ECLI:NL:RBNNE:2019:388, Rechtbank Noord-Nederland, 06-02-2019, 7431565 \ CV EXPL 18-10153
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijsvermoeden arbeidsomvang
        (deels) gehonoreerd

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 7431565 \ CV EXPL  18-10153
    
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 6 februari 2019
    
    
      inzake
    
    
    
      [A] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A.C. Reis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        DR. OETKER NEDERLAND BV,
      
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. G.G. Bosch.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en Dr. Oetker worden genoemd.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - producties aan de zijde van Dr. Oetker
      - de mondelinge behandeling d.d. 23 januari 2019
      - pleitaantekeningen van beide gemachtigden.
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      2.	In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      
        [A] , geboren [geboortedatum] , is per 21 april 2000 in dienst getreden bij Dr. Oetker, waar ze laatstelijk werkzaam was in de functie van secretaresse/receptioniste op de locatie Leeuwarden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 26 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Dr. Oetker Nederland (hierna te noemen de cao) van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      De functie van receptioniste was een duobaan, waarbij [A] voor 26 uur per week werd ingepland. Daarnaast diende [A] haar collega te vervangen bij ziekte, vakantie of andere vormen van verlof/afwezigheid. 
      
    
    
      2.3.
      
        [A] heeft in de loop van haar dienstverband meermalen verzocht om uitbreiding van haar uren. Ze heeft, behoudens gedurende de periode van 1 oktober 2006 tot 1 oktober 2007, geen uitbreiding van haar uren gekregen. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 30 november 2016 heeft Dr. Oetker aan [A] meegedeeld (voor zover van belang):
      
      
        
          4. Gesprek 30 november 2016 tussen u, de heer [B] en de heer [C]
        
        Zoals op 22 november 2016 aangekondigd, zouden wij deze week de verbeterpunten m.b.t. uw functioneren bespreken. [B] heeft een lijst gemaakt waarin het volgende besproken is:
        		1.	(…..)
        		2.	Uw werkzaamheden lopen tot maximaal 17.00 uur. Als u meent langer te moeten blijven werken dan neemt u vooraf contact op met [B] om hiervoor toestemming te krijgen. De tijd na 17.00 uur wordt voortaan niet meer vergoed.
        		3.	(…..)
      
      
    
    
      2.5.
      Op 13 juni 2018 heeft Dr. Oetker aan [A] meegedeeld dat haar functie zou komen te vervallen wegens bedrijfseconomische redenen. [A] is daarbij per 13 juni 2018 tot en met haar AOW pensioengerechtigde leeftijd - 29 december 2019 - vrijgesteld van werkzaamheden. Tot aan de pensioendatum behoudt [A] recht op salaris inclusief vakantiebijslag en 13de maand. Daarnaast wordt de pensioenopbouw voortgezet tot aan de einddatum van het dienstverband. Verder worden eventueel opgebouwde verlofdagen geacht te zijn opgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      
        [A] heeft over de jaren 2016, 2017 en 2018 overuren gemaakt. Deze overuren zijn conform artikel 8 lid 3 van de cao uitbetaald met een toeslag van 23,5% van het uurloon.
      
    
    
      2.7.
      Sinds de vrijstelling van werkzaamheden op 13 juni 2018 ontvangt [A] een bedrag van € 1.898,00 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten) op basis van een 26-urige werkweek (€ 2.159,38 bruto per maand inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten). 
      
      
        
          De vordering 
        
      
      
    
    
      3.1
      
        
          [A] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Dr. Oetker te veroordelen:
        I.	tot betaling aan [A] van een bedrag van € 3.504,30, zijnde het achterstallig salaris over de periode 13 juni 2018 tot 1 januari 2019, zijnde een bedrag van 
        	€ 3.504,30 dan wel een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie vast stelt;
        II.	tot betaling aan [A] van een bedrag van € 525,64, zijnde de verschuldigde	 wettelijke verhoging over het achterstallige salaris over de periode 13 juni 2018 tot 1 januari 209, zijnde een bedrag van € 525,64 dan wel een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie vast stelt;
        III.	Dr. Oetker te veroordelen aan [A] het salaris te betalen uitgaande van een arbeidsomvang van 134,44 uren per maand, zijnde een bedrag van € 2.360,98, dan wel een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie vast stelt.
        IV.	De vordering ad. 3. of straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- voor elke dag of dagdeel dat Dr. Oetker in gebreke blijft het verschuldigde salaris tijdig te betalen;
        V.	Dr. Oetker te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip vanaf opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        VII.	Dr. Oetker te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      3.2.
      Dr. Oetker voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A] , althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, althans te matigen tot een bedrag door de kantonrechter te bepalen, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      De kantonrechter is van oordeel dat [A] een voldoende spoedeisend belang heeft gesteld bij haar vordering. [A] ontvangt sinds de vrijstelling van haar werkzaamheden minder loon dan zij voorheen ontving. [A] heeft het gevorderde, zo heeft zij onbetwist gesteld, nodig voor de kosten van haar levensonderhoud, te meer nu zij alleenstaand is. Dat zij de procedure niet eerder is gestart doet aan het spoedeisend belang niet af nu partijen tot eind november 2018 overleg hebben gevoerd over beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst. De discussie over de arbeidsomvang maakte onderdeel uit van de discussie tussen partijen.
      
    
    
      4.2.
      
        [A] legt aan haar vordering ten grondslag dat op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW het er voor moet worden gehouden dat haar arbeidsomvang 31,025 uur per week oftewel 134,44 uur per maand bedraagt. [A] voert daartoe aan dat zij over de jaren 2016, 2017 en 2018 structureel meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsomvang van 26 uur per week. De door haar extra verrichte werkzaamheden bestonden bijvoorbeeld uit het bijwonen of assisteren tijdens vergaderingen en/of het opmaken en verzenden van documentatie naar aanleiding van een vergadering. Volgens [A] heeft zij deze extra werkzaamheden steeds in opdracht van haar leidinggevende gedaan. Voor wat betreft de arbeidsomvang baseert [A] zich op de salarisspecificaties over voormelde jaren. [A] vordert betaling van het salaris te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering en overige emolumenten vanaf de datum waarop de vrijstelling van werk is aangegeven (13 juni 2018) tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. [A] gaat daarbij uit van het gemiddelde loon dat zij tot 13 juni 2018 ontving, zijnde € 2.686,64 bruto (inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten).
      
    
    
      4.3.
      Dr. Oetker betwist dat de arbeidsomvang van [A] meer heeft bedragen dan de overeengekomen 26 uur per week. Voor zover geoordeeld zou worden dat de arbeidsomvang meer bedraagt dan 26 uur per week, dan dient volgens Dr. Oetker uit te worden gegaan van een arbeidsomvang van ten hoogste 29 uur per week. Dr. Oetker baseert zich daarbij op de door haar overgelegde overzichten van de door [A] gewerkte uren. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt.
        De kantonrechter dient te beoordelen of op basis van de feiten en omstandigheden en zonder nadere bewijslevering de vordering die bij wijze van voorziening is verzocht in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Daarbij moeten de belangen van partijen bij toewijzing dan wel afwijzing van de voorlopige voorziening tegen elkaar worden afgewogen.
      
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter gaat er van uit dat de bedragen die [A] vordert bruto bedragen zijn en dat zij deze bedragen, gelet op de aard van de procedure, als voorschotbedragen vordert. In kort geding kan immers niet worden vastgesteld wat de arbeidsomvang van [A] zou (moeten) zijn. 
      
    
    
      4.6.
      Het artikel waar [A] zich op beroept (artikel 7:610b BW) luidt: 
      
      
        Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. 
      
      
      
        In het onderhavige geval ligt de vraag voor of - tot 13 juni 2018 - de feitelijke omvang van de arbeid van [A] zich structureel op een hoger niveau bevond dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur van 26 uur per week. Artikel 7:610b BW geeft een rechtsvermoeden. Dit vermoeden kan door de werkgever worden ontzenuwd. Derhalve dient tevens beoordeeld te worden of Dr. Oetker het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW (voldoende) heeft ontzenuwd. 
      
      
    
    
      4.7.
      Voor artikel 7:610b BW geldt in beginsel een referteperiode van drie maanden direct voorafgaand aan de maand waarin een beroep op het rechtsvermoeden wordt gedaan. Niet is gesteld of gebleken dat daarvan dient te worden afgeweken in die zin dat de gehele periode vanaf 1 januari 2016 tot 13 juni 2018 als referteperiode moet worden gehanteerd, zoals [A] heeft gedaan. De door Dr. Oetker aangehaalde referteperiode van 1 januari 2018 tot 13 juni 2018 ligt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter meer voor de hand. [A] heeft zulks ook niet betwist. De kantonrechter zal bij de voorlopige beoordeling van het geschil dan ook uitgaan van voormelde referteperiode.
      
    
    
      4.8.
      Vast staat dat [A] tijdens haar dienstverband overuren heeft gemaakt. Deze zijn steeds tegen een percentage van 123,5% aan haar uitbetaald. De kantonrechter begrijpt uit de door Dr. Oetker overgelegde urenoverzichten en de door haar daarop gegeven toelichting, dat het in beginsel om drie categorieën overuren gaat. In de eerste plaats de tijd die [A] na 17.00 uur nog werkte, in de tweede plaats de overuren die [A] maakte in verband met projecten en in de derde plaats de overuren die [A] diende te maken om haar collega tijdens haar afwezigheid te vervangen.
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de door [A] na 17.00 uur gewerkte uren overweegt de kantonrechter dat [A] weliswaar heeft aangevoerd dat zij regelmatig in opdracht van haar leidinggevende nog stukken af moest maken of versturen, doch zulks is door Dr. Oetker betwist. Nu Dr. Oetker voorts in november 2016 uitdrukkelijk aan [A] te kennen heeft gegeven dat het haar - behoudens toestemming - niet meer was toegestaan om na 17.00 uur nog werkzaamheden te verrichten, is daarmee de stelling van [A] dat de overuren na 17.00 uur meegeteld dienen te worden bij haar arbeidsomvang, voldoende ontzenuwd. Dat Dr. Oetker deze uren wel als overuren heeft uitbetaald (in weerwil van haar mededeling dat dit niet meer zou geschieden) maakt dit niet anders. 
      
    
    
      4.10.
      Voorts heeft [A] overuren gemaakt in verband met projecten, doch naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient er vooralsnog vanuit te worden gegaan dat het hier om incidentele uren ging. Daarnaast is van belang dat [A] deze overuren steeds conform de cao uitbetaald heeft gekregen voor 123,5%. Het aanmerken van deze op projectbasis gemaakte overuren als structurele uren staat naar het voorlopig oordeel op gespannen voet met de cao, waarin kennelijk duidelijke afspraken zijn gemaakt over de uitbetaling van overuren. Bovendien heeft Dr. Oetker onbetwist gesteld dat in 2018 geen overuren zijn gemaakt door [A] in verband met uit te voeren projecten, zodat reeds op die grond deze uren buiten beschouwing dienen te blijven. Hieruit volgt immers reeds dat deze projecturen een structureel karakter ontbeerden.
      
    
    
      4.11.
      Tot slot overweegt de kantonrechter dat [A] overuren diende te maken ter vervanging van haar collega. Uit het feit dat het een duobaan betrof kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat deze uren weliswaar niet een regelmatig, maar wel een structureel karakter hadden. Dat [A] en haar collega elkaar dienden te vervangen bij ziekte, vakantie of andere vormen van verlof, betekent dat er sprake was van het structureel meer uren werken dat de overeengekomen 26 uur per week. [A] diende op deze momenten immers daadwerkelijk meer uren te werken dan de overeengekomen uren, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij deze uren op andere tijdstippen kon compenseren. Dat een bepaalde mate van flexibiliteit onderdeel uitmaakte van de functie, zoals door Dr. Oetker aangevoerd, maakt dat niet anders.  
      
    
    
      4.12.
      Dr. Oetker heeft voorts onbetwist aangevoerd dat [A] wekelijks op de vrijdag ten onrechte geen pauze noteerde, waardoor zij uitkwam op een 9-urige werkdag in plaats van 8,5 uur per dag. [A] heeft zulks niet betwist. Na aftrek van dit half uur en de uren na 17.00 uur niet meegerekend, heeft [A] volgens dr. Oetker 13 uur per maand oftewel 3 uur per week extra gewerkt. [A] heeft zulks niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.
      
    
    
      4.13.
      In het kader van het onderhavige kort geding acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in een bodemzaak tot het oordeel zal worden gekomen dat de arbeidsovereenkomst van [A] een arbeidsomvang had van meer dan 26,0 uur. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 29,0 uur. Het door [A] gevorderde salaris zal, bij wege van voorschot, dan ook dienovereenkomstig worden toegewezen.
      
    
    
      4.14.
      
        Op basis van een 26-urige werkweek ontvangt [A] thans € 2.159,38 bruto per maand, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, terwijl zij op basis van een 
        29-urige werkweek aanspraak had kunnen maken op € 2.408,54 bruto per maand. De kantonrechter zal Dr. Oetker veroordelen om het verschil van € 249,16 bruto per maand, tot en met december 2018 berekend op 6,5 x € 249,16 = € 1.619,54 bruto, aan [A] te voldoen. 
      
      
    
    
      4.15.
      
        [A] vordert voorts wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Zij heeft haar vordering dienaangaande gematigd tot 15%. De kantonrechter acht deze vordering toewijsbaar. Uitgaande van het toe te wijzen bedrag in hoofdsom komt de toe te wijzen wettelijke verhoging uit op een bedrag van € 361,28 bruto.
      
    
    
      4.16.
      Voorts acht de kantonrechter toewijsbaar de vordering van [A] tot betaling van het salaris vanaf 1 januari 2019 tot het einde van het dienstverband, met dien verstande dat de betaling dient plaats te vinden berekend op basis van een werkweek van 29 uur (zijnde 125,67 uur per maand). Zonder vakantiebijslag en overige emolumenten gaat het hierbij om een bedrag van (€ 1.898,00 x 29/26 is) € 2.117,00 bruto (in plaats van het thans betaalde bedrag van € 1.898,00 bruto). De vordering om hieraan een dwangsom te verbinden ligt voor afwijzing gereed, nu de veroordeling strekt tot betaling van een geldsom (artikel 611a lid 1 Rv.)
      
    
    
      4.17.
      Daarnaast acht de kantonrechter de door [A] gevorderde wettelijke rente toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke rente uitsluitend zal worden toegewezen over de reeds vervallen bedragen. De overige bedragen waren ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet opeisbaar, zodat Dr. Oetker met de tijdige betaling daarvan (nog) niet in verzuim was. 
      
    
    
      4.18.
      Voor zover Dr. Oetker nog heeft verwezen naar het functioneren van [A] , overweegt de kantonrechter dat het functioneren van [A] geen rol speelt bij het geschil over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor hetgeen partijen hebben  aangevoerd over de (gedwongen) vrijstelling van werkzaamheden. 
      
    
    
      4.19.
      
        Dr. Oetker zal als de (deels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
        De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€   99,01
      - griffierecht		€   79,00
      - salaris gemachtigde	€ 720,00
      totaal			€ 898,01.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        Rechtdoende in kort geding
      
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt Dr. Oetker tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.619,54 bruto, als voorschot op het achterstallig salaris over de periode 13 juni 2018 tot 
        	1 januari 2019;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Dr. Oetker tot betaling aan [A] van een bedrag van € 361,28 bruto, als voorschot op de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris over de periode 13 juni 2018 tot 1 januari 2019;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Dr. Oetker tot betaling aan [A] van de wettelijke rente over de onder 5.1. en 5.2. genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Dr. Oetker om van 1 januari 2019 tot het eind van de arbeidsovereenkomst aan [A] het salaris te betalen uitgaande van een arbeidsovereenkomst van 29 uur per week oftewel 125,67 uur per maand, zijnde een bedrag van € 2.117,00 bruto;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Dr. Oetker in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 898,01;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Aldus gewezen door mr. J.A. Werkema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
        c 471