ECLI:NL:CRVB:2011:BR2247, Centrale Raad van Beroep, 07-07-2011, 10/2867 AW + 10/2913 AW  + 11/216 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Het door betrokkene voeren van seksueel getinte gesprekken met de medewerkster en het aan die medewerkster verzenden van sms-berichten met eenzelfde karakter levert geen plichtsverzuim op. Het gedrag van betrokkene dat in deze procedure is komen vast te staan biedt ook onvoldoende basis voor een ontslag wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken.

10/2867 AW  
      10/2913 AW 
      11/216 AW
    
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op de hoger beroepen van:
    
    [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene) 
    
    en
      
    de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, thans: de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: minister) 
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 13 april 2010, 09/1090 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    betrokkene
    
    en
    
    de minister
    
    Datum uitspraak: 7 juli 2011
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Partijen hebben hoger beroep ingesteld en verweerschriften ingediend.
    
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister op 4 januari 2011 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2011. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. J. van Overdam, werkzaam bij de Nederlandse Politie Bond. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.H.A. Nathans, werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten (hierna: Klpd).
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1. Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als beheerder van het Klpd, is in verband met een wijziging van taken voortgezet ten name van de Minister van Veiligheid en Justitie. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van minister, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
    
    1.1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    1.2. Betrokkene was werkzaam als operationeel chef bij de [naam unit] van de Dienst Luchtvaartpolitie (hierna: DLVP) van het Klpd. Naar aanleiding van een melding dat betrokkene zich mogelijk schuldig had gemaakt aan seksuele intimidatie en aanranding is een disciplinair onderzoek gestart en is betrokkene buiten functie gesteld. Het door Bureau Veiligheid & Integriteit opgestelde rapport van dit onderzoek heeft de minister tot het voornemen gebracht betrokkene te straffen met de disciplinaire straf van ontslag. Betrokkene heeft zijn zienswijze op dit voornemen gegeven, waarna de minister bij besluit van 25 april 2008 betrokkene met ingang van de datum van uitreiking van het besluit, te weten 25 juni 2008, de straf van onvoorwaardelijk ontslag heeft opgelegd. Bij besluit van 26 mei 2008 (hierna: besluit 1) heeft de minister het bezwaarschrift van betrokkene tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard en het stafontslag gehandhaafd.
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen. Kort samengevat was de rechtbank van oordeel dat de gedragingen die betrokkene worden verweten plichtsverzuim opleveren, maar dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet evenredig is aan de ernst van dat plichtsverzuim. 
    
    2.1. Bij de nieuwe beslissing op bezwaar van 4 januari 2011 (hierna: besluit 2) heeft de minister het bezwaar tegen het strafontslag gegrond verklaard, het ontslag met ingang van 25 juni 2008 gehandhaafd, maar de grondslag van het ontslag gewijzigd in een ontslag op grond van ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, als bedoeld in artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp).
    
    
      2.2. Betrokkene stelt dat geen sprake is geweest van seksuele intimidatie. Hij betwist het oordeel van de rechtbank op dit punt en is van mening dat de gedragingen die hij erkent geen grondslag kunnen vormen voor een ongeschiktheidontslag. 
      De minister stelt zich op het standpunt dat een onvoorwaardelijk strafontslag wel evenredig is aan het door betrokkene gepleegde plichtsverzuim.
    
    
    3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.
    
    3.1. De Raad stelt vast dat het geding in hoger beroep zich op de voet van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede uitstrekt tot het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak gegeven besluit 2. 
    
    3.2. Betrokkene wordt verweten dat hij als hoog in de rangorde staande leidinggevende  intensief contact heeft onderhouden met een veel jongere medewerkster, die na een periode van overspannenheid werkzaamheden is gaan verrichten bij de [naam afdeling] van de DLVP op Schiphol. De gesprekken die hij met haar heeft gevoerd en de sms-berichten die hij haar heeft gestuurd, hadden, zo stelt de minister, een door de medewerkster niet gewenste seksuele lading. Verder wordt betrokkene verweten dat hij de medewerkster tegen haar zin heeft aangeraakt. Van het plichtsverzuim maakt geen onderdeel uit de aanranding waaraan betrokkene zich volgens de medewerkster ook zou hebben schuldig gemaakt. In de visie van de minister gelden voor het kunnen aannemen van aanranding strengere eisen ten aanzien van het bewijs omdat aanranding een strafbaar feit is. Betrokkene heeft een deel van de hem verweten gedragingen erkend en een ander deel ontkend. De gedragingen die betrokkene heeft ontkend, kunnen hem volgens de minister wel worden verweten omdat aannemelijk is dat hij zich aan die gedragingen heeft schuldig gemaakt.
    
    3.3. De Raad kan de minister niet volgen in zijn standpunt dat voor de vraag of het gedrag dat een ambtenaar in het kader van een disciplinaire bestraffing wordt verweten vaststaat, van belang is of dat gedrag al dan niet ook een strafbaar feit oplevert. Een dergelijk onderscheid wordt in de rechtspraak van de Raad niet gemaakt. Volgens vaste rechtspraak van de Raad gelden in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn, maar is het voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.
    
    
      3.4. Anders dan de rechtbank en de minister heeft de Raad op basis van de zich in het dossier bevindende gegevens niet de overtuiging kunnen verkrijgen dat betrokkene de medewerkster tegen haar zin heeft aangeraakt en dat het betrokkene op enig moment duidelijk moet zijn geweest dat de medewerkster niet langer prijs stelde op seksueel getinte gesprekken en sms-berichten. De verklaringen van betrokkene, in combinatie met de verklaringen van de collega’s die sms-berichten van betrokkene aan de medewerkster hebben gelezen, maken dat naar het oordeel van de Raad als vaststaand kan worden aangenomen dat betrokkene met de medewerkster seksueel getinte gesprekken heeft gevoerd en haar sms-berichten met eenzelfde karakter heeft gezonden. Voor het als vaststaand kunnen aanmerken van ongewenste fysieke aanrakingen en voor een vaststelling dat het betrokkene duidelijk moet zijn geweest dat de medewerkster niet langer prijs stelde op de seksueel getinte gesprekken en sms-berichten biedt het dossier te weinig houvast.
      Er zijn wel collega’s die hebben verklaard dat de medewerkster aan hen heeft verteld dat zij niet langer gediend was van de niet zakelijke gesprekken en sms-berichten van betrokkene, maar uit de verklaring van de medewerkster blijkt dat zij in ieder geval over de sms-berichten niet duidelijk naar betrokkene is geweest. Zoals blijkt uit haar verklaring heeft zij betrokkene verteld dat zij het vervelend vond dat zij steeds sms-berichten van een collega kreeg. Zij zou met die collega betrokkene hebben bedoeld, maar dat heeft zij niet aan hem verteld, zelfs niet toen hij haar vroeg wie haar die sms-berichten stuurde. 
      Dat betrokkene de medewerkster tegen haar zin heeft betast, is slechts gebaseerd op de verklaring van de medewerkster. De opvatting van de minister dat voldoende aannemelijk is dat de medewerkster een betrouwbare verklaring heeft afgelegd, deelt de Raad niet. In ieder geval biedt het rapport van de psycholoog drs. P.Th.H. Richelle, anders dan de minister vindt, daarvoor onvoldoende basis. Richelle heeft weliswaar gemeld dat de verklaring van de medewerkster helder, consistent en gedetailleerd is, maar ook dat het hem des te meer opvalt dat de medewerkster in haar verklaring aangeeft dat zij zich niet kan herinneren op welke dag, datum en tijdstip de gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Een absolute uitspraak over de aannemelijkheid van het gebeurde heeft Richelle dan ook niet kunnen geven. De verklaringen van de moeder van de medewerkster en van een tweetal collega’s bieden naar het oordeel van de Raad evenmin ondersteuning aan de verklaring van de medewerkster. Uit die verklaringen blijkt namelijk dat de medewerkster nimmer direct na een door haar gestelde fysieke aanraking van betrokkene aan haar moeder dan wel aan één van beide collega’s heeft verteld wat haar kort daarvoor zou zijn overkomen. Bovendien is de stelling van de minister dat de verklaring van een collega dat na half april 2007 een totale verwijdering was ontstaan tussen betrokkene en de medewerkster, wordt ondersteund door de enorme afname van het sms-verkeer tussen betrokkene en de medewerkster, niet juist. Van een enorme afname van dat sms-verkeer is pas sprake vanaf begin mei 2007. Opvallend vindt de Raad in dit geval het nog door de medewerkster op 31 mei 2007 aan betrokkene verzonden sms-bericht waarin zij vertelt over haar scriptie.
    
    
    
      3.5. De Raad moet vervolgens de vraag beantwoorden of het door betrokkene voeren van seksueel getinte gesprekken met de medewerkster en het aan die medewerkster verzenden van sms-berichten met eenzelfde karakter, plichtsverzuim oplevert. De Raad is van oordeel dat dit gedrag onverstandig is geweest, maar dat het geen plichtsverzuim oplevert. Daarbij heeft de Raad betrokken dat het gaat om gedrag dat voornamelijk in privétijd heeft plaatsgevonden tussen twee volwassen mensen. Het feit dat betrokkene een leidinggevende functie heeft kan in dit geval geen rol spelen, omdat betrokkene niet de leidinggevende van de medewerkster is. Evenmin is van belang dat sprake is van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen betrokkene en de medewerkster. De medewerkster is een jonge, maar wel volwassen vrouw, die al vanaf de zomer van 2002, startend als stagiaire, werkzaam was binnen de Klpd en die deze werkzaamheden combineerde met een hbo-opleiding personeel en arbeid. De Raad ziet niet in waarom de omstandigheid dat de medewerkster werkzaam was bij DLVP op Schiphol in het kader van haar re-integratie een rol zou kunnen spelen, nog daargelaten of betrokkene op de hoogte was van deze situatie. Bovendien blijkt uit de verklaring van de medewerkster dat het initiatief tot het hebben van een niet zakelijk contact met betrokkene van haar is uitgegaan en dat lange tijd sprake is geweest van wederkerigheid.
      Niet kan worden vastgesteld wat de uiteindelijke oorzaak van de verwijdering tussen betrokkene en de medewerkster is geweest. 
    
    
    4. De vaststelling dat betrokkene niet kan worden verweten plichtsverzuim te hebben gepleegd, betekent dat het hoger beroep van de minister niet slaagt en het hoger beroep van betrokkene wel. Vanwege het ontbreken van plichtsverzuim ziet de Raad aanleiding het primaire besluit van 25 april 2008 te herroepen en de aangevallen uitspraak te vernietigen, voor zover daarbij de minister is gelast opnieuw op het bezwaar te beslissen. Met verbetering van gronden komt de aangevallen uitspraak voor het overige voor bevestiging in aanmerking. Aan het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit 2 ontvalt dan de grondslag en besluit 2 wordt om die reden vernietigd. De Raad merkt hierbij nog op dat indien aan besluit 2 niet de grondslag zou zijn ontvallen, het beroep tegen besluit 2 gegrond zou zijn verklaard en besluit 2 om die reden zou zijn vernietigd. Het gedrag van betrokkene dat in deze procedure is komen vast te staan biedt ook onvoldoende basis voor een ontslag wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken.
    
    5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de minister op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 1.341,- aan kosten van rechtsbijstand.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de minister is gelast opnieuw op het bezwaar te beslissen;
      Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
      Herroept het besluit van 28 april 2008;
      Vernietigt het besluit van 4 januari 2011;
      Veroordeelt de minister in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 1.341,-;
      Bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 448,- wordt geheven.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en M.C. Bruning en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2011.
    
    
    (get.) H.A.A.G. Vermeulen.
    
    
    
    (get.) K. Moaddine.
    
    HD