ECLI:NL:GHAMS:2014:1283, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2014, 200.141.563/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR-verzoek, verzoek niet-ontvankelijk, verzoekschrift te laat ingediend.

mondelinge uitspraak
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.141.563/01 OK
    
    
    
      mondelinge uitspraak van de Ondernemingskamer van 3 april 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN CENTRUM VOOR BAAN EN BEROEP
      
      gevestigd te Heerlen,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CENTRUM VOOR BAAN EN BEROEP,
      gevestigd te Heerlen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. E.V.C. Savelkoul en R.J. Veenhuysen kantoorhoudende te Heerlen, 
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ARCUS COLLEGE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Heerlen,
    
    3. 	STICHTING ARCUS COLLEGE,
    
      gevestigd te Heerlen,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat mr. A.L.W.G. Houtakkers, kantoorhoudende te Maastricht.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweerster sub 1 als CBB, verweerster sub 2 als Arcus Holding, verweerster sub 3 als Stichting Arcus en verweersters sub 2 en 3 tezamen als Arcus Holding c.s.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 10 februari 2014 per fax (12 februari 2014 per post)  ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      a. te verklaren voor recht dat het CBB alsmede Arcus Holding c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot “het besluit tot liquidatie van de onderneming zoals dat blijkens brieven van 9 januari 2014 en 4 februari 2014 is genomen en toegelicht”; 
      b. aan het CBB en Arcus Holding c.s. de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken; 
      c. het CBB alsmede Arcus Holding c.s. te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van voornoemd besluit of onderdelen daarvan.
      
    
    
      1.3
      Arcus Holding c.s. hebben bij op 17 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen. Bij brief van 18 maart 2014 heeft mr. Houtakkers de laatste pagina van het verweerschrift vervangen door een nieuwe pagina.
      
    
    
      1.4
      Het CBB heeft bij op 18 maart 2014 per fax (20 maart 2014 per post) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, subsidiair het verzoek af te wijzen en meer subsidiair de verzoeken sub b en c af te wijzen.
      
    
    
      1.5
      Op 2 april 2014 heeft de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat ter terechtzitting van 3 april 2014 eerst de vraag zal worden behandeld of de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn verzoek, dat de Ondernemingskamer aansluitend een beslissing op dit punt zal nemen en dat vervolgens de zaak al dan niet inhoudelijk zal worden behandeld.
      
    
    
      1.6
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 april 2014. Mr. Hampsink heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. De advocaten – mrs. Hampsink, Savelkoul en Veenhuysen hebben aan de hand van pleitnotities die tevens zijn overgelegd – de standpunten van de onderscheiden partijen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep toegelicht.  Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld dat hij ambtshalve kennis draagt van de uitspraak van de Ondernemingskamer van 2 april 2014 in de zaak met zaaknummer 200.130.537/01 tussen de ondernemingsraad als verzoeker en CBB als verweerster. De Ondernemingskamer heeft vervolgens na beraad in raadkamer mondeling uitspraak gedaan als hierna te melden, met dien verstande dat de gronden summierlijk zijn medegedeeld onder aankondiging dat deze later op schrift worden gesteld.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      
        CBB is een 100% dochtervennootschap van Arcus Holding. Arcus Holding is opgericht 
        door de Stichting Arcus, een regionaal opleidingscentrum (ook bekend als ROC), die alle aandelen in Arcus Holding houdt en daarvan bestuurder is. In Arcus Holding en CBB heeft de Stichting Arcus onderwijsactiviteiten ondergebracht. CBB richt zich op coaching, trainingen, leer-werktrajecten, detachering voor klanten, payrolling en administratieve en HR- ondersteuning voor werkgevers.
      
      
    
    
      2.2
      Op 5 november 2013 heeft CBB (haar bestuurder [A], hierna: [A]) advies gevraagd aan de ondernemingsraad met betrekking tot een voorgenomen besluit tot liquidatie van de onderneming van CBB. In de aanvraag staat het volgende. “Zoals bekend heeft [B] van NASH Consulting op verzoek van [Arcus Holding] (…) een rapport van bevindingen en aanbevelingen opgesteld naar de mogelijkheden van vervreemding van (o.a.) CBB BV. De uitkomsten van dit rapport zouden de grondslag moeten bieden voor een advies over de toekomst van het CBB. Inmiddels bent u vertrouwelijk geïnformeerd over de inhoud van het rapport en ook over de conclusie dat, vooral gelet op het belang van het personeel, liquidatie van de BV op korte termijn de enig juiste weg is. Tijdens onze bespreking van 23 oktober jl., waarbij de heer [B] zijn rapport en zijn adviezen daaruit voortvloeiend heeft toegelicht, is duidelijk naar voren gekomen dat ook de Raad (Ondernemingskamer: bedoeld is ondernemingsraad) niet verrast was over de uitkomsten. Alternatieven worden niet gezien en zijn tot op heden ook niet geopperd. (…) Het rapport ligt (…) voor uw raad ter inzage op mij kantoor. (…) Inmiddels heb ik tijdens een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 31 oktober 2013 het rapport laten agenderen en de aandeelhouders voorgehouden dat ik als Bestuurder de uitkomsten en conclusies onderschrijf. Met name vanwege de belangen van het personeel acht ik uitstel van een besluit om over te gaan tot liquidatie van CBB BV zeer ongewenst. De aandeelhouder heeft tijdens de vergadering aangegeven de personele belangen te onderschrijven en is voornemens een besluit tot liquidatie te nemen.  (…) Het zal duidelijk zijn dat, gelet op de personele belangen, een advies op korte termijn noodzakelijk is. Er moeten immers nu snel acties ontwikkeld worden. De noodzakelijke werkzaamheden daarvoor vergen extra inzet, waaronder zorgvuldige afstemming met de Ondernemingsraad. Om dit alles zonder tijdverlies te kunnen uitvoeren is externe ondersteuning vereist. Deze ondersteuning kan (…) het beste worden gezocht bij [B] (…). Over de communicatie van een definitief besluit tot liquidatie heb ik inmiddels met uw Raad afgesproken, dat wij die gezamenlijk zullen oppakken. (…) Gelet op de ernst van de situatie is een advies (…) op korte termijn gewenst. Ik verzoek u daarom mij, indien mogelijk, uiterlijk éen week na ontvangst van deze adviesaanvraag over uw opvattingen te berichten. (…)”
      
    
    
      2.3
      Bij e-mail van 12 november 2013 heeft [A] aan de ondernemingsraad onder andere het volgende bericht. “Tenslotte wil ik nogmaals benadrukken dat haast geboden is. Het dilemma (tijd versus zorgvuldig advies) speelt bij mij net zo als bij jullie. Thans ben ik van mening dat we er verstandig aan doen  om snel te handelen en de liquidatie zo goed mogelijk inhoud en gestalte te geven, waarbij het belang van het personeel, de individuele medewerker, centraal staat. Laten we dan ook vooral beleids- en procesafspraken maken mbt de liquidatie die zorgen en borgen dat bij de liquidatie het belang van de medewerkers voortdurend centraal gesteld wordt.”
      
    
    
      2.4
      
        Bij e-mail van 8 december 2013 heeft [B] voornoemd (met instemming van de ondernemingsraad adviseur van CBB bij het liquidatieproces) aan de voorzitter van de ondernemingsraad (F. [C], hierna [C]), met kopie aan onder andere [A], een verslag gestuurd van een overlegvergadering van 6 december 2013 waaraan – naast de ondernemingsraad en [A] – ook [B] heeft deelgenomen. In dit verslag staat onder andere: “(…) 
         De OR onderschrijft dat naast goede zorg voor medewerkers, voortvarendheid en snelheid van belang is en heeft ingestemd met het voorstel om niet te wachten om voor de betreffende medewerkers ontslagaanvragen voor het UWV alvast voor te bereiden. Wanneer de OR haar advies over de voorgenomen liquidatie en het daarmee samenhangende ontslag van medewerkers aan bestuurder uitgebracht heeft, kan de procedure naar het UWV snel in gang worden gezet.
         Met de OR is overlegd over het tijdsplan en in principe wordt er naar gestreefd om niet later dan maandagmorgen 16 december de ontslagaanvragen bij het UWV aan te reiken en te laten afstempelen. Dat betekent, dat die maandagmorgen er een bijeenkomst belegd wordt waar aan alle medewerkers wordt medegedeeld 1. Het besluit tot liquidatie, 2. De indiening van de ontslagaanvragen en 3. De aankondiging van de Maatwerk aanpak en hoe de ter beschikking staande middelen worden ingezet om de gevolgen van ontslag te verzachten (…).”
      
      
    
    
      2.5
      In een reactie van 11 december 2013 op dit verslag, gericht aan [B] en met een kopie aan onder andere [A], heeft de ondernemingsraad met betrekking tot het eerste bullit opgemerkt: “niet alleen de individuele dossiers voorbereiden voor het UWV maar ook en vooral voor het bieden van maatwerk om de schade te repareren (…).” Over de laatste bullit heeft de ondernemingsraad opgemerkt: “Eerste is niet zo afgesproken. Wel is aangegeven dat de OR het advies juridisch laat toetsen en er naar streeft het op 16 december klaar te hebben. De personeelsbijeenkomst is wel afgesproken. (…) De Raad geeft aan de dossiers al voor te bereiden, zodat – wanneer de actie naar het UWV ingezet dient te worden -  alles klaar is. Daarnaast acht de Raad het wenselijke en noodzakelijk om voor de Kerst de medewerkers al in te lichten (wat is de procedure wanneer de liquidatie start, wat dient er te gebeuren wanneer detacheringen aflopen, etc). Daarbij is de datum van 16 december voorgesteld.”
      
    
    
      2.6
      Op 16 december 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden van CBB, de ondernemingsraad en medewerkers van CBB over beëindiging van de activiteiten van de onderneming van CBB. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 18 december 2013 heeft het CBB ([A]) aan de ondernemingsraad het volgende bericht: “Afgelopen maandag 16 december heeft u zowel bestuurder als personeel geïnformeerd over uw negatief advies ten aanzien van het voornemen van bestuurder tot liquidatie van CBB en uw negatief advies ook mondeling toegelicht. Gaarne ontvang ik van u ook schriftelijk of per mail een toelichting op uw advies, zoals dit afgelopen maandag 16 december gecommuniceerd en toegelicht is. 
        
          Bestuurder zal een maand in acht nemen vanaf 16 december, alvorens tot uitvoering over te gaan van de door bestuurder noodzakelijk geachte maatregelen met betrekking tot liquidatie van CBB.”
        
      
      
    
    
      2.8
      Bovenstaande brief is door de ondernemingsraad ontvangen op 19 december 2013.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 9 januari 2014 heeft [A] aan [C] het volgende geschreven. “Voor de goede orde en ter herinnering, zoals eerst op 16 december 2013 mondeling en vervolgens per e-mail en brief d.d. 19 december aan u is medegedeeld, wijzen wij u erop dat wij, met inachtneming van een periode van een opschortingstermijn van een maand, ter uitvoering van het op 16 december 2013 na kennisneming van uw negatief advies definitief en schriftelijk aan u kenbaar gemaakte besluit op 17 januari 2014 zullen starten met de door de bestuurder noodzakelijk geachte maatregelen ten einde te komen tot de liquidatie van CBB. (…) Daar wij van de OR zelf nog geen schriftelijke bevestiging hebben ontvangen van het negatieve advies dat U op 16 december jl. op mijn adviesaanvraag heeft gegeven, vind ik het van belang u bovenstaande te melden.”
      
    
    
      2.10
      Op 10 januari 2014 heeft de ondernemingsraad zijn negatief advies (gedateerd 6 januari 2014) aan CBB doen toekomen.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 4 februari 2014 aan de ondernemingsraad heeft CBB gereageerd op de in de bewoordingen van CBB “schriftelijke bevestiging d.d. 6 januari 2014 van het op 16 december 2013 door uw raad gegeven mondelinge negatieve advies.”
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of de brief van 18 december 2013 welke door de ondernemingsraad is ontvangen op 19 december 2013, moet worden aangemerkt als kennisgeving van het besluit tot liquidatie van de onderneming van CBB).  CBB heeft in dit verband gesteld dat de ondernemingsraad tijdens de hierboven onder 2.6 genoemde bijeenkomst op 16 december 2013 aan CBB heeft laten weten, voorzien van een mondelinge toelichting, negatief te adviseren op het voorgenomen besluit tot het staken van de activiteiten van de onderneming van CBB en dat de bestuurder van CBB bij diezelfde bijeenkomst aan de ondernemingsraad kenbaar heeft gemaakt geen andere mogelijkheid te hebben dan het besluit te nemen en over te gaan tot uitvoering van de aangekondigde maatregelen met inachtneming van een termijn van een maand. De Ondernemingskamer volgt CBB in deze stellingen, welke door de ondernemingsraad onvoldoende zijn weersproken. Gelet op de toelichtingen tijdens de terechtzitting en gelet op de inhoud van het door [B] opgestelde verslag van de overlegvergadering van 6 december 2013 waarin gewag wordt gemaakt van het nemen van een besluit op 16 december 2013 (zie hierboven onder 2.4) en de opmerkingen over dat verslag van de ondernemingsraad, waaruit blijkt dat de ondernemingsraad er naar zal streven zijn advies op 16 december 2013 gereed te hebben (zie hierboven onder 2.5) acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat de ondernemingsraad tijdens die bijeenkomst op 16 december 2013 mondeling een gemotiveerd negatief advies heeft uitgebracht over het voorgenomen besluit tot liquidatie van de onderneming van CBB en dat [A] namens CBB tijdens of na afloop van die bijeenkomst aan [C] heeft medegedeeld dat de onderneming van CBB zal worden geliquideerd. Tevens heeft [A], zo heeft [C] desgevraagd ter terechtzitting bevestigd, aan [C] medegedeeld dat een termijn van een maand in acht zal worden genomen. Gelet op dit alles gaat de Ondernemingskamer er van uit dat het besluit op 16 december 2013 mondeling is genomen, hetgeen [C] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. 
    
    
      3.2
      Het voorgaande in aanmerking genomen en gegeven de nadruk die CBB steeds heeft gelegd op de volgens haar bestaande noodzaak van snelle besluitvorming (zie de adviesaanvraag hierboven onder 2.2, de e-mail van 12 november 2013 aan de ondernemingsraad hierboven onder 2.3), van welke noodzaak de ondernemingsraad blijkens het verslag van de overlegvergadering van 6 december 2013 en zijn reactie daarop over het voorbereiden van ontslagaanvragen (zie hierboven onder 2.4 en 2.5) was doordrongen, heeft de ondernemingsraad de brief van 18 december 2013 niet anders kunnen opvatten dan als kennisgeving van het besluit tot liquidatie van de onderneming van CBB. Daarbij neemt de Ondernemingskamer tevens in aanmerking dat [C], zo heeft hij desgevraagd ter terechtzitting verklaard, met de betekenis van de termijn van een maand in de zin van artikel 25 lid 6 WOR bekend is, zodat hij - en daarmee de ondernemingsraad - uit de alinea van de brief van 18 december 2013 waarin staat dat bestuurder een maand in acht zal nemen vanaf 16 december 2013, alvorens tot uitvoering over te gaan van de door bestuurder noodzakelijk geachte maatregelen met betrekking tot liquidatie van CBB, heeft kunnen en heeft moeten begrijpen - mede in de context van de vergadering van 16 december 2013 en de daaraan voorafgaande overlegvergadering en de uitgewisselde correspondentie - dat het besluit daadwerkelijk reeds genomen was, dat de brief daarvan kennis gaf en dat de bestuurder van CBB niettemin nog het mondeling gegeven advies op schrift of per email wilde ontvangen. Met het voorgaande is tevens de stelling van de ondernemingsraad dat zij pas bij brief van 9 januari 2014 kennis kreeg van het genomen besluit, verworpen.
      
    
    
      3.3
      Nu de ondernemingsraad de brief van 18 december 2013 op 19 december 2013 heeft ontvangen, is het beroep bij verzoekschrift van 10 februari 2012 gelet op het bepaalde in artikel 26 lid 2 WOR te laat ingediend. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart de ondernemingsraad van CBB niet ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. P. Ingelse en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. J. van den Belt en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 april 2014 en ondertekend op 14 april 2014.