ECLI:NL:RBMID:2010:BP5674, Rechtbank Middelburg, 21-04-2010, 67407 / HA ZA 09-201
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of door verjaring een recht op overpad is ontstaan ontkennend beantwoord. Eigenaar van het dienende erf is tevens gebruiker van het heersende erf. Rechtbank onderzoekt of een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW is ontstaan.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    Sector civiel recht 
    
    zaaknummer / rolnummer: 67407 / HA ZA 09-201 
    
    Vonnis van 21 april 2010 
    
    in de zaak van 
    
    
      [Eiseres], 
      wonende te [woonplaats], 
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie, 
      advocaat: mr. M.W. Dieleman, 
    
    
    tegen 
    
    
      [Gedaagde], 
      wonende te [woonplaats], 
      gedaagde in conventie, 
      eiseres in reconventie, 
      advocaat: mr. T.R.M. van Bussel.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
    
    De procedure 
    
    1.1  Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    
      -  de dagvaarding; 
      -  de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; 
      -  de conclusie van antwoord in reconventie; 
      -  het tussenvonnis van 22 juli 2009; 
      -  het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2009. 
    
    
    1.2  Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    De feiten
    
    2.1  [eiseres] heeft op 9 februari 2007 van [bouwbedrijf] in eigendom verkregen een perceel grond gelegen aan de [adres], kadastraal bekend Gemeente Sas van Gent, [perceel1] (hierna: [perceel1]). 
    
    De grond is gekocht als bouwkavel.   
    
    2.2  [gedaagde] heeft op 3 januari 2007 van [bouwbedrijf] het erfpachtsrecht geleverd gekregen van het perceel en het daarop gelegen pand (zijnde een winkel-woonhuis) aan de [adres2], kadastraal bekend als Gemeente Sas van Gent, [perceel2] (hierna: [perceel2]). 
    
    2.3  De percelen van partijen grenzen aan elkaar. Op de oostzijde van het perceel van [eiseres] loopt een pad en dit pad geeft toegang tot de achterzijde van het perceel van [gedaagde] en tot haar garage. 
    
    2.4  [eiseres] is reeds circa 40 jaren woonachtig aan [adres], kadastraal bekend als Gemeente Sas van Gent, [perceel3]. Dit perceel ligt recht tegenover het door haar op 9 februari 2007 in eigendom verkregen erf ([perceel1]). 
    
    2.5  Het pand in eigendom van [gedaagde] bestaat uit een winkel- en een woongedeelte. Het woonhuis van [gedaagde] is gelegen aan de achterzijde van het pand. Het pand is aan de voorzijde toegankelijk via twee deuren. De ene voordeur biedt toegang tot de winkel van [gedaagde] en de andere voordeur biedt toegang tot een gang langs de winkel, die uitkomt bij een achterdeur. Aan de achterzijde van het pand is ook de garage gelegen van [gedaagde]. 
    
    2.6  [gedaagde] maakt gebruik van het pad gelegen op [perceel1] van 
    
    [eiseres]. 
    
    Het geschil 
    
    in conventie 
    
    3.1  [eiseres] vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    I. voor recht te verklaren dat niet is gebleken dat aan [gedaagde] een zakelijk recht van overpad over haar perceel toekomt, 
    
    II. [gedaagde] en de haren te verbieden om haar perceel, kadastraal bekend Sas van Gent, [perceel1], te betreden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding van dit verbod, 
    
    III. [gedaagde] te bevelen dat zij haar bezoekers instrueert dat deze geen gebruik maken van het pad op haar perceel, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
    
    IV. te bepalen dat zij bevoegd is om een erfafsluiting te plaatsen op de grens tussen de percelen van partijen, 
    
    een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 
    
    3.2  [eiseres] stelt daartoe het volgende. Zij hee[perceel1] onbelast 
    
    verkregen. Er is geen sprake van een zakelijk recht, inhoudende een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring. Van verjaring kan geen sprake zijn aangezien het perceel waarover het pad is gelegen en het erfpachtsrecht op het perceel waar het pad toegang toe geeft in één hand waren. Van een buurweg is evenmin sprake. Het door [gedaagde] geclaimde recht van overpad betreft één derde gedeelte van haar perceel. Indien zij dit gedeelte beschikbaar moet houden voor [gedaagde], is het perceel niet meer geschikt als bouwkavel. 
    
    3.3  [gedaagde] voert verweer. Zij stelt dat ten behoeve van het haar in erfpacht toekomende perceel en ten laste van het perceel in eigendom van [eiseres] een zakelijk recht rust, inhoudende een recht van overpad. Dit is ook erkend door de destijds namens [bouwbedrijf] opgetreden verkopend makelaar. Dit zakelijk recht betreft een al dan niet door verjaring ontstaan recht van erfdienstbaarheid, al dan niet een zogenaamde buurweg. Het pad wordt door haar en andere (voormalige) omwonenden al meer dan 30 jaar gebruikt om van en naar de openbare weg te gaan en te komen. [perceel1] heeft meer dan 30 jaar een “dienende functie”gehad ten opzicht van het “heersende erf”, [perceel2]. Ook ten aanzien van de overige omliggende percelen was [perceel1] een “dienend erf”. Deze functie bestond reeds voordat [bouwbedrijf] in 1979 eigenaar werd van [perceel1]. Het gebruik van het pad was bovendien zonder meer bekend bij [eiseres] aangezien zij al jaren woonachtig is tegenover [perceel1]. Daarnaast heeft [eiseres] de aanleg van het pad medio maart 2007 aanzienlijk verbeterd en daarmee het recht van overpad stilzwijgend erkend. 
    
    De mogelijkheid om van het pad gebruik te kunnen maken is in ieder geval van dermate groot belang dat een verbod tot dit gebruik in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid en derhalve een misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW zou betekenen door [eiseres]. Om haar pand vanaf de openbare weg met een (vracht-)auto of fiets te bereiken is [gedaagde] aangewezen op het pad dat op het perceel van [eiseres] ligt. Ook haar garage is alleen toegankelijk via het perceel van [eiseres]. De voorzijde van het pand is niet geschikt als hoofdingang tot het pand, althans tot het woonhuis daar dit aan een doorgaande weg ligt en feitelijk de winkelingang betreft. Noodzakelijk is dat het pand deugdelijk kan worden bereikt voor de aan- en afvoer van goederen, aangezien [gedaagde] een winkel exploiteert. 
    
    Niet is gebleken dat [eiseres] concrete plannen heeft om op [perceel1] te gaan bouwen. Het pad dient zijn bestemming te houden, zodat alleen het rechtergedeelte van het perceel als bouwgrond kan worden gebruikt. 
    
    in reconventie 
    
    3.4  [gedaagde] vordert primair, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    1. voor recht te verklaren dat er op het perceel aan de [adres2], kadastraal bekend als Gemeente Sas van Gent, [perceel2], een zakelijk recht rust ten laste van het perceel aan de [adres], kadastraal bekend als Gemeente Sas van Gent, [perceel1], inhoudende een recht van overpad naar de openbare weg, 
    
    2. [eiseres] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over het perceel Gemeente Sas van Gent, [perceel1] voor nu en in de toekomst in stand dient te houden opdat het erf aan de [adres2] (Gemeente Sas van Gent, [perceel2]) kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddelen en/of per voet, 
    
    3. te bevelen dat [eiseres] het gebruik van het pad door [gedaagde] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
    
    4. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten. 
    
    3.5  Subsidiair vordert [gedaagde]: 
    
    1. het bestaande pad over het perceel kadastraal bekend als Gemeente Sas van Gent, [perceel1] aan te wijzen als noodweg ex artikel 5:57 BW, ten behoeve van het perceel aan de [adres2] (Gemeente Sas van Gent, [perceel2]), 
    
    2. [eiseres] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over perceel Gemeente Sas van Gent, [perceel1], voor nu en in de toekomst in stand dient te houden opdat het erf aan de [adres2] (Gemeente Sas van Gent, [perceel2]) kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddel en/of per voet, 
    
    3. te bevelen dat [eiseres] het gebruik van het pad als noodweg door [gedaagde] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
    
    4. met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
    
    3.6  [eiseres] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Zij betwist dat [perceel1] belast is met een zakelijk recht van overpad. De destijds namens [bouwbedrijf] optredende verkopend makelaar heeft niet medegedeeld dat het perceel belast was met een zakelijk recht en heeft het perceel als vrije bouwkavel te koop aangeboden. Van een recht van buurweg kan geen sprake zijn aangezien het pad en de woning van [gedaagde] in één hand waren. Er was slechts één eigenaar, zodat er geen sprake kan zijn van gezamenlijk gebruik. 
    
    4.  De beoordeling 
    
    in conventie 
    
    4.1  Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring. Partijen zijn 
    
    het er over eens dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd ten tijde van de verkoop van [perceel1] en het erfpachtsrecht van [perceel2]. De stelling van [gedaagde] dat er door verjaring een zakelijk recht van overpad is ontstaan ten laste van het perceel van [eiseres] en ten gunste van het perceel van [gedaagde] gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Vast is komen te staan dat [bouwbedrijf] sedert 1979 eigenaar was van zowel [perceel1] als het erfpachtsrecht op [perceel2]. Partijen hebben hun desbetreffende rechten op de (aan elkaar grenzende) percelen derhalve geleverd gekregen van dezelfde rechtsvoorganger. Gelet op de stellingen van partijen moet worden geconcludeerd dat [bouwbedrijf] in het verleden een gedeelte van het haar destijds toebehorende [perceel1] zodanig heeft ingericht dat daarover toegang verkregen kon worden tot de opstal op het aangrenzend [perceel2] waarvan zij het erfpachtsrecht bezat. De rechtbank is echter van oordeel dat de eigenaar van een perceel zich niet tegelijkertijd kan gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel. De combinatie van de hoedanigheid van eigenaar van het dienende erf ([perceel1]) en gebruiker van het heersende erf ([perceel2]) sluit daarenboven de verjaringsregeling uit omdat in een dergelijk geval geen sprake kan zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. In een dergelijk geval kan ook aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf geen sprake zijn van (middellijk) bezit van een erfdienstbaarheid. 
    
    
      4.2  Nu er geen sprake is van een gevestigd, dan wel door verjaring ontstaan zakelijk recht van overpad, dient te worden beoordeeld of het pad moet worden gekwalificeerd als een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud). Dit artikel bepaalde dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een andere gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde bestemd zijn geweest. 
      Artikel 719 (oud) BW is van toepassing gebleven op grond van artikel 160 Overgangswet dat in verband met de omstandigheid dat het huidige BW het instituut van de buurweg niet kent, bepaalt dat geen wijziging wordt gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichting met betrekking tot een buurweg die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is ontstaan. Derhalve is de vraag aan de orde of er vóór 1 januari 1992 ter plaatse een buurweg is ontstaan.
    
    
    
    
      4.3  In de eerste plaats is daarvoor vereist het gemeenschappelijk gebruik van de weg door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn. Niet noodzakelijk is - zoals bij een noodweg - dat de weg voor de gebruikers de enige uitweg vormt. Voorts is voor het ontstaan van een buurweg volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR) een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk: een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring (inhoudende een bestemming tot buurweg) van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (HR 3 december 1965, NJ 1967, 41 m.nt JHB en HR 23 mei 1975, NJ 1976, 490, m.nt WMK).
      Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het ontstaan van een buurweg nodig dat het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag vindt in een bestemmingshandeling hetzij van de eigenaar van de weg (of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde), hetzij van de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar (of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde). Een uitdrukkelijke bestemming hoeft niet te blijken uit een akte die in de openbare registers wordt overgeschreven; een stilzwijgende bestemming kan uit gedragingen van de eigenaar afgeleid worden. Ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvatting te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - levert het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (Zie HR 15 september 2006, NJ 2006, 506).
    
    
    4.4  Vaststaat dat zowel [perceel1] als het erfpachtsrecht van [perceel2] sedert 1979 eigendom was van [bouwbedrijf] en dat dit bedrijf destijds het thans in het geding zijnde pad over [perceel1] heeft aangelegd om op die manier toegang te verkrijgen tot de opstal van het aangrenzend [perceel2] ([adres1]). Het pad werd derhalve reeds sedert 1979 door [bouwbedrijf] gebruikt om van en naar het perceel en het daarop gelegen pand aan de [adres1] te komen. Uit de processtukken en de verklaringen van partijen ter comparitie is gebleken dat het gebruik van het pad na het vertrek van [bouwbedrijf] (in de jaren tachtig) is toegenomen op het moment dat een nieuwe huurder zijn intrek nam in het pand aan de [adres1]. Gesteld noch gebleken is dat in die periode naast deze nieuwe huurder ook [bouwbedrijf], dan wel nog een andere buur gebruik maakte van dit pad. Een vereiste voor het ontstaan van een buurweg is het gemeenschappelijk gebruik van het pad door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat is komen vast te staan dat degene die het pand aan de [adres1] ([perceel2]) bewoonde, de enige was die gebruik maakte van het over [perceel1] gelegen pad, teneinde op die manier aan de achterzijde van het pand en de daarbij gelegen garage te komen. Daarmee is komen vast te staan dat niet is voldaan aan het vereiste dat het pad gebruikt is door twee of meer buren. Dat het pad op dit moment door meerdere buren wordt gebruikt om bijvoorbeeld de vuilcontainer aan de openbare weg te zetten, doet daaraan niet af aangezien voor het ontstaan van een buurweg van belang is hoe de feitelijke situatie en het daadwerkelijk gebruik van het pad vóór 1992 was. 
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er van het ontstaan van een buurweg geen sprake is. 
    
      
    
    4.5  [gedaagde] beroept zich, voor het geval wordt geoordeeld dat er geen sprake is van het ontstaan van een buurweg, op artikel 3:13 BW stellende dat [eiseres] misbruik van bevoegdheid maakt door haar te verbieden gebruik te maken van het pad dat over [perceel1] loopt. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat een verbod van [eiseres] tot het gebruik van het desbetreffende pad een misbruik van bevoegdheid oplevert in de zin van artikel 3:13 BW. Immers [eiseres] is eigenaar van [perceel1] en haar komt de bevoegdheid toe vrijelijk over dit perceel te beschikken. Bovendien moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] voldoende mogelijkheden heeft haar pand op een andere manier dan via het pad dat op het perceel van [eiseres] is gelegen, te bereiken. Immers het pand van [gedaagde] heeft aan de voorzijde twee deuren. De ene deur biedt toegang tot het winkelgedeelte van het pand en de andere tot de achterzijde van het perceel, alwaar zich tevens de garage van [gedaagde] bevindt. Dat [gedaagde] niet zonder gebruik te maken van het pad met de auto haar garage kan bereiken, doet daaraan niet af. Van [eiseres] kan als eigenaar van [perceel1] in redelijkheid niet worden verlangd dat zij [gedaagde] om die reden toegang verschaft tot haar perceel. Dat het pad wordt gebruikt voor de aan- en afvoer van goederen voor de door [gedaagde] geëxploiteerde winkel brengt evenmin met zich mee dat [eiseres] [gedaagde] toegang dient te verschaffen over haar perceel, aangezien de bevoorrading van de winkel tevens via de voorzijde van het pand kan geschieden. 
    
    4.6  Gelet op het vorenoverwogene liggen de vorderingen van [eiseres] voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de door haar gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. 
    
    in reconventie 
    
    
    4.7  Gelet op hetgeen de rechtbank in conventie heeft geoordeeld, zullen de primaire vorderingen van [gedaagde], zoals geformuleerd onder sub 1. tot en met 4, worden afgewezen. 
    
    4.8  Subsidiair heeft [gedaagde] - onder meer - gevorderd het pad dat zich op het perceel van [eiseres] bevindt aan te wijzen als noodweg ex artikel 5:57 BW. 
    
    De rechtbank zal deze vordering van [gedaagde] afwijzen. Artikel 5:57 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater te allen tijde van de eigenaars van de naburige erven aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf kan vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend. 
    
    Vast is komen te staan dat het winkel-woonhuis van [gedaagde] direct aan de openbare weg ligt en dat deze weg via de twee deuren die zich aan de voorzijde van het pand bevinden, bereikbaar is. De stelling van [gedaagde] dat de achterzijde van de woning op geen enkele andere manier te bereiken is dan via het pad dat zich op het perceel van [eiseres] bevindt, gaat evenmin op. Immers één van de twee voordeuren van het pand geeft toegang tot een gang naar de achterzijde van het perceel van [gedaagde]. Ook de daar gelegen garage is via deze voordeur bereikbaar, zij het te voet of met de fiets. Dat [gedaagde] haar garage met de auto vanaf de openbare weg niet kan bereiken, brengt niet met zich mee dat het pad dient te worden aangewezen als een noodweg in de zin van artikel 5:57 BW. 
    
    4.9  Gelet op het sub 4.8 dienen ook de overige subsidiaire vorderingen (sub 2 tot en met 4) van [gedaagde] te worden afgewezen. 
    
    in conventie en reconventie 
    
    4.10  [gedaagde] zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden in conventie begroot op: 
    
    
      - dagvaardingsexploit      € 85,98 
      - vast recht        € 262,00 
      - salaris advocaat        € 904,00 (twee punten tarief II) 
      Totaal: € 1.251,98 
    
    
    In reconventie worden de kosten van [eiseres] begroot op: 
    
    - salaris advocaat:      € 452,00 (één punt tarief II) 
    
    5.  De beslissing 
    
    De rechtbank   
    
    in conventie 
    
    
      verbiedt [gedaagde] en de haren om het perceel van [eiseres], kadastraal bekend Sas van Gent, [perceel1], te betreden, zulks op straffe van een dwangsom van 
      € 250,-- per overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 10.000,--; 
      beveelt [gedaagde] haar bezoekers te instrueren dat deze geen gebruik maken van het pad op voornoemd perceel van [eiseres], zulks op straffe van een dwangsom van 
      € 250,-- voor iedere overtreding van dit gebod, tot een maximum van € 10.000,--; 
      bepaalt dat [eiseres] bevoegd is om een erfafsluiting te plaatsen op de grens tussen de percelen van partijen; 
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] gevallen, tot dusver begroot op € 1.251,98; 
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      verklaart voor recht dat niet is gebleken dat aan [gedaagde] een zakelijk recht van overpad over het perceel van [eiseres], kadastraal bekend Sas van Gent, [perceel1], toekomt; 
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
      in reconventie 
      wijst de vorderingen af; 
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] gevallen, tot dusver begroot op € 452,00. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.   
    
    MvtV