ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1728, Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2011, 200.060.230-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst niet tot stand gekomen. Kan niet worden afgeleid uit reis naar VS om verkoopbijeenkomsten bij te wonen, noch uit andere omstandigheden/onderhandelingen. Kandidaat heeft zich na terugkomst niet gedragen alsof een overeenkomst bestond.

zaaknummer 200.060.230/01 
      22 maart 2011
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [Appellant],
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. N.E.W. van Dijkman te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WAVECALL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. E.L. Zondervan te Utrecht.
    
    
    
    Partijen worden hierna [appellant] en Wavecall genoemd.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 10 februari 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 november 2009, met zaak-/rolnummer 854616 CV EXPL 07-7839 gewezen tussen hem als eiser en Wavecall als gedaagde. 
    
    [Appellant] heeft bij memorie 10 grieven aangevoerd, zijn vordering vermeerderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vonnissen van 21 mei 2008 en 11 november 2009 zal vernietigen en alsnog zijn (vermeerderde) vordering zal toewijzen, met veroordeling van Wavecall in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Wavecall heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
    
    Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 10 februari 2011 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellant] mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
    2. Behandeling van het hoger beroep
    
    2.1.1 Wavecall heeft aangevoerd dat [appellant] bij de appeldagvaarding niet in hoger beroep is gekomen van het tussenvonnis van 21 mei 2008 (hierna ook: het tussenvonnis), zodat het hoger beroep is beperkt tot het vonnis van 11 november 2009 (hierna ook: het eindvonnis). Dit betekent volgens Wavecall dat het hof de grieven voor zover gericht tegen het tussenvonnis buiten beschouwing dient te laten.
    
    2.1.2 Deze stelling treft geen doel. De omvang van het hoger beroep wordt niet slechts bepaald door de appeldagvaarding, maar tevens door de memorie van grieven. Uit (de toelichting op) de grieven en het in de memorie geformuleerde petitum blijkt dat het hoger beroep ook is gericht tegen (onderdelen van) het tussenvonnis. [Appellant] heeft het hoger beroep dus niet beperkt tot het eindvonnis. Ook de in de memorie van grieven geformuleerde bezwaren tegen het tussenvonnis zullen derhalve bij de beoordeling worden betrokken.
    
    2.2.1 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.14 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.2.2 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. [Appellant] heeft op 10 oktober 2005 gereageerd op een vacature bij Wavecall. Partijen hebben sollicitatiegesprekken gevoerd. Van 2 tot 7 november 2005 heeft [appellant] in de Verenigde Staten verbleven om daar met vertegenwoordigers van Wavecall, waaronder [X], Managing Director van Wavecall, verkoop-bijeenkomsten bij te wonen. Aan [appellant] is bij die gelegenheid een laptop ter beschikking gesteld en er is voor hem een e-mailadres bij Wavecall aangemaakt. Na terugkeer uit de Verenigde Staten heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor zijn toenmalige werkgever voortgezet. Bij e-mail van 24 november 2005 heeft [X] [appellant], onder verwijzing naar een telefoon-gesprek op 23 november 2005, geschreven dat hij niet in aanmerking kwam voor de functie waarover ze hadden gesproken, dat Wavecall bereid was [appellant] een vergoeding te betalen van 
      € 5.000,= en dat [appellant] de laptop mocht houden. [Appellant] heeft daarop laten weten dat zijns inziens eind oktober 2005 een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, hetgeen [X] heeft bestreden. 
      Wavecall heeft [appellant] vervolgens, voor zover een arbeidscontract tussen partijen zou bestaan, op 8 december 2005 op staande voet ontslagen. Bij beschikking van 2 maart 2006 heeft de kantonrechter op verzoek van Wavecall voor het geval een arbeidsovereenkomst tussen partijen zou bestaan, de ontbinding van die overeenkomst uitgesproken met ingang van 1 april 2006.
    
    
    
      2.3.1 [Appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kanton-rechter voor recht zal verklaren dat tussen partijen een dienstverband tot stand is gekomen en dat [appellant] in zijn hoedanigheid van werknemer werkzaamheden voor Wavecall heeft verricht. Verder heeft [appellant] gevorderd dat Wavecall wordt veroordeeld tot betaling van het salaris van € 5.833,33 bruto per maand over de maanden november 2005 tot en met maart 2006, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50 procent, alsmede tot betaling van de proceskosten. 
      Na wijziging van eis heeft [appellant] tevens gevorderd dat Wavecall hem een bonus van € 10.000,= zal betalen. Subsidiair heeft hij de betaling van schadevergoeding gevorderd ter hoogte van het gederfde inkomen over voornoemde vijf maanden en meer subsidiair betaling van de gewerkte uren (144 uren tegen een uurtarief van € 150,=).
    
    
    2.3.2 De kantonrechter heeft [appellant] in het tussenvonnis, overeenkomstig zijn stellingen, toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat hij met ingang van 2 november 2005 voor de duur van één jaar in dienst is getreden van Wavecall tegen een vast jaarsalaris van € 70.000,= bruto en een variabel salaris van € 10.000,= tot € 40.000,= bruto, exclusief 8 procent vakantie-toeslag, een reiskosten¬vergoeding van € 0,60 per km, een laptop en een mobiele telefoon.
    
    
      2.3.3 Nadat getuigen waren gehoord heeft de kantonrechter, kort weergegeven, als volgt geoordeeld. 
      [Appellant] heeft niet bewezen dat overeenstemming bestond over essentiële onderdelen van de overeenkomst. Hij heeft ook niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat overeenstemming bestond. De onderhandelingen verkeerden niet in een zodanig vergevorderd stadium dat Wavecall deze niet meer kon afbreken zonder betaling van schadevergoeding. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om uit te gaan van het bestaan van een overeenkomst van opdracht met betrekking tot de werkzaamheden die [appellant] tijdens en na de reis naar de Verenigde Staten heeft verricht. De compensatie die Wavecall aan [appellant] heeft aangeboden voor de deelname aan presentaties en discussies in de Verenigde Staten was niet onredelijk. Nu [appellant] dit aanbod niet heeft aanvaard, bestaat geen reden Wavecall tot betaling daarvan te veroordelen. 
      Daarop heeft de kanonrechter alle onderdelen van de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    2.4.1 [Appellant] heeft in hoger beroep zijn subsidiaire vordering (tot betaling van schadevergoeding gelijk aan vijf maanden salaris) vermeerderd met een vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan een door hem gemiste bonus van € 10.000,=.
    
    2.4.2 De grieven 1 tot en met 6 en 8 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    2.4.3 [Appellant] heeft – samengevat - aangevoerd dat hij tijdens een telefoongesprek op 30 oktober 2005 met [X], de enige persoon die bevoegd was namens Wavecall op te treden, overeenstemming heeft bereikt over de arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter heeft [appellant] ten onrechte niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs. De essentialia van de overeenkomst waren duidelijk; voor het overige was sprake van een voldoende bepaalbare overeenkomst. De ingangsdatum van de tot stand gekomen overeenkomst was 2 november 2005, de datum waarop hij naar de Verenigde Staten is gereisd en hij dus feitelijk een aanvang heeft gemaakt met zijn werkzaamheden in dienst van Wavecall, aldus [appellant].
    
    2.5.1 Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] de enige persoon was die bevoegd was om namens Wavecall op te treden en dat [appellant] al vóór 30 oktober 2005 ermee heeft ingestemd om op 2 november 2005 mee te gaan op een reis naar de Verenigde Staten. Dat was op een moment dat partijen, ook in de visie van [appellant], nog geen overeenstemming hadden bereikt over de arbeidsvoorwaarden. [Appellant] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat hij Wavecall heeft laten weten dat hij alleen bereid was aan de reis naar de Verenigde Staten deel te nemen, wanneer partijen voordien overeenstemming zouden hebben bereikt over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst. [Appellant] heeft slechts aangevoerd dat hij voor 2 november 2005 overeenstemming wilde bereiken over de arbeidsvoorwaarden (memorie van grieven, randnummer 13). Uit de omstandigheid dat [appellant] op 2 november 2005 naar de Verenigde Staten is gereisd om verkoopbijeenkomsten van Wavecall bij te wonen, kan daarom, anders dan hij meent, niet worden afgeleid dat hij vóór het vertrek naar de Verenigde Staten met Wavecall overeenstemming heeft bereikt over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met ingang van 2 november 2005. 
    
    2.5.2 Het hof is verder van oordeel dat [appellant] zich na terugkeer uit de Verenigde Staten niet heeft gedragen alsof tussen partijen een overeenkomst bestond. Daartoe is het volgende redengevend.
    
    2.5.3 [Appellant] heeft volgens zijn eigen stellingen na terugkeer uit de Verenigde Staten nog werkzaamheden verricht voor de werkgever (Logical Access Corporation) bij wie hij op dat moment nog in dienst was. Hij heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Wavecall (onder meer in conclusie van antwoord 31 en conclusie van dupliek 43 t/m 45) geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij zich op enig moment tussen 8 november 2005 en 23 november 2005 bij Wavecall heeft gemeld om voor haar te werken en/of dat hij in die periode daadwerkelijk voor Wavecall heeft gewerkt en/of dat partijen concrete afspraken hadden gemaakt over een datum waarop [appellant] werkzaamheden voor Wavecall zou gaan verrichten. Dit wijst er niet op dat hij in die periode zelf van mening was dat tussen partijen een arbeidscontract bestond. [Appellant] heeft ook niet gesteld dat hij met Wavecall afspraken heeft gemaakt die hem in die periode geheel of gedeeltelijk vrijstelden van werkzaamheden voor Wavecall in verband met de afronding van zijn werk voor Logical Access Corporation. Bij gebreke van dergelijke afspraken is het zich niet melden voor werk/het niet verrichten van werk gedurende ongeveer twee weken in de eerste maand van het gestelde dienstverband niet te rijmen met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zoals door [appellant] gesteld.
    
    
      2.5.4 De stellingname van [appellant] zoals die blijkt uit de correspondentie tussen partijen in de periode tussen 16 november 2005 en 24 november 2005 wijst er evenmin op dat hij toen vond dat met ingang van 2 november 2005 een arbeids-overeenkomst tussen partijen bestond. Integendeel, hij heeft immers in e-mails aan [X] (van 17 respectievelijk 23 november 2005) woorden gebruikt als ‘Let’s meet as soon as possible &gt;next week and exchange ideas on how to proceed forward’ en ‘Enclosed part of a basic presentation I had been working on for Wavecall. I would have loved to have done more. Let me know if you see a possibility’. 
      De kantonrechter heeft aan deze mails gerefereerd in het tussenvonnis en overwogen dat de inhoud van deze e-mails er eerder op duidt dat er nog, zoals Wavecall had aangevoerd, werd gekeken naar een eventuele andere functie voor [appellant] (rechtsoverweging 10). [Appellant] heeft hiertegen niet gegriefd en in hoger beroep ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een andere verklaring kan worden afgeleid voor de door hem in deze e-mails gebruikte bewoordingen.
      Over de ‘basic presentation’ die in de e-mail van 23 november 2005 door [appellant] wordt genoemd, heeft Wavecall – onbestreden – gesteld dat het daarbij ging om een stuk van een presentatie van Wavecall zelf dat [appellant] had voorzien van enkele handgeschreven opmerkingen.
    
    
    2.5.5 Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 tot en met 2.5.4 is overwogen is het hof van oordeel dat geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht aan de omstandigheden dat (1) [X] als getuige heeft verklaard dat overeenstemming bestond over een salaris van € 70.000,= inclusief vakantietoeslag en een bonus van € 0,00 tot € 40.000,=, (2) [appellant] in het kader van de reis naar de Verenigde Staten aan klanten van Wavecall is voorgesteld als Vice President Global Sales & Business Development, (3) voorafgaand aan deze reis voor hem een e-mailadres is aangemaakt, (4) hem tijdens deze reis een laptop ter beschikking is gesteld en (5) hem op 14 november 2005 een loonbelastingverklaring is gestuurd. [Appellant] heeft destijds de desbetreffende verklaringen en gedragingen van Wavecall niet opgevat in de zin dat met ingang van 2 november 2005 een arbeidsovereenkomst was tot stand gekomen. Zoals hiervoor is overwogen blijkt het tegendeel uit zijn uitlatingen en gedragingen tot en met 23 november 2005. 
    
    2.5.6 Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 6 en 8 geen doel treffen en dat de kantonrechter de primaire vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen.
    
    2.6 Grief 7 ziet op de stelling van [appellant] dat de kantonrechter heeft miskend dat Wavecall ten onrechte een beroep doet op een buitenwettelijke proeftijd.
    
    2.7 Nu deze stelling van [appellant] is gebaseerd op de onjuiste vooronderstelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeft deze grief geen verdere bespreking.
    
    2.8 Grief 9 betreft het verwerpen door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat de onderhandelingen tussen partijen in een zo ver gevorderd stadium verkeerden dat Wavecall deze niet zonder meer kon afbreken en dat [appellant] daarom aanspraak heeft op het positief contractsbelang, te weten een schadevergoeding ter grootte van vijf maanden salaris en een bonus van € 10.000,=. 
    
    
      2.9 Het hof constateert dat [appellant] zich - ook in dit verband - op het standpunt stelt dat hij, op grond van uitlatingen van Wavecall de gerechtvaardigde verwachting had dat het dienstverband zou ingaan op 2 november 2005 en dat Wavecall zich daarom niet meer uit de onderhandelingen mocht terugtrekken. Deze stelling strandt eveneens op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 tot en met 2.5.5 is overwogen. Uit de gedragingen en uitlatingen van [appellant] in de periode tussen 
      8 november 2005 en 23 november 2005 blijkt dat destijds die verwachting niet bij hem bestond. Dit betekent dat ook deze grief faalt en dat de subsidiaire (in hoger beroep vermeerderde) vordering van [appellant] evenmin toewijsbaar is.
    
    
    2.10 Met grief 10 heeft [appellant] zich gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat geen overeenkomst van opdracht tussen partijen bestond.
    
    2.11 Zoals hiervoor is overwogen is tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wel waren partijen verwikkeld in een sollicitatieprocedure. Tijdens die procedure is [appellant] op verzoek van Wavecall meegereisd naar de Verenigde Staten. Uit de stellingen van partijen volgt dat Wavecall de kosten van [appellant], die gemoeid waren met deze reis, volledig voor haar rekening heeft genomen. [Appellant] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Wavecall, geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen en/of dat partijen zijn overeengekomen dat hij een vergoeding zou krijgen voor zijn aanwezigheid in de Verenigde Staten en hetgeen hij daar zou doen, laat staan dat partijen de door [appellant] gestelde uurvergoeding zijn overeengekomen. [Appellant] heeft overigens ook op geen enkele wijze concreet gemaakt wat hij in de maand november 2005 gedurende totaal 144 uren ten behoeve van Wavecall heeft gedaan. Ook grief 10 faalt daarom.
    
    2.12 De slotsom is dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd en dat [appellant] de kosten van het geding in hoger beroep dient te dragen.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Wavecall begroot op € 263,= aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten-veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.J. van den Bergh en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.