ECLI:NL:GHAMS:2013:1601, Gerechtshof Amsterdam, 28-05-2013, 200.077.364-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. In hoger beroep wordt alsnog het ontslag zonder financiële voorziening kennelijk onredelijk geoordeeld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.077.364/01			
    
    
    
      zaaknummer rechtbank: 462126/ CV EXPL 10-2890 (Haarlem)		
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2013
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. D. Simons te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAPHIT B.V., 
      
      gevestigd te Krommenie, gemeente Zaanstad,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. P.T.M. van Diepen te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en Graphit genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 11 november 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van (naar het hof begrijpt) het onder bovengenoemd zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 23 september 2010, gewezen tussen hem als eiser en Graphit als gedaagde.  
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn hierna onder 3.2 te formuleren vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van Graphit in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.4
      Graphit heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant], althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt) de procedure in appel.
      
    
    
      1.5
      
        [appellant] heeft vervolgens bij akte gereageerd op de door Graphit in het geding gebrachte productie.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” (1 tot en met 6) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        
          [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is van 15 oktober 1997 tot 1 oktober 2009 in dienst geweest bij Graphit. Hij is achtereenvolgens werkzaam geweest in de functie van verkoper binnendienst (1997 - 2001), verkoper buitendienst (2001 - 2008), en  verkoper Datacenter (vanaf 2008). Laatstelijk verdiende hij € 3.808,04 bruto per maand exclusief acht procent vakantietoeslag. [appellant] is van medio 2008 tot en met januari 2009 arbeidsongeschikt geweest. 
        Graphit heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij brief van 8 juni 2009 opgezegd tegen 30 september 2009. Voor die beëindiging had het UWV op 4 juni 2009 toestemming verleend. Graphit heeft [appellant] geen ontslagvergoeding betaald en is hem ook anderszins niet tegemoet gekomen om de gevolgen van het ontslag te verzachten. [appellant] is enige maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een eigen bedrijf begonnen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] vordert voor recht te verklaren dat de onderhavige opzegging door Graphit kennelijk onredelijk is en Graphit te veroordelen hem een bedrag van € 130.500,-- bruto te betalen ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2009. Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat Graphit bij de beslissing hem te ontslaan het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast en dat juiste toepassing van dat beginsel tot gevolg zou hebben gehad dat niet hij maar een andere werknemer ([S]) zou zijn ontslagen en voert voorts aan dat gezien het feit dat voor hem geen voorziening is getroffen en gezien de mogelijkheden die voor hem bestonden om passend werk te vinden, de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Graphit bij de beëindiging.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant].
      
    
    
      3.4
      De grieven 1 en 2 strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft overwogen dat Graphit het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast door [appellant] en niet [S] te ontslaan. [appellant] stelt in dit verband dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de functies van [S] en hem wel uitwisselbaar waren. De kantonrechter is voorbij gegaan aan het feit dat [S] en [appellant] totdat laatstgenoemde in de zomer van 2008 uitviel wegens ziekte beiden in dezelfde functie, die van verkoper buitendienst, werkzaam zijn geweest. Toen bekend was dat [appellant] op 1 februari 2009 weer hersteld zou zijn, heeft Graphit hem te kennen gegeven dat hij niet dezelfde werkzaamheden zou mogen gaan verrichten, als die hij (en [S]) vóór  zijn ziekte deed. Hij moest zich gaan bezighouden met het binnenhalen van klanten voor het door Graphit in 2008 opgerichte Datacenter, een nieuw systeem voor de drukkerijbranche. Al toen hij zes weken in die nieuwe functie werkzaam was, werd de onderhavige ontslagvergunning aangevraagd.  Als hij niet had bewilligd in de functiewijziging met ingang van 1 februari 2009, zou niet hij maar [S] zijn ontslagen, aldus [appellant].  [appellant] betwist dat de functie die hij laatstelijk bij Graphit vervulde uniek was en niet zonder inwerkperiode van minder dan zes maanden door [S] zou kunnen worden verricht, zoals de kantonrechter heeft overwogen. De kennis die [appellant] heeft gekregen omtrent het Dataproject is niet van dien aard dat het [S] veel tijd zou vergen zich die kennis eigen te maken. 
      
    
    
      3.5
      Graphit betwist dat zij bij het ontslag van [appellant] het anciënniteitsbeginsel heeft geschonden. Zij voert aan dat de functies van [appellant] en [S] niet uitwisselbaar waren en dat [appellant] reeds lang voordat hij zijn werkzaamheden in februari 2009 na ziekte heeft hervat van functie was veranderd. In het najaar van 2007 toen zij met dagblad “De Pers” een overeenkomst had gesloten, inhoudende dat zij alle digitale processen bij De Pers zou verzorgen, heeft Graphit het daarvoor noodzakelijke datacenter aangeschaft en zijn afspraken met [appellant] gemaakt over zijn werkzaamheden voor dat center en het afstoten van zijn overige werkzaamheden aan [S]. In het najaar van 2007 is een kennistraject in gang gezet, waarmee [appellant] toen ook is gestart. Vanaf dat tijdstip is [appellant] ook begonnen met het proberen nieuwe contracten voor het datacenter te verwerven. Helaas is dat niet gelukt en heeft ook De Pers de overeenkomst opgezegd,  waarna Graphit heeft moeten besluiten de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.
      
    
    
      3.6
      Op goede gronden heeft de kantonrechter overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast, niet van belang is dat de betrokken werknemers elkaars functies - al dan niet met enige inwerktijd - zouden kunnen vervullen. Waar het om gaat is of de functies onderling uitwisselbaar zijn, hetgeen betekent dat de desbetreffende functies in feite dezelfde werkzaamheden inhouden. [appellant] heeft niet gesteld dat de functie die hij ten tijde van zijn ontslag bij het Datacenter vervulde dezelfde werkzaamheden inhield als de werkzaamheden die [S] in diezelfde tijd uitvoerde. Hun functies waren dus niet uitwisselbaar. Graphit heeft niet in strijd met het anciënniteitbeginsel gehandeld door [appellant] voor te dragen voor ontslag en [S] niet. 
      
    
    
      3.7
      Op zichzelf zou het onderhavige ontslag desondanks kennelijk onredelijk kunnen zijn indien zou komen vast te staan dat Graphit, zoals [appellant] suggereert, hem eerst in februari 2009 een nieuwe functie heeft aangeboden en vervolgens zes weken later een ontslagvergunning heeft aangevraagd. Niet aannemelijk is immers dat er in februari 2009 nog geen tekenen waren, die wezen op de verslechterende financiële situatie, die zes weken later tot een aanzienlijke vermindering van het personeelsbestand noopten. In dat geval zou Graphit een verwijt gemaakt kunnen worden van het feit dat zij door [appellant] een andere functie aan te bieden (die zes weken later weer zou vervallen) in een slechtere positie zou hebben gebracht.
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellant] heeft zijn stelling dat hij pas in februari 2009 werd belast met werkzaamheden voor het datacenter, tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door Graphit, evenwel onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet ontkend dat Graphit in het najaar van 2007 met haar datacenter is begonnen en als [appellant], zoals hij stelt, tot hij in de zomer van 2008 uitviel wegens arbeidsongeschiktheid niet voor dat datacenter zou hebben gewerkt, dan zou een andere werknemer van Graphit de desbetreffende werkzaamheden hebben moeten verrichten, wiens functie [appellant] dan in februari 2009 zou hebben overgenomen. Daaromtrent stelt [appellant] evenwel, anders dan op zijn weg gelegen had, niets. Hij heeft op dit punt ook geen bewijs aangeboden. Er moet dus van worden uitgegaan dat [appellant] de onderhavige functie al bij het oprichten van het datacenter is gaan verrichten.
        Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen van partijen over de met grief 2 opgeworpen vraag of een afwijking van het afspiegelingsbeginsel in dit geval gerechtvaardigd zou zijn geweest, geen bespreking. Graphit heeft, zoals hiervoor werd overwogen, dat beginsel niet geschonden bij het onderhavige ontslag. De grieven 1 en 2 falen.
      
      
    
    
      3.9
      
        Met grief 3 betoogt [appellant] dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het zogenoemde gevolgencriterium.
        De vraag of het door Graphit aan [appellant] gegeven ontslag op die grond kennelijk onredelijk is, dient te worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval. Het gaat erom of Graphit zich in het kader van de opzegging tegenover [appellant] al dan niet als goed werkgever heeft gedragen.
      
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] was op de ontslagdatum 47 jaar oud en twaalf jaar bij Graphit in dienst. In het algemeen geldt dat het voor werknemers van deze leeftijd niet eenvoudig is om andere passende werkzaamheden te vinden, maar niet onmogelijk. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] niet goed heeft gefunctioneerd. Evenmin is aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] van de zomer 2008 tot 1 februari 2009 geheel of mede zijn oorzaak vond in de door hem bij Graphit uitgevoerde werkzaamheden en/of de arbeidsverhoudingen. Deze omstandigheden brengen mee dat van Graphit verwacht kon worden dat zij [appellant] enige vergoeding zou betalen als aanvulling op een sociale uitkering of een lager loon elders of ter delging van (een gedeelte van) de aanloopkosten waarmee [appellant] te maken zou krijgen bij het opstarten van een eigen onderneming, zoals [appellant] in casu heeft gedaan. Dit in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat het ontslag van [appellant] zonder dat enige voorziening is getroffen kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 li2 sub b BW.
      
    
    
      3.11
      Met betrekking tot de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding stelt het hof voorop dat de in artikel 7:681 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze ertoe dient de werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen, die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Het wegvallen van de arbeidsplaats van [appellant] als zodanig valt Graphit, zoals hiervoor reeds werd overwogen, niet te verwijten. Wel verwijtbaar is de wijze waarop Graphit dat wegvallen heeft vormgegeven. De hoogte van de vergoeding wordt daarom gesteld op de voorziening die Graphit, de in overweging 3.10 genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, bij het ontslag van [appellant] had moeten treffen. Daarbij had Graphit er rekening mee moeten houden dat [appellant] enige tijd werkeloos zou zijn voordat hij een andere werkkring zou hebben gevonden of een aanloopperiode van omstreeks een half jaar zou hebben gehad waarin hij nog geen inkomsten zou genereren uit een door hem te starten eigen onderneming. De hoogte van die voorziening zou – gerelateerd aan die periode van een half jaar - naar het oordeel van het hof € 24.000,-- bruto hebben moeten bedragen. Graphit heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijk bedrag niet kan betalen.
      
    
    
      3.12
      Het vooroverwogene leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Graphit tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 24.000,--  te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2009. Graphit zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot de hoogte van de proceskosten geldt dat bij het bepalen van de hoogte van het salaris van de gemachtigde/advocaat in beide instanties uit zal gaan van tarief II van het geldende liquidatietarief (vordering van onbepaalde waarde) omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat degenen die schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te noemen. Om dezelfde reden wordt de vordering ook wat betreft de bepaling van de hoogte van het vastrecht (althans in dit beroep) aangemerkt als vordering van onbepaalde waarde.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Graphit tot betaling van € 24.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009, ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;
    
    
    
      veroordeelt Graphit in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak begroot op € 295,93  aan verschotten en € 500,-- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op € 360,89  aan verschotten en € 894,--  aan salaris advocaat  voor de procedure in appel; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs.  A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2013.