ECLI:NL:RBUTR:2009:BK2056, Rechtbank Utrecht, 21-10-2009, 243928 / HA ZA 08-332
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair directeur, kennelijk onredelijk? Geen sprake van valse of voorgewende reden.
        Gevolgencriterium, voor berekening van een passende schadevergoeding wordt aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule.
        Procespartijen zijn dat zelf overeengekomen

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 243928 / HA ZA 08-332
    
    Vonnis van 21 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. P. van den Berg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CORIO NEDERLAND RETAIL B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.A. Duk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en CNR genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      •	het tussenvonnis van 16 april 2008;
      •	het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2008 en 24 november 2008; 
      •	de conclusie van repliek met de akte tot rectificatie; 
      •	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    1.3.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om redenen van organisatorische aard. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser], geboren op [1951], is met ingang van 1 maart 1999 in dienst getreden van Vastgoedfonds voor Institutionele Beleggers N.V. (hierna: VIB) en per die datum benoemd als statutair directeur van VIB. Na een juridische fusie van VIB en Winkel Beleggingen Nederland ontstond Corio N.V. en (haar dochteronderneming) CNR. Blijkens een uittreksel van de kamer van koophandel van CNR is CNR op 31 december 2001 opgericht en is [eiser] per die datum als statutair directeur bij CNR in functie getreden. 
    
    
      2.2.	Partijen zijn in april 2001 een gewijzigde contractuele afvloeiingsregeling overeengekomen. Zij hebben voor het geval werkgever aan werknemer ontslag aanzegt vastgelegd dat onder meer de volgende omstandigheden in aanmerking zullen worden genomen:
      - de hoogte van het inkomen dat de werknemer op het moment van ontslag genoot;
      - de duur van het dienstverband bij werkgever en de status, die hij in het maatschappelijk leven genoot door zijn functie bij werkgever;
      - de onaannemelijkheid om, na ontslagen te zijn uit zijn functie, wederom een nieuwe gelijkwaardige functie te verwerven (mede in aanmerking genomen het geldende concurrentiebeding) die zowel in maatschappelijk aanzien als in renumeratie gelijk te stellen is met de functie bij werkgever;
      - de reden van het ontslag.
      Voorts is vastgelegd dat de schadeloosstelling minimaal gelijk is aan het laatstgenoten brutojaarsalaris, vermeerderd met het laatstgenoten variabele inkomen, tenzij de reden voor het ontslag in overwegende mate aan werknemer moet worden toegerekend. 
    
     
    2.3.	CNR heeft in 2005 onder de projectnaam Avanti een nieuwe directiestructuur ingevoerd. [eiser] kreeg in die nieuwe structuur de functie Directeur Control & Services. Medio 2006 heeft CNR de nieuwe structuur geëvalueerd. Daarbij is een aantal verbeterpunten geconstateerd. CNR heeft op 1 maart 2007 advies gevraagd aan de ondernemingsraad over een volgende reorganisatie waarmee zij onder meer beoogde de financiële discipline beter te positioneren, een efficiëntere overlegstructuur te creëren en een aantal stafdiensten meer logisch te positioneren. Deze volgende reorganisatie bracht volgens CNR mee dat de functie van Directeur Control & Services kwam te vervallen. CNR heeft de ondernemingsraad daarom ook om advies over het voorgenomen ontslag van [eiser] gevraagd. De ondernemingsraad heeft op 12 maart 2007 positief geadviseerd. 
    
    2.4.	Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2007, bevestigd bij brief van 29 juni 2007, is [eiser] per direct als statutair directeur en, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, per 1 augustus 2007 als werknemer ontslagen. 
    
    2.5.	CNR heeft [eiser] een vergoeding groot € 221.523,00 bruto aangeboden. Zij heeft deze vergoeding berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule. Factor A is gesteld op 15, factor B op € 14.768,20 exclusief bonus en pensioenpremie, en factor C op 1. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat het door CNR aan [eiser] gegeven ontslag per 
      1 augustus 2007 kennelijk onredelijk is, CNR veroordeelt tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW van € 622.523,40 bruto en € 10.000,00 voor kosten rechtsbijstand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist acht en CNR veroordeelt in de kosten van dit geding. 
    
    
    3.2.	Volgens [eiser] kunnen de door CNR aangevoerde redenen het ontslag niet dragen en zijn bovendien de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van CNR bij het ontslag. [eiser] berekent een passende vergoeding ook aan de hand van de kantonrechtersformule. Hij stelt factor A op 15, factor B inclusief bonus en pensioenpremie op € 20.750,78 bruto en factor C op 2.
    
    3.3.	CNR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Aan de orde is de vraag of het ontslag van [eiser], gelet op alle omstandigheden van het geval, kennelijk onredelijk is. 
    
    4.2.	In de notulen van de AVA van CNR van 26 maart 2007 is met betrekking tot de ontslagredenen het volgende vermeld: 
    
    'The Chairman notes that the reasons for the termination of Mr. [eiser] as member of the management board director are as follows: (a) an evaluation regarding the existing situation, (b) comments made in the management letter of KPMG regarding the Company, and (c) the reorganisation of the Company director with respect to the incorporation of the project development subsidiary (ontwikkelingsdochter).
    
    Sub (a): Avanti was a transitional state tot another model. The consultative structure before this reorganisation was not efficient. The financial department is not sufficiently informed which results in a lower quality of decision making. In addition, as before, the IM department report to Corio N.V. instead of the company (Mr. [eiser]), the most efficient solution is that Technical Management reports to Centre Management and Facility Management is added tot the facility management of Corio Nederland Kantoren B.V. Taking the aforementioned into account the position of director of Control & Services is obsolete. This role will be incorporated in other positions such as the Head Control & Finance. Please refer tot the attached Annex II (also considered as having been read aloud) which reflects what is assumed tot have been said during this meeting (as had been confirmed by all attendees).
    
    Alternative positions have been sought within Corio, however a suitable position within the Corio offices in the Netherlands is not available.'  
    
    4.3.	Volgens [eiser] is de aangevoerde reden niet deugdelijk omdat de reorganisatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [eiser] erkent dat zijn taken zijn herverdeeld en overgedragen aan anderen, maar hij betwist dat de overheveling van taken heeft plaatsgevonden op grond van een evaluatie die deugdelijk was, dat de 'consultative structure' op enig moment niet efficiënt was, en dat zijn ontslag op grond van het advies van KPMG diende plaats te vinden. [eiser] stelt dat er alternatieven waren, daar waar CNR de financiële discipline als problematisch heeft ervaren. [eiser] heeft zijn standpunt gestaafd met een schriftelijke verklaring van econoom prof. dr. [A]. 
    
    4.4.	De rechtbank oordeelt dat CNR met de bij conclusie van antwoord overgelegde producties voldoende heeft aangetoond dat de functie van [eiser] in maart 2007 is komen te vervallen. CNR heeft de managementletter 2006, gedateerd 2 januari 2007, van KPMG overgelegd. KPMG heeft geconstateerd dat bij de besluitvorming in het managementteamoverleg van CNR geen financiële functionaris is betrokken en heeft de aanbeveling gedaan dat wel te doen. CNR heeft de bestuursstructuur geëvalueerd en de aanbeveling van KPMG overgenomen. Zij heeft ook andere aanbevelingen van KPMG overgenomen. De beoogde wijzigingen in de organisatie zijn uitgewerkt en neergelegd in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad. Dat door de organisatiewijziging alleen de functie van [eiser], die als Directeur Control & Services leiding gaf aan een aantal afdelingen, is vervallen, is zuur voor [eiser], maar maakt nog niet dat daarmee sprake is van een organisatiewijziging die niet op goede gronden in het belang van de onderneming kan zijn genomen. Weliswaar wekt het bevreemding indien bij een reorganisatie slechts één werknemer het veld moet ruimen, maar op managementniveau, waarbij van de drie bestuurders er één dient te vertrekken, is deze beslissing goed verklaarbaar. 
    
    4.5.	[eiser] heeft nog aangevoerd dat door de tweede wijziging van de organisatie in 2007 de onderneming eigenlijk weer terug was bij de uitgangssituatie van 2001, zodat zijn oude directiefunctie van vóór Avanti is herleefd. De rechtbank verwerpt dat betoog. [eiser] was in 2001 verantwoordelijk voor center management. In 2005 is besloten dat de heer [X] zou worden aangesteld als CEO en leiding zou geven aan de twee mede-directeuren. Toen is ook besloten om [X] verantwoordelijk te maken voor center management. Dat bracht mee dat mevrouw [Y], die voorheen aan [eiser] rapporteerde als Hoofd Property Management, in haar nieuwe functie van titulair directeur center management, aan de CEO, [X], ging rapporteren. In 2007 is bij de reorganisatie besloten om [Y] ook verantwoordelijk te maken voor technisch management. Dat [eiser] vóór 2005 als statutair directeur verantwoordelijk was voor centermanagement en technisch management betekent niet dat hij in 2007 is vervangen door [Y] en dat zijn oude directiefunctie is herleefd. De rapportagelijn voor center management was immers in 2005 al verlegd en de functie van [Y] werd in 2007, na toevoeging van technisch management, geen statutaire directiefunctie. De rechtbank dient het ontslag te beoordelen naar de situatie in 2007. Dat het [eiser] steekt dat CNR in mei 2008 in verband met het vertrek van [X] als CEO heeft besloten om [Y] een directiefunctie te geven is begrijpelijk. Dit geldt ook voor zijn stelling dat deze in 2008 ontstane functie niet wezenlijk verschilt van zijn oude directiefunctie. Toch leidt dit niet tot de conclusie dat ten tijde van het ontslag van [eiser] sprake was van een voorgewende reden of valse reden. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet namelijk worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging. Toen was er nog geen sprake van een directiefunctie voor [Y]. Na de ingangsdatum van het ontslag voorgevallen feiten en omstandigheden kunnen wel bijdragen tot het inzicht in de op de ingangsdatum bestaande toestand. CNR heeft echter aannemelijk gemaakt dat pas in verband met het vertrek van [X] in 2008 is besloten aan [Y] een directiefunctie te geven. Op 1 mei 2008 is [X] benoemd als voorzitter van de Raad van Bestuur van Corio N.V. en tegen 1 april 2008 heeft het Hoofd Verhuur ontslag genomen. Dit heeft geleid tot een 'reshuffle' bij CNR met als gevolg dat een COO in de persoon van [Y] bij CNR is aangesteld. Deze reshuffle was in maart 2007 niet aan de orde.  
    
    4.6.	De rechtbank ziet geen aanleiding, zoals door [eiser] verzocht, prof. dr. [A] of een andere econoom te horen. Immers, de rechtbank beoordeelt niet of de  reorganisatie van CNR vanuit bedrijfseconomisch oogpunt voldoet, maar of sprake is van een valse of voorgewende reden. Hiervoor is al overwogen dat daarvan geen sprake is. In het hierna volgende gaat de rechtbank er dus van uit dat de functie van [eiser] is vervallen door reorganisatie.
    
    4.7.	De vraag of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van CNR bij de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, mede in aanmerking genomen de voor de [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. 	
    
    
      4.8.	[eiser] stelt dat hij, gezien zijn leeftijd er niet meer op mag rekenen dat hij werk zal vinden. Om het pensioenvooruitzicht te herkrijgen dat eiser had toen hij nog bij CNR werkte, zou hij € 231.035,00 moeten storten. [eiser] meent dat bij het bepalen van de aan hem toekomende vergoeding rekening gehouden behoort te worden met het volstrekt onnodige en ongerechtvaardigde ontslag dat hem ten deel viel, terwijl hij een goede staat van dienst had, geen enkele fout heeft gemaakt en het CNR voor de wind gaat, met hetgeen hij verdiend heeft en aan inkomen zal derven na zijn ontslag en hetgeen CNR aan twee lotgenoten van [eiser] betaald heeft toen zij werden ontslagen. Hij stelt dat een vergoeding van [A=15 x B=€ 20.750,78 (inclusief bonus en pensioenpremie) x C=2]= € 622.523,40 bruto, te vermeerderen met kosten rechtsbijstand van € 10.000,00 redelijk is. Bij repliek gaat hij uit van een maandinkomen van € 18.302,00 per maand en heeft hij aangevoerd dat zijn inkomensschade over de periode vanaf 1 augustus 2007 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (1 januari 2014) € 1.319.470,00 bedraagt en het pensioengat € 231.035,00 derhalve een totale schade van
      € 1.550.505,00 waarvan hij slechts een deel, € 622.523,40 met rente en kosten, vordert. Hij wijst erop dat de contractuele afvloeiingsregeling een minimum vergoeding noemt. 
    
    
    
      4.9.	CNR stelt dat de kantonrechtersformule geen deugdelijk uitgangspunt vormt wanneer het gaat om de toetsing van het ontslag van een directeur aan de norm van artikel 7:681BW. Indien men die formule wel zou hanteren, ligt in het onderhavige geval een correctiefactor van C=1 in de rede. Er is immers sprake van een in de risicosfeer van CNR liggende, maar niet aan haar te verwijten ontslagreden en CNR heeft zich in verband met het aan [eiser] gegeven ontslag niet onbehoorlijk gedragen. Volgens CNR houdt [eiser] ten onrechte rekening met de pensioenpremie als relevant onderdeel van de beloning. De in dit geval aangeboden vergoeding, weergegeven onder 2.5. lijkt in de gegeven situatie passend. Van een vergoeding voor kosten van juridisch bijstand is geen sprake, laat staan dat het in het bedrag van
      € 10.000,00 op enigerlei wijze is onderbouwd. Volgens CNR is het relevante maandinkomen niet € 18.302,00 maar (inclusief de verschillende toeslagen) € 14.768,00 exclusief bonus en penisoenpremie. Het relevante jaarinkomen is in elk geval niet hoger dan € 177.218,00. Volgens CNR gaat de Code Corporate Governance er niet zonder reden vanuit dat de ontslagvergoeding van een directeur een jaar 'vast' salaris (12 x € 14.768,18) niet te boven gaat. Ook een op 16 februari 2009 ingediend wetsvoorstel gaat voor alle werknemers met een inkomen van meer dan € 75.000,00 per jaar uit van een maximale ontbindingsvergoeding van één jaar salaris. CNR erkent dat [eiser] over 2006 en 2005 een variabele beloning van € 42.404,53 bruto heeft ontvangen. In het licht van dat alles is bij de ontslaggrond die CNR ten aanzien van [eiser] gebezigd heeft, de aangeboden vergoeding van € 221.523,00 bruto wat hoger dan het contractueel overeengekomen minimum en volledig passend, aldus CNR.  
    
    
    4.10.	Naar het oordeel van de rechtbank kan voor de berekening van een passende schadevergoeding in dit geval aansluiting worden gezocht bij de kantonrechterformule. Partijen zijn dat in april 2001 namelijk zelf overeengekomen. CNR heeft ook daadwerkelijk een vergoeding aangeboden op basis van de (oude) kantonrechtersformule [A=15 x B=14.768,20 bruto x C=1] van € 221.523,00 bruto. [eiser] erkent dat A op 15 moet worden gesteld. [eiser] meent dat in de B-factor ook de variabele beloning en de bijdrage van de werkgever in de pensioenpremie moet worden verdisconteerd. Nu partijen de variabele beloning uitdrukkelijk hebben genoemd in de contractuele afvloeiingsregeling en deze beloning een belangrijk en vast onderdeel vormde van het salaris van [eiser] (zie punt 8 c van de dagvaarding) oordeelt de rechtbank dat in dit geval de variabele beloning over 2006 in de B-factor moet worden verdisconteerd. Dat betekent dat de B-factor met 42.404,53 : 12 = 3.533,71, moet worden verhoogd, zodat deze € 18.301,91 komt te bedragen. In dit geval is geen reden om de bijdrage in de pensioenpremie mee te nemen. De rechtbank overweegt nog dat geen van partijen de stellingen over het maandinkomen met controleerbare berekeningen heeft gestaafd. De rechtbank gaat uit van het door CNR gestelde maandinkomen, nu de stellingen van CNR hierover in elk geval consistent zijn. 
    
    4.11.	Met betrekking tot de ontslaggrond acht de rechtbank een correctiefactor van 1 alleszins redelijk. Voor de vraag of er nog overige bijzonder omstandigheden zijn die in de correctiefactor dienen te worden meegewogen, overweegt de rechtbank dat vrijwel elk ontslag de consequentie heeft dat de werknemer pensioenschade lijdt, dat zijn carrière wordt onderbroken en dat hij werkloos raakt. De vergoeding voor die omstandigheden is begrepen in de berekening onder toepassing van de formule, waarbij ook in de weging van het aantal in aanmerking te nemen dienstjaren rekening is gehouden met de leeftijd van de werknemer en zijn in verband daarmee moeilijke positie op de arbeidsmarkt. De rechtbank ziet daarom geen reden om naar aanleiding van de stellingen van [eiser] over zijn arbeids(on)mogelijkheden de correctiefactor verder op te hogen.  
    
    
      4.12.	De slotsom is dat hetgeen [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, die vordering slechts voor een deel kan dragen. De rechtbank oordeelt dat aan hem een schadevergoeding toekomt van 15 x 18.301,91 x 1 = 
      € 274.528,65 bruto in plaats van het aangeboden bedrag van € 221.523,00 bruto. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan [eiser] een afzonderlijke vergoeding voor kosten van rechtsbijstand toe te kennen. [eiser] heeft geen afzonderlijk belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Daarom wordt als volgt geoordeeld.  
    
    
    4.13.	Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt CNR om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 274.528,65 bruto;
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.3.	compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.. 
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2009. 
    
    
    PvT