ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0079, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2010, HD 200.034.124
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedeisend belang in hoger beroep bij vordering ter zake boete op grond van (non-)concurrentiebeding na verstrijken van de periode waarvoor het beding gold.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.034.124 
      arrest van de achtste kamer van 29 juni 2010 
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      LYBRAE CONSULTANTS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P. Pijls,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juli 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 92782/KG ZA 09-62 gewezen vonnis van 23 april 2009.
    
    5. Het tussenarrest van 7 juli 2009
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
      Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot rectificatie en wijziging van eis, heeft [Appellant] vervolgens, onder overlegging van één productie, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Lybrae met veroordeling van Lybrae tot terugbetaling van hetgeen [Appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan haar heeft voldaan, een en ander met veroordeling van Lybrae in de kosten van beide instanties.
      Bij memorie van antwoord heeft Lybrae, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
      Partijen hebben nog ieder een akte genomen.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      [Appellant] is op 12 augustus 2008 bij Lybrae in dienst getreden in de functie van accountmanager op grond van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden. [Appellant] vervulde die functie vanuit de vestiging van Lybrae in [vestigingsplaats 1.].
      In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende concurrentie- en relatiebeding opgenomen:
      “Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever, binnen een straal van 125 km van de werklocatie in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook erin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben,
    
    
    Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever contact te hebben, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met klantrelaties van de werkgever,
    
    Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever medewerkers van de werkgever, waaronder begrepen oud-medewerkers met wie de arbeidsovereenkomst gedurende anderhalf jaar voor de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer is beëindigd, in dienst te nemen of werkzaamheden te laten verrichten, direct of indirect, op welke wijze dan ook, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor de werknemer in dienstbetrekking.
    
    
      Bij overtreding van enige bepaling in dit artikel is de werknemer een direct opeisbare boete verschuldigd van € 5.000,- per gebeurtenis en € 500,- voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is, te betalen aan de werkgever, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer of het dienstverband al dan niet onmiddellijk te beëindigen.”
      Vanaf 9 januari 2009 heeft Lybrae [Appellant] op non-actief gesteld. Op 11 februari 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege geëindigd.
      Per 16 februari 2009 is [Appellant] in dienst getreden van [Y.], aanvankelijk als accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO), zoals bij Lybrae, en na enkele weken als accountmanager Documentaire Informatie Voorziening (DIV). Hij vervulde zijn functie vanuit de vestiging van [Y.] in [vestigingsplaats 2.]. 
      Bij brief van 18 februari 2009 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Lybrae aan [Appellant] bericht:
      “In navolging op ons telefonisch onderhoud wil ik je hierbij nogmaals schriftelijk benadrukken dat onderstaande bedingen, zoals ze ook in jouw arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, onverminderd van kracht blijven na jouw uitdiensttreding 11 februari 2009 bij Lybrae Consultants.
      (…)
      Het concurrentie- en relatiebeding is van toepassing op directe concurrenten van Lybrae Consultants, onder andere: Yacht en [Y.]®.”
    
    
    
      Lybrae heeft [Appellant] en [Y.] gedagvaard in kort geding.
      De vorderingen van Lybrae jegens [Y.] laat het hof buiten beschouwing, omdat deze in dit hoger beroep geen rol spelen.
    
    
    
      Jegens [Appellant] heeft Lybrae, kort gezegd, gevorderd
      [Appellant], onder verbeurte van een dwangsom, te verbieden tot 11 februari 2010 (nog langer) werkzaam te zijn bij [Y.];
      [Appellant] te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,--;
      [Appellant] te veroordelen om vanaf datum indiensttreding bij [Y.] de contractuele boete van € 500,-- per dag te betalen voor de dagen dat [Appellant] werkzaamheden voor [Y.] verricht, een en ander met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.
    
    
    [Appellant] heeft in conventie tegen de vorderingen van Lybrae verweer gevoerd en in reconventie onder meer schorsing van het concurrentiebeding gevorderd.
    
    Tegen de reconventionele vorderingen heeft Lybrae verweer gevoerd.
    
    
      De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 april 2009 (het vonnis waarvan beroep), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, 
      -[Appellant] verboden om tot 11 augustus 2009 bij [Y.] werkzaam te zijn in de provincies Noord-Brabant en Limburg en daarbij een dwangsom opgelegd van € 500,00 per dag (tot een maximum van € 25.000,00) dat [Appellant] in strijd met dit verbod handelt,
      -het concurrentiebeding voor het overige geschorst totdat in de bodemprocedure nader zal zijn beslist;
      -[Appellant] veroordeeld tot betaling van een boete van € 5.000,00 alsmede tot betaling van de contractuele boete van 
      € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij vanaf het in dienst treden bij [Y.] werkzaamheden voor [Y.] heeft verricht en
      -[Appellant] veroordeeld in de proceskosten van Lybrae.
    
    
    (Alleen) [Appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
    
    
      7.7. In de grieven I en III tot en met VII stelt [Appellant] dat de omstandigheden in onderhavige zaak zodanig zijn dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure op grond van de toets van artikel 7:653 lid 2 BW voor algehele vernietiging in aanmerking komt, zodat de vorderingen van Lybrae geheel afgewezen dienen te worden. 
      Primair stelt [Appellant] dat Lybrae in het geheel geen gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentie/relatiebeding.
      Subsidiair stelt [Appellant] dat indien desalniettemin aangenomen zou worden dat Lybrae wel een gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding, alsdan geldt dat [Appellant] in verhouding tot dat te beschermen belang van Lybrae door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld wordt. 
    
    
    
      7.8. In verband met deze grieven, welke hierna gezamenlijk zullen worden behandeld, ligt de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
      In zoverre het hof hier de woorden ‘voldoende aannemelijk’ gebruikt, slaagt de vijfde grief van [Appellant] waarin hij stelt dat de voorzieningenrechter een te zwaar en daarom onjuist criterium heeft gehanteerd door aan te nemen dat voor een (gedeeltelijke) schorsing van een concurrentiebeding bij wijze van voorlopige voorziening slechts ruimte is indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de rechtbank in een bodemprocedure zal oordelen dat (een deel van) het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW voor (gedeeltelijke) vernietiging in aanmerking komt. In beide gevallen gaat het echter in het bijzonder om een verwachting ten aanzien van de beslissing van de bodemrechter ter zake de belangenafweging. Grief V leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    
    7.8.1. In het kader van de belangenafweging dient allereerst onderzocht te worden of Lybrae belang heeft bij (naleving van) het concurrentiebeding. 
    
    
      Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Lybrae belang bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet. De stelling van Lybrae, dat [Appellant] uit hoofde van zijn functie bij Lybrae als accountmanager in het bijzonder in verband met zijn werkzaamheden in het kader van het klantenbeheer kennis heeft genomen van de kostprijsberekening van Lybrae, haar prijstactiek, de door haar gehanteerde arbeidsvoorwaarden en haar klantenbestand, heeft zij onderbouwd middels de als productie 3 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte verklaring van de heer [Z.]. Bij zijn betwisting van de inhoud van deze verklaring bij akte heeft [Appellant] niet ontkend bij Lybrae op de hoogte te zijn geraakt van kostprijsfactoren en marges op de kostprijs. Voorts heeft hij terzake het in de verklaring weergegeven, gedurende de eerste maanden van een dienstverband bij Lybrae, te doorlopen inwerktraject slechts in algemene bewoordingen opgemerkt dat dit schromelijk overdreven is, zonder daarbij aan te geven op welke onderdelen het verklaarde onjuist zou zijn. Nu [Appellant] gedurende vijf maanden daadwerkelijk bij Lybrae heeft gewerkt, gaat het hof er voorshands van uit dat hij van de verschillende in de verklaring genoemde onderdelen kennis heeft genomen. [Appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennis die hij heeft opgedaan voor een ieder vrij toegankelijk is op het internet. Hoewel [Appellant] bij Lybrae formeel werkzaam was in de vestiging [vestigingsplaats 1.] is, mede op basis van de meergenoemde verklaring van de heer [Z.], aannemelijk gemaakt dat hij, gelet op de nauwe samenwerking met de vestiging in [vestigingsplaats 2.], ook relevante kennis ter zake van die regio heeft opgedaan.
      In dienst van een concurrent van Lybrae zoals [Y.], kan [Appellant] met de verworven kennis nadeel toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Lybrae. Voor zover een onderscheid tussen de functie van accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO) of Documentaire Informatie Voorziening (DIV) van belang zou zijn, tekent het hof hierbij aan dat [Appellant] bij [Y.] in ieder geval gedurende een maand werkzaam is geweest als accountmanager RO, terwijl niet betwist is dat Lybrae ook RO activiteiten ontplooide.
      Uit al het bovenstaande volgt dat voorshands aangenomen kan worden dat Lybrae voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding. 
      Onderhavig geding leent zich, gezien de aard ervan, niet voor nadere bewijslevering. De bewijsaanbiedingen van partijen worden dan ook gepasseerd. 
    
    
    Voorts dient te worden beoordeeld of [Appellant] door het concurrentiebeding, zoals thans in duur beperkt tot zes maanden en geografisch beperkt tot Noord Brabant en Limburg, onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae.
    
    
      Ten aanzien van de omstandigheden aan de zijde van [Appellant] geldt het volgende. [Appellant] was bij Lybrae werkzaam op basis van een contract voor de bepaalde tijd van zes maanden. Lybrae heeft ervoor gekozen het contract vervolgens niet te verlengen. Deze keuze stond haar vrij. Nu de duur van het concurrentiebeding is teruggebracht tot een duur van eveneens zes maanden, is naar het oordeel van het hof, in aanmerking genomen het belang van Lybrae, niet langer sprake van een wanverhouding. 
      Voorts is [Appellant] reeds tegemoet gekomen doordat het concurrentiebeding inmiddels ook in geografische zin is beperkt tot Noord-Brabant en Limburg. Dat [Appellant], omdat hij in Roermond woont, graag in Limburg werkzaam wil zijn, doet hieraan niet af. Het hof acht [Appellant] in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, voor zover die in zijn situatie mogelijk weer relevant zouden worden, gezien de door [Appellant] zelf verstrekte gegevens over zijn opleiding en werkervaring, niet bovenmatig beperkt. 
      De belangen van partijen afwegend, concludeert het hof voorshands dat [Appellant] door het in duur en geografisch bereik reeds beperkte concurrentiebeding niet zodanig onbillijk benadeeld wordt in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae, dat het concurrentiebeding geheel vernietigd zou dienen te worden.
    
    
    7.8.3. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen. Vastgesteld wordt dat de grieven I, III, IV, VI en VII falen.
    
    
      7.9. Inzake de boetes heeft [Appellant] aangevoerd dat Lybrae bij haar vorderingen ter zake de boetes geen spoedeisend belang heeft (grief II) en subsidiair aangevoerd dat de boetes dienen te worden gematigd (grief VIII).
      De vraag of Lybrae in dit kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening ter zake de boetes dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, als regel beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de boetes terecht toegewezen.
      Niet alleen de aanspraak op de boetes, maar ook de daadwerkelijke veroordeling tot betaling van de boetes levert een prikkel op tot nakoming van het concurrentiebeding en daarmee het spoedeisend belang van Lybrae bij bedoelde veroordeling. Dit spoedeisend belang gaat naar het oordeel van het hof niet verloren door de enkele omstandigheid dat de periode waarvoor het concurrentiebeding gold, te weten de periode tot 11 augustus 2009, inmiddels is verstreken. Het hof acht derhalve Lybrae ontvankelijk in haar vordering tot betaling van de boetes.
      Het hof ziet voorshands geen aanleiding tot matiging van de boetes. 
      De grieven II en VIII falen.
    
    
    
      7.10. Gelet op de uitkomsten van dit geding dient [Appellant], als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zodat ook grief IX faalt. 
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
    
    
    
      8. De uitspraak
      Het hof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [Appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Lybrae tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 419,-- aan verschotten en € 1.341,--aan salaris advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2010.