ECLI:NL:GHSHE:2023:3525, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2023, 200.320.478_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur van restaurantgedeelte in hotel. Wie is huurder? Beroep op vermindering van de huurprijs wegens de coronapandemie bij herhaling onvoldoende onderbouwd. Onderscheid tussen vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW, verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding op grond van artikel 7:225 BW en “gewone” schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:84 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.320.478/01
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de B.V.] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de B.V.] ,
      advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2022 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 4 augustus 2021 en het eindvonnis van 21 september 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als een van de twee gedaagden in conventie en [de B.V.] als eiseres in conventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 8625782 CV EXPL 20-3227)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen tussenvonnissen van 29 september 2021 en 16 februari 2022.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.1.	Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de volgende vragen.
    
    
      
        Is [appellant] mede huurder van het in dit geding aan de orde zijnde restaurantgedeelte?
      
      
        Bestaat aanleiding voor vermindering van de huurprijs voor het restaurantgedeelte vanwege de coronapandemie?
      
      
        Heeft de kantonrechter ter zake huurachterstand een te hoog bedrag toegewezen?
      
    
    
    
      3.1.2. 	In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        a.   [de B.V.] exploiteert een hotel aan het adres [adre] te [plaats] . 
      
      
        b.   Op de begane grond van het hotel bevindt zich het restaurantgedeelte.
      
      
        c.   [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) heeft volgens het door [de B.V.] overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 18 juni 2020 als activiteit “SBI-code 56101 – Restaurants”. Volgens datzelfde uittreksel is [appellant] sinds 1 november 2019 algemeen directeur van [bedrijf] , en alleen/zelfstandig bevoegd om [bedrijf] te vertegenwoordigen. 
      
      
        d.   [de B.V.] heeft twee schriftelijke huurovereenkomsten in het geding gebracht. Behoudens de op de eerste bladzijde van de huurovereenkomsten vermelde naam van de huurder zijn de beide huurovereenkomsten gelijkluidend. Op de ene overeenkomst is [bedrijf] vermeld als huurder, en op de andere overeenkomst [appellant] . Beide overeenkomsten zijn op 19 december 2019 ondertekend door [appellant] .
      
      
        e.   In de huurovereenkomsten staat dat [de B.V.] het restaurant aan de huurder verhuurt voor een periode van 36 maanden met ingang van 1 november 2019 en dus eindigend op 1 november 2022. In artikel 3 van beide huurovereenkomsten staat wat de overeengekomen huurprijs is. De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurperiode € 750,-- per maand. Volgens het artikel stijgt de huurprijs vervolgens geleidelijk tot € 2.500,-- per maand met ingang van augustus 2021. 
      
      
        f.   [de B.V.] heeft met ingang van de maand februari 2020 geen huurbetalingen meer ontvangen. In juni 2020 was de huurachterstand opgelopen tot € 5.500,-- (drie termijnen van € 1.000,-- en twee termijnen van € 1.250,--).
      
      
        g.   Op 11 mei 2020 heeft [bedrijf] en/of [appellant] een voicemailbericht verzonden aan [de B.V.] . Volgens de door [bedrijf] en [appellant] in eerste aanleg overgelegde schriftelijke weergave van dat bericht is bij dat bericht onder meer het volgende meegedeeld aan [de B.V.] :
      
    
    
      
        “Yesterday (10.05.2020) we talk with [naam] (director of hotel). I want a send a message to you and expend what we want to do. We will stay here (Hotel) up to end of this month ( May 2020), but what [naam] says in your name (1200 euro) as a rent and 1500 euro for service cost per month can not be acceptable.
      
      
        With this Corona situation, what mostly of owners of places giving 2 months free
      
      
        of rent, and having in mind what Hotel is empty of gusts and in the end, [naam]
      
      
        says he will close a Hotel totally in June 2020, it means we would not have a
      
      
        customer for breakfast, we can not pay rent and service cost.
      
      
        We have an offer for staying in hotel: in next 3 months we offering only 1000 euro
      
      
        per month for service costs and don't charge us rent in next 3 months. After 3
      
      
        month we can continue normally as coming in contract after this 3 months.
      
      
        If is not acceptable for you, we will leave the end of this month (May 2020) from
      
      
        hotel and settle our bills. I left the keys from house to [naam] to. Under this conditions what we did not have a job and wasn't a costumer for breakfast and [naam] want close a hotel in June 2020, we can not stay in hotel more. The amount of rent was tied and acceptable because of gests and giving a breakfast to them too. Under these conditions unfortunately we can not continue do business here more. If you can accept our offering (next 3 months pay 1000 euro for service cost per month), we can do stay in hotel but under condition what hotel will stay open.”
      
    
    
      
        h.   Eind mei 2020 is het restaurant gesloten en is de exploitatie ervan dus gestaakt.
      
      
        i.   Bij vonnis in kort geding van 12 augustus 2020, dat door partijen overigens niet in het geding is gebracht, zijn [appellant] en [bedrijf] veroordeeld om het gehuurde binnen drie dagen te ontruimen. De in het kort geding door [de B.V.] gevorderde machtiging om het gehuurde te kunnen betreden en exploiteren of te doen exploiteren is in het kortgedingvonnis afgewezen, op grond van de overweging dat de huurovereenkomst nog niet was ontbonden.
      
    
    
    
      
        Het geding bij de kantonrechter
      
    
    
    
      3.2.1. 	[de B.V.] heeft [appellant] en [bedrijf] bij dagvaarding van 30 juni 2020 in de onderhavige procedure betrokken. [de B.V.] vorderde bij die dagvaarding (in conventie), samengevat:
    
    
      
        ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst;
      
      
        veroordeling van [bedrijf] en [appellant] tot ontruiming van het gehuurde;
      
      
        hoofdelijke veroordeling van [bedrijf] en [appellant] tot betaling van € 66.750,-- vermeerderd met wettelijke handelsrente, althans wettelijk rente.
      
    
    
    
      3.2.2.	Aan deze vordering heeft [de B.V.] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
        [appellant] en [bedrijf] zijn in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten doordat zij geen huur meer betalen en doordat zij het gehuurde niet meer overeenkomstig de bestemming gebruiken. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de huurovereenkomst. De huur zou tenminste tot 1 november 2022 doorlopen, maar de toekomstige huurtermijnen tot die datum zal [de B.V.] nu missen. Daarvoor vordert [de B.V.] op de voet van artikel 6:87 lid 1 BW vervangende schadevergoeding. De gemiste huurtermijnen vanaf 1 juli 2020 tot 1 november 2022 belopen € 61.250,--. Dat bedrag moet vermeerderd worden met € 5.500,-- ter zake de huurachterstand over de periode tot en met juni 2020.
    
    
    
      3.2.3.	[bedrijf] en [appellant] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    
    
      3.2.4.	In het geding bij de kantonrechter is een eis in reconventie ingesteld. De kantonrechter heeft in rov. 3.3 van het vonnis van 4 augustus 2021 geoordeeld dat die eis in reconventie alleen door [bedrijf] is ingesteld en niet mede door [appellant] . [appellant] heeft tegen dat oordeel geen grief gericht. Daarom staat in dit hoger beroep vast dat de eis in reconventie alleen door [bedrijf] is ingediend. De eis in reconventie is afgewezen in het eindvonnis van 21 september 2022. Tegen die afwijzing wordt in dit hoger beroep niet opgekomen. De eis in reconventie ligt niet ter beoordeling voor aan het hof.	
    
    
    
      3.2.5.	In het tussenvonnis van 4 augustus 2021 heeft de kantonrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.
    
    
      
        Het verweer van [appellant] dat hij geen huurder van het restaurantgedeelte is, moet worden verworpen. [appellant] en [bedrijf] zijn beiden hoofdelijk aansprakelijke huurders van het restaurantgedeelte (rov. 4.1.1).
      
      
        Het verweer van [appellant] en [bedrijf] dat [bedrijf] een tegenvordering op [de B.V.] heeft en dat na verrekening [de B.V.] niets meer te vorderen heeft aan huur over de periode tot en met juni 2020, is onvoldoende aannemelijk en moet worden verworpen (rov. 4.2.3).
      
      
        Het verweer van [appellant] en [bedrijf] dat [de B.V.] in mei 2020 het slot van het gehuurde heeft vervangen en daardoor aan [bedrijf] elk huurgenot heeft ontnomen, is niet komen vast te staan (rov. 4.2.4).
      
      
        
          [appellant] en [bedrijf] hebben als verweer verder aangevoerd dat de coronapandemie en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen, waaronder de gedwongen sluiting van de horeca, een onvoorziene omstandigheid oplevert op grond waarvan hun huurbetalingsverplichting tot nihil moet worden verlaagd. Over die problematiek zijn prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De kantonrechter is voornemens de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van die vragen door de Hoge Raad. De partijen mogen zich daar bij akte over uitlaten (rov. 4.2.5).
      
    
    Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter tot aanhouding van de zaak.   
    
    
      3.2.6.	In het tussenvonnis van 29 september 2021 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
    
    - [appellant] en [bedrijf] stemmen in met aanhouding van de zaak. [de B.V.] betoogt dat de vordering tot ontbinding aanstonds voor toewijzing gereed ligt omdat [appellant] en [bedrijf] ook gedurende de periode waarin het gehuurde wel kon worden geëxploiteerd, geen huur betaald hebben. Dit betoog moet worden verworpen omdat [de B.V.] dat standpunt niet eerder heeft ingenomen en omdat onduidelijk is op welke periode [de B.V.] doelt. De kantonrechter zal de zaak dus aanhouden.
    Op grond van dit oordeel heeft de kantonrechter iedere beslissing aangehouden in afwachting van beantwoording van de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld.
    
    
      3.2.7.	In het tussenvonnis van 16 februari 2022 heeft de kantonrechter [appellant] en [bedrijf] in de gelegenheid gesteld om bij akte hun verweer waarbij zij een beroep doen op huurprijsvermindering, nader cijfermatig te onderbouwen met inachtneming van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, en aangekondigd dat [de B.V.] daarna bij antwoordakte mag reageren. 
    
    
    
      3.2.8.	In het eindvonnis van 21 september 2022 heeft de kantonrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld:
    
    
      
        Het beroep van [appellant] en [bedrijf] op vermindering van de huurprijs vanwege de coronacrisis is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen (rov. 2.4).
      
      
        
          [appellant] en [bedrijf] zijn in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten door de huur sinds februari 2020 niet te betalen De huurovereenkomst wordt daarom ontbonden (rov. 2.5).
      
      
        De door [de B.V.] gevorderde veroordeling van [appellant] en [bedrijf] tot ontruiming van het restaurant is toewijsbaar (rov. 2.6). 
      
      
        Aan achterstallige huur over de maanden februari tot en met juni 2020 is € 5.500,-- toewijsbaar (rov. 2.7).
      
      
        Daarnaast is de huur toewijsbaar vanaf juli 2020 tot de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, dat wil zeggen tot en met september 2022. Dit betreft een bedrag van in totaal € 56.250,-- (rov. 2.9).
      
      
        Toewijzing van een bedrag aan vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW over de periode na de ontbinding van de huurovereenkomst is niet mogelijk. Die vordering wordt daarom afgewezen (rov. 2.10).  
      
      
        
          [appellant] en [bedrijf] moeten dus hoofdelijk worden veroordeeld om aan [de B.V.] € 61.750,-- te voldoen, vermeerderd met wettelijke handelsrente (rov. 2.11).
      
    
    
      Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen van [bedrijf] in reconventie niet toewijsbaar zijn.
      Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie, samengevat:
    
    
      
        de huurovereenkomst tussen [de B.V.] en [appellant] en tussen [de B.V.] en [bedrijf] ontbonden;
      
      
        
          [bedrijf] en [appellant] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde;
      
      
        
          [bedrijf] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld om aan [de B.V.] € 61.750,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de verzuimdata van de verschillende huurtermijnen;
      
      
        
          [bedrijf] en [appellant] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    In reconventie heeft de kantonrechter, samengevat, de vorderingen van [bedrijf] afgewezen, en [bedrijf] in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      
        Het geding in hoger beroep
      
    
    
    
      3.3.1. 	[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [de B.V.] .
    
    
    
      3.3.2.	[de B.V.] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
    
    
    
      
        Over grief 1: is [appellant] partij bij de huurovereenkomst?
      
    
    
    
      3.4.1.	In rov. 4.1.1 van het tussenvonnis van 4 augustus 2021 heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] dat hij geen huurder is van het restaurantgedeelte verworpen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] en [bedrijf] beiden hoofdelijk aansprakelijke huurders van het restaurantgedeelte zijn.
    
    
    
      3.4.2.	Grief 1 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief herhaalt [appellant] het in het geding in eerste aanleg door hem gevoerde verweer dat de huurovereenkomst waar hij als huurder in staat, slechts is opgesteld om exploitatie van het gehuurde door [bedrijf] mogelijk te maken. Dit was tegenover de gemeente noodzakelijk omdat [appellant] de enige persoon binnen [bedrijf] was die beschikte over een zogeheten SVH-vergunning, aldus [appellant] . Volgens [appellant] was tussen enerzijds [bedrijf] en [appellant] en anderzijds [de B.V.] duidelijk dat alleen [bedrijf] als huurder zou gelden.
    
    
    
      3.4.3.	[de B.V.] heeft de grief bestreden en daartoe onder meer het volgende aangevoerd.
      
        [appellant] was ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bestuurder van [bedrijf] . Als de bestuurder van een hurende besloten vennootschap over een SVH-vergunning beschikt, kan die besloten vennootschap het gehuurde restaurant exploiteren. De door [appellant] gegeven reden voor het ondertekenen van een huurovereenkomst op zijn naam, gaat dus niet op. [appellant] is naast [bedrijf] de huurovereenkomst aangegaan, zodat [appellant] en [bedrijf] huurders zijn geworden.
    
    
    
      3.4.4.	Omdat [de B.V.] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij de huurovereenkomst ter zake het restaurantgedeelte mede met [appellant] als huurder heeft gesloten, draagt zij de bewijslast van die stelling.
    
    
    
      3.4.5.	De door [de B.V.] en [appellant] ondertekende huurovereenkomst waarin [appellant] als huurder is vermeld, is een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 3 Rv. Deze akte levert op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van de daarin neergelegde verklaring dat [appellant] het restaurantgedeelte (mede) is gaan huren. Tegenbewijs tegen dat dwingende bewijs is echter mogelijk (artikel 151 lid 2 Rv).
    
    
    
      3.4.6.	De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, rov. 3.1.2). Meer in het algemeen gezegd is het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, rov. 3.2).
    
    
    
      3.4.7.	De door [appellant] genoemde omstandigheid dat, als het de bedoeling zou zijn geweest dat hij en [bedrijf] beiden huurder zouden worden, volstaan zou zijn met één huurovereenkomst waarin [appellant] en [bedrijf] beiden als huurder zouden zijn genoemd, acht het hof onvoldoende om [appellant] in de levering van het tegenbewijs geslaagd te achten.
    
    
    
      3.4.8.	[appellant] heeft reeds in het geding bij de kantonrechter uitdrukkelijk aangeboden om door middel van getuigenverhoren te bewijzen dat de ondertekening van de op zijn naam gestelde huurovereenkomst alleen verband hield met het feit dat de exploitant van het restaurant volgens de gemeente over een SVH-vergunning moest beschikken, en dat jegens  [de B.V.] alleen [bedrijf] als huurder zou gelden. Dit betreft een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten.
    
    
    
      3.4.9.	Het hof zal elk verder oordeel over grief 1 aanhouden.
    
    
    
      
        Over grief 2: bestaat op grond van onvoorziene omstandigheden aanleiding voor vermindering van de huurprijs in verband met de coronacrisis?
      
    
    
    
      3.5.1.	[appellant] en [bedrijf] hebben in eerste aanleg een beroep gedaan op vermindering van de huurprijs omdat het restaurantgedeelte vanaf medio maart 2020 wegens de coronapandemie moest worden gesloten. Volgens [appellant] en [bedrijf] levert dit een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW op die vermindering van de huurprijs tot nihil rechtvaardigt. In rov. 2.4 van het eindvonnis van 21 september 2022 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] en [bedrijf] hun beroep op vermindering van de huurprijs vanwege onvoorziene omstandigheden, gelegen in de coronapandemie, onvoldoende hebben onderbouwd. Om die reden heeft de kantonrechter het beroep op artikel 6:258 BW verworpen.
    
    
    
      3.5.2.	Grief 2 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grieft betoogt [appellant] dat hij in het geding bij de kantonrechter al:
    
    
      
        opgaaf heeft gedaan van de gemiddelde huurprijs en de gemiddelde vaste lasten per maand;
      
      
        heeft aangegeven dat hij geen TVL (hof: Tegemoetkoming Vaste Lasten) heeft ontvangen;
      
      
        heeft aangegeven dat in de hele periode van corona het hotel gesloten is geweest, zodat er geen gasten waren voor het restaurant, waardoor er een omzetdaling is geweest van 100% en hij daarom geen omzetcijfers kon overleggen.
      
    
    
      [appellant] meent dat hij daardoor voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat wegens onvoorziene omstandigheden een huurprijsvermindering van 100% op zijn plaats is.
    
    
      3.5.3.	Als [appellant] slaagt in de naar aanleiding van grief 1 aan hem gegeven opdracht om tegenbewijs te leveren, hoeft grief 2 niet behandeld te worden. Als [appellant] niet in de levering van het tegenbewijs slaagt, moet grief 2 wel behandeld te worden. Het hof acht redenen van proceseconomie aanwezig om grief 2 nu al te behandelen.
    
    
    
      3.5.4.	Het hof stelt bij de beoordeling van grief 2 het volgende voorop. 
      Bij de hiervoor in rov. 3.2.7 genoemde prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW is op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.
      De Hoge Raad heeft in die prejudiciële beslissing voorts een rekenmethode geschetst (de vastelastenmethode) aan de hand waarvan de huurprijsvermindering berekend kan worden.
      Die berekening kent de volgende stappen:
    
    
      
        a.   De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.
      
      
        b.   Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.
      
      
        c.   De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet: de referentieomzet)).
      
      
        d.   Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.
      
    
    Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.
    
    
      3.5.5.	[de B.V.] heeft al tijdens het geding bij de kantonrechter betwist dat het hotel gesloten is geweest tijdens de coronaperiode. Volgens [bedrijf] hadden [appellant] en [bedrijf] het restaurant gewoon kunnen blijven exploiteren, terwijl zij bovendien eten aan huis bezorgden. Voorts heeft [de B.V.] reeds in het geding bij de kantonrechter de stellingen van [appellant] en [bedrijf] ter zake de vaste lasten en de omzetdaling betwist. De kantonrechter heeft vervolgens het beroep van [appellant] en [bedrijf] op vermindering van de huurprijs onvoldoende onderbouwd geacht. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief slechts zijn stellingen uit het geding bij de kantonrechter herhaald. Naar het oordeel van het hof is dat om de hieronder vermelde redenen onvoldoende.
    
    
    
      3.5.6.	[appellant] en [bedrijf] hebben in het geding bij de kantonrechter ongemotiveerd gesteld dat de vaste lasten € 5.000,-- per maand bedroegen. [de B.V.] heeft de betreffende stelling, vanwege het ontbreken van iedere specificatie en onderbouwing, betwist. Het had dus op de weg van [appellant] gelegen om het gestelde bedrag aan vaste lasten in de toelichting op grief 2 te specificeren en te onderbouwen. Dit heeft [appellant] geheel achterwege gelaten.
    
    
    
      3.5.7.	[appellant] heeft voorts op geen enkele wijze toegelicht waarom hij geen TVL heeft ontvangen. Hij heeft niet duidelijk gemaakt of hij en/of [bedrijf] TVL-uitkeringen hebben aangevraagd, of zij er recht op konden doen gelden en zo nee, waarom niet. Het ligt niet op de weg van het hof om daar zelf mogelijke verklaringen voor te zoeken. Het hof concludeert dat [appellant] ook op dit vlak zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
    
      3.5.8.	Dat het hotel en restaurant gedurende de hele corona-periode gesloten zijn geweest, is door [de B.V.] uitdrukkelijk betwist. Voor zover al van een sluiting “gedurende de gehele coronaperiode” sprake is geweest, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat die sluiting een gevolg is geweest van de overheidsmaatregelen die in verband met de coronapandemie zijn genomen. Tijdens de coronapandemie is immers sprake geweest van een afwisseling van strenge maatregelen, waaronder een gedwongen sluiting van de horeca, en versoepelingen waardoor de horeca, al dan niet onder voorwaarden, weer open mocht. Een beknopte schets van de afwisseling van maatregelen en versoepelingen is gegeven in paragraaf 3.7.1 van de conclusie van de Procureur Generaal van de Hoge Raad bij het genoemde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2021:902). [appellant] heeft zich in de toelichting op grief 2 geen enkele rekenschap gegeven van het feit dat de periodes van algehele sluiting van de horeca relatief beperkt zijn geweest en dat het exploiteren van restaurants en hotels tijdens grote delen van de coronapandemie gewoon mogelijk is geweest. Voor zover het restaurant in dergelijke periodes toch gesloten is geweest, kan dat niet worden gezien als een gevolg van de coronapandemie en rechtvaardigt dat niet een beroep op vermindering van de huurprijs wegens een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW.
    
    
    
      3.5.9.	Omdat het beroep op vermindering van de huurprijs vanwege de onvoorziene omstandigheid van de coronapandemie al in het geding bij de kantonrechter onvoldoende onderbouwd was, de kantonrechter daar in het beroepen vonnis op heeft gewezen en [appellant] vervolgens in de toelichting op zijn grief geen nadere specificatie en onderbouwing van zijn stellingen heeft gegeven, ziet het hof geen aanleiding om [appellant] nogmaals de gelegenheid te geven om zijn stellingen nader te onderbouwen. Het hof verwerpt daarom grief 2.
    
    
    
      
        Over grief 3: De hoogte van het ter zake achterstallige huur toegewezen bedrag
      
    
    
    
      3.6.1.	Grief 3 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om ter zake achterstallige huur over de periode tot en met september 2022 een hoofdsom van € 61.250,-- toe te wijzen.
    
    
    
      3.6.2.	Als [appellant] slaagt in de naar aanleiding van grief 1 aan hem gegeven opdracht om tegenbewijs te leveren, hoeft grief 3 niet behandeld te worden. Als [appellant] niet in de levering van het tegenbewijs slaagt, moet grief 3 wel behandeld te worden. Het hof acht redenen van proceseconomie aanwezig om grief 3 nu al te behandelen.
    
    
    
      3.6.3.	In de toelichting op grief 3 betoogt [appellant] allereerst dat [de B.V.] zich in een vroeg stadium op het standpunt heeft gesteld dat nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk is, en dat daarom de toewijzing van de huur tot en met september 2022 onbegrijpelijk is. 
      Het hof verwerpt dit betoog. [de B.V.] heeft betwist dat zij heeft gesteld dat nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk is, en [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt op welk moment en waar in de gedingstukken [de B.V.] dat gesteld zou hebben. Ook overigens heeft [appellant] niet gesteld en niet onderbouwd dat nakoming van de huurbetalingsplicht voor hem onmogelijk zou zijn. Bovendien brengt het feit dat nakoming onmogelijk is, op zichzelf niet mee dat een schuldenaar van zijn verbintenis wordt bevrijd.
    
    
    
      3.6.4.	In de toelichting op grief 3 betoogt [appellant] verder, naar het hof begrijpt, dat [de B.V.] voor de “toekomstige” huurpenningen over de periode vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW heeft gevorderd. Volgens [appellant] is niet aan de voorwaarde voor toewijzing van vervangende schadevergoeding voldaan, omdat [de B.V.] niet schriftelijk aan hem heeft meegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Volgens [appellant] had de kantonrechter daarom de huurachterstand over de periode van juli 2020 tot en met september 2022 niet kunnen toewijzen.
    
    
    
      3.6.5.	Deze grief kan om meerdere redenen geen doel treffen. De eerste reden is dat de schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW, vervat is in punt 11 van de inleidende dagvaarding. [de B.V.] heeft daar in de memorie van antwoord (punt 12) ook op gewezen.
    
    
    
      3.6.6.	De tweede reden is dat de kantonrechter de grondslag van de vordering van [de B.V.] aldus heeft uitgelegd dat [de B.V.] betaling van huurpenningen vordert tot aan de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst, en vervangende schadevergoeding voor de huurpenningen die de [de B.V.] moet missen over de periode vanaf te ontbinding van de huurovereenkomst tot aan de datum waarop de voor drie jaar overeengekomen huur zou zijn doorgelopen als de huurovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Het hof acht die uitleg van de vordering juist, omdat het niet voor de hand ligt om een verbintenis tot betaling van een geldsom (huur) om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
    
    
    
      3.6.7.	Overigens is het beroep dat [de B.V.] heeft gedaan op vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW (ook) voor de periode na ontbinding van de huurovereenkomst niet adequaat. Vanaf het moment van ontbinding van de huurovereenkomst is immers geen sprake meer van een verbintenis tot huurbetaling die omgezet kan worden in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Over de periode tussen de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde zou aanspraak gemaakt kunnen worden op een gebruiksvergoeding op grond van artikel 7:225 BW, en over de periode vanaf de ontruiming tot aan de datum waarop de huurovereenkomst zonder ontbinding geëindigd zou zijn, zou schadevergoeding wegens gederfde huur kunnen worden gevorderd op grond van artikel 6:84 BW. Dergelijke vorderingen zijn in dit hoger beroep echter niet aan het hof voorgelegd.
    
    
    
      3.6.8.	[appellant] heeft in de toelichting op de grief geen andere bezwaren aangevoerd tegen de hoogte van het ter zake achterstallige huur toegewezen bedrag. [appellant] heeft onder meer niet gesteld dat [de B.V.] het gehuurde al in de periode voor de ontbinding van de huurovereenkomst zelf weer in gebruik heeft genomen of aan een derde verhuurd. Uit de stellingen van [appellant] is dus ook niet af te leiden dat een bedrag aan vervangende schadevergoeding over de periode van juli 2020 tot en met september 2022 op een lager bedrag zou moeten worden begroot dat op het bedrag van de huurpenningen over die periode.
    
    
    
      3.6.9.	Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 3.
    
    
    
      
        Tussenconclusie
      
    
    
    
      3.7.1.	Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de grieven 2 en 3 geen doel kunnen treffen.
    
    
    
      3.7.2.	In verband met grief 1 zal het hof [appellant] toelaten tot de levering van tegenbewijs.
    
    
    
      3.7.3.	Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
    
    
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe om tegenbewijs te leveren tegen het hiervoor in rov. 3.4.5 bedoelde dwingende bewijs dat [appellant] het restaurantgedeelte (mede) is gaan huren;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2023 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en J.J.M. Saelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer