ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3048, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2010, 200.042.557/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conversie arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Maandelijkse overeenkomsten tot het verrichten van fulltime werkzaamheden kunnen niet worden beschouwd als het uitvoering geven aan een voorovereenkomst als bedoeld in de cao. Van oproepen tot onregelmatige diensten is niet gebleken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y],
      wonend te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      niet verschenen.
    
    
    De partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 3 september 2009 is [X] in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 6 augustus 2009, in deze zaak onder kenmerk KK 09-713 gewezen tussen haar als gedaagde en [Y] als eiser.
    
    [X] heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [Y] zal afwijzen en hem – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 5.246,29, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [Y] in de kosten van beide instanties.
    
    [Y] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is op de rolzitting van 15 september 2009 verstek verleend.
    
    Ten slotte heeft [X] arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Feiten
     
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Op 28 april 2008 heeft [Y] met [X] een overeenkomst gesloten getiteld “Voorovereenkomst voor bepaalde tijd voor afroepsituatie” (hierna: de voorovereenkomst). De voorovereenkomst is aangegaan met ingang van 1 mei 2008 voor de bepaalde tijd van twaalf maanden.
      b) De voorovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 1. Algemeen
      Werknemer verklaart in beginsel beschikbaar te zijn om op afroepbasis voor werkgever werkzaamheden te verrichten als beveiligingsbeambte, telkenmale indien de werkgever dit wenselijk acht. Werknemer is echter niet verplicht om gehoor te geven aan een oproep van de werkgever indien deze werkzaamheden hem/haar op het moment van de oproep door werkgever om persoonlijk betreffende redenen niet mocht passen.
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 9. Omzetting
      Indien een werknemer met een voorovereenkomst in een aaneengesloten periode van 4 loonperioden, niet zijnde de loonperioden juli, augustus, september en december, een gemiddelde arbeidsduur heeft gekend van tenminste 5 uur per week, kan deze op schriftelijk verzoek van de werknemer vanaf de volgende loonperiode worden omgezet in een parttime contract. (...)
    
    
    
      Artikel 12 Toepasselijke recht
      Deze Arbeidsovereenkomst valt onder het werkingsrecht van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties (...).”
    
    
    c) In artikel 14 van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties (hierna: de CAO) is onder andere bepaald:
    
    “Het afroepcontract
    
    
      1. Voor het sluiten van een afroepcontract kan de werkgever een keuze maken uit 2 modelovereenkomsten, die zijn te downloaden via de website wwww.sfpb.nl. Dit zijn:
      - de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht;
      - de voorovereenkomst;
      2. Indien sprake is van een afroepovereenkomst worden de diensten in onderling overleg tussen de werkgever en de werknemer geregeld, zowel wat beschikbaarstelling van de werknemer betreft als de duur en de aard van de werkzaamheden.
    
    			
    (...)
    
    
      4. Indien sprake is van een voorovereenkomst geldt artikel 7:668a BW niet gedurende de eerste 48 maanden waarin werkzaamheden worden verricht.
      5. Indien een werknemer met een afroepcontract, dat tenminste 13 weken heeft geduurd, in de volgende aaneengesloten periode van 13 weken een arbeidstijd heeft gekend van structureel, gemiddeld, minimaal 5 uur per week, zal deze op schriftelijk verzoek van de werknemer vanaf de volgende loonperiode worden omgezet in een parttime contract. (...)”
    
    
    
      d) Partijen hebben met ingang van 1 mei 2008 telkenmale een schriftelijke overeenkomst gesloten, getiteld “Overeenkomst voor bepaalde tijd” voor de duur van één maand. De laatste overeenkomst is getekend op 16 maart 2009 voor de periode van 1 tot en met 30 april 2009. In deze maandelijkse overeenkomsten is telkenmale bepaald dat [Y] in dienst treedt bij [X] als beveiligingsbeambte voor het uitvoeren van werkzaamheden volgens een aan die overeenkomsten gehecht urenrooster. Het betrof steeds een fulltime rooster.
      e) Bij brief van 23 maart 2009 heeft [X] aan [Y] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst, aangegaan op 1 mei 2008 niet zal worden verlengd, zodat de overeenkomst met ingang van 30 april 2009 wordt beëindigd.
      f) [Y] heeft zich bij brief van 10 april 2009 van zijn gemachtigde verzet tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft gesteld dat hij van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft verkregen.
      g) Met ingang van 19 april 2009 heeft [X] [Y] niet meer ingeroosterd, geen salaris meer betaald en geen salarisspecificaties meer verstrekt.
      h) [X] heeft, voor zover rechtens vereist, bij het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd welke op 5 juni 2009 is verleend. Op grond daarvan heeft [X] de voor- c.q. arbeidsovereenkomst met [Y] bij brief van 8 juni 2009 opgezegd tegen 8 juli 2009.
      i) Met ingang van 29 juni 2009 is [Y] als beveiligingsbeambte in dienst getreden bij een andere werkgever.
    
    
    3.2. [Y] heeft [X] in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.295,24 bruto wegens loon over de periode 19 april tot 8 juli 2009, vermeerderd met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente over het netto bestanddeel daarvan. Verder heeft [Y] gevorderd dat [X] wordt bevolen hem de salarisspecificaties te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    3.3. De kantonrechter heeft de vordering van [Y] toegewezen en [X] veroordeeld tot betaling van € 6.376,50 wegens bruto loon over de periode 19 april tot en met 28 juni 2009, vermeerderd met 10% wegens wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het netto loonbestanddeel. Verder is het door [Y] gevorderde bevel tot afgifte van de salarisspecificaties toegewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom en is [X] veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.4. De eerste grief van [X] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:668a BW van toepassing is, zodat op grond daarvan tussen partijen en arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gaan gelden. De tweede grief keert zich, samengevat weergegeven, tegen de overweging van de kantonrechter dat partijen niet werkelijk hebben bedoeld een afroepcontract aan te gaan zoals in de CAO is bedoeld, zodat slechts sprake is van een papieren constructie welke in strijd is met het systeem van het Nederlandse arbeidsrecht en met de verplichting van [X] zich als goed werkgever te gedragen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    3.5. [Y] heeft in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat niet de voorovereenkomst voor bepaalde tijd als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, maar elke maandelijkse overeenkomst die partijen hebben gesloten. Op grond van artikel 7:668a BW is daarom volgens [Y] een overeenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen gaan gelden. De kantonrechter heeft zich voorlopig oordelend (r.o. 14) bij deze uitleg aangesloten door te overwegen dat niet de voorovereenkomst, maar de maandelijkse overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd.
    
    3.6. [X] stelt in hoger beroep dat de door partijen gesloten voorovereenkomst moet worden beschouwd als een afroepovereenkomst in de zin van artikel 14 van de CAO. In lid 1 van deze bepaling wordt een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en anderzijds de ‘voorovereenkomst’. Partijen hebben een overeenkomst in de laatstbedoelde zin gesloten, aldus [X]. 
    
    3.7. Kenmerkend voor de voorovereenkomst is volgens [X] dat deze de nodige flexibiliteit biedt ten aanzien van de beschikbaarstelling van de werknemer en de aard en de duur van de werkzaamheden, de arbeidstijd in onderling overleg tussen de werknemer en de werkgever wordt vastgesteld en de werknemer onder bepaalde voorwaarden aanspraak kan maken op een parttime contract. Redelijke uitleg van de CAO brengt volgens [X] mee dat op basis van de voorovereenkomst voor de duur van één jaar [Y] telkens op basis van afroepcontracten fulltime heeft kunnen werken zonder daarmee de bescherming van artikel 7:668a BW te genieten. Bij het sluiten van de vierde “Overeenkomst voor bepaalde tijd” met ingang van 1 augustus 2008 is daarom geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, aldus [X].
    
    3.8. Het voorgaande brengt mee dat de kern van de stellingen van [X] is dat een voorovereenkomst in de zin van artikel 14 CAO haar de mogelijkheid biedt [Y] op basis van maandelijkse overeenkomsten gedurende 12 maanden fulltime te werk te stellen, zonder dat hem de bescherming van artikel 7:668a BW toekomt. [X] baseert dit standpunt (memorie van grieven onder 36 en 37) op de uitleg van artikel 14 van de CAO en voert daartoe onder andere ook aan dat deze mogelijkheid nergens in de CAO impliciet of expliciet wordt uitgesloten.
    
    3.9. Het hof neemt bij zijn voorlopig oordeel tot uitgangspunt dat artikel 7:668a BW van dwingend recht is en dat afwijking daarvan, krachtens lid 5 van deze bepaling, ten nadele van de werknemer slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst mogelijk is. Voor zover [X] aanvoert dat beslissend zou zijn dat de door haar gebruikte constructie nergens in de CAO impliciet of expliciet is uitgesloten, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is aan [X] aannemelijk te maken dat de door haar gebruikte constructie in de CAO is voorzien, zodat daarin ten nadele van [Y] is afgeweken van artikel 7:668a BW.
    
    3.10. Het hof acht voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden beschouwd als een overeenkomst in de zin van artikel 14 van de CAO als door [X] gesteld, zodat daarin niet ten nadele van [Y] is afgeweken van artikel 7:668a lid 1 in samenhang met lid 5 BW. Het volgende is daartoe van belang.
    
    3.11. [X] is niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 17) inhoudende dat zij [Y] vanaf de eerste dag fulltime heeft ingeroosterd, tewerkgesteld en betaald. Verder dat [X] niet heeft betwist dat [Y] voor zijn levensonderhoud afhankelijk was van het door [X] betaalde loon en dat door [X] niet is gesteld, of anderszins is gebleken, dat sprake was van de in de CAO bedoelde losse en onregelmatige diensten of incidenteel opkomende werkzaamheden. Ook heeft [X] niet gesteld dat zij telkenmale een oproep heeft gedaan waaraan door [Y] gevolg is gegeven. Partijen hebben maandelijkse overeenkomsten gesloten tot het verrichten van fulltime werkzaamheden door [Y]. Dit kan naar het voorlopige oordeel van het hof niet worden beschouwd als het uitvoering geven aan een voorovereenkomst als bedoeld in artikel 14 van de CAO. 
    
    3.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen hun rechtsverhouding (feitelijk) hebben ingevuld en uitgevoerd als een voorovereenkomst in de zin van artikel 14 van de CAO. Daarmee is de uitzondering op artikel 7:668a BW als verwoord in artikel 14 lid 4 van de CAO naar het voorlopig oordeel van het hof niet van toepassing. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat artikel 7:668a BW van toepassing is en [Y] daarop een beroep kan doen.
    
    3.13. Voor zover [X] aanvoert dat [Y] de bescherming van artikel 7:668a BW niet toekomt, althans een beroep op die bescherming “in strijd is met de redelijkheid en billijkheid”, omdat [Y] de mogelijkheid had op grond van artikel 9 van de voorovereenkomst en/of artikel 14 lid 5 van de CAO omzetting van de voorovereenkomst in een parttime contract te verzoeken, passeert het hof dit verweer als niet ter zake dienend. Op grond van de (enkele) omstandigheid dat [Y] geen omzetting van de overeenkomst heeft verzocht, kan immers niet worden geconcludeerd dat [X] aannemelijk heeft gemaakt dat de rechtsverhouding tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een voorovereenkomst zoals in de CAO is voorzien, zodat daarmee op die grond ten nadele van [Y] is afgeweken van artikel 7:668a BW. [X] heeft overigens niet aannemelijk gemaakt dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van [Y] had gelegen de bedoelde omzetting te verzoeken. Onbestreden staat vast dat [Y] fulltime voor [X] werkzaamheden verrichtte, zodat een verzoek tot omzetting in een parttime contract als door [X] gesteld niet in de rede lag.
    
    3.14. De slotsom is dat de grieven van [X] falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [X] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op nihil.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J. Wortel en J.W. Hoekzema en op 19 januari 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.