ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3497, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2009, 105005366-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang van onderneming

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.005.366/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1154
    
    
    Rolnummer rechtbank	:  359908/03-14939
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 16 juni 2009
    
    inzake
    
    
      [de werknemer],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      advocaat: mr. L.S.J. de Korte  te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      SHARED PARTS SERVICES B.V.,
      gevestigd te Ede (Gelderland),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SPS,
      advocaat: mr. E.Grabandt  te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 10 augustus 2006 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 
      29 juni 2005 (hierna: het tussenvonnis)  en 15 mei 2006 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met vier producties) heeft [de werknemer] vier grieven aangevoerd. SPS heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met drie producties) bestreden. [de werknemer] heeft bij akte vier producties overgelegd, waarop SPS bij akte uitlating producties heeft gereageerd. Tot slot hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd. 
    
    
    In het procesdossier van Jagia ontbreken de laatstgenoemde twee aktes.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    Feiten
    
    1.   Het hof gaat uit van de feiten, die tussen partijen als over en weer erkend dan wel onvoldoende weersproken vaststaan. Het gaat om het volgende.
    
    2.1   Op 6 november 1978 is [de werknemer] als magazijnbediende voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Auto Palace 's-Gravenhage B.V. (hierna: Auto Palace). Deze arbeidsovereenkomst is na zes maanden door partijen voortgezet voor onbepaalde tijd.
    
    
      2.2   Met ingang van 1 januari 1996 is voornoemde arbeidsovereenkomst voortgezet tussen [de werknemer] en Auto Palace - De Binckhorst B.V. (hierna: AutoPalace - De Binckhorst), een
      zustervennootschap van Auto Palace.
    
    
    
      2.3   B.V. Brezan Automaterialen te Ede (hierna: Brezan) is een bedrijf op het gebied van de
      (groot)handel in automaterialen en maakt sinds 1 oktober 2000 deel uit van de organisatie waarvan ook AutoPalace - De Binckhorst deel uitmaakt.
    
    
    
      2.4   Op 19 april 2001 heeft Brezan een brief gestuurd aan [de werknemer] met onder meer de
      volgende inhoud:
    
    
    "Binnen Auto Palace - de Binckhorst B.V heeft een reorganisatie plaatsgevonden. De afdeling logistiek alwaar u werkzaam bent, wordt met ingang van 1 mei a.s. overgenomen door de Brezanorganisatie in Ede. (...) Uw arbeidsovereenkomst met alle rechten en verplichtingen wordt door B.V. Brezan Automaterialen op 1 mei a.s. voortgezet. U bent werkzaam in de functie magazijnmedewerker. Uw salaris bedraagt NLG 4.283,00 bruto per maand."
    
    2.5   Per brief van 9 mei 2001 heeft Brezan onder meer het volgende aan [de werknemer] bericht:
    
    
      "Met ingang van 10 mei 2001 zult u werkzaam zijn in het Logistiek centrum te Ede. (...)
      Bij het berekenen van dienstjaren nemen wij de oorspronkelijke datum in dienst over van AutoPalace -De Binckhorst B.V.  Deze datum in dienst is 6 november 1978. "
    
    
    2.6   Op 10 mei 2001 is [de werknemer] voor Brezan in het logistiek centrum te Ede gaan werken.
    
    2.7   In juli 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij [de werknemer], [de manager P & O], Manager Personeel & Organisatie van Brezan (hierna:[de manager P & O]) en [hoofd P & O], Hoofd Personeel & Organisatie van AutoPalace - De Binckhorst, aanwezig waren. Naar aanleiding van die bespreking heeft AutoPalace - De Binckhorst op 6 juli 2001 een brief gestuurd naar [de werknemer] met onder meer de volgende inhoud:
    
    "Met ingang van 9 juli 2001 zult u voor een, maximale, periode van 3 (drie) maanden werkzaam zijn als medewerker magazijn bij Brezan te Ede. Na deze periode, of zoveel eerder als mogelijk, zult u te werk worden gesteld als magazijn medewerker bij de Brezan vestiging te Katwijk. (...) Tevens houdt u zich beschikbaar wanneer zich een situatie voordoet waarbij een functie bij de Brezan vestiging te Den Haag vacant komt."
    
    2.8   Op 10 juli 2001 is aan [de werknemer] een arbeidsovereenkomst voorgelegd tussen hem en Brezan. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
    
    "Vanaf 1 juli 2001 tot en met 30 september 2001 zult u werkzaam zijn in het Centraal Magazijn met aangepaste werktijden in verband met uw reisafstand. (...) Vanaf 1 oktober 2001 zult u werkzaam zijn in het verkooppunt te Katwijk als magazijnmedewerker. (...)"
    
    2.9   Medio augustus 2001 is [de werknemer] te werk gesteld in de vestiging van Brezan te Katwijk.
    
    2.10   Per 1 november 2001 zijn alle dochtervennootschappen van Brezan Holding B.V., waaronder Brezan, gefuseerd met Brezan Holding B.V. Per gelijke datum is de naam van Brezan Holding B.V. gewijzigd in Shared Parts Services B.V. (hierna: SPS). Als gevolg van deze fusie is [de werknemer] in dienst gekomen van SPS.
    
    2.11  Op 3 december 2002 heeft SPS aan onder meer [de werknemer] meegedeeld dat, de afdeling van de vestiging van Brezan te Katwijk, alwaar kentekenplaten werden gedrukt, in haar geheel per 15 december 2002 aan [A] B.V. (hierna: [A]) zou worden overgedragen. 
    
    2.12   Op 12 december 2002 heeft een vervolggesprek met [de werknemer] plaatsgevonden. Per brief van die datum heeft SPS onder meer het volgende aan [de werknemer] bericht:
    
    
      "Naar aanleiding van een persoonlijk onderhoud dd 3 december 2002 (...) bevestigen wij hierbij dat de kentekenplatenactiviteiten met ingang van 15 december 2002 worden overgedragen aan [A] B.V. 
      Uw arbeidsovereenkomst met alle rechten en verplichtingen wordt door [A] B.V. per 15 december 2002 voortgezet. (...)
      In een aansluitend persoonlijk gesprek dat eveneens op 3 december 2002 met mevrouw [personeelsfunctionaris] (sr. Personeelsfunctionaris) en ondergetekende plaatsvond, heeft u kenbaar gemaakt uw arbeidsovereenkomst niet voort te willen zetten bij [A] B.V (...) Sinds 13 augustus 2001 bent u werkzaam in Katwijk op de kentekenplatenafdeling. Uw werkzaamheden bestaan uit het drukken en registreren van kentekenplaten.(...) 
      Wij verzoeken u dringend uw beslissing in heroverweging te nemen en wijzen u erop dat indien u bij uw weigering, om in dienst te treden bij [A] B.V, blijft uw arbeidsovereenkomst eindigt op de dag van de overname. Tevens willen wij u er op attenderen dat u wellicht geen aanspraak kunt maken op een andere uitkering "
    
    
    
      2.13   Op 16 december 2002 heeft SPS per brief onder meer het volgende aan [de werknemer]
      meegedeeld:
    
    
    
      "Hedenmorgen heeft u zich gemeld bij de heer [B] in Katwijk. Wij hebben u wederom gemeld dat uw dienstverband met ingang van heden wordt voortgezet bij [A] B.V. (...) 
      Hierbij melden wij u nogmaals dat u met ingang van 15 december 2002 geen rechtsverhouding meer heeft met Shared Parts Services B.V., maar met [A] B.V."
    
    
    
      2.14   Op 17 december 2002 heeft SPS een brief gestuurd aan [de werknemer] met onder meer de
      volgende mededelingen:
    
    
    
      "Wij hebben u gisteren uitdrukkelijk verzocht uw werk voort te zetten in Voorschoten. Dit heeft u niet gedaan. Hedenmorgen heeft u zich ook niet gemeld bij de heer [C] van [A] B.V. Doordat u uw werkzaamheden niet heeft voortgezet heeft u uw dienstverband met
      ingang van 15 december 2002 beëindigd (...) 
      Wij geven u echter nog enige dagen respijt om ons kenbaar te maken of u volhardt in uw opzegging van 15 december 2002. Wij verwachten uw reactie uiterlijk 19 december 2002 voor 17.00 uur. "
    
    
    
      2.15   Bij brief van 10 januari 2003 heeft H.W. van den Heuvel (hierna: Van den Heuvel),
      gemachtigde van [de werknemer] en werkzaam bij FNV LedenService, onder meer het volgende aan AutoBinck B.V. meegedeeld:
    
    
    
      "Cliënt heeft op 3 december jl. vernomen in een gesprek met de heer [de manager P & O] manager P&O van Shared Parts Services dat hij per 15 december 2002 zou overgaan naar [A] B.V..(...) 
      Cliënt is al 24 jaar in dienst bij de firma Brezan en heeft altijd de functie van magazijnmedewerker uitgeoefend. Bij zijn eventuele overgang naar de firma [A] wordt hij medewerker kentekenplaten hetgeen een uitholling is van zijn huidige functie. […] 
      Cliënt heeft meerdere malen mondeling aangegeven het niet eens te zijn met de overgang naar [A]. (...) De firma bestaat uit vele vestigingen in het land waardoor er toch mogelijkheden moeten zijn voor cliënt mede gezien zijn lange dienstverband en altijd goede inzet. Nogmaals verzoek ik u om voor cliënt binnen uw onderneming een passende functie te zoeken en deze cliënt aan te bieden. "
    
    
    2.16   Op 21 januari 2003 heeft SPS per brief onder meer het volgende aan Van den Heuvel bericht:
    
    
      "De heer [D] van AutoBinck B.V. heeft ons uw brief van 10  januari jl. overhandigd met het verzoek om als voormalig werkgever van de heer [de werknemer] te reageren.(…) Alhoewel wij vanaf 15 december jl. geen werkgever meer zijn van de heer [de werknemer] hebben wij begrip voor de situatie getoond mede door het lange dienstverband. In dat kader hebben wij hem een bezinningsperiode gegund met name ook om dat zijn opzegging grote financiële gevolgen kan hebben; (…)
      De arbeidsovereenkomst is mitsdien met ingang van genoemde datum (hof: 15 december 2002] beëindigd. Uw verwijzing naar de brief van 6 juli 2001 van AutoBinck Holding NV. palace - de Binckhorst B.V. kunnen wij niet geheel plaatsen. Aan deze brief hebben wij volledig uitvoering gegeven, de heer [de werknemer] is in Katwijk geplaatst. De werkzaamheden van de heer [de werknemer] hebben zich nadien met ingang van 13 augustus 2001 gewijzigd. Hij was vanaf dat moment werkzaam op de kentekenafdeling. Deze functie kon hij zonder meer voortzetten bij [A] B.V. onder volledig behoud van zijn arbeidsvoorwaarden onder meer zijn dienstjaren.(...) 
      Op dit moment zijn er geen functies waarvoor de heer [de werknemer] in aanmerking zou kunnen komen vacant. "
    
    
    
      2.17   Bij brief van 31 januari 2003 heeft [A] onder meer het volgende aan [de werknemer]
      meegedeeld:
    
    
    
      "Naar aanleiding van het persoonlijk onderhoud dd 24 januari 2003 (...) bevestigen wij hierbij hetgeen is besproken. 
      In het gesprek hebben wij nogmaals uitgelegd dat uw arbeidsovereenkomst bij Shared Parts Services B.V met ingang van 15 december 2003 door uzelf is beëindigd. (...) 
      Op 21 januari 2003 heeft mevrouw Van den Heuvel (FNV) in een telefonisch onderhoud met de heer [de manager P & O] van Shared Parts Services B.V laten weten dat u toch graag aan de slag wilde bij ons mede omdat u thans vrijwillig werkloos bent. (...) 
      De functie van productiemedewerker op de afdeling kentekenplaten is nog vacant. U kunt bij ons in dienst treden voor onbepaalde tijd met ingang van 1 februari 2003. Wij komen thans uitdrukkelijk overeen dat er geen sprake is van een voortgezet dienstverband. (...) Geheel onverplicht zijn wij bereid indien aan u ontslag wordt verleend binnen nu en vier jaar na uw indiensttreding en dit ontslag niet zijn voornaamste reden vindt in aan u toe te rekenen omstandigheden - anders dan door ziekte - u een vergoeding te betalen die overeenkomt met acht bruto maandsalarissen."
    
    
    
      2.18   Op 11 februari 2003 heeft Van den Heuvel per brief onder meer het volgende aan SPS
      meegedeeld:
    
    
    
      "In bovengenoemde brieven staan u en [A] op het standpunt dat het dienstverband op 15 december 2002 is beëindigd tussen Shared Parts Services en de heer [de werknemer]. Deze beëindiging heeft plaatsgevonden zonder dat u daartoe toestemming had van de Regionaal Directeur van de Centrale organisatie werk en inkomen ex artikel 6 BBA jo. artikel 9 BBA en zonder dat er sprake was van een
      dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. 
      In mijn brief van 10 januari jl. aan de heer [D] waarvan u een exemplaar heeft ontvangen, heb ik al aangegeven dat cliënt het niet eens was met de overgang naar [A] omdat er een heleboel onduidelijkheden waren en de manier waarop dit is gebeurd.(...) 
      In uw brief van 21 januari jl. bent u stellig over het feit dat de werkplek van cliënt is vervallen en dat er geen mogelijkheden binnen het bedrijf zijn voor cliënt. Tot op heden heeft u mij en cliënt niet kunnen overtuigen dat er geen mogelijkheden zijn binnen het bedrijf. Een onderdeel van uw onderneming is overgegaan naar de firma [A], maar uw onderneming heeft meerdere filialen in het land waar ongetwijfeld genoeg werk voorhanden is voor cliënt. (...) 
      U stelt zich niet op als een goed werkgever en u brengt cliënt momenteel in grote problemen door uw opstelling welke verre van billijk en redelijk genoemd kan worden. Voor de goede orde deel ik u mede dat cliënt zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden te verrichten en cliënt zal deze hervatten, zodra u hem dat uitdrukkelijk verzoekt. Cliënt maakt aanspraak op doorbetaling van zijn salaris met emolumenten vanaf 15 december 2002. "
    
    
    2.19   Bij brief van 13 februari 2003 heeft SPS aan Van den Heuvel onder meer meegedeeld dat zij ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen toestemming nodig had van de Regionaal Directeur van de Centrale organisatie Werk en Inkomen, aangezien [de werknemer] zelf had besloten zijn werkzaamheden bij [A] niet voort te zetten.
    
    2.20   Op 19 februari 2003 heeft SPS per brief onder meer  het volgende aan [de werknemer] bericht:
    
    
      "Als bijlage treft u, zoals telefonisch d.d. 18 februari 2003 afgesproken, de arbeidsovereenkomst aan. U kunt in dienst treden met ingang van maandag 17 maart 2003 in de functie van algemeen medewerker. (..) 
      Voor de goede orde zal formeel nog een beëindigingsovereenkomst getekend moeten worden per 15 december 2002, waarin tevens een vergoedingsregeling in opgenomen is."
    
    
    2.21   Op 21 februari 2003 heeft Van den Heuvel aan SPS bericht dat [de werknemer] de sub 2.20 genoemde overeenkomsten niet zou ondertekenen, dat hij zich beschikbaar hield voor werk en is doorbetaling van onder meer loon gevorderd. Op 27 februari 2003 heeft [de werknemer] SPS ter zake het voorgaande gerappelleerd.
    
    2.22   Bij kort geding vonnis van 7 mei 2003 is SPS door de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen, veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van het loon over het tijdvak 16 december 2002 tot 1 mei 2003 vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en voorts tot doorbetaling van het loon vanaf 1 mei 2003. Het door SPS ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 7 mei 2003 is bij arrest van 17 februari 2004 door het hof Arnhem afgewezen.
    
    2.23   SPS heeft [de werknemer] gedagvaard voor de rechtbank en in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  te verklaren voor recht dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is beëindigd op 15 december 2002, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het geding.
    
    2.24   [de werknemer] heeft in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd, dat SPS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot:
    
    
      A. betaling van € 105.000,- ter zake de door [de werknemer] geleden en te lijden schade;
      B. betaling van € 468,-, aan kosten van gesprekstherapieëen;
      C. betaling van € 2.915,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      D. betaling van de wettelijke rente over de hiervoor weergegeven bedragen vanaf de dag dat de respectieve bedragen verschuldigd zijn;
      E. het afgeven van een werkgeversverklaring, binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat SPS nalaat aan die veroordeling te voldoen, een en ander met veroordeling van SPS in de kosten van het geding.
    
    
    
      2.25   SPS heeft bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, ingekomen op 15 februari 2005, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze niet reeds eerder mocht zijn beëindigd,
      terstond te ontbinden, wegens dringende redenen, dan wel een verandering in de
      omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [de werknemer]. De kantonrechter heeft bij beschikking van 31 maart 2005 het verzoek toegewezen op grond van een verandering in de omstandigheden en heeft per 14 april 2005 de arbeidsovereenkomst - voor zover mocht
      blijken dat die nog zou bestaan - ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [de werknemer] ten laste van Brezan ten bedrage van € 80.000,- bruto.
    
    
    2.26   De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis SPS toegelaten te bewijzen dat [de werknemer] ten tijde van de overgang van de afdeling kentekenplaten, werkzaam was voor die afdeling en voorts waaruit de feitelijke werkzaamheden van [de werknemer] bestonden. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat SPS moet worden gevolgd in haar betoog dat het gaat om de feitelijke werkzaamheden en niet de functieomschrijving.
    
    2.27   Op 5 oktober 2005 en 17 januari 2006 is een aantal getuigen gehoord.
    
    [de manager P & O] heeft onder meer verklaard:
    
    
      “Met de heer [de werknemer] is ook een gesprek gevoerd en wij zijn toen
      overeengekomen dat hij zou gaan werken op een verkooppunt te Zoetermeer. Het werk zou inhouden magazijn werkzaamheden en daarnaast chauffeurswerkzaamheden. Commerciële activiteiten zag de heer [de werknemer] niet zitten. Naar mijn weten is [de werknemer] nooit in Zoetermeer aan het werk gegaan omdat het verkooppunt aldaar rond april 2001 is verfranchised. Toen is [de werknemer] naar het verkooppunt te Den Haag op de Binckhorst gegaan. Aldaar bevindt zich ons grootste magazijn. Hij verrichtte daar een stuk voorraadbeheer. Hij is daar gaan werken. (…) Medio september 2001 kwam er een plek vrij in Katwijk op een vrij groot
      verkooppunt. Ik heb dat met [de werknemer] besproken. [de werknemer] voelde ervoor om in Katwijk te gaan werken gelet op de afstand naar Ede die hij ieder dag moest afleggen. [de werknemer] zou te Katwijk magazijnwerkzaamheden gaan verrichten. Katwijk had een kentekenplaten afdeling. Met [de werknemer] is besproken dat hij op die afdeling werkzaamheden zou verrichten. Hij zou zich gaan bezighouden met het vervaardigen van kentekenplaten. In het begin verrichte hij in Katwijk voor 70% magazijnwerkzaamheden en voor de overige 30% was hij werkzaam op de
      kentekenplaten afdeling. (…) In die werkzaamheden kwam een kentering rond medio
      december 2001 omdat ook voor Hyundai en Mazda op de afdeling de kentekenplaten moesten worden vervaardigd. Dit hield in dat [de werknemer] voor 90% kentekenplaten ging vervaardigen. Ik heb dat met hem besproken. [de werknemer] vond het goed met dien verstande dat hij aangaf ook magazijnwerkzaamheden te willen verrichten. Ik heb dat gesprek niet schriftelijk bevestigd omdat ik daar verder niet bij heb stil gestaan. (…)
      Als u mij vraagt of ik daadwerkelijk heb geconstateerd dat [de werknemer] voor 90% bezig was met het vervaardigen van kentekenplaten moet ik u zeggen dat ik dat niet zelf heb gezien. Ik kwam zo’n 4 a 5 keer per jaar op de werkvloer te Katwijk. (…)
      Het was de bedoeling dat [de werknemer] voor vast op het verkooppunt te Katwijk zou gaan werken. In 2003 is nog bekeken om de magazijnwerkzaamheden van 2 verkooppunten samen te voegen. Het ging om de verkooppunten van Den Haag en Katwijk. […] 
      Op verzoek van mr. Knotter houdt u mij voor de brief d.d. 6 juli 2001 (prod. 3 bij de dagvaarding). Ik deel u mede dat ik bij mijn eerder ingenomen standpunt blijf te weten dat [de werknemer] niet alleen als magazijn medewerker in Katwijk zou gaan werken. In de brief valt dat weliswaar te lezen maar dit heeft te maken met het feit dat [de werknemer] de arbeidsovereenkomst nog niet had getekend. Het ondertekenen van een contact was een emotionele zaak voor [de werknemer] om die reden heb ik de functie van magazijn medewerker niet veranderd in algemeen medewerker.
      Vanaf het begin maakte [de werknemer] deel uit van de afdeling kentekenplaten. In het begin was de bijdrage geringer dan na de kentering, zoals hierboven omschreven. In het begin was het meer het verlenen van assistentie. Op het verkooppunt te Katwijk zijn 3 a 4 verkopers werkzaam, je zou dit de afdeling verkoop kunnen noemen. Daarnaast rijden 2 personen op een busje. Je zou dit afdeling vervoer kunnen noemen. Daarnaast worden er kentekenplaten vervaardigd. Dit is de afdeling kentekenplaten.
      Wij kennen eigenlijk geen afdelingen.”
    
    
    Mevrouw [personeelsfunctionaris], hoofd P&O van Brezan, heeft onder meer verklaard:
    
    
      “[de manager P & O] en ik hebben vervolgens persoonlijke gesprekken gevoerd, ook met de heer [de werknemer]. In eerste instantie is gesproken over het verkooppunt te Zoetermeer, hij zou daar per 1 mei gaan beginnen. Het ging om magazijnwerkzaamheden en daarnaast het rijden met spullen om bij klanten af te leveren. Wellicht zou hij in een later stadium ook aan de balie spullen gaan verkopen. Bij Brezan was een functie van magazijnmedewerker niet voor handen op de verkooppunten. Wel op het logistiek centrum te Ede. Zoetermeer is uiteindelijk niet doorgegaan omdat dit verkooppunt werd verkocht aan een franchise ondernemer. Wij hebben toen naar iets anders moeten omkijken en er is toen gesproken over Ede. Kort daarna is Den Haag aan de Binckhorst aan de
      orde gekomen. (…)
      Toen is Katwijk in beeld gekomen.[de manager P & O] en ik hebben het gesprek met [de werknemer] gevoerd over Katwijk. Ik weet niet of ik dat gesprek schriftelijk heb bevestigd. Normaal bevestig ik gesprekken schriftelijk. Rond augustus
      2001 is hij begonnen in Katwijk. Hij heeft daar op de kentekenplaten afdeling gezeten. Vanaf het begin heeft [de werknemer] alleen maar op die afdeling gewerkt. Hij drukte kentekenplaten. Fysiek heb ik het niet waargenomen. In ieder geval hebben wij met [de werknemer] de afspraak gemaakt dat hij kentekenplaten ging vervaardigen.(…) 
      Het heeft heel veel moeite gekost om [de werknemer] een contract te laten ondertekenen. Om die reden is de functie van magazijnmedewerker niet veranderd naar algemeen medewerker. Het ondertekenen van het contract lag emotioneel bij [de werknemer]. [de werknemer] had immers zo'n 20 jaar bij Mazda gewerkt en het veranderen van zijn functie lag moeilijk. Het heeft zo'n 3 maanden geduurd voordat [de werknemer] het contract heeft ondertekend. De functie van kentekenplaatmedewerker bestaat niet. Het drukken van kentekenplaten is niet een aparte groep binnen SPS. In Katwijk is een kentekenplatenafdeling. In Katwijk werden de kentekenplaten
      van Mazda en Hyundai gedrukt.”
    
    
    De heer [collega 1], Productiemedewerker, heeft onder meer verklaard:
    
    “In het begin werkte [de werknemer] uitsluitend aan de kentekenplaten. Dat deden alle vier de medewerkers. Op een gegeven moment werd het rustiger. In de tweede week van januari werd het rustiger. Wij werden namelijk steeds handiger in het vervaardigen van kentekenplaten. Voordat wij met het werk begonnen, hadden wij geen ervaring hiermee. Op een gegeven moment vroeg de leidinggevende van het bedrijf Katwijk (ene [E]) aan ons of wij ook baliewerkzaamheden wilden verrichten. Ook werd ons gevraagd of wij magazijn werkzaamheden wilden verrichten en daarnaast chauffeurwerkzaamheden wilden uitvoeren. Ik wilde graag baliewerkzaamheden verrichten en ik heb dat ook gedaan. Ook heb ik chauffeurwerkzaamheden verricht. Als het druk was op de kentekenplatenafdeling sprong ik bij. Ik ben twee jaar te Katwijk werkzaam geweest. Wij begonnen om negen uur te Katwijk. Wij begonnen soms met het uitpakken van de bestelde goederen. Ik heb het dan over twee à drie keer per week. [de werknemer] hield zich met name op de dagen dat het niet druk was op de kentekenplatenafdeling bezig met het uitpakken en controleren van de goederen. Ook legde hij de goederen in het magazijn. Ik schat dat [de werknemer] een uur à anderhalf uur bezig was met die werkzaamheden. Dat was dus niet iedere dag. De goederen werden 's nachts aangeleverd. Op zich is het juist dat de goederen vaak om zeven uur 's ochtends werden gecontroleerd en in de vakken waren geplaatst. Dan was er voor ons dus niets meer te doen aan magazijn werkzaamheden. Als het te druk was in de winkel lieten de medewerkers die aldaar werkzaam waren, hun werkzaamheden aan ons over. [de werknemer] deed die magazijnwerkzaamheden zeker 1 keer per week. In vakantieperiodes deed hij het vaker. Naast deze werkzaamheden zat [de werknemer] uitsluitend kentekenplaten te vervaardigen.” 
    
    De heer [collega 2], Magazijnmedewerker, heeft onder meer verklaard:
    
    
      “Op een gegeven moment ben ik met [collega 1] en [collega 3] gaan werken in Katwijk. Wij deden gedeeltelijk magazijnwerkzaamheden en kentekenplaten vervaardigen. In debeginperiode waren er niet zoveel kentekenplaten om te vervaardigen. Om die reden deden wij ook veel magazijn werkzaamheden. Op een gegeven moment moesten ook de kentekenplaten voor Mazda en Hyundai in Katwijk vervaardigd geworden. Toen werd het drukker op de afdeling kentekenplaten. Met z'n drieen gingen wij toen de kentekenplaten vervaardigen. De opdrachten om kentekenplaten te maken werden ongeveer om 10uur gefaxt. Vanaf dat moment werd het drukker op onze afdeling. Vanaf tien uur begonnen wij dus met het maken van kentekens en daarvoor deden wij magazijnwerkzaamheden. Dit was iedere dag zo. Enige tijd later kwam [de werknemer] in Katwijk werken. [de werknemer] deed het magazijn gebeuren. Ik werkte in die periode tot drie uur 's-middags en vanaf dat moment verrichte [de werknemer] kentekenplatenwerkzaamheden. Voor drie uur was hij meestal niet werkzaam op de afdeling kentekenplaten. Wij hadden maar twee persmachines. De ruimte was ook te klein om met vier personen
      werkzaam te zijn. De magazijnwerkzaamheden moesten worden verricht voor de winkel. De goederen werden 's nachts aangeleverd. Vanaf zeven uur/half acht werden de goederen gecontroleerd door de medewerkers van de balie. De goederen werden vervolgens door de baliemedewerkers in winkelwagentjes gedaan. De goederen werden altijd opgeruimd in het magazijn door ons. Het was dus beslist niet zo dat als wij op ons werk kwamen dat de goederen reeds opgeborgen waren.”
    
    
    [de werknemer] heeft onder meer verklaard:
    
    
      “Ik ben in augustus 2001 begonnen te Katwijk. De heer van de Berg had tegen mij gezegd dat ik in Katwijk magazijnwerkzaamheden moest gaan verrichten. Ik ben die werkzaamheden ook te Katwijk gaan verrichten. In Katwijk waren drie personen op de kentekenplaten afdeling werkzaam, te weten: [collega 3], [collega 2] en [collega 1].
      Alleen als iemand afwezig was op de afdeling kentekenplaten moest ik daar invallen. Verder verrichte ik uitsluitend magazijnwerkzaamheden. 
      (...)  Het klopt dus niet dat als ik op het werk verscheen in Katwijk, de werkzaamheden reeds waren verricht. Het is beslist niet waar dat ik in Katwijk uitsluitend kentekenplaten heb vervaardigd.”
    
    
    De heer [B], Ondernemer, heeft onder meer verklaard:
    
    “Ik ken de heer [de werknemer] uit de periode dat ik bedrijfsleider was bij Brezan te Katwijk. Ik heb [de werknemer] destijds in Katwijk zien binnenkomen. Vrijwel vanaf het begin heeft [de werknemer] kentekenplaten gemaakt. [de werknemer] maakte voor 80 % van zijn werkzaamheden kentekens. Daarnaast verrichtte [de werknemer] opruimwerkzaamheden. Het werken in het magazijn zie ik ook als opruimwerkzaamheden.”
    
    
    De heer [F], Bedrijfsleider, heeft onder meer verklaard:
    
    “[de werknemer] ging bij ons platen produceren met [collega3] en [collega 1]. Hij was alleen maar bezig met het vervaardigen van kentekenplaten. [collega 1]  deed ook nog werkzaamheden aan de balie als er problemen waren over de kentekenplaten. In Katwijk zijn er geen magazijnwerkzaamheden te verrichten. 's Nachts worden de goederen geleverd en 's ochtends vroeg door ons in de vakken geplaatst. Als [de werknemer] op het werk kwam waren die werkzaamheden reeds verricht.”
    
    De heer [G], Commercieel Medewerker, heeft onder meer verklaard:
    
    “[de werknemer] verzorgde te Katwijk de kentekenplaten. Dit was zijn grootste dagbesteding. Als het wat rustiger was verrichte [de werknemer] wat veegwerkzaamheden. Ook verrichtte hij iets van magazijnwerkzaamheden. Ik schat dat hij voor 90 % van zijn werkzaamheden kentekenplaten maakte en voor 10 % overige werkzaamheden.” 
    
    2.28   Bij eindvonnis heeft de rechtbank de in conventie gevorderde verklaring voor recht gegeven, in reconventie de vorderingen afgewezen, en [de werknemer] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
    
    3.   In beroep heeft [de werknemer] gevorderd bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  de bestreden vonnissen te vernietigen, en alsnog rechtdoende:
    
    
      I. voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op 15 december 2002;
      II. SPS te veroordelen aan [de werknemer] te voldoen een schadevergoeding van € 105.000,-- bruto wegens geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
      III. SPS te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] een bedrag van € 2.915,50 terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
      IV. SPS te veroordelen tot betaling aan [de werknemer]  van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de onder I. en II. gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      V. SPS te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en SPS tevens te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 1.607,16. 
    
    
    4.    De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 15 december 2002. Dat oordeel is gebaseerd op de oordelen (i) dat de afdeling kentekenplaten een economische entiteit is in de zin van artikel 7: 662 BW, (ii) dat [de werknemer] aan die afdeling moet worden toegerekend, zodat (iii) zijn arbeidsovereenkomst met SPS is overgegaan ex artikel 7:663 BW, als gevolg van de overdracht van die afdeling door SPS aan [A]. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5.   Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 15 december 2002 is geëindigd, ook niet als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de afdeling kentekenplaten een economische entiteit is in de zin van artikel 7: 662 BW. 
    
    6.   In een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen, maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van artikel 7: 663 BW. Het HvJ EG heeft in zijn uitspraak van 7 februari 1985 (NJ 1985, 902 (Botzen/RDM)) geoordeeld dat voor de overgnag van de rechten en verplichtingen van werknemers in de zin van richtlijn nr. 77/187 EEG (thans richtlijn 2001/23 EG) beslissend is, of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen. Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de richtlijn zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld.
    
    7.   In de sub  2.7 geciteerde brief van 6 juli 2001 heeft SPS zonder voorbehoud aan [de werknemer] bevestigd dat hij werd aangesteld “als magazijn medewerker bij de Brezan vestiging te Katwijk” en dat hij zich beschikbaar diende te houden “ wanneer zich een situatie voordoet waarbij een functie bij de Brezan vestiging te Den Haag vacant komt". [de werknemer] mocht er op grond van die brief van uitgaan dat hij (het recht op) zijn functie van magazijnmedewerker behield en zijn plaatsing te Katwijk een tijdelijke zou zijn. De plaatsing als magazijn- medewerker te Katwijk is voorts bevestigd in de arbeidsovereenkomst van 10 juli 2001 (zie sub 2.8). Gesteld noch gebleken is dat partijen dit op enig moment anders zijn overeengekomen. Zulks ligt ook niet voor de hand, omdat zowel[de manager P & O] als [personeelsfunctionaris] hebben verklaard, en wat bij memorie van antwoord door SPS is bevestigd, dat zij de functie van [de werknemer] niet hebben veranderd in die van algemeen medewerker, omdat dit voor [de werknemer] emotioneel (zeer) moeilijk zou liggen. 
    
    8.   Waar voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, kan die toerekening ondanks eerdere aanstelling elders toch gerechtvaardigd zijn, indien die band alsnog ontstaan is en de betrokken werknemer als bij het betreffende bedrijfsonderdeel werkzaam heeft te gelden. Hierbij zij aangetekend dat in een dergelijk geval aan de feitelijke status van de betrokken werknemer - hij is in feite blijvend tewerkgesteld bij het over te dragen onderdeel - meer gewicht toekomt, dan aan diens formele status (zie ook HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito)). Met andere woorden: indien de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, zal daarvan, en niet van de - achterhaalde -  formele status van elders aangestelde, worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming.
    
    9.   Uit de sub 2.27 geciteerde getuigenverklaringen leidt het hof af dat [de werknemer] in de periode te Katwijk in overwegende mate werkzaamheden heeft verricht voor de afdeling kentekenplaten. Echter, het hof leidt uit die getuigenverklaringen ook af (i) dat de medewerkers van SPS te Katwijk, waaronder [de werknemer], in de relevante periode, niet slechts bezig waren met één type werkzaamheden, zoals het vervaardigen van kentekenplaten, maar met verschillende werkzaamheden, naar gelang de soort en hoeveelheid werk die er op de vestiging verricht diende te worden, en (ii) dat [de werknemer] in die periode ook regelmatig niet te verwaarlozen magazijnwerkzaamheden heeft verricht. 
    
    10.   Tegen deze achtergrond, in onderling verband en samenhang bezien, mede in aanmerking nemende (i) dat [de werknemer] meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker voor (de rechtsvoorgangers van) SPS, en (ii) de plaatsing te Katwijk een periode van niet langer dan 18 maanden betreft, (iii) juist ook vanwege het sub 7 overwogene, kan niet worden gezegd dat er tussen [de werknemer] en de afdeling kentekenplaten een zodanige band is ontstaan, dat hij aan die afdeling moet worden toegerekend. 
    
    11.   In zoverre slagen de grieven I tot en met III.
    
    12.   Grief IV richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot schadevergoeding van € 105.000,-- (bruto), wegens geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.
    
    13.   Met grief IV wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het instellen van de betreffende vordering, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet afhankelijk is gesteld van het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst 15 december 2002 is geëindigd. Volgens [de werknemer] is de vordering onvoorwaardelijk ingesteld. Naar het oordeel van het hof is de vordering inderdaad onvoorwaardelijk ingesteld. In de vordering is niet te lezen dat deze voorwaardelijk is ingesteld. In zoverre slaagt grief IV. 
    
    14.   Te beoordelen is dan of de vordering tot schadevergoeding van € 105.000,--, gegrond op artikel 7:611 BW en berekend aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule (met een correctiefactor van 1,5), voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    15.   Ten gevolge van het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 15 december 2002 is geëindigd, is het “voorwaardelijk karakter”aan de beschikking van de rechtbank van 31 maart 2005 ontvallen. Bij die beschikking is immers de arbeidsovereenkomst per 14 april 2005 - voor zover mocht blijken dat die nog zou bestaan - ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [de werknemer] ten laste van SPS ten bedrage van € 80.000,- bruto. Gelet op de ontwikkeling van het debat tussen partijen acht het hof thans termen aanwezig om partijen - eerst [de werknemer], daarna SPS - de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de consequenties van de leer van de exclusiviteit van de ontbindingsbeschikking (de zogenaamde Baijingsleer: zie recent  HR 11 juli 2008, LJN: BD 0896) op dit onderdeel van de vordering. 
    
    16.   De vordering tot vergoeding van € 2.915,50 terzake van buitengerechtelijke incassokosten wordt als zijnde niet onderbouwd afgewezen.
    
    17.   Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2009 voor het nemen van een akte, als bedoeld sub 15., aan de zijde van [de werknemer]; 
      - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.