ECLI:NL:GHSHE:2015:130, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-01-2015, HD 200.137.871_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijke opzegging; het einde van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van de opzegging door de werkgever, ook al heeft de werknemer gebruik gemaakt van de vroegpensioenregeling, ingaande een maand vóór de datum waartegen de werkgever had opgezegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.137.871/01
    
    
    
      
        arrest van 20 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X.] Totaal Schilderwerken B.V.,
      hierna: [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.H.M. Booijink te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      hierna: [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 januari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 28 maart 2012 onder zaaknummer 774510, rolnummer 11-3238 en van de door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven gewezen vonnissen van 28 februari 2013 en 
      15 augustus 2013 onder zaaknummer 774510, rolnummer 11-3238 resp. 12-11647. 
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 21 januari 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2014;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellante] met een productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      De feiten 
      
      
        Het gaat in dit geschil om de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.
        Voor zover [appellante] in grief I terecht heeft geklaagd over de door de kantonrechter in het vonnis van 28 maart 2012 vastgestelde feiten, is hiermee in de onderstaande feitenopstelling rekening gehouden.
      
      - [appellante] houdt zich bezig met nieuwbouw- en renovatieschilderwerken, wandafwerking en glasvervanging.- [geïntimeerde], geboren op [datum] 1949, is op 9 april 1973 voor onbepaalde tijd bij [appellante] in dienst getreden. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam als uitvoerder tegen een bruto salaris van € 3.076,50 per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de - algemeen verbindend verklaarde - CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (1 maart 2009 tot en met 28 februari 2011) van toepassing.  
      - Op 25 november 2010 heeft [appellante] aan UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] en 17 andere van de totaal 20 werknemers verzocht wegens bedrijfseconomische redenen. Het betroffen 1 calculator, 2 uitvoerders (onder wie [geïntimeerde]) en 15 schilders. Met de calculator en 14 schilders is een beëindigingsovereenkomst gesloten en is de ontslagvergunningaanvrage op 30 november 2010 ingetrokken. UWV WERKbedrijf heeft de ontslagvergunning voor [geïntimeerde], de andere uitvoerder en één schilder verleend bij brieven van 21 december 2010. [appellante] heeft bij brief van 23 december 2010 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 31 maart 2011.
      - [geïntimeerde] heeft per 1 maart 2011 gebruik gemaakt van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. In de brief van 14 januari 2011 van het BPF Schilders aan [geïntimeerde] staat onder meer vermeld: “U heeft ervoor gekozen om uw vroegpensioen-hiaatuitkering in te laten gaan op 1 maart 2011. Als ingangsdatum voor uw vroegpensioenuitkering heeft u gekozen voor 1 augustus 2011.”
      - Bij brief van 3 maart 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer bericht: “Hiermee bevestigen wij dat jouw dienstverband bij [appellante] is geëindigd vanwege het bereiken van jouw (vroeg)pensioengerechtigde leeftijd.”
      De arbeidsovereenkomst is op 28 februari 2011 geëindigd. 
      
    
    
      7.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft - voor zover in hoger beroep van belang - bij inleidende dagvaarding een schadevergoeding gevorderd van € 50.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is op grond van het zgn. gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) en dienaangaande tevens een verklaring voor recht gevorderd. 
      
      
      
        7.2.1.
        
          De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 maart 2012 (hierna: vonnis 1) - kort samengevat - als volgt geoordeeld. In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever mag van hem worden verlangd dat hij feiten en/of omstandigheden stelt (en bij gemotiveerde betwisting bewijst althans op zijn minst aannemelijk maakt) die het oordeel wettigen dat het ontslag, ondanks het ontbreken van een financiële vergoeding, niet kennelijk onredelijk is. 
          De opzegging is in dit geval gelegitimeerd door het sterk negatieve bedrijfsresultaat over 2010 en het te verwachten aanzienlijke verlies in 2011. Die opzegging is echter kennelijk onredelijk op grond van artikel 7:681 lid 2 onder b BW gezien de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag, de duur van zijn dienstverband, het ontbreken van een voorziening van belang (het aanbod van vrijstelling van werkzaamheden gedurende de opzegtermijn en kwijtschelding van een voorgeschoten verzekeringspremie is geen adequate voorziening) en de zeer geringe kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt. [appellante] had [geïntimeerde] een overbruggingsuitkering moeten aanbieden. Daarom is [appellante] aan [geïntimeerde] een netto (want niet aan inkomstenbelasting onderworpen) schadevergoeding verschuldigd, bestaande uit het verschil tussen het netto-inkomen inclusief vakantietoeslag vóór 1 maart 2010 [bedoeld is 2011, hof] en zijn netto-inkomen maximaal twee jaar later, verdeeld in vier gelijke afnemende tranches van 6 maanden, aflopend van 100% van bedoeld verschil in de eerste tranche, naar 90% resp. 80% en 70% van dat verschil in de tweede resp. derde en vierde tranche. 
          De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om informatie over zijn netto-inkomen vóór en na 1 maart 2011 en netto-pensioenschade in het geding te brengen.
        
        
      
      
        7.2.2.
        Nadat partijen berekeningen in het geding hadden gebracht, is de (opvolgend) kantonrechter bij vonnis van 28 februari 2013 (hierna: vonnis 2) teruggekomen van het oordeel dat de vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging onbelast is. Hij heeft partijen nog vragen gesteld over het verschil in hun berekeningen en over de consequentie van het vervroegd met pensioen gaan door [geïntimeerde] voor de hoogte van diens ouderdomspensioen. 
        
      
      
        7.2.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn eis gewijzigd en - voor zover in hoger beroep van belang - een schadevergoeding gevorderd van € 17.136,-- bruto aan inkomensschade en 
          € 60.818,14 bruto aan pensioenschade, zijnde € 78.134,14 bruto in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011.
        
        
      
      
        7.2.4.
        
          Bij eindvonnis van 15 augustus 2013 (hierna: vonnis 3) heeft de kantonrechter de aan [geïntimeerde] toe te kennen schadevergoeding ingevolge de hiervoor vermelde tranches, maar dan bruto, berekend op € 16.559,56 bruto.
          De kantonrechter heeft in r.o. 6.3. overwogen:
          
            “De vraag of - gelet op de (ogenschijnlijk vrijwillige) uitdiensttreding per 1 maart 2011 - de opzegging per 1 april 2011 heeft geresulteerd in een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal de kantonrechter als in het vonnis van 28 maart 2012 beantwoord beschouwen, evenals de vraag (1) hoe de financiële situatie van eiser zou zijn geweest indien hij wel van een WW-uitkering gebruik zou hebben gemaakt en (2) wat de gevolgen voor zijn pensioenopbouw dan zouden zijn geweest.”
          
          De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat de schade vanwege het gegeven dat [geïntimeerde] voor vroegpensioen heeft gekozen zeker voor een deel voor rekening en risico van [geïntimeerde] zelf dient te blijven en dat impliceert dat bij de becijfering van een mogelijke schadevergoeding zeker niet als uitgangspunt geldt de schade die zou zijn ontstaan indien [geïntimeerde] tot zijn 65e zou hebben doorgewerkt. Een pensioengerelateerd schadebedrag van 
          € 14.440,51 bruto doet volgens de kantonrechter recht aan de omstandigheden van de zaak. Aldus heeft de kantonrechter een totale schadevergoeding - uitvoerbaar bij voorraad -toegewezen van € 31.000,07 bruto. Verder heeft de kantonrechter - voor zover in hoger beroep van belang - de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de proceskosten gecompenseerd.
        
        
        
        
      
    
    
      7.3.
      Grief I, gericht tegen de vonnissen 1 en 3
      
      
        7.3.1.
        
          
            [appellante] heeft in de eerste plaats gesteld dat niet de opzegging d.d. 23 december 2010 door [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft doen eindigen, maar de opzegging door [geïntimeerde] vanwege het feit dat hij - op eigen initiatief - gebruik wilde maken van de vroegpensioen-hiaatuitkering per 1 maart 2011. Het betreft hier volgens [appellante] een eigen keuze van [geïntimeerde]; hij wilde niet in de WW. Hij had volgens [appellante] al 10 jaar lang geventileerd dat hij zich voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, reeds eind 2011, althans vanaf zijn 63ste, wilde richten op een carrière als beeldend kunstenaar.
          Omdat niet de opzegging door [appellante] de arbeidsovereenkomst heeft doen eindigen, maar de opzegging door [geïntimeerde], kan ook geen sprake zijn van een kennelijke onredelijke opzegging, aldus [appellante]. Zij stelt zich op het standpunt dat een arbeidsovereenkomst alleen maar kennelijk onredelijk kan zijn opgezegd als die opzegging de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk doet eindigen.
        
        
      
      
        7.3.2.
        
          Naar het oordeel van het hof is het einde van het dienstverband van [geïntimeerde] het gevolg van de opzegging door [appellante]. Met andere woorden: als de arbeidsovereenkomst niet door [appellante] zou zijn opgezegd, zou [geïntimeerde] geen gebruik gemaakt hebben van de vroegpensioenregeling.
          
            [geïntimeerde] heeft immers naar aanleiding van die opzegging een verzoek gedaan aan het BPF Schilders om gebruik te maken van de vroegpensioenregeling, zie de in r.o. 7.1. vermelde brief van 14 januari 2011. [appellante] erkent dit ook door te stellen dat [geïntimeerde] niet in de WW wilde. WW zou niet aan de orde zijn geweest als [appellante] de arbeidsovereenkomst niet had opgezegd. Dat [geïntimeerde] eerder had geventileerd dat hij voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wilde stoppen met werken doet daaraan - indien al juist - niet af. Dat de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2011 is geworden en niet 31 maart 2011 (conform de opzegging van [appellante]) laat zich verklaren door het feit dat [geïntimeerde] niet wist hoe lang de ontslagvergunningprocedure zou duren, het zekere voor het onzekere heeft genomen en bij het BPF Schilders een offerte heeft aangevraagd om per 
          1 maart 2011 met vroegpensioen te gaan. 
          Slechts de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst is door de gebruikmaking door [geïntimeerde] van de vroegpensioenregeling - kennelijk met goedvinden van [appellante] - naar voren gehaald door [geïntimeerde]. 
          Grief 1 faalt in zoverre.
          Beoordeeld dient dus te worden of de opzegging door [appellante] kennelijk onredelijk is.
        
        
      
    
    
      7.4.
      Kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium?                      Grieven II, III en IV, gericht tegen vonnissen 1 en 2
      
      
        7.4.1.
        
          Het hof stelt het volgende voorop.
          Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
          De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
          Het is volgens vaste jurisprudentie - in beginsel - de werknemer die moet stellen en zonodig bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is. 
          Voor zover in vonnis 1 en 2 van andere uitgangspunten dan hiervoor verwoord is uitgegaan, slaagt grief II.
        
        
      
      
        7.4.2.
        Het hof onderscheidt op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, de volgende omstandigheden:
        
        - de leeftijd van [geïntimeerde]
         was ten tijde van het einde van het dienstverband 61 jaar oud.	
        
        - duur van het dienstverband	 
        
          [geïntimeerde] is 38 jaar bij [appellante] in dienst geweest.
        
        - functioneren [geïntimeerde]
        Vast staat dat [geïntimeerde] altijd tot volle tevredenheid van [appellante] heeft gewerkt, ook gedurende de opzegtermijn.
        
        - bedrijfseconomische redenen, verval functie van uitvoerder
        
          Vooropgesteld wordt dat bedrijfseconomische redenen in de risicosfeer van [appellante] liggen. 
          Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende aangetoond, onder meer aan de hand van de overgelegde cijfers, het advies van 22 november 2010 van [deskundige] om tot reductie van personeel over te gaan en de brief van [deskundige] van 
          21 september 2011, dat het bedrijf [appellante] in zwaar weer verkeerde. Duidelijk is dat sprake is van een negatieve financiële ontwikkeling wegens een sterk teruglopende omzet in 2010 en dat het noodzakelijk was om de personeelskosten, de grootste kostencomponent, naar beneden te brengen. Vraag is of het op grond daarvan nodig was dat [appellante] met vrijwel al haar personeelsleden en dus ook met [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Gebleken is immers dat alle werknemers, op de twee uitvoerders (onder wie [geïntimeerde]) en de calculator na, derhalve alle 15 schilders, reeds begin april 2011 weer voor [appellante] zijn gaan werken. Dit op basis van een nieuwe grote opdracht d.d. 13 april 2011 van Wonen [plaats], hetgeen ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde] voorzienbaar moet zijn geweest. Voor een zestal schilders geldt dat zij feitelijk niet werkloos zijn geweest. Volgens [geïntimeerde] is deze opdracht na de ontslagvergunningaanvragen van 26 november 2010 doorgeschoven van december 2010 naar het voorjaar en is de ontslagronde alleen bedoeld geweest om de dure uitvoerders en de calculator te kunnen ontslaan. [appellante] heeft dat gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] in het midden kan blijven, omdat het hof niet kan treden in de bedrijfseconomische afwegingen die een werkgever maakt en het beleid dat een werkgever voert. Dat is aan hem. Dat betekent dat het aan [appellante] was om haar bedrijf anders in te richten en in verband daarmee de functies van uitvoerder en calculator te laten vervallen. In dit verband acht het hof voorts van belang dat [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat van verval van zijn functie van uitvoerder sprake was.
          Hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld met betrekking tot de ontwikkelingen bij [appellante] in 2011, onder andere het aannemen van een nieuwe uitvoerder in verband met de “overname” van [Y.], brengt het hof niet tot een ander oordeel. Behalve dat het aannemen van een nieuwe uitvoerder door [appellante] gemotiveerd is betwist - er is volgens haar sprake van een projectleider en niet van een uitvoerder -, speelde een en ander zich ruim na het einde van het dienstverband van [geïntimeerde] af en is dat derhalve in dit verband geen relevante omstandigheid. Het gaat immers bij de beoordeling van de vraag of een opzegging kennelijke onredelijk is om de omstandigheden ten tijde van het ontslag. Gesteld noch gebleken is dat voornoemde “overname” in 2011 reeds ten tijde van het ontslag kon worden verwacht.
        
        
        - positie van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt
        Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof niet relevant, aangezien [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen om met vroegpensioen te gaan. 
        
        - inspanningen van [appellante]
         heeft [geïntimeerde] niet naar ander werk geholpen, doch ook deze omstandigheid is niet relevant gezien de keuze van [geïntimeerde] om met vroegpensioen te gaan.
        
        - voorzieningen
        
          Als niet voldoende door [geïntimeerde] betwist staat vast dat hem vrijstelling van werk gedurende de opzegtermijn is aangeboden, doch dat hij daarvan geen gebruik heeft willen maken.
          Vast staat dat [appellante] aan [geïntimeerde] kwijtschelding van de resterende verschuldigde premie voor een aanvullende ANW-verzekering van € 2.780,50 heeft aangeboden. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van dat aanbod. Verder heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een plantenbak en een dinerbon aangeboden.
        
        
        - inkomens- en pensioenschade
        
          [geïntimeerde] heeft geen arbeidsinkomen meer genoten na 1 maart 2011. Vast staat dat de gebruikmaking van de vroegpensioenregeling ten koste is gegaan van de hoogte van het ouderdomspensioen. Indien [geïntimeerde] geen gebruik zou hebben gemaakt van de vroegpensioenregeling, zouden zijn vroegpensioenaanspraken immers bij zijn ouderdomspensioen zijn gevoegd. Van belang is dat de ouderdomspensioenopbouw van [geïntimeerde] op de leeftijd van 61 jaar, dus nog voor de opzegging, is gestopt; het ouderdomspensioen was al volledig opgebouwd. Verder is ook hier van belang dat [geïntimeerde] zelf voor gebruikmaking van de vroegpensioenregeling heeft gekozen.
        
        - de financiële positie van [appellante]
         heeft gesteld dat zij niet in staat was om een ruimer aanbod aan [geïntimeerde] te doen dan zij heeft gedaan. Hoewel het hof aanneemt dat het financieel niet goed ging met [appellante] (zie ook hiervoor onder bedrijfseconomische redenen) en dat sprake was van verlies, een negatief eigen vermogen en een negatieve liquiditeitspositie, is niet aannemelijk geworden dat een (hogere) vergoeding ‘de doodsteek’ voor [appellante] zou betekenen, zoals zij heeft gesteld. Daarbij overweegt het hof dat het argument van [appellante] dat dan aan alle ontslagen werknemers een vergoeding had moeten worden verstrekt niet opgaat, aangezien de 15 schilders in april 2011 weer voor [appellante] zijn gaan werken. Het verstrekken van een vergoeding aan deze schilders lag derhalve niet voor de hand.
        
      
      
        7.4.3.
        
          Het hof komt op grond van de hiervoor omschreven en deels reeds gewogen, omstandigheden van het geval tot het oordeel dat, met name gelet op het zeer lange dienstverband van [geïntimeerde] bij [appellante], dat naar volle tevredenheid door [geïntimeerde] is ingevuld, van [appellante] meer had mogen worden verwacht dan een aanbod tot vrijstelling van werk gedurende de opzegtermijn, de kwijtschelding van een verzekeringspremie van € 2.780,50, een plantenbak en een dinerbon. Daarbij speelt een rol dat het weliswaar de vrije beleidskeuze van [appellante] was om de functie van uitvoerder te laten vervallen, doch in het licht van het feit dat alle schilders weer in dienst genomen zijn in april 2011 - hetgeen ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde] op 1 maart 2011 toch voorzienbaar moet zijn geweest - had het alleszins voor de hand gelegen om [geïntimeerde] een ruimere voorziening aan te bieden dan nu het geval is geweest. Verder weegt het hof mee dat, hoewel [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen om gebruik te maken van de vroegpensioenregeling, de oorzaak daarvan was gelegen in de opzegging door [appellante]. Het is weliswaar zeer aannemelijk dat [geïntimeerde] niet tot zijn 65e jaar zou hebben doorgewerkt - hij spreekt zelf immers van doorwerken tot zijn 63e jaar -, feit blijft wel dat het moment waarop [geïntimeerde] heeft gekozen voor de vroegpensioenregeling door de opzegging door [appellante] is ingegeven.
          Op grond van het vorenoverwogene komt het hof tot het oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante] bij de opzegging. Dit maakt dat het hof de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. 
          De grieven III en IV falen in zoverre.
        
        
      
    
    
      7.5.
      
        De schadevergoeding
                    Grieven V en VI, gericht tegen de vonnissen 1, 2 en 3
      
      
      
        7.5.1.
        Aan [geïntimeerde] komt op grond van het hiervoor overwogene een schadevergoeding toe. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking dienen te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW). 
        
      
      
        7.5.2.
        
          De inkomensschade van [geïntimeerde] berekent het hof op ca. € 13.000,--, uitgaande van het door de kantonrechter berekende - niet betwiste - verschil tussen de vroegpensioenuitkering en het inkomen dat [geïntimeerde] genoten zou hebben van 1 april 2011 (de maand die [geïntimeerde] “te vroeg” met vroegpensioen is gegaan laat het hof voor rekening van [geïntimeerde]) tot de maand waarin [geïntimeerde] 63 jaar geworden is (augustus 2012) (€ 9.740,93: 12 x 16 maanden). Het hof gaat er vanuit dat, zoals door [geïntimeerde] herhaaldelijk zelf is gesteld, [geïntimeerde] op zijn 63e met vroegpensioen gegaan zou zijn. Het hof kan gelet daarop niet uitgaan van de juistheid van de enkele, verder niet toegelichte, stelling van [geïntimeerde] dat hij pas wilde stoppen nadat hij zijn 40-jarig dienstverband had bereikt. Voor een overbrugging in percentages van het inkomensverschil zoals door de kantonrechter gehanteerd, ziet het hof geen aanleiding.
          Het hof acht de pensioenschade, bestaande uit het mindere ouderdomspensioen vanwege gebruikmaking van het vroegpensioen, geen schade die voor toewijzing in aanmerking komt. Het is immers [geïntimeerde] zelf geweest die ervoor heeft gekozen om gebruik te maken van de vroegpensioenregeling omdat deze regeling, zoals hij heeft gesteld, meer voordelen bood dan een WW-uitkering. Die keuze dient niet voor rekening van [appellante] te komen. 
          Rekening houdend met de in r.o. 7.4.2. besproken omstandigheden en dus ook rekening houdend met de financiële positie van [appellante], acht het hof een schadevergoeding van 
          € 10.000,-- bruto op zijn plaats. Deze vergoeding is naar het oordeel van het hof passend als genoegdoening gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming van [appellante], te weten het onvoldoende treffen van een voorziening voor [geïntimeerde] in het kader van de opzegging, waarbij het hof met name let op de lange duur van het dienstverband en het goede functioneren van [geïntimeerde]. 
          De grieven V en VI slagen in zoverre en falen voor het overige.
        
        
      
    
    
      7.6.
      Slotsom
      
      
        De bewijsaanbiedingen van [appellante] acht het hof niet (meer) ter zake dienende en deze worden daarom verworpen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt eveneens verworpen als te algemeen.
        De tussenvonnissen 1 en 2 worden vernietigd voor zover zij in het eindvonnis tot een andere uitkomst hebben geleid dan dit arrest. Het eindvonnis 3 wordt vernietigd voor zover het de aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding betreft. 
        Het hof ziet geen aanleiding de proceskostencompensatie van de eerste aanleg te herzien; beide partijen blijven over en weer in het ongelijk gesteld. Grief VII (bij vergissing door [appellante] IV genummerd) faalt in zoverre en behoeft voor het overige geen bespreking meer.
      
      
      
        In hoger beroep worden de proceskosten eveneens gecompenseerd aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld.
      
      
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussenvonnissen van 28 maart 2012 en 28 februari 2013 voor zover zij in het eindvonnis van 15 augustus 2013 tot een andere uitkomst hebben geleid dan dit arrest en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 15 augustus 2013 voor zover daarbij aan [geïntimeerde] een door [appellante] te betalen schadevergoeding van € 31.000,07 bruto is toegekend;
    
    
    
      
        in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een schadevergoeding van € 10.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 tot de dag van de voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 15 augustus 2013 voor het overige;
    
    
    
      wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en 
    
    
      I. Bouter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer