ECLI:NL:GHAMS:2011:BT2755, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2011, 200.075.463-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Reorganisatieontslag verkoopleider autodealer, 12 jaar dienstverband, leeftijd 58 jaar. Suppletie WW-uitkering gedurende 5 maanden aangeboden. Deze voorziening wordt als onvoldoende aangemerkt. Werkgever heeft geen outplacement aangeboden en geen alternatieven onderzocht. Goed werkgeverschap had meegebracht dat dienstverband nog gedurende een jaar zou worden gecontinueerd teneinde werknemer in de gelegenheid te stellen elders werk te vinden. Schadeloosststelling wordt vastgesteld op het loon gedurende dat jaar, onder aftrek van de betaalde suppletie.

28 juni 2011 	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      	wonende te [ H ], gemeente [ H ],
      	APPELLANT,
      	advocaat: mr. R.H. Bossen, te Haren,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOMOBIELBEDRIJF [ X ] B.V., 
      gevestigd te [ H ],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. Ph. Ekering, te Rotterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna [ Appellant ] en [ X ] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    
      Bij dagvaarding van 8 september 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 juni 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 442573 CV EXPL 09-11997 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en [ X ] als gedaagde.
      [ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [ X ] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot betaling aan [ Appellant ] van een bedrag van € 223.413,- bruto en van een bedrag van € 60.760,- netto aan schadevergoeding wegens kenneljk onredelijk ontslag, met veroordeling van [ X ] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft [ X ] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [ Appellant ] zal afwijzen, met veroordeling van [ Appellant ] in de proceskosten en in de nakosten, met de bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten zal zijn verschuldigd vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in de rubriek ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      [ X ] is dealer van Suzuki-automobielen in de regio Haarlem. [ Appellant ], geboren [ datum ] [ jaar ], is van 1 april 1997 tot 1 augustus 2009 bij [ X ] in dienst geweest, laatstelijk in de functie van Verkoopleider. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 3.684,39 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. [ X ] heeft op 30 maart 2009 een gesprek gevoerd met [ Appellant ] over het vervallen van de functie van [ Appellant ] als gevolg van het negatieve bedrijfsresultaat. Op 22 april 2009 heeft [ X ] om bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning voor [ Appellant ] aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. Op 27 mei 2009 is een ontslagvergunning verleend. [ X ] heeft de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] met ingang van 1 augustus 2009 opgezegd. [ X ] heeft de WW-uitkering van [ Appellant ] tot 1 januari 2010 tot 100% van het laatstgenoten salaris aangevuld.
    
    
    3.2.	[ Appellant ] heeft [ X ] op 13 oktober 2009 gedagvaard en heeft, na eiswijziging, primair herstel van de dienstbetrekking gevorderd en subsidiair veroordeling van [ X ] tot betaling van een bedrag van € 223.413,- bruto en van een bedrag van € 60.760,- netto aan schadevergoeding wegens kenneljk onredelijk ontslag, alsmede een bedrag van € 450,- netto aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft een bedrag van € 10.000,- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toegewezen en heeft de vorderingen van [ Appellant ] voor het overige afgewezen. Hiertegen komt [ Appellant ] in hoger beroep op.
    
    3.3.	[ X ] heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat het aan [ Appellant ] gegeven ontslag kennelijke onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, zodat ook het hof hieraan is gebonden. De kantonrechter heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd: “(…) omdat [ X ] in het kader van het voorgenomen ontslag onvoldoende heeft onderzocht of alternatieven binnen de (financiële) mogelijkheden lagen en zij onvoldoende heeft gedaan om [ Appellant ], na een dienstverband van ruim 12 jaar, aan een nieuwe functie te helpen, dan wel zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. [ X ] heeft zich aldus niet als goed werkgever gedragen. (…) [ Appellant ] heeft gedurende zijn 12 jarig dienstverband zijn werkzaamheden naar tevredenheid verricht. [ X ] wist dat gezien de huidige economische omstandigheden het geenszins vanzelfsprekend was dat [ Appellant ] gelet op zijn leeftijd en specifieke ervaring in de autobranche, binnen korte termijn weer werk zou kunnen vinden. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [ X ] gelegen eventuele alternatieven als een deeltijd-WW en/of de ouderenregeling van de BOVAG te onderzoeken en de uitkomst van dit onderzoek met [ Appellant ] te bespreken. (…) Voorts had van [ X ] een aanbod tot begeleiding bij het zoeken naar ander werk verwacht mogen worden. (…) [ X ] heeft (…) niet als goed werkgever gehandeld door na te laten te onderzoeken of alternatieven binnen de (financiële) mogelijkheden lagen en [ Appellant ] bij het zoeken naar een nieuwe functie op enigerlei wijze te begeleiden.” De vordering tot herstel van de dienstbetrekking is in hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    3.4.	Met zijn grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, stelt [ Appellant ] dat aard en ernst van het tekortschieten van [ X ] in haar verplichtingen als goed werkgever toekenning van een hogere schadevergoeding dan € 10.000,- rechtvaardigen. Hij verwijst naar de door hem als productie 9 in eerste aanleg overgelegde schadeopstelling, waarin hij zijn inkomens- en pensioenschade tot de 65-jarige leeftijd berekent op een bedrag van € 223.413,- bruto en zijn schade wegens het missen van de bedrijfsauto en van de benzinevergoeding op een bedrag van € 60.762,- netto.
    
    3.5.	[ X ] heeft hiertegen aangevoerd dat, gelet op haar (zeer) slechte financiële situatie, niet van haar kon worden gevergd meer voorzieningen aan te bieden dan zij al heeft gedaan, te weten suppletie van de WW-uitkering van [ Appellant ] tot 1 januari 2010 en het bieden van de mogelijkheid een Suzuki Swift en (in 2008) een Suzuki Gran Vitara tegen de netto-inkoopprijs te verkrijgen. Bovendien heeft [ X ] wel degelijk inspanningen verricht [ X ] bij een collega autodealer te plaatsen, maar dat is niet gelukt. Verder is de mogelijkheid geboden in de maanden april tot en met juni 2009 vakantiedagen op te nemen en de resterende twee werkdagen werkzaamheden te verrichten op de occasionafdeling en de inkoop van auto’s te verzorgen. Andere mogelijkheden de gevolgen van het ontslag voor [ Appellant ] te verzachten konden van haar niet worden gevergd. [ X ] bestrijdt dat [ J ] in de plaats van [ X ] is aangenomen. Hun functies zijn niet uitwisselbaar, aldus [ X ].
    
    3.6.	Bij de beoordeling van de grieven en verweren stelt het hof als maatstaf voorop dat de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag enerzijds een bijzonder karakter draagt nu deze er vooral toe dient aan de benadeelde werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen (“een pleister op de wonde”) maar dat anderzijds de rechter zich bij de schadebegroting steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De rechter moet de vergoeding relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.
    
    3.7.	Met de kantonrechter acht het hof het tekortschieten van [ X ] in het bijzonder gelegen in het niet onderzoeken of alternatieven voor ontslag binnen de (financiële) mogelijkheden lagen en in het niet aanbieden van enige begeleiding bij het vinden van ander werk. [ X ] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk heeft geprobeerd [ Appellant ] bij andere autodealers te plaatsen. 
    
    3.8.	Aard en ernst van dit tekortschieten nopen echter niet tot vergoeding van de door [ Appellant ] gevorderde volledige inkomens- en pensioenschade. Voorts kan de schade als gevolg van het verlies van de bedrijfsauto en van gratis benzine niet als een gevolg aan dit tekortschieten worden toegerekend. Bij gebreke van een nadere toelichting door [ Appellant ] moet het ervoor worden gehouden dat de bedrijfsauto en de gratis benzine veeleer aan hem ter beschikking zijn gesteld in het kader van de uitoefening van zijn taken als Verkoopleider en niet zozeer ten behoeve van privé-gebruik. Het verlies van het bijkomstig voordeel in verband met privégebruik staat in een te ver verwijderd verband van het tekortschieten van [ X ] om tot schadevergoeding te kunnen leiden.
    
    3.9.	Het hof is van oordeel dat [ X ] wel als goed werkgever zou hebben gehandeld indien zij [ Appellant ] nog één jaar, dat wil zeggen tot 1 augustus 2010, met behoud van het dienstverband in de gelegenheid had gesteld ander werk te vinden buiten haar onderneming, gedurende welke periode [ Appellant ] dan vervangende taken zou hebben kunnen verrichten – zoals de met hem op 30 maart 2009 besproken werkzaamheden op het gebied van de inkoop en verkoop van occasions.
    
    3.10.	De schade van [ Appellant ] door het nalaten van het aanbieden van deze voorziening kan gelijk worden gesteld aan het gederfde loon inclusief vakantietoeslag gedurende dat jaar, een bedrag van € 47.750,- bruto, te verminderen met de werknemersbijdrage van [ Appellant ] in de pensioenpremie en in de arbeidsongeschiktheidspremies (WIA-premie en WGA-hiaat) van € 4.682,- over dat jaar, zijnde in totaal een bedrag van € 43.068,- bruto. Bij deze berekening wordt geen rekening gehouden met de gedurende het eerste jaar van werkeloosheid te ontvangen WW-uitkering, aangezien bij het opschorten van het ontslag tot 1 augustus 2010 de aanspraak op een WW-uitkering overeenkomstig zou zijn opgeschort. Het bedrag van € 43.068,- bruto dient nog te worden verminderd met de tot en met 31 december 2009 van [ X ] ontvangen suppletie van € 5.571,- bruto zodat een schadebedrag van € 37.497,- resteert. Dit bedrag zal naar billijkheid (tot een exacte berekening van pensioenschade acht het hof zich zonder deskundige voorlichting niet in staat, ook niet op grond van de schadeopstelling van [ Appellant ]) worden verhoogd tot € 40.000,- bruto teneinde de gemiste pensioenopbouw over dat jaar te compenseren. Bij deze berekening is in aanmerking genomen dat ook een bedrijf in moeilijke financiële omstandigheden – zoals [ X ] die in 2009 ondervond – zich niet aan haar verantwoordelijkheid kan onttrekken voor een werknemer in de positie van [ Appellant ] een adequate voorziening te bieden, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden dat – indien [ X ] wel als goed werkgeefster zou hebben gehandeld – (i) voldoende aannemelijk is geworden dat [ Appellant ] gedurende dat jaar nog werkzaamheden kon verrichten als tegenprestatie voor de te ontvangen loonbetalingen; en (ii) onvoldoende aannemelijk is geworden dat het continueren van de onderneming hierdoor onmogelijk zou zijn geworden.
    
    3.11.	De grieven van [ Appellant ] slagen in zoverre.
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin aan [ Appellant ] een schadevergoeding van € 10.000,- is toegekend. [ X ] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 40.000,- bruto.
    
    [ X ] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, waarbij gelet op het toewezen bedrag tarief II zal worden toegepast.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover [ X ] daarin is veroordeeld tot betaling aan [ Appellant ] van een bedrag van € 10.000,- en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [ X ] tot betaling aan [ Appellant ] van een bedrag van € 40.000,- bruto;
    
    verwijst [ X ] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.J. van den Bergh en D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.