ECLI:NL:RBOVE:2018:4449, Rechtbank Overijssel, 31-10-2018, 7195624 \ EJ VERZ  18-162
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Partijen willen over en weer niet met elkaar verder, volgt ontbinding van arbeidsovereenkomst. Sociaal Plan van toepassing. Deskundigenoordeel UWV. Niet meewerken aan intakegesprek met re-integratiebedrijf. Loonstop. Wel recht op beëindigingsvergoeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats 
    
    
      Zaaknummer	: 7195624 \ EJ VERZ  18-162 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 31 oktober 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. L.S. van Dis
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de private limited company URENCO LIMITED,gevestigd en kantoorhoudende te Stoke Poges, Verenigd Koninkrijk,
      verwerende partij, hierna te noemen Urenco,
      gemachtigde: mr. S.I. Witkamp.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Urenco heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 17 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] nog stukken toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , die is geboren [1978] , is op 1 oktober 2004 in dienst getreden bij Urenco. De laatste functie die zij vervulde, is die van hoofd van het Financial Shared Service Center (hierna: FSSC), op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week.  [verzoekster] woont in Duitsland en werkte gewoonlijk in Almelo. Per 1 april 2018 is haar loon € 8.375,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 3% eindejaarsuitkering, 4% middenjaarsuitkering en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Verder zijn van toepassing de bepalingen van de Arbeidsvoorwaardenregeling voor Urenco Nederland B.V. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] is als gevolg van een burn-out sinds 3 mei 2016 ziek.
      
    
    
      2.4.
      Het FSSC is per 14 juli 2017 door Urenco opgeheven, waardoor [verzoekster] boventallig is geworden.
      
    
    
      2.5.
      Urenco kent een Sociaal Plan (hierna ook wel: SP), waarvan artikel 3.2 bepaalt:
      
      
        
          “De regeling is uitsluitend van toepassing op de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan wie schriftelijk is medegedeeld dat hij boventallig is verklaard als gevolg van organisatorische wijzigingen, die direct of indirect verband houden met Strategy2020 waarvoor gedurende de looptijd van deze regeling een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad van UNL voor een organisatiewijziging binnen UNL, is ingediend. 
        
      
      
      
        
          De regeling is niet van toepassing op personen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, als uitzend/inleenkracht of gedetacheerden en werknemers met wie om de andere dan bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische redenen de arbeidsovereenkomst eindigt (bijvoorbeeld – maar beperkt tot – als gevolg van disfunctioneren, vanwege een dringende reden, een einde wegens twee jaar arbeidsongeschiktheid, een opzegging op initiatief van de werknemer zelf, het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en/of zoveel eerder eindigt als gevolg van afspraken tussen UNL en de werknemer). 
        
      
      
      
        
          [verzoekster] is een werkneemster in de zin van de eerste alinea van artikel 3.2 SP.
      
      
    
    
      2.6.
      Na het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] heeft Urenco haar gevraagd oriënterende gesprekken met een re-integratiebureau te voeren in het kader van re-integratie in het tweede spoor.
      
    
    
      2.7.
      
        Over de re-integratie heeft de Duitse huisarts/behandelaar van [verzoekster] , de heer [X] , op 25 juli 2017 geschreven:
        
          “Wie mir [verzoekster] berichtete, soll auf Grundlage Ihres Gutachtens mit wiedereingliederungsmaßnahmen bei einem alternativen Arbeitgeber begonnen wrden. 
        
        
          Dies ist bei bestehender Arbeitsunfähigkeit meiner Meinung nach nicht möglich!”
        
        Zijn collega, de interniste mevrouw [Y] , noteerde in een brief van 7 september 2017:
        
          “Wie ich von [verzoekster] informiert wurde, soll anscheinend mit der Wiedereingliederung nach Spur 2 mit einem sog. ˶Intake-Gespräch” begonnen werden. 
        
        
          Dies steht aber im Widerspruch zu der eigentlichen Intention –wegen des schwer gestörten Vertrauensverhältnis zum Arbeitsgeber- zunächst die Therapie bzw. Mediation durch einen neutralen Vermittler abzuwarten. 
        
        
          Eine Arbeitsfähigkeit ist derzeit medizinisch weiterhin nicht gegeben. Das ˶Intake-Gespräch”  sollte zu einem Zeitpunkt nach den Mediationgesprächen terminiert werden.” 
        
      
      
    
    
      2.8.
      In een deskundigenoordeel van 10 augustus 2017 heeft een arbeidsdeskundige van het UWV in overeenstemming met twee door hem geraadpleegde verzekeringsartsen geconcludeerd dat de re-integratie inspanningen van [verzoekster] onvoldoende zijn, omdat zij niet toelaat dat het traject in het tweede spoor wordt gestart. Zowel de arbeidsdeskundige als een van de verzekeringsartsen had op 29 juni 2017 in Nederland contact met [verzoekster] gehad.
      
    
    
      2.9.
      Over de periode van 11 september 2017 tot 11 januari 2018 heeft Urenco de betaling van loon aan [verzoekster] stopgezet onder opgave van de reden dat zij haar re-integratie vertraagde en/of belemmerde door te weigeren haar medewerking te verlenen aan het opstarten van de re-integratie in het tweede spoor.
      
    
    
      2.10.
      Bij besluit van 31 augustus 2018 heeft het UWV per 3 mei 2018 een WIA uitkering toegekend van € 3.160,70 bruto per maand.
      
    
    
      2.11.
      Op 3 september 2018 heeft Urenco het UWV gevraagd om toestemming de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen vanwege haar langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW). Het UWV heeft nog geen beslissing op dat verzoek genomen.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      Op 7 september 2018 is bij de griffie ontvangen het verzoekschrift van [verzoekster] , waarin zij voorwaardelijk, te weten voor het geval de kantonrechter Urenco veroordeelt tot betaling van waarop [verzoekster] meent op grond van het Sociaal Plan aanspraak te hebben, ontbinding van de arbeidsovereenkomst vraagt per 1 december 2018 (artikel 7:671c BW). [verzoekster] dient ook nevenvorderingen in op grond van artikel 7:686a lid 3 BW. Zij vraagt om proceskostenveroordeling van Urenco.
      
    
    
      3.2.
      Urenco vraagt afwijzing van zowel het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als van de nevenvorderingen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Sociaal Plan
      
        4.1.1.
        Aangezien [verzoekster] alleen ontbinding van de arbeidsovereenkomst vraagt voor het geval de kantonrechter het Sociaal Plan op haar van toepassing acht, zal hij dat eerst beoordelen.
      
      
        4.1.2.
        De tweede alinea van artikel 3.2 SP bepaalt dat het Sociaal Plan niet van toepassing is op werknemers met wie de arbeidsovereenkomst eindigt wegens twee jaar arbeidsongeschiktheid. Als het UWV Urenco toestemming verleent tot opzegging en Urenco de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk opzegt, wordt [verzoekster] zo’n werknemer, maar zolang er niet met toestemming van het UWV is opgezegd, is [verzoekster] niet zo’n werknemer. Met andere woorden, de verwachting van Urenco dat het UWV toestemming zal verlenen en dat feitelijk opgezegd zal worden, is onvoldoende om een beroep op het tweede onderdeel van artikel 3.2 SP te rechtvaardigen. Daarbij speelt een rol dat het hier gaat om een uitzondering op de hoofdregel - verwoord in de eerste alinea van artikel 3.2 SP - dat het Sociaal Plan van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die boventallig zijn verklaard. Zo’n uitzonderingsbepaling behoort niet ruim, maar beperkt te worden uitgelegd.
      
      
        4.1.3.
        Urenco heeft aangevoerd dat [verzoekster] bij toepassing van het Sociaal Plan van twee walletjes eet: zij heeft aanspraak op zowel de vergoedingen van het Sociaal Plan, waaronder een naar de huidige maatstaven royale beëindigingsvergoeding, als de regelingen die haar toekomen vanwege haar langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals premievrije pensioenopbouw en een arbeidsongeschiktheidspensioen. Dat is op zichzelf juist, maar het is het rechtstreekse gevolg van regelingen die Urenco zelf in het leven heeft geroepen. En op het van twee walletjes eten valt ook wel iets af te dingen. De premievrije pensioenopbouw en het arbeidsongeschiktheidspensioen stoppen als [verzoekster] niet langer arbeidsongeschikt is. Dan zal zij in dezelfde positie verkeren als boventallige collega’s die niet arbeidsongeschikt zijn geweest en met toepassing van het Sociaal Plan zijn ontslagen.
      
      
        4.1.4.
        Kortom, het Sociaal Plan is op [verzoekster] van toepassing. Aan de door [verzoekster] gestelde voorwaarde voor ontbinding is dan ook voldaan.
        
      
    
    
      4.2.
      Ontbinding
      
        4.2.1.
        Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden kan worden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn behoort te eindigen. 
      
      
        4.2.2.
        Partijen hebben tijdens de zitting met zoveel woorden verklaard dat zij niet verder met elkaar willen samenwerken: [verzoekster] wil niet meer bij Urenco werken, Urenco wil [verzoekster] niet tewerkstellen. Kennelijk hebben partijen alleen om strategische redenen gesteld dat herplaatsingsmogelijkheden onderzocht zouden moeten worden. Urenco deed dat in deze ontbindingsprocedure, [verzoekster] in de procedure bij het UWV. 
      
      
        4.2.3.
        Nu geen van beide partijen de echte wil heeft de arbeidsovereenkomst nieuw leven in te blazen, heeft het voortbestaan van die arbeidsovereenkomst geen zin. Dat is een omstandigheid die tot het einde van de arbeidsovereenkomst moet leiden.
      
      
        4.2.4.
        De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden per 1 december 2018.
        
      
    
    
      4.3.
      Aanspraken Sociaal Plan
      
        4.3.1.
        Urenco heeft het bedrag dat [verzoekster] op grond van het Sociaal Plan vordert als beëindigingsvergoeding niet betwist. De kantonrechter zal dat bedrag, € 100.560,00 bruto, dan ook toewijzen.
      
      
        4.3.2.
        Voor de kosten van outplacement en voor de kosten scholing regelt het Sociaal Plan in artikel 5.2 dat deze tot een bepaald maximum worden vergoed nadat ze zijn gemaakt. [verzoekster] heeft niet gesteld dat zij al kosten heeft gemaakt. Daarom worden de vorderingen afgewezen.
      
      
        4.3.3.
        Voor kosten van rechtsbijstand kent artikel 7.3 SP een maximum van € 500,00. Hoewel ook hier een factuur is voorgeschreven, twijfelt de kantonrechter er niet aan dat [verzoekster] haar gemachtigde meer dan € 500,00 moet betalen. Dat bedrag wordt daarom toegewezen.
        
      
    
    
      4.4.
      
        Getuigschrift
        Omdat [verzoekster] daarom vraagt is Urenco verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst, dus per 1 december 2018, een getuigschrift uit te reiken. Urenco heeft zich bereid verklaard dat te doen. Partijen hebben over de inhoud van het getuigschrift buiten deze procedure om geen contact met elkaar gehad; dat was ook nog niet opportuun. Er is geen reden te verwachten dat partijen het over de inhoud van het getuigschrift niet met elkaar eens kunnen worden. Daarom zal de kantonrechter de vordering van [verzoekster] om Urenco op straffe van dwangsommen te veroordelen tot afgifte van een getuigschrift afwijzen.
      
      
    
    
      4.5.
      Loonstop
      
        4.5.1.
        Partijen verschillen van mening over waartoe [verzoekster] met het oog op re-integratie in het tweede spoor medisch in staat was en over de interpretatie van het Europese recht, in het bijzonder van de Verordening 883/2004 (de basisverordening) en de Verordening 987/2009 (de toepassingsverordening), die voorschriften bevatten ter coördinatie van de nationale sociale zekerheidsstelsels teneinde het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. 
      
      
        4.5.2.
        De Duitse huisarts (in termen van Verordening 987/2009: de controlerend arts) van [verzoekster] , [X] , heeft op 24 juli 2017 geoordeeld dat het starten van re-integratiemaatregelen bij een andere werkgever vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] niet mogelijk was. Daaruit volgt niet zonder meer dat [verzoekster] niet in staat was tot een intakegesprek met een re-integratiebedrijf. En meer heeft Urenco niet van [verzoekster] gevraagd. Ook uit de verklaring van de interniste [Y] kan de kantonrechter niet afleiden dat [verzoekster] op medische gronden niet in staat was tot zo’n intakegesprek. Zij betoogt dat eerst therapie en mediation afgewacht moeten worden en dat het intakegesprek na de mediation moet plaatsvinden. Maar een medische onderbouwing daarvoor ontbreekt. Dat van arbeidsgeschiktheid geen sprake zou zijn, levert geen onderbouwing op. Immers, arbeidsongeschiktheid is op zichzelf geen contra-indicatie voor het houden van een intakegesprek met een re-integratiebedrijf met het oog op mogelijke re-integratie in het tweede spoor.
      
      
        4.5.3.
        De verklaring van de controlerend arts in Duitsland heeft op grond van artikel 27 A lid 8 van de  Verordening 987/2009 dezelfde waarde als de opvatting van een Nederlandse controlerend arts. 
      
      
        4.5.4.
        Urenco had op grond van artikel 27C lid 6 en artikel 87 lid 2 van de Verordening 987/2009 het recht een second opinion te vragen. De stelling van [verzoekster] dat Urenco zich op grond van de Verordeningen bij het oordeel van de controlerend arts had moeten neerleggen, acht de kantonrechter dus onjuist. Het recht op een tweede oordeel impliceert immers het recht om dat oordeel net als het eerste oordeel serieus te nemen.
      
      
        4.5.5.
        Het UWV heeft na (onder meer) medisch onderzoek van [verzoekster] een deskundigenoordeel gegeven. [verzoekster] is voor het medisch onderzoek en voor een gesprek met de arbeidsdeskundige naar Nederland gekomen. De kantonrechter heeft geen reden eraan te twijfelen dat zij dat vrijwillig heeft gedaan en dat zij in staat was de daarvoor noodzakelijke reis zonder schade voor haar gezondheid te ondernemen (artikel 87 lid 2 Verordening 987/2009).
      
      
        4.5.6.
        Urenco heeft een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV, niet aan de Duitse Krankenkasse. Uit een email van 30 juli 2018 van het UWV aan Urenco blijkt dat Urenco het verzoek om een deskundigenoordeel niet aan de Krankenkasse, maar alleen aan het UWV kon vragen. De kantonrechter kan niet met zekerheid vaststellen of het UWV het deskundigenoordeel zelf behoorde te geven dan wel de Krankenkasse had moeten inschakelen. Als het UWV de Krankenkasse had moeten inschakelen, kan dat Urenco op grond van de door het UWV gehanteerde regel niet worden tegengeworpen. In beide gevallen geldt dus dat Urenco het deskundigenoordeel van het UWV in haar afwegingen mocht betrekken.
      
      
        4.5.7.
        
          De kantonrechter heeft nu te beoordelen wat zwaarder weegt: de opvatting van de Duitse artsen [X] en [Y] of die van het Nederlandse UWV. Hiervoor (in 4.5.2) heeft de kantonrechter al enkele kanttekeningen geplaatst bij de brieven van de Duitse artsen. Op het deskundigenoordeel van het UWV valt wat de kantonrechter betreft niets af te dingen. [verzoekster] is onderzocht door een verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige die het deskundigenoordeel heeft opgesteld heeft ook een tweede verzekeringsarts ingeschakeld. In het deskundigenoordeel wordt goed onderbouwd dat [verzoekster] in staat moet worden geacht tot een intakegesprek met een re-integratiebedrijf. 
          De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat Urenco op basis van het deskundigenoordeel van het UWV terecht heeft aangenomen dat [verzoekster] ten onrechte niet wilde meewerken aan een intakegesprek met een re-integratiebedrijf. 
        
      
      
        4.5.8.
        Dat verwijt aan [verzoekster] is een ernstig verwijt. Het verzoek betrof immers alleen het deelnemen aan een intakegesprek en verplichtte verder nog tot niets. Als in vervolg op de intake aan haar was gevraagd om inspanningen waartoe zij zich niet in staat achtte, had zij dat op dat moment kunnen laten weten. Wie ten onrechte weigert een (oriënterend) intakegesprek over re-integratie te voeren, frustreert immers elke poging om tot re-integratie inspanningen te komen. Dat zou misschien anders zijn als bij voorbaat duidelijk is dat nog langdurig sprake zal zijn van volledige arbeidsongeschiktheid. Maar hier was het tegendeel het geval: de ervaring leert dat een burn-out tijdelijk is. En ten tijde van de weigering van [verzoekster] leed zij al meer dan een jaar aan een burn-out.
      
      
        4.5.9.
        Op grond van artikel 18 van de Arbeidsvoorwaardenregeling kan Urenco in het tweede jaar van de arbeidsongeschiktheid van een werkneemster bij niet meewerken aan de re-integratie kiezen uit het beperken van de loondoorbetaling tot 80% (artikel 18 lid 2 aanhef en onder d) en het volledig stoppen van de loonbetaling (artikel 18 lid 7). Net als Urenco ziet de kantonrechter dit als twee sancties waaruit Urenco kan kiezen of die zij achtereenvolgens kan toepassen.
      
      
        4.5.10.
        Urenco mocht naar het oordeel van de kantonrechter kiezen voor een volledige loonstop, dus voor de zwaarste sanctie, voor [verzoekster] .
      
      
        4.5.11.
        De vorderingen van [verzoekster] van loon, vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, middenjaarsuitkering, resultaatsafhankelijke uitkering, bijdrage ziektekostenverzekering, persoonlijk budget, loon voor vakantie- en verlofdagen en wettelijke verhoging hebben allemaal betrekking op de periode van de loonstop en moeten dan ook worden afgewezen.
        
      
    
    
      4.6.
      
        Belastingadvies
        Het gaat er hier om of [verzoekster] recht heeft op de vergoeding door Urenco van kosten die zij heeft moeten maken voor fiscaal advies en fiscale werkzaamheden. De kantonrechter ziet in ieder geval de volgende vraagpunten:
         Is de Tax Equalisation Policy van toepassing en zo ja, vanaf welke datum?
         Heeft KPMG in de belastingaangiftes van [verzoekster] tot en met 2010 fouten gemaakt en zo ja, zijn die herstelbaar? Of gaat het om fouten van [verzoekster] zelf?
         Heeft [verzoekster] aanspraak op vergoeding van de kosten voor controle en correctie van deze fouten en zo ja op grond waarvan?
         Heeft [verzoekster] enige aanspraak op vergoeding van kosten voor fiscale expertise over de jaren 2011 tot en met 2014 en zo ja, op grond waarvan?
         Heeft Urenco in de persoon van de heer [A] toestemming verleend om EY op kosten van Urenco aangiftes te laten controleren en corrigeren? Zo ja, op welke jaren heeft die toestemming betrekking en welke kosten heeft Urenco toegezegd te zullen vergoeden?
        Al deze geschilpunten houden geen verband met het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686a lid 3 BW). Om op deze vordering te kunnen beslissen, is verder debat tussen partijen nodig en het is niet ondenkbaar dat getuigen moeten worden gehoord. Op grond van dit alles wil de kantonrechter deze vordering niet in deze procedure behandelen. Hij zal [verzoekster] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek Urenco te veroordelen tot vergoeding van de kosten van belastingadvies.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Buitengerechtelijke incassokosten
        Aangezien alleen wordt toegewezen de ontbinding onder toepasselijkheid van het Sociaal Plan en het Sociaal een voorziening kent voor de kosten van rechtsbijstand, wordt de vordering van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Proceskosten
        Elk van partijen wordt deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Daarom moet elke partij de eigen kosten dragen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst bestaande tussen partijen per 1 december 2018;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Urenco tot betaling van een bedrag van € 100.560,00 bruto vanwege  beëindigingsvergoeding en tot betaling van een bedrag van € 500,00 vanwege kosten rechtsbijstand;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek Urenco te veroordelen tot vergoeding van de kosten van belastingadvies;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018. (HJ)