ECLI:NL:RBROT:2023:813, Rechtbank Rotterdam, 08-02-2023, ROT 22/474
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Mededingingsrecht

Samenvatting: Wet markt & Overheid. De ACM heeft vastgesteld dat het Ministerie van EZK artikel 25j  Mededingingswet (Mw) op één onderdeel heeft overtreden met betrekking tot activiteiten rond DVI-fondsen. MKB Multifunds meent dat er sprake is van verdergaande overtredingen, waaronder selectieve subsidiëring. De rechtbank oordeelt dat MKB Multifunds als concurrent van de DVI-fondsen belanghebbende is. Voorts is volgens de rechtbank sprake van selectiviteit. De ACM heeft dit niet onderkend. De rechtbank laat echter de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Bij elke toets van een maatregel aan artikel 25j lid 1 Mw moet namelijk worden beoordeeld of de maatregel resulteert in een niet-marktconforme bevoordeling van een overheidsbedrijf. Dit geldt ook als het, zoals in het onderhavige geval, een subsidie in de zin van artikel 4:23 Awb betreft. Het ligt in de rede dat bij de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 9 Besluit M&O mede de strekking van artikel 25j Mw en de toelichting bij het Besluit M&O worden betrokken. Voor een dergelijke inkleuring van artikel 9 Besluit M&O bestaat temeer omdat de wet- en regelgever heeft willen aansluiten bij de Europese regels inzake het staatsteunverbod als bedoeld in artikel 107 VWEU. Gelet hierop is van belang dat uit de subsidiebesluiten volgt dat subsidies in de vorm van geldleningen zijn verstrekt, waarvoor een terugbetalingsverplichting geldt, en rente is verschuldigd. In het Commissiebesluit zijn de geldstromen die door middel van subsidiebesluiten via OostNL bij de DVI-fondsen zijn beland, aangemerkt als marktconform en is geconcludeerd dat er dus geen sprake is van enige bevoordeling en dus ook niet van staatssteun. Ondanks de selectiviteit is er daarom geen sprake van verboden subsidiëring.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 22/474
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2023 in de zaak tussen
    
    MKB Multifunds B.V. (MKB Multifunds), eiseres
    (gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt)
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
    (gemachtigden: mr. F. van der Kraan en mr. A. El Baghdadi)
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
    
    
    de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister)
    (gemachtigde: mr. D.W.M. Wenders)
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 23 februari 2021 (het primaire besluit) heeft de ACM – naar aanleiding van een melding van MKB Multifunds – vastgesteld dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (het Ministerie) artikel 25j van de Mededingingswet (Mw) niet overtreedt bij het faciliteren van de fondsen Dutch Venture Initiative S.A. SICAR (DVI I) en Dutch Venture Initiative II S.A. SICAR II (DVI II) (tezamen: de DVI-fondsen), zodat de ACM geen aanleiding ziet om over te gaan tot toepassing van handhavingsmiddelen. 
    
    
    
      Bij besluit van 21 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van MKB Multifunds gedeeltelijk gegrond verklaard en vastgesteld dat de Minister een selectief
      voordeel heeft verleend aan zijn overheidsbedrijven (de DVI-fondsen) door hiervoor investeerders te interesseren. De ACM heeft daarom op grond van artikel 70c, aanhef en onder a, van de Mw een overtreding vastgesteld van artikel 25j van de Mw. De ACM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen sprake is van de overige overtredingen die MKB Multifunds heeft gesteld met betrekking tot bevoordeling van de DVI-fondsen en (de voorganger van) de publieke ontwikkelingsmaatschappij Oost NL B.V. (Oost NL). De ACM heeft vanwege de herroeping van het primaire besluit toepassing gegeven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    
      MKB Multifunds heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Op 15 juli 2022 heeft de rechter-commissaris op verzoek van de ACM een beslissing genomen over de beperkte kennisneming van stukken als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Dit verzoek is deels toegewezen. Voor zover het verzoek is afgewezen, is de ACM in de gelegenheid gesteld ongeschoonde stukken opnieuw in te dienen, wat zij heeft gedaan. Voor zover het verzoek is toegewezen heeft MKB Multifunds instemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
    
    
    
      De ACM heeft een verweerschrift ingediend en de Minister heeft een zienswijze ingediend.
    
    
    
      MKB Multifunds heeft twee getuigen opgeroepen, te weten: [getuige 1] ([getuige 1]), werkzaam bij het Ministerie van Economische zaken en Klimaat, en [getuige 2] ([getuige 2]), algemeen directeur van Oost NL. MKB Multifunds heeft de rechtbank voorts verzocht om ambtshalve deze getuigen op te roepen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens MKB Multifunds is verder verschenen [Naam]. Namens de Minister zijn verschenen R. Starmans, J. Smit en 
      
        [getuige 1], die ter zitting als getuige is gehoord. [getuige 2] is zonder bericht niet verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM
      
    
    
    1. De bijlage bij deze uitspraak bevat het wettelijk kader.
    
    2. De DVI-fondsen zijn privaatrechtelijke entiteiten naar Luxemburgs recht. DVI-I is gelanceerd in 2013 en heeft een totale omvang van € 202,5 mln. DVI-II is gestart in 2016 en heeft een totale omvang van € 200 min. De financiering van beide DVI-fondsen is hoofdzakelijk afkomstig van het Ministerie (via Oost NL) en het Europees Investeringsfonds (EIF). De DVI-fondsen zijn investeringsfondsen die in andere fondsen investeren (dakfondsen) en dus niet rechtstreeks in aandelen, obligaties en andere effecten in ondernemingen. De investeringen van de DVI-fondsen zijn uiteindelijk bedoeld ter stimulering van (startende) Nederlandse ondernemingen. De aandelen in de DVI-fondsen werden oorspronkelijk gehouden door PPM Oost Nederland N.V., thans Oost NL, de Brabantse Ontwikkelingsmaatschappij. De aandelen in Oost NL zijn (of waren) voor 54,6% in handen van het Ministerie. De overige aandeelhouders van Oost NL zijn de provincies Gelderland en Overijssel, de Universiteit Twente en de Regio Twente.
    
    3. MKB Multifunds heeft vanaf februari 2018 diverse meldingen gedaan bij ACM, omdat de Minister zijn overheidsbedrijven Oost NL en de DVI-fondsen op verschillende manieren zou hebben bevoordeeld. MKB Multifunds noemde daarbij het verstrekken van subsidie en vergoedingen, het verlenen van diensten en het laten gebruiken van het beeldmerk en naam van de Minister. Daarnaast zou de Minister betrokken zijn bij de activiteiten van de DVI-fondsen en daarbij onvoldoende functiescheiding hebben toegepast. Volgens de ACM zijn Oost NL en de DVI-fondsen aan te merken als overheidsbedrijven als bedoeld in artikel 25g van de Mw, omdat de Minister in staat is het beleid te bepalen op grond van artikel 25g, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Mw. De Minister houdt namelijk meer dan de helft van de aandelen van Oost NL en bij de benoeming van bestuursleden van de DVI-fondsen moet de Minister instemmen.
    
    4. Aanvankelijk heeft de ACM na een beperkt onderzoek geoordeeld dat de Minister geen overtreding had begaan. In bezwaar heeft de ACM geoordeeld dat MKB Multifunds als concurrent van de DVI-fondsen belanghebbende is, zodat zij bezwaar kan maken tegen het primaire besluit. De ACM heeft in dit verband overwogen dat potentiële concurrenten als belanghebbende kunnen worden aangemerkt en dat uit de verklaring van MKB Multifunds op de hoorzitting voldoende aannemelijk is geworden zij concrete plannen had om te investeren in risicokapitaalfondsen, op welk terrein de DVI-fondsen ook actief zijn. In bezwaar heeft de ACM aan de hand van wat in bezwaar is aangevoerd nader onderzoek verricht. 
    
    
      5.1.
      De inhoudelijke standpunten van de ACM bij het bestreden besluit komen op het volgende neer. 
      
    
    
      5.2.
      Volgens de ACM moet voor toepassing van artikel 25l van de Mw enerzijds worden vastgesteld dat de Minister een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent en anderzijds een economische activiteit verricht. Bovendien moet worden vastgesteld dat de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid door de Minister betrekking heeft op de door hem verrichte economische activiteit. Het staat niet ter discussie dat de Minister op grond van grond van artikel 2, eerste lid, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies subsidie heeft verstrekt aan Oost NL, ten behoeve van de DVI-fondsen. Dit betreft de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid van de Minister. 
      
    
    
      5.3.
      Volgens de ACM heeft de subsidieverstrekking echter geen betrekking op een door de Minister verrichte economische activiteit. De Minister kan met zijn vetorecht een zekere invloed uitoefenen op de samenstelling van de investment committee van de DVI-fondsen. Met dit vetorecht is de Minister echter niet direct betrokken bij het ontplooien van de economische activiteiten van de DVI-fondsen. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de Minister zelf zitting heeft in de investment committee of in de besturen van de DVI-fondsen. De ACM beschikt ook niet over aanwijzingen dat de Minister direct invloed kan uitoefenen op individuele investeringsbeslissingen van de DVI-fondsen. De Minister kan derhalve evenmin feitelijk worden beschouwd als de partij die de economische activiteiten van de DVI-fondsen ontplooit (het investeren in risicokapitaalfondsen). Artikel 25l van de Mw is niet van toepassing. Ongeacht de vaststelling van de ACM dat de Minister heeft getracht investeerders te interesseren, komt de ACM niet toe aan de vraag of het interesseren van investeerders als economische activiteit in de zin van artikel 251 Mw moet worden beschouwd. De subsidieverlening door de Minister heeft immers geen betrekking op het interesseren van investeerders. De subsidie is namelijk verstrekt aan Oost NL, ten behoeve van de DVI-fondsen. Die subsidie is gericht op het ontwikkelen en ontplooien van de door de DVI-fondsen verrichte economische activiteiten, namelijk het investeren in risicokapitaalfondsen. Er is dus geen sprake van overtreding van artikel 25l van de Mw.
      
    
    
      5.4.
      Artikel 9 van het Besluit Markt & Overheid (Besluit M&O) geeft invulling aan het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. Volgens artikel 9 van het Besluit M&O is sprake van bevoordeling als een bestuursorgaan zijn overheidsbedrijf een subsidie verstrekt, waarvoor ondernemingen niet in aanmerking komen als zij geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of geen overheidsbedrijf zijn. Uit de nota van toelichting bij het Besluit M&O volgt dat subsidies alleen toelaatbaar zijn onder het bevoordelingsverbod als ook gewone private ondernemingen voor de subsidie in aanmerking kunnen komen. Volgens de ACM heeft de Minister genoegzaam uiteengezet dat de subsidies zijn verleend in het kader van het beleid gericht op het bieden van ruimte aan ondernemerschap en innovatie op grond van artikel 2 van de Kaderwet EZ-subsidies (thans artikel 2 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies). De subsidies zijn verstrekt in de vorm van geldleningen en onder de voorwaarde van gebondenheid van Oost NL aan een uitvoeringsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 4.36, eerste lid, van de Awb. In die uitvoeringsovereenkomst wordt verstrekking van de leningen (nader) geregeld. Voor de subsidies geldt op grond van de uitvoeringsovereenkomst bovendien een terugbetalingsverplichting. 
      
      
    
    
      5.5.
      De ACM heeft in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en in het toepasselijke beleidsmatige kader geen aanwijzingen aangetroffen dat private ondernemingen (zoals MKB Multifunds) niet in aanmerking zouden kunnen komen voor subsidieverlening. De enkele omstandigheid dat MKB-financiering, naar zij stelt, niet voldeed aan alle criteria van de oproep, maakt niet dit niet anders. Dat Oost NL wel incidentele subsidieaanvragen heeft gedaan die door de Minister zijn gehonoreerd, betekent niet dat de Minister selectief is omgegaan met incidentele subsidieaanvragen. Ook MKB Multifunds had immers een aanvraag voor een dergelijke incidentele subsidie bij de Minister kunnen indienen, zonder daarbij een beroep te doen op een subsidieregeling waarvoor zij gezien de geldende voorwaarden niet in aanmerking kwam. Dit heeft MKB Multifunds niet gedaan. MKB Multifunds heeft met medewerkers van het ministerie wel contact gehad over het indienen van een subsidieaanvraag. Uit de door MKB Multifunds aangehaalde mededeling van de medewerkers van het Ministerie blijkt dat die bereid was om met MKB Multifunds te verkennen of ondersteuning vanuit de overheid mogelijk was. De ACM is niet gebleken dat sprake is van een weigering om daarover een gesprek aan te gaan met MKB Multifunds. Ten aanzien van een vrijwaring waarop MKB Multifunds wijst, overweegt de ACM dat die vrijwaring slechts het wegnemen van juridische en financiële risico’s voor de Provincie Overijssel als aandeelhouder van Oost NL behelst. Oost NL of de DVI-fondsen worden niet gevrijwaard. Dit doet dus niet af aan de terugbetalingsverplichting van de subsidies. Er is aldus geen sprake van overtreding van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O.
      
    
    
      5.6.
      Het rendement dat de DVI-fondsen behalen uit de onderliggende investeringen komen toe aan de Minister (via Oost NL) en het EIF. De Minister ontvangt via Oost NL uiteindelijk de rendementen uit de DVI-fondsen, onder aftrek van een vergoeding aan Oost NL voor de kosten voor ondersteunende diensten die Oost NL voor en namens de Minister verricht. De Europese Commissie heeft beoordeeld of er sprake is van verboden staatssteun in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De beoordeling van de Europese Commissie van de vergoeding aan Oost NL leent zich ook voor toepassing in deze zaak, omdat de drie elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze moeten worden toegepast bij het algemene – niet in het Besluit O&M uitgewerkte – criterium van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. De Europese Commissie heeft vastgesteld de vergoeding voor Oost NL bestaat uit het vergoeden van de kosten van de administratieve diensten die door Oost NL worden verricht. Een accountant ziet toe op de vaststelling van die kosten, waardoor overcompensatie wordt voorkomen. Bovendien liggen de kosten die Oost NL voor haar diensten rekent lager dan de tarieven van marktpartijen. Deze omstandigheden maken volgens de Europese Commissie dat er geen economisch voordeel aan Oost NL wordt verstrekt. De ACM past dit oordeel ook toe in de onderhavige zaak.
      
    
    
      5.7.
      Anders dan in het primaire besluit, meent de ACM bij het bestreden besluit dat de Minister een selectief voordeel heeft verleend aan zijn overheidsbedrijven (de DVI-fondsen) door hiervoor investeerders te interesseren. De ondernemingen en fondsen die de Minister noemt in zijn reactie van 1 oktober 2021 betreffen uitsluitend overheidsinitiatieven. Uit de reactie blijkt dus niet dat de Minister ook marktinitiatieven op een soortgelijke manier heeft toegelicht tijdens bijeenkomsten waaraan de Minister heeft deelgenomen. Volgens de ACM heeft de Minister specifiek en juist de DVI-fondsen als beleidsinstrument onder de aandacht gebracht bij investeerders, omdat het zonder overheidsinterventie niet goed mogelijk was om risicokapitaal voor het midden- en kleinbedrijf beschikbaar en toegankelijk te maken. Aan het vereiste van selectiviteit wordt dus voldaan. Uit de toelichtingen van de Minister van 30 november 2021 blijkt dat hij geen vergoeding in rekening heeft gebracht bij zijn overheidsbedrijven voor de verleende diensten. Door hiervoor geen vergoeding te verlangen van zijn overheidsbedrijf, heeft de Minister niet-marktconform gehandeld. Aan het vereiste van bevoordeling wordt dus eveneens voldaan. 
      
    
    
      5.8.
      Gelet hierop is volgens de ACM sprake van een overtreding van artikel 25j, eerste lid, van de Mw vanwege de wijze waarop de Minister de DVI-fondsen onder de aandacht heeft gebracht bij geïnteresseerde partijen. De ACM stelt met toepassing van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw vast dat de Minister deze overtreding heeft begaan. Deze gedragingen vonden plaats tussen 2015 en 2019. Daarmee slaagt volgens de ACM tevens de bezwaargrond dat de ACM onzorgvuldig is geweest bij de primaire besluitvorming. 
      
      
        
          Partijstelling minister
        
      
      
    
    
      6.1.
      MKB Multifunds heeft de rechtbank verzocht de Minister niet langer als belanghebbende aan te merken. Dit verzoek hangt samen met het hierna te bespreken betoog van de Minister dat MKB Multifunds geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb en de ACM het bezwaar om die reden niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Volgens MKB Multifunds staat artikel 6:13 van de Awb eraan in de weg dat een partij die zelf beroep had kunnen instellen gronden aanvoert die ertoe strekken dat het bestreden besluit geen stand zal kunnen houden. 
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de Minister terecht is toegelaten als partij op de voet van artikel 8:26 van de Awb, want de Minister heeft een tegengesteld belang aan dat van MKB Multifunds. De omstandigheid dat de Minister als derde partij meeprocedeert, brengt gelet op artikel 6:13 van de Awb met zich dat de Minister in beginsel slechts gronden kan aanvoeren die ertoe strekken dat het bestreden besluit in stand blijft. De vraag of de ACM het bezwaar van MKB Multifunds terecht ontvankelijk heeft geacht, omdat MKB Multifunds volgens de ACM een rechtstreeks belang heeft bij het besluit van 23 februari 2021, is echter een vraag van openbare orde, die de rechtbank dus ambtshalve zal moeten beantwoorden. Die vraag en de beantwoording voltrekt zich daarom buiten het partijendebat. Dit betekent voorts dat de Minister op deze kwestie in haar zienswijze mocht ingaan, zonder daarmee haar positie als derde partij te miskennen.
      
      
        
          De ontvankelijkheid van het bezwaar
        
      
      
    
    
      7.1.
      De Minister heeft betoogd dat MKB Multifunds geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, zodat de ACM ten aanzien van het bezwaar van MKB Multifunds ten onrechte tot een inhoudelijke heroverweging is gekomen. Volgens de Minister is MKB Multifunds ten onrechte door de ACM als concurrent van de DVI-fondsen aangemerkt. De Minister heeft in dit verband aangevoerd dat MKB Multifunds nog niet actief is, dat de door haar voorgenomen activiteiten zien op een ander marktsegment en niet aannemelijk is dat zij nadeel lijdt door de handelwijze van de Minister. De Minister heeft deze standpunten als volgt toegelicht. MKB Multifunds heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij is gestart met de uitvoering van haar bedrijfsplannen. Het enkel hebben van concrete plannen is namelijk niet voldoende. Er moet gestart zijn met de uitvoering ervan wil er sprake zijn van een concurrentiepositie waardoor eiseres nadeel of schade kan lijden door het primaire besluit. Het is niet aannemelijk dat MKB Multifunds actief zou willen zijn in hetzelfde marktsegment, omdat zij zelf in de bezwaarfase en de primaire besluitvormingsfase heeft aangevoerd en onderzocht dat in het marktsegment waarin de DVI fondsen volgens eiseres actief zijn (‘early stage venture capital-fondsen’) een rendement van nihil te verwachten is en iedere beheervergoeding aan Oost NL daarom al aan te merken is als bevoordeling. Dat MKB Multifunds om haar stelling kracht bij te zetten de DVI fondsen ten onrechte in het marktsegment ‘early stage venture capital-fondsen’ plaatst (in plaats van de ‘later stage en balanced stage’ waarin deze vooral actief zijn), doet niet af aan het feit dat als MKB Multifunds van mening is dat het gaat om dit marktsegment het onaannemelijk lijkt dat eiseres actief zou willen zijn in een marktsegment waarin het aantrekken van financiering bij institutionele beleggers niet haalbaar is. Verder heeft MKB Multifunds niet onderbouwd welk concreet en daadwerkelijk nadeel zij heeft geleden of zou kunnen lijden door de handelingen die de door haar gestelde overtredingen van artikelen 25j en 251 van de Mw zouden behelzen. Ter ondersteuning van zijn betoog wijst de Minister er op dat MKB Multifunds in de door haar gestarte procedure bij het Gerecht (zaak T-277/20) tegen het besluit van de Europese Commissie waarin is vastgesteld dat geen sprake is van staatssteun als bedoeld in artikel 107, eerste lid, van het VWEU bij de subsidieverlening aan de genoemde overheidsbedrijven (besluit C(2020) 1109 final van de Commissie van 27 februari 2020 betreffende steunmaatregel SA.55704 (2019/FC) (het Commissiebesluit). Het Gerecht kwam in de beschikking van 6 september 2021 tot het oordeel dat het beroep kennelijk niet ontvankelijk was omdat MKB Multifunds niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar situatie concreet heeft kunnen beïnvloeden.
      
    
    
      7.2.
      De ACM heeft bij het bestreden besluit het volgende overwogen over het rechtstreeks belang van MKB Multifunds. Uit vaste rechtspraak volgt dat een concurrentiebelang een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb is wanneer de ondernemer activiteiten ontplooit binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als de ondernemer jegens wie om handhaving wordt verzocht (onder meer ECLI:NL:RVS:2016:91, punt 4). Ook potentiële concurrenten kunnen als belanghebbende worden aangemerkt, indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan (onder meer ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072, punt 2.5.1). MKB Multifunds houdt zich bezig met het investeren in risicokapitaalfondsen. Die fondsen investeren weer in Nederlandse midden- en kleinbedrijven. In een door MKB Multifunds overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel worden haar activiteiten als volgt beschreven: ‘Houdster- en financieringsmaatschappij. Advies aangaande de investeerbaarheid van het Nederlandse MKB’. De DVI-fondsen investeren ook in risicokapitaalfondsen. Ook die fondsen investeren weer in Nederlandse midden- en kleinbedrijven. Op grond hiervan concludeert de ACM dat MKB Multifunds en de DVI-fondsen binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied activiteiten verrichten dan wel activiteiten beogen te verrichten. Dat MKB Multifunds wellicht nog geen activiteiten heeft verricht, is in dit geval niet van belang, want ook potentiële concurrenten kunnen als belanghebbende worden aangemerkt. Uit hetgeen MKB Multifunds tijdens de hoorzitting heeft verklaard, leidt de ACM af dat het voldoende aannemelijk is dat MKB Multifunds concrete plannen had om te investeren in risicokapitaalfondsen. 
      
    
    
      7.3.
      De rechtbank stelt voorop dat het besluitkarakter van het primaire besluit niet afhangt van de vraag of MKB Multifunds een aanvraag heeft gedaan als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb, omdat de ACM ambtshalve een besluit kan nemen met betrekking tot de toepassing van artikel 70c, eerste lid, van de Mw en de ACM blijkbaar ook heeft beoogd dit te doen, aangezien zij de melding van MKB Multifunds niet heeft opgevat als een aanvraag. Dit betekent dat de vraag naar belanghebbendheid ziet op de vraag of MKB Multifunds als belanghebbende bezwaar kon maken tegen het primaire besluit.
      
    
    
      7.4.
      Aan het door de ACM opgemaakte verslag van de hoorzitting van 13 juli 2021 (stuk 89) ontleent de rechtbank het volgende:
      
      
        “In 2012, 2013 is [de bestuurder van MKB Multifunds] met zijn onderneming begonnen. Hij hoorde toen al snel dat het ministerie van EZK zelf van plan was om een overheidsbeleggingsfonds op te gaan zetten. MKB Multifunds is toen al snel met het ministerie contact gaan leggen met de vraag of zij in dat beleggingsfonds een rol kon hebben. Gevraagd is of er een aanbesteding zou komen en of MKB Multifunds het fonds voor het ministerie zou kunnen gaan beheren. Die gesprekken zijn helaas op niets uitgelopen. Al snel bleek dat MKB Multifunds zich in concurrentie bevond met het ministerie van EZK, omdat het ministerie zelf ook trachtte om beleggers te vinden voor haar eigen beleggingsfonds onder die beperkte doelgroep van Nederlandse pensioenfondsen. MKB Multifunds is een tijdje parallel aan het ministerie van EZK opgetrokken. MKB Multifunds heeft zelfs een poging gedaan om het overheidsbeleggingsfonds met een paar pensioenfondsen over te nemen. Dat lukte allemaal niet. Daarom heeft hij drie jaar geleden een klacht ingediend over marktverstoring en de overtreding van de Wet Markt en Overheid door het ministerie van Economische Zaken.
        (…)
        Een ander wezenlijk onderdeel van de Wet Markt en Overheid is het subsidievraagstuk. In de Wob en de Wob’s over de subsidieaanvraag is geschreven dat er vooraf lange trajecten zijn met de aanvrager van de subsidie, voordat de subsidie aangevraagd. EZ heeft met MKB Multifunds die subsidieaanvraag niet aan willen gaan. Hij heeft daarover gemaild aan de betrokken ambtenaren en daarvan is bewijs. Hij heeft gevraagd hoe hij die subsidie moet aanvragen. De enige reactie die terugkwam was helaas dat dit geen jaarlijkse regeling is waarvan je gebruik kunt maken. Dat is heel apart, want een maand later werd er een subsidie gegeven aan DVI II. Ambtenaren hebben hem duidelijk gemaakt dat die niet beschikbaar was.
        Dan beroept het ministerie zich erop dat hij geen formuliertje heeft ingevuld. Het is echter duidelijk dat er voor dit soort subsidieaanvragen geen formuliertjes zijn. Er staat ook niet in de wet dat hij een formuliertje moet invullen. Het gaat er alleen om of die financiering voor hem al dan niet beschikbaar was. Die subsidie was duidelijk niet beschikbaar voor hem. (…)
        (…)
        De [bestuurder van MKB Multifunds] gaat eerst in op de ontvankelijkheid. Dat is interessant, omdat hij niet in business heeft kunnen komen door het handelen van het ministerie van EZK. Dat het ministerie aangeeft dat dat de reden is dat hij daarom niet ontvankelijk zou zijn noemt hij tekenend voor het geweld dat EZ gebruikt naar kleinere partijen toe als er een klacht ingediend wordt. Dat ondersteunt ook zijn roep voor funding voor ondernemers om zich te kunnen verdedigen tegen een zich misdragende overheid. Verder vraagt ACM hoe zijn belangen geschaad zouden zijn. Doordat EZ hem schaakmat heeft gezet richting mogelijke investeerders, door dingen te doen die een overheid in zijn ogen in ieder geval niet zou moeten doen. Dat dus over die ontvankelijkheid.
        (…)
        Ten derde heeft het ministerie van EZ hem verschillende keren als expert ingehuurd op het gebied van beleggingen. Hij heeft een subsidie van twee ton gekregen om een rapport te schrijven over beleggen in het MKB. Dat heeft hij gedaan. Daarna is hij een paar keer ingehuurd door RVO om advies te geven over de belegbaarheid van het MKB. Dus in die zin heeft MKB Multifunds goed gedraaid. Het fonds is inderdaad niet van de grond gekomen. Hij denkt dat het ministerie zelf ook heeft ervaren hoe moeilijk het is om investeerders te vinden, met alle middelen die zijn ingezet. Inclusief roadshows is het niet gelukt om investeerders te vinden. Dat het ministerie hem kwalijk neemt dat het hem ook niet is gelukt is interessant, want dat komt juist door het ministerie van Economische Zaken.
        (…) Er zijn heel veel gesprekken met het ministerie geweest, maar een gesprek over
        subsidie wilden ze niet doen. (…) Hij wil dus even duidelijk maken dat die gesprekken over subsidie er helemaal niet zijn geweest. Hij kon dus geen formulier invullen. Er is geen formulier. Wat hij heeft gezien en datgene dat PPM Oost heeft ingediend, was het resultaat van intensief overleg over die subsidie. Die was MKB Multifunds dus niet gegund. Alle argumenten van EZK vindt hij op dat gebied volledig falen.”
      
      
    
    
      7.5.
      Het Gerecht heeft in zijn beschikking van 6 september 2021 (zaak T-277/20, ECLI:EU:T:2021:560) geoordeeld dat MKB Multifunds geen belanghebbende is bij de besluitvorming van de Commissie met betrekking tot de vraag of aan de DVI-fondsen (verboden) staatssteun is verleend. Het Gerecht heeft MKB Multifunds in dit verband tegengeworpen dat zij geen werkelijke activiteit of het begin van een dergelijke activiteit in de hier aan de orde zijnde dakfondssector heeft verricht. Voorts heeft het Gerecht overwogen dat MKB Multifunds niet heeft aangetoond dat zij moeilijkheden had ondervonden om particuliere investeerders aan te trekken en toegang te krijgen tot bepaalde private-equityfondsen, en ook niet dat het feit dat zij geen toegang zou hebben gehad, voor zover dat daadwerkelijk zo was, voortvloeide uit de toekenning van de beweerde steun. Volgens het Gerecht heeft MKB Multifunds dus niet aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar marktpositie wezenlijk heeft aangetast. Gelet op een en ander heeft het Gerecht het beroep van MKB Multifunds kennelijk niet-ontvankelijk geacht. MKB Multifunds heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking, zodat deze nog niet onherroepelijk is. 
      
    
    
      7.6.
      De rechtbank staat voor de vraag of dit ontvankelijkheidsoordeel ook van toepassing dient te zijn met betrekking tot het voorliggende bezwaar van MKB Multifunds. De rechtbank betrekt hierbij dat de klacht van verboden staatsteun een kwestie is die relevante inhoudelijke raakvlakken heeft met de in deze zaak opgeworpen vraag of sprake is van bemoeienis van de Minister in strijd met Hoofdstuk 4 van de Mw (zie met betrekking tot de subsidieverlening in dit verband ook de Nota van toelichting bij het Besluit M&O, Stb. 2012, 255, blz. 12). 
      
    
    
      7.7.
      De ACM heeft terecht in aanmerking genomen dat uit Afdelingsrechtspraak volgt dat potentiële concurrenten als belanghebbende kunnen worden aangemerkt, indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072, punt 2.5.1). Deze maatstaf heeft raakvlakken met een van de maatstaven die het Gerecht heeft aangelegd in zijn rechtspraak. Het Gerecht heeft in zijn hiervoor genoemde beschikking het negatieve ontvankelijkheidsoordeel gebaseerd op het ontbreken van relevante stukken waaruit volgt dat MKB Multifunds actief was of concrete plannen had in de oprichting van een dakfonds. Ook uit de nationale rechtspraak volgt dat het op de weg van MKB Multifunds lag om aannemelijk te maken dat zij ten tijde van de door haar gewraakte gedragingen van de Minister concrete plannen had en was begonnen met de uitvoering daarvan (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:CA1378 en ECLI:NL:CBB:2017:424). Er is dus bovenal sprake van een bewijsvraagstuk.
      
    
    
      7.8.
      In beroep heeft MKB Multifunds nadere stukken ingediend waaruit volgens haar blijkt dat zij een concurrent is van DVI-fondsen. Zij heeft ten eerste een stuk overgelegd van 17 november 2013 inzake Samenwerking project MKB in Beeld. MKB Multifunds schrijft daarin dat zij een in februari 2013 opgericht beleggingsfonds is dat als doel heeft het MKB beter investeerbaar te maken voor institutionele beleggers. Doelstelling van het MKB in Beeld project is volgens dit bericht het MKB kwalitatief en kwantitatief zo in beeld te brengen dat een institutionele belegger een gedetailleerd inzicht krijgt in het risico/rendementsprofiel van een investering in het MKB. Het tweede stuk betreft een besluit van de Minister van 19 december 2013 tot subsidieverlening voor het project MKB in Beeld. Het derde stuk is het jaarrapport van MKB Multifunds over 2014. Daarin is vermeld dat de doelstelling van MKB Multifunds is:
      
         het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen;
         het financieren van ondernemingen en vennootschappen;
         het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen, het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere waardepapieren, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten;
         het verstrekken van adviezen en het verlenen van diensten aan ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden en aan derden;
         het verstrekken van garanties, het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap voor verplichtingen van de vennootschap, groepsmaatschappijen en/of derden;
         het verkrijgen, belegen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen en van vermogenswaarden in het algemeen, een en ander voor eigen rekening, als voor rekening van derden;
         het verhandelen van valuta, effecten en vermogenswaarden in het algemeen;
         het exploiteren en verhandelen van patenten, merkrechten, vergunningen, knowhow en andere intellectuele eigendomsrechten;
         het verrichten van alle soorten industriële, financiële en commerciële activiteiten, en al hetgeen met vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.
      
      
    
    
      7.9.
      De rechtbank is van oordeel dat MKB Multifunds doelstellingen heeft in hetzelfde marktsegment als de DVI-fondsen. Voor zover de Minister ter zitting heeft aangevoerd dat uit deze stukken niet volgt dat MKB Multifunds daadwerkelijk concrete plannen had om actief te zijn in het marktsegment, overweegt de rechtbank het volgende. MKB Multifunds heeft consequent – onder meer ook in bezwaar en ter zitting in beroep – aangevoerd dat zij niet daadwerkelijk is overgegaan tot de oprichting van een dakfonds omdat voor haar duidelijk was dat een subsidieaanvraag kansloos was en dat het niet mogelijk was een levensvatbaar dakfonds op te richten zonder een vorm van financiële betrokkenheid van de Minister. Dit laatste werd haar herhaaldelijk te verstaan gegeven door pensioenfondsen en andere potentiële investeerders. Omdat voor MKB Multifunds subsidieverlening een voorwaarde was om daadwerkelijk een dakfonds op te richten en de rechtbank het aannemelijk acht dat MKB Multifunds van een aanvraag daartoe heeft afgezien, omdat haar duidelijk te verstaan werd gegeven dat zij daarvoor niet in aanmerking kwam, is de rechtbank van oordeel dat MKB Multifunds belanghebbende is. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat – zoals hierna zal blijken – de subsidieverstrekking niet transparant is geweest en dat de klacht van MKB Multifunds ziet op de subsidiëring aan de DVI-fondsen en de bemoeienissen van de Minister bij die fondsen, waardoor zij naar eigen zeggen geen kans meer had om actief te worden in datzelfde segment. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat ter zitting naar voren is gekomen dat er geregeld serieuze contacten en besprekingen zijn geweest tussen MKB Multifunds en het Ministerie over de oprichting van een dakfonds. De rechtbank komt daarmee tot een andere beoordeling dan het Gerecht, maar dit kan worden verklaard doordat het Gerecht de belanghebbendheid heeft beoordeeld zonder een zitting te houden, terwijl het Gerecht wellicht ook over minder stukken de beschikking had dan de rechtbank. 
      
    
    
      7.10.
      De rechtbank voegt hier aan toe dat de stelling van de Minister dat het niet aannemelijk is MKB Multifunds actief zou willen zijn in hetzelfde marktsegment, omdat zij zelf heeft aangevoerd en onderzocht dat in het marktsegment waarin de DVI fondsen volgens eiseres actief zijn (‘early stage venture capital-fondsen’) een rendement van nihil te verwachten is en iedere beheervergoeding aan Oost NL daarom al aan te merken is als bevoordeling, niet slaagt. De Minister heeft immers zelf gesteld dat dit een onjuiste categorie is, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat MKB Multifunds niettemin actief zou willen zijn in ‘early stage venture capital-fondsen’.
      
      
        
          Stukken
        
      
      
      8. De ACM heeft tevergeefs aangevoerd dat de stukken die MKB Multifunds op 9 september 2022 heeft ingediend buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat de ACM die stukken niet in haar onderzoek heeft kunnen betrekken. De rechtbank ziet geen aanleiding de bewijsvoeringsfase te beperken tot de fase van bestuurlijke besluitvorming (vgl. ECLI:NL:CRVB:2013:2934). Dat de ACM een besluit heeft genomen naar aanleiding van meldingen door MKB Multifunds maakt dit niet anders, want MKB Multifunds heeft gedurende de besluitvormingsfase gemotiveerd aangevoerd waarom volgens haar wel sprake is van overtredingen door de Minister. De stukken zijn voorts niet zodanig laat ingediend dat de ACM zich daar niet inhoudelijk over uit heeft kunnen laten. 
      
      
        
          Getuigen
        
      
      
      9. Ter zitting is [getuige 1] als getuige gehoord. Wat [getuige 1] ter zitting heeft verklaard draagt niet bij aan het betoog van MKB Multifunds dat het Ministerie de door haar gestelde overtredingen heeft begaan. De rechtbank ziet geen aanleiding het onderzoek te heropenen teneinde [getuige 2] alsnog als getuige op te roepen. Daartoe wordt overwogen dat het voorshands niet aannemelijk is dat het horen van [getuige 2] kan bijdragen aan het betoog van MKB Multifunds dat het Ministerie de door haar gestelde overtredingen heeft begaan. Niet in geschil is dat OostNL, waarvan [getuige 2] algemeen directeur is, als doorgeefluik fungeerde. Voor het gros van de gestelde overtredingen kan de positie van OostNL aldus worden weggedacht. Waar het gaat om de gestelde bevoordeling van OostNL ziet de rechtbank niet in dat een getuigenverklaring van [getuige 2] nader licht op de zaak kan werpen (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1786 en ECLI:NL:RVS:2021:2012). De rechtbank overweegt in dit verband dat die kwestie in dit geval kan en zal moeten worden beoordeeld op basis van de voorhanden stukken die daarover voldoende uitsluitstel geven. MKB Multifunds heeft in dit verband ook niet aangevoerd dat het horen van de getuige een ander licht op de zaak kan werpen.
      
      
        
          Verdere inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      10. Niet in geschil is de vaststelling van de ACM dat Oost NL en de DVI-fondsen zijn aan te merken als overheidsbedrijven als bedoeld in artikel 25g van de Mw, omdat de Minister in staat is het beleid te bepalen op grond van artikel 25g, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Mw. Voorts is de vaststelling door de ACM dat de Minister artikel 25j, eerste lid, van de Mw heeft overtreden vanwege de wijze waarop de Minister de DVI-fondsen onder de aandacht heeft gebracht bij geïnteresseerde partijen niet in geschil. Het beroep van MKB Multifunds richt zich tegen de volgende drie onderdelen van het bestreden besluit: 
      
         de vaststelling van de ACM dat de Minister het verbod op functievermenging niet heeft geschonden (artikel 25l van de Mw); 
         de vaststelling van de ACM dat de Minister niet het verbod op selectieve subsidieverstrekking heeft geschonden (artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O); en
         de vaststelling van de ACM dat de Minister niet het verbod op bevoordeling heeft geschonden door het verstrekken van vergoedingen aan Oost NL (artikel 25j, eerste lid, van de Mw).
      
      
      
        
          Functievermenging
        
      
      
    
    
      11.1.
      MKB Multifunds betoogt dat de ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de Minister en beleidsmedewerker [getuige 1] het verbod op functievermenging niet hebben geschonden. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. In tegenstelling tot wat de ACM meent, volgt uit artikel 25l van de Mw niet dat het verbod op functievermenging alleen van toepassing is wanneer een persoon publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent, en direct betrokken is bij het ontplooien van een economische activiteit waarop die publiekrechtelijke bevoegdheden betrekking hebben. De wetgever heeft juist beoogd dat ook indirecte betrokkenheid onder de verbodsbepaling valt. Zo is in de memorie van toelichting vermeld dat met functievermenging wordt bedoeld de situatie dat taken en bevoegdheden met betrekking tot economische activiteiten enerzijds en de uitoefening van bestuurstaken die daar op een bepaalde wijze een relatie mee hebben anderzijds bij dezelfde persoon berusten (Kamerstukken II 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 15). De ACM heeft bovendien ten onrechte vastgesteld dat de Minister niet direct betrokken zou zijn bij de economische activiteiten van de DVI-fondsen. Het feit dat de Minister een vetorecht heeft bij de benoeming van het investment committee van de DVI-fondsen betekent dat de Minister beslissende invloed heeft over de DVI-fondsen en dus betrokken is bij de economische activiteiten die zij verrichten. De Wet Markt en Overheid is onderdeel van de Mededingingswet en daarom moet worden aangesloten bij de definities uit de Mededingingswet. Voor het aannemen van het bestaan van beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming is voldoende dat strategische beslissingen over de onderneming kunnen worden genomen of geblokkeerd. Gedacht moet worden aan het benoemen of ontslaan van bestuurders. Dit is hier aan de orde, want de Minister heeft een vetorecht bij de benoeming van het investment committee van de DVI-fondsen dat verantwoordelijk is voor dagelijkse operaties. De Minister heeft dus ook betrokkenheid bij het dagelijkse handelen van de DVI-fondsen. Ter zitting heeft MKB Multifunds voorts nog gesteld dat [getuige 1] met twee petten is betrokken bij de DVI-fondsen.
      
    
    
      11.2.
      
        In essentie komt dit betoog er op neer dat wanneer sprake is van een overheidsbedrijf in de zin van artikel 25g, eerste lid, aanhef en onder a in verbinding met het tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw, vrijwel automatisch het verbod van functievermenging niet wordt nageleefd. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Het gaat er gelet op de tekst van artikel 25l van de Mw om dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. In de memorie van toelichting is ook toegelicht dat artikel 25l beoogt te voorkomen dat er (een schijn van) belangenverstrengeling kan ontstaan binnen de overheid doordat publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in één persoon verenigd zijn (Kamerstukken II 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 40). Daarvan is hier geen sprake. 
        MKB Multifunds heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Minister in persoon betrokken is geweest bij enerzijds de subsidieverlening en anderzijds het uitoefenen van beleidsbepalende invloed op de DVI-fondsen en/of premarketing-activiteiten. De enkele omstandigheid dat de Minister een vetorecht heeft bij de benoeming of het ontslag van leden van het investment committee van de DVI-fondsen, maakt niet dat de Minister ook zelf een economische activiteit verricht. Niet is immers komen vast te staan dat de Minister persoonlijk gebruik heeft gemaakt van dit vetorecht en het is maar de vraag of de Minister persoonlijk gebruik zal maken van dit vetorecht of dat hij dit mandateert aan een ambtenaar. Bij functievermenging zal het immers – net als bij functiescheiding (vgl. artikel 5:10, vierde lid, van de Awb) – niet (zozeer) om attributie gaan, maar om gedragingen in mandaat of via een volmacht. De rechtbank begrijpt de opmerking van de ACM in het bestreden besluit dat er geen aanwijzingen zijn dat de Minister zelf zitting heeft in de investment committee of in de besturen van de DVI-fondsen aldus. Dit betekent niet dat bewindspersonen per definitie buiten het bereik van artikel 25l van de Mw vallen, maar dan moet het wel op beide aspecten gaan om concrete gedragingen van diezelfde bewindspersoon. Dat is hier niet aan de orde. 
        Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat bij de persoon van [getuige 1] sprake is geweest van vermenging van de publiekrechtelijke bevoegdheden enerzijds en economische activiteiten anderzijds. Ook in het getuigenverhoor van [getuige 1] ter zitting zijn daarvoor geen aanknopingspunten gevonden.
      
      
      
        
          Selectieve subsidieverstrekking
        
      
      
    
    
      12.1.
      MKB Multifunds betoogt dat de ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de Minister het verbod op selectieve subsidieverstrekking niet heeft geschonden. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Oost NL heeft binnen drie jaar, drie keer subsidies in de vorm van leningen ontvangen van de Minister, namelijk in december 2012, december 2014 en december 2015 respectievelijk van € 100 miljoen, € 30 miljoen en € 100 miljoen, waarbij de looptijd van iedere lening minstens 18 jaar is. De verstrekte leningen kwalificeren daarom niet als incidentele subsidies en betreffen dan ook een selectief voordeel in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O. Verder heeft de Minister uiteengezet dat de oproep (Stcrt. 2014, 31083) de criteria uiteen heeft gezet die toegepast worden bij de besluitvorming over concrete voorstellen voor financiering van het midden- en kleinbedrijf, zodat dus sprake is van beleid en dus ook om die reden geen sprake is van incidentele subsidies als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb. Bovendien is het beleid van de Minister pas vastgesteld en kenbaar gemaakt op 8 juli 2014, nadat de eerste grote lening aan Oost NL is toegekend. Het is geheel onduidelijk op welke gronden Oost NL de eerste € 100 miljoen heeft gekregen van het Ministerie. Dit is niet controleerbaar en volgt ook niet uit het betreffende subsidiebesluit. Ook ten aanzien van de toegekende leningen in 2014 en 2015 geldt dat de redenen voor toekenning van deze leningen geheel onbekend zijn. Dit blijkt in elk geval niet uit de subsidiebesluiten. Bovendien is het onbegrijpelijk waarom de Minister in 2014 en 2015 incidentele subsidies heeft verleend aan Oost NL voor de DVI-fondsen, terwijl er daarvoor juist een subsidieregeling bestond. Hieruit kan enkel de conclusie volgen dat de DVI-fondsen niet in aanmerking kwamen voor subsidies op grond van de subsidieregeling van het Ministerie van EZK. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel had het dan ook op de weg van de ACM gelegen om dit nader uit te zoeken. Dit heeft de ACM nagelaten. De ACM heeft ook nagelaten te onderzoeken of andere bedrijven daadwerkelijk aanspraak konden maken op de subsidieregeling voor verbreding en vergroting van het aanbod in financiering van het midden-en kleinbedrijf. Het gegeven dat Oost NL geen lening heeft gekregen op basis van de subsidieregeling is een sterke aanwijzing dat bedrijven hiervoor niet in aanmerking kwamen. Voor het beantwoorden van de vraag of sprake was van een overtreding van artikel 25j, eerste lid, van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O, had de ACM minstens moeten onderzoeken of andere bedrijven daadwerkelijk aanspraak hebben gemaakt op de subsidieregeling voor verbreding en vergroting van het aanbod in financiering van het midden-en kleinbedrijf. De ACM heeft dit niet gedaan en is enkel afgegaan op de blote stellingen van de Minister.
      
    
    
      12.2.
      De rechtbank stelt voorop dat rechtsoordelen die ten grondslag liggen aan de subsidiebesluiten niet delen in de onherroepelijkheid van die besluiten (zie bijv. ECLI:NL:RVS:2016:2499; ECLI:NL:CRVB:2020:3547 en ECLI:NL:CBB:2022:164). Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren de subsidies aan Oost NL, anders dan verweerder heeft aangenomen, niet als incidentele subsidies. Dat volgt reeds uit het feit dat de onderhavige subsidies een veel langere looptijd hebben dan de maximale looptijd van vier jaren vermeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb. De verstrekte subsidies kwalificeren volgens de rechtbank veeleer als begrotingssubsidies als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder c, van de Awb. In zijn brief van 11 december 2018 heeft de Minister immers aangegeven dat hij met deze subsidies invulling heeft gegeven aan de uitvoering van het beleid van het stimuleringspakket, zoals bekend gemaakt aan de Tweede Kamer (2013/14, 32 637, nr. 85). Voorts heeft de Minister gewezen op de begrotingen van 2013, 2014 en 2015.  
      
    
    
      12.3.
      Met betrekking tot de op 19 december 2012 verleende subsidie heeft de ACM verder ten onrechte aangevoerd dat Hoofdstuk 4b van de Mw toen nog niet van kracht was. De Wet Markt en Overheid is immers in werking getreden op 1 juli 2012 (Stb. 2011, 162), terwijl het hier relevante overgangsrecht daarvan (artikel II, tweede lid) slechts bepaalt dat gedurende een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet artikel 25j niet van toepassing is op economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht. Het in deze bepaling genoemde jaar ziet dus op het ontbreken van terugwerkende kracht voor activiteiten die het jaar daarop zijn gestaakt en niet op uitgestelde werking. Omdat de ACM ook bij het bestreden besluit niet is ingegaan op de subsidieverlening eind 2012 kan dit besluit reeds wegens een zorgvuldigheidsgebrek geen stand houden. 
      
    
    
      12.4.
      De oproep is 30 oktober 2014 gepubliceerd (Stcrt. 2014, 31083). Eerst met de oproep is door de Minister bekendheid gegeven aan de mogelijkheid van het verlenen van overheidsgaranties voor funding van het midden- en kleinbedrijf, niet zijnde staatsteun. Ten aanzien van de subsidieverlening eind 2012 kan de oproep dus niet dienen als een kenbaar beleid van de Minister. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de oproep de mogelijkheid tot de verlening van begrotingssubsidies, zoals die aan Oost NL voor de DVI-fondsen zijn verleend, niet of niet voldoende kan worden afgeleid.  De ACM en de Minister hebben in deze procedure geen enkel stuk overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat ook andere rechtspersonen dan Oost NL onder gelijke voorwaarden aanspraak zouden kunnen maken op vergelijkbare subsidies als die aan Oost NL, ten behoeve van de DVI-fondsen zijn verleend. Wel is aannemelijk dat MKB Multifunds niet in aanmerking kwam voor een dergelijke subsidieverstrekking. Dit betekent dat het bestreden besluit ook op dit punt wegens onzorgvuldigheid geen stand kan houden.
      
    
    
      12.5.
      Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het standpunt van de ACM dat geen sprake was van een selectieve subsidieverlening omdat ook andere ondernemingen dan OostNL in aanmerking kwamen voor de verstrekte subsidies, geen stand kan houden. De rechtbank zal verderop ingaan op de consequenties van wat hiervoor is overwogen.
      
      
        
          Bevoordeling door beheersvergoeding aan Oost NL
        
      
      
    
    
      13.1.
      MKB Multifunds betoogt dat de ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de Minister het verbod op bevoordeling niet heeft geschonden door het verstrekken van vergoedingen aan Oost NL. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De ACM heeft vastgesteld dat er geen aanwijzingen zijn dat de vergoeding aan Oost NL een bevoordeling is in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. De ACM verwijst hiervoor naar het Commissiebesluit waarin is bepaald dat geen sprake is van verboden staatssteun. Het besluit van de Commissie is niet onherroepelijk en wordt momenteel aangevochten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. De ACM heeft ten onrechte geen eigen onderzoek verricht, zodat de besluitvorming onzorgvuldig is. MKB Multifunds wijst in dit verband – net als in bezwaar – op de vrijwaring aan de aandeelhouder van Oost NL, namelijk provincie Overijssel. De ACM miskent dat een volledige vrijwaring een garantie is en een grote financiële waarde heeft.
      
    
    
      13.2.
      De ACM heeft er in verweer op gewezen dat Oost NL geen beheersvergoedingen ontvangt die niet-marktconform zijn. Deze vergoedingen gaan ten koste van het dividend van de DVI-fondsen dat het Ministerie uiteindelijk ontvangt. Deze vergoedingen dekken uitsluitend de kosten die Oost NL moet maken voor het verrichten van beheersactiviteiten voor de DVI-fondsen. Een accountant ziet erop toe dat er geen overcompensatie plaatsvindt. Omdat de vergoedingen volgens de ACM slechts kostendekkend zijn, terwijl private aanbieders van beheersactiviteiten hogere vergoedingen vragen, is er volgens de ACM geen sprake van een overtreding van het bevoordelingsverbod. De ACM is tot deze conclusie gekomen op basis van het onderzoek en het besluit van de Europese Commissie naar de beheersvergoedingen voor Oost NL. 
      
    
    
      13.3.
      De rechtbank volgt dit verweer. Met betrekking tot de vrijwaring van de provincie Overijssel geldt dat die niet toekomt aan Oost NL, maar aan de provincie Overijssel. Omdat het Ministerie in staat is eenzijdig het beleid te bepalen van de DVI-fondsen, valt ook niet goed in te zien hoe die vrijwaring aan een provincie, die dus niet in staat is dat beleid te bepalen, ten goede zou komen aan Oost NL of aan de DVI-fondsen. Het betoog faalt. Niet valt in te zien dat het horen van de algemeen directeur van Oost NL tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. 
      
      
        
          Hoe verder? 
        
      
      
      14. Het beroep is gegrond. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden voor zover de ACM heeft gemeend dat er wegens het ontbreken van selectiviteit geen sprake is geweest van overtreding van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O. De rechtbank zal hierna bezien of zij de rechtsgevolgen van dit onderdeel van het bestreden besluit in stand kan laten of dat zij anderszins zelf in de zaak kan voorzien.
      
      15. Artikel 9 van het Besluit M&O bepaalt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. De tekst van deze bepaling zou de indruk kunnen wekken dat elke subsidie aan een overheidsbedrijf waarvoor niet ook een particulier bedrijf in aanmerking komt, strijdig is met het bevoordelingsverbod. Dit zou echter een onjuiste lezing van het bevoordelingsverbod van artikel 25j van de Mw zijn. In de toelichting bij het Besluit M&O (Stb. 2012, nr. 255, blz. 11-12) is uiteengezet dat de cumulatieve voorwaarden van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw op dezelfde wijze worden uitgelegd als de voorwaarden van het staatsteunverbod van artikel 107, eerst lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie: 
      
      
        “Het bevoordelingsverbod beoogt op dezelfde wijze als het staatsteunverbod te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. Bij de toepassing kunnen de drie elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze worden toegepast. Ten eerste of er sprake is van een (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen. Daarnaast of het gaat om een niet-marktconform voordeel. En als laatste of er selectiviteit in het spel is. 
        (…) Tenslotte is voor beide regimes van belang of er sprake is van concurrentievervalsing. Hierbij kan als uitgangspunt gelden dat dit niet het geval is indien de overheid zich heeft opgesteld als een gewone, private marktpartij (het criterium van investeren tegen marktvoorwaarden, ook wel bekend als het «market economy investor principle»).
      
      
      
        In het algemeen geldt dus dat een overheid haar middelen in mag zetten ten behoeve van haar overheidsbedrijf, mits dit marktconform gebeurt. (…) indien bijvoorbeeld een overheidsbedrijf wordt gefinancierd met een lening waarbij de integrale kosten worden doorberekend, is geen sprake van een bevoordeling boven andere bedrijven omdat het overheidsbedrijf door de financiering niet in een betere concurrentiepositie wordt gebracht dan andere bedrijven.”
      
      
      
        Hieruit volgt dat bij elke toets van een maatregel aan artikel 25j, eerste lid, van de Mw moet worden beoordeeld of de maatregel resulteert in een niet-marktconforme bevoordeling van een overheidsbedrijf. Dit geldt ook als het, zoals in het onderhavige geval, een subsidie in de zin van artikel 4:23 van de Awb betreft. Het ligt in de rede dat bij de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 9 van het Besluit M&O mede de strekking van artikel 25j van de Mw en de toelichting bij het Besluit M&O worden betrokken. 
      
      
      16. Voor een dergelijke inkleuring van artikel 9 van het Besluit M&O bestaat temeer reden op grond van het volgende. Omdat de wet- en regelgever heeft willen aansluiten bij de Europese regels inzake het staatsteunverbod als bedoeld in artikel 107 VWEU, dienen de ACM en de bestuursrechter artikel 9 van het Besluit M&O indien mogelijk conform het Unierecht uit te leggen, dit met het oog op een uniforme toepassing in de lidstaten van Unierechtelijke begrippen en leerstukken. Dit kan door het begrip subsidie in artikel 9 van het Besluit M&O in te kleuren door daaronder te verstaan dat alleen sprake is van een verboden subsidie indien die niet alleen selectief is, maar voorts aan de overige cumulatieve voorwaarden van het bevoordelingverbod van 25j van de Mw is voldaan, waaronder de eis dat een niet-marktconform voordeel wordt verstrekt.
      
      17. Gelet hierop is van belang dat uit de subsidiebesluiten volgt dat subsidies in de vorm van geldleningen zijn verstrekt, waarvoor een terugbetalingsverplichting geldt, en rente is verschuldigd. In het Commissiebesluit (zie hiervoor rechtsoverweging 7.1) zijn de geldstromen die door middel van subsidiebesluiten via OostNL bij de DVI-fondsen zijn beland, aangemerkt als marktconform en is geconcludeerd dat er dus geen sprake is van enige bevoordeling en dus ook niet van staatssteun. Daarbij is overigens niet de marktconformiteit van de leningen aan Oost NL beoordeeld. De Europese Commissie heeft op basis van informatie van de Nederlandse autoriteiten geoordeeld dat de financiering wettelijk gezien weliswaar subsidies in de vorm van een geldleningen betrof, maar dat de facto sprake was van marktconforme investeringen in de DVI-fondsen waarbij Oost NL niets anders is dan een kanaal voor de investeringen van de Minister in de DVI-fondsen. Het volledig risico van de investeringen in de DVI-fondsen wordt gedragen door de Minister, wat betekent dat de Minister alle potentiële winsten van de investeringen zal ontvangen en alle eventuele verliezen zal dragen (zie randnummer 16 en voetnoot 12 van het Commissie-besluit). De Europese Commissie heeft geoordeeld dat de voorgenomen investeringen door de DVI-fondsen marktconform zijn omdat de DVI-fondsen altijd samen met en onder gelijke voorwaarden als particuliere investeerders investeren, wat ook wel pari passu wordt genoemd (zie randnummers 20, 58 en 71 van het Commissie-besluit). De conclusie van de Europese Commissie is dan ook dat de betwiste maatregelen geen staatssteun vormen omdat daarmee geen economisch voordeel wordt verleend. 
      
      18. Het is niet aan de rechtbank om de juistheid van het Commissiebesluit te beoordelen, daarom zal hangende het hoger beroep van eiseres tegen de beschikking van het Gerecht van de juistheid van het Commissiebesluit zal worden uitgegaan. Mede gelet daarop komt de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O. Gelet hierop zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het te vernietigen deel van het bestreden besluit in stand laten. 
      
      
        
          Slotoverwegingen
        
      
      
      19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de ACM aan MKB Multifunds het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      20. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door MKB Multifunds gemaakte proceskosten in de fase van beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en wegingsfactor 1). 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op het besluitonderdeel betreffende de vaststelling door de ACM dat sprake is van een niet-selectieve subsidieverstrekking;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluitonderdeel in stand blijven; 
      
      
        bepaalt dat de ACM aan MKB Multifunds het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
      
      
        veroordeelt de ACM in de proceskosten van MKB Multifunds tot een bedrag van € 1.674.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. A.C. Rop en 
      mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 februari 2023.
    
    
    
    
    
      
        De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
      
    
    
    
      Artikel 107
    
    1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
    (…)
    
    
      Artikel 108
      (…)
    
    2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.
    (…)
    
    
      Artikel 263
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat de wettigheid na van de wetgevingshandelingen, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voorzover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement en de Europese Raad die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het gaat ook de wettigheid na van de handelingen van de organen of instanties van de Unie waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van derden worden beoogd.
      Te dien einde is het Hof bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie ingesteld beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid.
      Het Hof is onder dezelfde voorwaarden bevoegd uitspraak te doen inzake elk door de Rekenkamer, de Europese Centrale Bank of het Comité van de Regio’s ingesteld beroep dat op vrijwaring van hun prerogatieven is gericht.
      Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan onder de in de eerste en tweede alinea vastgestelde voorwaarden beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.
      (…)
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 1:2
    
    1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    (…)
    
    
    
      Artikel 1:3
    
    1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
    2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
    3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
    (…)
    
    
      Artikel 4:23
    
    1. Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.
    (…)
    3. Het eerste lid is niet van toepassing:
    (…)
    c. indien de begroting de subsidie-ontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, vermeldt, of
    d. in incidentele gevallen, mits de subsidie voor ten hoogste vier jaren wordt verstrekt.
    (…)
    
    
      Artikel 4:36
    
    1. Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.
    (…)
    
    
      Artikel 5:10
    
    1. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet.
    (…)
    4. Indien artikel 5:53 van toepassing is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.
    
    
      
        Mededingingswet
      
    
    
    
      Hoofdstuk 4b. Overheden en overheidsbedrijven
    
    
    
      Artikel 25g
    
    1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder overheidsbedrijf:
    a. een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
    (…)
    2. Een publiekrechtelijke rechtspersoon is alleen in staat in een onderneming het beleid te bepalen in de zin van het eerste lid, onder a:
    a. indien hij, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, beschikt over de meerderheid van de stemrechten, verbonden aan de door de rechtspersoon van de onderneming uitgegeven aandelen;
    b. indien meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen of door leden of aandeelhouders die een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn;
    c. indien de onderneming een dochtermaatschappij in de zin van artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a of b van toepassing is; of
    d. in andere gevallen, voor zover bij algemene maatregel van bestuur bepaald.
    
    
      Artikel 25i (https://wetten.overheid.nl/BWBR0008691/2022-08-01/0/Hoofdstuk4b/Artikel25i)
    
    1. Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.
    2. Het eerste lid is niet van toepassing:
    a. indien de economische activiteiten strekken ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b (https://wetten.overheid.nl/BWBR0008691/2022-08-01), en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen;
    b. indien de economische activiteiten inhouden het verstrekken van gegevens die het bestuursorgaan heeft verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of het verstrekken van gegevensbestanden die uit de genoemde gegevens zijn samengesteld;
    c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0008903&g=2022-09-09&z=2022-09-09), voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0008903&artikel=5&g=2022-09-09&z=2022-09-09) van toepassing is.
    3. Bij de vaststelling van de integrale kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt voor de financiering met vreemd vermogen en met eigen vermogen voor zover dat redelijkerwijs aan de economische activiteiten kan worden toegerekend, een bedrag in aanmerking genomen dat niet lager is dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van ondernemingen.
    4. Op verzoek van de Autoriteit Consument en Markt toont een bestuursorgaan aan dat het heeft voldaan aan de in het eerste lid bedoelde verplichting.
    
    
      Artikel 25j
    
    1. Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.
    2. Als bevoordeling als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval ook aangemerkt:
    a. het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten;
    b. het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten.
    3. Het eerste lid is niet van toepassing:
    a. indien de bevoordeling verband houdt met economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen;
    b. indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87, eerste lid, van het Verdrag;
    c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is.
    
    
      Artikel 25l
      Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.
    
    
    
      Artikel 25m
    
    1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld inzake de toepassing van de artikelen 25i en 25j.
    2. De in het eerste lid bedoelde nadere regels hebben in elk geval betrekking op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten.
    
    
      Artikel 70c
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van artikel 25i, eerste lid, 25j, eerste lid, artikel 25k of artikel 25l:
    a. verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of
    b. de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    (…)
    
    
      
        Overgangsrecht van de Wet van 24 maart 2011 tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid)
      
    
    
    
      ARTIKEL II
      (…)
    
    2. Gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is artikel 25j niet van toepassing op bepalingen in overeenkomsten die zijn gesloten voor het genoemde tijdstip en die in strijd zijn met dat artikel.
    (…)
    
    
      
        Besluit markt en overheid
      
    
    
    
      Artikel 2. Overheidsbedrijf
      Een publiekrechtelijke rechtspersoon is in staat in een onderneming het beleid te bepalen in de zin van artikel 25g, eerste lid, onder a, van de wet:
    
    a. indien hij, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, een bindende voordracht kan doen of kan laten doen voor de benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan van de rechtspersoon van de onderneming;
    b. indien de onderneming een dochtermaatschappij is in de zin van artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a van toepassing is.
    
    
    
      Artikel 9. Bevoordeling	
      Als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de wet wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen.
    
    
    
      
        Kaderwet EZK- en LNV-subsidies
      
    
    
    
      Artikel 2	
    
    1. Onze Minister van Economische Zaken en Klimaat kan subsidies verstrekken voor activiteiten die passen in het beleid inzake:
    (…)
    b. innovatie;
    (…)
    d. ondernemerschap;
    (…)
    2. Onze Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit kan voorts subsidies verstrekken voor activiteiten op het gebied van de onderwerpen die genoemd zijn in de begrotingsstaat, onderdeel uitgaven en verplichtingen, behorend bij de wet, houdende vaststelling van de begroting van uitgaven en ontvangsten van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit voor het desbetreffende jaar, of voor een voorafgaand jaar voor zover daarin een beschikking tot subsidieverlening is gegeven. Indien bij de aanvang van enig jaar bedoelde wet nog niet in werking is getreden, wordt tot die inwerkingtreding het voorstel daartoe in aanmerking genomen.
    
    
      Artikel 4	
      Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3, tenzij het een subsidie betreft:
    
    a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht of
    b. waarvan de voorgenomen verstrekking tevoren schriftelijk is medegedeeld aan de beide Kamers der Staten-Generaal.