B.V.,
      gevestigd te Dongen,
      geïntimeerde,
      hierna: Van Laarhoven,
      advocaat: mr. E. Grabandt  te ‘s-Gravenhage.
      Het geding
      Bij exploot van 2 maart 2007 is Intime in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 december 2006, door de rechtbank ’s-Gravenhage  tussen partijen gewezen. Hierna heeft Intime bij memorie van grieven (met producties) haar beroep beperkt tot het vonnis in conventie en heeft zij hiertegen drie grieven opgeworpen. Van Laarhoven heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten. Tot slot hebben partijen een kopie van hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    
      uitgangspunten
      1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht. 
    
    
    2. Centraal in het geding staat allereerst de vraag of Intime wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens Van Laarhoven heeft gepleegd als zij Van Laarhoven werknemers heeft uitgeleend die niet over de juiste papieren, in het bijzonder een geldige tewerkstellingsvergunning, beschikten. Als dit het geval is, staat ten tweede de vraag centraal of Intime aansprakelijk kan worden gehouden voor de uit de wanprestatie of onrechtmatige daad door Van Laarhoven geleden schade, waaronder de haar wegens inlening van illegale werknemers opgelegde boete.
    
    3. De rechtbank is met het oog op deze vragen tot de volgende, kort weergegeven, oordelen gekomen:
    
        a. Intime heeft zich bij de opdracht tot inlening verbonden om slechts legale werknemers, van wie de papieren in orde waren, aan Van Laarhoven ter beschikking te stellen. Dit volgt uit de feitelijke gang van zaken bij eerdere inleningen door Van Laarhoven bij Intime (4.2).
    
         b. Door Van Laarhoven werknemers te zenden van wie de papieren niet in orde waren heeft Intime jegens Van Laarhoven wanprestatie gepleegd zodat Intime in beginsel aansprakelijk voor de door Van Laarhoven geleden schade is (4.3 en 4.4).
    
    c. Van Laarhoven heeft weliswaar een eigen wettelijke controleplicht, maar deze bestuursrechtelijke verplichting heeft geen gelding binnen de rechtsverhouding die uit de (civielrechtelijke) overeenkomst tussen Van Laarhoven en Intime voortvloeit. Binnen deze rechtsverhouding geldt dat Van Laarhoven erop mocht rekenen dat Intime haar resultaatsverplichting tot de uitlening van legale werknemers zou nakomen. Het verzuim van Van Laarhoven om haar wettelijke controleplicht correct na te komen kan Intime daarom niet van haar aansprakelijkheid bevrijden (4.5).
    
    
      grieven en weren
      4. De grieven zijn gericht tegen de hiervoor onder 3 b en c vermelde oordelen. In haar toelichting op de grieven heeft Intime, samengevat, de volgende stellingen betrokken:
    
    
    a. Van Laarhoven heeft vanaf 2001 diverse malen werknemers van Intime ingeleend. Hierbij zijn de betrokken algemene voorwaarden, de ABU 2001, steeds van toepassing verklaard en door Van Laarhoven aanvaard. Dit blijkt onder meer uit de door Van Laarhoven ondertekende werkbriefjes en facturen uit de periode 2002 – 2004. Het was Van Laarhoven daarom bekend dat deze algemene voorwaarden (de algemene voorwaarden) door Intime worden gehanteerd en ook op de onderhavige (mondelinge) overeenkomst van toepassing (zouden) zijn.
    
    b. Ingevolge artikel 19, onderdeel a van de algemene voorwaarden is Intime gehouden zich in te spannen om de opdrachten naar behoren uit te voeren. Intime heeft aan deze inspanningsverplichting voldaan door bij de inschrijving van de betrokken vier werknemers een kopie te maken van de aan haar getoonde Europese identiteitsbewijzen en deze in haar administratie te bewaren. Tussen partijen was het gewoon om de kopie van de identiteitsbewijzen pas bij de financiële afhandeling te verstrekken. Bovendien had Van Laarhoven in dit geval de werknemers de volgende dag reeds nodig.
    
    c. Uit het feit dat de vier door de Arbeidsinspectie op het werk aangetroffen werknemers de Bulgaarse nationaliteit hadden en, achteraf bezien, over een tewerkstellingsvergunning dienden te beschikken, volgt niet zonder meer dat Intime in de nakoming van haar verplichtingen jegens Van Laarhoven is tekortgeschoten. Intime kan niet controleren of de bij haar ingeschreven werknemers ook de personen zijn die de werkzaamheden op de locatie (gaan) verrichten.
    
    d. Naast Intime als formeel werkgever wordt Van Laarhoven eveneens als (feitelijk) werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) aangemerkt. Dit betekent dat Van Laarhoven zelf bij de aanvang van het werk dient te controleren en te verifiëren of de ingeleende werknemers de personen zijn die op hun identiteitsbewijzen staan vermeld en die door Intime zijn opgegeven. Bij het uitblijven van de door Intime toe te zenden kopie van de identiteitsbewijzen dient Van Laarhoven zelf aan de bel te trekken. Dit een en ander volgt uit de algemene voorwaarden en de WAV. Van Laarhoven heeft aan deze verplichtingen echter niet voldaan.
    
    e. De gevolgen van deze nalatigheid kan Van Laarhoven niet op Intime afwentelen. Door zelf geen controle uit te oefenen heeft Van Laarhoven het risico aanvaard dat de werknemers die zich op het werk hebben gemeld niet dezelfde zijn als de van Intime ingeleende werknemers en dat de op het werk verschenen werknemers niet aan de wettelijke vereisten voldeden. Als Van Laarhoven aan haar verplichtingen had voldaan zouden de gebreken aan het licht zijn gekomen en zou geen schade zijn ontstaan. Van Laarhoven is daarom zelf voor de door haar gestelde schade verantwoordelijk en aansprakelijk.
    
    f. Het doel van de WAV is onder meer iedere werkgever in de keten die zijn controleverplichtingen verzaakt hiervoor te laten boeten. Hiermee is in strijd dat de boetes die in de keten worden opgelegd op de eerste of vorige schakel in de keten worden verhaald. De rechtbank Zwolle en de rechtbank Utrecht hebben recentelijk ook in gelijke zin beslist.
    
    5. In zijn verweer tegenover de grieven heeft Van Laarhoven, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Intime heeft als professioneel uitzendbureau de plicht werknemers uit te lenen die over de juiste papieren beschikken en in Nederland arbeid mogen verrichten. Daarom mocht Van Laarhoven erop vertrouwen dat Intime deze verplichting ook in dit geval zou nakomen. Bovendien deden partijen voor februari 2005 al jarenlang naar tevredenheid zaken met elkaar en bestond tussen hen de bestendige gedragslijn dat Intime voor de juiste papieren zorgde. Hierbij komt dat Intime wist dat Van Laarhoven reeds de volgende dag over de werknemers diende te beschikken en dat het voor Van Laarhoven niet mogelijk was zelf zorg te dragen voor de verkrijging van een tewerkstellingsvergunning.
    
    
      b. Intime dient als professioneel uitzendbureau bij de inschrijving van de werknemers zorg te dragen dat deze werknemers aan de hand van geldige identiteitsdocumenten zorgvuldig worden gelegitimeerd, dat een kopie hiervan in het dossier wordt gehouden en dat deze voorafgaande aan de uitlening aan de opdrachtgever ter hand wordt gesteld. 
      c. In dit geval had tijdens de inschrijving van de werknemers door Intime al geconstateerd kunnen en moeten worden dat de werknemers niet degenen waren die op de getoonde Europese identiteitsbewijzen stonden vermeld. Dit blijkt uit het onderzoek dat de Arbeidsinspectie heeft verricht. Uit het aanvullende boeterapport van 6 juni 2006 blijkt dat de personen die op de Bulgaarse rijbewijzen van de vier werknemers stonden vermeld niet dezelfde personen waren die op de Europese paspoorten stonden afgebeeld en die aan Intime bij de inschrijving zijn getoond. De uiterlijke kenmerken van deze personen verschillen wezenlijk van elkaar. Bovendien blijkt uit de verklaring die de vennoot [appelant sub 3] tegenover de Arbeidsinspectie heeft afgelegd dat door de drukte van het bedrijf niet altijd een feitelijke controle van de personen aan de hand van de getoonde identiteitsbewijzen plaatsvindt en dat Intime slechts af en toe via de belastingdienst controleert of de opgegeven namen en sofinummers overeenkomen. Bovendien was het Intime volgens deze verklaring tot dit onderzoek niet bekend dat zij verplicht is om voorafgaande aan de inlening een kopie van de identiteitsbewijzen van het uitgeleende personeel aan de inlener ter hand te stellen.
    
    
    d. Het is Van Laarhoven bekend dat het begrip werkgever in de zin van de WAV ruim wordt uitgelegd. Formeel betekent dit dat zij iedere dag dient te controleren welke personen op het project werkzaam zijn en of deze personen over de juiste documenten beschikken en gerechtigd zijn om in Nederland te werken. In de praktijk is dit niet uitvoerbaar. Als gevolg hiervan worden boetes bij illegale tewerkstelling die aan een onderaannemer in de keten worden opgelegd civielrechtelijk op degene die voor de illegale tewerkstelling verantwoordelijk is verhaald. De eventuele nalatigheid van Van Laarhoven bij de nakoming van haar bestuursrechtelijke verplichting tot controle van de werknemers heeft geen invloed op de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen Van Laarhoven en Intime. De rechtbank heeft het beroep van Intime op eigen schuld van Van Laarhoven dan ook terecht verworpen. Het is Van Laarhoven bekend dat de lagere rechtspraak hierover verschillend oordeelt, terwijl de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft uitgelaten.
    
    e. De algemene voorwaarden zijn niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing. De algemene voorwaarden zijn nooit aan Van Laarhoven ter hand gesteld. Een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op de facturen of werkbriefjes is onvoldoende. Als deze terhandstelling niet mogelijk is dient de wederpartij bekend te worden gemaakt dat de voorwaarden op een bepaalde plaats ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden. Intime heeft aan deze verplichtingen niet voldaan. Zo nodig verzoekt Van Laarhoven de algemene voorwaarden alsnog te vernietigen. Weliswaar kan Van Laarhoven zich niet op de vernietiging van de algemene voorwaarden beroepen als zij met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden hiermee bekend te zijn, doch hiervan is in dit geval geen sprake.
    
    f. Ook als de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn dan nog geldt dat Intime bij de inschrijving van de werknemers roekeloos doch op zijn minst onzorgvuldig heeft gehandeld, zoals het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft uitgewezen. In dit geval komt Intime naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze voorwaarden toe.
    
    
      beoordeling grieven en weren
      6. Partijen hebben geen grieven tegen het onder 4.2 in het vonnis vermelde oordeel gericht. Dit betekent dat bij de beoordeling van het geschil tevens als uitgangspunt geldt dat Intime zich bij de opdracht tot inlening heeft verbonden om slechts legale werknemers, van wie de papieren in orde waren, aan Van Laarhoven ter beschikking te stellen. 
    
    
    7. De vraag of de algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, kan voor de beoordeling van het geschil buiten beschouwing blijven.
    
    8. Van Laarhoven heeft aannemelijk gemaakt dat Intime zich onvoldoende heeft ingespannen om haar verplichting om slechts legale werknemers, van wie de papieren in orde waren, aan Van Laarhoven ter beschikking te stellen, na te komen. Op grond van de door de rechtbank onder 2.3 vastgestelde feiten en het onderzoek dat de Arbeidsinspectie heeft verricht, en gelet op de verklaringen die de vennoten [appellant sub 2 en appellant sub 3] in het kader van dit onderzoek op 16 maart 2005 tegenover de Arbeidsinspectie hebben afgelegd, is veeleer aannemelijk dat Intime bij de inschrijving van de vier werknemers niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als professioneel uitzendbureau mag worden verwacht. Uit deze verklaringen blijkt dat de feitelijke controle van de in te schrijven personen aan de hand van de getoonde identiteitsbewijzen door drukte niet altijd plaatsvindt en dat slechts af en toe bij de belastingdienst wordt gecontroleerd of namen en sofinummers overeenkomen. Bovendien is zij niet haar wettelijke verplichting op de voet van artikel 15 WAV jegens Van Laarhoven nagekomen om bij de aanvang van het werk een kopie van de identiteitsbewijzen aan Van Laarhoven te doen toekomen. Dat Van Laarhoven reeds de volgende dag over de werknemers diende te beschikken is hierbij niet van beslissende betekenis gelet op de vele wijzen waarop deze kopieën tijdig aan Van Laarhoven hadden kunnen worden gezonden.
    
    9. Door voormelde nalatige of onzorgvuldige handelwijze aanvaardt Intime het risico van de uitlening van illegale werknemers, in dit geval bij Van Laarhoven. Uit dit oordeel vloeit voort dat de rechtbank terecht onder 4.3 en 4.4 heeft geoordeeld dat Intime jegens Van Laarhoven wanprestatie heeft gepleegd en dat Intime in beginsel aansprakelijk voor de door Van Laarhoven geleden schade is.
    
    10. Intime heeft  terecht als verweer tegen de vordering van Van Laarhoven naar voren gebracht dat Van Laarhoven zelf eveneens als werkgever in de zin van de WAV wordt aangemerkt en uit dien hoofde de plicht heeft om zelf bij de aanvang van het werk te controleren en te verifiëren of de ingeleende werknemers de personen zijn die op hun identiteitsbewijzen staan vermeld en die door Intime zijn opgegeven en dat Van Laarhoven bij het uitblijven van de door Intime toe te zenden kopie van de identiteitsbewijzen zelf aan de bel had kunnen en moeten trekken.
    
    11. Van Laarhoven heeft niet betwist dat zij werkgever is in de zin van de WAV. Het is ook haar daarom verboden om vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en ook zij dient bij de aanvang van het werk te controleren en te verifiëren of de persoon die zij werk laat verrichten hiertoe is gerechtigd. Van Laarhoven heeft erkend dat zij deze controleverplichting in dit geval niet is nagekomen. Niet valt in te zien dat deze controle in de praktijk niet uitvoerbaar is, zoals Van Laarhoven nog heeft gesteld. Als Van Laarhoven ervoor kiest om deze controle op praktische gronden achterwege te laten, dan dient zij de gevolgen hiervan in de vorm van een aan haar op de voet van de WAV opgelegde boete voor haar rekening te nemen en kan zij deze boete in beginsel niet op Intime afwentelen. De verplichting tot het betalen van een boete vloeit rechtstreeks uit de eigen fout van Van Laarhoven voort. Onder deze omstandigheden ontbreekt ook het causale verband tussen de aan Van Laarhoven opgelegde boete en de wanprestatie van Intime.
    
    12. Deze afwenteling kan alleen plaatsvinden als partijen dit met zoveel woorden overeenkomen. Nu dit niet het geval is, geldt de hoofdregel dat Van Laarhoven de boete die haar wegens het verzaken van haar eigen verplichting is opgelegd en die daarom aan haar eigen schuld is te wijten, niet op Intime kan afwentelen. Een dergelijke afwenteling staat ook op gespannen voet met het doel van de WAV om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen teneinde illegale arbeid in Nederland zoveel mogelijk te voorkomen en te beperken. Evenzo geldt dat Intime de voor haar eigen nalatigheid opgelegde boete voor haar eigen rekening dient te nemen.
    
    13. Niettemin kan de wanprestatie van Intime tot andere schade bij Van Laarhoven hebben geleid. Van Laarhoven heeft in dit verband gesteld dat zij rekening met claims van het UWV en de fiscus dient te houden en met bedrijfsschade, en dat zij buitengerechtelijke kosten en beslagkosten heeft moeten maken. Voor eventuele sociale en fiscale verplichtingen met betrekking tot de vier illegale werknemers geldt hetzelfde als hiervoor onder 11 en 12 is geoordeeld. Deze eventuele verplichtingen kan Van Laarhoven in beginsel niet op Intime verhalen, nu deze aan haar eigen nalatigheid en schuld zijn te wijten en zij deze verplichtingen had kunnen voorkomen door haar wettelijke controleplicht na te komen. 
    
    14. Niet uitgesloten is echter dat de uitlening door Intime van illegale werknemers tot enige vertraging in het werk bij Van Laarhoven heeft geleid en dat Van Laarhoven hierdoor enige bedrijfsschade heeft geleden. Als dit het geval en aantoonbaar is, zal Intime deze schade als gevolg van haar wanprestatie, voor haar rekening dienen te nemen. Dit geldt eveneens voor eventuele door Van Laarhoven gemaakte buitengerechtelijke kosten, voor zover deze redelijk zijn, en voor beslagkosten.
    
    15. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. De door hen gestelde en door de wederpartij bestreden feiten kunnen niet tot een andersluidend oordeel van het hof leiden.
    
    
      slotsom
      16. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de door Intime tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven niet tot een vernietiging ervan kunnen leiden en dat dit vonnis dient te worden bekrachtigd. De uiteindelijke beslissing in het dictum van het vonnis, waarbij Intime is veroordeeld tot vergoeding van de door Van Laarhoven geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, is juist.
    
    
    17. Partijen zijn in hoger beroep beiden voor een deel in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren in deze zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - bekrachtigt het bestreden vonnis;
      - compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in deze zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.V. van den Berg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009 in het bijzijn van de griffier.