ECLI:NL:RBROT:2003:AO0940, Rechtbank Rotterdam, 21-11-2003, 02/3558 BC
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Schending hoorplicht in bezwaar.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: BC 02/3558 KRD
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    
      Gulf Oil Nederland B.V., gevestigd te Den Helder, eiseres,
      gemachtigde mr. E. Nunes, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het bestuur van de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf, verweerder,
      gemachtigde mr. T.A.M. van den Ende, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 8 november 2001 heeft eiseres verweerder verzocht dispensatie te verlenen voor de VUT- en vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf.
    
    Bij besluit van 17 juni 2002 hebben verweerder alsmede de Stichting Vervroegd Uittreden Brandstoffenbedrijf eiseres medegedeeld dat de verzochte vrijstelling van deelname in de VUT- en  vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf is afgewezen.
    
    Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 26 juli 2002 bezwaar gemaakt. Bij brief van 13 september 2002 zijn namens eiseres de gronden van het bezwaarschrift nader aangevuld.
    
    Bij besluit van 21 november 2002 heeft verweerder medegedeeld dat de bezwaren van eiseres, voor zover deze zien op het verzoek om vrijstelling van deelname in de Vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf, geen aanleiding geven van het eerdere besluit terug te komen.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij faxbericht van 31 december 2002 beroep ingesteld. Bij schrijven van 26 februari 2003 zijn namens eiseres de gronden van het beroepschrift nader aangevuld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 12 mei 2003 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door P. Kruyff. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. J. Mul. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Wettelijk kader
    
    Met ingang van 1 januari 2001 zijn de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf) en de Vrijstellingsregeling Wet Bpf komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000, Stb. 2000, 633 (hierna: Vrijstellingsbesluit 2000).
    
    
      Artikel 13 van de Wet Bpf 2000 luidt: 
      1. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de                                       verplichtstelling.
      2. Het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de vrijstelling voorschriften verbinden.
      3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden."
    
    
    
      Artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift 'Vrijstelling in verband met bestaande pensioenvoorziening' en luidt:
      "Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien de werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die al tenminste  zes maanden voor het moment van indiening van de aanvraag tot verplichtstelling van kracht was respectievelijk indien de werkgever voor zijn werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt, van kracht was."
    
    
    
      Artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift 'Vrijstelling in verband met eigen cao' en luidt:
      "Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling verleend voorzover een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst op die werkgever niet van toepassing is of, indien dat besluit wel op hem van toepassing is, voorzover hij hiervan dispensatie heeft gekregen en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke  pensioenvoorziening is overeengekomen. Het verzoek om vrijstelling wordt mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties gedaan."
    
    
    
      Artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift 'Vrijstelling in verband met onvoldoende beleggingsrendement'. Het eerste lid en onder a luidt:
      "1. Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien:
      a. uit de  performancetoets, uitgevoerd over een periode van 5 kalenderjaren aan de hand van bijlage 1 bij deze regeling, blijkt dat het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het bedrijfstakpensioenfonds in negatieve zin aanzienlijk afwijkt van het rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille waarbij van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin sprake is indien de uitkomst van de berekening van de performancetoets minder is dan - 1,28."
    
    
    
      Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift 'Vrijstelling om andere redenen' en luidt:
      "Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend."
    
    
    2.2. Standpunten van partijen
    
    
      Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat deelneming in de vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf (hierna: de Vroegpensioenregeling) verplicht is gesteld. Het staat een deelnemer niet vrij om al dan niet gebruik te maken van deze Vroegpensioenregeling. Verweerder heeft zich bij de besluitvorming gebaseerd op artikel 16 van het Pensioenreglement Vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf (hierna: het Pensioenreglement), welk artikel in grote lijnen de in rubriek 1 van deze uitspraak weergegeven bepalingen van het Vrijstellingsbesluit 2000 volgt.
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel 16, tweede lid onder a, van het  Pensioenreglement (vrijstelling in verband met bestaande pensioenvoorziening) overweegt verweerder dat uit gegevens van de Kamer van Koophandel is gebleken dat Gulf Oil Nederland B.V. is opgericht bij akte van 25 juni 1991. Het standpunt van eiseres dat de pensioenregeling van Gulf Oil geldt sinds juli 1970 stemt hiermee niet overeen. Voorts is uit de door eiseres overgelegde arbeidsvoorwaardenregeling niet op te maken of deze geldt voor de werknemers van Gulf Oil Nederland B.V.. Evenmin is duidelijk met ingang van wanneer de arbeidsvoorwaardenregeling geldt. Gelet hierop ziet verweerder geen aanleiding vrijstelling te verlenen op grond van artikel 16, tweede lid en onder a, van het Pensioenreglement.
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel 16, tweede lid onder c, van het Pensioenreglement (vrijstelling in verband met eigen CAO) overweegt verweerder dat deze vrijstelling pas verleend kan worden indien de onderneming niet onder de algemeen verbindend verklaarde CAO valt  omdat voor de onderneming een afzonderlijke CAO met pensioenregeling geldt. In de situatie van eiseres is hiervan niet gebleken. Er bestaat dan ook geen aanleiding vrijstelling te verlenen op deze grond.
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel 16, tweede lid onder d, van het Pensioenreglement (vrijstelling in verband met onvoldoende beleggingsrendement) overweegt verweerder tenslotte dat de stelling van eiseres dat het aannemelijk is dat het beleggingsrendement aanzienlijk minder bedraagt dan het rendement van de door het pensioenfonds vastgestelde normportefeuille, niet door eiseres is gemotiveerd. Het beleggingsrendement van verweerder wordt ingevolge Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit 2000 getoetst volgens de in die bijlage aangegeven performance toets. De door verweerder behaalde cumulatieve "Z-score" bedroeg over de jaren 1998 tot en met 2001, -/- 0,46. Deze score voldoet aan de in de bijlage aangegeven grenzen. Er is derhalve geen sprake van een achterblijvend beleggingsrendement op grond waarvan recht op vrijstelling van verplichte deelneming zou bestaan. Voor zover eiseres van oordeel is dat sprake is van een rendement dat lager dan de normportefeuille is, zal eiseres moeten aangeven dat het rendement daadwerkelijk lager is. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding over te gaan tot vrijstelling op deze grond. Verweerder heeft tenslotte geen aanleiding gezien in te gaan op het verzoek van eiseres dispensatie te verlenen inzake de verplichte aansluiting van eiseres bij de Stichting Vervroegd Uittreden Brandstoffenbedrijf.
    
    
    
      Namens eiseres is - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
      Door verplichte deelname aan de Vroegpensioenregeling, voor zover het de werknemers betreft die grotendeels aan de "landhandel" gerelateerde werkzaamheden verrichten, wordt binnen Gulf Oil een niet te billijken scheiding in de (secundaire) arbeidsvoorwaarden veroorzaakt. Voorts was verweerder om diverse redenen verplicht vrijstelling te verlenen:
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16, tweede lid onder a, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat verweerder heeft miskend dat Kruyff Bunker Service B.V. de rechtsvoorganger van Gulf Oil is. Alle activiteiten van Kruyff Bunker Service zijn per 1 oktober 1996 overgenomen door Gulf Oil. Uit de namens eiseres overgelegde stukken blijkt dat door Nationale Nederlanden op 23 augustus 1991 een (nieuwe) basispolis voor de collectieve pensioenverzekering aan Kruyff Bunker Service/Gulf Oil is afgegeven. Bij Kruyff Bunker Service gold sinds 1 juli 1970 een pensioenregeling. Om toepassing te kunnen geven aan onderhavige vrijstelling is uitsluitend bepalend of per juli 1997 binnen de onderneming Gulf Oil een pensioenvoorziening van kracht was. Het is daarbij niet relevant of van deze pensioenregeling daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt. 
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16, tweede lid onder c, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat primair vastgesteld dient te worden of Gulf Oil onder de in de bedrijfstak geldende algemeen verbindend verklaarde CAO Brandstoffenbedrijf valt en subsidiair of de CAO Brandstoffenbedrijf op Gulf Oil van toepassing is vanwege een algemeen verbindendverklaring. De CAO Brandstoffenbedrijf is sinds 1 december 1999 niet meer algemeen verbindend verklaard. Evenmin is Gulf Oil partij bij deze CAO. Voorts geldt dat de CAO Brandstoffenbedrijf niet van toepassing is op ondernemingen die 'overwegend' brandstoffen vervoeren ten behoeve van levering aan zeeschepen; mitsdien valt Gulf Oil niet onder de werkingssfeer van de CAO Brandstoffenbedrijf en evenmin onder de Vroegpensioenregeling. 
      - Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16, tweede lid onder d, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat het aan verweerder is om te bewijzen dat het beleggingsrendement op dit moment hoger of gelijk is aan het rendement van de vastgestelde normportefeuille. Informatie terzake heeft verweerder nimmer verstrekt waardoor sprake is van een motiveringsgebrek. Verweerder heeft zonder onderbouwing gesteld dat zijns inziens de cumulatieve "Z-scores" voldoen aan de in Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit gestelde grenzen, Eerst is beroep heeft verweerder een summier overzicht verstrekt van de behaalde rendementen van verweerder. Onder verwijzing naar artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit komt eiseres tot de slotsom dat de door verweerder verstrekte gegevens met betrekking tot het beleggingsrendement en de performancetoets over de jaren 1998-2002 (in negatieve zin) -3,2 afwijkt van de Benchmark. Nu sprake is van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin was het verlenen van vrijstelling ook om die reden verplicht.   
    
    
    In het verweerschrift heeft verweerder naar aanleiding van de beroepsgronden nader overwogen dat uit de gronden in het beroepschrift volgt dat eiseres verweerder impliciet verzoekt over te gaan tot het verlenen van onverplichte vrijstelling op basis van artikel 18, vierde en zesde lid, van het Pensioenreglement. 
    
    Ter zitting is namens eiseres aangevoerd - hetgeen door verweerder niet is bestreden - dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan de hoorplicht, zoals deze in artikel 7:2 van de Awb is verwoord. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat de grief betreffende schending van de hoorplicht reeds in de bezwaarprocedure naar voren is gekomen, zij het in niet duidelijke bewoordingen. Namens eiseres is in die fase aangegeven dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.
    
    
    
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Alvorens te kunnen overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het namens eiseres ingestelde beroep, dient de rechtbank eerst het beroep van eiseres op het schenden van de hoorplicht te beoordelen.
    
    Op grond van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) stelt het bestuursorgaan voordat het op het bezwaar beslist, de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord. 
    
    
      Van het horen kan ingevolge artikel 7:3 van de Awb worden afgezien indien:
      a. het bezwaar kennelijk niet ontvankelijk is,
      b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
      c. de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, of
      d. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.
    
    
    Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. 
    
    Door partijen wordt niet bestreden dat eiseres, alvorens verweerder op het bezwaarschrift heeft beslist, niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat verweerder vergeten is toepassing te geven aan artikel 7:2 van de Awb.  
    
    De rechtbank is van oordeel dat de hoorzitting een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure vormt. De memorie van toelichting bij artikel 7:2 van de Awb vermeldt vier redenen voor het belang van het horen. Ten eerste is niet iedereen in staat zijn gedachten even goed schriftelijk te formuleren, zodat de belanghebbende de gelegenheid moet krijgen mondeling zijn mening naar voren te brengen. Ten tweede kan het horen ertoe dienen om nadere informatie ter beschikking te krijgen. Ten derde bestaat door het houden van een hoorzitting de gelegenheid naar een oplossing voor de gerezen problemen te zoeken en ten vierde kan door uitwisseling van informatie en wederzijdse standpunten het vertrouwen van de burger in de overheid worden versterkt. Nu verweerder heeft nagelaten eiseres in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, is de door verweerder gevolgde procedure in strijd met het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb. Ook zijn de gronden als bedoeld in artikel 7:3 van de Awb niet aan de orde, zodat verweerder niet van het horen van eiseres heeft kunnen afzien. 
    
    
      De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om met toepassing van artikel 6:22 van de Awb het bestreden besluit ondanks de schending van dit vormvoorschrift in stand te laten. Het gaat hier om een essentieel onderdeel van de bezwaarprocedure. 
      Daarbij heeft de rechtbank mede in ogenschouw genomen dat er nog talrijke onduidelijkheden tussen partijen bestaan die bij een hoorzitting hadden kunnen worden verhelderd. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank bij het nemen van het hier aan de orde zijnde besluit onvoldoende onderzocht of Gulf Oil B.V. een rechtsopvolger is van Kruyff Bunker Services B.V. - ter zitting is namens P. Kruyff verklaard dat het Gak en de Belastingdienst eiseres als rechtsopvolgster van Kruyff Bunker Services B.V. erkennen - en of, in het geval van een bevestigende beantwoording van voorgaande vraag, er sprake was van een bestaande pensioenregeling die is overgegaan op de werknemers van Gulf Oil B.V.
    
    
    Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiseres door het schenden van dit vormvoorschrift niet is benadeeld. Om die reden komt het besluit voor vernietiging in aanmerking. Nu reeds om deze reden het beroep gegrond dient te worden verklaard, behoeft het overige door eiseres aangevoerde geen bespreking meer. 
    
    Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding om, ten overvloede, het volgende op te merken. 
    
    Ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Statuten van de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf kunnen geldige besluiten, tenzij de statuten of het pensioenreglement daaromtrent anders bepalen, slechts worden genomen in vergaderingen, waarin tenminste vier (plaatsvervangende) bestuurders aanwezig zijn.  De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat het bestreden besluit aan die voorwaarde heeft voldaan.
    
    Voorts dient verweerder de aanvraag van eiseres, nu deze op 8 november 2001 bij verweerder is ingediend, te beoordelen aan de hand van de wetgeving zoals die geldt vanaf 1 januari 2001 en niet aan de hand van het Pensioenreglement, dat laatstelijk op 26 april 1998 is gewijzigd, derhalve ruim vóór de inwerkingtreding van de Wet Bpf 2000 en het Vrijstellingsbesluit 2000.
    
    Om al dan niet toepassing te kunnen geven aan artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit 2000 dient verweerder na te gaan op welke datum de aanvraag tot verplichtstelling, zoals in voornoemd artikel bedoeld, bij de Minister is ingediend en met ingang van welke datum de deelneming in de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf verplicht is gesteld.
    
    De rechtbank is niet gebleken dat het verzoek om vrijstelling in verband met eigen CAO als bedoeld in artikel 4 Vrijstellingsbesluit 2000 is gedaan mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties.
    
    Bij een verzoek om vrijstelling op basis van artikel 5, eerste lid onder a, van het Vrijstellingsbesluit 2000, dient verweerder, ingevolge de Toelichting op dit artikel, aan eiseres schriftelijk mededeling te doen van het feitelijk rendement van het vermogen van het bedrijfstakpensioenfonds per jaar, van het rendement van de gekozen normportefeuille per jaar, en van de toepassing van de toets op toereikendheid van het rendement als voorgeschreven in Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit 2000.
    
    Tot slot moet verweerder eerst nog een primair besluit nemen op het in beroep gedane verzoek om onverplichte vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000. 
    
    Verweerder dient, nu het beroep gegrond wordt verklaard, het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is de rechtbank niet gebleken.
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat verweerder binnen tien weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
    
    bepaalt dat de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. F Stuurop als voorzitter en mr. R. Kruisdijk  en mr. dr. A.R. Hartmann als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 november 2003.
    
    
    
    
    De griffier: De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.