ECLI:NL:RBNHO:2015:11663, Rechtbank Noord-Holland, 25-11-2015, 3326951 CV EXPL 14-8941
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte en faillissement. Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beëindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. De break-boete is ten onrechte op de bankgarantie in mindering gebracht. De contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, worden gebracht.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 3326951 CV EXPL 14-8941
      Uitspraakdatum: 25 november 2015
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Mr. [X.] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap SALTO Marketing Industries B.V., 
      kantoorhoudende te Hoofddorp
      eiser in conventieverweerder in reconventie
      verder te noemen: de curator
      gemachtigde: mr. I.N. Maaskant
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap TUG VASTGOED B.V., 
      gevestigd te Lijnden 
      gedaagde in conventieeiseres in reconventie 
      verder te noemen: TUG 
      gemachtigde: mr. P.C.M. Dessing
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De curator heeft bij dagvaarding van 14 juli 2014 een vordering tegen TUG ingesteld. TUG heeft schriftelijk geantwoord en een tegenvordering ingesteld. 
    
    
      1.2.
      Op 14 april 2015 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij beide partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten nader hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder hebben aangevoerd. De curator heeft ter zitting zijn meer subsidiaire eis ingetrokken. Voorafgaand aan de zitting heeft de curator nog enkele producties overgelegd. Vervolgens heeft de curator nog een conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie genomen, waarna TUG heeft gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie. Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd. Ten slotte heeft de curator een conclusie van dupliek in reconventie genomen. Daarbij heeft de curator ter zake het door hem gelegde beslag nog enige producties overgelegd, waarop TUG nog niet heeft kunnen reageren. Op de gevolgen daarvan komt de kantonrechter bij de beoordeling nog terug. Vonnis is bepaald op heden.   
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Salto Marketing Industries B.V. (hierna: Salto) was actief in de media en reclamebranche en huurde ten behoeve van haar onderneming van TUG een pand aan de Robijnlaan 8 te Hoofddorp. 
    
    
      2.2.
       Blijkens de huurovereenkomst, die is ingegaan op 1 april 2013 voor een periode van tien jaar, is het gehuurde uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte, bedrijfsruimte en parkeerplaatsen ten behoeve van kantoorwerkzaamheden, opslag van goederen en het parkeren van personenauto’s. 
    
    
      2.3.
      In de huurovereenkomst is voorts, voor zover relevant, bepaald: “(…)3.3. Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. 3.4. Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploit of per aangetekend schrijven. (…)8.1. Oplevering bij aanvang huurperiodeHet gehuurde zal in de huidige staat worden opgeleverd, één en ander genoegzaam aan partijen bekend. Bij aanvang van de huurovereenkomst dan wel op de eerdere datum van oplevering van het gehuurde zal een opleveringsrapport worden gemaakt dat door huurder en verhuurder dient te worden ondertekend. (…)Break-mogelijkheidHuurder heeft het eenzijdige recht de huurovereenkomst per 1 april 2016 te beëindigen met een opzegtermijn van 12 maanden, derhalve uiterlijk op 31 maart 2015. Huurder zal verhuurder per aangetekend schrijven met bericht van ontvangst informeren indien huurder gebruik wenst te maken van deze tussentijdse break-mogelijkheid. Mocht huurder gebruik maken van onderhavige break-mogelijkheid dan is huurder aan verhuurder een boete verschuldigd gelijk aan 14 maanden van de geïndexeerde, initiële jaarhuur (…). Deze boete dient in gelijke delen over een periode van 18 maanden te worden voldaan aan verhuurder ingaande op de dag van beëindiging van de huurovereenkomst. (…)Indien verhuurder het gehuurde binnen 18 maanden na opzegging door huurder verhuurt, zal de boete voor het resterende deel van de boete worden kwijtgescholden. OnderhuurHuurder heeft het recht om het gehuurde onder te verhuren aan derden na schriftelijke toestemming van verhuurder, welke zijn toestemming niet op onredelijke gronden zal weigeren. (…)Oplevering aan het einde van de huurovereenkomstHuurder heeft het recht aan het einde van elke huurperiode het gehuurde op te leveren inclusief het door haar aangebrachte inrichtingspakket (zoals scheidingswanden, databekabeling etc.). Huurder is dan echter wel verplicht alle beschadigingen aan het gehuurde, anders dan als gevolg van normale slijtage, vakkundig te laten herstellen. 
    
    
      2.4.
      Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (ROZ model, juli 2003). Daarin is, voor zover relevant, bepaald: “2. (…)Mocht er bij aanvang van de huurovereenkomst geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht te zijn opgeleverd en aanvaard in de staat die huurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. (…)8.1. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, (…)8.2. Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor de huurder geldende huurprijs per dag (…).(…)10.1.2. Mocht er bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering van het gehuurde zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde door huurder bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik aan verhuurder opgeleverd in de staat die verhuurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, zonder gebreken, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen en behoudens normale slijtage en veroudering. (…)12.1. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. (…)12.3. Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder voor een nieuwe bankgarantie, die voldoet aan het gestelde in 12.1. en 12.4. tot het volledige bedrag zorgdragen. (…)12.6. Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen. (…)18.2.Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van  2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. (…)”. 
    
    
      2.5.
      Salto had in verband met deze huurovereenkomst aan TUG een bankgarantie (bij ING Bank N.V., hierna: ING) van € 118.967,20 verstrekt. Daarin staat onder meer: “ING Bank N.V. (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. (…)”
    
    
      2.6.
      Op 20 januari 2014 heeft TUG in verband met het onbetaald blijven van de huur, een bedrag van € 17.303,- op voormelde bankgarantie getrokken. 
    
    
      2.7.
      Bij brief van 7 februari 2014 heeft TUG Salto in gebreke gesteld betreffende het uitblijven van de huurbetalingen. Voorts heeft TUG Salto laten weten dat zij een deel van de bankgarantie had geïncasseerd en heeft zij Salto gesommeerd de bankgarantie aan te vullen tot het overeengekomen bedrag van € 118.697,20 op straffe van een boete van € 250,- per dag. 
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 februari 2014 heeft TUG aan ING verzocht het resterende bedrag van de door Salto gestelde bankgarantie aan haar uit te betalen omdat TUG een openstaande vordering van € 232.389,- op Salto had. 
    
    
      2.9.
      Bij brief van 26 februari 2014 heeft ING aan TUG laten weten dat zij het resterende bedrag van € 101.664,20 zou overmaken aan TUG. Dat heeft zij op 4 maart 2014 gedaan. Voorts heeft ING Salto laten weten dat zij haar op grond van de contra-garantievoorwaarden zou belasten voor de getrokken bankgarantie. 
    
    
      2.10.
      Bij rekest van 7 maart 2014 heeft TUG het faillissement van Salto verzocht wegens het onbetaald blijven van de huur, het niet aanvullen van de bankgarantie, de op voormelde overtredingen gestelde contractuele boetes, de incassokosten en de wettelijke rente. In het verzoekschrift heeft TUG aangegeven dat zij de bankgarantie voor een bedrag van € 17.303,- had getrokken. 
    
    
      2.11.
      Salto is op basis van voormeld verzoek op 15 april 2014 in staat van faillissement verklaard. 
    
    
      2.12.
      Bij overeenkomst van 23 april 2014 heeft de curator onder meer de gehele kantoor- en magazijn inventaris zoals aanwezig op de bedrijfslocatie aan de Robijnlaan 8 te Hoofddorp, aan Greener Hills B.V. i.o verkocht voor een koopsom van € 23.500,-. In de overeenkomst is bepaald:  “(…) 1.4. Koper is verplicht rechten van derden met betrekking tot de Activa te eerbiedigen, zoals eigendomsrechten van klanten ten aanzien van Voorraad en promotieartikelen. Koper zal de rechten van deze derden respecteren en desgevraagd deze derden hun eigendommen teruggeven en/of vergoeden, zonder dat Verkoper gehouden is tot enige restitutie van (een deel van) de koopprijs of vergoeding aan Koper. (…)” 
    
    
      2.13.
      In diezelfde overeenkomst is ook bepaald: “(…) 6.2. Verkoper wordt geacht het bedrijfspand per 15 april 2014 te hebben ontruimd en bezemschoon (uitgezonderd het terugbrengen in oorspronkelijke staat) te hebben opgeleverd, en ter beschikking te hebben gesteld aan de Koper in onderhuur tot uiterlijk 1 september 2014 (of zoveel eerder als partijen nader met elkaar overeenkomen), waarna ofwel de Koper met de eigenaar van het bedrijfspand een nieuwe huurovereenkomst moet hebben gesloten, ofwel het bedrijfspand voor eigen rekening en risico met hebben ontruimd voor 1 juli 2014. (…). 6.4. Koper betaalt aan de Verkoper voor het gebruik en genot van de bedrijfsruimte een bedrag van € 7.000,- exclusief BTW per maand (…)”. 
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 27 juni 2014 heeft de curator TUG gesommeerd tot terugbetaling van een bedrag van € 50.132,72 aan de boedel op uiterlijk 30 juni 2014, bij gebreke waarvan de curator zich vrij zou achten. 
    
    
      2.15.
      In een e-mail van 3 juli 2014 heeft S.P.L. Lorent, bestuurder van Salto, aan TUG laten weten:  “(…) we hebben in januari een gesprek gehad over het niet meer kunnen voldoen van de huur aan de Robijnlaan.Tijdens dat gesprek is er ook sprake geweest van het opzeggen van het contract, omdat er niet meer aan de betalingsverplichting kon voldaan worden. (…)”.
    
    
      2.16.
      Op 28 augustus 2014 heeft de oplevering van het gehuurde aan TUG plaatsgevonden. In een niet door partijen ondertekend proces verbaal van oplevering is opgenomen: “Partijen hebben geconstateerd dat de bedrijfsruimte niet conform de onderliggende huurovereenkomst is opgeleverd. In dat verband wordt verwezen naar de bijbehorende foto’s van de oplevering (zie bijlage). Hieruit blijkt dat de bedrijfsruimte nog vol staat met diverse roerende zaken. Daarnaast zijn er diverse zaken aangebracht waaronder scheidingswanden, pantry, wanddecoraties/afwijkend schilderwerk, lichtreclame, ijsmachines, wasmachines en droogmachines. Tug Vastgoed B.V. houdt zich het recht voor om de daaruit voortvloeiende kosten in mindering te brengen op de reeds getrokken bankgarantie. (…)”. 
    
    
      2.17.
      TUG heeft het gehuurde inmiddels verhuurd aan Greener Hills B.V., een vennootschap waarvan S. P.L. Lorent en zijn broer O.L.M. Lorent bestuurder zijn.  
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
    
      3.1.
      De curator vordert primair dat TUG wordt veroordeeld tot betaling van € 50.132,72 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 juli 2014 althans de dag der dagvaarding. Subsidiair vordert de curator een verklaring voor recht dat TUG bij brief van 20 februari 2014 ten onrechte de bankgarantie voor het resterende deel heeft ingeroepen en veroordeling van TUG tot betaling aan de curator van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 juli 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding. Zowel primair als subsidiair vordert de curator veroordeling van TUG in de proceskosten. 
    
    
      3.2.
      De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat TUG zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door het incasseren van de volledige bankgarantie. Hoewel TUG uitsluitend gerechtigd is om vorderingen die vóór de datum van het faillissement opeisbaar zijn geworden, te verrekenen met de bankgarantie, heeft zij vorderingen die pas na die datum opeisbaar waren geïncasseerd via de bankgarantie. Daarnaast betwist de curator dat TUG in verband met de huurovereenkomst überhaupt nog iets te vorderen heeft. 
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie en de vordering in reconventie
    
    
      4.1.
      TUG betwist de vordering. Zij voert aan dat zij gerechtvaardigd was haar vorderingen op Salto in mindering te brengen op de bankgarantie zodat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. De door haar geclaimde break-boete en de overige boetes vinden hun grondslag in de huurovereenkomst en waren vóór datum faillissement al opeisbaar. Die boetes zien op het niet aanvullen van de bankgarantie, op het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde bij het einde van de huur, op het illegaal onderverhuren van het gehuurde door de curator en door de verkoop van de koelcel door de curator, terwijl deze door natrekking eigendom van TUG was geworden. De hierdoor ontstane schade dient de curator als (super)boedelvordering zonder omslag in de faillissementskosten en zonder afwikkeling in het faillissement onmiddellijk aan TUG te voldoen. 
    
    
      4.2.
      In reconventie vordert TUG, samengevat: primair: - te verklaren voor recht dat TUG gerechtigd was de in de conclusie van dupliek in conventie (alinea 21) genoemde bedragen in mindering te brengen op de bankgarantie;- te verklaren voor recht dat TUG een (super)boedelvordering heeft ter zake van voornoemde bedragen heeft;subsidiair en meer subsidiair:- te verklaren voor recht dat de curator het gehuurde illegaal heeft onderverhuurd met veroordeling van de curator in de verbeurde boetes ad € 77.869,79;- te verklaren voor recht dat de koelcel door natrekking eigendom is geworden van TUG met veroordeling van de curator in de schade van € 19.000,-;- te verklaren voor recht dat TUG een superboedelvordering heeft ten aanzien van voormelde bedragen en dat deze zonder omslag in de faillissementskosten en zonder afwikkeling van het faillissement binnen acht dagen na vonnis aan TUG moeten worden terugbetaald, althans te verklaren voor recht dat deze bedragen in het faillissement als boedelvorderingen worden erkend en genoteerd;- te verklaren voor recht dat de bedongen boetes ad € 60.192,90 als boedelvordering in het faillissement wordt erkend en genoteerd; primair, subsidiair en meer subsidiair:- te verklaren voor recht dat de curator aansprakelijk is voor de gebrekkige oplevering en dat de kosten hiervan nader moeten worden opgemaakt bij staat;- de curator te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
      4.3.
      Aan haar vordering legt TUG kort gezegd ten grondslag datgene wat zij in conventie als verweer heeft aangevoerd. 
    
    
      4.4.
      De curator betwist de vorderingen. Hij voert aan dat TUG niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij deze op geen andere wijze dan door indiening ter verificatie bij de curator had kunnen instellen. Dat betekent dat de kantonrechter in deze niet bevoegd is. Voor het overige voert de curator kort gezegd aan datgene wat zij in de conventie aan haar eis ten grondslag heeft gelegd, als verweer in reconventie. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      
      In conventie
      
    
    
      5.1.
      ING heeft aan TUG een bankgarantie verstrekt waarin zij zich heeft garant gesteld voor al hetgeen Salto als huurder aan TUG als verhuurder verschuldigd is en waarbij zij zich heeft verbonden om als eigen schuld te voldoen alle schade die TUG leidt als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huur wegens faillissement. Niet in geschil is dat ING het bedrag dat zij uit hoofde van de bankgarantie aan TUG heeft voldaan, ten laste van de boedel heeft gebracht. Dat betekent dat de vorderingen van TUG (uiteindelijk) op de boedel zijn verhaald. Uitgangspunten bij een faillissement zijn evenwel de gelijkheid van crediteuren en de fixatie van het passief op de datum van het faillissement. Alle baten worden, behoudens enkele uitzonderingsgevallen, gelijkelijk over de (concurrente) crediteuren verdeeld en vorderingen die pas na de datum van het faillissement ontstaan kunnen in beginsel niet in het faillissement worden ingediend. Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beëindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. Uit het arrest Koot Beheer / Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) volgt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet als een regelmatige wijze van beëindiging van de huur moet worden beschouwd die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder kan zich in dat geval niet verhalen op de bankgarantie voor de gemiste huur na afloop van de huurovereenkomst, althans de verhuurder wordt in dat geval ongerechtvaardigd verrijkt (zie Verwiel q.q. / Hansteen Netherlands, Hof Amsterdam, 2 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:2101). Voor wat betreft de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde door de curator volgt uit voornoemd arrest dat die vordering niet als een boedelvordering maar als een concurrente vordering moet worden aangemerkt. Verder kan naar het oordeel van de kantonrechter alleen sprake zijn van verrekening met de bankgarantie als de verhuurder daadwerkelijk een opeisbare vordering op de (failliete) huurder althans de boedel heeft: indien dat niet het geval is, zou de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt zijn door het incasseren van de bankgarantie.  
    
    
      5.2.
      Gelet op voormeld uitgangspunt heeft TUG met recht op de bankgarantie in mindering gebracht (i) de huur over de maand maart 2014, die op 1 maart 2014 opeisbaar is geworden en op 4 maart 2014 is verrekend met de bankgarantie, en (ii) de huur tot 1 september 2014, welke huur kwalificeert als boedelschuld. Het gaat hier om een totaalbedrag van € 51.531,48. De curator heeft terecht erkend dat dit bedrag op de bankgarantie in mindering komt en zijn vordering daarom dan ook beperkt tot het restant van € 50.132,72. 
    
    
      5.3.
      TUG heeft ten onrechte de break-boete, die zij bij dupliek heeft beperkt tot een bedrag van € 17.177,16, op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, gebracht. Blijkens de daarop ziende bepaling van de huurovereenkomst was deze boete eerst verschuldigd a) bij een beëindiging door de huurder per 1 april 2016, in welk geval b) de huurder bij aangetekend schrijven uiterlijk op 31 maart 2015 de verhuurder over zijn wens om van de optie gebruik te maken, had moeten informeren. Dat aan deze voorwaarden is voldaan, is gesteld noch gebleken. De enkele mededeling van bestuurder Lorent achteraf dat tijdens een gesprek in januari (2014?) de mogelijkheid van opzegging aan de orde is geweest, maakt niet dat aan de contractuele voorwaarden ter zake de break-mogelijkheid is voldaan. Zou dat overigens al het geval zijn, dan kan uit de betreffende contractuele bepaling worden afgeleid dat de boete pas per 1 april 2016 opeisbaar is. De break mogelijkheid is inmiddels doorkruist door de huuropzegging door de curator. Kortom de breakboete is niet opeisbaar geworden, zodat van verrekening met de bankgarantie geen sprake kan zijn. Voorts valt niet in te zien op grond waarvan de breakboete als boedelschuld gekwalificeerd zou moeten worden, zodat ook op grond daarvan verrekening met de bankgarantie niet aan de orde is. 
    
    
      5.4.
      Voor wat betreft de contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie, geldt dat deze naar het oordeel van de kantonrechter niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, kunnen worden gebracht. Zoals de curator, met een beroep op analoge toepassing van artikel 611e Rv, heeft betoogd, zou het in mindering brengen van die boetes op de bankgarantie niet zozeer de schuldenaar (Salto) die door de boetes tot nakoming aangespoord had moeten worden, benadelen, maar vooral de overige schuldeisers. Dit, terwijl die aansporing in de gegeven (financiële) situatie feitelijk zinloos was, hetgeen TUG, die zeer kort na de aanmaning het faillissement van Salto heeft verzocht, bekend moet zijn geweest. TUG heeft overigens ook geen schade geleden door deze niet-nakoming: de huur is vervolgens door het incasseren van de bankgarantie alsnog voldaan, terwijl het aanvullen van de bankgarantie tot het overeengekomen bedrag gegeven het faillissement toch zinloos zou zijn geweest. De boetes zijn dus niet verbeurd, althans TUG kan op betaling daarvan in dit faillissement geen aanspraak maken. 
    
    
      5.5.
      TUG heeft een thans nog onbekend bedrag met de bankgarantie verrekend omdat volgens haar de oplevering van het gehuurde door de curator gebrekkig is geweest, hetgeen door de curator is betwist. De kantonrechter is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden van een gebrekkige oplevering zoals door TUG betoogd, geen sprake is geweest, zodat er ook geen grond is om de door TUG gestelde en de curator betwiste schade ter zake in mindering op de bankgarantie althans ten laste van de boedel te brengen. Daartoe is het volgende redengevend.  
    
    
      5.6.
      Blijkens het niet door partijen ondertekende en volgens de curator eenzijdig door TUG gewijzigde proces verbaal van oplevering bestaat het niet correct opleveren volgens TUG uit: het achterlaten van diverse roerende zaken en het aangebracht zijn van scheidingswanden, pantry e.d. De betreffende roerende zaken zijn door de curator verkocht aan de huidige huurder van de bedrijfsruimte, Greener Hill B.V. Nog daargelaten dat niet valt in te zien dat daardoor is gehandeld in strijd met de opleveringsverplichtingen van de huurder (althans de curator) en evenmin valt in te zien welke schade TUG lijdt door het achterlaten van roerende zaken die thans eigendom zijn van de opvolgend huurder, geldt dat van de curator ook niet meer verlangd kan worden dat hij die zaken verwijdert: deze zijn immers eigendom van een ander. Voor zover er nog zaken in het gehuurde zijn aangebracht die niet door de opvolgende huurder zijn overgenomen, heeft TUG nagelaten te onderbouwen waarom daardoor een inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrechten of op de opleveringsverplichtingen. Voor wat betreft dat laatste geldt immers dat de huurder op grond van de huurovereenkomst het recht had om het inrichtingspakket bij het einde van de huur in het gehuurde achter te laten. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat de failliete huurder en/of de curator niet aan de (opleverings)verplichting jegens TUG  heeft voldaan, zodat er ter zake de oplevering geen vordering is ontstaan. Verrekening met de bankgarantie is dus ook niet aan de orde. 
    
    
      5.7.
      TUG stelt zich voorts op het standpunt dat de curator het gehuurde zonder haar toestemming heeft onderverhuurd en daardoor inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht, waardoor hij de boetes zoals opgenomen in artikel 8.2 van de Algemene Bepalingen verschuldigd is. De curator betwist dat hij onbevoegd heeft onderverhuurd, althans dat in verband met onderverhuur boetes zijn verbeurd. 
    
    
      5.8.
      TUG heeft nagelaten nader te onderbouwen waarom het onderverhuren door de curator leidt tot een inbreuk op haar eigendomsrecht. De enkele omstandigheid dat een huurder het gehuurde onderverhuurt, leidt immers nog niet tot de conclusie dat daardoor de eigendomsrechten van de eigenaar van de onroerende zaak worden geschonden. En zou daarvan al sprake zijn, dan leidt die schending van het eigendomsrecht niet tot het verbeuren van contractuele boetes. De vordering van TUG kan derhalve alleen voortkomen uit de huurovereenkomst, maar daarop lijkt zij haar vordering niet te hebben gebaseerd. 
    
    
      5.9.
      Voor zover TUG haar vordering wegens verbeurde boetes wel zou baseren op onbevoegde onderverhuur, geldt dat het verbeuren van boetes in de gegeven omstandigheden niet aan de orde is. In de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst, die voorgaan op de Algemene Bepalingen, is bepaald dat de huurder het recht heeft onder te verhuren na schriftelijke toestemming van de verhuurder die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal weigeren. Hoewel vast staat dat de curator geen schriftelijke toestemming heeft gekregen (of gevraagd) voor de onderverhuur aan Greener Hill, moet ervan worden uitgegaan dat TUG deze toestemming niet had mogen weigeren indien hierom wel was verzocht. Zij verhuurt thans immers zelf aan Greener Hill en was ten tijde van de onderverhuur door de curator al in onderhandeling met Greener Hill over verhuur.
    
    
      5.10.
      Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de ook de door TUG gestelde vordering tot betaling van boetes wegens illegale onderverhuur geen geldige reden voor het incasseren van (het restant van) de bankgarantie is, althans om deze ten laste van de boedel te brengen. 
    
    
      5.11.
      Ten slotte voert TUG aan dat zij schade heeft geleden omdat de curator de in het gehuurde aanwezige koelcel ten onrechte heeft verkocht. Daartoe was de curator niet bevoegd omdat de koelcel op zodanige wijze in het gehuurde is geïnstalleerd dat deze door natrekking eigendom is geworden van TUG. TUG was gerechtigd de door de curator voor de koelcel ontvangen koopsom ad € 19.000,- te verrekenen met de bankgarantie, aldus TUG. 
    
    
      5.12.
      TUG kan in haar betoog niet worden gevolgd. Uitgangspunt in deze is dat een huurder op grond van artikel 7:216 BW een wegbreekrecht heeft ten aanzien van door hem zelf aangebrachte voorzieningen in het gehuurde. Dit wegbreekrecht doorbreekt het leerstuk van de natrekking: ook als de koelcel aard- en nagelvast met het gehuurde verbonden zou zijn, heeft de huurder die de koelcel zelf heeft aangebracht, het recht deze bij het einde van de huur te verwijderen mits aan de overige eisen van artikel 7:216 BW wordt voldaan. Gelet hierop kan de door TUG gestelde natrekking niet aan overdracht van de koelcel door de curator aan de opvolgend huurder in de weg staan. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien hoe en waarom TUG door de verkoop van de koelcel benadeeld zou kunnen zijn. Het wegbreekrecht gaf de curator immers hoe dan ook het recht om de koelcel te verwijderen. Voorts heeft de curator blijkens de overeenkomst met de opvolgend huurder uitsluitend verkocht de activa voor zover deze niet door natrekking of anderszins onroerend en daarmee onderdeel van het gehuurde zijn geworden. Zou op enig moment blijken dat de koelcel deel van het gehuurde is gaan uitmaken, dan zijn de aanspraken van TUG op de koelcel door de verkoop door de curator, niet geschaad. De verkoop van de koelcel leidt dus evenmin tot een vordering aan de zijde van TUG die in mindering op de bankgarantie althans ten laste van de boedel kan worden gebracht. 
    
    
      5.13.
      De conclusie van het vorenstaande is dan ook dat TUG ten onrechte de gehele bankgarantie heeft geïncasseerd, althans door het incasseren daarvan ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij is daarom gehouden een deel ter grootte van € 50.132,72 aan de curator te betalen. De daartoe strekkende vordering van de curator zal dan ook worden toegewezen. 
    
    
      5.14.
      De over de hoofdsom gevorderde wettelijke handelsrente is door TUG niet bestreden en zal als daadwerkelijk geleden schade eveneens worden toegewezen vanaf 1 juli 2014, de datum waarop TUG gelet op de sommatiebrief van de curator van 27 juni 2014, in verzuim is gekomen. 
    
    
      5.15.
      TUG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, inclusief de beslagkosten, worden veroordeeld. Eerst bij conclusie van dupliek in reconventie heeft de curator de beslagkosten gespecificeerd (op een totaalbedrag van € 2.425,98) en ter onderbouwing daarvan de nota van de deurwaarder en de beslagstukken overgelegd. TUG heeft daarop nog niet kunnen reageren. Zij zal alsnog die gelegenheid krijgen en in dat verband zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van TUG waarin zij uitsluitend ten aanzien van de beslagkosten nog zal mogen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. In reconventie
    
    
      5.16.
      Alvorens inhoudelijk op de vorderingen in reconventie in te kunnen gaan, dient de kantonrechter eerst (ambtshalve) te beoordelen of zij bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. 
    
    
      5.17.
      Ingevolge art. 25 Fw worden rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorend ten onderwerp hebben, tegen de curator ingesteld. Op grond van art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, echter alleen tegen de gefailleerde worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. Voor elk van de tegen de curator gerichte (reconventionele) vorderingen zal daarom moeten worden beoordeeld of deze voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Zo ja, dan dient TUG niet-ontvankelijk in die vordering te worden verklaard. Zo nee, dan heeft TUG die vordering op de juiste wijze tegen de curator ingediend.
    
    
      5.18.
      Hoewel TUG al haar vorderingen heeft ingekleed als een verklaring voor recht, hebben deze feitelijk geen ander doel dan vast te stellen dat een verplichting van de gefailleerde tot betaling bestaat en dat die verplichting uit de boedel moet worden nagekomen. Aan iedere vordering die een verklaring voor recht behelst, is ook een betalingsvordering gekoppeld. Dergelijke vorderingen dienen te worden aangemerkt als vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben in de zin van art. 26 Fw, en deze zullen door TUG ter verificatie bij de curator moeten worden aangemeld. Zo nodig zal daarover in een renvooiprocedure door de rechtbank moeten worden geoordeeld. De conclusie in deze is evenwel dat TUG niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Aan inhoudelijke behandeling van de vorderingen komt de kantonrechter niet meer toe. 
    
    
      5.19.
      TUG zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. 
    
    
      5.20.
      De beslissing in reconventie zal worden aangehouden totdat ook in conventie een eindvonnis gewezen zal worden. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      6.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van TUG met het in r.o. 5.15 omschreven doel;
    
    
      6.2.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan;
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, kantonrechter en op 25 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter