ECLI:NL:GHAMS:2023:754, Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2023, 200.277.741/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overuren. Het salaris van werknemer bedraagt – anders dan in het tussenarrest was overwogen - minder dan driemaal het minimumloon, zodat de uitzondering van art. 2.1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit zich niet voordoet. Werkgever heeft geen deugdelijke registratie gevoerd van de door werknemer gewerkte arbeidsuren. Werkgever heeft de door de werknemer onderbouwde aantallen van gewerkte uren onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat daarom uit van die urenaantallen en is van oordeel dat deze werkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht met de impliciete instemming van de werkgever. Zij komen niet allemaal voor vergoeding in aanmerking, omdat het salaris van de werknemer al een vergoeding omvatte voor in redelijkheid te verrichten overwerk. Rekening houdend met de aard van de functie acht het hof acht overuren per week redelijkheid. Er resteren dan 2.646 uren die moeten worden uitbetaald. Nu de werkgever de werknemer een aanmerkelijk groter aantal uren heeft laten werken dan op grond van de Arbeidstijdenwet is toegestaan, heeft de werkgever niet voldaan aan haar zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 7:658 BW. De werkgever is daarom aansprakelijk voor de schade die de werknemer als gevolg hiervan heeft geleden. De hoogte daarvan zal in een aparte procedure moeten worden vastgesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.277.741/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7464756 CV EXPL 19-1076
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 maart 2023 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
      advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        UBER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      advocaat: mr. A. Meulenveld te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      Partijen worden hierna wederom [appellante] en Uber genoemd. 
    
    
    
      Op 16 november 2021 is in deze zaak een tussenarrest gewezen (hierna ook: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. 
    
    
    
      Vervolgens hebben [appellante] en Uber ieder op 25 januari 2022 een akte na memorie van antwoord genomen, en Uber op 8 maart 2022 een (antwoord)akte na memorie van antwoord. 
    
    
    
      Op 1 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben mr. Mauer voornoemd en mr. Meulenveld voornoemd namens partijen het woord gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest onder 3.5.2 overwogen: “Dat het inkomen van [appellante] tenminste driemaal het minimumloon bedroeg is door [appellante] niet weersproken”. [appellante] heeft bij akte na memorie van antwoord gesteld dat zij bij herhaling heeft betwist dat haar inkomen tenminste driemaal het minimumloon bedroeg. Zij heeft namelijk zowel in haar dagvaarding in eerste aanleg, als ook bij memorie van grieven betoogd dat haar inkomen € 4.350,- bruto per maand bedroeg, exclusief 8% vakantietoeslag. Genoemd bedrag is minder dan driemaal het minimumloon, aldus [appellante] . Dat door [appellante] in eerste aanleg en bij memorie van grieven is gesteld dat zij € 4.350,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, verdiende, is door Uber bij akte na memorie van grieven en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, niet weersproken. Overweging 3.5.2 van het tussenarrest is daarom onjuist. [appellante] heeft wel weersproken dat haar inkomen tenminste driemaal het minimumloon bedroeg. 
      
    
    
      2.2
      Het hof zal daarom allereerst beoordelen of het inkomen van [appellante] meer of minder dan driemaal het minimumloon bedroeg, in de zin van artikel 2.1:1 lid 1 sub a van het Arbeidstijdenbesluit (verder ook: Atb). Artikel 2.1:1 lid 3 Atb omschrijft het aldus vast te stellen minimumloon als:
      a. het twaalfvoud van de uitbetalingstermijn van een maand, bedoeld in (…) de Wet minimumloon (…) dat is vastgesteld op 1 januari van het desbetreffende jaar,
      b. verhoogd met het (…) voorgeschreven percentage vakantiebijslag,
      c. afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van € 50,-, waarbij het restbedrag van € 25 wordt afgerond naar boven.  
      In de nota van toelichting op de Atb bij artikel 2.1:5, eerste lid (oud), is hierover opgemerkt: “Onder loon dient te worden verstaan: datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. Daarbij geldt, dat het dient te gaan om in geld vastgesteld loon, zodat loon in natura buiten beschouwing dient te blijven. Vervolgens moet het gaan om jaarlijks in geld vastgesteld loon. Met andere woorden: het jaarlijks in geld vastgesteld loon dient vooraf bekend te zijn. Het gaat dan niet alleen om bijvoorbeeld de maandelijkse salarisbetalingen, maar ook om bijvoorbeeld de kerst en nieuwjaarsgratificaties, de 13e maand, en de vakantietoeslag die vooraf bekend zijn. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het gaat om bruto bedragen.”
      
    
    
      2.3
      In het bestreden vonnis is overwogen dat [appellante] laatstelijk een salaris genoot van € 4.350,- bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een discretionaire bonus. [appellante] heeft hiertegen niet gegriefd, en daarentegen, zoals hierboven al is overwogen, bij memorie van grieven herhaald dat haar inkomen € 4.350,- bruto per maand bedroeg exclusief vakantietoeslag. Uber heeft bij memorie van antwoord gesteld dat [appellante] bij Uber per maand verdiende € 4.698,- bruto inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met diverse vergoedingen, o.a. voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits. Vanwege deze vergoedingen en vanwege de toepassing van de 30% regeling ontving [appellante] een basissalaris van € 4.345,- netto per maand, aldus Uber.  
      
    
    
      2.4
      Partijen zijn het er over eens dat voor de bepaling of het salaris van [appellante] meer of minder bedroeg dan driemaal het minimumloon, de door [appellante] te verkrijgen bonus geen rol speelt. Dat is ook terecht, want de hoogte van de te verkrijgen bonus is niet vooraf bekend. Het hof volgt Uber niet in haar betoog dat voor de bepaling van het minimumloon, in de zin van artikel 2.1:1 Atb, ook de vergoedingen voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits in aanmerking dienen te worden genomen. Niet gebleken of zelfs voldoende aannemelijk is namelijk dat deze vergoedingen een tegenprestatie vormen voor de arbeid die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, in de zin van het Atb. Daarentegen lijken de vergoedingen voor de sportschool, zorgverzekering, telefoon- en reiskosten een vergoeding te zijn voor door [appellante] te maken onkosten. 
      
    
    
      2.5
      De grens van driemaal het wettelijk minimumloon, zoals bepaald in het Atb, was in 2015 € 58.350,-, in 2016 € 59.250,- en in 2017 € 60.300,-, steeds bruto per jaar. Het inkomen van [appellante] bedroeg al die jaren (12 x € 4.350,- x 1,08 =) € 56.376,- bruto. Ook indien de door Uber aan [appellante] betaalde bijdrage voor zorgkosten (van € 108,- per maand) als loon zou worden aangemerkt, worden de bedragen van € 58.350,-, € 59.250,- en € 60.300,- bruto per jaar niet overschreden. [appellante] verdiende bij Uber daarmee minder dan driemaal het minimumloon, zodat de uitzondering zoals bepaald in artikel 2.1:1 lid 1 sub a Atb zich niet voordoet. De uitzondering van artikel 2.1:1 lid 1 sub b Atb is evenmin aan de orde, omdat [appellante] geen leidinggevende is op een mijnbouwwerk of een windpark. Nederland heeft geen verdere invulling gegeven aan de mogelijkheid die artikel 17 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn aan de lidstaten van de EU biedt, om werknemers van de beschermende bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn uit te sluiten. Of ten aanzien van [appellante] “de duur van de arbeidstijd wegens de bijzondere kenmerken van de verrichte werkzaamheid niet wordt gemeten en/of vooraf bepaald, of door de werknemers zelf kan worden bepaald”, zoals door Uber wordt betoogd, is daarmee niet relevant. 
      
    
    
      2.6
      De conclusie is dat de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en het Arbeidstijdenbesluit op [appellante] van toepassing zijn. 
      
      
        2.6.1
        Artikel 4:3 lid 1 Atw bepaalt dat de werkgever een deugdelijke registratie voert terzake van de arbeids- en rusttijden (van de werknemer), welke het toezicht op de naleving van die wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Vast staat, dat Uber dat ten aanzien van [appellante] heeft nagelaten. 
        
      
      
        2.6.2
        Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 14 mei 2019 (C-55/18) beslist dat – kort samengevat – om de doeltreffendheid te waarborgen van de in de Arbeidstijdenrichtlijn en het Handvest opgenomen rechten, de lidstaten aan werkgevers ook de verplichting moeten opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd (rov. 60). Een dergelijke registratie heeft ten aanzien van [appellante] door Uber evenmin plaatsgevonden. 
        
      
      
        2.6.3
        Uber heeft aangevoerd dat de op grond van artikel 4:3 lid 1 Atw geregistreerde gegevens maar 52 weken bewaard hoefden te worden, en dat Uber, toen [appellante] op 15 maart 2017 voor het eerst melding maakte van door haar verricht overwerk, de gegevens over de periode voorafgaand aan 15 maart 2017 niet meer hoefde te hebben bewaard. Het hof volgt Uber niet in dit betoog, omdat Uber ten aanzien van [appellante] helemaal geen werktijden heeft geregistreerd, en Uber dus ook niet op enig moment de wel over [appellante] geregistreerde gegevens heeft vernietigd dan wel heeft mogen vernietigen.
        
      
      
        2.6.4
        
          [appellante] heeft gevorderd Uber met toepassing van artikel 843a Rv te veroordelen aan [appellante] de met betrekking tot haar geregistreerde werktijd- of inloggegevens uit het Duo Security en Workday systeem te verstrekken. Uber heeft verklaard – behalve over de wel bewaarde gegevens, die al als productie 14 in hoger beroep zijn verstrekt – niet meer over deze gegevens te beschikken, aangezien deze slechts gedurende zes maanden na het einde van het dienstverband worden bewaard. Dat Uber niet meer beschikt over deze gegevens is door [appellante] niet gemotiveerd weersproken. De vordering tot afgifte van deze gegevens zal daarom worden afgewezen, aangezien Uber niet veroordeeld kan worden tot iets waartoe zij niet in staat is. Gelet op deze uitkomst zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
        
      
      
        2.6.5
        Dat Uber niet meer over deze gegevens beschikt valt haar naar het oordeel van het hof wel aan te rekenen. Op het moment dat [appellante] , op 15 maart 2017, aanspraak maakte op uitbetaling van overuren was haar dienstverband pas anderhalve maand daarvoor geëindigd, en was Uber – naar eigen zeggen – daarom nog in bezit van de betreffende gegevens uit het Duo Security en Workday systeem. Dat op basis van deze systemen geen volledig uitsluitsel gegeven kon worden over eventueel verricht overwerk, doet daar niet aan af: wellicht viel uit de betreffende gegevens wel enig inzicht te verkrijgen in de hoeveelheid door [appellante] verrichte werkzaamheden.
        
      
    
    
      2.7
      De tussenconclusie is dat Uber, hoewel zij daartoe wettelijk verplicht was, geen urenregistratie heeft bijgehouden van de door [appellante] verrichte werkzaamheden. Uber heeft bij akte na memorie van antwoord, alsook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, expliciet te kennen gegeven niet meer in staat te zijn meer informatie te geven over de aantallen door [appellante] verrichte (over)uren dan Uber al gedaan heeft. Uber heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden. Uber heeft in eerste aanleg en in hoger beroep slechts gesteld, dat de wijze waarop [appellante] haar urenaantal berekend heeft, ondeugdelijk is, omdat niet alle uren tussen de eerste en de laatste e-mail op een dag, als werktijd kunnen worden aangemerkt, en bovendien een aantal e-mails een duidelijk privékarakter hebben en dus sowieso geen ten behoeve van Uber verricht werk betreffen. [appellante] heeft daarop gereageerd door te stellen dat zij in haar berekeningen al een beperking heeft aangebracht, door per dag nooit meer dan negentien uur te rekenen, en dat door die beperking aan te brengen rekening is gehouden met eventuele pauzes of privé-activiteiten gedurende de werkdag. 
      
      
        2.8.1
        
          Op Uber lag de verplichting de werktijden van [appellante] te registreren en dat heeft zij niet gedaan. Nu Uber, nadat zij voor het eerst met een verzoek tot uitbetaling van overuren werd geconfronteerd, ook geen controle heeft toegepast op de door [appellante] geclaimde hoeveelheid uren, en voorts slechts in algemene termen heeft gesteld dat de door [appellante] berekende urenaantallen niet juist konden zijn, heeft zij, naar het oordeel van het hof, de door [appellante] onderbouwde urenaantallen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat betekent dat het hof zal uitgaan van de door [appellante] genoemde aantallen van de door haar gewerkte uren. Het hof is verder van oordeel dat deze werkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht met de impliciete instemming van Uber. Uber was er immers van op de hoogte, althans had er van op de hoogte kunnen zijn, dat [appellante] zeer veel en zeer lange werkdagen maakte. Zo verklaarde de toenmalige leidinggevende van [appellante] , [naam], destijds Head of Public Policy onder andere: 
          	“(…)
        
        
          
            
              After a few short weeks, the workload assigned to [appellante] was far greater than a person could properly manage alone
          
          
            
              She constantly had to bring work home, and work while on the train to [plaats 1], and work from home until the early hours of the morning
            
          
          
            
              Given that she was required to interact on a daily basis with Uber headquarters in San Francisco, she effectively often had to cover a long working day in [plaats 2], then an considerable part of the working day in San Francisco
            
          
          
            
              In addition to myself and my team, she very quickly gained the confidence of the senior leaders based in [plaats 2], which led to others seeking her input but also her help on a regular basis.
            
          
        
        
          (…)” 
        
        
      
      
        2.8.2
        Niet alle door [appellante] gemaakte overuren komen evenwel voor vergoeding in aanmerking. [appellante] ’ salaris omvatte immers al een vergoeding voor in redelijkheid te verrichten overwerk. Mede rekening houdend met de aard van de functie, acht het hof acht overuren per week in redelijkheid te verrichten overwerk, waarmee een weektotaal wordt bereikt van 48 uur, zijnde het gedurende langere tijd maximaal toegestane aantal uren op grond van de Atw. [appellante] heeft zich in december 2016 ziek gemeld, zodat zij vrijwel precies twee jaar voor Uber feitelijk werkzaamheden heeft verricht. 104 weken x 8 uur = 832 overuren komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Daarmee resteren er van de door [appellante] geclaimde 3.478 uren 2.646 die wel dienen te worden uitbetaald. Uber heeft niet betwist dat het vaste uurloon, waar [appellante] zich op baseert, € 25,10 bruto plus 8% vakantietoeslag bedraagt. Dat resulteert in een bedrag van € 71.727,77 bruto. Uber zal – onder vernietiging van het bestreden vonnis – worden veroordeeld tot betaling hiervan, met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2017, alsook de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek, die zal worden beperkt tot 15%. Evenmin heeft Uber betwist dat over de aldus uit te betalen overuren, vakantiedagen worden opgebouwd, alsmede dat daarover door Uber de werkgeversbijdrage pensioenrechten dient te worden betaald. Uber zal dan ook tot betaling daarvan worden veroordeeld. Uber zal bovendien worden veroordeeld tot overlegging van deugdelijke specificaties van deze bedragen, maar niet op straffe van een dwangsom, omdat het hof geen reden heeft om aan te nemen dat Uber niet aan deze veroordeling zal voldoen. De grieven 2, 3 en 4 slagen.
        
      
    
    
      2.9
      
        [appellante] heeft verder, na een wijziging van eis na het tussenarrest, gevorderd primair een verklaring voor recht, dat Uber ex artikel 7:658 BW dan wel subsidiair ex artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden materiële en immateriële schade als gevolg van haar gezondheidsklachten, met primair veroordeling van Uber tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en subsidiair veroordeling van Uber om aan [appellante] te betalen de door haar geleden schade ter hoogte van een bedrag van € 64.159,94 bruto althans € 35.928,- bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
      
      
        2.9.1
        Het hof gaat er, zoals uit het bovenstaande blijkt, van uit dat Uber [appellante] een aanmerkelijk groter aantal uren heeft laten werken dan op grond van de Atw is toegestaan. Reeds om deze reden heeft Uber niet aan haar zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 7:658 BW, voldaan. Nu Uber tekort is geschoten in haar zorgplicht, is zij jegens [appellante] aansprakelijk voor de schade die zij in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft geleden.
        
      
      
        2.9.2
        
          [appellante] heeft het hof bij akte na memorie van antwoord enig inzicht gegeven in de door haar geleden materiële schade. Zij heeft in deze akte tevens te kennen gegeven dat de door haar geleden immateriële schade – onder andere samenhangend met haar burn-out – nog niet kan worden vastgesteld. 
        
      
      
        2.9.3
        Het hof gaat ervan uit dat [appellante] er een voldoende belang bij heeft om vastgesteld te zien dat Uber, die zoals hierboven is overwogen tekortgeschoten is in haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW, aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [appellante] geleden schade. De mogelijkheid dat [appellante] schade heeft geleden acht het hof aannemelijk hetgeen naar vaste rechtspraak voldoende is om de gevorderde schadestaatprocedure te kunnen toewijzen. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook uitspreken, en Uber veroordelen tot betaling van de als gevolg van dit tekortschieten door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat. Ter voorkoming van enig mogelijk misverstand zij opgemerkt dat dit niet betekent dat het hof reeds nu oordeelt dat de schade die [appellante] stelt te hebben geleden voor gehele of gedeeltelijke vergoeding in aanmerking komt noch dat er daarbij een voldoende causaal verband bestaat tussen die (gestelde) schade en de tekortkoming van Uber. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, is de subsidiaire vordering (gebaseerd op schending van artikel 7:611 BW) niet meer aan de orde. Grief 5 slaagt.
        
      
    
    
      2.10
      
        [appellante] heeft, na de betwisting door Uber dat relevante werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen, geen nadere onderbouwing gegeven van deze door haar gevorderde  buitengerechtelijke kosten. De vordering ter zake zal, als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. Grief 6 slaagt niet. 
      
    
    
      2.11
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      2.12
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Uber in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. Grief 7 slaagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering van [appellante] af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2020, waarvan beroep, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Uber tot betaling aan [appellante] van € 71.727,77 bruto aan niet-uitbetaalde overuren, te vermeerderen met de 15% verhoging hierover op grond van artikel 7:625 BW alsmede met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 1 februari 2017 en veroordeelt Uber tot overlegging van deugdelijke specificaties van deze loonbedragen;
    
    
    
      veroordeelt Uber tot betaling van opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen over 2.646 overuren, alsmede tot betaling van de werkgeversbijdrage pensioenrechten over de hiervoor genoemde € 71.727,77 bruto;  
    
    
    
      verklaart voor recht dat Uber ex artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden materiële en immateriële schade die het gevolg is van de schending van haar zorgplicht jegens [appellante] , zoals overwogen onder 2.9.1, en veroordeelt Uber tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat;  
    
    
    
      veroordeelt Uber in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 590,06 aan verschotten en € 1.802,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.833,47 aan verschotten en € 2.957,50 voor salaris en op € 163,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.