ECLI:NL:GHAMS:2018:1616, Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2018, 200.228.494/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR; beroep gegrond; kennelijk onredelijk besluit; verklaring voor recht; afwijzing verzoek (voorlopige) voorzieningen; art. 25 lid 5, 26 WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.228.494/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 18 mei 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN APM TERMINALS MAASVLAKTE II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. J-W. van Geen en mr. S.J.R. Barbas, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        APM TERMINALS MAASVLAKTE II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. S.A. Tan, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met APM TMVII.
      
    
    
      1.2
      
        De ondernemingsraad heeft bij op 9 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat APM TMVII niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het aangaan van een ver(der)gaande samenwerking met APM TR, zoals deze voortvloeit uit het op 23 maart 2018 ter kennis van de ondernemingsraad gekomen besluit van 19 maart 2018 tot het vaststellen van de definitieve tekst van het “Protocol Transitie APM Terminals Rotterdam - APM Terminals Maasvlakte II” (hierna: het Transitieprotocol) onder de opschortende voorwaarde van instemming van de vakbonden met deze tekst. De ondernemingsraad heeft voorts verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zakelijk weergegeven:
        A. bij wijze van voorziening (i) APM TMVII te gebieden voornoemd besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, (ii) de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en (iii) APM TMVII te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van in het verzoekschrift nader beschreven voorgenomen besluiten, waaronder in ieder geval begrepen het ondertekenen van het Transitieprotocol, totdat de betreffende adviestrajecten correct zijn doorlopen;
        B. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding APM TMVII te gebieden, zo begrijpt de Ondernemingskamer, (i) nadere besluitvorming aangaande het Transitieprotocol op te schorten, (ii) de vakorganisaties over de onderhavige procedure en de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad te informeren, zodat geen rechten voor derden tot stand kunnen komen, en (iii) APM TMVII te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van in het verzoekschrift nader beschreven besluiten, waaronder in ieder geval begrepen het ondertekenen van het Transitieprotocol, totdat de betreffende adviestrajecten correct zijn doorlopen;
        C. APM TMVII een dwangsom op te leggen voor het geval APM TMVII zich niet houdt aan bovengenoemde voorzieningen en voorlopige voorzieningen;
        D. APM TMVII te veroordelen in de kosten van het geding voor zover en indien de ondernemingsraad kosten heeft moeten maken.
      
      
    
    
      1.3
      APM TMVII heeft bij op 23 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2018. Bij die gelegenheid hebben mr. Van Geen en mr. Tan de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      APM TMVII houdt zich bezig met de exploitatie van een containerterminal op de tweede Maasvlakte te Rotterdam. APM Terminals Rotterdam B.V. (hierna: APM TR) is een zustervennootschap van APM TMVII, die een containerterminal exploiteert op de eerste Maasvlakte te Rotterdam. [A] is bestuurder van zowel APM TR als APM TMVII. 
      
    
    
      2.2
      Bij brief van 21 juli 2016 hebben APM TR en APM TMVII de ondernemingsraad geïnformeerd over een voornemen om tot duurzame samenwerking te komen tussen APM TR en APM TMVII, onder andere tussen de afdelingen Human Resources (hierna: HR), Finance, Commercie en Claims. 
      
    
    
      2.3
      Bij adviesaanvraag van 26 augustus 2016 heeft APM TMVII aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de aanschaf van twee extra kranen (SQC’s) en ondersteunende equipment (hierna: de adviesaanvraag over de twee kranen), waarmee een investering van € 34,3 miljoen is gemoeid. In de adviesaanvraag staat onder meer met betrekking tot de gevolgen voor de organisatie van deze aanschaf dat de voorgestelde uitbreiding betekent “dat er gekeken moet worden naar het aantal FTE voor de control room en de aantallen Remote Operators. (…) Hiernaast levert de opbouw en installatie van de SQC’s de nodige manuren aan werk op voor ons personeel met de te contracteren partijen gedurende de periode van een jaar.”
      
    
    
      2.4
      In een overlegvergadering van 9 november 2016 heeft de ondernemingsraad medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de aankoop van de twee kranen als zodanig, maar dat hij “in zijn advies de personele consequenties zwaar zal (laten) wegen.”
      
    
    
      2.5
      Eind 2016 heeft APM TMVII de twee kranen aangeschaft.
      
    
    
      2.6
      Bij adviesaanvraag van 29 november 2016 heeft APM TMVII de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen een duurzame samenwerking aan te gaan tussen de afdelingen Finance en Claims van APM TR en APM TMVII.
      
    
    
      2.7
      Bij adviesaanvraag van eveneens 29 november 2016 heeft APM TMVII de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen een duurzame samenwerking aan te gaan tussen de afdelingen HR van APM TR en APM TMVII.
      
    
    
      2.8
      In een overlegvergadering met APM TMVII van 7 december 2016 heeft de ondernemingsraad met betrekking tot de adviesaanvraag over de twee kranen naar voren gebracht dat hij in de vorige overlegvergadering daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, maar dat hij in afwachting is van de visie van het bestuur over de personele gevolgen. 
      
    
    
      2.9
      In een overlegvergadering met APM TMVII van 8 maart 2017 is namens APM TMVII naar voren gebracht dat er met het oog op de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen wordt gekeken naar de juiste procedure en dat dit met de ondernemingsraad zal worden kortgesloten.
      
    
    
      2.10
      In het verslag van een overlegvergadering met APM TMVII van 13 april 2017 staat met betrekking tot de adviesaanvraag over de aanschaf van de twee kranen, dat er binnenkort een adviesaanvraag kan worden geformuleerd; de notulen vermelden in dat verband: “(deelbesluit in afwachting van de personele gevolgen)”.
      
    
    
      2.11
      Eind 2017 hebben APM TR en APM TMVII met de vakorganisaties FNV en CNV besprekingen/onderhandelingen gevoerd over nieuwe bedrijfscao’s vanwege de op handen zijnde expiratie van de looptijd op 31 december 2017 van die cao’s. Daarbij is ook (de vaststelling van) het Transitieprotocol betrokken. Het Transitieprotocol is de beoogde opvolger van een eerder transitieprotocol van 29 oktober 2013.
      
    
    
      2.12
       Op 4 december 2017 heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden tussen FNV en CNV en APM TR en APM TMVII over onder meer een eerste concept van het Transitieprotocol dat ziet op de transitie van arbeidskrachten van APM TR naar APM TMVII. 
      
    
    
      2.13
      In een overlegvergadering met APM TMVII van 6 december 2017 heeft de ondernemingsraad met betrekking tot de adviesaanvraag over de aanschaf van de twee kranen (“deelbesluit in afwachting van de personele gevolgen)” naar voren gebracht, zakelijk weergegeven, verbaasd te zijn over het feit dat de adviesaanvragen die voorliggen bij de ondernemingsraad – waaronder de adviesaanvraag met betrekking tot de twee kranen – zijn besproken in een overleg met de vakorganisaties van 4 december 2017.
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 11 december 2017 heeft de ondernemingsraad aan APM TMVII onder meer geschreven dat in het (concept) Transitieprotocol wordt besproken hoe mogelijk invulling te geven aan de (te verwachten) vacatures voor de functies Remote (Crane) Operator, Crane Operator en Terminal Assistant, dat deze invulling samenhangt met de adviesaanvraag over de twee kranen waarin door de ondernemingsraad (de Ondernemingskamer begrijpt:) een deeladvies is gegeven in afwachting van de informatie omtrent de personele gevolgen, dat de ondernemingsraad op dit punt nog steeds in afwachting verkeert en dat nu blijkt dat deze personele gevolgen deels ook in het Transitieprotocol worden vastgelegd. De ondernemingsraad schrijft voorts dat het er op lijkt dat de afspraken in het Transitieprotocol mede zien op de adviesaanvraag over de aanschaf van de twee kranen. Hij verzoekt dan ook hem in dit kader van nadere informatie te voorzien zodat het adviestraject kan worden voortgezet. 
      
    
    
      2.15
      In een overlegvergadering met APM TMVII van 25 januari 2017 heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht in afwachting te zijn van de mogelijke gevolgen voor het personeel met betrekking tot de adviesaanvraag over de twee kranen.
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 6 maart 2018 heeft de ondernemingsraad aan APM TMVII onder meer verzocht hem op de hoogte te houden van de inhoud van het uiteindelijke Transitieprotocol.
      
    
    
      2.17
      Op 19 maart 2018 is tussen FNV en CNV en APM TR en APM TMVII de definitieve tekst van het Transitieprotocol tot stand gekomen, onder de opschortende voorwaarde dat de ledenvergaderingen van de genoemde vakorganisaties met de tekst van het Transitieprotocol instemmen. 
      
    
    
      2.18
      De ondernemingsraad heeft kennis genomen van de inhoud van het Transitieprotocol door middel van een brief van 23 maart 2018 van CNV aan de leden van CNV die werkzaam zijn bij APM TR en APM TMVII en waarin de leden worden uitgenodigd voor ledenbijeenkomsten over de resultaten van cao-onderhandelingen met APM TR en APM TMVII en over het Transitieprotocol. 
      
    
    
      2.19
      
        Het Transitieprotocol ziet op “Procedures met betrekking tot de transitie van personeel APM Terminals Rotterdam (APMTR) naar APM Terminals Maasvlakte II (APMT MVII), gedurende de looptijd van de APMTR CAO tot en met 31 december 2019. In het geval er vacatures bij APMT MVII zijn, worden deze (bij voorkeur) vervuld door medewerkers van APMTR, waarbij de in dit protocol gemaakte afspraken worden gevolgd.” In het Transitieprotocol staat voorts onder meer het volgende: 
        
          “Voor de functie van Remote Crane Operator, Crane Operator en Terminal Assistant zal de lijst, die is opgesteld op basis van het transitieprotocol van 13 oktober 2013 voor Remote Crane Operator (met peildatum 1 oktober 2013), het uitgangspunt zijn (=lijst 1). Hierbij geldt dat er voor de functies Remote Crane Operator en Crane Operator 50% instroom is vanuit deze groep en 50% via interne doorstroom vanuit MVII (om en om). De vacatures die door deze interne doorstroom ontstaan, worden vervolgens aangeboden aan de eerstvolgende medewerkers van APMTR van deze lijst. 
        
        
          Er wordt een nieuwe lijst (= lijst 2) opgesteld van Terminal Operators, die op een lijst van 1 oktober 2013 stonden en niet naar APMT MVII over zijn gegaan. Terminal Operators, die op deze lijst staan komen, nadat lijst 1 leeg is, in aanmerking voor de functie van Terminal Assistant. 
        
        
          Daarna worden twee nieuwe lijsten (lijst 3 en 4) opgesteld van Terminal Operators, met de peildatum 1 januari 2018. Medewerkers die op deze lijsten staan, komen in aanmerking voor de functie van Terminal Assistant, nadat de genoemde lijsten van 1 oktober 2013 (lijst 1 en 2) leeg zijn. 
        
         De Terminal Operators met een werkgelegenheidsgarantie (met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 6 januari 2016), komen het eerste in aanmerking de functie van Terminal Assistant (=lijst 3). 
         Vervolgens komen de Terminal Operators zonder een werkgelegenheidsgarantie, met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 1 januari 2018, in aanmerking voor het vervullen van de vacature (=lijst 4).” 
      
      
    
    
      2.20
      
        Bij brief van 18 april 2018 betreffende aanvullende informatie over de adviesaanvraag inzake de twee kranen en de personele gevolgen daarvan, heeft APM TMVII de ondernemingsraad onder het kopje “Bezetting SQC’s” onder meer het volgende geschreven (RCO staat voor Remote Crane Operator, TA staat voor Terminal Assistant, opmerking Ondernemingskamer):
        - “Voor de functie RCO verwachten wij 8 RCO additioneel aan te nemen. Dit houdt concreet in dat elke shift op 22 RCO zal komen (op dit moment zijn er 2 shiften met 21 RCO). Buiten beschouwing laten we dan de vervanging van de RCO die ontslag heeft genomen en de opvang van de leermeesters RCO. Als we deze wel meetellen zal het aantal aan te nemen RCO op 10 RCO in totaal uitkomen, waarbij de shiften elk op 22 RCO zullen komen.
        - Voor de functie van TA verwachten wij additioneel 10 TA aan te nemen. De verwachting dat bij 8 kranen in te zetten voor onze volume afhandeling wij meer TA’s nodig hebben die de taak dekman gaan moeten uitvoeren.
        - (…)
        - (…) Het behoeft geen betoog dat de werkelijke bezetting en mogelijke vacature stellingen te allen tijde worden aangepast aan de werkelijke bezetting en eventueel gewijzigde klantwensen (…). Daarbij kan in het onderhavige geval worden gedacht aan een bandbreedte van plus of min 5 FTE. 
      
      
      
        
          Wij hopen u hiermee afdoende te hebben geïnformeerd ten einde het adviestraject te kunnen afronden. 
        
        
          Wij verzoeken u om aan het voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk uw advies te verlenen. (…).”
        
      
      
    
    
      2.21
      Bij brief van 23 april 2018 heeft APM TMVII onder meer de adviesaanvragen met betrekking tot het voornemen een duurzame samenwerking aan te gaan tussen de afdelingen Finance en Claims en de afdelingen HR van APM TR en APM TMVII ingetrokken. Ter toelichting staat in de brief dat gezien bepaalde ontwikkelingen op groepsniveau (“de door APMM Groep aangekondigde transitie naar Global Integrator of Container Logistics”) het onderzoeken en formuleren van samenwerking op lokaal niveau niet langer gewenst is. Ook een lopende adviesaanvraag inzake het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan de SR-groep is bij die brief ingetrokken. 
      
    
    
      2.22
       De uitkomst van de ledenraadpleging van CNV en FNV over het resultaat van de cao-onderhandelingen met APM TR en APM TMVII en over het Transitieprotocol wordt naar verwachting op 22 mei 2018 bekendgemaakt.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat APM TMVII bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 maart 2018 met betrekking tot de definitieve vaststelling van het Transitieprotocol. Hij heeft daartoe in de kern en voor zover thans nog relevant gesteld dat dit besluit prematuur is gelet op de nog lopende adviesaanvraag inzake de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen. Door het besluit van 19 maart 2018 is APM TMVII reeds begonnen de personele gevolgen te regelen. Nu APM TMVII is overgegaan tot het vaststellen van de definitieve tekst van het Transitieprotocol, is tevens een besluit genomen over de wijze waarop de extra vacatures (fte’s) die ten gevolge van de aanschaf van de twee kranen vrij komen, zullen worden opgevuld. Dit heeft tot gevolg dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed kan zijn op het door APM TMVII te nemen besluit met betrekking tot de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen. Daarnaast handelt APM TMVII onzorgvuldig (in het kader van het adviestraject over de twee kranen) door de ondernemingsraad niet op de hoogte te stellen van het besluit van 19 maart 2018: de ondernemingsraad is hiervan op de hoogte geraakt via een brief aan de leden van vakorganisatie CNV.
      
    
    
      3.2
      APM TMVII heeft in haar verweer onder meer aangevoerd dat het (vastleggen van de tekst van het) Transitieprotocol niets van doen heeft met de adviesaanvraag over de aanschaf van de twee kranen omdat dit protocol een voorzetting dan wel verlenging is van een transitieprotocol van 29 oktober 2013 over de overgang van medewerkers van APM TR naar APM TMVII, dat dateert van ver voor de adviesaanvraag en derhalve niet kan worden gezien als een uitvoeringshandeling van nadien voorgenomen besluiten. Voorts heeft APM TMVII zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad over de aanschaf van de kranen reeds positief heeft geadviseerd, dat APM TMVII ten gevolge van deze aanschaf circa 20 tot 25 nieuwe werknemers zal moeten werven zonder dat arbeidsplaatsen vervallen en dat die aanschaf dus tot meer werkgelegenheid leidt, waardoor dit aspect geen onderdeel kan vormen van de belangenafweging in het kader van het verzochte advies met betrekking tot die aanschaf. Dat doet volgens APM TMVII ook de vraag rijzen welk materieel belang de ondernemingsraad heeft bij zijn verzoek, nu het besluit tot aanschaf van de twee kranen slechts tot positieve gevolgen voor de werknemers van APM TMVII leidt. Voorts valt niet in te zien welk belang de ondernemingsraad heeft als de ledenraadpleging van FNV en CNV uitwijst dat er voldoende draagvlak is voor het Transitieprotocol. Tot slot heeft APM TMVII aangevoerd dat het advies dat op 18 april 2018 aan de ondernemingsraad is gevraagd over de personele gevolgen van het besluit tot aanschaf van de twee kranen, een advies behelst over de uitvoering van dit besluit en dat aan dit advies geen beroepsrecht in de zin van artikel 26 WOR is verbonden.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat ter terechtzitting is verduidelijkt dat de tekst van het Transitieprotocol definitief vaststaat en dat APM TMVII geen wijzigingen meer kan aanbrengen in die tekst als FNV en CVN met die tekst akkoord gaan. Als de vakorganisaties niet akkoord gaan, krijgt het Transitieprotocol geen werking. Ter terechtzitting is voorts gebleken dat de ondernemingsraad en APM TMVII van mening verschillen over de looptijd van het transitieprotocol van 29 oktober 2013 en over de betekenis van dit protocol voor APM TMVII, ook voor het geval het Transitieprotocol niet in werking treedt. Dit verschil van mening is voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet relevant (zie ook hierna onder 3.10) en zal de Ondernemingskamer buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      3.5
      De onderhavige procedure behelst geen beroep tegen het op 19 maart 2018 vastgestelde Transitieprotocol als zodanig. APM TMVII heeft de ondernemingsraad niet om advies gevraagd met betrekking tot een voorgenomen besluit over de vaststelling van de tekst van het Transitieprotocol en de ondernemingsraad heeft in zijn verzoekschrift de vraag of dit op zichzelf een adviesplichtig besluit betrof niet aan de Ondernemingskamer voorgelegd. De vraag of APM TMVII in dat opzicht niet in redelijkheid tot het besluit van 19 maart 2018 heeft kunnen komen, staat derhalve niet ter beoordeling. Terzijde merkt de Ondernemingskamer op dat het APM TMVII niet had misstaan de ondernemingsraad uit eigen beweging op de hoogte te stellen van het besluit van 19 maart 2018.
      
    
    
      3.6
      Hangende de procedure heeft APM TMVII een aantal adviesaanvragen ingetrokken (zie hierboven onder 2.21). Het verzoekschrift had in relatie tot het besluit van 19 maart 2018 mede betrekking op die adviesaanvragen. Ten gevolge van de intrekking daarvan, spitst de beoordeling van het verzoek zich thans toe op de betekenis van het besluit van 19 maart 2018 in relatie tot de adviesaanvraag over de twee kranen. De stelling van de ondernemingsraad bij gelegenheid van de mondelinge behandeling dat het besluit van 19 maart 2018, ondanks de omstandigheid dat de adviesaanvraag inzake het voornemen een duurzame samenwerking aan te gaan tussen afdelingen HR van APM TR en APM TMVII is ingetrokken, tevens een besluit inhoudt met betrekking tot die samenwerking en om die reden niet in redelijkheid door APM TMVII genomen had mogen worden, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Uit hetgeen de ondernemingsraad ter zake heeft aangevoerd valt niet af te leiden dat APM TMVII in het Transitieprotocol een besluit tot duurzame samenwerking als bedoeld in artikel 25 lid 1 en sub b WOR heeft genomen.
      
    
    
      3.7
      Met betrekking tot de adviesaanvraag over de twee kranen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De onderhavige procedure ziet niet op een beroep naar aanleiding van een besluit dat is genomen na een in het kader van die adviesprocedure uitgebracht advies. Bezwaren van de ondernemingsraad met betrekking tot het verloop van die procedure liggen niet ter beoordeling voor. De Ondernemingskamer ziet echter aanleiding om met betrekking tot die adviesaanvraag in verband met de beoordeling van het onderhavige verzoek, het volgende te overwegen. Tegen het voorgenomen besluit over te gaan tot aanschaf van de twee kranen eind 2016, had de ondernemingsraad geen bezwaar. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad bevestigd dat hij daarover positief heeft geadviseerd, maar dat er een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de personele gevolgen van het betreffende besluit: hij wilde in de gelegenheid worden gesteld daarover in het kader van die adviesaanvraag advies uit te brengen. Bij brief van 18 april 2018 heeft APM TMVII op dit punt aanvullende informatie verstrekt en uitdrukkelijk om advies gevraagd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet het besluit tot aanschaf van de twee kranen worden gezien als een deelbesluit binnen het adviestraject en liep het adviestraject met betrekking tot de personele gevolgen van die aanschaf door; in zoverre kan, anders dan APM TMVII ter zitting heeft gesteld, de brief van 18 april 2018 niet worden gezien als een nieuwe adviesaanvraag. Dat wordt niet alleen bevestigd door de tekst van de genoemde brief, maar ook door hetgeen aan de orde is geweest in de overlegvergaderingen van 13 april 2017 (hierboven onder 2.10) en 6 december 2017 (hierboven onder 2.13). De stelling die APM TMVII tijdens de terechtzitting naar voren heeft gebracht, te weten dat de adviesaanvraag met betrekking tot de personele gevolgen ziet op de uitvoering van het besluit tot aanschaf van de twee kranen in de zin van artikel 25 lid 5, laatste volzin, van de WOR en dat een besluit daarover om die reden niet zou zijn onderworpen aan het beroepsrecht van artikel 26 WOR, waardoor, zo begrijpt de Ondernemingskamer, het onderhavige verzoek moet worden afgewezen, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Een situatie als bedoeld in artikel 25 lid 5 WOR, laatste volzin, is hier niet aan de orde. 
      
    
    
      3.8
      Dan is nu de vraag aan de orde of APM TMVII bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 maart 2018 met betrekking tot de definitieve vaststelling van het Transitieprotocol. Die vraag spitst zich in dit geval toe op de vraag of APM TMVII met de definitieve vaststelling van het Transitieprotocol (deels) reeds vooruit heeft gelopen op het voorgenomen besluit waarop de lopende adviesaanvraag over de twee kranen betrekking heeft.
      
    
    
      3.9
      
        De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In de brief van 18 april 2018 worden de personele gevolgen in kaart gebracht met betrekking tot de functies van Remote Crane Operator en Terminal Assistant. De verwachting is dat er additioneel acht tot tien Remote Crane Operators en tien Terminal Assistants zullen worden aangenomen (zie hierboven onder 2.20). Hóe in die functies zal worden voorzien, wordt bepaald in het Transitieprotocol. Zoals ook al hiervoor in 2.19 is geciteerd, maar hier voor de duidelijkheid wordt herhaald, staat in dat protocol in dit verband:
        
          “Voor de functie van Remote Crane Operator, Crane Operator en Terminal Assistant zal de lijst, die is opgesteld op basis van het transitieprotocol van 13 oktober 2013 voor Remote Crane Operator (met peildatum 1 oktober 2013), het uitgangspunt zijn (=lijst 1). Hierbij geldt dat er voor de functies Remote Crane Operator en Crane Operator 50% instroom is vanuit deze groep en 50% via interne doorstroom vanuit MVII (om en om). De vacatures die door deze interne doorstroom ontstaan, worden vervolgens aangeboden aan de eerstvolgende medewerkers van APMTR van deze lijst. 
        
        
          Er wordt een nieuwe lijst (= lijst 2) opgesteld van Terminal Operators, die op een lijst van 1 oktober 2013 stonden en niet naar APMT MVII over zijn gegaan. Terminal Operators, die op deze lijst staan komen, nadat lijst 1 leeg is, in aanmerking voor de functie van Terminal Assistant. 
        
        
          Daarna worden twee nieuwe lijsten (lijst 3 en 4) opgesteld van Terminal Operators, met de peildatum 1 januari 2018. Medewerkers die op deze lijsten staan, komen in aanmerking voor de functie van Terminal Assistant, nadat de genoemde lijsten van 1 oktober 2013 (lijst 1 en 2) leeg zijn. 
        
         De Terminal Operators met een werkgelegenheidsgarantie (met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 6 januari 2016), komen het eerste in aanmerking de functie van Terminal Assistant (=lijst 3). 
         Vervolgens komen de Terminal Operators zonder een werkgelegenheidsgarantie, met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 1 januari 2018, in aanmerking voor het vervullen van de vacature (=lijst 4).” 
      
      
      
        Uit het voorgaande blijkt dat het vrijkomen van additionele arbeidsplaatsen voor de functies van Remote Crane Operator en Terminal Assistant staat vermeld in de brief van 18 april 2018 waarin aanvullende informatie over de adviesaanvraag is verstrekt en dat de wijze waarop die extra arbeidsplaatsen voor de genoemde functies worden ingevuld, wordt geregeld door het Transitieprotocol. Zowel de brief van 18 april 2018 als het Transitieprotocol hebben dus betrekking op de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen, maar op verschillende aspecten daarvan. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is dit een en ander zodanig met elkaar verbonden dat het Transitieprotocol in de aangehaalde passage (mede) een concrete regeling inhoudt van de personele gevolgen van het besluit tot de aanschaf van de twee kranen. Nu de tekst van het Transitieprotocol voor APM TMVII vaststaat (zij kan hierin geen wijzigingen meer aanbrengen) is met het besluit van 19 maart 2018 tot vaststelling van de tekst van het Transitieprotocol tevens een besluit genomen over de personele gevolgen. Het besluit van 19 maart 2018 is, gezien het feit dat de ondernemingsraad nog advies had moeten uitbrengen op de adviesaanvraag over de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen, in dat verband prematuur en moet worden gezien als een uitvoeringshandeling van een voorgenomen besluit. Dit leidt tot het oordeel dat de ondernemingsraad in zoverre geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen op het te nemen besluit aangaande de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen. Het brengt tevens mee dat APM TMVII bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 maart 2018 tot het vaststellen van de tekst van het Transitieprotocol, voor zover daarin deels een besluit tot het regelen van de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen besloten ligt. Dit besluit is genomen zonder de ondernemingsraad hierbij te betrekken en zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten.  
      
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer kent geen betekenis toe aan het verweer van APM TMVII dat het Transitieprotocol slechts een voortzetting of een verlenging is van het protocol van 29 oktober 2013 en dat het Transitieprotocol om die reden niet kan worden gezien als een uitvoeringshandeling. Wat er zij van de vraag of het Transitieprotocol inhoudelijk als een voortzetting of verlenging zou moeten worden gezien van het protocol van 29 oktober 2013, feit is dat APM TMVII een besluit heeft genomen dat ziet op een definitieve tekst (en daarmee op de inhoud) van het Transitieprotocol (als resultaat van onderhandelingen). Of dit al dan niet als een inhoudelijke verlenging of voortzetting moet worden gezien, is in dat verband niet van belang. Het komt aan op het nemen van dat besluit als zodanig.
      
    
    
      3.11
      Het verweer van APM TMVII dat de ondernemingsraad geen materieel belang heeft bij zijn verzoek omdat de werkgelegenheid met de aanschaf van de twee kranen verbetert, miskent dat het nemen van een besluit over die gevolgen, zelfs als die positief zijn – hetgeen bij de advisering zou moeten worden betrokken – , vóórdat dat advies is uitgebracht, het uitoefenen van wezenlijke invloed op dat besluit illusoir maakt. Het is niet aan APM TMVII om te treden in de te verwachten inhoud van dat advies; het vaststellen van de inhoud van dat advies is louter voorbehouden aan de ondernemingsraad. Ook het verweer dat de ondernemingsraad geen belang heeft bij zijn verzoek als de ledenraden van de vakorganisaties positief reageren op het Transitieprotocol, wordt door de Ondernemingskamer verworpen omdat met dit verweer voorbij wordt gaan aan de eigen medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.12
      Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat APM TMVII bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 maart 2018 met betrekking tot de definitieve vaststelling van het Transitieprotocol, voor zover het Transitieprotocol ziet op de passage die hierboven onder 3.9 is weergegeven.
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot de verzoeken tot het treffen van voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Toewijzing van het verzoek van de ondernemingsraad om APM TMVII te gebieden het besluit van 19 maart 2018 geheel of gedeeltelijk in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, zal mogelijk de verhouding tussen APM TMVII en FNV en CNV op een onaanvaardbare manier doorkruisen dan wel nadelig beïnvloeden en staat op gespannen voet met het feit dat, bij instemming van de ledenraden van FNV en CNV met de tekst van het Transitieprotocol, APM TMVII, gelet op de werking van de opschortende voorwaarde, zonder meer – ook zonder een nog te zetten handtekening – aan het Transitieprotocol gebonden is. Dat een voorziening van de Ondernemingskamer door derden verworven rechten niet kan aantasten (artikel 25 lid 5 sub b WOR) maakt dat in dit geval niet anders, nu de verhouding met de vakorganisaties niet louter ziet op verworven rechten. Een verbod om uitvoering te geven aan het onderhandelingsresultaat met FNV en CNV met betrekking tot het Transitieprotocol zou disproportioneel zijn, nog daargelaten of een dergelijke voorziening valt binnen de reikwijdte van de voorzieningen die de Ondernemingskamer in het kader van deze procedure kan treffen. Ook het verzoek APM TMVII een verbod op te leggen om handelingen te (doen) verrichten met betrekking tot (onderdelen van) het Transitieprotocol totdat het adviestraject met betrekking tot de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen is doorlopen, stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verhouding met de vakorganisaties en de eisen van proportionaliteit.
      
    
    
      3.14
      Dit leidt tot de conclusie dat de verzoeken tot het treffen van voorzieningen zullen worden afgewezen. De verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen delen, gelet op het vorenstaande, dit lot. De Ondernemingskamer zal volstaan met een verklaring voor recht. 
      
    
    
      3.15
      De ondernemingsraad heeft verzocht om een kostenveroordeling. De Ondernemingskamer zal die kostenveroordeling uitspreken, waarbij het vanzelf spreekt dat die veroordeling, zoals de ondernemingsraad zelf stelt, slechts kan zien op kosten indien en voor zover die door de ondernemingsraad zijn gemaakt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart dat APM Terminals Maasvlakte II B.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 maart 2018 tot het vaststellen van de definitieve tekst van het “Protocol Transitie APM Terminals Rotterdam - APM Terminals Maasvlakte II” onder de opschortende voorwaarde van instemming van de vakbonden met deze tekst, voor zover dit protocol in de onder 3.9 hierboven weergegeven passage ziet op de personele gevolgen van de aanschaf van de twee kranen;
    
    
    
      veroordeelt APM Terminals Maasvlakte II B.V. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 3.948;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, en mr. P.F.G.T. Hofmeijer, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 mei 2018.