ECLI:NL:RBAMS:2011:BT8804, Rechtbank Amsterdam, 13-05-2011, EA VERZ 11-348
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Strijd goed werkgeverschap door traag onderhandelingsproces en werknemer in ongewisse laten. Aftopping ontbindingsvergoeding op grond van Aanbeveling 3.5. Voor vaststelling schade tot pensioengerechtigde leeftijd meetellen gemiste hypotheekfaciliteiten en te ontvangen WW-uitkering.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 123189 EA VERZ 11-348
      Beschikking van: 13 mei 2011
      F.no.: 646
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [verzoeker]	
      wonende te Den Haag
      verzoeker
      nader te noemen [verzoeker]
      gemachtigde: mr. P.A. de Lange
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerster]
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen [verweerster]
      gemachtigde: mr. E.L.J. Bruyninckx
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      [verzoeker] heeft op 3 maart 2011 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      [verweerster] heeft op 18 april 2011 een verweerschrift ingediend, met producties. 
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 21 april 2011. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [verweerster] is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam] en mevrouw [naam] en bijgestaan door haar gemachtigde. 
      [verzoeker] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    Inleiding
    
    1.	[verzoeker], geboren op [1947], is per 1 september 1971 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van [verweerster]. Hij vervulde laatstelijk de functie van Senior Vice President Client Engagement Manager / Head Regional Due Diligence Unit. Zijn vaste bruto jaarsalaris bedraagt € 129.597,- inclusief 4,2% toeslag, 1% bijdrage, 13e maand en 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [verzoeker] een CAO-bonus en genoot hij in onder andere de jaren 2007, 2008 en 2009 een AED/performance bonus. 
    
    2.	[verzoeker] heeft het grootste deel van zijn loopbaan buiten Nederland gewerkt. In verband met dat langdurig verblijf in het buitenland kwam hij, toen hij in 1997 terugkeerde naar Nederland, in aanmerking voor de zogenaamde 30%-regeling. Bij zijn vertrek nadien weer naar het buitenland werd deze regeling opgeschort. Vanaf oktober 2005 werkte [verzoeker] in Dubai. De betreffende door [verzoeker] aldaar verrichte werkzaamheden werden in september 2009 overgeplaatst naar Polen. De werkzaamheden van [verzoeker] in Dubai kwamen daarmee teneinde. In december 2009 keerde hij terug naar Nederland.
    
    3.	In november 2009 komt [verzoeker] voor op een door [verweerster] opgestelde lijst van mogelijke kandidaten voor een zogenaamde Tier 1 functie. [verzoeker] heeft niet op een dergelijke functie gesolliciteerd en hem is zo’n functie ook niet door [verweerster] aangeboden. 
    
    4.	Op 14 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende [naam leidinggevende]. In het hiervan door [naam leidinggevende] gemaakte verslag staat onder andere vermeld: “If there is a role in the bank for [voornaam verzoeker], then he is happy to continue working. However, having looked, there does not appear a suitable role for [voornaam verzoeker] either in [naam onderdeel] or in the bank as a whole. [voornaam verzoeker] would therefore like to consider the alternative, which is an Individual Arrangement. ” Op 5 mei 2010 schrijft [naam leidinggevende]: “[naam onderdeel] Dubai was closed in 2009 and so, at the end of his ex-patriate contract, [voornaam verzoeker] returned to [naam onderdeel] Europe. Following completion/approval of the Target Operating Model, there is no vacant role for him within [naam onderdeel] Europe.”  Ook op 27 augustus 2010 bevestigt [naam leidinggevende] dit in soortgelijke bewoordingen.   
    
    5.	[verweerster] doet op 16 juli 2010 een eerste voorstel aan [verzoeker] tot beëindiging van zijn dienstverband. Na een verzoek van [verzoeker] tot uitleg omtrent het aangeboden bedrag wordt dit voorstel door [verweerster] op 4 augustus 2010 in opwaartse zin aangepast. [verzoeker] komt op 18 augustus 2010 met een tegenvoorstel, en rappelleert [verweerster] op 23 september 2010. [verweerster] heeft gedateerd 28 september 2010 een verhoogd voorstel opgesteld, welk voorstel [verweerster] stelt te hebben verzonden maar [verzoeker] stelt niet te hebben ontvangen. Op medio oktober 2010 zendt [verweerster] dit voorstel opnieuw. [verzoeker] doet op 18 november 2010 een tegenvoorstel. [verweerster] reageert hierop schriftelijk op 30 december 2010, inhoudend dat niet meer gestreefd wordt naar beëindiging van het dienstverband en dat aan [verzoeker] passend werk zal worden aangeboden. Er zullen daartoe 2 afspraken worden gemaakt. [verzoeker] meldt op 4 januari 2011 op welke tijdstippen hij in de daarop volgende weken beschikbaar is. Hij hoort vervolgens niets meer van [verweerster] hierover, tot het moment van indiening van het verzoekschrift begin maart 2011.  
    
    6.	[verzoeker] heeft van mei 2010 tot september 2010 op het [naam project I] gewerkt. Na een periode van arbeidsongeschiktheid is hij vanaf december 2010 werkzaam op het [naam project II] . 
    
    Verzoek, verweer en standpunt van partijen
    
    7.	[verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning aan hem van een vergoeding van € 1.215.018,50 bruto vermeerderd met € 12.000,- ter zake van kosten rechtsbijstand. Hij voert aan dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, welke gevolg zijn van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [verweerster]. Hij voert aan dat er geen reden is tot aftopping van de op basis van de ABC-formule te berekenen ontslagvergoeding over te gaan, en dat correctiefactor 1,5 dient te worden toegepast.
    
    8.	[verweerster] verzoekt in geval van ontbinding geen vergoeding toe te wijzen, dan wel een bedrag van € 142.499,72 bruto. [verweerster] voert daartoe aan dat [verzoeker] in november 2009 had kunnen opteren voor een zogenaamde Tier 1 functie en dat hij ook nu nog tot zijn 65-jarige leeftijd kan blijven werken, en er dus geen reden is hem een vergoeding toe te kennen. Indien toch een vergoeding wordt toegekend, dan dient deze overeenkomstig Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters te worden afgetopt.   
    
    Beoordeling          
    
    9.	De kantonrechter is van oordeel dat voortzetting van het dienstverband van [verzoeker] redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd, en zulks een wijziging van omstandigheden vormt de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. De reden hiertoe is dat de leidinggevende van [verzoeker] in januari, mei en augustus 2010 tegenover [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat er binnen de bank als geheel voor [verzoeker] geen passende functie is. Dat er voor [verzoeker] in november 2009 een passende functie was die [verzoeker] op hem aan te rekenen wijze heeft afgehouden is onvoldoende gebleken. Bij terugkeer van [verzoeker] in Nederland eind 2009 was er voor hem dus geen passende functie, en [verweerster] heeft tegenover [verzoeker] in januari 2010 ook de indruk gewekt met een voorstel tot beëindiging van het dienstverband te zullen komen. Dit voorstel is uiteindelijk pas in juli 2010 gedaan. Dit lange wachten heeft [verzoeker] gefrustreerd, hetgeen te begrijpen is. Dat [verzoeker] in mei 2010 in een tijdelijk project werd tewerkgesteld maakt dat niet anders. Het in juli 2010 gedane voorstel bevatte kennelijk een fout, want op het enkele verzoek van [verzoeker] een toelichting te geven op de berekening van het aangeboden bedrag werd dit verhoogd van € 185.796,29 bruto naar € 223.940,26 bruto. [verzoeker] doet na veertien dagen een tegenvoorstel, waarna [verweerster] niet eerder dan (naar eigen zeggen) 6 weken later reageerde. Zulks getuigt ook niet van grote voortvarendheid. 
    
    10.	Kennelijk vond [verweerster] het door [verzoeker] op 18 november 2010 gedane voorstel nog steeds te hoog, want op 30 december 2010 gaf zij te kennen niet meer te streven naar beëindiging van het dienstverband. Dat [verweerster] niet wenste in te gaan op het laatste voorstel van [verzoeker] was haar goed recht, maar de mededeling niet meer te streven naar beëindiging van het dienstverband, gevolgd door de mededeling dat [verzoeker] op korte termijn zal worden uitgenodigd hier verder over te praten, waarna die verdere uitnodiging uitblijft, is niet zorgvuldig naar [verzoeker], in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hier betreft een 64-jarige werknemer die zijn hele leven voor (de rechtsvoorganger van) [verweerster] heeft gewerkt.
    
    
      11.	Er is ten dezen geen reden aansluiting te zoeken bij het Sociaal plan, nu [verweerster] zelf heeft aangevoerd dat dit niet op [verzoeker] van toepassing is. Er is ook geen aanleiding aansluiting te zoeken bij de zogenaamde E-CAO, nu [verzoeker] vanwege zijn leeftijd niet door [verweerster] ontslagen had kunnen worden. Voor de vaststelling van de aan [verzoeker] toe te kennen vergoeding zal daarom de Aanbeveling van de kring van kantonrechters tot uitgangspunt worden genomen.   
      12.	[verzoeker] heeft ter zitting verklaard in normale omstandigheden op 65-jarige leeftijd met pensioen te zijn gegaan. Op basis van zijn leeftijd en diensttijd zou [verzoeker] in geval van ontbinding per 1 juni 2011 48,5 gewogen dienstjaren hebben. De kantonrechter is van oordeel dat daarmee toepassing van Aanbeveling 3.5 aangewezen is. Beoordeeld dient derhalve te worden wat de (volledige) (inkomens)schade van [verzoeker] is in de 11 maanden van 1 juni 2011 tot 1 mei 2012, zijn verwachte pensioendatum.
    
    
    
    13.	Het vaste bruto salaris van [verzoeker] bedraagt, zoals [verweerster] heeft gesteld en [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, € 129.597,- per jaar, derhalve              € 10.800,- per maand. De kantonrechter acht geen termen aanwezig de uitbetaalde bovenwettelijke vakantie-uren in de B-factor mee te wegen. 
    
    14.	[verzoeker] zou bij voortzetting van het dienstverband in aanmerking zijn gekomen voor een zogenaamde CAO-bonus. Over het precieze bedrag hiervan verschillen partijen enigszins van mening. Dit bedrag wordt door de kantonrechter, licht afgerond, op    € 1.000,- bruto per maand gesteld.
    
    15.	Niet is gebleken dat [verzoeker] bij een voortgezet dienstverband ook voor een zogenaamde AED-bonus in aanmerking zou zijn gekomen. Deze bonus wordt derhalve niet meegeteld. Dat er tussen [verzoeker] en [verweerster] een geschil is over de beoordeling over 2009, welke beoordeling mogelijkerwijs invloed kan hebben op de over 2009 toe te kennen AED-bonus, is voor de onderhavige procedure daarom niet van belang.
    
    16.	[verzoeker] heeft in de periode vanaf mei 2010 dat hij weer in Nederland werkzaam was, geen aanspraak gemaakt op herleving van de resterende 30%-regeling. De kantonrechter zal het fiscale voordeel van de 30%-regeling ingeval het dienstverband tot de pensioengerechtigde leeftijd was voortgezet, daarom niet meetellen.
    
    17.	In geval van voortzetting van het dienstverband zou er voor [verzoeker] door [verweerster] pensioenpremie zijn betaald. [verweerster] noemde in dit verband schattenderwijs een percentage van 22%, [verzoeker] van 30%. Bij gebrek aan nadere informatie zal de kantonrechter de voor de zogenaamde c-polissen voor een 64-jarige gehanteerde grens van 25,8% aanhouden, zijnde over € 10.800,- een bedrag van € 2.786,-. Omdat onvoldoende vaststaat hoeveel belasting [verzoeker] over de toe te kennen ontbindingsvergoeding moet betalen, en wanneer dat zal zijn, acht de kantonrechter geen redenen aanwezig genoemd bedrag anders dan als bruto bedrag toe te kennen.
    
    18.	Het directe inkomensnadeel voor [verzoeker] bedraagt daarmee € 14.586,- bruto per maand. Over 11 maanden derhalve € 160.446,- bruto.       
    
    19.	Door de beëindiging van het dienstverband eerder dan per de reguliere pensioendatum, verliest [verzoeker] hypotheek faciliteiten. Als gevolg van de ontbinding van arbeidsovereenkomst behoudt hij deze faciliteit gedurende 5 jaar; bij beëindiging van het dienstverband door pensionering had hij deze faciliteit levenslang behouden. De faciliteit bedraagt, naar [verzoeker] onweersproken heeft gesteld, voor hem ongeveer € 6.000,- netto per jaar. Het is uiteraard onzeker hoe lang [verzoeker] de hypotheekfaciliteit zou hebben gebruikt. Dat hangt niet alleen af van zijn levensverwachting, maar ook van de vraag of hij de hypotheek gedurende zeer lange tijd ongewijzigd zou hebben voortgezet. De kantonrechter stelt het verlies aan hypotheekfaciliteit als gevolg van de voortijdige beëindiging van het dienstverband schattenderwijs op € 30.000,- netto, omgerekend € 60.000,- bruto.
    
    20.	[verzoeker] komt als gevolg van zijn langdurig verblijf in het buitenland slechts in aanmerking voor een WW-uitkering gedurende 3 maanden. Deze te verkrijgen inkomsten bedragen afgerond € 8.000,- bruto en zullen op de toe te kennen vergoeding in mindering worden gebracht. 
    
    21.	Van ander materieel nadeel als gevolg van de beëindiging van het dienstverband eerder dan per de pensioendatum op 65-jarige leeftijd is niet gebleken. Het materiële nadeel bedraagt daarmee over de gehele periode: € 160.446,- + € 60.000 -/- € 8.000 = € 212.446,- bruto. 
    
    22.	Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster], zoals hierboven is overwogen, zich niet als goed werkgever tegenover [verzoeker] gedragen. Aan [verzoeker] zal daarom een extra vergoeding van € 10.000,- ter zake van immateriële schade worden toegekend. Voor vergoeding van de door [verzoeker] gemaakte juridische kosten ziet de kantonrechter geen reden.    
    
    23.	Aangezien aan [verzoeker] een lagere vergoeding wordt aangeboden dan hij heeft verzocht zal hij tot en met 25 mei 2011 in de gelegenheid worden gesteld dit verzoekschrift in te trekken. 
    
    BESLISSING 
    
    De kantonrechter 
    
    1.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2011;
    
    2.	kent aan [verzoeker] daarbij ten laste van [verweerster] een vergoeding toe van € 212,446,- bruto alsmede € 10.000,- immateriële schade en veroordeelt [verweerster] tot betaling van deze vergoeding;
    
    3.	bepaalt dat het onder 1 en 2 gestelde rechtskracht ontbeert indien het verzoek door [verzoeker] uiterlijk op 25 mei 2011 wordt ingetrokken;
    
    4.	bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [verzoeker] het verzoek intrekt, in welk geval hij veroordeeld wordt in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerster] die worden begroot op € 545,- voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief BTW;
    
    5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op   13 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.
    
    De griffier								De kantonrechter