ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5879, Gerechtshof Leeuwarden, 31-08-2010, 200.039.749/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg clausule: vrijwaring als derdenbeding. Vraag of werknemer recht heeft op afdracht pensioenpremie/backserviceverplichtingen over voorbije jaren, gelet op nieuwe arbeidsovereenkomst.

Arrest d.d. 31 augustus 2010
      Zaaknummer 200.039.749/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. G.E. Star Busmann, advocaat te Ouderkerk aan de Amstel,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Beheer- en Beleggingsmaatschappij Grapofex B.V.,
      gevestigd te Nijehaske,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Grapofex,
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
      voor wie gepleit heeft mr. A.J. van Bergen, advocaat te Maastricht.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 januari 2004 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, en (na verwijzing) op 22 juni 2005 en 8 februari 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 mei 2006 (hersteld bij exploot van 16 mei 2006) is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 22 juni 2005 en 8 februari 2006 met dagvaarding van Grapofex tegen de zitting van 7 juni 2006.
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
      "gedeeltelijk te vernietigen de op 22 juni 2005 en 8 februari 2006 door de rechtbank onder rolnummer 60828 en 67350 HA ZA 03-778 en 04-93 gewezen vonnissen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover nodig onder aanvulling van gronden en uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
    1.	te verklaren voor recht dat Grapofex B.V. de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [appellant] premies te betalen conform art. 7.2 van de arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de Aanvullende Arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen: 
    
    voor [appellant] de backservice verplichtingen voortvloeiende uit een bruto jaarsalaris van NLG 375.000,-- en DM 81.000,-- (exclusief vakantiebijslag) per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33 % over de periode 1984-2000, 
    
    2.	Grapofex te veroordelen in de kosten van deze procedure."
    
    Bij memorie van antwoord is door Grapofex, onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen  van [appellant] af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure."
    
    Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] nog een elftal producties overgelegd.
     
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot het bezwaar Grapofex tegen overlegging producties bij pleidooi:
      1.	Grapofex heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen door [appellant] van elf producties ter gelegenheid van het pleidooi. Door in een zo onnodig laat stadium van de procedure zulk een hoeveelheid producties over te leggen, zou [appellant] handelen in strijd met de goede procesorde.
    
    
    2.	Het hof verwerpt het verweer. Dat Grapofex in het belang van haar verdediging is geschaad, acht het hof niet aannemelijk. De producties zijn tijdig (uiterlijk 4 dagen voor de datum pleidooi, zie het toepasselijke procesreglement, art. 5.2 jo. 2.18) overgelegd en aan de wederpartij toegezonden en zijn niet van een dusdanige omvang dat Grapofex daar in redelijkheid niet genoegzaam kennis van heeft kunnen nemen en zijn reactie daarop heeft kunnen voorbereiden. Ook overigens oordeelt het hof het overleggen van de op zich overzichtelijke producties in dit stadium van de procedure niet in strijd met de goede procesorde, temeer niet nu [appellant] daarvoor een acceptabele verklaring heeft gegeven (wisseling van advocaat).
    
    
      Met betrekking tot het bezwaar tegen de vermeerdering van eis:
      3.	[appellant] heeft ten pleidooie haar vordering in hoger beroep aangevuld/verduidelijkt.
      Hij stelt dat achter de woorden “een opbouwpercentage van 2,33 % over de periode 1984-2000” in het bij memorie van grieven geformuleerde petitum onder 1 (2e alinea) het woord “jaarlijks” is weggevallen, alsmede dat het salaris “uiteraard verhoogd dient te worden met de vakantiebijslag.”
    
    
    4.	Voor zover een en ander neerkomt op een vermeerdering van eis, maakt Grapofex daartegen bezwaar.
    
    
      5.	In eerste aanleg heeft [appellant] (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek) onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat Grapofex de pensioenverplichtingen (als neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst met annex) dient na te komen
      a. “Voor [appellant] over de periode 2001-2004 op basis van het bruto jaarsalaris van NLG 370.000 en DM 81.000,-- (exclusief vakantiegeld) per 1-1-2001 (ca EUR 227.555 inclusief vakantiebijslag) inclusief eventuele verhogingen daarna en met een jaarlijkse opbouwpremie van 2.33 %; en
      b. inclusief de backservice verplichtingen als gevolg van het onder a. genoemde salaris en op basis van een jaarlijkse opbouwpercentage van 2.33% over de periode 1984-2000.”
    
    
    6.	Nu uit niets blijkt dat [appellant] in hoger beroep bij memorie van grieven zijn eis heeft willen verminderen, moet het petitum als geformuleerd in hoger beroep worden begrepen tegen de achtergrond van het in eerste aanleg gevorderde. Dan is zonneklaar dat [appellant], sprekend over het bruto jaarsalaris, heeft bedoeld het volledige salaris, inclusief vakantiebijslag en dat hij slechts heeft willen aangeven hoe hoog het bruto salaris exclusief vakantiebijslag was. Dat in het bij memorie van grieven geformuleerde petitum achter “een opbouwpercentage van 2.33%”  het woord “jaarlijks“ abusievelijk is weggevallen, is in het licht van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd eveneens volstrekt duidelijk.
    
    7.	Van een vermeerdering van eis is derhalve geen sprake, zodat aan het (voorwaardelijke) bezwaar van Grapofex kan worden voorbij gegaan.
    
    
      Met betrekking tot de vaststaande feiten:
      8.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 22 juni 2005 (waarvan een kopie aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, met dien verstande dat het hof slechts de feiten hanteert die op [appellant] en Grapofex betrekking hebben.
      Als hierna wordt gesproken over de koopovereenkomst wordt bedoeld de koopovereenkomst van 18 april 2001 (zie onder 2.2. van de vaststaande feiten).
    
    
    
      Met betrekking tot grief I:
      9.	De grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 4.1 van haar tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft overwogen. Anders dan de rechtbank daar heeft aangenomen zou in de visie van [appellant] geen sprake zijn van een door Grapofex aanvaard derdenbeding, waaraan Grapofex rechten kan ontlenen.
      [appellant] is van mening dat “een derdenbeding in de zin van artikel 6: 253 BW betekent dat een overeenkomst voor een derde een zelfstandig vorderingsrecht doet ontstaan, dat er voor Grapofex iets wordt bedongen of dat Grapofex zelf iets bedingt. De derde moet bij een overeenkomst iets te vorderen hebben dan wel een beroep kunnen doen op die overeenkomst.” Gelet op het bepaalde in artikel 11.9 van de koopovereenkomst (inhoudend “dat Grapofex de overeenkomst slechts mede heeft ondertekend ten teken van haar bereidwilligheid om indien dat noodzakelijk zou zijn haar ondersteuning te geven aan de uitvoering van de overeenkomst “) kan Grapofex volgens [appellant] geen beroep doen op de koopovereenkomst en uit dien hoofde zelf niets vorderen. 
    
    
    10.	[appellant] ziet eraan voorbij dat artikel 7.4 van bedoelde koopovereenkomst een vrijwaring (“Mit der Auszahlung der zurückgestellten Beträge ist der Efka-Konzern von jeglicher weiteren Haftung für die Ruhegehaltzusagen gegenüber den Verkäufern befreit.”) bevat voor het hele EFKA concern (waartoe ook Grapofex behoort). Nu Grapofex heeft verklaard die – ook voor haar geldende vrijwaring – te aanvaarden en het beding niet door [appellant] is herroepen (zie hetgeen onweersproken is gesteld in de memorie van antwoord onder 34), kan Grapofex zich beroepen op het bepaalde in artikel 7.4 van bedoelde koopovereenkomst. Het in algemene bewoordingen onder 11.9 van de koopovereenkomst gestelde (waarvan de tekst kenbaar is uit het gestelde onder 25 van de memorie van grieven en waarvan Grapofex bij memorie van antwoord onder 34 onweersproken heeft gesteld dat het om een gebruikelijke clausule in overnameovereenkomsten voor vennootschappen gaat) doet daaraan niets af.
    
    11.	Dat de uitleg van de vrijwaring door de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis van 22 juni 2005 onjuist zou zijn, omdat partijen juist voortzetting van de bestaande arbeidsrelatie voorstonden (zoals [appellant] in de memorie van grieven onder 28 betoogt), snijdt geen hout. Van voortzetting van de arbeidsrelatie is immers geen sprake nu [appellant] voor 1 januari 2001 een arbeidsovereenkomst had met EFKA Additives BV, een 100% dochtervennootschap van Grapofex en tussen [appellant] en Grapofex een nieuwe – in het Engels gestelde - arbeidsovereenkomst (Employment Agreement) is gesloten, welke inhoudelijk overeenstemt met productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg en waarvan de bewoordingen op zich niet ter discussie staan. Bedoelde nieuwe arbeidsovereenkomst is als bijlage aan de koopovereenkomst gehecht en artikel 7.5 van die koopovereenkomst verwijst daar uitdrukkelijk naar (zie onder 2.2. van de vaststaande feiten). Het hof tekent hierbij nog aan dat in casu weliswaar sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 667 lid 5 BW, maar dat heeft enkel consequenties ten aanzien van beëindiging van rechtswege en opzegtermijnen voor de arbeidsovereenkomst, onderwerpen welke in dit geval niet in geschil zijn. 
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven:
      12.	Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft overwogen en beslist dat de pensioenbijdrage vanaf 1 januari 2001 jaarlijks op 2,33% van het bruto jaarsalaris vermeerderd met een vakantietietoeslag van 8% dient te worden gesteld. Tegen die beslissing is in appel niet (incidenteel) gegriefd, zodat door het hof van de juistheid van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Wel is in appel nog onderdeel van het geschil of de pensioenopbouw ook dient plaats te vinden over het in Duitse Marken vastgestelde onderdeel van het salaris (DM 81.000,--).
    
    
    13.	Met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen leggen de  grieven het geschil, zoals dat in eerste aanleg is uitgekristalliseerd, voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de grieven derhalve verder ook gezamenlijk behandelen.
    
    14.	Kern van het geschil (voor zover in appel nog aan de orde) is de vraag of [appellant] op grond van de tussen hem en Grapofex (met ingang van 1 januari 2005) gesloten arbeidsovereenkomst (als neergelegd in de Engelstalige Employment Agreement en de in het Nederlands gestelde aanvulling (met Annex) aanspraak kan maken op een regeling op basis waarvan hij op de pensioengerechtigde leeftijd een pensioenuitkering zou hebben ontvangen ter grootte van een bedrag berekend op basis van het aantal dienstjaren (met een opbouwpercentage van 2.33% per jaar) waarbij de dienstjaren gedurende welke [appellant] in dienst was bij EFKA Additives B.V. worden opgeteld bij de dienstjaren in dienst van Grapofex (derhalve over de periode 1984 tot 2004) op basis van het per datum pensioen geldende salaris. Daarnaast ligt nog de vraag ter beantwoording voor of ook het bedrag in Duitse Marken deel uitmaakt van het salaris dat als grondslag voor het pensioen dient te gelden.
    
    15.	De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juni 2005 onder 4.1 tot en met 5.3 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat de pensioenaanspraken van [appellant] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd, met dien verstande dat het daarbij gaat om een opbouwpercentage van 2.33% per jaar over het bruto jaarsalaris ad hfl 375.000, vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1 januari 2001, inclusief eventuele verhogingen daarna.
    
    16.	Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
    
    
      17.	Ter nader onderbouwing van zijn standpunt dat de – in het Nederlands gestelde - aanvullende overeenkomst (met Annex ) integraal deel uitmaakt van de tussen [appellant] en Grapofex gesloten arbeidsovereenkomst heeft [appellant] ten pleidooie verwezen naar de door hem als producties 3 tot en met 13 in hoger beroep overgelegde producties.
      Het hof stelt vast dat uit de als producties 3 en 4 overgelegde brieven enkel blijkt dat partijen ([appellant], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als aandeelhouders Grapofex enerzijds en Ciba anderzijds) de eerder gestaakte onderhandelingen over de eventuele verkoop van de aandelen Grapofex aan Ciba weer in gang wensten te zetten. Productie 5 bevat een agenda voor de op 28 maart 2001 te houden besprekingen en productie 6 betreft een aantal pagina’s concept-koopovereenkomst, welke – blijkens het onderschrift – op 30 maart 2001 onderwerp van bespreking zijn geweest. Uit geen van beide stukken blijkt inhoudelijk iets over meergenoemde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex). Datzelfde geldt met betrekking tot de producties 7 en 8, zijnde brieven waarin opmerkingen worden gemaakt over de op 28, 29 en 30 maart 2001 besproken concept-koopovereenkomst.
      Productie 9 is een brief van Steins Bisschop Meijburg & Co, het voor EFKA Additives BV optredende advocatenkantoor, aan [naam] (Head Legal Counsel van Ciba). In de brief wordt melding gemaakt van het feit dat op 13 april 2001 de “Entwürfe der Arbeidsvertrage kurz besprochen” zijn en dat er – nu geen veranderingsvoorstellen zijn gedaan – van wordt uitgegaan dat zijdens Ciba ter zake geen voorstellen meer zullen worden gedaan. Over de aanvullende overeenkomst (met Annex) wordt met geen woord gesproken.
      De producties 10 en 11 betreffen correspondentie tussen het voornoemde voor EFKA optredende advocatenkantoor, en [naam], de accountant van EFKA Additives B.V. Daargelaten dat deze producties dateren uit de periode dat niet met Ciba werd onderhandeld, moet worden vastgesteld dat uit bedoelde producties – wat daar verder ook van zij – niet blijkt dat de inhoud van de bedoelde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) aan Ciba is geopenbaard, laat staan dat Ciba daarmee heeft ingestemd.
      De producties 12 en 13 betreffen correspondentie tussen voornoemd advocatenkantoor en [appellant] (visa versa). Ook uit deze correspondentie blijkt niet dat de inhoud van de bedoelde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) aan Ciba is geopenbaard en dat Ciba daarmee heeft ingestemd. Opvallend is nog wel dat in productie 13 zijdens [appellant] nog het volgende wordt opgemerkt:
      “De aanvullende arbeidsovereenkomst met de [appellant] ontbreekt. Deze arbeidsovereenkomst dient in het Engels bij deze arbeidsovereenkomst te worden gevoegd.”
      Vast staat echter dat de aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) waarop [appellant] zich in deze procedure beroept (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) in het Nederlands is gesteld, zodat in ieder geval niet aan voornoemde wens van [appellant] (welke wens geheel past in hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter zake van op [appellant] en [betrokkene 1] rustende verplichtingen) is voldaan.
    
    
    18.	Nu niet is gesteld of gebleken dat de inhoud van de – in het Nederlands gestelde – aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) expliciet (hoe, door wie en wanneer?) in de onderhandelingen tussen enerzijds [appellant] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken, kan op dit punt niet worden toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten dat een op dit thema gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
    
    19.	In het tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft de rechtbank overwogen en beslist dat tussen partijen vaststaat dat het deel van het salaris dat [appellant] in Duitse Marken ontving ten tijde van het dienstverband met EFKA Additives B.V. (tot en met 31 december 2000) nooit tot de pensioengrondslag is gerekend. Tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld, zodat van de juistheid daarvan ook in hoger beroep dient te worden uitgegaan.
    
    20.	Nu in artikel 7.1 van de “Employment Agreement” uitdrukkelijk is bepaald dat Grapofex “shall continue the pension commitment of Enka Additives B.V.” moet, zonder een uitdrukkelijke andere afspraak, ervan worden uitgegaan dat het in Duitse Marken uit te keren deel van het salaris geen onderdeel uitmaakt van de pensioengrondslag. Volgens [appellant] is duidelijk een andere afspraak gemaakt. [appellant] beroept zich in dat verband op het bepaalde in meergenoemde aanvullende overeenkomst (met Annex). Gelet op hetgeen hiervoor – in het voetspoor van de rechtbank - ten aanzien van die aanvullende overeenkomst (met Annex) is overwogen en beslist, gaat het hof aan die stelling van [appellant] voorbij. Nu omtrent concrete andere afspraken op dit punt (hoe, waar en wanneer?) door [appellant] niets is aangevoerd, komt het hof ook op dit punt niet aan bewijslevering toe, nog daargelaten dat ook een op dit punt gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
    
    
      Slotsom
      21.	De grieven treffen geen doel en de vonnissen, waarvan beroep, dienen te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten tarief VII).
    
    
    
      Beslissing 
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 22 juni 2005 en d.d. 8 februari 2006, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Grapofex begroot op € 296,-- aan verschotten en op € 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, Fikkers en Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.