ECLI:NL:HR:2008:BD6359, Hoge Raad, 18-11-2008, 01498/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 359.2 Sv. De afwijking van het standpunt van de verdediging vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging. CAG: anders.

18 november 2008
      Strafkamer
      nr. 01498/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 december 2006, nummer 21/000289-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Almelo van 20 januari 2006 - de verdachte ter zake van 1. "verkrachting" en 2. "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van slachtoffer het dusdanig onbetrouwbaar zijn dat zij niet aan de bewezenverklaring ten grondslag kunnen worden gelegd. 
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
      "1. hij op 5 september 2005 in [plaats] door geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van genoemde slachtoffer 1] gebracht en bestaande dat geweld hierin dat verdachte genoemde [slachtoffer] tegen het lichaam heeft geslagen en gestompt en geschopt/getrapt en het hoofd van [slachtoffer] heeft vastgepakt en omklemd en genoemde [slachtoffer] aan de haren heeft meegesleurd en [slachtoffer] hardhandig heeft vastgepakt en met genoemde [slachtoffer] heeft geworsteld en [slachtoffer] op een bed geduwd en de kin van [slachtoffer] stevig heeft beetgepakt en van links naar rechts heen en weer heeft bewogen en vervolgens de kleding van [slachtoffer] heeft uitgetrokken en de benen van [slachtoffer] heeft beetgepakt en daarbij de knieën van [slachtoffer] tegen haar borst heeft gedrukt en gedrukt gehouden.
    
    
    2. hij op 5 september 2005 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] meermalen tegen in het gezicht en tegen het hoofd en elders tegen het lichaam heeft geschopt en geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
      3.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "Op 5 september 2005 kwam [slachtoffer] bij mij thuis in [woonplaats]. [Slachtoffer] kwam van school. We kregen ruzie. Ze duwde mij, ik duwde haar terug. Ze viel tegen de spiegel van mijn deur. De spiegel brak."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als de verklaring van de verdachte:
      "Ik heb een relatie gehad met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]). [Slachtoffer] noemde mij ene keer [verdachte] en soms [verdachte]."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 1], voor zover inhoudende als de verklaring van [slachtoffer]:
      "Ik doe aangifte van mishandeling en verkrachting door mijn ex-vriend [verdachte]. Hij woont aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. 
      Op 5 september 2005 moest ik naar school. Ik heb toen aan mijn vriendinnen verteld dat ik het die middag met [verdachte] uit ging maken. Ik heb [verdachte] opgepiept. Ik heb hem gezegd dat ik bij hem langs wilde komen. Ik was omstreeks 14.00 uur bij zijn woning. [Verdachte] liet mij binnen. [Verdachte] zei op een gegeven moment dat ik natuurlijk was gekomen om er een punt achter te zetten. Ik zei dat dat klopte. Hij werd steeds kwader. Op een gegeven moment liep het uit de hand. Ik wilde weggaan maar [verdachte] greep me bij mijn haar. Hij trok hard aan mijn paardenstaart. Om los te komen stompte ik met mijn handen in zijn buik. [Verdachte] duwde mij vervolgens op mijn rug op de grond. Hij sloeg mij eerst met zijn platte hand aan de linkerkant van mijn gezicht en later stompte hij met zijn vuist aan de linkerkant van mijn gezicht. Hij had hierbij nog steeds mijn haar vast. Hij sleurde me gewoon aan mijn haar van de tafel naar de televisie. Ik kreeg weer een vuistslag aan de linkerkant van mijn gezicht. Ik probeerde hem in zijn kruis te schoppen. Dat is me ook gelukt. Hij begon mij toen ook te schoppen. Hij schopte me in mijn gezicht. Dat schoppen deed me erg pijn. Hij schopte me ook aan mijn linkerbeen. Dit was ook erg pijnlijk. [Verdachte] greep mijn hoofd beet en omklemde mijn hoofd met zijn arm en hield me in de wurggreep. De stoel waar ik tegenaan leunde viel tegen de deur aan. Het middenpaneel van deze deur was van glas en dat brak. Het glas van de ruit kwam op mijn gezicht terecht. Ik voelde wat prikken bij mijn linkerslaap en toen ik er met mijn hand langs wreef, zag ik dat er bloed aan mijn vingers zat. [Verdachte] schopte mij met zijn voet onder mijn kin. Hierdoor viel ik achterover en kwam met mijn hoofd op de grond terecht. Mijn hoofd draaide heel erg. Ik probeerde overeind te komen. Ik kroop naar mijn telefoon en pakte die vast. [Verdachte] nam mijn hoofd weer in een wurggreep en wilde mijn telefoon pakken. Hij beet hard op de rug van mijn hand.
      Ik begon op een gegeven moment te huilen. [Verdachte] begon heel erg te slijmen en zei dat het hem speet. Ik wist dat [verdachte] een foto van mij op zijn slaapkamer had. Ik wilde deze zoeken en kapot scheuren. Ik ben toen naar zijn slaapkamer gegaan. Toen ik naar de slaapkamer liep, werd ik haast onwel omdat ik zoveel pijn had aan mijn lichaam. Ik ben op het bed gaan zitten, omdat ik zoveel pijn had en mijn hele hoofd draaide. [Verdachte] zei toen tegen mij dat ik met hem naar bed moest gaan. [Verdachte] duwde mij achterover op het bed. [Verdachte] wilde mij zoenen en ik draaide mijn hoofd weg. Ik zei dat ik pijn had en niet met hem wilde zoenen. Hij pakte mijn kin extra hardhandig beet en draaide mijn kin van links naar rechts. Dat was erg pijnlijk. Voordat ik er erg in had was hij bezig om mijn broek uit te trekken. Hij deed mijn broek en onderbroek helemaal uit. Door de verwondingen en de pijn was ik niet in staat om mij hiertegen te verzetten. Ik bleef maar tegen hem zeggen dat ik dit niet wilde. Hij trok zijn eigen broek en onderbroek ook uit. Hij pakte vervolgens mijn benen beet en duwde mijn knieën als het ware tegen mijn borsten. [Verdachte] ging op mij liggen. Toen hij zijn penis in mijn vagina wilde duwen, deed ik telkens mijn benen naar beneden om hem te belemmeren. Hij zei tegen mij dat het alleen maar meer pijn zou doen als ik me zou gaan verzetten. Op een gegeven moment pakte hij mijn benen stevig beet en duwde mijn knieën weer tegen mijn borst. Het lukte hem om met zijn penis in mijn vagina te komen."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1]:
      "Op maandag 5 september 2005 ben ik naar school gegaan. Ik kwam hier [slachtoffer] tegen. [Slachtoffer] vertelde dat ze het uit wilde maken met [verdachte]. [Slachtoffer] vertelde me dat ze die maandag nog met [verdachte] had afgesproken. Op 6 september 2005 zag ik [slachtoffer] weer op school. Ik zag meteen dat er iets aan de hand was. [Slachtoffer] vertelde mij het volgende:
      [Slachtoffer] ging op 5 september na schooltijd naar [verdachte]. [Slachtoffer] belde bij de flat aan waar [verdachte] woont. [verdachte] deed de deur op en [slachtoffer] is de woning binnengelopen. [Slachtoffer] heeft tegen [verdachte] verteld dat ze het uit wilde maken. [Slachtoffer] vertelde dat [verdachte] toen helemaal agressief werd. [Verdachte] trok [slachtoffer] aan de haren en begon haar te duwen. [Verdachte] heeft haar geslagen en hij gooide haar op de grond en trapte [slachtoffer] in het gezicht. [Slachtoffer] vertelde mij dat wanneer zij op probeerde te staan [verdachte] weer begon met slaan en schoppen. [Slachtoffer] vertelde dat [verdachte] haar verkrachtte." 
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik ben de vader van [slachtoffer]. Op 5 september 2005 kwam [slachtoffer] thuis. Ik zag dat zij verwondingen had. Ik zag dat zij moeite had met lopen, ze had een wondje op haar hand waarop nog tandafdrukken stonden en een wondje op haar hoofd. Zij vertelde dat zij bij [verdachte] was geweest en dat ze ruzie hadden gehad omdat ze het uitmaakte met hem. [Verdachte] had haar tijdens de ruzie geslagen." 
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 8 september 2005 meldde zich aan het bureau [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]. Zij vertelde dat zij op 5 september 2005 was mishandeld en verkracht door haar ex-vriend genaamd [verdachte], wonende [a-straat 1] te [woonplaats]. Dit was gebeurd naar aanleiding van het feit dat zij de relatie met hem beëindigde. [Slachtoffer] had een zichtbare verwonding aan haar hoofd en ze liep erg moeilijk.
      De forensisch arts van de GGD te Enschede heeft op 8 september een zedenkit afgenomen. Deze zedenkit werd opgestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut. Op 3 oktober 2005 is [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats], [a-straat 1] als verdachte aangehouden. Op 17 oktober 2005 werd wangslijmvlies van de verdachte afgenomen ten behoeve van het DNA-sporenonderzoek. Het celmateriaal werd aangeboden aan het Nederlands Forensisch Instituut."
    
    
    
      g. een faxbericht van 10 oktober 2005, inhoudende een onderzoeksrapport zedendelicten, voor zover inhoudende: 
      "Datum onderzoek: 8 september 2005
      Naam: [slachtoffer]
      Geboortedatum: [geboortedatum] 1987
      Datum delict: 5 september 2005
    
    
    
      Rechterzijde lichaam en bovenzijde hoofd
      Wondje li oog, halve cm bij halve cm.
      Drukpijn r onderkaak
      Wond r hand, zou kunnen passen bij bijtwond
      Gehele r arm is pijnlijk
    
    
    
      Linkerzijde lichaam en onderzijde voeten
      Wondje boven li oog 1/2 cm bij 1/2 cm
      Breuk li onderarm
      Li onderbeen voor buitenzijde iets gezwollen
      Kan hier moeilijk op staan. Is heel pijnlijk."
    
    
    
      h. een aanvrage onderzoek Nederlands Forensisch Instituut, voor zover inhoudende:
      "Datum aanvrage: 24-10-2005
      Aanvrager: Politie Twente, afdeling recherche ondersteuning
      1e verbalisant: [verbalisant 1]
      Naam verdachte: [verdachte]
      Naam slachtoffer: [slachtoffer]
      Nummeromschrijving stukken van overtuiging 
      ZAF885 zedenset (reeds bij NFI)
      RDQ724 wangslijmvlies slachtoffer (reeds bij NFI)
      RDQ770 wangslijmvlies verdachte"
    
    
    
      i. een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door dr. A.D. Kloosterman, voor zover inhoudende:
      "Verdachte: [verdachte]
      Slachtoffer: [slachtoffer]
      Onderwerp: Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Almelo op 5 september 2005.
    
    
    
      Onderzoeksmateriaal
      Ontvangen van Regiopolitie Twente
      Van het slachtoffer [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1987)
      Identiteitszegel
      ZAF885 een onderzoeksset zedendelicten
      RDQ724 een referentiemonster wangslijmvlies
    
    
    
      Van de verdachte [verdachte] (geboren op [geboortedatum] 1968)
      RDQ770 een referentiemonster wangslijmvlies
    
    
    
      De twee bemonsteringen uit de onderzoeksset zedendelicten [ZAF885] van het slachtoffer [slachtoffer] zijn onderzocht op de aanwezigheid van sperma.
      In de eerste bemonstering is geen sperma aangetroffen [ZAF885]#1. In de tweede bemonstering [ZAF885]#2 is wel sperma aangetroffen. Beide bemonsteringen [ZAF885]#1 en #2 zijn veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.
    
    
    
      Conclusie
      In het DNA-mengprofiel van het sperma/celmateriaal in de bemonstering [ZAF885]#2 zijn de DNA-kenmerken van ten minste twee personen zichtbaar. Van dit DNA-mengprofiel is een hoofdprofiel afgeleid. Dit hoofdprofiel is van een man en komt overeen met het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] [RDQ770]. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man overeenkomt met het afgeleide DNA-hoofdprofiel van het sperma in de bemonstering [ZAF885]#2 bedraagt minder dan één op 1 miljard. 
      Daarnaast zijn in dit DNA-mengprofiel de DNA-kenmerken zichtbaar van een tweede persoon. Deze DNA-kenmerken komen overeen met de desbetreffende DNA-kenmerken in het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] [RDQ724]. 
      Dit betekent dat in de bemonstering [ZAF885]#2 sperma aanwezig is dat afkomstig kan zijn van de verdachte [verdachte] en vermengd is met een geringe hoeveelheid celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] zelf."
    
    
    
      3.4. Met betrekking tot het gebezigde bewijs heeft het Hof nader het volgende overwogen: 
      "Ten aanzien van feit 1.
      Het sperma/celmateriaal in de bemonstering [ZAF885]#2 is afkomstig uit de vagina van aangeefster. Het materiaal maakt deel uit van het zogenoemde zedensetje [ZAF885]. De bemonstering heeft plaatsgevonden op 8 september 2005 om 15.05 uur. 
      De betreffende verbalisant heeft op het formulier behorende bij het Onderzoeksrapport Zedendelicten (blz. 47 e.v. dossier) weliswaar niet aangegeven dat het betreffende materiaal is verkregen door middel van een bemonstering van de vagina (en niet van de mond of de anus) maar aangeefster heeft uitsluitend verklaard vaginaal te zijn gepenetreerd terwijl bovendien uit voornoemd rapport (blz. 53: Verzamelen van biologische sporen) blijkt dat in vaginale uitstrijkjes tot maximaal 6 dagen na gemeenschap, in de anus tot maximaal 2 dagen en in de mond tot maximaal 3 uur na gemeenschap sperma sporen kunnen worden aangetroffen. 
      Het hof leidt hieruit af dat verdachte aangeefster wel degelijk heeft gepenetreerd, zoals aangeefster verklaart maar verdachte ontkent.
    
    
    Ten aanzien van feit 2 leidt het hof het opzet van de verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel af uit het feit dat hij aangeefster tegen het gezicht en het hoofd heeft geschopt."
    
    
      3.5.1. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep als volgt verklaard:
      "Op 5 september 2005 kwam [slachtoffer] bij mij thuis in [woonplaats]. [Slachtoffer] kwam van school. We kregen ruzie. Ze was op vakantie geweest in België. Ik had mijn telefoon uitgezet. Ik heb ook andere relaties. Ze zei dat ik met [betrokkene 3] uitging. Ik vroeg haar hoe ze daarbij kwam. We hadden het daarover. Ze rookte bij mij in de woonkamer. Ik zei daar wat van en toen werd zij kwaad. Ik pakte het pakje sigaretten omdat ze buiten moest roken. Ze pakte het pakje weer terug. Ik heb de sigaretten weer gepakt en weggegooid. [Slachtoffer] viel mij aan. Ze duwde mij, ik duwde haar terug. Ze viel tegen de spiegel van mijn deur. De spiegel brak. [Betrokkene 4] kwam en vroeg wat er aan de hand was. Ik heb haar niet geslagen. Ik woon samen met een zwangere vrouw. Ik ben niet gewoon om vrouwen te slaan. Ik werk ook veel met vrouwen. Omdat [slachtoffer] agressief was, heb ik [betrokkene 4] gevraagd de politie te waarschuwen. We wonen vlak bij het politiebureau. Ik heb niet geslagen. [Betrokkene 4] is tussen ons gekomen. Wat noemt men eigenlijk verkrachting? Ze is alleen naar de slaapkamer gegaan. Ik walgde eigenlijk van haar. Ze was rustig geworden toen ze hoorde dat de politie zou komen. Ik heb geprobeerd de liefde te bedrijven. Ik praat als een man. Aanvankelijk walgde ik van haar, ik kon niet meer dingen accepteren. We hebben gepraat, gingen elkaar strelen en elkaar uitkleden. De telefoon ging, dat was die man. Het was 15.00 uur of 16.00 uur. Ik zei: "Het is beter als je weggaat". We zijn samen naar beneden gegaan. [Slachtoffer] is op de fiets weggegaan. Ik heb geen orgasme gehad. Het kan zijn dat ik sperma verloren heb. Ik heb gauw verlies van sperma. Ik weet zeker dat ik geen orgasme heb gehad. We hebben elkaar niet eens gekust. We zaten op het bed. We hebben elkaars hand vastgehouden en elkaar gerust gesteld. Toen de telefoon ging was het afgelopen. Ik heb verteld aan [betrokkene 5] dat de familie van [slachtoffer] aangifte zou doen. De vader van [slachtoffer] belde mij. Hij wist dat zijn dochter bij mij was. Hij zei: "Je kunt haar neuken maar je hebt ons beledigd. We zullen je laten merken dat je geen Nederlander bent." Er is veel gebeld. Mij werd gezegd dat ik hun zuster had verkracht. 
      Ik heb aan de rechter uitgelegd dat ik het raar vind dat als een vrouw die dag door mij zou zijn verkracht, zij mij daarna belt en vraagt hoe het is. Wat er is gebeurd tussen mij en [slachtoffer] kun je begrijpen als je Afrikaan bent. [slachtoffer] wordt door haar familie gebruikt. Die dag is er geen penetratie geweest. Ik heb misschien spermaverlies gehad. Daar heb ik ook last van als ik een pornofilm kijk. Ik ben niet met mijn penis in haar vagina geweest. Het kan zijn dat ik sperma heb verloren. [Slachtoffer] heeft haar slipje bewaard omdat het heel belangrijk kon zijn. 
      We hebben elkaar gestreeld, we waren in ons ondergoed. Er kan geen sperma in haar vagina zijn aangetroffen. [Slachtoffer] had een blauw slipje aan. We hadden geen spijkerbroek aan. Eerst hebben we gestreeld en daarna zijn we gaan ontkleden. Zo hebben we dat gedaan. We hebben elkaar uitgekleed om de ruzie te vergeten. Het is een vrouw. De vrouw zegt: "Je hebt me verraden". Toen de telefoon ging, had ik nog een string aan. De string was nat."
    
    
    3.5.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. Daartoe wordt hier verwezen naar de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.
    
    3.6. De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd op het standpunt gesteld dat aan de verklaringen van het slachtoffer dat zij door de verdachte is mishandeld en verkracht geen geloof kan worden gehecht omdat deze onbetrouwbaar zijn. Het Hof, dat het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep als getuige heeft gehoord, is in zijn arrest van dat standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen.
    
    3.7. Met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde feit vindt deze afwijking, anders dan in het middel tot uitgangspunt wordt genomen, haar weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. In het middel wordt eraan voorbijgegaan dat de medische rapportage van het bij het slachtoffer geconstateerde letsel inhoudt dat zij behalve verwondingen aan een oog en een hand, een gezwollen been en pijn aan de kaak en de armen, ook een breuk van de linkeronderarm heeft opgelopen.
    
    3.8. In de nadere bewijsoverweging heeft het Hof ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde verkrachting uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de verdachte, in strijd met hetgeen hij had aangevoerd, maar in overeenstemming met hetgeen het slachtoffer heeft verklaard, haar "wel degelijk" heeft gepenetreerd. Daarmee heeft het Hof met voldoende duidelijkheid kenbaar gemaakt dat en waarom het, mede gelet op de bewezenverklaarde gewelddadigheden direct voorafgaande aan de gebeurtenissen in de slaapkamer, is afgeweken van het standpunt van de verdachte en zijn raadsman en de betwisting van de tenlastegelegde verkrachting ongeloofwaardig heeft geacht en daarmee de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar.
    
    3.9. Het middel faalt dus. 
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
     
    Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens, als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 november 2008.