ECLI:NL:RBNHO:2022:11085, Rechtbank Noord-Holland, 23-11-2022, 9795032 \ CV EXPL  22-2064
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering loon etc gedeeltelijk toewijzen. Loonstop/loonopschorting etc.

RECHTBANK 
      NOORD-HOLLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: 9795032 \ CV EXPL  22-2064
    
    
    
      
        Vonnis van 23 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [plaats],
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. W.J. Floor (DAS),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CUSTODIRE B.V., 
      te Heemskerk,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Custodire,
      gemachtigde: mr. L.K. Wouterse.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 28 maart 2022 met 9 producties van [eiser];
      - de conclusie van antwoord van 8 juni 2022 met 5 producties van Custodire;
      - het tussenvonnis van 22 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast; - de mondelinge behandeling van 31 oktober 2022, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden. Ter vervanging van mr. Floor werd [eiser] bijgestaan door mr. H. Kuin (DAS). 
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [eiser] is op 3 juni 2019 in dienst getreden bij Custodire in de functie van Recruiter, 
        laatstelijk tegen een salaris van € 3.250,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
      
      
    
    
      2.2.
      Op 11 november 2020 heeft [eiser] zich bij Custodire ziek gemeld. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 30 november 2020 heeft Custodire [eiser] op staande voet ontslagen wegens 
        onbereikbaarheid tijdens ziekte. Dat ontslag heeft Custodire op 12 februari 2021 weer ingetrokken, omdat de bedrijfsarts op 9 februari 2021 heeft vastgesteld dat [eiser] op 11 november 2021 arbeidsongeschikt was. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Van 28 mei 2021 tot 29 juni 2021 heeft Custodire een eerste loonstop toegepast, omdat 
        
          [eiser] op 28 mei 2021 om 9:15 uur zonder opgaaf van reden niet bereikbaar was voor een telefonische afspraak met de bedrijfsarts. Custodire heeft de salarisbetaling aan [eiser] vanaf 29 juni 2021 hervat, omdat [eiser] op die datum telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 29 juni 2021 heeft de bedrijfsarts geoordeeld: ‘De klachten en beperkingen van 
        
          betrokkene zijn enigszins afgenomen ten opzichte van het voorgaande consult. Betrokkene ontvangt adequate begeleiding en werkt tevens actief aan herstel. De medische situatie van betrokkene is momenteel nog enigszins onduidelijk, derhalve zal er medische informatie opgevraagd worden bij de behandelaar. (…) Er is momenteel sprake van 
        
        
          marginale belastbaarheid. Ik heb betrokkene geadviseerd om het contact met werk te onderhouden door wekelijks langs te gaan voor koffie contact.’
      
      
    
    
      2.6.
      
        Van 15 juli 2021 tot 1 september 2021 heeft Custodire een tweede loonstop toegepast, 
        omdat [eiser] geen gehoor gaf aan het re-integratieadvies van de bedrijfsarts van 29 juni 2021 om contact met Custodire te onderhouden door wekelijks te langs te gaan.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 30 juli 2021 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met Custodire opgezegd tegen        
        1 september 2021. Per die datum is de arbeidsovereenkomst geëindigd. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 10 september 2021 is namens [eiser] aan Custodire geschreven dat [eiser] geen 
        Ziektewetuitkering heeft aangevraagd, zodat hij niet ziek uit dienst is gegaan als bedoeld in artikel 38 lid 2 ZW.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van Custodire tot betaling van € 23.065,77 
        bruto (€ 8.699,87 achterstallig loon, € 780,60 onbetaald vakantiegeld, € 5.896,71 openstaande vakantiedagen en € 7.688,59 wettelijke verhoging), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2021 en de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Custodire voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans 
        afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Primair voert Custodire daartoe (samengevat) aan dat [eiser] heeft nagelaten een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a lid 1 BW te overleggen en subsidiair dat de door Custodire toegepaste loonstoppen rechtmatig zijn toegepast. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Custodire vordert - samengevat - veroordeling van [eiser] tot afgifte aan Custodire van de 
        mobiele telefoon en de kantoorsleutel met alarmtag, op straffe van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] voert verweer en stelt dat hij de betreffende spullen niet meer in zijn bezit heeft. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Deskundigenoordeel 
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          [eiser] vordert veroordeling van Custodire tot betaling van loon ex artikel 7:629 lid 1 BW 
        over de perioden van 28 mei 2021 tot 29 juni 2021 en van 15 juli 2021 tot 1 september 2021. Custodire voert primair aan dat de loonvorderingen van [eiser] moeten worden 
        afgewezen, omdat hij heeft nagelaten een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a lid 1 BW over te leggen. De kantonrechter volgt Custodire hierin niet en overweegt daartoe als volgt. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW dient de rechter een vordering tot betaling van 
        loon bij ziekte af te wijzen, indien bij de eis geen verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW. Een dergelijk deskundigenoordeel hoeft niet door de werknemer te worden overgelegd als (i) de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist of (ii) het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW). 
      
      
    
    
      4.3.
      
        Vaststaat dat [eiser] geen deskundigenoordeel ex artikel 7:629a lid 1 BW heeft 
        overgelegd. De verplichting om een deskundigenoordeel over te leggen geldt, zoals hiervoor beschreven, echter wanneer er discussie is over de vraag of de werknemer verhinderd is om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten (dus de vraag of hij arbeidsongeschikt is) respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (dus de re-integratieverplichtingen). In dit geval staat tussen partijen niet ter discussie dat [eiser] in de perioden waarover hij loon vordert arbeidsongeschikt was, zoals Custodire op de mondelinge behandeling ook heeft verklaard. Ook wordt feitelijk niet betwist dat [eiser] op 28 mei 2021 om 9:15 uur (om welke reden dan ook) geen gehoor heeft gegeven aan de telefonische afspraak met de bedrijfsarts én aan het re-integratieadvies van de bedrijfsarts van 29 juni 2021 om contact met Custodire te onderhouden door wekelijks te langs te gaan (verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW). Dit betekent dat sprake is van de eerste uitzondering als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW. Het door [eiser] in deze procedure niet overleggen van een deskundigenoordeel leidt op zichzelf aldus niet tot afwijzing van de vorderingen.  
      
      
      
      
      
      
        
          Loonstop 28 mei 2021 tot 29 juni 2021
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Custodire heeft vanaf 28 mei 2021 een loonstop toegepast, omdat [eiser] op die datum 
        om 9:15 uur zonder opgaaf van reden niet bereikbaar was voor een telefonische afspraak met de bedrijfsarts. Custodire heeft de salarisbetaling aan [eiser] vanaf 29 juni 2021 hervat, omdat [eiser] op die datum telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts. Volgens [eiser] is deze loonstop onrechtmatig en ongegrond. Daarom vordert hij veroordeling van Custodire tot betaling van het loon over die periode. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat Custodire voor deze tekortkoming van [eiser] een verkeerde sanctie heeft toegepast en overweegt daartoe als volgt. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiser] was (om welke reden dan ook) op het afgesproken moment op 28 mei 2021 
        telefonisch niet bereikbaar voor de bedrijfsarts. Daarmee is sprake van het door [eiser] niet verschijnen op zijn afspraak met de bedrijfsarts, hetgeen een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW oplevert. [eiser] heeft zich immers (door niet te verschijnen op die afspraak) niet gehouden aan het door Custodire gegeven redelijke voorschrift (het verschijnen bij de bedrijfsarts) omtrent het verstrekken van de inlichtingen die Custodire behoefde om het recht op loon vast te stellen. Custodire mocht het loon van [eiser] daarom opschorten gedurende de tijd dat [eiser] in overtreding was, aldus tot het moment dat hij wel verscheen bij de bedrijfsarts op 29 juni 2021. Custodire had met terugwerkende kracht het achtergehouden loon alsnog aan [eiser] moeten betalen. Custodire had dus geen loonstop mogen opleggen. [eiser] heeft daarom recht op betaling door Custodire van zijn loon over die periode. Het gevorderde bedrag van € 3.299,95 bruto zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag zal worden afgewezen, omdat Custodire – alhoewel niet de juiste – wel terecht een loonsanctie heeft toegepast. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd. 
      
      
      
        
          Loonstop 15 juli 2021 tot 1 september 2021 
        
      
      
    
    
      4.6.
      Custodire heeft van 15 juli 2021 tot 1 september 2021 een loonstop toegepast, omdat [eiser] geen gehoor gaf aan het re-integratieadvies van de bedrijfsarts van 29 juni 2021 om contact met Custodire te onderhouden door wekelijks te langs te gaan voor koffie contact. Volgens [eiser] is deze loonstop onrechtmatig. Daarom vordert hij veroordeling van Custodire tot betaling van het loon over die periode. De kantonrechter is met Custodire van oordeel dat deze loonstop terecht is opgelegd en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.7.
      
        Een loonstop mag door de werkgever onder meer worden toegepast voor de tijd, 
        gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten (artikel 7:629 lid 3 sub d BW). Het door de bedrijfsarts op 29 juni 2021 gegeven advies is aan te merken als een dergelijk redelijk voorschrift. Niet in geschil is dat [eiser] na dat advies geen contact met Custodire heeft onderhouden door wekelijks langs te gaan voor koffie. [eiser] stelt dat daaraan niet is voldaan, omdat Custodire hem niet heeft opgeroepen om koffie te komen drinken. Daarmee miskent [eiser] echter dat uit het advies van de bedrijfsarts volgt dat het op de weg van [eiser] lag om contact met Custodire te onderhouden. Daarbij komt dat [eiser] het standpunt van Custodire dat [eiser] onbereikbaar bleef voor zowel Custodire als de bedrijfsarts, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat het advies tot koffiecontacten is komen te vervallen door de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 30 juli 2021, zoals [eiser] verder nog stelt, volgt de kantonrechter niet. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen lopen immers tot het rechtsgeldig eindigen daarvan (in dit geval 1 september 2021), aldus ook de re-integratieverplichtingen die op [eiser] rustten. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        De conclusie uit het voorgaande is dat Custodire de loonstop van 15 juli 2021 tot 1 
         september 2021 terecht heeft opgelegd. Dit gedeelte van de loonvordering (€ 5.399,92 bruto) zal daarom worden afgewezen. De vorderingen die betrekking hebben op de wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit bedrag treffen hetzelfde lot. 
      
      
      
        
          Vakantiegeld
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          [eiser] vordert veroordeling van Custodire tot betaling van het vakantiegeld over de 
        periode van juni 2021  tot en met augustus 2021. Custodire voert aan dat het vakantiegeld over deze periode terecht niet is uitbetaald, omdat onduidelijk is per welke datum [eiser] hersteld was. De kantonrechter volgt Custodire niet in dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
      
      
      
        4.10.Op grond van artikel 15 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 
        (WML) heeft de werknemer jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet en de Werkloosheidwet aanspraak op heeft. 
      
      
    
    
      4.11.
      
         Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dit dat [eiser] geen recht heeft op 
        vakantiegeld over de periode van 15 juli 2021 tot 1 september 2021 (omdat over die periode een terechte loonstop is toegepast), maar wel over de overige periode waarvan [eiser] uitbetaling van het vakantiegeld vordert. Deze vordering zal daarom worden toegewezen voor de periode van 1 juni 2021 tot en met 14 juli 2021. Het resterende vakantiegeld had binnen een maand na het eindigen van de arbeidsovereenkomst betaald moeten worden (aldus uiterlijk op 30 september 2021), bij de (in dit geval, zo bevestigde Custodire op de mondelinge behandeling, niet opgemaakte) eindafrekening. Custodire heeft dit dus niet tijdig voldaan, zodat zij de wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 oktober 2021. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. 
      
      
      
        
          Vakantiedagen 
        
      
      
    
    
      4.12.
      
         [eiser] vordert veroordeling van Custodire tot uitbetaling van een bedrag van € 5.896,71 
        bruto aan niet-genoten vakantiedagen. Custodire voert aan dat zij terecht geen openstaande vakantiedagen heeft uitbetaald, omdat onduidelijk bestaat over het door [eiser] geclaimde vakantiesaldo, mede doordat niet duidelijk is per welke datum [eiser] hersteld was. 
      
      
    
    
      4.13.
      
         Op grond van hetgeen door partijen in dit kader is gesteld, kan de kantonrechter niet 
        vaststellen hoeveel niet-genoten vakantiedagen [eiser] nog had bij het einde van zijn dienstverband. De kantonrechter is in ieder geval met [eiser] van oordeel dat voor zover een gedeelte van die niet-genoten vakantiedagen zijn opgebouwd in 2020, deze niet per 1 juli 2021 zijn komen te vervallen. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken neemt de kantonrechter namelijk als vaststaand aan dat (de vanaf 11 november 2020 zieke) [eiser] tot 1 juli 2021 redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW). Ook blijkt nergens uit dat Custodire [eiser] heeft gewaarschuwd voor de naderende vervaltermijn van vakantiedagen (ECLI:EU:2018:874). 
      
      
    
    
      4.14.
      
         Van belang is verder dat de werkgever op grond van artikel 7:641 lid 2 BW verplicht 
        is om aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft. Dat het voor Custodire onduidelijk was per welke datum [eiser] hersteld was, doet daaraan niet af. De opbouw van vakantie-uren loopt immers – ongeacht de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer) - door tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Als Custodire van oordeel was dat [eiser] vóór het eindigen van de arbeidsovereenkomst hersteld was, lag het op de weg van Custodire om (ook) na de opzegging door [eiser] (bij de bedrijfsarts) op te roepen. Daarvan is niets gebleken. De kantonrechter oordeelt dat de onduidelijkheid over de hoeveelheid niet-genoten vakantiedagen voor rekening en risico van Custodire komt. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.15.
      
         De openstaande vakantiedagen hadden binnen een maand na het eindigen van de 
        arbeidsovereenkomst betaald moeten worden (aldus uiterlijk op 30 september 2021), bij de (in dit geval niet opgemaakte) eindafrekening. Custodire heeft dit dus niet tijdig voldaan, zodat zij de wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 oktober 2021. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden ook ten aanzien van dit bedrag billijk om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. 
      
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht, oordeelt de kantonrechter met inachtneming van artikel 7:629a lid 6 BW dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.17.
      
         Custodire vordert veroordeling van [eiser] tot afgifte van de mobiele telefoon en 
        kantoorsleutel met alarmtag. [eiser] voert aan dat hij deze spullen niet meer in zijn bezit heeft en dus niet kan afgeven. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. 
      
      
    
    
      4.18.
      
         Op de mondelinge behandeling heeft [eiser] verklaard dat er tussen februari en mei 2021 
        bij hem is ingebroken en dat daarbij ook de mobiele telefoon en kantoorsleutel van Custodire zijn gestolen. Volgens Custodire heeft [eiser] bij haar vóór zijn ziekmelding op 11 november 2020 gemeld dat er bij hem was ingebroken en dat de mobiele telefoon van Custodire daarbij was weggenomen. [eiser] heeft een nieuwe mobiele telefoon van Custodire ter beschikking gekregen. Over de kantoorsleutel heeft [eiser] volgens Custodire niets gezegd. [eiser] heeft aangifte bij de politie gedaan van diefstal van de mobiele telefoon, maar niet van de kantoorsleutel. Van een eventueel tweede diefstal in 2021 is Custodire niets bekend, aldus haar betoog. [eiser] heeft deze stellingen van Custodire onvoldoende gemotiveerd betwist. Het lag op de weg van [eiser] om tenminste aan te tonen dat een tweede inbraak bij hem had plaatsgevonden waarbij de bedrijfseigendommen van Custodire zijn verdwenen, bijvoorbeeld door middel van een tweede aangifte. Bij gebreke van een concreet bewijsaanbod op dit punt, wordt [eiser] niet toegelaten tot bewijslevering. De vordering van Custodire zal daarom worden toegewezen als hierna onder de beslissing is opgenomen. Aan de veroordeling zal een dwangsom als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing worden verbonden als hierna onder de beslissing te melden. 
      
      
    
    
      4.19.
      
         [eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden v
        veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Custodire vastgesteld op € 150,00 aan salaris gemachtigde (2,00 punten x € 75,00). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Custodire tot betaling aan [eiser] van € 3.299,95 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2021 tot aan de dag van de gehele betaling; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Custodire tot betaling aan [eiser] van het vakantiegeld over de periode van     1 juni 2021 tot en met 14 juli 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling, de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Custodire tot betaling aan [eiser] van € 5.896,71 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling, de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling; 
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eiser] tot afgifte aan Custodire van de mobiele telefoon en kantoorsleutel met alarmtag binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat [eiser] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 1.000,00 is bereikt;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Custodire tot dit vonnis vastgesteld op € 150,00;
      
      
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Charbon en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.A.M. Jansen op bovengenoemde datum, in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter