ECLI:NL:HR:2016:2071, Hoge Raad, 13-09-2016, 15/00573
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Slagende klacht m.b.t. de bepaling van de op de opbrengst uit het bewezenverklaarde ‘bewerken van hennep’ in mindering te brengen kosten. De HR doet de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af door het bedrag van de schatting van het w.v.v. en van de betalingsverplichting te verminderen met € 7.475, -. Samenhang met 15/00361, 15/00571 en 15/03296.

13 september 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/00573 P
    ABG/CB
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 8 januari 2015, nummer 22/003581-11, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft S. Schuurman, advocaat te Breukelen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
      
      
        2	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het Hof heeft het door de betrokkene uit het bewezenverklaarde 'bewerken van hennep' genoten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 176.383,-. Het middel behelst in dit verband de klacht dat het Hof bij de bepaling van de in mindering te brengen kosten is uitgegaan van een onjuiste hoeveelheid droge hennepplanten.
      
    
    
      3.2.
      
        De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
        "Bij arrest van dit hof van 18 september 2013 is de veroordeelde veroordeeld voor - zakelijk weergegeven - het medeplegen van het bewerken/verwerken van grote hoeveelheden hennep in Waddinxveen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 9 september 2008. Concreet gaat het om de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen (in het dossier ook aangeduid als zich bevindende in Moerkapelle).
        De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde is vrijgesproken van de (oorspronkelijk) ten laste gelegde betrokkenheid bij de stekkenkwekerij in Anna Paulowna ( [d-straat] ) en van de betrokkenheid bij de criminele organisatie (telen en verkoop van hennep). Daarnaast is de veroordeelde ten aanzien van de hennepknipperij in Waddinxveen ( [a-straat] ) vrijgesproken van het onderdeel verkoop. Om die reden is er in de visie van de verdediging geen grond voor enige ontneming van wederrechtelijk voordeel. Een ontneming zou in strijd zijn met de jurisprudentie in het zogenoemde Geeringsarrest en de onschuldpresumptie. De verdediging bepleit niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans afwijzing van de ontnemingsvordering.
        Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging terecht gewezen op de door haar aangeduide vrijspraken. Een en ander betekent dat er naar het oordeel van de rechtbank en het hof geen bewijs is voor actieve betrokkenheid van de veroordeelde bij de criminele organisatie (die mede de hennepkwekerij aan de [b-straat] in Made omvatte), bij de stekkenkwekerij in Anna Paulowna en bij de verkoop van hennep in de hennepknipperij in Waddinxveen.
        De ontneming kan dus uitsluitend betrekking hebben op voordeel dat de veroordeelde heeft genoten uit zijn betrokkenheid (het bewerken/verwerken van hennep) bij de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen.
        Naar het oordeel van het hof is het mogelijk dat de in Waddinxveen aangetroffen hennepplanten of delen daarvan afkomstig zijn uit de hennepkwekerij te Made en/of oorspronkelijk uit de stekkenkwekerij in Anna Paulowna, maar dat is niet van belang voor de beoordeling of de veroordeelde uit zijn bewezen verklaarde betrokkenheid bij de hennepknipperij in Waddinxveen voordeel heeft genoten. Voordeel uit de opbrengst van geknipte hennep is mogelijk zonder dat eigen directe betrokkenheid bij het telen of de verkoop ervan kan worden vastgesteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of voor afwijzing van de vordering op de door de verdediging genoemde grond is dan ook geen plaats.
        Voordeel uit betrokkenheid bij de hennepknipperij in Waddinxveen ( [a-straat] ).
        Het hof neemt als uitgangspunt dat (vrouwelijke) hennepplanten worden geteeld met het oog op de in de toppen van de planten aanwezige THC. Deze (geknipte) toppen zijn handelswaar en vertegenwoordigen een handelswaarde. Het kan dan ook niet anders dan dat de in Waddinxveen geknipte hennep, voor zover niet meer aangetroffen, verhandeld is en geld heeft opgeleverd.
        Op grond van het voorliggende dossier heeft het hof in de strafzaak bewezen verklaard dat de hennepknipperij actief is geweest gedurende een geruime periode. Voor de beoordeling van de onderhavige ontnemingsvordering zal het hof echter uitsluitend die periode in aanmerking nemen waarin blijkens het dossier activiteiten zijn waargenomen of anderszins zijn vastgesteld. In dit verband wijst het hof op de volgende aan de onderhavige ontnemingsbeslissing ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden (a. tot en met f.).
        (...)
        De berekening van het geschatte voordeel.
        De veroordeelde en de medeveroordeelden hebben geen controleerbare informatie gegeven omtrent de opbrengst van de geknipte hennep. Daarom zal hef hof aan de hand van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden (a. tot en met f.) en aan de hand van hetgeen is omschreven in het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, verder te noemen het Rapport, zelf een schatting maken. Daarbij wordt op onderdelen ook aangesloten bij het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, Standaardberekening en normen, Update 1 november 2010, van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, verder te noemen de BOOM-rapportage.
        (...) 
        Uit de verklaring van [betrokkene 6] leidt het hof af dat er per dag gemiddeld 20 tonnen hennep werden geknipt (anders dan de in het Rapport aangenomen 6 tonnen per uur en 9 uur knippen per dag) en dat er van de 4 à 5 tonnen gemiddeld 1 volle ton met henneptoppen overbleef. In 1 ton zaten 4 zakken van 5 kg, dus 20 kg natte henneptoppen. De opbrengst aan natte henneptoppen was dus 80 kg per dag, over 25 knipdagen is dat 2000 kg.
        Uit het SMS-contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van 7 juli 2008 leidt het hof af dat er sprake is van een verkoopprijs van € 3.200,- voor een zak van 5 kg natte hennep. Dat dit een aannemelijk bedrag is vindt ook steun in voormeld Rapport, dat onder paragraaf 5.2.3.1 melding maakt van de omstandigheid dat uit andere onderzoeken is gebleken dat van 1 kg natte hennep ongeveer 1/4 deel overblijft. Zo rekenend kan de opbrengst dan ook gesteld worden op een bedrag van € 3.200,- per 1,2 kg droge hennep, hetgeen redelijk aansluit bij hetgeen op basis van de BOOM-rapportage (paragraaf 2.4) gebruikelijk is.
        De totale opbrengst kan op grond van het vorenstaande gesteld worden op 2000 kg ad € 3.200,- per 5 kg is € 1.280.000,-. Op dit bedrag zal het hof nog een geschat bedrag van € 30.000,- in mindering brengen, nu uit het SMS-contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van 8 juli 2008 kan worden afgeleid dat een deel van de aanwezige hennep schimmel had en daardoor minder zou opbrengen. Het hof gaat derhalve uit van € 1.250.000,-.
        Op deze opbrengst moeten de gemaakte kosten in mindering worden gebracht.
        Als aftrekbare kosten komen in aanmerking de huur van de loods in Waddinxveen. Blijkens de verklaring van [betrokkene 11] bedroeg de huurprijs € 7.199,50 per half jaar. Het hof zal derhalve voor de periode van 5 weken een aftrekbaar bedrag van € 1.385,- in aanmerking nemen, afgerond € 1.400,-.
        Voorts komen als aftrekbare kosten in aanmerking de kosten van de knippers/knipsters. (...) 
        Nu het hof aanneemt (zie hierboven) dat de hoeveelheid van 2000 kg geknipte natte henneptoppen overeenkomt met 400 kg droge hennep en bij de teelt bij kunstlicht en 9 planten per m2 (zoals in Made: zie Rapport paragraaf 5.2.3.1) op grond van de BOOM-rapportage een opbrengst van 30 gram per plant aannemelijk is, zal het hof slechts de helft hiervan, namelijk 15 gram, als opbrengst in aanmerking nemen nu het mogelijk is dat de geknipte hennep afkomstig is van de hennepkwekerij te Made. Deze benadering is in het voordeel van de veroordeelden omdat anders een hogere opbrengst per plant en dus minder planten en dus minder knipkosten en minder vaste kosten voor de planten in aanmerking zouden moeten worden genomen. Een en ander betekent dat 1 kg droge hennep correspondeert met ongeveer 65 planten en 400 kg dus met 26.000 planten.
        Op grond van het vorenstaande komt 26.000 x € 2,- = € 52.000,- aan knipkosten voor aftrek in aanmerking.
        Dit bedrag sluit ook redelijk aan bij het door [betrokkene 6] genoemde bedrag van € 50,- voor 1 dag knippen: 25 dagen x gemiddeld 40 knippers (zie de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 10] : resp. 20 tot 30 en 50 tot 60 knippers) x € 50,- = € 50.000,-.
        Tenslotte komen voor aftrek in aanmerking de kosten voor het verwerven van de geknipte hennep. Deze kosten kunnen bestaan uit aankoopbedragen, maar ook uit kweekkosten wanneer de veroordeelden bij die kweek zelf betrokken zijn geweest. Dit laatste wordt door alle veroordeelden betwist. Het hof zal dan ook uitgaan van blijkens de eerder vermelde BOOM-rapportage gebruikelijke teeltkosten van hennep als kosten welke, naar mag worden aangenomen, voor het verwerven van de geknipte hennep gemaakt zijn. Hierbij zal het hof weer uitgaan van het geschatte aantal van 26.000 hennepplanten.
        Blijkens het Rapport (paragraaf 5.2.3.2) kunnen de variabele kosten voor een plant gesteld worden op € 4,40, in totaal derhalve 26.000 x € 4,40 = € 114.400,-.
        Het hof houdt rekening met de kosten van afschrijving van de voor de bedoelde hennepkweek benodigde installaties. In de eerdergenoemde BOOM-rapportage wordt uitgegaan van afschrijvingskosten van € 500,- bij een oogst van 1000 planten. In lijn hiermee zal het hof aan kosten van afschrijving een bedrag van 26 x € 500,- = € 13.000,- in mindering brengen.
        De kosten voor de op de locatie te Waddinxveen geplaatste trailer om de hennep te koelen bedragen, afgerond, € 900,-. Dit bedrag komt voor aftrek in aanmerking.
        Er zijn kosten gemaakt voor het halen en brengen van de knippers/knipsters (huur bussen en brandstof) en voor het eten en drinken van hen tijdens het werk (inclusief de daartoe aangeschafte koelkasten). Het hof schat deze kosten op € 10,- per knipper/knipster per dag. Het hof gaat uit van gemiddeld 40 knippers/knipsters per dag gedurende 25 dagen. In totaal is dit derhalve een kostenpost van 25 x 40 x € 10,- = € 10.000,-.
        Van andere kosten dan de hierboven genoemde kosten is niet gebleken.
        (...) 
        Op grond van al het bovenstaande komt het hof tot de volgende berekening:
      
      
        
          
        
      
      
        De volgende vraag is welk deel van deze netto opbrengst aan de veroordeelde moet worden toegerekend.
        Uit hetgeen hiervoor aan feiten en omstandigheden is weergegeven leidt het hof af dat [betrokkene 1] , [betrokkene] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op een zodanige wijze bij de hennepknipperij in Waddinxveen betrokken zijn geweest dat aangenomen moet worden dat zij in de opbrengst ervan hebben gedeeld. Hoewel uit deze feiten en omstandigheden niet heel erg duidelijk kan worden vastgesteld dat ook [betrokkene 5] eenzelfde betrokkenheid heeft gehad, komt wel naar voren dat hij enige betrokkenheid had die mogelijk verder is gegaan dan het afnemen van de geknipte hennep. In het voordeel van de veroordeelden zal het hof aan [betrokkene 5] een deel toerekenen evenredig aan de delen die aan [betrokkene] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] moeten worden toegerekend. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat aan [betrokkene 1] de grootste rol en dus ook het grootste belang in de knipperij moet worden toegerekend. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat van het berekende geschatte voordeel aan [betrokkene 1] 2/6 deel moet worden toegerekend, zijnde € 352.766,-, en aan de anderen steeds 1/6 deel, zijnde € 176.383,-.
        Aanvullende overwegingen en verweren.
        (...)
        Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden (onder a. tot en met f.) kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [betrokkene 1] ten aanzien van de gang van zaken in Waddinxveen een grote rol had en dat hij daar de touwtjes in handen had, met aan zijn zijde [betrokkene] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .
        (...)
        Het ontnemingsvonnis in deze zaak is gewezen op 7 juli 2011. Daarna is meteen hoger beroep ingesteld. Het arrest van het hof dateert van 8 januari 2015. Dit betekent dat met de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn aanzienlijk is overschreden. Dit is niet aan de veroordeelde of de verdediging te wijten. Het is een keuze van het openbaar ministerie en het hof geweest om de ontnemingszaak (gelijktijdig met die van de mede-veroordeelden) pas te behandelen nadat door het hof arrest was gewezen in de strafzaak van de veroordeelde (en de mede-veroordeelden). Die strafzaken zijn geëindigd bij arresten van 18 september 2013. Deze situatie is dus wezenlijk anders dan de situatie dat de ontnemingszaak gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig met de strafzaak is behandeld en in de strafzaak reeds compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn is gegeven, in welk geval een dergelijke compensatie dan niet nogmaals in de ontnemingszaak wordt gegeven. Het hof ziet in de overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak grond om het te betalen ontnemingsbedrag te verminderen met een bedrag van € 26.383,-, zodat de betalingsverplichting voor de veroordeelde gesteld wordt op een bedrag van € 150.000,-."
      
      
    
    
      3.3.
      In aanmerking genomen dat het Hof bij de bepaling van de omvang van de opbrengst van de geknipte hennep heeft betrokken dat 2.000 kilogram natte hennep is verhandeld en dat van "1 kg natte hennep ongeveer 1/4 deel overblijft", had het Hof bij de bepaling van de op de opbrengst in mindering te brengen kosten dienen uit te gaan van een hoeveelheid droge hennep van 500 kilogram - te weten 1/4e deel van 2.000 kilogram natte hennep - en niet, zoals het Hof heeft gedaan, van een hoeveelheid van 400 kilogram. Het middel klaagt daarover terecht.
      
    
    
      3.4.
      De Hoge Raad zal de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaruit voor de betrokkene voortvloeiende verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre verbeteren en de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen door het bedrag van de schatting en van de betalingsverplichting te verminderen met € 7.475,-.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de vaststelling van het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op € 168.908,-;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 142.525,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
      
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016.