ECLI:NL:GHSHE:2013:6339, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-12-2013, HD 200.109.538-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.109.538/01
    
    
    
      
        arrest van 24 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C.J. Meijer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg te Utrecht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 september 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 790938 CV EXPL 11-10254 gewezen vonnis van 5 april 2012.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 4 september 2012;
    - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 oktober 2012;
    
      
        de memorie van grieven in principaal appel (met producties 1 en 2);
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties 15 t/m 24);
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      De feiten 
      
      
        
          [appellante] is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de fabricage van en handel in exclusieve openhaarden.
        
          [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 februari 1996 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van logistiek medewerker. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 2.412,38 bruto per maand exclusief emolumenten en vakantietoeslag. Voordien heeft [geïntimeerde] vanaf 1988 met een tussenpoos van zeven maanden eveneens in dienst van (een rechtsvoorganger van) [appellante] gewerkt.
        
          [appellante] heeft op 13 juni 2010 een ontslagvergunning aangevraagd voor [geïntimeerde] en nog zes andere werknemers van de totaal 36 werknemers wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Eén werknemer is met vervroegd pensioen gegaan. Op 30 september 2010 heeft UWV-WERKbedrijf de ontslagvergunning verleend. [appellante] heeft op die datum het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd per 1 december 2010. Het salaris is doorbetaald tot 1 januari 2011 (omdat [appellante] te korte opzegtermijn in acht had genomen). Aan [geïntimeerde] is geen vergoeding aangeboden.
      
      
    
    
      6.2.
      Het geschil en de uitspraak in eerste aanleg
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging op grond van het zgn. gevolgencriterium en op grond van strijd met het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel. [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging kennelijk onredelijk is en verder primair herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd en subsidiair een bedrag van € 122.019,= bruto aan schadevergoeding. Verder heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 2.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
      
      
        
          [appellante] heeft gesteld dat de vordering verjaard is en verder betoogd dat geen sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging.
      
      
        De kantonrechter heeft het beroep op verjaring verworpen en geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van een sterke bedrijfseconomische noodzaak bij [appellante] om te komen tot inkrimping van haar personeelsbestand. De vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst is daarom afgewezen. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat het ontslag niet in strijd is met het afspiegelingsbeginsel. De kantonrechter achtte de opzegging wel kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium en wees een schadevergoeding toe van € 17.000,= bruto. Verder wees de kantonrechter een bedrag aan € 800,= toe ter zake van buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
    
      6.3.
      De grieven en de omvang van het hoger beroep
      
      
        De grieven van [appellante] zijn gericht tegen 
      
      1. het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is en tegen de opgelegde schadevergoeding en
      2. de toegewezen buitengerechtelijke kosten.
      
      
        De grieven van [geïntimeerde] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter 
        I dat sprake was van een sterke bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag van [geïntimeerde] en
        II dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] om opleiding heeft gevraagd.
      
      
        
          [appellante] heeft zich kennelijk neergelegd bij het oordeel van de kantonrechter aangaande de verjaring. 
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Dat brengt mee dat hij zich heeft neergelegd bij de afwijzing van zijn vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tevens bij de afwijzing van het meer door hem ter zake van schadevergoeding en ter zake van buitengerechtelijke kosten gevorderde. 
        
          [geïntimeerde] heeft met zoveel woorden gesteld zich te kunnen verenigen met het vonnis van de kantonrechter, met uitzondering van de overwegingen waartegen hij incidentele grieven heeft gericht. 
        In hoger beroep is derhalve nog aan de orde of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en zo ja, welke schadevergoeding moet worden toegekend.
      
      
    
    
      6.4.
      Kennelijk onredelijke opzegging
      
      
        6.4.1.
        Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW) maatstaf is, of mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor de toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
        
      
      
        6.4.2.
        Het hof onderscheidt de volgende, door partijen aangevoerde, omstandigheden:
        
        - de leeftijd van [geïntimeerde]
         was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst 59 jaar oud.
        
        - de duur van het dienstverband
        
          [geïntimeerde] is vanaf 1 februari 1996 bijna 15 jaar in dienst geweest van [appellante]. Daarvóór is [geïntimeerde] van 1 februari 1988 tot 30 juni 1995, dus 7 jaar en 5 maanden in dienst van [appellante] geweest. 
        
        - het functioneren van [geïntimeerde]
         heeft steeds goed gefunctioneerd. 
        
        - opzegging in risicosfeer [appellante]
        
          De opzegging wegens bedrijfseconomische redenen ligt in de risicosfeer van [appellante]. 
          
            [geïntimeerde] heeft (in zijn eerste grief) bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een sterke bedrijfseconomische noodzaak was tot inkrimping van het personeelsbestand en verder tegen de overweging dat de inkomsten daardoor zo sterk gedaald waren dat de onderneming in 2010 sterk verliesgevend was, met eveneens een sterk verliesgevende prognose voor 2011.
          Dit bezwaar van [geïntimeerde] wordt verworpen. [appellante] heeft aan de hand van de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde financiële gegevens voldoende aangetoond dat het aantal klanten dat luxe haarden koopt sedert de crisis in 2008 sterk is gedaald en dat dientengevolge de omzet in 2009 met 30% is gedaald. Ten tijde van het aanvragen van de ontslagvergunning werd verwacht dat in 2010 een gelijke omzetdaling als in 2009 zou plaatsvinden. (Gebleken is inmiddels dat in 2010 een omzetverlies van 20% is geboekt en dat in dat jaar verlies is geleden.) De verwachting voor 2011 was ten tijde van het aanvragen van de ontslagvergunning dat geen omzetherstel zou optreden en dat bij gelijkblijvend beleid een groot verlies geleden zou worden. (Gebleken is inmiddels dat de omzet over 2011 is gedaald, maar dat wel weer winst werd gemaakt.) Dat onder dergelijke omstandigheden door [appellante] in 2010 is overgegaan tot inkrimping van het personeelsbestand wegens onvoldoende aanbod van werk en wegens kostenbesparing is alleszins te rechtvaardigen en overigens aan haar beleid overgelaten. 
        
        
        - positie [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt
        Gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] en zijn eenzijdig arbeidsverleden was ten tijde van de opzegging te voorzien dat het voor [geïntimeerde] niet heel eenvoudig zou zijn om snel een nieuwe baan te vinden. Het hof onderschrijft de overweging dienaangaande van de kantonrechter. Ten tijde van de ingang van het ontslag viel echter niet te verwachten dat de positie van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt een onmogelijke was. Dit volgt ook uit het door [geïntimeerde] overgelegde ‘werkverkenner resultaat’ waarin de kans op werk voor een expeditiemedewerker van 45 jaar en ouder die 6 tot 12 maanden werkloos is, in de provincie Noord-Brabant redelijk was in september 2011. De betekenis van de stelling van [appellante] dat de kans op werk voor een logistiek medewerker, ouder dan 45 jaar en 12 maanden of meer werkloos, in de provincie Gelderland in januari 2013 redelijk is, ontgaat het hof. 
        
        - inkomensachteruitgang; pensioenschade
        Vast staat dat [geïntimeerde] er in inkomen op achteruit is gegaan gezien zijn werkloosheidsuitkering. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij enige pensioenschade lijdt.
        
        - door [appellante] getroffen voorzieningen
        
          Vast staat dat [geïntimeerde] is vrijgesteld - naar hij stelt gedwongen - van werk tot het moment van zijn ontslag. Afgezien daarvan zijn er geen voorzieningen door [appellante] getroffen. [appellante] heeft wel gesteld dat zij bij ‘concullega’s’ heeft rond gevraagd of zij werk voor [geïntimeerde] hadden, maar dat kan bij gebreke van een nadere onderbouwing niet als een serieuze inspanning om [geïntimeerde] elders te plaatsen worden gezien.   
          
            [appellante] heeft geen vergoeding aan [geïntimeerde] aangeboden. [appellante] heeft gesteld dat zij niet in staat was om een afvloeiingsregeling te treffen voor zeven werknemers. 
          
            [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aangetoond dat zij geen ruimte had voor het verstrekken van een vergoeding. De overgelegde financiële stukken vermelden een aanzienlijk eigen vermogen in 2009 en 2010 (€ 685.414,= resp. € 601.205,=). Dat duidt er zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet op dat het aanbieden van enige vergoeding onmogelijk of onverantwoord was. Of [appellante] daarvoor had kunnen of moeten reserveren, zoals de kantonrechter heeft overwogen, acht het hof daarbij van minder belang. Grief 1 van [appellante] faalt op dit punt. 
        
        
          -scholing
          Aan [geïntimeerde] is gedurende zijn dienstverband door [appellante] geen scholing aangeboden met uitzondering van het behalen van een heftruckcertificaat. De kantonrechter heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] om opleiding gevraagd heeft en dat [geïntimeerde] kennelijk tevreden is geweest met de functie die hij had. [geïntimeerde] heeft hiertegen (in zijn tweede grief) bezwaar gemaakt. 
          Voorafgaand aan de beslissing van [appellante] om te reorganiseren heeft [appellante] geen scholing aangeboden, maar [geïntimeerde] heeft daar kennelijk ook niet om gevraagd. De niet-scholing dient wat dat betreft te worden beoordeeld als een neutrale omstandigheid. Echter, op het moment dat [appellante] besloot tot reorganisatie en zij ging streven naar een beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde], had zij zich dienen te realiseren dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering waren. Het had vanaf dat moment op de weg van [appellante] gelegen om minst genomen met [geïntimeerde] te bespreken of scholing daarin verbetering kon brengen en om samen te onderzoeken op welke wijze de arbeidsmarktpositie van [geïntimeerde] door of vanwege [appellante] kon worden verbeterd. [appellante] heeft niets gedaan op dit punt.
        
        
      
      
        6.4.3.
        Het hof komt op grond van alle, hiervoor omschreven, omstandigheden van het geval tot de conclusie dat, met name gelet op de voorzienbaar beperkte kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt ten tijde van de ingang van het ontslag gezien zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring, alsmede de lange duur van het dienstverband bij [appellante], van [appellante] meer had mogen worden verwacht dan een vrijstelling van werk. Aan [appellante] kan verweten worden dat zij zich niet heeft ingespannen om [geïntimeerde] aan ander werk te helpen. Derhalve zijn de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig in vergelijking met het belang van [appellante] bij opzegging. Dit maakt dat het hof evenals de kantonrechter de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. Grief 1 van [appellante] faalt ook in zoverre.
        
      
    
    
      6.5.
      Schadevergoeding
      
      
        6.5.1.
        Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijke onredelijke opzegging billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: ‘pleister op de wonde’ (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Het hof stelt verder voorop, dat op grond van artikel 6: 97 BW de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
        
      
      
        6.5.2.
        
          Op grond van de hiervoor besproken omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, komt aan [geïntimeerde] een schadevergoeding toe. De afweging die in r.o. 6.4.3. is gemaakt is ook van belang en van toepassing bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zijn inkomensschade tot 1 februari 2014 gesteld op € 28.786,= en zijn pensioenschade op € 93.233,=, is totaal € 122.019,= bruto. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn vordering beperkt tot € 17.000,= bruto. 
          Aan [appellante] wordt met name verweten dat zij zich niet heeft ingespannen om [geïntimeerde] aan ander werk te helpen. In het licht van de overige hiervoor genoemde omstandigheden, met name de leeftijd, de duur van het dienstverband en de kansen op de arbeidsmarkt, acht het hof het redelijk om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding toe te kennen op basis van 20 maanden inkomensderving à € 778,= bruto per maand, welk laatstgenoemd bedrag door [geïntimeerde] is berekend en door [appellante] niet betwist. Dat komt neer op een bedrag van ca. € 15.500,= bruto. Gelet op het feit dat [appellante] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] (enige) pensioenschade lijdt komt het hof de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding van € 17.000,= bruto, waarbij [geïntimeerde] zich heeft neergelegd, redelijk voor en in ieder geval lager dan de door [geïntimeerde] geleden en/of te lijden schade. 
          Grief 1 van [appellante] faalt ook in zoverre.
        
        
      
    
    
      6.6.
      Buitengerechtelijke kosten
      
      
        6.6.1.
        
          [appellante] heeft met haar grief 2 betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De door de gemachtigde van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden vallen binnen de kosten ‘ter instructie van de zaak’ volgens [appellante]. [appellante] heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] vanwege zijn lidmaatschap van CNV Vakmensen geen buitengerechtelijke kosten zou behoeven te maken.
        
      
      
        6.6.2.
        
          [geïntimeerde] heeft verwezen naar de bij inleidende dagvaarding overgelegde brieven van zijn gemachtigde en hetgeen hij bij inleidende dagvaarding heeft gesteld omtrent de pogingen die zijn gemachtigde heeft ondernomen om zonder gerechtelijke procedure betaling te verkrijgen. Hij heeft bij inleidende dagvaarding verwezen naar artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Rechtsbijstand op grond waarvan hij de kosten van rechtsbijstand die hij kan verhalen verplicht ten goede moet laten komen aan CNV Vakmensen.
        
      
      
        6.6.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Het gevorderde bedrag ([geïntimeerde] heeft zich neergelegd bij het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 800,=) blijft binnen de grenzen van aanbeveling II in het rapport Voor-werk II. Voorts kan redelijk worden geacht dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt. Hij heeft dit voldoende aangetoond. [appellante] heeft onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] de door hem te verhalen kosten aan CNV Vakmensen dient af te dragen. Het bedrag van € 800,= aan buitengerechtelijke kosten is terecht door de kantonrechter toegewezen.
          Grief 2 van [appellante] faalt.
        
        
      
    
    
      6.7.
      
        Slotsom
        Aan het niet gespecificeerde bewijsaanbod van [appellante] wordt voorbijgegaan als niet ter zake dienend.
        Nu de grieven van [appellante] falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel veroordeeld te worden. De grieven van [geïntimeerde] behoeven geen (verdere) bespreking nu daarmee geen wijziging in het dictum is beoogd. Voor een kostenveroordeling in incidenteel appel is geen plaats.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verstaat dat voor een kostenveroordeling in incidenteel appel geen plaats is.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.