ECLI:NL:GHAMS:2022:375, Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2022, 200.267.178/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep in een ontbindingszaak. Kantonrechter had de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden. Beroep op opzegverbod slaagt en de beschikking wordt vernietigd.
        Werknemer grieft in de eerste plaats tegen het oordeel van de kantonrechter voor zover daarin besloten ligt (a) dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was op de datum van ontbinding en (b) dat voor zover daarvan wel sprake was, het ontbindingsverzoek geen verband hield met de ziekte van werknemer zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 BW. Deze grief slaagt. Uit de terugkoppeling van de Arbo arts kan niets worden afgeleid betreffende de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Daarom behoort de ziekmelding op 6 februari 2019 tot uitgangspunt te worden genomen.
        Het wettelijke uitgangspunt is dat het opzegverbod tijdens ziekte onverkort geldt in een ontbindingsprocedure, behalve wanneer “het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben” (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). In het onderhavige geval is het ontbindingsverzoek primair gebaseerd op verwijtbaar handelen, subsidiair op een verstoorde verhouding, en meer subsidiair op ‘andere omstandigheden’, waaraan feitelijk ten grondslag wordt gelegd het gedrag van werknemer gedurende de maand januari 2019 en met name een specifiek incident. Uit het deskundigenoordeel van juli 2019 blijkt dat de UWV oordeelt dat het gedrag van werknemer rond de geschildatum van 6 februari 2019 en gedurende de periode daarvoor, verklaard moet worden uit een zich ontwikkelende ernstige psychische decompensatie. Daarmee staat voor het hof vast dat de feiten waarop werkgever zich beroept ter onderbouwing van de e-, g- en h-grond, samenhangen met de ziekte van werknemer. 
      
      
      Wetsartikelen: 7:669 lid 3 jo 7:671b lid 1, 7:671b lid 6 sub a BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.267.178/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	7537957 EA 19-102
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 februari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.C. Krau te Ouderkerk aan de Amstel (gemeente Ouder-Amstel),
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        NEDSENSE LOFT B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: onttrokken.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Nedsense genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij appeldagvaarding op nader aan te voeren gronden van 26 juli 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen (hierna: de bestreden beschikking). Bij rolbeslissing van 24 september 2019 heeft het hof op grond van artikel 69 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) [appellant] in de gelegenheid gesteld de procedure voort te zetten als verzoekschriftprocedure, en hem een termijn van twee weken gegeven om bij beroepschrift de gronden van zijn beroep aan te vullen. Op 7 oktober 2019 heeft [appellant] een beroepschrift met gronden ingediend. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking zal vernietigen en primair het dienstverband zal herstellen en subsidiair aan [appellant] een billijke vergoeding zal toekennen, met beslissing over de proceskosten.
      Op 29 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Nedsense ingekomen, inhoudende het verzoek [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem zijn verzoeken te ontzeggen, hetgeen het hof begrijpt als een verzoek tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Nadat de aanvankelijk op 15 april 2020 geplande mondelinge behandeling meerdere keren was aangehouden, is Nedsense op 20 augustus 2020 failliet verklaard met aanstelling van mr. [curator] als curator (hierna: de curator). Bij brief van 21 april 2021 heeft de curator het hof bericht dat het faillissement zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. Tussen mei en september 2021 heeft e-mailverkeer plaatsgevonden tussen [appellant] en het hof betreffende (de wijze van) voorzetting van de procedure. [appellant] heeft de curator niet opgeroepen in de procedure. Bij brief van 14 december 2021 heeft de curator – onder meer – bericht dat het faillissement voor opheffing wegens gebrek aan baten gereed is, waaruit het hof afleidt dat het faillissement nog niet is opgeheven. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 december 2021. Bij die gelegenheid heeft mr. Krau voornoemd het woord gevoerd, en [appellant] zelf, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Nedsense is, hoewel opgeroepen, niet verschenen. De curator is als belangstellende verschenen. De curator werd ter zitting vergezeld van advocaat mr. N. Noordmans, die niet het woord heeft gevoerd.
    
    
    
      Mr. Krau, [appellant] en de curator hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De juistheid van een groot deel van deze feiten wordt door de grieven bestreden. De feiten waarover geen geschil bestaat behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 11 december 2017 in dienst getreden van Nedsense als senior software engineer. Zijn laatstgenoten loon bedraagt € 4.630,-- bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 4 januari 2019 heeft een incident plaatsgevonden op de werkvloer naar aanleiding van het feit dat [appellant] naar het oordeel van Nedsense te laat op het werk was verschenen, waarop hij is aangesproken. 
    
    
      2.3.
      Op 7 januari 2019 heeft naar aanleiding van het incident een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellant] , [A] , [B] en [C] . Van deze bespreking zijn notulen opgemaakt welke aan [appellant] zijn toegestuurd. 
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] heeft zich (in elk geval) op 6 februari 2019 ziek gemeld. 
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 6 februari 2019 (in de bestreden beschikking abusievelijk vermeld als 2017) heeft Nedsense [appellant] geschorst en hem de toegang tot het werk ontzegd. [appellant] heeft hiertegen eveneens op 6 februari 2019 schriftelijk geprotesteerd.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 7 februari 2019 heeft Nedsense aan [appellant] laten weten dat zij wenst te streven naar beëindiging van het dienstverband.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 11 februari 2019 is [appellant] verschenen bij de Arbodienst. In de schriftelijke terugkoppeling hiervan is het volgende vermeld:“(…)Omschrijf de mogelijkheden t.a.v. eigen werk/aangepast werk moeilijk te beoordelen , maar het lijkt mij raadzaam dat hij in gesprek gaat met zijn werkgever daarover…. 
        
          Opbouwschema naar volledige werkhervatting:
          
          Nu niet aan de orde
          
        
        
          Stand van zaken:
          
          MW komt in warrige toestand meer dan een half uur te laat op het spreekuur…
          
          (…) ik heb ook aangegeven dat ik niet in zo een korte tijd iets kan zeggen over zijn belastbaarheid… ik weet immers geen diagnose… wellicht een idee om de volgende keer samen te komen met een brief van de huisarts waarop staat wat hij heeft (….)
          
        
        
          Toelichting Prognose:
          
          (….)
          
          Zo ja, welke (toelichting):
          
          Wellicht een idee om een gesprek met een mediator te arrangeren … ook kan de Wner mij overtuigen van het feit dat zijn wispelturige gedrag een consequentie is van een medisch objectiveerbare ziekte en of gebrek door mij een brief van een behandelaar te sturen…”
          2.8.	[appellant] heeft op 12 juni 2019 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV met betrekking tot de vraag of hij op 6 februari 2019 geschikt was voor zijn eigen arbeid. Dit oordeel is afgegeven op 19 juli 2019 en luidt als volgt:“(…) Op basis van alle aanwezige informatie zijn er aanwijzingen voor het oplopen van stress ruim voor de datum van de ziekmelding. Zijn gedrag is hierdoor beïnvloed zowel in de werksituatie als in de privé sfeer.
        
          Uit alle informatie kan, retrospectief, worden geconcludeerd dat er sprake is geweest van een lange, langzame opbouw van psychische klachten (…).
        
        
          In retrospectief moeten de door de klant geclaimde klachten en het afwijkende gedrag ook rond de geschildatum gezien worden als passend bij een zich ontwikkelende ernstige psychische decompensatie.(…)”
          Het UWV komt vervolgens tot de conclusie dat [appellant] ziek was op 6 februari 2019 en niet in staat zijn bedongen arbeid volledig uit te voeren.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
      3.1.
      Nedsense heeft in eerste aanleg aan de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 3 BW, primair wegens verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en meer subsidiair wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond), zonder toekenning van een billijke vergoeding. [appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en tegenverzoeken ingediend strekkende tot vergoeding van materiele en immateriële schade, advocaatkosten en teruggave van persoonlijke eigendommen.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 2 juni 2019, de overige verzoeken van [appellant] afgewezen en geen aanleiding gezien voor een kostenveroordeling. 
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing komt [appellant] op met veertien grieven, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking. 
    
    
      3.4.
      Het hof stelt voorop dat de procedure voor zover het de behandeling van het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding betreft, van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw), nu dit een verifieerbare vordering ten laste van de boedel betreft. De curator heeft weliswaar bericht dat geen verificatievergadering zal plaatsvinden, maar het faillissement is nog niet opgeheven zodat (nog) niet verzocht kan worden om de schorsing van het geding. Daargelaten overigens dat mr. Krau een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.
      
    
    
      3.5.
      Voor zover het de primaire vordering tot herstel van het dienstverband betreft deelt het hof niet de zienswijze van de curator zoals verwoord in zijn brief van 14 december 2021, dat deze ook onder het bereik van artikel 29 Fw gebracht moet worden. [appellant] heeft aan zijn vordering tot herstel van het dienstverband immers geen enkel financieel nevenverzoek verbonden, zoals bijvoorbeeld het verzoek tot betaling van loon over de periode dat het dienstverband eventueel met terugwerkende kracht hersteld zou worden en/of een voorziening zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 4 jo artikel 7:682 lid 6 BW. [appellant] heeft zowel in zijn gedingstukken als ter zitting in hoger beroep duidelijk gemaakt dat het hem gaat om herstel van het dienstverband als zodanig, en hij meent dat dit herstel – ook zonder enige financiële component – betekenis voor hem heeft zoals het kunnen solliciteren vanuit een bestaand dienstverband. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt ten aanzien van de vordering tot herstel van het dienstverband voorts vast dat [appellant] geen schorsing van het geding heeft verzocht teneinde de curator in het geding te roepen zoals bedoeld in artikel 27 of 28 Fw. Het geding wordt derhalve voortgezet tegen de failliet buiten bezwaar van de boedel. 
    
    
      3.7.
      Nedsense heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn beroep omdat hij de verkeerde procesinleiding heeft gekozen, en dat dit, in de gegeven omstandigheden, misbruik van procesrecht oplevert. Nedsense stelt daartoe dat uit het e-mailverkeer tussen haar advocaat en mr. Krau blijkt dat mr. Krau op 23 juli 2019 een intake had met [appellant] en dat zij op 5 augustus 2019 nog niet beschikte over het verzoekschrift met producties en het proces-verbaal van de eerste aanleg, en deze heeft opgevraagd bij mr. Van Luyn, de toenmalige gemachtigde van Nedsense. Aangezien de bestreden beschikking in deze e-mailwisseling niet is opgevraagd, moet ervan uit worden gegaan dat mr. Krau daarover wel beschikte, zodat zij wist dat het om een beschikking en niet om een vonnis ging. De beroepstermijn verstreek op 2 augustus 2019. Aannemelijk is derhalve dat mr. Krau in tijdnood verkeerde en daarom de verkeerde proces-inleiding heeft gekozen, aldus Nedsense. Gelet op het feit dat mr. Krau onder meer lid is van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), moet zij hebben geweten dat hoger beroep van een beschikking ingeleid dient te worden met een beroepschrift dat – in tegenstelling tot een dagvaarding – reeds de gronden dient te bevatten. Artikel 69 Rv, houdende de zogeheten spoorwissel, is niet bedoeld voor het sauveren van een fatale termijn, aldus nog steeds Nedsense.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof overweegt als volgt. Met de introductie van artikel 69 Rv heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat een met een onjuist processtuk ingeleide procedure op de door de wet voorgeschreven wijze wordt voortgezet door gelegenheid te bieden het inleidende processtuk aan te passen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarvan deze bepaling deel uitmaakt, heeft de wetgever overwogen dat deze zogenaamde wisselbepaling ook van toepassing is bij het aanhangig maken van het hoger beroep (Kamerstukken II 26 855 1999/200, nr 3, blz. 79). Dat betekent dat de appellant die een dagvaarding uitbrengt in plaats van een beroepschrift aan de appelrechter te zenden, de gelegenheid krijgt dit inleidende processtuk “te verbeteren of aan te vullen”. Binnen de door de rechter in hoger beroep geboden termijn zal appellant alsnog dienen te voldoen aan alle eisen die worden gesteld aan het beroepschrift, in dit geval in het bijzonder aan het bepaalde in artikel 359 Rv in verbinding met art. 278 lid 1 Rv. De verbetering of aanvulling kan mede omvatten de vermelding van de gronden waarop het beroep berust, die immers in een beroepschrift dienen te zijn opgenomen. Uit het voorgaande volgt dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat (ook) door een advocaat een verkeerde procesinleiding kan worden gekozen, en dat ook in dat geval een spoorwissel mogelijk is. Het enkele feit dat mr. Krau advocaat is en zich presenteert als gespecialiseerd in het arbeidsrecht, rechtvaardigt niet de conclusie dat bewust een verkeerde procesinleiding is gekozen en dat aldus misbruik is gemaakt van procesrecht. Het hof weegt daarbij mee dat Mr. Krau ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat de onderhavige procedure de eerste arbeidsrechtelijke appelprocedure is waarbij zij hoger beroep moest instellen van een beschikking, en dat het feit dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van een dagvaarding berust op een menselijke vergissing. Zij heeft vervolgens namens [appellant] tijdig, namelijk binnen de door het hof gegeven termijn van twee weken, alsnog een beroepschrift met grieven tegen het oordeel van de kantonrechter aan het hof gezonden. 
        Daarmee is de ‘wissel’ van dagvaardings- naar verzoekschriftprocedure voltooid. Van misbruik van procesrecht is geen sprake en de spoorwissel is terecht toegepast.
      
      
    
    
      3.9.
      Ten aanzien van de inhoud van het beroep wordt het volgende overwogen. Onder randnummer 38 van het beroepschrift stelt [appellant] dat “het dienstverband niet opgezegd had kunnen worden vanwege opzegverbod van arbeidsongeschiktheid”. Het hof begrijpt dit als een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter voor zover daarin (impliciet) besloten ligt (a) dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was op de datum van ontbinding en (b) dat voor zover daarvan wel sprake was, het ontbindingsverzoek geen verband hield met de ziekte van [appellant] zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 BW. Deze grief slaagt. Het hof overweegt dat de “feitenvaststelling” onder 1.12 in de bestreden beschikking onbegrijpelijk is voor zover hier is vermeld dat uit de terugkoppeling van de arbo arts van 11 februari 2019 zou blijken dat “van arbeidsongeschiktheid geen sprake was”. De hierboven onder 2.7 weergegeven terugkoppeling van de arbo arts is bepaald niet eenduidig, maar het bevat geen oordeel betreffende de medische situatie van [appellant] . In het licht van het wél vaststaande feit dat [appellant] zich op 6 februari 2019 had ziek gemeld, behoort dit het uitgangspunt te zijn voor de beoordeling. De strekking van het opzegverbod tijdens ziekte is onder meer dat de werknemer tijdens ziekte beschermd wordt tegen de psychische druk als gevolg van een ontslagaanzegging of verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het wettelijke uitgangspunt (artikel 7:671b lid 2 BW) is dat het opzegverbod tijdens ziekte onverkort geldt in een ontbindingsprocedure, behalve wanneer “het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben” (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). In het onderhavige geval is het ontbindingsverzoek primair gebaseerd op verwijtbaar handelen, subsidiair op een verstoorde verhouding, en meer subsidiair op ‘andere omstandigheden’, waaraan feitelijk ten grondslag wordt gelegd het gedrag van [appellant] gedurende de maand januari 2019 en met name het incident op 4 januari 2019. Uit het deskundigenoordeel van 19 juli 2019 blijkt dat de UWV oordeelt dat het gedrag van [appellant] rond de geschildatum van 6 februari 2019 en gedurende de periode daarvoor, verklaard moet worden uit een zich ontwikkelende ernstige psychische decompensatie. Daarmee staat voor het hof vast dat de feiten waarop Nedsense zich beroept ter onderbouwing van de e-, g- en h-grond, samenhangen met de ziekte van [appellant] . 
      
    
    
      3.10.
      De conclusie is dan ook dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen. De overige grieven behoeven in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking meer.
      
    
    
      3.11.
      
        Resteert de vraag op welke wijze het verzochte herstel van het dienstverband moet worden toegewezen. [appellant] heeft in het beroepschrift herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een door het hof in goede justitie te bepalen datum verzocht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat er altijd sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en dat hij belang heeft bij een ononderbroken arbeidsovereenkomst, in verband met sollicitaties, zijn hypotheek en de 30%-regeling. 
        Het hof begrijpt dat [appellant] verzoekt de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot de ontbindingsdatum te herstellen en het hof zal daartoe overgaan.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
      herstelt de arbeidsovereenkomst met ingang van 2 juni 2019;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      veroordeelt Nedsense in de proceskosten aan de zijde van [appellant] , begroot op € 324,-- voor verschotten en op € 2.228,-- voor salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.