ECLI:NL:GHSHE:2019:1615, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2019, 200.217.528_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Hoort bij de hoofdzaak 200.205.424/01
        Dit hoger beroep gaat over de vordering van de werkgever als tussengekomen partij.
        Proceskostenveroordelingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.217.528/01
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als het ziekenhuis,
      advocaat: mr. A.W. Cramer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      2Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als het pensioenfonds,
      advocaat: mr. T. Huijg te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 3017839 CV EXPL 14-3637 gewezen vonnis van 21 september 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 7 augustus 2018, met dien verstande dat ieder van de geïntimeerden in het principaal hoger beroep een memorie van antwoord in de tussenkomst, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep in de tussenkomst heeft genomen;
      
      
        de brief van 1 februari 2019 van mr. Huijg aan het hof, met als bijlage de brief van mr. Huijg aan het hof van 30 januari 2017;
      
      
        de pleitnotities van de advocaten van partijen.
      
      
        De zaak is voor partijen, tegelijkertijd met de hoofdzaak met zaaknummer 200.205.424/01, bepleit op de zitting van 8 februari 2019. Daarbij waren aanwezig en hebben, mede naar aanleiding van vragen van het hof, het woord gevoerd:
      
      
        de heer [de voorzitter van de raad van bestuur] , voorzitter van de raad van bestuur, mevrouw [de manager HRM] , manager HRM  en mevrouw [de arbeidsjurist] , arbeidsjurist namens het ziekenhuis;
      
      
        de heer [geïntimeerde 1] zelf;
      
      
        mevrouw [de leidinggevende afdeling juridische zaken namens het pensioenfonds] , leidinggevende afdeling juridische zaken en mevrouw [de pensioenjurist namens het pensioenfonds] , pensioenjurist namens het pensioenfonds.
      
    
    Na de zitting hebben partijen nog overleg gehad over een minnelijke regeling. Bij brief van 22 februari 2019 heeft mr. Huijg, mede namens de andere advocaten, het hof verzocht om arrest te wijzen.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    6. De beoordeling in het principaal hoger beroep en in de incidentele hoger beroepen
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      6.1.
      Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [geïntimeerde 1] , geboren in 1950, is na een loopbaan als neurochirurg thans met pensioen. [geïntimeerde 1] heeft in 1975 de studie geneeskunde afgerond. In 1985 heeft hij de opleiding tot neurochirurg voltooid. Daarna heeft [geïntimeerde 1] als neurochirurg gewerkt bij academische ziekenhuizen en pensioen opgebouwd bij het ABP.
        
      
      
        6.1.2.
        Tussen 1975 en 1985 is [geïntimeerde 1] 21 maanden in militaire dienst geweest en heeft hij, in het kader van zijn opleiding(en) tot uiteindelijk neurochirurg, gewerkt bij verschillende ziekenhuizen op verschillende afdelingen, met name 18 maanden in 1978/1979 bij (de rechtsvoorganger van) het Medisch Spectrum in [vestigingsplaats] op de afdeling algemene heelkunde, zes maanden bij het VU ziekenhuis, ruim een jaar bij het ziekenhuis in [vestigingsplaats] op de afdeling neurologie en de laatste vier jaar bij het VU ziekenhuis op de afdeling neurochirurgie. 
        
      
      
        6.1.3.
        
          Van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 heeft [geïntimeerde 1] in [vestigingsplaats] bij het ziekenhuis gewerkt krachtens schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst van 25 april 1980, hierna: de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer:
          “artikel 1	dienstverband
          
            De werknemer treedt in dienst van de werkgever (wordt geacht in dienst te zijn getreden) met ingang van 1 mei 1980 in de functie van assistent-geneeskundige afdeling neurologie.
          
        
        
        
          
            artikel 2	aard van de overeenkomst
          
          
            De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van de opleiding (een jaar).
          
          
            (….)
          
        
        
        
          
            artikel 7 	pensioen
          
          
            De werknemer zal worden opgenomen in het pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, indien de betrokkene daarvoor volgens het reglement van het P.G.G.M. in aanmerking komt. De werkgever draagt zorg voor de aanmelding.
          
          
            (….)”
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        Aan het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw waren er bij de afdeling neurologie van het ziekenhuis tegelijkertijd steeds meerdere assistent-geneeskundigen in opleiding tot medisch specialist (AGIO) tijdelijk werkzaam, namelijk voor de duur van het gedeelte van hun opleiding dat bij het ziekenhuis plaatsvond. 
        
      
      
        6.1.5.
        
          Het ziekenhuis viel (ook) in 1980/1981 binnen de werkingssfeer van het pensioenfonds, dat toen Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen heette. Het bestuur van het pensioenfonds, dat volgens art. 6 van de overgelegde toenmalige statuten van het pensioenfonds voor de helft bestond uit werkgevers- en voor de helft uit werknemersleden, heeft een pensioenreglement vastgesteld. Bij dagvaarding heeft [geïntimeerde 1] een versie van het pensioenreglement uit 1981 in het geding gebracht. Op grond van de mededeling van partijen tijdens de pleidooizitting kan ervan worden uitgegaan dat een gelijkluidende versie van toepassing is geweest in de gehele periode vanaf 1975 tot 1988. Het hof zal deze versie verder aanduiden als het pensioenreglement. Artikel A 14, sub B aanhef en onder 1 van het Biezonder deel van het pensioenreglement bepaalt dat het reglement van toepassing is op:
          
            “B. de werknemers verbonden aan de onder A van dit artikel genoemde instellingen, met uitzondering van:
          
          1. de werknemers die tijdelijk aan een aangesloten instelling verbonden zijn in een funktie, welke een tijdelijk karakter heeft;
          
            (….)”
          
          Het hof zal deze versie verder aanduiden als het pensioenreglement.
        
        
      
      
        6.1.6.
        
          De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 31 december 1969 in een verplichtstellingsbeschikking, hierna de verplichtstellingsbeschikking, op grond van de toenmalige Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds onder meer het volgende besloten:
          
            (….)
          
          
            III. Met ingang van 1 januari 1970 de deelneming in het Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen verplicht te stellen voor de werknemers verbonden aan particuliere verplegingsinrichtingen, met uitzondering van:
          
        
        1. de werknemers, die uit hoofde van de aard van hun functie slechts tijdelijk verbonden zijn aan een particuliere verplegingsinrichting;
        
          
            (….)
          
          
            wordende te deze verstaan onder:
          
        
        A. particuliere verplegingsinrichting: een onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon, niet zijnde een publiekrechtelijk lichaam, staande inrichting, bestemd voor het geneeskundig behandelen en/of verplegen van personen, die daarvoor op grond van hun lichamelijk of geestelijke toestand in aanmerking komen (….)”
        
        
          Bij Wijziging beschikking verplichtstelling van 30 juni 1975 (stcrt. 12 augustus 1975 Nr. 153) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken de verplichtstellingsbeschikking onder meer als volgt gewijzigd met als datum van inwerkingtreding 30 juni 1975:
          
            “A. Het in het dictum onder III gestelde is in dier voege gewijzigd, dat de onderdelen 1 (….) worden gelezen:
          
        
        1. de werknemers die tijdelijk aan een particuliere verplegingsinrichting verbonden zijn in een functie, welke een tijdelijk karakter heeft;
        
          (….)”
        
        
        
          Het hof zal de verplichtstellingsbeschikking, zoals gewijzigd bij de beschikking van 30 juni 1975, verder aanduiden als de verplichtstellingsbeschikking.
        
        
      
      
        6.1.7.
        
          Omstreeks 2008 heeft het Medisch Spectrum Twente [geïntimeerde 1] alsnog aangemeld als deelnemer. Het pensioenfonds heeft [geïntimeerde 1] bij brief van 5 oktober 2009 hierover geschreven:
          “Geachte heer [geïntimeerde 1] ,
        
        
        
          
            Een paar weken geleden belde u ons over een verzonden brief. Hierin stond vermeld dat u geen recht heeft op pensioenopbouw tijdens uw opleiding. U vertelde ons dat een andere werkgever u wel had aangemeld als deelnemer. Wij kunnen u hierover het volgende meedelen.
          
        
        
        
          
            Uitzondering op deelnemingsplicht
          
          
            De uitzondering op de deelnemingsplicht gold vroeger voor de assistent-geneeskundigen in opleiding. Hierbij werd er dan vanuit gegaan dat:
          
          
            -de werknemer tijdelijk aan de instelling verbonden was en
          
          
            -de werkzaamheden een tijdelijk karakter hadden. Dat wil zeggen dat zij niet behoren tot het normale takenpakket van de instelling.
          
        
        
        
          
            Medisch Spectrum Twente
          
          
            Deze werkgever heeft dit jaar gegevens aangeleverd over uw dienstverband over de periode 1978 en 1979. Er is niet doorgegeven dat er een uitzondering zou gelden vanwege de punten die hierboven genoemd staan. Wij hebben dan ook aangenomen dat hier sprake was van een “gewoon” dienstverband en u aangemeld als deelnemer. (….)”
          
        
        
        
          Het door [geïntimeerde 1] in de periode dat hij bij Medische Spectrum Twente werkzaam was bij het pensioenfonds opgebouwde pensioen bedraagt, blijkens een uniform pensioenoverzicht 2016, een bedrag van € 708,00 per jaar.
        
        
      
      
        6.1.8.
        Medewerkers van het pensioenfonds hebben [geïntimeerde 1] , naar aanleiding van vragen van [geïntimeerde 1] of hij over de periode dat hij bij het ziekenhuis had gewerkt recht had op pensioenopbouw onder meer het volgende geschreven:
        
        
          6.1.8.1.	Brief van de manager pensioenadvies van 4 augustus 2008:
          
            “U heeft over deze periode geen pensioen opgebouwd. De reden hiervoor is dat u bij het St. Elisabeth Ziekenhuis een assistent-geneeskundige in opleiding was. Assistent-geneeskundigen in opleiding waren tot 30 april 1999 uitgesloten van deelname in de pensioenregeling van Pensioenfonds Zorg en Welzijn.”
          
        
        
        
          6.1.8.2. Brief van de manager pensioenadvies van 30 juni 2011:
          “(….)
          
            Aanmelding ter beoordeling van werkgever
          
          
            Tot 1988 werd het aan de instelling overgelaten om van geval tot geval te beoordelen of AGIO’s al dan niet onder de verplichtstelling vielen. De instelling diende zich hierbij te baseren op het karakter van de functie waarin de AGIO werkzaam was. Van belang hierbij was de “dubbele tijdelijkheidsbepaling”. Deze hield in dat er geen sprake was van een deelneming als:
          
        
        
          
            
              de werknemer tijdelijk aan de instelling verbonden was (tijdelijke arbeidsovereenkomst); en
            
          
          
            
              de werkzaamheden in tijdelijk karakter hadden. De instelling beoordeelde of de functie een wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel vormde van de diensteverlening van de instelling. Zo niet, dan was er op dit punt sprake van tijdelijkheid. Dit kon overigens per specialisme verschillen, en de vraag of de instelling voor de betreffende discipline een opleidingsbevoegdheid had speelde een belangrijke rol in de beoordeling.
            
          
        
        
          Het werd dus aan de instelling overgelaten om te beoordelen of de AGIO aan deze dubbele tijdelijkheidsbepaling voldeed. (….)”
        
        
        
          6.1.8.3.	Brief van de manager Pensioenadvies van 17 december 2012:
          “In het pensioenreglement in de periode 1980-1981 was bepaald dat werknemers die voldeden aan de “dubbele tijdelijkheid” uitgezonderd waren van verplichte deelneming in het fonds.
        
        
        
          
            In het toenmalige pensioenreglement werd deze categorie werknemers als volgt omschreven: “de werknemers die 
            tijdelijk
             aan een aangesloten instelling verbonden zijn in een functie, welke een 
            tijdelijk
             karakter heeft”. Op basis van dit criterium werd destijds bepaald of een AGIO al of niet verplicht deelnemer was. Deze beoordeling lieten wij in die tijd over aan de instelling.”
          
        
        
        
          6.1.8.4. Brief van een jurist van Pensioenjuridische zaken van 25 februari 2014: 
          
            “(….)
          
          
            In onze brief aan uw cliënt van 7 maart 2012 hebben wij uw cliënt onder meer laten weten dat wij een brief hebben gestuurd naar het ziekenhuis met de vraag of de functie waarin uw cliënt als AGIO neurologie werkzaam was een wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel vormde van de dienstverlening van de instelling en of het ziekenhuis in de periode 1980/1981 de opleidingsbevoegdheid had voor assistent geneeskunde neurologie. De verzochte informatie zou kunnen aantonen dat er geen sprake was van een functie met een tijdelijk karakter.
          
          
            Het ziekenhuis heeft ons in november 2012 geïnformeerd dat het van mening is dat het destijds niet verplicht was om uw cliënt aan te melden, omdat dit niet blijkt uit het pensioenreglement. We hebben dit vervolgens bij brief van 17 december 2012 aan uw cliënt doorgegeven.
          
          
            Naar aanleiding van een telefoongesprek tussen uw cliënt en het ziekenhuis heeft het ziekenhuis ons per e-mail van 27 december 2012 het volgende bericht:
          
          
            “(...) In de tijd dat de heer [geïntimeerde 1] binnen het St. Elisabeth Ziekenhuis (EZ) werkzaam was als AGIO Neurologie had het EZ de opleidingsbevoegdheid voor assistent-geneeskundige neurologie. Echter, de functie AGIO Neurologie vormde destijds geen wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel van de dienstverlening van het EZ. Om die reden is de heer
          
          
            
              [geïntimeerde 1] destijds niet aangemeld. (...)“
          
          
            In uw brief merkt u op dat de functie die uw cliënt verrichte geenszins een tijdelijke aard had. Vervolgens licht u dit toe waarbij u het standpunt inneemt dat de werkzaamheden (...) tot het normale takenpakket van de instelling behoorde. Zoals hiervoor al vermeld, spreekt het ziekenhuis dit tegen. Er wordt door het ziekenhuis gesteld dat de functie van AGIO neurologie destijds
             geen
             wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel van de
          
          
            dienstverlening van het ziekenhuis vormde. Wij moeten van de beoordeling van het ziekenhuis uitgaan. Juistheid van deze beoordeling is voor het pensioenfonds niet nader te onderzoeken, zeker gezien het tijdsverloop.
          
          
            Hierbij is nog van belang dat er door het pensioenfonds indertijd periodieke controles werden verricht bij aangesloten instellingen, ook bij het St. Elisabeth Ziekenhuis. Uit deze controles is niet gebleken dat er wel sprake zou zijn geweest van verplichte deelneming van uw cliënt. (...)
          
        
        
        
          
            Conclusie
          
          
            Zoals uit het bovenstaande blijkt, is het voor het pensioenfonds niet
          
          
            voldoende aangetoond dat het type werkzaamheden van uw cliënt vanuit de
          
          
            instelling bezien een niet tijdelijk karakter had. (...)”
          
        
        
        
        
          
            De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter 
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de hoofdzaak heeft [geïntimeerde 1] het ziekenhuis en het pensioenfonds gedagvaard. In eerste aanleg is het ziekenhuis door de kantonrechter toegestaan om tussen te komen in de procedure in de hoofdzaak tussen [geïntimeerde 1] als eiser en het pensioenfonds als gedaagde. Daarmee is dit geding begonnen. Het ziekenhuis heeft bij conclusie van eis in de tussenkomst, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd (primair) dat [geïntimeerde 1] ten tijde van zijn dienstverband bij het ziekenhuis niet onder de werkingssfeer van het pensioenfonds viel, en (subsidiair) dat hij rechtstreeks pensioenaanspraken jegens het pensioenfonds ontleent aan het pensioenreglement, en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde 1] en/of het pensioenfonds in de kosten van het geding en de nakosten.
        
      
      
        6.2.2.
        
          [geïntimeerde 1] en het pensioenfonds hebben ieder verweer gevoerd. [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van het ziekenhuis met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het ziekenhuis in de kosten van het geding en de nakosten. Het pensioenfonds heeft geconcludeerd tot afwijzing van de subsidiaire vordering en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het ziekenhuis in de kosten van het geding en de nakosten. 
        
      
      
        6.2.3.
        De kantonrechter heeft overwogen dat, gelet op de inhoud van het vonnis in de hoofdzaak, waarin de vorderingen van [geïntimeerde 1] tegen het ziekenhuis en het pensioenfonds werden afgewezen, de vorderingen van het ziekenhuis afgewezen op grond van de overweging dat het ziekenhuis daarbij geen belang heeft en de kosten van het geding gecompenseerd.
        
      
      
        6.2.4.
        Het ziekenhuis heeft in het principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. De eerste, voorwaardelijk ingestelde, grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ziekenhuis geen belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht. [geïntimeerde 1] en het ziekenfonds hebben verweer tegen deze  grief gevoerd. De tweede grief van het ziekenhuis richt zich, evenals de grieven van [geïntimeerde 1] en het pensioenfonds in het incidenteel hoger beroep, tegen de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg.
        
      
      
        6.2.5.
        Het ziekenhuis enerzijds en [geïntimeerde 1] en het pensioenfonds anderzijds hebben over en weer veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van elkaar gevorderd in de proceskosten van het geding in beide instanties.
        
      
      
        6.3.1.
        Bij eindarrest in de hoofdzaak, dat op dezelfde datum wordt uitgesproken als dit arrest, wordt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak met zaaknummer 200.205.424/01 bekrachtigd met uitzondering van de proceskostenveroordeling. Bij deze uitkomst van de hoofdzaak heeft het ziekenhuis ook in hoger beroep geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht. In het midden kan blijven of zij dat bij een andere uitkomst van de hoofdzaak wel zou hebben gehad en of de voorwaarde waaronder grief 1 van het ziekenhuis is ingesteld is vervuld. Grief 1 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
        
      
      
        6.3.2.
        Gegeven deze uitkomst faalt ook grief 2 van het ziekenhuis. De incidentele grieven van [geïntimeerde 1] en het pensioenfonds slagen daarentegen. Het ziekenhuis had als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moeten worden veroordeeld. Geen van de uitzonderingen, genoemd in art. 237 Rv. doet zich voor. Het vonnis zal in dit opzicht worden vernietigd en het ziekenhuis zal, opnieuw rechtdoende, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
        
      
      
        6.3.3.
        Het ziekenhuis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, ook worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en van de incidentele hoger beroepen. Het hof zal  in deze zaak geen rekening houdt met het pleidooi omdat niet aannemelijk is dat het pleidooi in deze zaak kosten voor [geïntimeerde 1] en het pensioenfonds met zich heeft gebracht.
        
        
        
          
            7.	De uitspraak in het principaal hoger beroep en in de incidentele hoger beroepen
          
        
        
        
          Het hof:
        
        
      
    
    
      7.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de kosten zijn gecompenseerd;
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt het ziekenhuis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 922,00 voor salaris van de gemachtigde en aan de zijde van het pensioenfonds op € 922,00 voor salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      7.3.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
      
    
    
      7.4.
      
        veroordeelt het ziekenhuis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op 
        € 313,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van het pensioenfonds op € 716,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat;
      
      
    
    
      7.5.
      
        veroordeelt het ziekenhuis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op 
        € 380,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van het pensioenfonds op € 380,00 aan salaris advocaat;
      
      
    
    
      7.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, H.K.N. Vos en F.G. Laagland en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer