ECLI:NL:RBNHO:2023:4871, Rechtbank Noord-Holland, 15-05-2023, 10441465 \ VV EXPL  23-41
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Deels niet de juiste procedure gevolgd; kort geding ipv verzoekschriftprocedure. Loonsanctie niet rechtsgeldig, dus (deels) toewijzen loonvordering.

RECHTBANK 
      NOORD-HOLLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: 10441465 \ VV EXPL  23-41
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [plaats],
      eisende partij in conventie,
      gedaagde partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. Y. Habib,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap EIGEN GROND B.V., 
      te Hoofddorp,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie, 
      hierna te noemen: Eigen Grond,
      gemachtigde: mr. P.J.M. Bruin.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 12 april 2023 met 15 producties;
      - de conclusie van antwoord van 20 april 2023 met (deels voorwaardelijke) reconventie en 5 producties; - de mondelinge behandeling van 24 april 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] en Eigen Grond hebben ook pleitaantekeningen overgelegd.  
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser], geboren op 27 juni 1982, is op 1 augustus 2022 in dienst getreden bij Eigen Grond op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van telefonisch verkoper tegen een salaris van € 2.200,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
      
    
    
      2.2.
      Op 29 november 2022 heeft Eigen Grond aan [eiser] kenbaar gemaakt de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Eigen Grond heeft daarom een vaststellingsovereenkomst aan [eiser] aangeboden, op basis waarvan (kort gezegd) de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per eind december 2022 zou eindigen tegen betaling van de transitievergoeding. [eiser] is hiermee niet akkoord gegaan. 
      
    
    
      2.3.
      Op 12 december 2022 heeft [eiser] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      Op 30 december 2022 is [eiser] bij de arbo-arts geweest. In het naar aanleiding daarvan gemaakte verslag heeft de arbo-arts zijn bevindingen en advies opgeschreven: ‘(…) stelt klachten te ervaren die samenhangen met de werksituatie. De klachten berusten naar mijn oordeel niet op ziekte of gebrek maar op problemen in de onderlinge arbeidsverhoudingen. Aangezien niet een medisch beeld, maar een nog niet opgelost werk gerelateerd probleem tussen werknemer en werkgever centraal staat, is mijn advies dat er een time out periode van maximaal 2 weken zodat werkgever en werknemer samen in gesprek kunnen gaan om tot een oplossing te komen. Eventueel kan dit met behulp van een Mediation traject. Ik wil aangeven dat mijn verklaring van arbeidsgeschiktheid niet zonder meer werkhervatting kan betekenen. Er zal eerst sprake moeten zijn van een voor alle partijen werkbare situatie. Deze situatie dient doormiddel van gesprekken tussen werkgever en werknemer bereikt te worden. (…) Mocht men het niet eens zijn met bovenstaand advies kan er een deskundig oordeel worden aangevraagd bij het UWV. (…)’
      
    
    
      2.5.
      Op 6 januari 2023 hebben [betrokkene 1] directeur van Eigen Grond, en [betrokkene 2], HR manager van Eigen Grond, met [eiser] gesproken. Eigen Grond heeft dit gesprek heimelijk opgenomen. Onder meer is (wederom) gesproken over de door Eigen Grond gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de eventueel daaraan te verbinden voorwaarden. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 9 januari 2023 heeft Eigen Grond aan [eiser] geschreven:‘(…) Ik kan niet anders concluderen dan dat jij geen geldige reden hebt om afwezig te zijn, en dat jij de zaak probeert te rekken. Loonbetaling wordt dan ook opgeschort. (…) Ik herhaal dat wij jou op kantoor verwachten. In het geval jij morgen om 10:00 uur weer niet verschijnt is er sprake van herhaald ongeoorloofd verzuim/structurele werkweigering, en zullen wij daar arbeidsrechtelijke gevolgen aan verbinden. (…)’
      
    
    
      2.7.
      Op 19 januari 2023 heeft [eiser] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, met de vraag ‘Kan ik mijn eigen werk weer volledig doen?’. In de aanvraag heeft [eiser] onder meer ingevuld: ‘(…) Mijn werkgever biedt mij niet mijn eigen werk aan. Maar ik vind dat ik mijn eigen werk wel volledig kan doen, voor hetzelfde aantal uren en met dezelfde taken als voor mijn ziekmelding. (…) Mijn werkgever heeft meerdere malen dreigende taal uitgesproken en probeert mij onder dwang onjuiste informatie af te laten tekenen. (…)’
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 9 februari 2023 heeft Eigen Grond aan [eiser] geschreven: ‘(…) Dit alles brengt met zich dat jij naar mijn mening ongeoorloofd absent bent, en derhalve geen recht hebt op doorbetaling van salaris. Zodra wij de beschikking hebben over het deskundigenoordeel van het UWV zullen we beoordelen of er redenen zijn om dit standpunt te heroverwegen (…) ’ 
      
    
    
      2.9.
      In het deskundigenoordeel van 27 februari 2023 staat dat het UWV van oordeel is dat [eiser] op 9 januari 2023 zijn eigen werk wel kon doen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 9 maart 2023 heeft Eigen Grond [eiser] opgeroepen om morgen om 10:00 uur op kantoor te zijn om zijn werkzaamheden te hervatten. 
      
    
    
      2.11.
      Op 10 maart 2023 heeft Eigen Grond [eiser] op staande voet ontslagen wegens werkweigering. 
      
    
  
  
    
      3De vordering 
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Eigen Grond veroordeelt tot:
      1. wedertewerkstelling van [eiser] binnen 24 uur na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom;
      2. betaling van € 4.400,00 bruto aan loon over januari en februari 2023, te vermeerderen met het vakantiegeld, overige emolumenten en de wettelijke verhoging;
      3. betaling van € 2.200,00 bruto aan loon vanaf maart 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig eindigt, te vermeerderen met het vakantiegeld, overige emolumenten en de wettelijke verhoging;
      4. betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag van volledige betaling; 
      5. betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan de vordering – kort gezegd - het volgende ten grondslag. 
        Eigen Grond heeft het loon van [eiser] per 1 januari 2023 ten onrechte opgeschort. Van [eiser] kon niet verwacht worden dat hij zijn werkzaamheden zou hervatten, want er was sprake van een onwerkbare situatie die eerst opgelost moest worden door partijen. Daarbij is sprake van een onrechtmatige loonopschorting met terugwerkende kracht, aangezien dit pas op 9 januari 2023 aan [eiser] is meegedeeld. Daarom vordert [eiser] betaling van zijn loon over januari en februari 2023. 
        Verder is sprake van een onterecht ontslag op staande voet, omdat een dringende reden ontbreekt. Daarom vordert [eiser] wedertewerkstelling en betaling van zijn loon vanaf maart 2023. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en de (deels voorwaardelijke) reconventie  
    
    
      4.1.
      Eigen Grond voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten van deze procedure. Eigen Grond voert – kort gezegd – aan dat [eiser] geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft, dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en het loon terecht niet is uitbetaald sinds 1 januari 2023. 
      
    
    
      4.2.
      Bij wijze van reconventie vordert Eigen Grond veroordeling van [eiser] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 BW ter hoogte van                 € 3.761,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hieraan legt Eigen Grond ten grondslag dat [eiser] door schuld en opzet een dringende reden aan Eigen Grond heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      4.3.
      Bij wijze van voorwaardelijke reconventie (voor het geval de kantonrechter in deze procedure oordeelt dat het ontslag op staande voet moet worden teruggedraaid) vordert Eigen Grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hieraan legt Eigen Grond primair verwijtbaar handelen (e-grond) van [eiser] ten grondslag en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Conventie en reconventie 
      
    
    
    
      5.1.
      Vanwege hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in  reconventie gezamenlijk worden behandeld. 
      
      
        
          Spoedeisend belang 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft, hetgeen Eigen Grond heeft betwist. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat het spoedeisend belang ligt besloten in de aard van zijn vorderingen (wedertewerkstelling en loon). Dat, zoals Eigen Grond onder meer aanvoert, [eiser] al sinds januari 2023 geen loon ontvangt, doet daaraan niet af. [eiser] is ontvankelijk in zijn vorderingen. 
      
    
    
      5.3.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
      
      
        
          Niet de juiste procedure 
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        [eiser] legt aan de vorderingen tot wedertewerkstelling en betaling van loon vanaf maart 2023 de onrechtmatigheid van het ontslag op staande voet ten grondslag, oftewel de vernietigbaarheid daarvan. Eigen Grond voert aan dat vernietiging van het ontslag middels een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter moet worden ingediend. De kantonrechter volgt Eigen Grond in dat verweer en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.5.
      Uit artikel 7:686a lid 2 BW volgt dat een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet ex artikel 7:681 lid 1 BW moet worden ingeleid met een verzoekschrift. [eiser] heeft een dergelijk verzoekschrift niet ingediend. Dat betekent (vooralsnog) dat het ontslag op staande voet vaststaat. Dat [eiser] wel van plan is om een dergelijk verzoek in te dienen, zoals hij op de mondelinge behandeling heeft verklaard, doet daaraan (nog daargelaten dat hij dat niet heeft onderbouwd) niet af. Temeer omdat niet valt in te zien waarom [eiser] de in dit kort geding ingestelde vorderingen dan niet gewoon heeft gecombineerd met de verzoekschriftprocedure. [eiser] had daarin immers een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen indienen. Het spoedeisend belang van deze vorderingen worden in die verzoekschriftprocedure dan dus gewoon meegewogen. 
      
    
    
      5.6.
      In feite verzoekt [eiser] de kantonrechter om in dit kort geding een constitutief vonnis te wijzen, namelijk door vooruit te lopen op het oordeel in de (mogelijke) bodemzaak over de vernietiging van het ontslag op staande voet, terwijl het gevorderde in kort geding slechts een condemnatoir karakter mag hebben. De vorderingen van [eiser] tot wedertewerkstelling en tot betaling van loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet, worden daarom afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      Hetzelfde lot treffen de (deels voorwaardelijke) vorderingen in reconventie van Eigen Grond. Nog daargelaten dat het spoedeisend belang ontbreekt, ligt ook aan die vorderingen immers de al dan niet rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet ten grondslag. Ook deze vorderingen dienen ex artikel 7:686a lid 2 BW middels een verzoekschrift te worden ingediend. 
      
      
        
          Loonsanctie niet rechtsgeldig  
        
      
      
    
    
      5.8.
      Vaststaat dat [eiser] sinds 1 januari 2023 geen loon heeft ontvangen. Tussen partijen is in geschil of dit rechtsgeldig is. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      5.9.
      Artikel 7:629 lid 7 BW bepaalt dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond om het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Hieraan is in onderhavig geval niet voldaan. 
      
    
    
      5.10.
      Ten eerste heeft Eigen Grond niet voldaan aan het onverwijldheidscriterium van artikel 7:629 lid 7 BW. Immers, eerst op 9 januari 2023 is aan [eiser] meegedeeld dat betaling van zijn loon wordt ‘opgeschort’. Dit terwijl Eigen Grond het loon reeds sinds 1 januari 2023 niet heeft uitbetaald. Daarmee is, zoals [eiser] dus terecht stelt, sprake van een loonsanctie met terugwerkende kracht. Dat is gelet op artikel 7:629 lid 7 BW niet mogelijk. [eiser] heeft hierdoor niet tijdig duidelijkheid gekregen over zijn recht op loon, terwijl dit van Eigen Grond wel verwacht mocht worden, zodat [eiser] tijdig maatregelen kon nemen. 
      
    
    
      5.11.
      Ten tweede blijkt uit de mededelingen van Eigen Grond aan [eiser] met betrekking tot het niet betalen van zijn loon onvoldoende duidelijk welke sanctie Eigen Grond meende op te leggen: een loonopschorting of een loonstop. Zo is in de e-mail van 9 januari 2023 gesproken over opschorting van het loon, maar wordt niet (duidelijk) aan [eiser] meegedeeld aan welke verplichting(en) hij moet voldoen om weer aanspraak te maken op zijn loon. Terwijl in de e-mail van 9 maart 2023 aan [eiser] is meegedeeld – kort gezegd - dat hij geen recht heeft op loon, maar dat het deskundigenoordeel van het UWV dat nog zou kunnen veranderen. Van een werkgever mag, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als een loonsanctie, worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest. Dat Eigen Grond dat niet, althans onvoldoende, heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. 
      
      
      
        
          ‘Geen arbeid, geen loon’
        
      
    
    
      5.12.
      Eigen Grond beroept zich op het adagium ‘geen arbeid, geen loon’. Dit verweer wordt verworpen. Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever verplicht is het loon te voldoen als een werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De kantonrechter acht onvoldoende aannemelijk geworden dat het niet verrichten van de werkzaamheden door [eiser] in redelijkheid voor zijn rekening behoort te komen. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
    
    
      5.13.
      
        Eigen Grond en [eiser] zijn een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Eigen Grond heeft na enkele maanden aan [eiser] meegedeeld deze te willen beëindigen. Dat sprake zou zijn van disfunctioneren zoals Eigen Grond stelt, is door [eiser] weersproken, niet door Eigen Grond onderbouwd en daarom vooralsnog niet komen vast te staan. [eiser] was niet gehouden om in te gaan op het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [eiser] voelde zich door Eigen Grond onder druk gezet en heeft zich vervolgens ziekgemeld. Na het advies van de arbo-arts van 30 december 2022 was Eigen Grond gehouden om ook voor [eiser] een werkbare situatie te creëren. Het gesprek tussen partijen op 6 januari 2023 was wederom gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat Eigen Grond zich heeft ingespannen om een werkbare situatie te creëren. Dat het nadien niet verrichten van arbeid door [eiser] in redelijkheid voor zijn rekening zou moeten komen is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Dat later uit het deskundigenoordeel van het UWV is gebleken dat [eiser] wel in staat was de arbeid te verrichten, maakt het voorgaande - gelet op de gegeven omstandigheden - niet anders.
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      5.14.
      Gelet op het voorgaande kan Eigen Grond dus geen beroep doen op enige grond het loon (in ieder geval tot het ontslag op staande voet) niet te betalen of op te schorten. Dat betekent dat het loon (in ieder geval) vanaf 1 januari 2023 tot het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig niet is uitbetaald. De vordering van [eiser] zal in die zin worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk om de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 20%. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.15.
      De proceskosten van zowel de procedure in conventie als in reconventie komen voor rekening van Eigen Grond, omdat zij in beide procedures (grotendeels) ongelijk krijgt. 
      
    
    
      5.16.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in conventie aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                86,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  793,00
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                879,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.
      
    
    
      5.17.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 793,00 aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Eigen Grond tot betaling aan [eiser] van € 2.200,00 bruto per maand aan loon exclusief vakantiegeld en overige emolumenten, vanaf 1 januari 2023 tot 10 maart 2023, te vermeerderen met (i) de wettelijke rente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende loonbedragen tot aan de dag van de gehele betaling, (ii) de wettelijke verhoging van 20% en (iii) met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Eigen Grond in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 879,00;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          in reconventie 
        
      
      
    
    
      6.5.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Eigen Grond in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 793,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken door mr. W. Aardenburg in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter