ECLI:NL:GHARN:2009:BH4236, Gerechtshof Arnhem, 20-01-2009, 200.010.612
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is (voorlopig) van oordeel dat, nu [appellante] gedurende een periode van drie opeenvolgende maanden (van 27 juni 2007 tot en met 30 september 2007) zowel wekelijks als meer dan 20 uur per maand (705 uren over 3 maanden) bij de Stichting heeft gewerkt, moet worden uitgegaan van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. De Stichting heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om dit rechtsvermoeden (voorshands) te weerleggen. Het hof acht hierbij onder meer het volgende van belang. [appellante] heeft haar stellingen dat in een gesprek tussen haar en de Stichting op 28 juni 2007 is afgesproken dat zij in dienst zou treden van de Stichting, dat zij per direct met haar werkzaamheden zou beginnen en dat het contract nog zou worden opgesteld, onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [persoon A], hoofd-dierenverzorger bij de Stichting (hierna te noemen: [persoon A]). [persoon A] was bij het gesprek op 28 juni 2007 aanwezig en heeft onder meer het volgende verklaard: “3. [persoon B] is akkoord gegaan met 32 uur per week betaald werken en hij zou zorgen dat hiervoor een contract opgesteld zou worden… [appellante] zou per direct beginnen met werken en het contract zou klaargemaakt worden…”. Hiertegenover staat slechts een door de Stichting in het geding gebrachte, niet ondertekende verklaring - kennelijk - van [persoon B], voorzitter van de Stichting (hierna te noemen: [persoon B]). [persoon B] heeft over het (volgens hem op 29 juni 2007) gevoerde gesprek verklaard: “Er is toen wel gesproken over een arbeidsovereenkomst maar ik heb daarbij laten weten dat het DOC (de Stichting) daarvoor op dat moment de middelen niet had en heb daarom ook geen arbeidsovereenkomst toegezegd…Ik heb toen voorgesteld dat het DOC de cursuskosten zou vergoeden als zij het examen zou halen en als tegenprestatie tijdens het ziekteverzuim van de Plv. Beheerder volledig beschikbaar zou zijn voor het vrijwilligerswerk. Toegezegd is daarbij bovendien dat als de ziekte langer zou duren een vrijwilligersvergoeding betaald zou worden”. Volgens de verklaring van [persoon B] heeft het feit dat aan [appellante] met ingang van 1 oktober 2007 toch een arbeidsovereenkomst is aangeboden te maken met een ander ziektegeval (van de beheerder) en is die aanbieding aan [appellante] per email bevestigd. Nu de verklaringen elkaar tegenspreken, is het hof van oordeel dat hieruit (zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in deze procedure geen plaats is) onvoldoende kan worden afgeleid wat tussen partijen destijds is afgesproken, zodat het rechtsvermoeden (vooralsnog) in stand blijft. Voorts is van belang dat de uiteindelijk opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst weliswaar vermeldt dat deze ingaat op 1 oktober 2007, maar dat daartegenover staat dat aan [appellante] in november 2007 een bedrag is overgemaakt van € 663,- onder de vermelding van: “voorschot aug/sept”. Dit bedrag komt precies overeen met het salaris dat aan [appellante] is betaald voor de maand oktober 2007. Dat dit een maximale vrijwilligersvergoeding zou zijn, zoals door de Stichting is aangevoerd, strookt niet met het feit dat bij de overschrijving uitdrukkelijk is vermeld dat het om een voorschot gaat en ook niet met de door de Stichting bij “verweerschrift” in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van de Stichting aan [appellante] van 25 november 2007 (en dus enkele dagen voor de betaling van het “voorschot”: hof) waaruit volgt dat het teveel betaalde (in november 2007) tegelijk met het LOI cursusgeld, zal worden verrekend met de betaling die [appellante] nog zou krijgen over de periode van 27 juli 2007 tot en met september2007. Uit het voorgaande volgt dat, nu de Stichting het rechtsvermoeden van 7:610a BW niet (voorshands) heeft weerlegd en in dit kort geding geen plaats is voor een bewijsopdracht, moet worden vermoed dat [appellante] haar arbeid in de periode van eind juni 2007 tot en met 30 september 2007 heeft verricht krachtens een arbeidovereenkomst. Grief I slaagt derhalve. De loonvordering van [appellante] over de periode van eind juni 2007 tot en met 30 september 2007 is in beginsel toewijsbaar. Voor zover de Stichting nog de hoogte van deze vordering heeft betwist, zal daarop hierna worden ingegaan.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.010.612
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 20 januari 2009
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting,
      Stichting Dierenopvang Hengelo,
      gevestigd te Hengelo,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C. Boonman.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 5 juni 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Stichting) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 3 juli 2008 de Stichting aangezegd van het vonnis van 5 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Stichting voor dit hof. Daarin heeft zij geconcludeerd dat het hof bij (het hof begrijpt:) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de Stichting zal veroordelen om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
    
    
      I.	de somma van € [bedrag] bruto minus het bruto-equivalent van € 663,00 netto, verschuldigd als achterstallig salaris (exclusief vakantietoeslag) over de periode 27 juni tot en met 30 september 2007, te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW en één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
      II.	de somma van € [bedrag] bruto verschuldigd als achterstallig salaris (exclusief vakantietoeslag) over de periode 1 oktober tot en met 31 december 2007, te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW en één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      III.	de somma van € [bedrag] bruto (exclusief vakantietoeslag) per maand voor de maanden januari tot en met april 2008, verschuldigd als salaris voor deze maanden, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      IV.	de somma van (minimaal) € [bedrag] bruto (exclusief vakantietoeslag), verschuldigd als salaris voor elke maand vanaf 1 mei 2008 tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging der dienstbetrekking, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      V.	de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en heeft zij geconcludeerd dat het hof zal beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Stichting verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, en de vorderingen van [appellante] zal afwijzen, dit met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van de Stichting. 
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 juni 2008 onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. [appellante] heeft in de periode van 27 juni tot en met 24 december 2007 werkzaamheden verricht voor de Stichting. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst is [appellante] met ingang van 1 oktober 2007 in dienst is getreden van de Stichting in de functie van assistent-dierenverzorger. Deze arbeidsovereenkomst eindigt volgens artikel 3 van rechtswege op 31 oktober 2008. Op 24 december 2007 heeft [appellante] zich ziek gemeld bij de Stichting. Op 22 januari 2008 heeft zij zich hersteld gemeld. [appellante] is na die datum echter niet meer ingeroosterd voor werkzaamheden. [appellante] vordert in dit geding betaling door de Stichting van achterstallig salaris evenals betaling door de Stichting van door haar gemaakte overuren. Het gaat hierbij om de periodes: 27 juni tot en met 30 september 2007, 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007, januari 2008 tot en met april 2008 en 1 mei 2008 tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging der dienstbetrekking. De Stichting heeft de vorderingen bestreden. 
    
    4.2	Het hof is allereerst van oordeel dat van een spoedeisend belang in de onderhavige situatie sprake is, nu [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij door het uitblijven van de loonbetaling thans verstoken is van enige inkomsten.
    
    4.3	Met grief I richt [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voorshands aannemelijk is dat [appellante] in de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 september 2007 als vrijwilligster werkzaam is geweest en dat daarmee het rechtsvermoeden van 7:610a is weerlegd. [appellante] handhaaft haar standpunt dat zij in voornoemde periode reeds in dienst was van de Stichting. De Stichting heeft dit bestreden. 
    
    4.4	Het hof is (voorlopig) van oordeel dat, nu [appellante] gedurende een periode van drie opeenvolgende maanden (van 27 juni 2007 tot en met 30 september 2007) zowel wekelijks als meer dan 20 uur per maand (705 uren over 3 maanden) bij de Stichting heeft gewerkt, moet worden uitgegaan van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. De Stichting heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om dit rechtsvermoeden (voorshands) te weerleggen. Het hof acht hierbij onder meer het volgende van belang. [appellante] heeft haar stellingen dat in een gesprek tussen haar en de Stichting op 28 juni 2007 is afgesproken dat zij in dienst zou treden van de Stichting, dat zij per direct met haar werkzaamheden zou beginnen en dat het contract nog zou worden opgesteld, onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [persoon A], hoofd-dierenverzorger bij de Stichting (hierna te noemen: [persoon A]). [persoon A] was bij het gesprek op 28 juni 2007 aanwezig en heeft onder meer het volgende verklaard: “3. [persoon B] is akkoord gegaan met 32 uur per week betaald werken en hij zou zorgen dat hiervoor een contract opgesteld zou worden… [appellante] zou per direct beginnen met werken en het contract zou klaargemaakt worden…”. Hiertegenover staat slechts een door de Stichting in het geding gebrachte, niet ondertekende verklaring - kennelijk - van [persoon B], voorzitter van de Stichting (hierna te noemen: [persoon B]). [persoon B] heeft over het (volgens hem op 29 juni 2007) gevoerde gesprek verklaard: “Er is toen wel gesproken over een arbeidsovereenkomst maar ik heb daarbij laten weten dat het DOC (de Stichting) daarvoor op dat moment de middelen niet had en heb daarom ook geen arbeidsovereenkomst toegezegd…Ik heb toen voorgesteld dat het DOC de cursuskosten zou vergoeden als zij het examen zou halen en als tegenprestatie tijdens het ziekteverzuim van de Plv. Beheerder volledig beschikbaar zou zijn voor het vrijwilligerswerk. Toegezegd is daarbij bovendien dat als de ziekte langer zou duren een vrijwilligersvergoeding betaald zou worden”. Volgens de verklaring van [persoon B] heeft het feit dat aan [appellante] met ingang van 1 oktober 2007 toch een arbeidsovereenkomst is aangeboden te maken met een ander ziektegeval (van de beheerder) en is die aanbieding aan [appellante] per email bevestigd. Nu de verklaringen elkaar tegenspreken, is het hof van oordeel dat hieruit (zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in deze procedure geen plaats is) onvoldoende kan worden afgeleid wat tussen partijen destijds is afgesproken, zodat het rechtsvermoeden (vooralsnog) in stand blijft. Voorts is van belang dat de uiteindelijk opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst weliswaar vermeldt dat deze ingaat op 1 oktober 2007, maar dat daartegenover staat dat aan [appellante] in november 2007 een bedrag is overgemaakt van € 663,- onder de vermelding van: “voorschot aug/sept”. Dit bedrag komt precies overeen met het salaris dat aan [appellante] is betaald voor de maand oktober 2007. Dat dit een maximale vrijwilligersvergoeding zou zijn, zoals door de Stichting is aangevoerd, strookt niet met het feit dat bij de overschrijving uitdrukkelijk is vermeld dat het om een voorschot gaat en ook niet met de door de Stichting bij “verweerschrift” in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van de Stichting aan [appellante] van 25 november 2007 (en dus enkele dagen voor de betaling van het “voorschot”: hof) waaruit volgt dat het teveel betaalde (in november 2007) tegelijk met het LOI cursusgeld, zal worden verrekend met de betaling die [appellante] nog zou krijgen over de periode van 27 juli 2007 tot en met september2007. Uit het voorgaande volgt dat, nu de Stichting het rechtsvermoeden van 7:610a BW niet (voorshands) heeft weerlegd en in dit kort geding geen plaats is voor een bewijsopdracht, moet worden vermoed dat [appellante] haar arbeid in de periode van eind juni 2007 tot en met 30 september 2007 heeft verricht krachtens een arbeidovereenkomst. Grief I slaagt derhalve. De loonvordering van [appellante] over de periode van eind juni 2007 tot en met 30 september 2007 is in beginsel toewijsbaar. Voor zover de Stichting nog de hoogte van deze vordering heeft betwist, zal daarop hierna worden ingegaan.
    
    4.5	Met grief II handhaaft [appellante] haar standpunt dat op grond van artikel 7:610b BW aangenomen moet worden dat de bedongen arbeid 225 uren per maand bedraagt en dat derhalve naar rato salaris is verschuldigd. De Stichting heeft dit standpunt van [appellante] bestreden.
    
    4.6	Het hof zal allereerst ingaan op de periode na 1 oktober 2007. Voor deze periode geldt dat de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst vermeldt in artikel 5 dat de werknemer wordt aangenomen op basis van een 0-uren contract, het aantal contracturen maximaal 32 uur per week bedraagt en dat overuren niet van toepassing zijn. Omstandigheden waaruit volgt dat tussen partijen (stilzwijgend) een afwijkende afspraak is gemaakt met betrekking tot betaling van overuren, dan wel dat [appellante] dit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, zijn door [appellante] onvoldoende (gemotiveerd) gesteld. De Stichting heeft aangevoerd dat was afgesproken dat gewerkte uren boven het overeengekomen maximum van 32 uur vrijwilligersuren zouden zijn. Dit sluit aan bij de door [appellante] in het geding gebrachte verklaring van [persoon A]. Zij heeft verklaard dat [persoon B] eerst met het voorstel kwam dat [appellante] 16 uur per week betaald zou werken en de resterende 5 dagen vrijwillig zou gaan werken en dat [persoon B] vervolgens akkoord is gegaan met 32 uur per week betaald werk. [appellante] heeft hiertegenover onvoldoende aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. 
    
    4.7	Voor de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 september 2007 kan worden aangeknoopt bij de schriftelijke overeenkomst, nu er van mag worden uitgegaan dat daarin de eerder door partijen gemaakte en reeds geldende afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat ook in die periode betaling van overuren was uitgesloten. Vervolgens geldt ook hier dat uit de verklaring van [persoon A] volgt dat [appellante] het voorstel van [persoon B] om 16 uur per week betaald te werken en de overige uren als vrijwilligerswerk zouden worden aangemerkt, niet accepteerde, waarna [persoon B] akkoord is gegaan met 32 uur betaald werk, waarbij eventueel meer te werken uren in beginsel niet betaald zouden worden, hetgeen er eveneens op wijst dat ook in deze periode overwerk zou worden gezien als vrijwilligerswerk. Dit sluit aan bij het feit dat de Stichting veel met vrijwilligers werkte en [appellante] ook in de periode voordat zij in dienst van de Stichting trad, reeds twee jaar als stagiaire en vrijwilliger bij de Stichting had gewerkt. Vervolgens heeft de Stichting nog aangevoerd dat zij zich het in dienst nemen van [appellante] slechts kon veroorloven, omdat iemand anders in de Ziektewet ging, hetgeen het hof aannemelijk acht, nu ook [persoon A] heeft verklaard dat het asiel geldproblemen had. 
    
    4.8	Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat, voor zover (op grond van artikel 7:610b BW) moet worden uitgegaan van een rechtsvermoeden dat de bedongen arbeid 225 uur per maand bedroeg, dit vermoeden voorshands door de Stichting is weerlegd. Grief II faalt dan ook.
    
    4.9	De vordering van [appellante] voor de periode van 27 juni tot en met 30 september 2007 zal worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan het bruto equivalent van € [bedrag] (betreffende netto salaris over de maanden juli, augustus en september 2007 van € 663,11 (aanknopend bij het salaris van oktober) minus het reeds ontvangen bedrag van € 663,00), alsmede de wettelijke verhoging hierover. Voor de periode na 1 oktober 2007 zal de vordering worden afgewezen. 
    
    4.10	Grief III faalt eveneens, nu deze grief zich richt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellante] ter zake achterstallig loon over de maanden november 2007 en december 2007. Uit hetgeen het hof hiervoor bij de bespreking van grief II heeft overwogen, volgt dat deze vordering niet toewijsbaar is. [appellante] heeft over deze maanden reeds het maximum aantal uren van 32 uur per week betaald gekregen. 
    
    4.11	Met grief IV handhaaft [appellante] haar vordering tot doorbetaling van loon na 1 januari 2008. Volgens het primaire standpunt van [appellante] is geen sprake van een 0-uren contract, maar is sprake van een overeengekomen arbeidsduur van 225 uren per maand. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat sprake is van een overeengekomen arbeidsduur van 139,20 uren per maand.
    
    4.12	Het hof oordeelt als volgt. Ook hier geldt dat de afspraken tussen partijen in beginsel zijn vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst. In artikel 5 staat vermeld dat de werknemer wordt aangenomen op basis van een 0-uren contract. Per maand zal het aantal contracturen van te voren worden vastgesteld. Dat tussen partijen iets anders is overeengekomen, dan wel dat tussen partijen is afgesproken van de schriftelijke arbeidsovereenkomst zal worden afgeweken, althans dat [appellante] dit zo heeft mogen begrijpen, is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld. [appellante] verwijst slechts naar de verklaring van [persoon A], die heeft verklaard dat [persoon B] akkoord is gegaan met 32 uur per week betaald werken. Hieruit volgt niet dat dit is afgesproken voor de gehele contractperiode. Uit de verklaringen van [persoon B] en [persoon A] blijkt juist dat de vermelde 32 uur per week te maken hadden met het feit dat een vervanger nodig was tijdens de ziekte van een collega. De Stichting heeft voorts aangevoerd dat in het asiel sprake is van een piekperiode tussen juni en oktober en dat daarna weinig werkzaamheden voorhanden zijn. [appellante] heeft hiertegenover onvoldoende aangevoerd. Grief IV faalt. 
    
    4.13	Dat de Stichting met ingang van 1 januari 2008 [appellante] niet meer heeft opgeroepen, kan onder bepaalde omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden geacht. Dat in het onderhavige geval sprake is van dergelijke omstandigheden is door [appellante] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. 
    
    4.14	De slotsom is dat de grieven II, III en IV falen en grief I slaagt, zodat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vordering van [appellante] gedeeltelijk zal worden toegewezen. De Stichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt de Stichting tot betaling van een bedrag gelijk aan het bruto equivalent van € [bedrag], te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      veroordeelt de Stichting in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.665,63 (€ 694,19 in eerste aanleg en € 971,44 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank Almelo (bankrekening 1923.25.744 ten name van MvJ arrondissement Almelo) de kosten van de eerste aanleg, € 643,94, te weten:
      	- € 150,75 wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 93,19 wegens exploten,
      	- € 400,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
      en te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) de kosten van het hoger beroep, € 907,94, te weten:
      	- € 190,50 wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 85,44 wegens exploten,
      	- € 632,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
      en het restant ad € 113,75 (€ 50,25 in eerste aanleg en € 63,50 in hoger beroep) aan de advocaat van [appellante] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009.