ECLI:NL:GHAMS:2020:2886, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2020, 200.274.496/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verstekzaak. Kort geding. Arbeidsovereenkomst. Vorderingen van werkneemster op de grond dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van 34 (en niet slechts 25,5) uur per week bestaat. Onvoldoende aannemelijk dat dit het geval is. Gevraagde voorzieningen in appel alsnog geweigerd. Verrekening van te veel betaald loon.
      
      Toepasselijk wetsartikelen: 7:610b BW, 7:632 BW, 7:668 BW, 7:668a BW, art. 4.1 cao Kinderopvang 2018-2019

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.274.496/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 8039046 VV EXPL 19-146
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        HAPPYKIDS KINDEROPVANG B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      appellante,
      advocaat: mr. B.M. Sadza te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna HappyKids en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      HappyKids is bij dagvaarding van 6 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 12 november 2019, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en HappyKids als gedaagde. 
    
    
    
      Op de dienende dag is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
    
    
    
      HappyKids heeft daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - akte.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      HappyKids heeft onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen HappyKids haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit kort geding gaat het in essentie om de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt met een omvang van 25,5 uur per week (standpunt van HappyKids) of van 34 uur per week (standpunt van [geïntimeerde] ).
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      ( a) [geïntimeerde] is per 1 april 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst BBL in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) HappyKids voor 16,5 uur per week in de functie van pedagogisch medewerker in opleiding, voor de duur van de opleiding. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kinderopvang 2018-2019 voor kindercentra en gastouderbureaus (hierna: de cao) van toepassing verklaard.
      ( b) Sinds 1 april 2010 is [geïntimeerde] op basis van een aanvulling op voormelde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij HappyKids in dienst voor 25,5 uur per week in de functie van teamleidster. 
      ( c) Partijen zijn op 12 september 2017 overeengekomen dat de arbeidsduur voor de periode van één jaar, van 1 november 2017 tot en met 31 oktober 2018, werd uitgebreid van 25,5 tot 30,12 uur per week.
      ( d) Partijen zijn op 5 februari 2018 overeengekomen dat de arbeidsduur voor de periode van één jaar, van 1 februari 2018 tot en met 31 januari 2019, werd uitgebreid tot 34 uur per week.
      ( e) [geïntimeerde] heeft zich op 1 februari 2019 ziekgemeld.
      ( f) Op grond van artikel 5.10 van de cao dient bij ziekte en arbeidsongeschiktheid over de eerste zes maanden 100% van het loon te worden doorbetaald. HappyKids heeft [geïntimeerde] over de maanden februari 2019 tot en met juli 2019 (100%) loon uitbetaald op basis van een arbeidsduur van 34 uur per week. Over augustus 2019 heeft HappyKids [geïntimeerde] geen loon uitbetaald; HappyKids heeft zich beroepen op verrekening met hetgeen zij stelt [geïntimeerde] te veel te hebben betaald over de periode februari 2019 tot en met juli 2019. Op het salaris over september 2019 heeft tevens een gedeeltelijke inhouding plaatsgevonden. Als gevolg van dit een en ander is [geïntimeerde] (uiteindelijk) tot en met september 2019 loon betaald op basis van een arbeidsduur van 25,5 uur per week. Met ingang van 1 september 2019 heeft HappyKids [geïntimeerde] de periodieke cao-loonsverhoging toegekend van 2,5%. 
      
    
    
      3.3.
      In de eerste aanleg van dit kort geding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat HappyKids bij wege van voorlopige voorziening zou worden veroordeeld tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2019 met een omvang van 34 uur per week, tot betaling van achterstallig loon over de maanden augustus en september 2019, met wettelijke rente, en van de in art. 7:625 lid 1 BW bedoelde wettelijke verhoging en tot doorbetaling van loon op basis van artikel 5.10 van de cao gedurende de periode dat [geïntimeerde] verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, alles op basis van een arbeidsovereenkomst van 34 uur per week. Na verweer van HappyKids heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen en HappyKids in de proceskosten veroordeeld. 
    
    
      3.4.
      
        Het hof ziet aanleiding om eerst grief 5 te bespreken. Deze grief is gericht tegen overweging 5.8 van het bestreden vonnis. De kantonrechter overweegt, samengevat, dat aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] ook na 1 februari 2019 aanspraak kan maken op de uitbreiding van haar arbeidsovereenkomst tot 34 uur per week. De grief slaagt. De kantonrechter motiveert haar oordeel met een beroep op artikel 4.1 lid 8 van de cao, dat luidt:
        
          “De werknemer die in deeltijd werkzaam is, heeft aanspraak op uitbreiding van zijn arbeidsovereenkomst in het geval van een vacature waarvoor hij volgens de objectieve functie-eisen in aanmerking komt.” 
        
        In de toelichting op de grief stelt HappyKids onder meer dat [geïntimeerde] vanaf 1 februari 2019 niet meer inzetbaar was/is als pedagogisch medewerker op de onderhavige ‘bso-uren’ (de extra-uren per 1 februari 2018) en dat [geïntimeerde] deze uren slechts ter overbrugging heeft ingevuld omdat zij tijdelijk vrijvielen. HappyKids stelt voorts dat [geïntimeerde] vestigingsmanager (teamleider; hof) is en geen pedagogisch medewerker en dat het voor haar te duur is om [geïntimeerde] structureel in laatstgenoemde functie te werk te stellen. Bovendien, zo stelt HappyKids, kon [geïntimeerde] de vacature, waarvoor zij volgens de kantonrechter op grond van artikel 4.1 lid 8 van de cao in aanmerking kwam, feitelijk niet per 1 februari 2019 vervullen omdat zij toen ziek was. [geïntimeerde] , die in eerste aanleg de door de kantonrechter toegepaste cao-bepaling niet aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd, heeft op deze stellingen niet gereageerd en ze dus evenmin betwist. Bij deze stand van zaken acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter op deze grondslag zal oordelen dat tussen partijen ook na 1 februari 2019 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 34 uur per week bestond.
      
      
    
    
      3.5.
      Ook grief 6, gericht tegen overweging 5.9 van het bestreden vonnis, is gegrond. In deze overweging heeft de kantonrechter geoordeeld dat, indien de uitbreidingen per 1 november 2017 en 1 februari 2018 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, HappyKids [geïntimeerde] ten onrechte niet uiterlijk een maand voor afloop van de laatste overeenkomst de in art. 7:668 lid 1 BW bedoelde aanzegging heeft gedaan. Echter, tussen partijen staat vast dat de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd was. Voormelde wetsbepaling is dus niet van toepassing.
      
    
    
      3.6.
      Het hof verwerpt tevens de in eerste aanleg door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat zij op grond van het bepaalde in art. 7:668a BW ook na 1 februari 2019 aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van 34 uur per week. Immers, omdat tussen partijen vaststaat dat de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd was, mist ook deze wetsbepaling toepassing.
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg tevens beroepen op het in art. 7:610b BW neergelegde rechtsvermoeden dat, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit beroep slaagt niet. In de aanvulling van 5 februari 2018 op de arbeidsovereenkomst is immers uitdrukkelijk opgenomen dat de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsduur “voor de periode van 1 jaar van 1 februari 2018 t/m 31 januari 2019” zal worden gewijzigd naar 34 uur per week. Hiermee is voormeld vermoeden genoegzaam weerlegd.  
      
    
    
      3.8.
      Ten slotte, de stelling van [geïntimeerde] dat HappyKids haar op 3 januari 2019 heeft gemeld dat zij haar ‘de vierde dag gunt’ en dat het contract op basis van 34 uur per week ‘verlengd’ zal worden, is door HappyKids gemotiveerd weersproken en niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      3.9.
      De conclusie uit al het voorgaande is dat de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordelingen, voor zover deze zijn gebaseerd op een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst met een duur van 34 uur per week, alsnog moeten worden afgewezen omdat voorshands dient te worden uitgegaan van een arbeidsduur van 25,5 uur per week. 
      
    
    
      3.10.
      Resteert de vraag of [geïntimeerde] in verband met het door HappyKids niet betalen van het loon over augustus 2019 en het gedeeltelijk niet betalen van het loon over september 2019 nog aanspraken jegens HappyKids kan doen gelden, zulks op basis van een overeengekomen arbeidsduur van 25,5 uur. Dat is niet het geval. Op zich is duidelijk dat HappyKids het loon over genoemde maanden in strijd met het bepaalde in art. 7:632 lid 2 BW heeft verrekend tot onder het wettelijk minimumloon. Echter, met de loonvordering over augustus en (pro resto) september 2019 op basis van een arbeidsduur van 25,5 uur per week zijn, voor zover het loon over die maanden door HappyKids niet verrekend mocht worden, slechts geringe bedragen gemoeid. Bovendien kan HappyKids bij toewijzing van enig bedrag ter zake vervolgens het per saldo door haar over de periode 1 februari 2019 tot en met 31 juli 2019 aan [geïntimeerde] te veel betaalde bedrag alsnog in de maanden daarop (met inachtneming van de daarvoor geldende regels) verrekenen. [geïntimeerde] heeft in appel geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij – tegen deze achtergrond – bij een loonvordering over genoemde maanden op basis van een arbeidsduur van 25,5 uur per week een voldoende spoedeisend belang heeft. Om die reden zal het hof ook de desbetreffende vorderingen alsnog afwijzen. 
      
    
    
      3.11.
      Omdat de loonbetalingsvorderingen alsnog integraal zullen worden afgewezen, moet [geïntimeerde] eveneens de vordering tot betaling van de in art. 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging alsnog worden ontzegd. 
      
    
    
      3.12.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, dat de door [geïntimeerde] gevraagde voorlopige voorzieningen alsnog zullen worden geweigerd en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan HappyKids van al hetgeen laatstgenoemde haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De grieven 9 tot en met 15, voor zover deze zelfstandige betekenis hebben, slagen dus. 
      
    
    
      3.13.
      Bij een behandeling van de hiervoor niet besproken grieven heeft HappyKids, gezien voormelde slotsom, geen belang.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      weigert de gevraagde voorzieningen; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan HappyKids van al hetgeen deze haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, 15 november 2019, tot de dag van de terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van HappyKids begroot op nihil aan verschotten en € 300,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 859,01 aan verschotten en € 759,00 voor salaris; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.