ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6115, Rechtbank Utrecht, 29-08-2012, 315714 - HA ZA 11-1859
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslagbesluit bv-bestuurder nietig want bestuurder niet in de gelegenheid gesteld om AVA omtrent voorgenomen ontslagbesluit te adviseren

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 315714 / HA ZA 11-1859
    
    Vonnis van 29 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DR. OETKER NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.W. van Herk te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en DON genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 april 2012
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Dr. August Oetker KG (hierna: DAO) is de in Duitsland gevestigde holdingvennootschap van het Oetkerconcern. [eiser] en zijn drie broers zijn (naast anderen) vennoten van DAO. [eiser] is tevens lid van de Beirat van DAO, een adviesorgaan van een vennootschap naar Duits recht, vergelijkbaar met de raad van commissarissen naar Nederlands recht. DON is een van de vennootschappen van het Oetkerconcern en is daarom indirect eigendom van DAO.
    
    
    2.2.	[eiser] is per 1 juni 2003 benoemd tot statutair bestuurder van DON. De enige aandeelhouder van DON, de Duitse vennootschap Dr. Oetker International Beteiligungs GmbH (hierna: DIB) heeft op 13 oktober 2011 [eiser] per 31 oktober 2011 ontheven uit zijn functie als statutair bestuurder en zijn arbeidsovereenkomst met DON tegen 30 juni 2012 opgezegd. Dat besluit is genomen buiten een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) en zonder dat [eiser] tevoren bericht had ontvangen van de voorgenomen besluiten. Ook overigens droeg hij van de (voorgenomen) besluitvorming tevoren geen kennis. Het besluit is dan ook genomen zonder dat [eiser] in de gelegenheid is gesteld omtrent die besluitvorming zijn advies aan de aandeelhouder van DON kenbaar te maken. 
    
    2.3.	Artikel 21 lid 7 van de statuten van DON bepaalt dat de bestuurder een  raadgevende stem heeft in de AVA.
    
    2.4.	Op 20 oktober 2011 is aan [eiser] door DON van de desbetreffende besluitvorming kennis gegeven. [eiser] heeft zich daarop jegens DON op de vernietigbaarheid van het besluit beroepen. Op 21 oktober 2011 is [eiser] door DIB als aandeelhouder van DON, in vervolg op de besluitvorming van 13 oktober 2011, geschorst. Ook ten aanzien van de desbetreffende besluitvorming is [eiser] niet in de gelegenheid gesteld zijn advies kenbaar te maken. 
    
    2.5.	Als grond voor het besluit heeft DIB gebezigd dat [eiser]s functie als statutair bestuurder onverenigbaar was met zijn functie als lid van de Beirat van DAO (zowel in formeel opzicht: naar Duits recht en naar de binnen het concern geldende regels van corporate governance, alsook in feitelijk opzicht, gezien [eiser]s opstelling bij de uitoefening van beide functies) en dat [eiser] niet bereid was één van beide functies neer te leggen. 
    
    2.6.	Per e-mail van donderdag 3 november 2011 aan [eiser], verzonden in de avond, is hij opgeroepen om te verschijnen tijdens de AVA van DON op maandag 7 november 2011 om 9.00 uur, opdat hij kon worden gehoord omtrent het op 13 oktober 2011 genomen besluit en het voornemen dat besluit te bevestigen voor het geval het aan formele gebreken zou lijden. Naar DON en haar aandeelhouder ten tijde van die oproep bekend was, was [eiser] van zondag 30 oktober tot en met zondag 6 november 2011 op vakantie in Italië. 
    
    2.7.	[eiser] heeft uiterlijk op 6 november 2011 per e-mail aan DIB/DON op de uitnodiging voor 7 november 2011 gereageerd, waarbij hij tegen het voorgenomen besluit (en dat van 13 oktober 2011) heeft geprotesteerd en heeft gemeld in verband met zijn vakantie niet in staat te zijn om zijn raadgevende stem deugdelijk voor te bereiden en daartoe juridische bijstand in te schakelen, met het oog op zijn stelling dat zijn hoedanigheid als Beiratslid en bestuurder niet onverenigbaar waren en zelfs door de andere Beiratsleden en zijn medevennoten in DAO (indirect eigenaar van DON) zijn geaccordeerd.  Ook heeft hij verzocht de AVA met dat doel tenminste tien dagen uit te stellen. Op 6 november 2011 om 18.39 uur heeft DIB/DON per e-mail aan [eiser] afwijzend op dat verzoek gereageerd.
    
    2.8.	Tijdens de AVA van 7 november 2011 is [eiser] niet verschenen. Het besluit van 13 oktober 2011 is toen bevestigd.
    
    2.9.	Bij dagvaarding van 10 november 2011 heeft [eiser] DON in dit geding betrokken. 
    
    2.10.	Op 5 december 2011 heeft opnieuw een AVA van DON plaatsgevonden. [eiser] was daarbij aanwezig en heeft toen zijn (negatieve) advies omtrent zijn ontslag als statutair bestuurder en werknemer van DON kenbaar gemaakt. Voor het geval de eerdere besluiten  aan formele gebreken zouden lijden, is toen een nieuw besluit genomen door de AVA van DON, inhoudend dat [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van DON wordt ontslagen en dat zijn arbeidsovereenkomst met DON op 30 juni 2012 eindigt. De geldigheid van dat besluit staat tussen partijen vast.
    
    2.11.	Het schorsingsbesluit van 21 oktober 2011 is door DON niet ten uitvoer gelegd, in reactie op het protest van [eiser] tegen de gang van zaken op 13 oktober 2011 en 7 november 2011. Tot 5 december 2011 heeft hij daardoor als bestuurder van DON kunnen opereren. Van 5 december 2011 tot 30 juni 2012 heeft [eiser] voorts gebruik kunnen maken van zijn werkplek in het bedrijfspand van DON, ten behoeve van zijn werkzaamheden als lid van de genoemde Beirat en nog andere werkzaamheden. Na 30 juni 2012 is hem de toegang tot dat pand ontzegd. De genoemde werkzaamheden voert hij sedertdien uit in een kantoorruimte elders, hetgeen hij voornemens is te blijven doen. 
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    3.1.	[eiser] vordert na vermindering van eis   samengevat - dat voor recht wordt verklaard dat het ontslagbesluit van 13 oktober 2011 nietig is en dat evenmin op 21 oktober 2011, noch op 7 november 2011 een geldig ontslag- of schorsingsbesluit is genomen, met veroordeling van DON - uitvoerbaar bij voorraad - in de gedingkosten.
    
    3.2.	DON voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	DON vordert   samengevat - dat aan [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden om na 30 juni 2012 ten kantore van DON te verschijnen (of zichzelf de toegang te verschaffen) anders dan met uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van DON dan wel op grond van een besluit van DAO, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van [eiser] in de gedingkosten, te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis.
    
    
    3.4.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Aangezien het schorsingsbesluit van 21 oktober 2011 (van een ander schorsingsbesluit is niet gebleken) niet door DON is geëffectueerd (tot 5 december 2011, toen [eiser]s hoedanigheid als haar bestuurder rechtsgeldig eindigde), heeft hij geen rechtens te respecteren belang bij toewijzing van de vordering ten aanzien van de geldigheid van dat schorsingsbesluit. Dat deel van de vordering moet daarom worden afgewezen. Hetgeen hierna wordt overwogen, heeft derhalve slechts betrekking op de door [eiser] bestreden ontslagbesluiten. [eiser] moet geacht worden wel belang te hebben bij dat deel van zijn vordering, nu het rechtbankoordeel daaromtrent, naar beide partijen stellen,  doorwerkt in hun rechtsverhouding die onderwerp van geschil is in de in Duitsland gevoerde arbitragegedingen.
    
    
    4.2.	[eiser] baseert zijn vordering op de stelling dat ten aanzien van de bestreden besluiten en de totstandkoming ervan artikel 2:227 lid 4 BW en artikel 2:8 BW zijn geschonden, alsmede artikel 21 lid 7 van de statuten van DON. Naar geldend recht dient het voorschrift uit artikel 2:227 BW (dat naar aard en strekking overeenstemt met artikel 21 lid 7 van de statuten van DON) ook te worden nageleefd indien de aandeelhouder(s) het besluit tot ontslag van die bestuurder heeft/hebben voorgenomen, ongeacht of die besluitvorming vervolgens tijdens een AVA tot stand komt of daarbuiten. Nu [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld om op 13 oktober 2011 zijn raadgevende stem ten aanzien van het voorgenomen besluit te doen horen, was het toen genomen ontslagbesluit strijdig met (in ieder geval) artikel 2:227 BW en artikel 21 lid 7 van de statuten van DON. Aangezien beide bepalingen het tot stand komen van besluiten regelen, leidt die strijdigheid op de voet van artikel 2:15, lid 1 aanhef en onder a BW, tot vernietigbaarheid van het desbetreffende besluit.  Dat het besluit op 13 oktober 2011 is genomen door de enige aandeelhouder van DON (en dus met algemene stemmen terwijl het gehele geplaatste kapitaal aanwezig was) maakt dat niet anders.
    
    4.3.	In dat licht bezien is [eiser]s vordering tot nietigverklaring van dat ontslagbesluit toewijsbaar, tenzij DIB als aandeelhouder van DON dat besluit nadien tijdig - te weten: voor de instelling van de onderhavige procedure op 10 november 2011, gezien artikel 2:15 lid 6 BW - op rechtsgeldige wijze heeft bevestigd. Aldus ligt de vraag voor of het ontslagbesluit van 13 oktober 2011 tijdens de AVA van 7 november 2011 rechtsgeldig is bevestigd. 
    
    4.4.	Het besluit waarbij een eerder vernietigbaar besluit wordt bevestigd, dient krachtens artikel 2:15 lid 6 BW aan dezelfde vereisten te voldoen als het te bevestigen besluit. Dat betekent dat [eiser] ook ten aanzien van de AVA van 7 november 2011 op voldoende wijze in de gelegenheid moet zijn gesteld zijn raadgevende stem te doen horen ten aanzien van het voorgenomen (bevestigings)besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval geweest. Daartoe is van belang dat [eiser] van de eerdere besluitvorming op 13 oktober 2011 tevoren in het geheel niet op de hoogte was gesteld en pas op 20 oktober 2011 van het genomen besluit is verwittigd, waarna [eiser] daartegen heeft geprotesteerd. Voorts telt hier dat niet is gesteld of gebleken dat vóór 3 november 2011 al aan [eiser] te kennen is gegeven dat naar aanleiding van zijn protest werd overwogen een bevestigingsbesluit te nemen en dat [eiser]s schorsing na zijn protest niet door DIB/DON is geëffectueerd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet voor 3 november 2011 heeft geweten of moeten begrijpen dat DIB/DON bedoeld voornemen had opgevat.
    
    4.5.	In het algemeen moet onder die omstandigheden het oordeel zijn dat een oproep op donderdag 3 november 2011 (in de avond) om op maandag 7 november 2011 (om 9.00 uur) te verschijnen tijdens de AVA, verzonden aan een bestuurder waarvan de aandeelhouder weet dat deze tot en met zondag 6 november 2011 in Italië op vakantie is, onvoldoende is om het vereiste vervuld te achten dat de bestuurder de gelegenheid heeft omtrent het voorgenomen besluit aan de AVA te adviseren. Dat geldt temeer nu [eiser] voorafgaand aan 7 november 2011 aan DIB/DON had laten weten meer tijd te willen hebben ter voorbereiding van zijn advisering van de AVA en ter inschakeling van juridische bijstand, met het oog op [eiser]s standpunt dat zijn hoedanigheid als Beiratlid en bestuurder niet onverenigbaar waren en zelfs door de andere Beiratsleden en zijn medevennoten in DAO (indirect eigenaar van DON) zijn geaccordeerd.  
    
    
      4.6.	De slotsom is daarmee dat er op 10 november 2011, ten tijde van  de dagvaarding in dit geding, nog steeds sprake was van een vernietigbaar besluit tot ontslag van [eiser] en  dat zijn conventionele vordering daarom toewijsbaar is in voege als na te melden. 
      Het rechtsgeldige ontslagbesluit van 5 december 2011 werkt immers eerst vanaf de dag waarop het werd genomen. Of, naast de schending van de artikelen 2:227 BW en 21 lid 7 van de statuten van DON, de in geding zijnde besluitvorming ook strijdt met artikel 2:8 BW en wat daarvan de gevolgen moeten zijn, kan in het midden blijven.
    
    
    4.7.	DON moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten worden veroordeeld. Deze worden, tot heden aan de zijde van [eiser] gevallen, bepaald op
    
    
      €       76,31   explootkosten	
      €     260,00   vast recht 
      €  1.004,00   salaris advocaat
      €  1.340,31   totaal.
    
    
    in reconventie
    
    4.8.	Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] uit het pand van DON dient weg te blijven, omdat hij daarin na (in ieder geval) 30 juni 2012 niets meer te zoeken heeft uit hoofde van zijn voormalige bestuurder- en werknemerschap van DON. Tussen partijen is wel in geschil of DON belang heeft bij een veroordeling van [eiser] waarin die verplichting wordt uitgesproken. Volgens DON heeft zij dat belang omdat [eiser] zich in het verleden, ondanks zijn ontslag, zonder toestemming van DON toegang tot haar bedrijfspand heeft verschaft en wil zij niet het risico lopen dat hij dat in de toekomst weer zal trachten te doen. Volgens [eiser] ontbreekt dat belang, gezien zijn toezegging uit het pand weg te blijven uit hoofde van zijn voormalige bestuurder- en werknemerschap van DON en bestaat er geen grond om hem in zoverre anders te behandelen dan de overige aandeelhouders van DAO en Beiratsleden, die geen van allen een verbod hebben om een of meer van de bedrijfspanden van het [eiser]concern te betreden. 
    
    4.9.	Van belang zijn hier [eiser]s voormalige hoedanigheid als bestuurder en werknemer van DON (in welke hoedanigheid hij van de overige aandeelhouders van DAO en Beiratsleden verschilt), voorts de onvoldoende weersproken stelling dat partijen in het recente verleden onenigheid hebben gehad over [eiser]s toegang tot het bedrijfspand van DON en tenslotte het feit dat tussen [eiser] enerzijds en DON en andere entiteiten binnen het [eiser]concern anderzijds een brede juridische strijd gaande is die onder meer in Duitsland in een aantal arbitrageprocedures wordt uitgevochten. Gelet hierop heeft DON er voldoende belang bij veilig te stellen dat zij in de toekomst van [eiser] kan afdwingen waartoe hij zich thans vrijwillig bereid heeft verklaard, voor het geval [eiser] die bereidverklaring niet gestand mocht doen. Het gevorderde verbod is daarom toewijsbaar. 
    
    4.10.	Partijen verschillen, voor het geval het verbod toewijsbaar is, voorts over de vraag of dat verbod algemeen geldt of dat het uitzondering lijdt voor het geval [eiser]s hoedanigheid als aandeelhouder van DAO of Beiratslid tot bezoek aan het bedrijfspand van DON aanleiding geeft. Naar het oordeel van de rechtbank kan [eiser] niet worden verboden om in dat laatste geval het bedrijfspand te betreden. Of de bedoelde aanleiding in redelijkheid bestaat hangt af van de concrete omstandigheden van het geval zoals zich dat in de toekomst mocht voordoen. Daarover valt in dit geding geen oordeel te geven. Om een en ander juridisch op passende wijze vorm te geven, zal het uit te spreken verbod worden toegewezen als na te melden. De dwangsom zal worden gematigd.
    
    4.11.	Gezien dit een en ander zullen de kosten van de reconventie tussen partijen worden gecompenseerd, op de wijze zoals hieronder weergegeven.
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie 
    
    4.12.	verklaart voor recht dat het besluit van 13 oktober 2011 tot ontslag van [eiser] als bestuurder van DON nietig is, evenals het daarop gevolgde bevestigingsbesluit van 7 november 2011,
    
    4.13.	veroordeelt DON in de gedingkosten, voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen tot op heden begroot op € 1.340,31,
    
    4.14.	verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.15.	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd,
     
    in reconventie
    
    4.16.	verbiedt [eiser] om na 30 juni 2012 ten kantore van DON te verschijnen (of zichzelf de toegang te verschaffen) anders dan met uitdrukkelijke schriftelijke toegang van DON dan wel op grond van een besluit van DAO, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt en met een maximum van € 10.000,00,
    
    4.17.	verstaat dat het onder 5.4 gegeven verbod niet geldt indien en voor zover [eiser]s hoedanigheid als van aandeelhouder van DAO of Beiratslid in redelijkheid verlangt dat hij het bedrijfspand van DON betreedt,
    
    4.18.	compenseert de gedingkosten tussen partijen aldus dat elk van hen de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.?