ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2199, Gerechtshof Leeuwarden, 18-07-2011, 24-000157-09
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Overweging m.b.t. de ontvankelijkheid OM in verband met het faillissement van verdachte, artikel 29 Faillissementswet en artikel 94d Sv. 
      
      Verbeurdverklaring van gelden/goederen bij een arrest van het Hof van Beroep in Antwerpen (België) bij veroordeelde. Deze gelden/goederen worden niet in mindering gebracht op het in de onderhavige procedure te ontnemen bedrag, omdat deze verbeurdverklaring de rechten van derden onverlet laat en voor veroordeelde de weg van artikel 577b Sv open staat.
      
      
        Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 3.441.386,--
        Vermindering van de betalingsverplichting i.v.m. overschrijding van de redelijke termijn met € 5.000,--. Betalingsverplichting wordt vastgesteld op € 3.436.386,--.

Gerechtshof Leeuwarden
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-000157-09 
      Uitspraak d.d.:	18 juli 2011
      TEGENSPRAAK
      ONTNEMINGSZAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 17 november 2008 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
    
    
    
      [veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats] op [1964], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
      in België verblijvende op het adres [adres] te [woonplaats].
    
    
    Het hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 7 februari 2011, 20 juni 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens veroordeelde door zijn raadsman, mr. K.E. Wielenga, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
    
    Namens verdachte is betoogd dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Verdachte is inmiddels in staat van faillissement verklaard en artikel 29 van de Faillissementswet zou aan het instellen van een vordering tegen gefailleerde in de weg staan. 
    
    
      Artikel 29 Faillissementswet luidt:
      "Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding."
    
    
     
    Het hof deelt die opvatting van de verdediging niet. Artikel 29 van de Faillissementswet geeft een regeling betreffende schorsing van rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Artikel 29 Faillissementswet leent zich niet voor toepassing in een strafrechtelijk procedure. 
    
    Daarnaast bieden ook de wettekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 94 Wetboek van Strafvordering aanknopingspunten voor de opvatting dat de regeling van artikel 29 Faillissementswet niet van toepassing is op de ontnemingsprocedure. 
    
    Allereerst dient te worden vastgesteld of de onderhavige vordering de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft en zich leent voor indiening ter verificatie. 
    
    De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op 6 september 2007 ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Verdachte is op 11 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Op 1 december 2008 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de ontnemingszaak tegen verdachte.
    
    
      Artikel 94d derde lid Wetboek van Strafvordering bepaalt:
      "De officier van justitie heeft voorts tot bewaring van het recht tot verhaal de bevoegdheid namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdacht of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijk vordering op te komen."
      De Memorie van Toelichting bij dit artikel vermeldt: 
      "Het voorgestelde derde en vierde lid van art. 94d hebben betrekking op situaties waarin de verdachte (of veroordeelde, als tegen hem nog een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt) failliet is verklaard. (...) Wanneer evenwel een verdachte, te wiens aanzien de oplegging van een hoge geldboete of van de maatregel van art. 36e Sr te verwachten is of in eerste aanleg reeds heeft plaatsgevonden, failliet is verklaard, wordt het openbaar ministerie de bevoegdheid gegeven namens de staat als schuldeiser in het faillissement op te komen, met de mogelijkheid dat de faillissementspauliana door de curator in het faillissement op grond van de artikelen 43 of 45 Fw wordt ingesteld. Het openbaar ministerie zal daarbij wel, net als in geval van conservatoir beslag, een (maximum)bedrag van de vordering moeten aangeven waarin het als vertegenwoordiger van staat als schuldeiser opkomt. Daarom is bepaald dat in zo'n geval de officier van justitie geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien, voordat het tot de oplegging van een geldboete of een maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, de curator tot verificatie en afwikkeling van het faillissement wil overgaan, kan hij op grond van artikel 133 Fw zelf tot een schatting komen van het bedrag waarop de vordering van de staat ware te bepalen."
    
    
    Uit het bovenstaande leidt het hof af dat de onderhavige vordering zich leent voor indiening ter verificatie in het faillissement van veroordeelde, maar dat het faillissement er niet aan in de weg staat dat de (strafrechtelijke) procedure tot vaststelling van het te ontnemen bedrag wordt voortgezet.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    Vordering
    
    De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op EUR 5.183.601,-- (vijfmiljoen honderddrieëntachtigduizend zeshonderdeneen euro) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het voormelde geschatte bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op EUR 2.428.591,99 (tweemiljoen vierhonderdachtentwintigduizend vijfhonderdeenennegentig euro en negenennegentig eurocent) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 2.423.591,99 (tweemiljoen vierhonderddrieëntwintigduizend vijfhonderdeenennegentig euro en negenennegentig eurocent) .
    
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Groningen van 17 november 2008 (parketnummer 18-996502-06) terzake het bewezenverklaarde:
      - onder 1, eerste deel: medeplegen van overtreding van artikel 3, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, terwijl het feit opzettelijk is begaan, meermalen gepleegd;
      - onder 2, onderdeel A: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;
      - onder 3 onderdeel A: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;
      - onder 4: medeplegen van een gewoonte maken van witwassen
      in de periode 1 januari 2001 t/m 9 juni 2006, veroordeeld tot straf.
    
    
    Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
    
    Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 3.441.386,-- (driemiljoen vierhonderdeenenveertigduizend driehonderdzesentachtig euro). 
    
    Het hof komt als volgt tot deze schatting:
    
    
      In de periode 28 juni 2001 tot en met 6 augustus 2003 zijn aan 87 inleggers garantiecertificaten Euro Consultancy (EC) uitgegeven. In totaal bedraagt de inleg 
      € 2.282.333,--. 
      Door de inleggers van EC zijn in de jaren tot 2005 rendementsuitkeringen ontvangen tot een bedrag van € 101.973,--. In het jaar 2005 zijn er geen rendementsuitkeringen geconstateerd. De rendementsuitkeringen zijn door veroordeelde of in zijn opdracht uitbetaald.
      In de periode 8 augustus 2003 tot en met 28 november 2005 hebben 88 personen gelden ingelegd in deelnamebewijzen Vastgoed Garant (SVG) tot een bedrag van € 3.189.600,--.
      Door de inleggers van SVG zijn tot en met begin 2006 rendementsuitkeringen ontvangen tot een bedrag van € 186.359,--
    
    
    
      Evenals de rechtbank zal het hof de door veroordeelde opgevoerde gemaakte kosten à 
      € 427.108,-- in mindering brengen op het totaal.
    
    
    
      Bij het civiele vonnis d.d. 22 maart 2006 heeft de rechtbank Groningen vonnis gewezen waarbij is bepaald dat veroordeelde een bedrag van € 77.512,67 aan de benadeelde partij [benadeelde] dient te betalen. Dit bedrag zal op het te ontnemen bedrag in mindering worden gebracht op grond van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
      Op basis van voornoemde bepaling dienen ook de bij vonnis van de rechtbank Groningen van 17 november 2008  toegekende vorderingen van de benadeelde partijen in mindering te worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betreft een bedrag van in totaal € 1.236.995,00.
    
    
    
      Voorgaande leidt tot de volgende berekening:
      Garantiecertificaten EC			€ 2.282.333,--
      Deelnamebewijzen VG			€ 3.189.600,--
      Totale inleg				€ 5.471.933,--
      Uitbetaalde rendementen EC/VG	        --	€    288.332,--	
      				€ 5.183.001,--
      Te betalen aan b.p. [benadeelde] (civ. vonnis)	        --	€      77.512,--
      				€ 5.105.489,--
      Door verdachte gemaakte kosten	        --	€     427.108,--
      				 € 4.678.381,-- 
      Bij vonnis toegewezen vorderingen	        --  	€ 1.236.995,--
      Totaal				€ 3.441.386,--
    
    
    Bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van de Tiende Kamer, recht doende in correctionele zaken, d.d. 29 juni 2010, is een bedrag van € 2.250,388,34 verbeurd verklaard bij veroordeelde. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag in mindering gebracht dient te worden op het in de onderhavige procedure te ontnemen bedrag, omdat de verbeurdverklaring in België en de onderhavige ontnemingsvordering betrekking zouden hebben op hetzelfde geld.
    
    Blijkens het in kopie overgelegde arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, laat de verbeurdverklaring de rechten van derden onverlet. Dat betekent dat ook anderen dan de Belgische staat en anderen dan benadeelde partijen zich kunnen verhalen op de in verbeurd verklaarde goederen. Indien anderen dan de (Belgische) staat of benadeelde partijen zich verhalen op de verbeurd verklaarde goederen (bijvoorbeeld voor aan verdachte geleverde luxe goederen of diensten), zou verdachte alsnog voordeel genieten van wederrechtelijk verkregen vermogen indien de waarde van de verbeurd verklaarde goederen (volledig) in mindering worden gebracht van het wederrechtelijk genoten voordeel.
    
    Voor zover de waarde van de verbeurd verklaarde gelden/goederen daadwerkelijk ten bate zullen komen van benadeelde partijen of de Belgische staat, ligt het op de weg van veroordeelde een verzoekschrift op grond van artikel 577b Wetboek van Strafvordering een verzoek tot vermindering van het vastgestelde bedrag in te dienen.
     
    
    
      De verplichting tot betaling aan de Staat
      Redelijke termijn  
      In hoger beroep, dat is ingesteld op 11 december 2008, heeft ook een overschrijding van de redelijke termijn plaatsgevonden, aangezien dit arrest dateert van 18 juli 2011. 
      Het hof acht een vermindering van de betalingsverplichting met € 5.000,-- redelijk. 
    
    
    Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van EUR 3.436.386,-- (driemiljoen vierhonderdzesendertigduizend driehonderdzesentachtig euro).
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 3.441.386,00 
      (driemiljoen vierhonderdeenenveertigduizend driehonderdzesentachtig euro).
    
    
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 3.436.386,00 
      (driemiljoen vierhonderdzesendertigduizend driehonderdzesentachtig euro).
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. L.T. Wemes, voorzitter,
      mr. G. Dam en mr. P. Greve, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis, griffier,
      en op 18 juli 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    Mr. Greve is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.