ECLI:NL:GHSHE:2014:1072, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2014, HD 200.128.946-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art. 7:663 BW; Overgang van onderneming; detachering; Albron-situatie; arbeidsovereenkomst op opvolgend verkrijger overgegaan?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.128.946/01
    
    
    
      
        arrest van 15 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1DSM Limburg B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      
        2. Sitech Services B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      appellanten,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats], België,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 8 mei 2013 tussen appellanten – DSM Limburg en Sitech, gezamenlijk ook: DSM c.s. – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 477424 \ CV EXPL 12-2242)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord met producties;
      - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      - de bij H-formulier van 7 januari 2014 door DSM c.s. toegezonden producties, die DSM c.s. op 22 januari 2014 bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
      2.2.
      Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] nog een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel voor Limburg van 28 november 2013 overgelegd met betrekking tot DSM Limburg, die niet eerder aan het hof en aan DSM c.s. was toegezonden. Het hof heeft DSM Limburg en Sitech ter zitting in de gelegenheid gesteld om van deze productie kennis te nemen en daarop te reageren.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de in 2.1 vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, alsmede de in 2.2 bedoelde productie, waarmee partijen hebben ingestemd,
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [geïntimeerde] is op 1 augustus 1974 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster) van DSM Limburg op basis van laatstelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hierna: de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        4.1.2.
        Koninklijke DSM N.V. vormt tezamen met haar dochtervennootschappen, waaronder DSM Limburg (hierna: de DSM Groep), een mondiale onderneming die op wetenschappelijke basis actief is op het gebied van gezondheid, voeding en mineralen. 
        
      
      
        4.1.3.
        DSM Manufacturing Center B.V. (hierna: DMC) was een werkmaatschappij van de DSM groep. In 2004 is [geïntimeerde] vanuit DSM Limburg tewerkgesteld bij DMC in de functie van Mechanical Engineer. 
        
      
      
        4.1.4.
        Vanaf 1 januari 2009 is [geïntimeerde] door DSM Limburg gedetacheerd bij Sitech en is hij in de functie van Mechanical Engineer werkzaam geweest bij Sitech Manufacturing Services C.V. (hierna: SMS), een werkmaatschappij van Sitech. 
        
      
      
        4.1.5.
        Op 21 december 2011 zijn DSM Limburg en Sitech een overeenkomst aangegaan ten behoeve van de overgang van de door DSM Limburg bij Sitech gedetacheerde werknemers naar Sitech (de ‘Agreement on the Transfer of Activities Related to the Deployment of Personnel’). Tussen Sitech, DSM Limburg en de Vakorganisaties is op 15 september 2011 een overgangs-Cao overeengekomen, waarin, in aanvulling op de Sitech Cao, voor de periode vanaf 1 januari 2012 afspraken zijn neergelegd die onder meer zien op de winstdelings- en optieregeling en pensioen. 
        
      
      
        4.1.6.
        Bij brief van DSM Limburg van 21 december 2011 is [geïntimeerde] meegedeeld dat hij vanaf 1 januari 2012 werknemer zal zijn van Sitech. In de brief staat onder meer:
        
        
          “Zoals u bekend is per 1 januari 2009 de organisatie van Sitech Services B.V. geïmplementeerd.
        
        
        
          
            Als onderdeel van de inrichting van deze nieuwe organisatie heeft DSM Limburg B.V. op 9 januari 2009 na overleg daarover met de Centrale Ondernemingsraad DSM Nederland besloten dat de medewerkers van DSM Limburg B.V. werkzaam bij Sitech Services B.V. per 1 januari 2012 zullen overgaan van de werkgever DSM Limburg B.V. naar de werkgever Sitech Services B.V. Als gevolg van dit besluit zal uw arbeidsovereenkomst per genoemde datum van DSM Limburg B.V. overgaan naar Sitech Services B.V.
          
          
            Het voorgaande houdt in dat alle rechten en plichten die DSM Limburg B.V. thans jegens u heeft uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, per 1 januari 2012 van rechtswege overgaan naar Sitech Services B.V.
          
        
        
        
          
            Bovenstaande heeft geen consequenties voor uw thans geldende arbeidsvoorwaarden, met uitzondering van een aantal aanvullende afspraken die zijn gemaakt tussen Sitech Services B.V. en de vakorganisaties. Deze afspraken zijn vastgelegd in een overgangs-CAO die is aangegaan door Sitech Services B.V., DSM Limburg B.V. en de vakorganisaties.”   
        
        
      
      
        4.1.7.
        Bij brieven aan Koninklijke DSM N.V. van 12 maart en 12 april 2012 heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij niet van rechtswege mee is overgegaan naar Sitech.
        
      
      
        4.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft DSM Limburg en Sitech in rechte betrokken en gevorderd:
        - een verklaring voor recht dat in casu geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waardoor [geïntimeerde] in dienst is gebleven van DSM Limburg;
        - een verklaring voor recht dat DSM Limburg als formele werkgever van [geïntimeerde] alle rechten en plichten voortvloeiend uit de vigerende arbeidsovereenkomst jegens [geïntimeerde] zal nakomen, waaronder de salarisbetaling, en
        - veroordeling van DSM Limburg en Sitech in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
        
      
      
        4.2.2.
        De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht aangaande het (blijvend) werkgeverschap van DSM Limburg toegewezen, DSM c.s. veroordeeld  in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter verwierp het beroep van DSM c.s. op het van rechtswege overgegaan zijn van de arbeidsovereenkomsten op Sitech en overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. Het stelsel van de bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW gaat uit van een gelijktijdig overgaan van onderneming en arbeidsovereenkomsten en daarvan is, zoals volgt uit de eigen stellingen van DSM c.s., noch in januari 2009 noch in januari 2012 sprake geweest, nu de werknemers vanaf januari 2009 zijn gedetacheerd vanuit DSM Limburg bij Sitech en eind 2011 tussen DSM Limburg en Sitech uitdrukkelijk een overeenkomst is gesloten om de overgang van werknemers te bewerkstelligen. 
        
      
      
        4.2.3.
        DSM c.s. is (tijdig) van het vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. 
        
        
          
            Overgang van onderneming
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in geschil of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. 
      
      
        4.4.1.
        De wettelijke regeling van artikel 7:662 e.v. BW met betrekking tot de overgang van onderneming vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, naderhand vervangen door Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en nog later door Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De richtlijn heeft tot doel, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. 
        
      
      
        4.4.2.
        Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn is of de identiteit van de betrokken economische eenheid bewaard blijft. Dat kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Om vast te stellen of daaraan is voldaan moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten onderzoek en moeten derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk worden beoordeeld. Vgl. HvJEU 20 januari 2011, C-463/09, ECLI:NL:XX:2011:BP2402 (CLECE), met verwijzing naar, onder meer, HvJEG 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669 (Spijkers) en HvJEG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499 (Süzen). 
        
      
      
        4.4.3.
        De werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten kan niet afhankelijk worden gesteld van de instemming van de vervreemder of de verkrijger, noch van die van de werknemersvertegenwoordigers of de werknemers zelf, behoudens in het geval dat deze laatsten, gebruik makend van de hun geboden mogelijkheid, uit vrije wil besluiten na de overgang de arbeidsverhouding met de nieuwe ondernemer niet voort te zetten. Het tijdstip van de overgang van onderneming valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. Hierbij gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. De arbeidsovereenkomsten die tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming bestaan op het tijdstip van overgang, worden geacht op dat tijdstip van de vervreemder op de verkrijger over te gaan, ongeacht de in dat verband tussen laatstgenoemden overeengekomen regeling. Vgl. HvJEG 25 juli 1991, C-362/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1469 (d’Urso e.a.); HvJEG 26 mei 2005, C-478/03, ECLI:NL:XX:2005:AU1739 (Celtec) en HvJEG 14 november 1996, C-305/94, ECLI:NL:XX:1996:AC3875 (Rotsart de Hertaing). 
        
      
      
        4.4.4.
        Verder neemt het hof in aanmerking de uitspraak van HvJEU 21 oktober 2010, C-242/09, ECLI:NL:XX:2010:BO3935 (Albron), waaruit volgt dat als vervreemder in de zin van de richtlijn ook kan worden beschouwd de tot een concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld zonder door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Deze uitspraak komt in de kern erop neer dat niet de formele contractsband zonder meer beslissend is maar het feitelijk werkgeverschap. 
        
      
      
        4.5.1.
        DSM c.s. stelt primair dat de rechten en verplichtingen die voor DSM Limburg voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 1 januari 2012 op Sitech zijn overgegaan, en subsidiair dat deze overgang op 1 januari 2009 heeft plaatsgevonden. Zij legt hieraan samengevat het volgende ten grondslag.
        
      
      
        4.5.2.
        Vanuit DSM Limburg werden werknemers, onder wie [geïntimeerde], intra-concern tewerkgesteld bij (onder meer) DMC. De werknemers die bij DMC werden tewerkgesteld, maakten deel uit van een specifiek bedrijfsonderdeel van DSM Limburg (door DSM c.s. aangeduid als “het DSM Limburg Bedrijfsonderdeel”). De economische activiteit en de doelstelling van dit bedrijfsonderdeel waren het intra-concern tewerkstellen van werknemers bij een werkmaatschappij (eerst DMC, later SMS). De werknemers die vanuit DSM Limburg bij DMC werden tewerkgesteld, werden ingezet in het kader van de door DMC te verrichten onderhoudsactiviteiten. De activiteiten van DMC zijn op 1 januari 2009 overgenomen door Sitech en ondergebracht in SMS. Sitech heeft per 1 januari 2012 alle (547) werknemers die specifiek aan genoemd bedrijfsonderdeel gekoppeld waren van DSM Limburg overgenomen. De economische activiteit van het bedrijfsonderdeel (het tewerkstellen) is na de overgang (op 1 januari 2012) ongewijzigd gebleven; Sitech continueert immers de tewerkstelling van de overgenomen werknemers bij SMS. De bewuste werknemers zijn vóór en ná de overgang naar Sitech voorts hetzelfde werk blijven doen.
        
      
      
        4.5.3.
        
          De twee overgangsmomenten worden door DSM c.s. als volgt onderbouwd. 
          De primair gestelde datum van overgang, te weten 1 januari 2012, baseert DSM c.s. op de overgang van het DSM Limburg Bedrijfsonderdeel door overname op die datum door Sitech van, onder meer, het DSM-personeel dat tot die datum vanuit DSM Limburg bij Sitech werd gedetacheerd en door Sitech werd tewerkgesteld bij SMS, en voortzetting door Sitech van de detacheringsactiviteit (t.w. het intra-concern tewerkstellen). 
          De subsidiair gestelde datum van overgang, te weten 1 januari 2009, baseert DSM c.s. op de overname op die datum van (de activiteiten van) DMC door Sitech, welke overname, gelet op het Albron-arrest, meebrengt dat (de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit) de arbeidsovereenkomsten met de door DSM Limburg bij DMC gedetacheerde werknemers, geacht moeten worden op 1 januari 2009 van rechtswege op Sitech te zijn overgegaan. 
        
        
        
          
            Overgang op 1 januari 2009
          
        
        
      
    
    
      4.6.
      Hoewel DSM c.s. de overgang op 1 januari 2009 subsidiair aan haar verweer ten grondslag legt, zal het hof eerst beoordelen of op deze datum een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.7.
      
        Tewerkstelling bij DMC
      
      
      
        4.7.1.
        DSM c.s. heeft gesteld dat [geïntimeerde] vanaf 2004 permanent door DSM Limburg was tewerkgesteld bij DMC. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Reeds in eerste aanleg heeft hij erkend dat hij in 2004 is tewerkgesteld bij DMC, dat hij gedurende 5 jaar aldaar werkzaamheden heeft verricht en dat hij vervolgens vanaf 1 januari 2009 werkzaam is geweest bij SMS (vgl. inl dagv onder 4; pleitnota i.e.a. onder 2). Ook bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend dat hij geruime tijd tewerkgesteld is geweest bij DMC. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij de door DSM c.s. als productie 4 overgelegde kennisgeving van de tewerkstelling niet eerder heeft ontvangen dan bij gelegenheid van de overlegging in dit geding, acht het hof bij deze stand van zaken verder niet van belang. 
        
      
    
    
      4.8.
      
        Overgang van onderneming van DMC
      
      
      
        4.8.1.
        DSM c.s. heeft de overname van de activiteiten van DMC door Sitech als volgt toegelicht:
        - DMC verleende ondersteuning aan de DSM fabrieken op de Chemelot Site, een industrieterrein bij Geleen waar op verscheidende wijzen een samenwerking plaatsvindt tussen verschillende ondernemingen, onder meer door joint ventures, op het gebied van chemie en materialen. DMC droeg zorg voor de optimalisatie en het onderhoud van de fabrieken. 
        - In verband met de voorgenomen desinvestering van activiteiten die de DSM groep niet langer tot haar kernactiviteiten rekende, heeft de DSM groep in 2008 besloten om haar activiteiten op de Chemelot Site te herstructureren. In het kader hiervan is een nieuwe onderneming, Sitech, opgericht. Het doel was om alle locatiegebonden activiteiten (infrastructuur, beveiliging, brandweer, housing en facility services voor de gebouwen op de Chemelot Site) – die voorheen door de DSM groep werden verricht - onder te brengen in een nieuwe organisatie, waarin meerdere bedrijven zouden gaan participeren, en vanuit een centraal punt aan te bieden aan de verschillende gebruikers (zowel DSM-bedrijven als derden) van de Chemelot Site. 
        - De ondersteunende werkzaamheden (facility services) op de Chemelot Site werden tot 1 januari 2009 verzorgd door DMC. In het kader van bedoelde herstructurering is DMC op 1 januari 2009 overgenomen door Sitech. Vanaf dat moment heeft Sitech de activiteiten van DMC (het verrichten van onderhoudswerkzaamheden) ondergebracht in haar werkmaatschappij SMS. De onderhoudswerkzaamheden bleven dus bestaan en zijn op 1 januari 2009 overgegaan op Sitech. De werknemers van DSM Limburg, die eerst intra-concern te werk werden gesteld bij DMC, verrichtten met ingang van 1 januari 2009 hun werkzaamheden bij Sitech, die op haar beurt deze werknemers intern tewerkstelde bij SMS om vanuit daar de onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. 
        
      
      
        4.8.2.
        Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft DSM c.s. met betrekking tot de overname van DMC in het bijzonder nog gesteld dat de gehele onderneming van DMC, oftewel alle activiteiten inclusief de daarbij behorende activa, passiva en rechtsverhoudingen, per 1 januari 2009 is overgenomen door Sitech en is ondergebracht bij SMS. Uit de door DSM c.s. overgelegde stukken, te weten de adviesaanvraag bij en het advies van de Centrale Ondernemingsraad van DSM Nederland (cva, prod. 6), het “Pearl Flash” bericht van 17 juni 2008 dat destijds is verzonden aan alle werknemers (cva, prod. 7) en het DSM-persbericht van diezelfde datum (cva, prod. 8), blijkt dat de herstructurering voorzag in een herschikking van de services-activiteiten van DSM (op de Chemelot Site) en onderbrenging van de hiermee belaste organisaties, waaronder DMC, in een nieuw op te richten onderneming, waarin verschillende ondernemingen zouden gaan participeren. De onderneming van DMC zou worden voortgezet als commanditaire vennootschap (SMS). 
        
      
      
        4.8.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft de oprichting van Sitech als zodanig niet betwist. Hij heeft slechts de door DSM c.s. bij memorie van grieven gestelde oprichtingsdatum van 1 januari 2009 bij gebrek aan wetenschap weersproken (mva onder 3). Gelet op de stellingen van DSM c.s. in eerste aanleg (pleitnota onder 4.2) dient kennelijk ervan te worden uitgegaan dat bedoeld is eind 2008. Voor de beoordeling is dit verder niet van belang. 
          Door [geïntimeerde] is evenmin betwist dat in Sitech de locatiegebonden activiteiten zijn ondergebracht, dat SMS een werkmaatschappij is van Sitech en dat vanuit SMS vanaf 1 januari 2009 de ondersteunende diensten aan de gebruikers op de Chemelot Site, die eerst door DMC werden verricht, zijn voortgezet. 
          Voorts staat vast dat [geïntimeerde] na 1 januari 2009 vanuit SMS werkzaam is geweest ten behoeve van de onderhoudswerkzaamheden op de Chemelot Site en dat hij zijn functie van Mechanical Engineer bij SMS heeft voortgezet (vgl. ook mva onder 4). 
          Verder volgt uit de stellingen van DSM c.s. dat in Sitech inmiddels verschillende partijen participeren (de DSM groep houdt grofweg 70% van de aandelen in Sitech) en dat Sitech een eigen directie met ondersteunend personeel heeft om de onderdelen die deel  uitmaken van deze organisatie aan te sturen. 
        
        
      
      
        4.8.4.
        
          Het hof passeert hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld met betrekking tot het verkoopklaar maken van fabrieken in de periode na januari 2009 (en het in verband daarmee door DSM Limburg aanhouden van “het personeel”, vgl. mva onder 1.1) en het overdragen van de fabrieken (door DSM) aan derden, op de grond dat gesteld noch gebleken is dat de fabrieken behoorden tot de onderneming van DMC zodat niet valt in te zien hoe de gestelde verkoop van de fabrieken in de weg staat aan het aannemen van een overgang van onderneming van DMC naar Sitech op 1 januari 2009. DSM c.s. heeft in dit verband ter zitting benadrukt dat DMC een faciliteitenbedrijf was van waaruit ondersteunende activiteiten voor de Chemelot Site plaatsvonden.  
          Het hof onderschrijft verder de stelling van DSM c.s. ter zitting dat de enkele omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] verder heeft aangevoerd, DMC nog bestaat niet betekent dat geen sprake kan zijn geweest van een overgang van onderneming van DMC. 
          
            [geïntimeerde] heeft geen overige verweren tegen de gestelde overgang aangevoerd anders dan een algemene betwisting bij gebrek aan wetenschap (mva onder 3). Het hof is van oordeel dat een dergelijke betwisting in het licht van de specifieke stellingen van DSM c.s. ten aanzien van de herstructurering en de overgang van onderneming van DMC op Sitech, onvoldoende is om op het punt van de overgang nader bewijs van DSM c.s. te verlangen. 
        
        
      
      
        4.8.5.
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een verandering van de persoon van de werkgever als gevolg van overgang van de onderneming van DMC op Sitech op 1 januari 2009. Dit brengt mee dat grief 2, gericht tegen het oordeel dat op 1 januari 2009 geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, slaagt. 
        
        
          
            Gevolgen van de overgang voor [geïntimeerde]
          
        
        
      
    
    
      4.9.
      
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij zich van meet af aan heeft verzet tegen zijn plaatsing bij SMS en dat hij vanaf 1 januari 2009 heeft aangegeven geen werknemer van Sitech te zijn, alsmede dat hij nimmer de door Sitech opgestelde functie-eisen heeft ondertekend en dat hij steeds aan Sitech heeft laten weten nergens voor te tekenen omdat hij zichzelf nog steeds beschouwt als werknemer van DSM Limburg. Voorts heeft hij gesteld dat de inhoud van zijn functie bij SMS is gewijzigd en dat hij niet exact dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten. 
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van het hof brengen deze stellingen niet mee dat [geïntimeerde] geacht moet worden in dienst te zijn gebleven van DSM Limburg. De richtlijn beoogt niet de voortzetting van de arbeidsovereenkomst of –verhouding met de vervreemder indien de in de onderneming aangestelde werknemer niet in dienst van de verkrijger wenst te blijven, vgl. HvJEG 5 mei 1988, 144/87, 145/87, ECLI:NL:XX:1988:AB9098 (Besi Mill). Ingeval de werknemer vrijelijk besluit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding niet met de verkrijger voort te zetten, is het aan de lidstaten te bepalen wat met de arbeidsovereenkomst dient te geschieden. Vgl. HvJEG 16 december 1992, C-132/91, C-138/91, C-139/91, ECLI:NL:XX:1992:AG0508 (Katsikas e.a.), HvJEG 7 maart 1996, C-171/94, C-172/94 , ECLI:NL:XX:1996:AB9707 (Merckx, Neuhuys) en HvJEG 24 januari 2002, C-51/00, ECLI:NL:XX:2002:AG7800 (Temco). Bij gebreke van een specifieke wettelijke regeling in het nationale recht, geldt dat, indien de in de onderneming aangestelde werknemer niet in dienst van de verkrijger wenst te blijven, de arbeidsovereenkomst per het tijdstip van de overgang van rechtswege een einde neemt (vgl. HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9979, met verwijzing naar HvJEG 11 juli 1985, 105/84, ECLI:NL:XX:1985:AC2066 (Foreningen), en HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958), hetgeen naar het oordeel van het hof ook in overeenstemming is met de eisen van rechtszekerheid in verband met de verschillende bij een overgang van onderneming betrokken belangen. Het hof ziet, anders dan [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg nog heeft gesteld (pleitnota i.e.a. p. 4, slot), in vermelde rechtspraak van het Hof geen grond om aan te nemen dat bij gebreke van een wettelijke regeling te gelden heeft dat een weigerachtige werknemer in dienst blijft bij de vervreemder en dat een nadere beëindigingshandeling zou zijn vereist. 
      
    
    
      4.11.
      
        [geïntimeerde] heeft geen specifieke op de gestelde functiewijziging gerichte vorderingen ingesteld. Of en in welke mate sprake is geweest van een wijziging van zijn werkzaamheden kan daarmee verder in het midden blijven. 
      
    
    
      4.12.
      
        [geïntimeerde] heeft evenmin vorderingen ingesteld die strekken tot veroordeling van Sitech als verkrijgende partij tot nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden of tot compensatie voor de aanpassing of verlies van bepaalde (DSM-specifieke) arbeidsvoorwaarden. Hetgeen [geïntimeerde] met betrekking tot de mogelijke versobering of verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden als gevolg van de afspraken in de overgangs-Cao (cva, prod. 12) heeft aangevoerd, kan dus eveneens buiten beschouwing blijven. 
      
    
    
      4.13.
      Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is geweest van een aanmerkelijk nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in artikel 4 lid 2 richtlijn op grond waarvan [geïntimeerde] niet gehouden was mee over te gaan naar Sitech. De stellingen van [geïntimeerde] – inhoudende dat op bepaalde punten sprake zou zijn van een (te verwachten) versobering of verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden – zijn, zeker waar een onderbouwing met gegevens ontbreekt, onvoldoende om van een dergelijke nadelige wijziging te kunnen spreken. Dit klemt te meer nu van de zijde van DSM Limburg gemotiveerd is betoogd dat - in overleg met de vakbonden - is voorzien in vervangende voorzieningen voor zover Sitech niet in staat was bepaalde arbeidsvoorwaarden (zoals een aandelenoptieregeling) aan te bieden. Door [geïntimeerde] is onvoldoende toegelicht dat deze voorzieningen niet adequaat zouden zijn. Daarbij geldt dat in het geval dat de werknemer in verband met een aanmerkelijk nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden weigert mee over te gaan, dit niet ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder dient te worden voortgezet. Wel kan een verbreking van de arbeidsovereenkomst onder bedoelde omstandigheden aanspraak geven op een vergoeding ten laste van de werkgever. [geïntimeerde] heeft echter geen hierop toegesneden vorderingen ingesteld. 
      
    
    
      4.14.
      Hoewel in het onderhavige geval door de toepassing van de detacheringsconstructie per 1 januari 2009, in die zin dat vanaf dat moment de eerder bij DMC tewerkgestelde werknemers door DSM Limburg werden gedetacheerd bij Sitech, naar de gekozen vorm geen sprake leek van een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers met DSM Limburg op Sitech, moet, zoals volgt uit het Albron-arrest, worden aangenomen dat, gelet op het dwingendrechtelijke karakter van de regeling, die overgang van rechtswege heeft plaatsgevonden als gevolg van de overgang van de onderneming van DMC op Sitech. De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met DSM Limburg is dus op 1 januari 2009 van rechtswege op Sitech overgegaan.
      
    
    
      4.15.
      Dit betekent dat ook grief 3, gericht tegen het oordeel dat DSM Limburg blijvend de formele werkgever van [geïntimeerde] is gebleven, slaagt. Grief 1, gericht tegen het oordeel dat op 1 januari 2012 geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, behoeft verder geen behandeling.
      
    
    
      4.16.
      
        [geïntimeerde] heeft voor het overige geen gronden aangevoerd die tot toewijzing van zijn vorderingen kunnen leiden en die als gevolg van het slagen van de grieven 2 en 3 in hoger beroep alsnog of opnieuw dienen te worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.17.
      
        Het hof overweegt volledigheidshalve nog als volgt.
        Gelet op de eisen van goed werkgeverschap lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van DSM Limburg haar werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat de werknemers die werden geconfronteerd met de overgang van hun arbeidsovereenkomst naar Sitech, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door artikel 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043). Uit de stellingen van partijen volgt dat DSM Limburg het heeft doen voorkomen dat met de detachering vanaf 1 januari 2009 kon worden bewerkstelligd dat de overgang van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] naar Sitech kon worden uitgesteld en dat hij na 1 januari 2009 in dienst is gebleven van DSM Limburg. Onder deze omstandigheden kan niet zonder meer worden aangenomen dat [geïntimeerde] met zijn verzet tegen de overgang – beoordeeld naar het tijdstip van de overgang in januari 2009 - ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van de hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming. De in dit geding door partijen ingenomen stellingen zijn daartoe in ieder geval ontoereikend.  
      
      
    
    
      4.18.
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat DSM Limburg als formele werkgever van [geïntimeerde] alle rechten en plichten voortvloeiend uit de vigerende arbeidsovereenkomst jegens [geïntimeerde] zal nakomen, waaronder de salarisbetaling, alsnog afwijzen. De gevorderde verklaring voor recht dat geen sprake is van overgang van onderneming is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin toewijsbaar. Deze vordering is echter reeds door de rechtbank, zij het op inhoudelijk andere gronden, afgewezen. DSM c.s. mist daarmee belang bij afzonderlijke behandeling van grief 4.
      
    
    
      4.19.
      De vordering van DSM c.s. [geïntimeerde] te veroordelen om aan “appellante” terug te betalen al hetgeen “appellante” ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, verstaat het hof als een vordering van DSM Limburg en zal ten aanzien van DSM Limburg jegens [geïntimeerde] worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij voorts veroordelen in de kosten van de beide instanties en de nakosten, en de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf veertien dagen na heden. Ook grief 5, gericht tegen de proceskostenveroordeling, slaagt.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
    
      wijst af de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat DSM Limburg als formele werkgever van [geïntimeerde] alle rechten en plichten voortvloeiend uit de vigerende arbeidsovereenkomst jegens [geïntimeerde] zal nakomen, waaronder de salarisbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen DSM Limburg ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan DSM Limburg terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van DSM c.s. worden begroot op nihil aan verschotten en op 
      € 300,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg, en op € 759,71 aan verschotten en op 
      € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van de voldoening;
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, C.E.C.J. Ponsioen en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.