ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF7084, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 16-09-2008, EJ 1491/06 - H 398/07
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vecht ontslag aan. De vraag is of de opzegging een onredelijk karakter heeft omdat werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om werknemer passende arbeid aan te bieden. Hof stelt vast dat werkgever wel voldoende heeft geprobeerd een andere functie aan te bieden en daarom kan het ontslag niet kennelijk onredelijk worden geacht.

UITSPRAAK: 16 september 2008
      ZAAKNRS: EJ 1491/06 - H 398/07
    
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      [naam appellant],
      wonende in Aruba,
      appellant,
      gemachtigde: mr. H.G. Figaroa,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      BOULEVARD CASINO CORPORATION N.V., h.o.d.n. Crystal Casino,
      gevestigd in Aruba,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mrs. P.R.C. Brown en A.E. Barrios.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[appellant]” en “Crystal Casino”.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (ver-der: GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen gewezen beschikking van 20 september 2007 en de daaraan voorafgaande tussenbeschikking van 2 november 2006. De inhoud van deze beschikkingen geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. [appellant] is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 september 2007 door indiening op 1 november 2007 van een daartoe strekkend beroepschrift ter griffie van het GEA. Hij heeft daarbij een aantal bezwaren geformuleerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof hem alsnog op grond van de onredelijkheid van het ontslag een billijke schadevergeding zal toekennen, kosten rechtens.
    
    1.3. Crystal Casino heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, waarin de bezwaren zijn bestreden en is geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    1.4. Op de daarvoor bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd en een beschikking gevraagd. De uitspraak daarvan is nader bepaald op heden.
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [appellant] daarin kan worden ontvangen.
    
    3. Bezwaren
    
    Voor de inhoud van de bezwaren wordt verwezen naar het beroepschrift.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. Het GEA heeft in r.o. 2.1 t/m 2.8 van de beschikking van 2 november 2006 feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil zodat ook het Hof ervan zal uitgaan.
    
    4.2. [appellant] verzoekt in deze procedure een verklaring voor recht dat het hem per 30 november 2005 verleende ontslag kennelijk onredelijk is en, op basis daarvan, toekenning van een vergoeding naar billijkheid. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zijn langdurige arbeidsongeschiktheid, die de reden is voor het ontslag, te wijten is aan een bedrijfsongeval dat hem in 1995 is overkomen, dat de door hem bij Crystal Casino verrichte werkzaamheden ook in belangrijke mate aan zijn arbeidsongeschiktheid hebben bijgedragen, dat Crystal Casino heeft nagelaten stappen te ondernemen om hem te reïntegreren en/of over te plaatsen in een passende functie en dat de door Crystal Casino toegekende vergoeding ontoereikend is, in aanmerking genomen dat hij 13 jaar voor Crystal Casino heeft gewerkt, 44 jaar oud is en lichamelijke gebreken heeft waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn. Bij de bestreden beschikking heeft het GEA de verzoeken afgewezen. Met de aangevoerde bezwaren legt [appellant] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het Hof voor.
    
    4.3. Bij de beoordeling staat voorop dat de enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert om een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen. De lange duur van het dienstverband kan in samenhang met andere omstandigheden wel grond opleveren voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (vgl. HR 15-2-2008, NJ 2008, 111).
    
    4.4. In dit geval staat vast dat [appellant], die sinds 1992 bij Crystal Casino in dienst was als onderhoudsmedewerker, in 1995 een bedrijfsongeval is overkomen waarbij een wagen vol met munten op zijn linkerbeen terecht kwam. Wegens klachten aan zijn linkerknie is hij toen geruime tijd arbeidsongeschikt geweest. Op 24 maart 2004 is hij opnieuw uitgevallen en sindsdien is hij ononderbroken arbeidsongeschikt geweest. Ter onderbouwing van zijn stelling dat zijn arbeidsongeschiktheid te wijten is aan het bedrijfsongeval in 1995, beroept [appellant] zich met name op een medische verklaring van F.H.L. de Windt, orthopaedisch chirurg, d.d. 2 augustus 2005. Deze verklaring houdt in dat [appellant] sinds maart 1996 bij genoemde arts onder behandeling is wegens knieklachten links, dat deze klachten zijn begonnen na een ongeval tijdens werk op 23 augustus 1995, dat er thans een beginnende post traumatische gonarthrosis is en dat het waarschijnlijk is dat het ongeval een belangrijke rol heeft gespeeld bij het ontstaan hiervan. Crystal Casino heeft er echter op gewezen dat [appellant] vanaf 2004 aanvankelijk wegens rugklachten en later (mede) wegens klachten aan zijn rechterbeen arbeidsongeschikt was, wat [appellant] niet heeft betwist. Uit de overige in het geding gebrachte stukken kan ook niet worden afgeleid dat het klachten aan [appellant] zijn linkerknie zijn geweest die tot zijn uitvallen in 2004 hebben geleid. De gedingstukken bevatten voorts geen aanwijzingen dat de opgetreden klachten aan zijn rug en rechterbeen verband houden met de klachten aan zijn lin-kerknie ([appellant] heeft daarover zelf ook niets gesteld). Gelet daarop acht het Hof de stelling van [appellant] dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het hem in 1995 overkomen bedrijfsongeval onvoldoende onderbouwd. Bij ontbreken van een (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod is er ook geen aanleiding hem tot bewijslevering op dit punt toe te laten.
    
    4.5. [appellant] stelt verder dat de werkzaamheden die hij voor Crystal Casino heeft ver-richt in grote mate hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid, omdat zijn werk onder meer inhield dat hij dagelijks moest helpen met het transport van muntwagens in het casino, waarbij wagens met honderden kilo’s munten moesten worden getild. Crystal Casino heeft dit betwist, door er op te wijzen dat [appellant] de functie van onderhouds-medewerker had. Zij bestrijdt dat het door [appellant] genoemde werk tot zijn dagelijkse activiteiten behoorde.
    
    4.6. Het Hof constateert allereerst dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bij monde van zijn gemachtigde heeft verklaard dat hij de muntenwagen zes jaar en vijf maanden lang elke week heeft moeten tillen, te weten drie jaar vóór en drie jaar na het ongeval, telkens op maandag, woensdag en vrijdag; volgens een ter zitting ge-toond memo zou hij met ingang van 1 juni 1998 uit het ‘dropteam’ zijn gehaald. [appel-lant] is hierop in hoger beroep niet terug gekomen, zodat het Hof ervan uitgaat dat hij bij deze verklaring blijft. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid hiervan, bete-kent dit enerzijds dat [appellant] gedurende meerdere jaren met enige regelmaat zwaar tilwerk heeft moeten verrichten, maar anderzijds ook dat hij dit al een aantal jaren niet meer had hoeven doen toen hij in 2004 arbeidsongeschikt raakte. Mede gelet op dit tijdsverloop en de aard van de klachten kan niet zonder meer - ook niet bij wijze van vermoeden - van een direct verband tussen dat werk en de latere arbeidsongeschiktheid van [appellant] worden uitgegaan. Bij die stand van zaken had van [appellant] een nadere onderbouwing van het door hem gestelde verband mogen worden verwacht, bijvoorbeeld in de vorm van medische en/of arbeidsdeskundige rapportage waarin op het veronderstelde verband wordt ingegaan. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt evenwel in het dossier. Gelet daarop acht het Hof het door [appellant] gestelde onvoldoende om dit verband aan te kunnen nemen. Aan het aanbod van [appellant] te bewijzen dat het transport van muntwagens tot zijn dagelijkse werkzaamheden behoorde, kan om die reden als niet ter zake dienende voorbij worden gegaan.
    
    4.7. De vergelijking die [appellant] maakt met de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1999, NJ 1999, 601, gaat niet op. In dat geval ging het om een werknemer die 25 jaar in dienst van dezelfde werkgever had gewerkt en zonder enige vergoeding werd ontslagen toen het werk voor hem te zwaar was geworden, omdat hij na die 25 jaar kennelijk te oud en te zwak was geworden om dat werk nog langer te kunnen verrichten. Een dergelijke situatie doet zich in het geval van [appellant] niet voor. In zijn geval is gegeven dat hij na 13 jaar dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschikt-heid door een combinatie van klachten is ontslagen, waarbij hooguit kan worden gezegd dat niet is uitgesloten dat de knieblessure die hij bij een bedrijfsongeval 10 jaar eerder heeft opgelopen en/of het zware tilwerk dat hij naar gesteld tot 7 jaar voor het ontslag met zekere regelmaat heeft moeten verrichten in enige mate aan  het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid heeft bijgedragen. In die situatie kan niet worden geoordeeld dat de ar-beidsongeschiktheid het gevolg is van of samenhangt met de werkomstandigheden, zodanig dat het ontslag om die reden kennelijk onredelijk moet worden geacht.
    
    4.8. De vraag is vervolgens of de opzegging een onredelijk karakter heeft omdat Crystal Casino zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] passende arbeid aan te bieden, wat [appellant] heeft gesteld en Crystal Casino betwist. Het Hof overweegt hierover het volgende.
    
    4.9. Vast staat dat de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVb) bij brieven van 21 juli 2004 en 30 maart 2005 reïntegratieverzoeken aan Crystal Casino  heeft gedaan. In de eerste brief was aangegeven dat [appellant], gezien zijn beperkingen, nog niet volledig belastbaar was voor zijn eigen werk als onderhoudsmedewerker van het casino, maar wel voor halve of hele dagen belastbaar zou zijn als hij het staan en lopen met zitten kon afwisselen waarbij hij niet frequent hoefde te lopen, zwaar hoefde te tillen/dragen, frequent hoefde te knielen/hurken en ladders hoefde te klimmen. Bij brief van 26 juli 2004 heeft Crystal Casino aan SVb bericht dat zij had besloten het verzoek niet te honoreren, omdat de beperkingen van [appellant] vooralsnog te groot waren om hem in het arbeidsproces te reïntegreren. In de brief van 30 maart 2005 heeft SVb aan Crystal Casino bericht dat de belastbaarheid van [appellant] iets was toegenomen, maar dat hij nog niet volledig belastbaar was voor zijn eigen werk. Wel zou hij voor halve/hele dagen belastbaar zijn als hij werk kon verrichten waarbij rekening kon worden gehouden met de vastgestelde beper-kingen. Omdat er twijfel bestond welke werkzaamheden hij precies kon verrichten, kon dit op basis van arbeidstherapie gebeuren, aldus de brief van SVb. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat partijen naar aanleiding hiervan begin april 2005 een gesprek hebben gevoerd, waarbij Crystal Casino aan [appellant] heeft gevraagd om zelf aan te geven wat voor soort werk hij binnen zijn beperkingen zou kunnen verrichten en hij liet weten dat hij zich nog niet voldoende hersteld voelde om terug te keren naar het werk ([appellant] merkt alleen op dat de stelling dat hij het zou zijn die niet met een passende functie kwam leugenachtig is en onbegrijpelijk omdat het de plicht van de werkgever is om de werknemer een passende functie aan te bieden en niet andersom, waarbij hij benadrukt dat Crystal Casino hem nooit een passende functie heeft aangeboden). Hoewel [appellant] gelijk heeft waar hij stelt dat het aan Crystal Casino was om een passende functie voor hem te zoeken, wil dat niet zeggen dat het Crystal Casino niet vrijstond om in dat kader eerst bij hem na te gaan tot welk werk hij zichzelf in staat achtte. Het is niet onbegrijpelijk dat Crystal Casino, gelet op het standpunt van [appellant] dat hij nog niet in staat was om te werken, geen basis voor een reïntegratietraject zag.
    
    4.10. Crystal Casino heeft verder gesteld dat, nadat zij een verzoek om toestemming voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de Directie Arbeid had ingediend, zij in augustus 2005 nog een poging tot reïntegratie heeft gedaan door [appellant] de functie van change cashier aan te bieden. [appellant] heeft dit uitdrukkelijk betwist. Het GEA heeft Crystal Casino toegelaten deze stelling te bewijzen. Crystal Casino heeft naar aanleiding hiervan [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen doen horen, waarna [appellant] in contra-enquête [getuige 3] als getuige heeft voorgebracht.
    
    4.11. De getuige [getuige 1], die tot 1 mei 2006 human resource manager was bij Crystal Casino, heeft verklaard dat hij tijdens een van de keren dat [appellant] bij hem kwam om zijn cheque op te halen - hij denkt dat dit ongeveer in april 2005 was - een gesprek met hem heeft gehad en hem toen de functie van change cashier heeft aangeboden. [appellant] heeft dit aanbod afgeslagen met de mededeling dat hij ook niet lang achter elkaar kon zitten. Hierna heeft [getuige 1] hem een settlement aangeboden en daarbij gezegd dat zij van plan waren een ontslagaanvraag voor hem in te dienen. Hij heeft hierover voor en na dit gesprek gesproken met [getuige 2]. Dit laatste wordt bevestigd door de getuige [getuige 2], die destijds bedrijfsjurist was bij Crystal Casino. Volgens haar heeft het bedoelde gesprek voorafgaand of zelfs na het doen van de ontslagaanvraag bij de Directie Arbeid plaatsgevonden. De getuige [getuige 3], die als reïntegratiemedewerkster bij Svb het reïn-tegratieproces tussen partijen heeft begeleid, heeft verklaard dat zij in het kader van een eerdere reïntegratiepoging in juli 2004 een gesprek met de heer [getuige 1] heeft gehad en dat hij toen als alternatieve functies de functie van kassier en bewaker heeft aangeboden. Omdat dit staande functies waren, achtte zij deze niet passend. In maart 2005 heeft zij opnieuw een poging tot reïntegratie ondernomen, waarbij zij uiteindelijk ook weer telefo-nisch contact met [getuige 1] heeft gehad. Hij vertelde toen dat hij met [appellant] had gesproken over diverse alternatieven, waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst er één was. Ook deze verklaring bevat indirecte steun voor de verklaring van [getuige 1], in die zin dat eruit blijkt dat Crystal Casino inderdaad naar alternatieve functies voor [appel-lant] heeft gezocht en dat in de loop van 2005 een gesprek met hem over reïntegratie of afvloeiing heeft plaatsgehad. [getuige 3]s’ verklaring dat [appellant] niet positief reageerde op haar pogingen tot reïntegratie en diep in zijn ziekterol zat, past ook bij de verklaring van [getuige 1] dat [appellant] de aangeboden functie niet accepteerde omdat hij zich daartoe niet in staat achtte.
    
    4.12. In het feit dat [getuige 1] en [getuige 2] eerder in dienst waren van Crystal Casino en [getuige 1] thans in dienst is van een zustervennootschap, ziet het Hof onvoldoende reden om hun verklaringen in dezen terzijde te laten. Dat [getuige 2] en [getuige 3] alleen uit de tweede hand over het tussen [appellant] en [getuige 1] gevoerde gesprek hebben kunnen verklaren, betekent verder niet dat aan die verklaringen geen betekenis kan wor-den gehecht. Dat [getuige 1] in zijn verklaring een andere maand heeft genoemd waarin het gesprek met [appellant] heeft plaatsgevonden, levert ook geen grond voor twijfel aan zijn verklaring op, nu hij slechts heeft verklaard dat hij denkt dat het gesprek ongeveer in die maand heeft plaatsgevonden en een vergissing op dit punt, gelet op het tijdsverloop, aannemelijk is.
    
    4.13. Op grond van de inhoud van voormelde verklaringen, in onderling verband en sa-menhang bezien, acht het Hof - evenals het GEA - bewezen dat Crystal Casino de bedoelde functie wel aan [appellant] heeft aangeboden. [appellant] heeft verder niet betwist dat deze functie zowel zittend als staand kan worden uitgevoerd en dat deze functie, rekening houdend met zijn beperkingen, passend voor hem was. Gelet op het voorgaande bestaat onvoldoende grond voor het verwijt dat Crystal Casino zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] passende arbeid aan te bieden. Ook op deze grond kan het ontslag dus niet kennelijk onredelijk worden geacht.
    
    4.14. Resteert de stelling van [appellant] dat de aan hem toegekende vergoeding, rekening houdend met de ingrijpende gevolgen voor hem van het ontslag, ontoereikend is. Vast staat dat [appellant] bij zijn ontslag de hem wettelijk toekomende cessantiavergoeding (Afl. 7.177,50, gelijk aan zijn salaris over 13,75 weken) heeft ontvangen. Onomstreden is verder dat Crystal Casino een zwaarwegend belang had bij beëindiging van het dienst-verband vanwege de langdurige afwezigheid van [appellant] zonder dat uitzicht op herstel bestond. Mede gelet op de leeftijd van [appellant] (ten tijde van het ontslag was hij 44 jaar) en het feit dat, naar Crystal Casino onweersproken heeft gesteld, op Aruba een tekort aan lokale arbeidskrachten bestaat, kunnen de mogelijkheden voor hem om ander passend werk te vinden ondanks zijn fysieke beperkingen reëel worden geacht. Gelet daarop is er geen grond voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is op de grond dat de gevolgen van de beëindiging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Crystal Casino bij de beëindiging. Het GEA heeft de vordering dus terecht afgewezen.
    
    4.15. Nu hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd niet leidt tot een ander oordeel en het Hof ambtshalve geen bezwaren tegen de bestreden beschikking heeft, dient deze beschikking te worden bevestigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt de beschikking waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Crystal Casino gevallen en begroot deze kosten tot op heden op NAF 3.600,- aan gemachtigdensalaris.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, E.P. van Unen en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 16 september 2008 in tegen-woordigheid van de griffier.