ECLI:NL:GHARL:2019:5241, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2019, 200.175.772
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Waiverzaak. Verklaring voor recht door kantonrechter toegewezen. Vonnis bekrachtigd door hof. 
        Bij pleidooi opgeworpen grieven in strijd met twee-conclusieleer. Geen sprake van mogelijke vordering vanwege advisering tussenpersoon (Vero), overtreden van verbod op cold calling, betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging en buitengerechtelijke kosten. 
        Betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging niet oneerlijk ex Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.175.772
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 3381550)
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats], gemeente Hof van Twente,
      appellante,in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 april 2015, dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 juli 2015,- het anticipatie-exploot van 20 augustus 2015,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - het pleidooi van 29 januari 2019, waarbij mr. Maliepaard, namens [appellant] en mr. J.M.K.P. Cornegoor, namens Dexia, hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V., Bank Labouchere N.V. en Dexia Bank Nederland N.V.) en [appellant] zijn de onderstaande vijf effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen.
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Datum
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Looptijd
              
              
                Totale leasesom
              
            
            
              
                I
              
              
                36012016 
              
              
                18-04-1998
              
              
                Spaarleasen
              
              
                180 mnd
              
              
                € 12.191,62
              
            
            
              
                II
              
              
                38082476 
              
              
                15-04-1999
              
              
                SpaArEXtra
              
              
                180 mnd
              
              
                € 4.084,02
              
            
            
              
                III
              
              
                12001380 
              
              
                05-03-1999
              
              
                Cash-Clicken Lease-Service
              
              
                84 mnd
              
              
                € 3.313,56
              
            
            
              
                IV
              
              
                12407168 
              
              
                17-10-2001
              
              
                Korting-Koers Lease-Service
              
              
                120 mnd
              
              
                € 7.656,18
              
            
            
              
                V
              
              
                14213215 
              
              
                06-08-2002
              
              
                Korting-Koers Lease-Service
              
              
                120 mnd
              
              
                € 8.436,00
              
            
          
        
      
    
    
      3.2
      Als aanvulling op de overeenkomst Spaarleasen hebben partijen de effectenleaseovereenkomst WinstVerbeteraar met contractnummer 87712016 gesloten op 11 mei 1999 met een overeengekomen leasesom van € 623,01.
      
    
    
      3.3
      Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten. 
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Datum eindafrekening
              
              
                Resultaat
              
            
            
              
                I
              
              
                36012016 
              
              
                15-06-2004
              
              
                - € 1.192,83
              
            
            
              
                II
              
              
                38082476 
              
              
                14-07-2004
              
              
                - € 320,47
              
            
            
              
                III
              
              
                12001380
              
              
                28-05-2004
              
              
                € 315,95
              
            
            
              
                IV
              
              
                12407168 
              
              
                06-08-2004
              
              
                - € 1.201,83
              
            
            
              
                V
              
              
                14213215 
              
              
                31-01-2003
              
              
                - € 1.894,05
              
            
          
        
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 20 februari 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) aan [appellant] een offerte verstrekt ter zake van het verlenen van rechtsbijstand. Tussen Leaseproces en [appellant] is vervolgens een overeenkomst tot stand gekomen. Uit de offerte blijkt dat [appellant] een vast bedrag en een percentage over het eventuele behaalde resultaat aan Leaseproces dient te voldoen ook in geval met Dexia een schikking wordt getroffen.3.5	Eveneens bij brief van 20 februari 2006 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomsten.
    
    
      3.6
      Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
      
    
    
      3.7
      In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogenoemde “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.3.8 	Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [appellant] meegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan haar van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schade is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten voor [appellant] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [appellant] van de door haar destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld, zijnde een bedrag van € 3.315,27, inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011, is op of omstreeks 18 januari 2012 aan [appellant] vergoed.3.9	Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces mede namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zich haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.3.10	De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [appellant] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Dexia toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        aanhoudingsverzoek
        5.1	Het hof ziet geen aanleiding om de onderhavige zaak aan te houden, zoals door [appellant] tijdens het pleidooi is verzocht, in verband met te verwachten jurisprudentie van de Hoge Raad. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 12 april 2019 een arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2019:590), welk arrest het hof bij de beoordeling van de onderhavige zaak zal betrekken.
    
    
    
      
        uitgangspunten
        5.2 	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast van deze stelling op Dexia. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen (vgl. conclusie AG Wissink van 21 december 2018 onder 5.19.4 (ECLI:NL:PHR:2018:1429). Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Tegen deze achtergrond dient te worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. 
      
        beoordeling grieven 
        5.3	[appellant] heeft tegen de beslissing van de kantonrechter een viertal grieven aangevoerd. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Uit de memorie van grieven blijkt dat [appellant] nog vorderingen stelt te hebben ter zake van de navolgende onderwerpen:
      - advisering door tussenpersoon (grief 1);- het overtreden van het verbod op cold calling (grief 2);- de betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging (grief 3);- buitengerechtelijke kosten (grief 4).5.4	Voorafgaand aan het bespreken van de grieven merkt het hof op dat [appellant] bij het pleidooi heeft aangevoerd dat Vero is opgetreden als orderremisier, dat sprake is van advisering door Dexia en dat Dexia (destijds Legio-Lease) een cliëntprofiel had dienen op te stellen. Dexia heeft zich tegen deze stellingen verzet en betoogd dat deze niet binnen het bereik van de grieven van [appellant] vallen. Het hof is met Dexia van oordeel dat deze stellingen voor het eerst tijdens het pleidooi in de procedure in hoger beroep zijn ingenomen. Het hof vat de inhoud van de stellingen op als nieuwe grieven, die in de zin van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusieleer te laat zijn opgeworpen. Het hof zal daarom op deze stellingen niet ingaan. advisering door tussenpersoon5.5	[appellant] heeft met een beroep op de arresten van de Hoge Raad van 
      2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) in haar eerste grief aangevoerd dat de overeenkomst Spaarleasen met contractnummer 36012016 (hierna: overeenkomst I) en de overeenkomst SpaArExtra met contractnummer 38082476 (hierna: overeenkomst II) tot stand zijn gekomen door tussenkomst van verkoopbedrijf Vero Telemarketing (hierna: Vero). Dit brengt volgens [appellant] mee dat, in afwijking van het onder 3.7 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen en dat Dexia de volledige schade aan haar moet vergoeden. Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden.
    
    
      5.6
      De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.5 genoemde arresten van 2 september 2016, zoals herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier, die zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij is geadviseerd door een dienstverlener, de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling.
      
    
    
      5.7
      Uit de stukken volgt dat [appellant] destijds is benaderd door een persoon die zich presenteerde als een medewerker van Dexia (destijds Legio-Lease). Pas geruime tijd na het sluiten van overeenkomst I en overeenkomst II is haar gebleken dat het externe callcenter Vero haar namens Dexia had benaderd. [appellant] stelt dat Vero niet beschikte over de benodigde vergunning zodat Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 had moeten weigeren ten aanzien van de overeenkomsten I en II met haar te contracteren. Dexia heeft bestreden dat Vero bij de totstandkoming van overeenkomst II betrokken is geweest en heeft gesteld dat deze overeenkomst op initiatief van [appellant] tot stand is gekomen. Voorts heeft Dexia gesteld dat Vero geen tussenpersoon is zodat de jurisprudentie van de Hoge Raad zoals weergegeven in de arrest van september 2016 niet op de onderhavige zaak van toepassing zijn.
      
    
    
      5.8
      
        Noch daargelaten of Vero bij de totstandkoming van overeenkomst II betrokken is geweest, oordeelt het hof dat uit het voorgaande volgt dat Vero niet in eigen naam handelde, maar in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is 
        opgetreden, strandt het beroep van [appellant] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak.
      
    
    
      5.9
      
        Voor zover [appellant] met haar grief dat Vero haar heeft geadviseerd mede heeft bedoeld te betogen dat haar niet alleen naar analogie met de 2 september 2016-arresten, maar ook rechtstreeks een beroep op de billijkheidscorrectie toekomt als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW stuit dit beroep af op het volgende. Vast staat dat [appellant] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens van uit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (destijds Legio-Lease). Een commerciële organisatie als Dexia zal haar producten aanprijzen. [appellant] heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product iets anders is dan het verkrijgen van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden en behoeften van haar als (potentiële) klant voor haar geschikt is. Nu [appellant] Vero heeft aangezien voor Dexia had zij van Vero geen onafhankelijk advies mogen verwachten. Bovendien stelt het hof vast dat [appellant] haar stelling dat zij is geadviseerd niet (tijdig) heeft toegelicht of met concrete stukken heeft onderbouwd, zodat elk inzicht in de inhoud van het advies of de wijze waarop [appellant] is geadviseerd, ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [appellant] faalt en dat [appellant] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. 
        
          het overtreden van het verbod op cold calling
          5.10	[appellant] heeft in haar tweede grief aangevoerd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dat op zichzelf een reden is om af te wijken van de eigen schuldverdeling.
      
      
    
    
      5.11
      Ten tijde van de totstandkoming van de eerste overeenkomst in 1998 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:
      
      
        
          “De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen.”
      
      
      
        Uit de toelichting van de NR 1995 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.
      
      
    
    
      5.12
      
        [appellant] heeft gesteld dat zij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [appellant] heeft gesteld dat zij geen enkele relatie met Dexia had en dat haar niet bekend is hoe Dexia aan haar gegevens is gekomen. Voorts heeft zij betoogd dat indien zij niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de wet- en regelgeving, zij nimmer een relatie was geworden van Dexia en dan waren de overeenkomsten niet tot stand gekomen en was er geen enkele schade opgetreden. [appellant] stelt dat hiermee het verbod op cold calling is overtreden. Daarnaast heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [appellant].
      
    
    
      5.13
      Dexia heeft de vordering van [appellant] betwist. Dexia heeft verwezen naar een brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voorheen artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiele cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stelen of de betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Het latere artikel 26 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002) is in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Dexia bestrijdt dan ook dat sprake is van overtreding van het verbod op cold calling.
      
    
    
      5.14
      Het hof oordeelt dat het beroep van [appellant] op schending van het verbod op cold calling wordt verworpen. Het hof overweegt dat uit de toelichting bij de later inwerking getreden NRge 2002 blijkt dat het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere Nadere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het peilen of een potentiële afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [appellant] blijkt echter niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomst. De stelling dat sprake is geweest van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet (voldoende) onderbouwd. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat een afwijking moet worden aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling door toepassing van de billijkheidscorrectie. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending op het verkeerde been wordt gezet en dus wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt mee dat de tweede grief faalt en [appellant] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft. De opmerkingen van Dexia omtrent de vaststelling van de omvang van de schade in verband met verrekening van het fiscaal voordeel behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
      
      
        
          betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging 
        
      
    
    
      5.15
      
        [appellant] heeft in haar derde grief betoogd dat zij, anders dan de kantonrechter van oordeel was, een vordering tot terugbetaling op Dexia heeft in de overeenkomsten Cash-Clicken contractnummer 12001380 (overeenkomst III), Korting Koers met contractnummer 12407168 (overeenkomst IV) en Korting Koers met contractnummer 14213215 (overeenkomst V). [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de bedingen die ten grondslag liggen aan de door Dexia in rekening gebrachte bedragen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13). [appellant] heeft gesteld dat de oneerlijkheid evident is daar de bedragen slechts bestaan uit rente over een lening die na de beëindiging van de overeenkomsten niet meer werd genoten door haar. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) stelt [appellant] dat de in rekening gebrachte bedragen van in totaal € 1.170,58 onverschuldigd zijn betaald en aan haar moeten worden terugbetaald door Dexia. Dexia heeft er op gewezen dat de situatie in dat arrest anders is dan in het onderhavige geval.5.16	Artikel 2 van overeenkomst III (met datum 5 maart 1999; zie hiervoor onder 3.1) luidt als volgt:
      
      
        “Lessee kan deze lease-overeenkomst dagelijks met onmiddellijke ingang beëindigen, onder betaling of verrekening van het nog niet voldane gedeelte van het aankoopbedrag, en daarnaast 50% van het rentebestanddeel van de nog niet verstreken maandtermijnen.”
      
    
    
      5.17
      Artikel 3 van de overeenkomsten IV en V (met data 17 oktober 2001 en 6 augustus 2002; zie hiervoor onder 3.1) luidt voor zover van belang als volgt:
      
      
        “Lessee kan deze lease-overeenkomst na 48 maanden middels een schriftelijke mededeling vooraf met inachtneming van minimaal 1 werkdag op iedere vrijdag van de maand met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. Bij beëindiging binnen deze 48 maanden is lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom tevens de nog niet verstreken maandtermijnen tot en met de 48e maand verschuldigd, waarbij over deze maandtermijnen een korting wordt verleend van 50%.”
      
      
    
    
      5.18
      Bij de beoordeling van de vraag of ten aanzien van bovengenoemde kredietovereenkomsten sprake is van onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a, BW dient het hof de Richtlijn 93/13, geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek in de Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden, tot leidraad te nemen. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen. Dat lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter het beding vernietigt (zie Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.7.1, 3.7.3 en 3.8). De rechter dient dit ook ambtshalve te beoordelen.
      
    
    
      5.19
      Met het oog op de toepasselijkheid van de Richtlijn 93/13 overweegt het hof dat niet in geschil is dat Dexia de overeenkomsten in het kader van haar bedrijfsactiviteit is aangegaan en dat [appellant] de overeenkomsten als consument is aangegaan. Daarnaast is voor de toepasselijkheid van de Richtlijn relevant dat de onderhavige bedingen niet kwalificeren als kernbedingen – bedingen die veelal samenhangen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt – omdat zij (slechts) de gevolgen regelen van voortijdige beëindiging van de overeenkomsten. Aangezien het hier om standaardbedingen gaat, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, vallen deze bedingen onder het bereik van de Richtlijn 93/13 en kunnen zij op oneerlijkheid worden onderzocht (zie artikel 3 en 4 lid 2 Richtlijn 93/13).
      
    
    
      5.20
      Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In de bijlage bij de Richtlijn en in de artikelen 6:236 en 6:237 BW zijn lijsten opgenomen van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.
      
    
    
      5.21
      Bij de beoordeling van de vraag of de in artikel 2 respectievelijk artikel 3 vervatte bedingen als oneerlijk in de zin van genoemde Richtlijn te beschouwen overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      5.22
      Uitgangspunt is dat effectenleaseovereenkomsten zoals de onderhavige moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop (zie ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Tot 1 januari 2017 waren op overeenkomsten van huurkoop de artikelen 7A:1576h e.v. BW en, voor zover in de regeling geen bijzondere bepaling was opgenomen, de wettelijke regeling van koop op afbetaling neergelegd in de artikelen 7A:1576 e.v. BW, van toepassing. Deze bepalingen hadden een dwingendrechtelijk karakter.
      
    
    
      5.23
      Artikel 7A:1576e lid 1 BW bepaalde dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Artikel 7A:1576e lid 2 BW bepaalde dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht had op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 3 BW kon alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Het artikel is vervallen per 25 mei 2011 en vervangen door titel 7:2A BW. Krachtens artikel 211a lid 1 Overgangswet NBW behoudt het artikel echter zijn gelding voor overeenkomsten, zoals de onderhavige, die zijn aangegaan voor inwerkingtreding van deze titel.
      
    
    
      5.24
      Naar Dexia heeft betoogd en door [appellant] niet (voldoende) is bestreden, gaat het, anders dan in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017, in de onderhavige zaak niet om een tussentijdse beëindiging door Dexia wegens wanprestatie van de afnemer, maar was het [appellant] zelf die de overeenkomsten III t/m V voortijdig heeft beëindigd. Ook werd in de bedingen in de zaak waarover de Hoge Raad een oordeel gaf van een andere berekeningswijze uitgegaan dan in het onderhavige geval. Het gaat thans om de vraag of, wanneer de overeenkomst door tussentijdse beëindiging op initiatief van de afnemer vervroegd tot een einde komt, de in artikel 2 respectievelijk 3 van de overeenkomsten met [appellant] vervatte bedingen als oneerlijk moeten worden beschouwd. Een aanwijzing daarvoor kan zijn gelegen in een contractuele regeling die zodanig afwijkt van de wettelijke regeling dat daaruit blijkt dat de rechtspositie van de consument in voldoende ernstige mate is aangetast. Voor de wettelijke regeling sluit het hof aan bij artikel 7A:1576e BW. 
      
    
    
      5.25
      Uit de eindafrekeningen volgt dat Dexia op het moment van beëindiging van de overeenkomsten de volledige resterende aankoopsom (niet contant gemaakt) bij [appellant] in rekening heeft gebracht. Daarnaast heeft Dexia bij overeenkomst III 50% van de nog resterende rentetermijnen (per saldo een bedrag van € 48,28) conform de contractuele regeling in rekening gebracht. Bij overeenkomst IV en V is eveneens 50% over de nog resterende rentetermijnen bij [appellant] in rekening gebracht (een bedrag van € 255,21 bij overeenkomst IV en € 867,09 bij overeenkomst V). Deze laatste berekening is naar het hof aanneemt gunstiger voor [appellant] dan wordt vermeld in de contractuele regeling, waarin uitgegaan wordt van maandtermijnen. Bij het aldus in rekening brengen van toekomstige rentetermijnen is geen gebruik gemaakt van de regel tot contant maken. Volgens de wettelijke regeling van artikel 7A:1576e BW zou [appellant] de resterende leasesom (het totaal van de aankoopsom en de rente over de gehele looptijd) verschuldigd zijn, contant gemaakt tegen 5% per jaar. Dexia heeft op grond van de contractuele regelingen de bovengenoemde bedragen (in totaal een bedrag van in totaal € 1.170,58) in rekening gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en zonder enige verdere aanknopingspunten in het dossier, valt niet in te zien waarom de door Dexia in de eindafrekeningen op basis van de contracten gevolgde berekeningswijze ten opzichte van de destijds bestaande wettelijke regeling een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomsten van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaakt ten nadele van de consument en aldus sprake zou zijn van een oneerlijk beding in de zin van bedoelde Richtlijn. [appellant] heeft haar mogelijke vordering op dit punt op geen enkele wijze toegelicht. Ook grief drie faalt mitsdien.
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
          5.26 	[appellant] heeft gesteld dat zij recht heeft op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De werkzaamheden waarvoor [appellant] vergoeding heeft gevraagd zijn omschreven in de memorie van grieven onder 5.7 e.v. en de conclusie van antwoord onder 72 e.v. Het gaat om kosten die zijn gemaakt voor het opvragen van de biljetten van proces, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief van 20 februari 2006 en de stuitingsbrieven van november 2009 en 25 januari 2012. Naast deze werkzaamheden heeft [appellant] nog als werkzaamheden van Leaseproces vermeld, kort gezegd, het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van [appellant] en het adviseren daaromtrent, en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van [appellant] te kunnen bepalen.
      
      
    
    
      5.27
      Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [appellant] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7004, onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. [appellant] heeft op dit punt geen vordering op Dexia. Het voorgaande brengt mee dat ook de vierde grief van [appellant] faalt.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
      - kosten anticipatie-exploot	€ 94,14
      - griffierecht		€ 711,-
      - totaal verschotten		€ 805,14
      - salaris advocaat		€ 3.222,- (3 punten x tarief II)
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 april 2015;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 805,14 voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.