ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3474, Rechtbank Utrecht, 24-07-2009, 269528 / KG ZA 09-645
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededinging. Havenpoolbedrijf  in de haven van Rotterdam is failliet gegaan. In een Havenakkoord van 1994 was door de sociale partners aan het havenpoolbedrijf een voorkeursrecht voor het leveren van gekwalificeerd havenpersoneel toegekend. De NMa heeft in een besluit van 2000 en een besluit van 2001 geoordeeld dat het Havenakkoord, het daarin begrepen voorkeursrecht en de uitwerking daarvan in diverse havenCAO's buiten het kartelverbod van art. 6 Mw. viel en dat een misbruik van een machtspositie als bedoeld in art. 24 Mw. niet aannemelijk was. Vraag wat de situatie is na het faillissement van het havenpoolbedrijf. Uitzendbureau in de haven van Rotterdam stelt dat FNV Bondgenoten nu in strijd handelt met het verbod van art. 6 en art. 24 Mw. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 269528 / KG ZA 09-645
    
    Vonnis in kort geding van 24 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JOINT PORT STAFF GROEP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G.M. Hovius te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      FNV BONDGENOTEN, AFDELING HAVENS/VERVOER,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Klinkert te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna JPS en FNV Bondgenoten genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	pleitnota en producties van JPS
      -	pleitnota en producties van FNV Bondgenoten.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	JPS voert een uitzendbureau, dat werkzaam is in de haven van Rotterdam en dat tot voor kort alleen administratief personeel aan havenbedrijven leverde.  
    
    2.2.	FNV Bondgenoten is een vakbond, die is aangesloten bij de FNV (Federatie Nederlandse Vakbeweging). FNV Bondgenoten is partij bij – onder meer – collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO’s), die met werkgevers in de haven van Rotterdam werden en worden afgesloten. 
    
    2.3.	Het onderhavige geschil betreft een arbeidspool ofwel havenpool in de haven van Rotterdam. Een havenpool is een zelfstandige of onzelfstandige onderneming, die gekwalificeerde havenarbeidskrachten aan havenbedrijven verhuurt. 
    
    
      2.4.	In de hierna te noemen besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is ten aanzien van de havenpool waar het hier om gaat, onder meer het volgende vermeld: 
      *	In 1916 is in de haven van Rotterdam de eerste havenpool opgericht in de vorm van een samenwerkingsverband van gezamenlijke havenwerkgevers, met als doel de beschikbare havenarbeidscapaciteit, waarin door de aard van het ladingaanbod en de diversiteit van de verschillende havenbedrijven zich grote pieken en dalen voordoen, op een zo zorgvuldig mogelijke wijze te verdelen. Met name hebben de havenwerkgevers in kwestie daarmee beoogd enerzijds om zoveel mogelijk te voorkomen dat personeel werkloos werd en anderzijds om te beschikken over een personeelsbestand dat bij piekbelasting kon worden ingezet. 
      *	Gelet op het grote maatschappelijke belang van de Rotterdamse haven en ter bestrijding van slechte sociale omstandigheden van havenarbeiders droeg de overheid financieel bij in de leegloopkosten van de werkgevers, dat wil zeggen de kosten van afvloeiing van arbeidskrachten.  
      *	Na omvorming en juridische verzelfstandiging van het genoemde samenwerkingsverband van havenwerkgevers is de havenpool vanaf 1968 voortgezet door de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven, hierna: SSHB. De werknemers in de havenpool werden geacht werknemers van de gezamenlijke samenwerkende havenbedrijven te zijn, doch zij waren in dienst van SSHB en kregen hun loon doorbetaald, ook als zij tijdelijk niet waren uitgezonden. 
      *	Naar aanleiding van het voornemen van de overheid om de financiering van de havenpool te beëindigen, hebben de bij SSHB betrokken havenwerkgevers met de vervoersbonden van FNV en CNV (Christelijk Nationaal Vakverbond) overleg gevoerd en overeenstemming bereikt over een reorganisatie van SSHB. Het overlegresultaat is vastgelegd in het “Akkoord Modernisering SHB Rotterdam” van 26 november 1994, hierna: het Havenakkoord. 
      *	Ter uitvoering van het Havenakkoord is SHB Havenpool Rotterdam B.V. opgericht, hierna te noemen: SHB. SHB heeft de bedrijfsactiviteiten van SSHB overgenomen. 
      *	De werknemers van SHB verrichtten fysieke laad- en loswerkzaamheden van diverse soorten goederen. Hun arbeidsvoorwaarden zijn neergelegd in een CAO. 
      *	Veel van de bedrijfsCAO’s die in de haven van Rotterdam door de sociale partners zijn afgesloten, bestaan uit zogeheten A-artikelen en B-artikelen. De A-artikelen hebben betrekking op feiten en omstandigheden die voor alle werkgevers min of meer gelijk zijn. De onderhandelingen over deze A-artikelen worden door de werkgeversverenigingen namens hun leden met de vakbonden gevoerd. De B-artikelen richten zich specifiek op de onderneming van elke werkgever afzonderlijk.   
    
    
    
      2.5.	In het onder 2.4 genoemde Havenakkoord is onder meer het volgende opgenomen. 
      Onder “Inhurende bedrijven”:
      -	De betrokken werkgevers, ook aangeduid als de inhurende bedrijven, verplichten zich bij een vraag naar tijdelijk personeel uitsluitend SHB daarvoor in te schakelen. 
      -	SHB verplicht zich te allen tijde gekwalificeerd personeel te leveren. SHB kan daarvoor, indien nodig, gebruik maken van gekwalificeerd personeel van andere verhurende bedrijven (derden). 
      Onder “Verhurende bedrijven (derden)”:
      -	Verhurende derde-bedrijven die SHB wil inschakelen, dienen ook door de vervoersbonden van FNV en CNV te worden erkend. De erkenning vindt plaats door overeenstemming tussen het desbetreffende verhurende bedrijf en de bonden over de arbeidsvoorwaarden bij tewerkstelling in de haven. 
      -	De verhurende bedrijven hebben een contractuele relatie met de inhurende bedrijven en met SHB. 
      In de Bijlagen, onder “5. Kwalifikatie”: 
      -	Teneinde altijd aan de leveringsverplichting te kunnen voldoen, streeft SHB ernaar de medewerkers in twee functies inzetbaar te maken. 
    
    
    2.6.	De in het Havenakkoord overeengekomen verplichtingen van inhurende bedrijven en SHB zijn neergelegd in de afzonderlijke bedrijfsCAO’s. Het aan SHB verleende recht om als eerste aan de vraag naar tijdelijke arbeidskrachten te voldoen en om zo nodig bij uitsluiting te bemiddelen, is in die CAO’s als artikel A9 opgenomen. Dit recht van SHB wordt ook aangeduid als het voorkeursrecht van SHB. 
    
    Twee mededingingsrechtelijke geschillen over de havenpool, waarover afstemming tussen de NMa en de Europese Commissie heeft plaatsgevonden.
    
    
      2.7.	In 1998 heeft Van Eck Havenservice B.V., een uitzendbureau in de haven van Rotterdam, aan de NMa verzocht op te treden tegen vermeende, door SSHB en SHB gepleegde overtredingen van het verbod op mededingingsafspraken als bedoeld in art. 6 Mededingingswet (Mw.) en van het verbod op misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw. De zaak is bekend onder nummer 1012. De klacht zag met betrekking tot artikel 6 Mw. op het aan SHB verleende voorkeursrecht. Met betrekking tot artikel 24 Mw. zag de klacht op het vermeende misbruik door SHB van haar monopoliepositie op de markt van inhuur van tijdelijke arbeidskrachten door de havenbedrijven. 
      Bij besluit van 14 december 2000 heeft de NMa geoordeeld, onder verwijzing naar uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ-EG), dat er geen sprake was van overtredingen van artikel 6 Mw. door SSHB of SHB, omdat het voorkeursrecht van SHB was begrepen in het Havenakkoord en in de diverse CAO’s, welk akkoord en welke CAO’s naar hun aard en doel waren uitgezonderd van het kartelverbod in artikel 81 EG-verdrag en daarmee van artikel 6 Mw. De NMa oordeelde voorts, dat een overtreding van artikel 24 Mw. door SHB voorshands niet aannemelijk was.  
      Onder het besluit is vermeld dat op 30 oktober 2001 een besluit op bezwaar is genomen. Het betreft een bezwaar van één van de belanghebbenden in deze procedure, welk bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. 
    
    
    
      2.8.	Eveneens in 1998 heeft Europees MassagoedOverslagbedrijf B.V. (hierna: EMO), aan de NMa verzocht op te treden tegen vermeende overtredingen van het verbod op mededingingsafspraken als bedoeld in art. 6 Mw. en van het verbod op misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw. EMO is één van de werkgevers in de haven van Rotterdam. De overtredingen zouden door SHB gepleegd zijn, via interventie door FNV Bondgenoten en Bedrijvenbond CNV. De zaak is bekend onder nummer 1199. De klacht zag met name op artikel A9 in de EMO-CAO en in veel andere bedrijfsCAO’s. Dat artikel A9 hield volgens EMO in, dat via interventie door FNV en CNV een overeenkomst tussen EMO en SHB tot stand kwam en dat vele andere bedrijven gedwongen waren een zelfde overeenkomst met SHB aan te gaan.   
      Bij besluit van 12 juli 2001 heeft de NMa geoordeeld, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ-EG, dat de bestreden handelwijze van SHB niet was gebaseerd op overeenkomsten via interventie door FNV en CNV, maar op collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, welke naar hun aard en doel waren uitgezonderd van het kartelverbod in artikel 81 EG-verdrag en daarmee van artikel 6 Mw. De NMa oordeelde voorts dat een overtreding van artikel 24 Mw. door SHB onvoldoende aannemelijk was. 
    
    
    De recente ontwikkelingen
    
    2.9.	Op 6 januari 2009 is SHB in staat van faillissement verklaard. De ongeveer 480 werknemers van SHB zijn allen ontslagen. 
    
    2.10.	De curator en de vakbonden hebben gezocht naar een oplossing om voor zoveel mogelijk ex-werknemers van SHB de werkmogelijkheden in de haven te behouden. Als resultaat hiervan is door een ondernemer een nieuwe vennootschap opgericht, genaamd Rotterdam Port Services B.V., hierna: RPS. Op 25 februari 2009 heeft RPS met FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond een CAO gesloten met een looptijd van twee jaar.   
    
    2.11.	Bij RPS kunnen alleen ex-werknemers van SHB worden ingeschreven. Voor inschrijving is vereist, dat de werknemer voor twee functies is gekwalificeerd en niet te veel verzuimdagen heeft. De selectie wordt uitgevoerd door een re-integratiebureau dat eerder voor SHB werkzaam was. Werknemers die worden ingeschreven, komen (nog) niet in vaste dienst, maar ontvangen loon, wanneer zij worden uitgezonden. Voor het overige blijven zij hun werkloosheidsuitkering ontvangen. Aan werknemers die niet voor inschrijving in aanmerking komen, wordt de gelegenheid geboden om door middel van om- of bijscholing in een mobiliteitscentrum alsnog voor inschrijving in aanmerking te komen of via die weg naar ander werk begeleid te worden. 
    
    2.12.	Bij brief van 6 maart 2009 heeft FNV Bondgenoten aan de havenbedrijven onder meer medegedeeld, dat FNV Bondgenoten RPS als havenuitleenbedrijf in de A-categorie had erkend en dat als gevolg daarvan RPS, naast de reeds erkende verhurende bedrijven Matrans en ILS, voortaan als eerste door de havenbedrijven voor inhuur ingeschakeld diende te worden. Tevens was medegedeeld, dat waar in de CAO’s “SHB” stond vermeld, voortaan “RPS” moest worden gelezen, met als uitzondering dat RPS daarbij op gelijke voet stond met Matrans en ILS. 
    
    2.13.	JPS, de eiseres in deze zaak, heeft haar uitzendbureau ook voor andere dan administratieve werkkrachten opengesteld. Ongeveer 140 ex-werknemers van SHB, die niet bij RPS ingeschreven wilden of konden worden, hebben zich bij JPS ingeschreven.
    
    2.14.	JPS en FNV Bondgenoten hebben overleg gevoerd over de mogelijkheid voor JPS om door FNV Bondgenoten als verhurend derde-bedrijf te worden erkend. 
    
    
      2.15.	Bij brief van 9 juni 2009 heeft FNV Bondgenoten aan JPS bevestigd welke voorwaarden voor de erkenning waren gesteld en welke informatie JPS daarvoor nog diende te verstrekken. Tevens was medegedeeld dat een eventuele erkenning door de Sectorraad Havens van FNV Bondgenoten moest worden goedgekeurd. 
      JPS heeft op deze brief van FNV Bondgenoten niet geantwoord. 
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	JPS vordert – samengevat – het volgende: 
      Primair moet aan FNV Bondgenoten worden bevolen om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen een bepaalde termijn al het nodige in werking te stellen om ervoor te zorgen dat JPS hetzij via een versnelde procedure, hetzij op korte termijn, op de in de branche gebruikelijke condities de erkende status verkrijgt als inhuurbedrijf [bedoeld zal zijn: verhuurbedrijf; opm. rechter] voor havenpersoneel in de Rotterdamse haven; 
      Subsidiair moet aan FNV Bondgenoten op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden om nog langer te interveniëren bij het afsluiten van overeenkomsten tussen JPS en derde bedrijven ten aanzien van de totstandkoming van een rechtsverhouding tussen JPS en de respectieve havenbedrijven ten behoeve van het uitleveren van havenpersoneel. 
    
    
    3.2.	FNV Bondgenoten voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	FNV Bondgenoten voert als meest vér strekkend verweer aan dat JPS geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
    
    4.2.	Dit verweer faalt. Naar JPS stelt, wenst zij te gaan opereren als verhuurbedrijf voor het type gekwalificeerde havenwerknemers waar het bij de havenpool in kwestie om gaat. Nu dat – ook volgens FNV Bondgenoten – niet mogelijk is zonder de erkenning waar de vordering van JPS op ziet, kan een voldoende spoedeisend belang van JPS bij haar vordering aannemelijk worden geacht.  
    
    4.3.	Inhoudelijk stelt JPS als grond voor haar vordering, ten eerste, dat FNV Bondgenoten in strijd heeft gehandeld met het mededingingsrecht, met name artikel 6 en artikel 24 Mw. Ten tweede stelt JPS dat FNV Bondgenoten onrechtmatig jegens haar, JPS, heeft gehandeld. 
    
    4.4.	Naar voorlopig oordeel heeft JPS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze gronden zich hier voordoen. Daarvoor is het volgende van belang. 
    
    4.5.	Ten aanzien van de eerstgenoemde grondslag, te weten het beweerde handelen van FNV Bondgenoten in strijd met artikel 6 en artikel 24 Mw., moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) het verbod op het maken van afspraken dan wel het afstemmen van gedragingen zoals bedoeld in artikel 6 Mw. en (ii) het verbod op het misbruik maken van een machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw. Het eerstgenoemde verbod betreft immers een andere situatie met andere criteria dan het laatstgenoemde verbod. De bestreden handelwijzen van FNV Bondgenoten kunnen derhalve niet – zoals JPS meermalen heeft gesteld – meer in het algemeen aangemerkt worden als in strijd met “artikel 6 jo. artikel 24 Mw.”, doch die handelwijzen moeten aan elk van die wetsartikelen afzonderlijk worden getoetst. Bij die toetsing moeten de Europees-rechtelijke bepalingen en jurisprudentie mede in aanmerking worden genomen.  
     
    Ten aanzien van artikel 6 Mw.
    
    4.6.	In het kader van artikel 6 Mw. moet als uitgangspunt gelden de situatie en de verhoudingen die met de collectieve overeenkomst in de vorm van het Havenakkoord tot stand waren gebracht en die vervolgens zijn uitgewerkt door de in het Havenakkoord begrepen rechten en verplichtingen in de CAO’s van de betrokken partijen op te nemen. Zoals de NMa heeft geoordeeld in de onder 2.7 en 2.8 genoemde besluiten, vielen dat Havenakkoord en die CAO’s buiten het kartelverbod van artikel 6 Mw. Het optreden van FNV Bondgenoten in dat kader, waaronder het erkennen van (toen) derde-verhuurbedrijven, viel derhalve eveneens buiten dat kartelverbod.  
    
    4.7.	De onder 4.6 bedoelde situatie en verhoudingen zijn gewijzigd, doordat SHB failliet is gegaan en zij daardoor als schakel in de onderlinge verhoudingen is weggevallen. De vraag rijst dan of – zoals JPS stelt – de nieuwe situatie en de nieuwe verhoudingen, en daarbinnen het optreden van FNV Bondgenoten, thans wél onderworpen zijn aan het kartelverbod. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang. 
    
    4.8.	JPS stelt dat in de nieuwe situatie de constructie van het voorkeursrecht van SHB, vastgelegd in artikel A9 van de diverse bedrijfsCAO’s, is komen te vervallen. Daarmee is volgens JPS ook vervallen dat die constructie, gezien haar sociale aard en doel, van het kartelverbod is uitgezonderd. Het is dan in strijd met het kartelverbod dat FNV Bondgenoten tezamen met RPS en ten behoeve van RPS dat voorkeursrecht alsnog inroept, nu daarmee de concurrentie op de markt van het inhuren van het gekwalificeerde personeel in kwestie wordt beperkt, aldus JPS. 
    
    4.9.	Dit standpunt van JPS kan niet worden aanvaard. Onweersproken heeft FNV Bondgenoten gesteld, dat de bonden – ook FNV Bondgenoten – na het faillissement van SHB tezamen met de curator hebben gezocht naar een oplossing waarbij het nog beschikbare tijdelijke werk bij de betrokken havenwerkgevers zoveel mogelijk ten goede zou blijven komen aan de ontslagen werknemers van SHB en waarbij tevens voor hen werd voorzien in de mogelijkheid om, zo nodig, door om- of bijscholing alsnog voldoende kwaliteiten te verkrijgen om voor dat nog beschikbare werk in de haven in aanmerking te komen. Dit betekent dat de bonden met de gezochte oplossing hebben getracht de sociale aspecten van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid, zoals die in de oude situatie waren overeengekomen (en van het kartelverbod waren uitgezonderd), in de nieuwe situatie zoveel als mogelijk te behouden. Volgens de stelling van FNV Bondgenoten lag, mede gezien de verslechterde economische situatie, de best mogelijke oplossing in het oprichten van het nieuwe bedrijf RPS, met daaraan verbonden een mobiliteitscentrum en enkele bijzondere, door RPS te financieren financiële voorzieningen voor de werknemers. Voor zover JPS bij die oplossing een aantal kanttekeningen heeft geplaatst, kan dat er niet aan afdoen dat die oplossing naar aard en doel gericht is op het behouden van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid. 
    
    4.10.	Hieruit volgt dat de nieuwe situatie, met inbegrip van het optreden van FNV Bondgenoten in dat kader, voorshands uitgezonderd moet worden geacht van het kartelverbod van artikel 6 Mw. 
    
    4.11.	Aldus kan op deze plaats niet aan de orde komen of FNV Bondgenoten – zoals JPS heeft gesteld – bij haar optreden in het kader van die nieuwe situatie misbruik heeft gemaakt van een machtspositie of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Deze punten dienen hierna te worden beoordeeld. 
    
    Ten aanzien van artikel 24 Mw.
    
    4.12.	Mede gelet op de begripsbepalingen in artikel 1 Mw. geldt voor het verbod van artikel 24 Mw. dat het moet gaan om (i) een onderneming in de zin van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag, (ii) die een economische machtspositie inneemt, dat wil zeggen een positie die de onderneming in staat stelt de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt te verhinderen doordat de onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers kan gedragen, en (iii) die van die machtspositie misbruik maakt. 
    
    
      4.13.	In dit geval is onvoldoende aannemelijk dat FNV Bondgenoten als een onderneming in de zin van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag moet worden aangemerkt. 
      Volgens vaste rechtspraak van het HvJ-EG komt aan het begrip “onderneming” bij uitleg in de zin van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag een ruime betekenis toe, te weten elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Een zodanige eenheid zou – ook volgens FNV Bondgenoten – mede een vakbond kunnen zijn, maar dan moet er wel sprake zijn van een economische activiteit, dat wil zeggen een deelnemen aan het economisch proces gericht op het produceren of distribueren van goederen of op het verlenen van diensten. 
      In dit geval heeft FNV Bondgenoten als verweer aangevoerd dat zij in de onderhavige kwestie uitsluitend is opgetreden als onderhandelaar betreffende arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid. Nu dit door JPS niet of onvoldoende is weersproken, kan het optreden van FNV Bondgenoten voorshands niet als economische activiteit worden aangemerkt en kan FNV Bondgenoten bijgevolg niet gelden als een onderneming in de zin van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag.  
    
    
    
      4.14.	Voor zover daarover anders geoordeeld zou moeten worden en FNV Bondgenoten wél als een onderneming in de zin van artikel 81 lid 1 Mw. zou moeten gelden, dan zou in ieder geval het door JPS gestelde misbruik van de eventuele machtspositie van FNV Bondgenoten niet aannemelijk zijn – wat er ook moge zijn van de relevante markt en het eventuele marktaandeel van FNV Bondgenoten op die markt. Immers, volgens de stelling van JPS zou dat misbruik liggen in de weigering van FNV Bondgenoten om JPS door erkenning de status te verlenen van erkend verhuurbedrijf, dan wel om JPS op dezelfde vereenvoudigde en versnelde wijze te erkennen als aan RPS is geboden. Deze stelling gaat niet op, nu FNV Bondgenoten blijkens de onder 2.15 genoemde brief uitdrukkelijk aan JPS de mogelijkheid van erkenning heeft geboden, zij het ook dat FNV Bondgenoten daaraan enige voorwaarden had verbonden. Nu FNV Bondgenoten onweersproken heeft gesteld dat JPS op die brief niet heeft gereageerd, is van een weigering tot erkenning geen sprake. 
      Voor zover JPS nog heeft gesteld dat de door FNV Bondgenoten gestelde voorwaarden voor de erkenning disproportioneel en niet relevant zijn, heeft FNV Bondgenoten daartegenover gemotiveerd gesteld dat het gaat om dezelfde voorwaarden waaraan ook RPS heeft voldaan. Dit is door JPS verder niet weersproken. 
    
    
    4.15.	De door FNV Bondgenoten geboden mogelijkheid tot erkenning van JPS brengt voorts mee – anders dan JPS stelt – (i) dat JPS niet wordt uitgesloten van de markt van verhuur van het gekwalificeerde havenpersoneel waar het in dit geding om gaat, en (ii) dat FNV Bondgenoten niet tezamen met het wél erkende bedrijf RPS een onrechtmatige monopoliepositie bewerkstelligt. 
    
    4.16.	Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het gestelde handelen van FNV Bondgenoten in strijd met het verbod van artikel 24 Mw. voorshands niet aannemelijk is.
    
    Ten aanzien van een onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW
    
    4.17.	Evenals in het kader van het verbod van artikel 24 Mw. stelt JPS ook hier dat FNV Bondgenoten (i) weigert aan haar, JPS, door erkenning de status te verlenen van erkend verhuurbedrijf van gekwalificeerd havenpersoneel, dan wel (ii) weigert aan haar, JPS, die erkenning te verlenen op dezelfde eenvoudige en versnelde wijze als aan RPS is geboden. 
    
    4.18.	Deze stelling kan ook in het kader van een onrechtmatig handelen niet worden aanvaard. Zoals hier voor onder 4.14 reeds is overwogen en geoordeeld, heeft FNV Bondgenoten immers aan JPS uitdrukkelijk de mogelijkheid tot erkenning geboden, terwijl de daaraan verbonden voorwaarden niet onredelijk of ongegrond geacht kunnen worden, nu die voorwaarden dezelfde zijn als de voorwaarden waaraan door RPS is voldaan. 
    
    4.19.	JPS stelt voorts nog dat FNV Bondgenoten door de oncontroleerbare voorwaarden die zij voor de erkenning stelt, feitelijk controle uitoefent over de mogelijkheid voor verhuurbedrijven om havenpersoneel aan de havenbedrijven te leveren. Die controle is volgens JPS in strijd met de zorgvuldigheid die FNV Bondgenoten in het maatschappelijke verkeer in acht dient te nemen. 
    
    4.20.	Deze stelling snijdt geen hout. Volgens FNV Bondgenoten is met JPS besproken en vervolgens aan JPS in de onder 2.15 genoemde brief bevestigd, dat het ging om dezelfde voorwaarden waaraan RPS had voldaan, waarbij die voorwaarden voldoende duidelijk waren omschreven. Dit is door JPS vervolgens niet verder weersproken. 
    
    4.21.	Voor zover JPS verder nog heeft gesteld dat FNV Bondgenoten onrechtmatig handelt door mee te werken aan (de werving en) de selectie van de ex-SHBwerknemers, gaat dit niet op, nu FNV Bondgenoten onweersproken heeft gesteld daarmee geen bemoeienis te hebben, aangezien die (werving en) selectie worden uitgevoerd door het re-integratiebureau dat daarvoor door RPS is ingeschakeld.   
    
    4.22.	JPS heeft ten slotte nog gesteld dat een onrechtmatig handelen van FNV Bondgenoten is gelegen in het feit dat FNV Bondgenoten zonder bevoegdheid intervenieert op het gebied van het verhuren van (gekwalificeerd) havenpersoneel aan de betrokken havenbedrijven. Door de gewijzigde situatie is die bevoegdheid vervallen, aldus JPS. 
    
    4.23.	Op dit punt wordt overwogen dat door het faillissement van SHB weliswaar een nieuwe situatie met nieuwe onderlinge verhoudingen is ontstaan, doch zoals hiervoor onder 4.9 reeds is overwogen, is door collectieve onderhandelingen en een nieuwe CAO getracht in de nieuwe situatie zoveel als mogelijk de arbeidsvoorwaarden en de werkgelegenheid te behouden zoals die vóór het faillissement van SHB waren geregeld. De nieuwe regeling die op die wijze in de nieuwe situatie is bereikt, is vervolgens aan alle betrokken havenbedrijven meegedeeld en deze bedrijven hebben daartegen – voor zover bekend – geen bezwaar gemaakt. In deze omstandigheden kan het niet onrechtmatig of ongegrond worden geacht dat FNV Bondgenoten in de geest van artikel A9 van de havenCAO’s er bij de havenbedrijven op aandringt primair gebruik te maken van uitzendkrachten van RPS. Daarbij is voorts van belang, dat FNV Bondgenoten – na erkenning van JPS als verhuurbedrijf – bereid is JPS dezelfde status te verlenen als RPS en JPS op dezelfde voet als RPS uitzendkrachten aan de havenbedrijven ter beschikking te laten stellen. 
    
    4.24.	Uit de voorgaande overwegingen volgt dat een onrechtmatig handelen van FNV Bondgenoten op enige wijze niet aannemelijk is geworden. 
    
    Ten aanzien van de vordering
    
    4.25.	Nu al het voorgaande leidt tot het oordeel dat het primaire onderdeel en ook het subsidiaire onderdeel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar zijn, zal de vordering als geheel worden afgewezen. 
    
    
      4.26.	JPS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van FNV Bondgenoten worden begroot op: 
      - vast recht	EUR	262,--  
      - salaris advocaat	--	816,--  
      Totaal 	EUR	1.078,-- 
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt JPS in de proceskosten, aan de zijde van FNV Bondgenoten tot op heden begroot op EUR 1.078,--; 
    
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2009.?
    
    	w.g. griffier				w.g. voorzieningenrechter