ECLI:NL:GHARL:2018:7327, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2018, 200.225.173/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsgeschil. Verduistering in dienstbetrekking ontdekt na sluiten vaststellingsovereenkomst ter beëindiging arbeidsovereenkomst met finaal kwijtingsbeding. Aantastbaar op grond van dwaling? Uitleg beëindigingsovereenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.225.173/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 639096 CV EXPL 13-130)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 augustus 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. S.J. Nijhof, kantoorhoudend te Apeldoorn,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Drankengroothandel Scheerder B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Scheerder,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg, nadat de zaak aanvankelijk bij de onbevoegde rechter was aangebracht, verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 maart 2013, 15 oktober 2014 en 25 februari 2015 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 mei 2015;
      - de memorie van grieven (met producties) d.d. 11 juli 2017.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof de vonnissen van 15 oktober 2014 en 25 februari 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Scheerder alsnog afwijst en de reconventionele vordering van [appellant] alsnog toewijst.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 15 oktober 2014, die het hof hierna zal weergeven voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep daarnaast als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
    
    
      3.1
      
        [appellant] is vanaf 1 september 2005 in dienst van Scheerder geweest in de functie van hoofd financiële administratie. [appellant] had daarnaast sinds oktober 2009 ook nog een eigen eenmanszaak onder de naam “ [B] ”.
      
    
    
      3.2
      
        Op 16 maart 2012 heeft een beoordelingsgesprek tussen [C] en [appellant] plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag is het volgende besproken:
        “ [C] begint met een korte inleiding dat Scheerder 6 jaar geleden behoefte had aan een nieuwe hoofd administratie c.q. boekhouder. De functie bevatte 2 hoofdlijnen, het reorganiseren van de boekhouding binnen Scheerder en het proactief meedenken binnen het MT, leidinggeven en leiding nemen binnen de administratie, om op deze wijze Scheerder klaar te stomen voor de toekomst. [C] geeft aan dat [appellant] een prettig mens is, maar dat zijn uitvoerende en leidinggevende taken de laatste jaren niet gaan zoals de organisatie dat verwacht. [C] , [D] en [E] moeten de laatste maanden/jaren veel van [appellant] zijn taken en werkzaamheden controleren. Ondanks alle gesprekken van afgelopen maanden heeft dit bij [appellant] niet geleid tot een verbetering binnen zijn aanpak of uitvoering van werkzaamheden. [C] concludeert hieruit dat hij wederom geen positieve ontwikkeling kan constateren en vindt dat er onvoldoende/ geen verbeteringen zijn om samen verder de toekomst in te kunnen gaan. [C] stelt dat Drankengroothandel Scheerder de arbeidsovereenkomst met [appellant] wil ontbinden. Volgens [C] kan dit op een prettige manier en op een minder prettige manier. Scheerder wil er graag op een voor beide partijen goede manier uit zien te komen”
      
      
    
    
      3.3
      
        Op 30 maart 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW gesloten waarbij de arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 mei 2012. 
        In de considerans van de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        “B Tussen Partijen een verschil van inzicht is ontstaan omtrent de wijze waarop Werknemer invulling dient te geven aan diens functie;
        C Partijen bij elkaar te rade zijn gegaan ter zake het gerezen verschil van inzicht, waartoe zij meerdere gesprekken met elkaar hebben gevoerd die evenwel niet hebben geleid tot het door Werkgever gewenste resultaat waardoor inmiddels een onwerkbare situatie is ontstaan;
        D Werkgever op grond van het voorgaande het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken en dat Werknemer geen verwijt kan worden gemaakt ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
        E Er geen sprake is van een dringende reden en/of een door UWV opgelegde loonsanctie en/of weigering van passende arbeid;
        F Nu een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet tot de mogelijkheden behoort, partijen afspraken hebben gemaakt ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om de tussen hen bestaande en eventueel in de toekomst te rijzen geschillen te beëindigen en/of te voorkomen, mede ter voorkoming van gerechtelijke procedures waartoe zij de navolgende vaststellingsovereenkomst, tevens akte van dading, sluiten;
        G Werkgever en Werknemer voldoende tijd hebben gehad om deze vaststellingsovereenkomst te bestuderen en juridisch advies in te winnen en Werknemer zich heeft laten adviseren door de heer mr. S.J. Nijhof, advocaat te Zeewolde;
        H Partijen zich realiseren dat ingevolge deze vaststellingsovereenkomst de verplichtingen en rechten over en weer blijvend en onherroepelijk tussen hen worden vastgesteld, ongeacht eventuele wijzigingen ten goede of ten kwade en ongeacht welke partij daardoor bevoordeeld of benadeeld wordt;”
      
      
    
    
      3.4
      
        In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat Scheerder aan [appellant] een beëindigingsvergoeding van € 38.500,- betaalt. Partijen zijn het erover eens dat dit bedrag vermeerderd met een bedrag van € 500,- voor mr. Nijhoff is voldaan, zodat in totaal € 39.000,- is betaald door Scheerder. 
        Verder bevat de overeenkomst in artikel 12 een finaal kwijtingsbeding van navolgende inhoud:
        “Partijen hebben alle tussen hen bestaande geschilpunten besproken en beogen met deze vaststellingsovereenkomst alle tussen hen bestaande geschilpunten te beslechten. Partijen verlenen elkaar na effectuering van bovenstaande voorwaarden finale kwijting over en weer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan, pensioenschade daaronder begrepen. De finale kwijting heeft mede tot gevolg dat Partijen zich onthouden van het instellen van enige procedure jegens elkaar uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan.”
      
      
    
    
      3.5
      
        Artikel 11, eerste lid, van de overeenkomst bevat de navolgende bepaling:
        “Partijen doen onherroepelijk afstand van hun recht om de vaststellingsovereenkomst te (laten)ontbinden, te vernietigen of de nietigheid in te roepen om welke reden dan ook.”
      
      
    
    
      3.6
      
        Scheerder heeft in de zomer van 2014 Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld naar aanleiding van een gerezen vermoeden van fraude gepleegd door [appellant] . Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft tussen 13 juli 2014 en 14 september 2014 onderzoek verricht en heeft op 21 september 2014 een rapport uitgebracht van haar bevindingen. [appellant] is door Hoffmann Bedrijfsrecherche gehoord. [appellant] heeft volgens dit rapport in een eerste gesprek onder meer verklaard:
        “U vraagt naar bijzonderheden met betrekking tot het contante geld. Het gebeurde wel eens dat medewerkers zwart werden betaald. Gemiddeld vond dit een keer per maand plaats. Om dit geld 'vrij te maken' heb ik bijvoorbeeld € 4.000,-- bij de bank afgestort, terwijl wij in werkelijkheid € 6.000,-- aan contant geld van klanten hadden ontvangen. Ik maakte dus € 2.000,-- vrij om daarmee de zwarte betalingen te kunnen doen. Met dit geld werden bijvoorbeeld de weekendhulpen betaald. Dit zwarte geld bewaarde ik in een daarvoor bestemde envelop. [C] en [D] zijn hiervan op de hoogte. Volgens mij weet [E] dit ook.
        U vraagt hoe ik dit registreerde in het kasboek, ik noteerde dan € 6.000,-- in plaats van
        € 4.000,--, want anders zou je kasverschillen krijgen. Nee, ik heb geen administratie
        bijgehouden van deze zwarte betalingen. Het klopt dat door het vrijmaken van geld die
        kruisposten niet meer 'glad' liepen. De kruisposten waren een beetje een
        'vuilniszakkenrekening'. Ik wist dat er verschillen zaten in de kruisposten. Ik heb eens in de zoveel tijd deze verschillen afgeboekt op een grote post door middel van het aanmaken vaneen fake-emballagebon of het ophogen van een factuur. Ik heb inderdaad met het ophogen van facturen of met een fake-emballagebon de kruisposten kunnen rechttrekken.
        (…)
        "Ik heb goed nagedacht over hoe vaak ik geld van Scheerder heb verduisterd. 'Mijn keerpunt' is 2007 geweest. De reden waarom ik ben begonnen met het wegnemen van geld was omdat mijn verlofaanvraag in 2007 niet gehonoreerd werd. Bij Scheerder was er een evenement bij de deur georganiseerd waarvan men vond dat ik daar bij moest zijn. Ik vond, dat ik als controller daar niets te zoeken had. Ik vond het erg jammer dat om deze reden mijn verlof- aanvraag niet gehonoreerd werd. Ik kon mij daar niet bij neerleggen. (…)”
        en in een nader gesprek:
        “Ik heb per jaar minimaal twee keer en maximaal drie keer een sealbag verduisterd. Per jaar heb ik minimaal twee en maximaal vijf keer een sealbag afgeroomd. (…)
        (…) Ik denk dat ik rond de € 90.000 heb verduisterd”.
      
      
    
    
      3.7
      
        Ten behoeve van de belastingdienst heeft Van Zwol/Wijntjes, de accountant van
        Scheerder, op 8 april 2013 gerapporteerd over de periode 2007 tot en
        met 2012 en het door [appellant] gefraudeerde bedrag berekend op € 320.890,-.
      
      
    
    
      3.8
      
        De belastingdienst heeft een rapport inzake een boekenonderzoek bij Scheerder opgesteld op 13 juni 2013, waarin onder meer is vermeld:
        “Overzicht mutaties
        Aan de hand van de mutaties is een overzicht gemaakt van het aantal kasstortingen die niet feitelijk in de kas is geboekt. Daarnaast is een overzicht van bankstortingen opgesteld die niet als zodanig op die datum in de kas zijn verwerkt. Hierdoor is door de accountant in samenspraak met de heer [C] een overzicht samengesteld. Door ons zijn enkel mutatie daarna toegevoegd. De berekening over de periode 2007 tot en met 2012 leidt ten minste tot een fraudebedrag van € 369.340.”
      
      
    
    
      3.9
      De belastingdienst heeft voor de periode 2007 tot 2012 vastgesteld dat voor een bedrag van € 30.935,- aan zwart loon is uitbetaald.
      
    
    
      3.10
      Scheerder heeft op 14 september 2012 tegen [appellant] aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking. Dit heeft geleid tot een strafrechtelijke (onherroepelijke) veroordeling van [appellant] bij vonnis van 14 februari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland waarbij [appellant] tot een werkstraf, een gevangenisstraf en schadevergoeding aan Scheerder tot een bedrag van € 38.184,72 is veroordeeld. Dit laatste bedrag zag op fraude in het bancaire verkeer en niet op de verduistering van contante bedragen uit de kas.
      
    
    
      3.11
      Scheerder heeft beslag doen leggen op diverse vermogensbestanddelen van [appellant] .
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Scheerder heeft in eerste aanleg (in conventie, na wijziging van eis) kort samengevat gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot vergoeding van de navolgende schadeposten:
       het door de accountant en belastingdienst vastgestelde fraudebedrag van contante
      betalingen over de periode 2007 tot en met 2012 van € 369.340,-;
       het fraudebedrag van contante betalingen over de periode 2005 tot en met 2006 van
      € 36.775,-;
       het fraudebedrag van bancaire boekingen op de privérekening en de rekening van
      
        het bedrijf van [appellant] tot een bedrag van € 38.184.72.
        Daarnaast heeft Scheerder vergoeding van diverse kosten tot een bedrag van € 171.447,72 gevorderd, waaronder begrepen de terugbetaling van hetgeen op grond van de beëindigingsovereenkomst aan [appellant] is voldaan, zulks op grond van artikel 6:230 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:53 lid 2 BW.
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd de veroordeling van Scheerder tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat omdat Scheerder volgens hem ten onrechte beslag heeft gelegd op diverse vermogensbestanddelen.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij eindvonnis het bedrag van de door [appellant] gepleegde fraude voor de periode 2005 - 2006 vastgesteld op € 14.538,- en dat voor de periode 2007 tot 2012 op € 308.817,50 en die bedragen toewijsbaar geacht. Daarnaast is [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van de afkoopsom op basis van de beëindigingsovereenkomst ad € 39.000,-, tot betaling van de kosten van Hoffman bedrijfsrecherche tot een bedrag van € 14.280,- en tot betaling van de beslagkosten ad € 3.803,07. De vordering tot terugbetaling van de bancaire fraude heeft de kantonrechter afgewezen, omdat Scheerder daarvoor reeds over een titel beschikte in de vorm van het strafvonnis. 
      
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft het beroep op de finale kwijting vervat in de beëindigingsovereenkomst afgewezen omdat dit beroep in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en zou leiden tot een maatschappelijk onaanvaardbaar vonnis.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft vier grieven voorgedragen
      
      
        
          Grief I keert zich tegen de honorering van het beroep op dwaling van Scheerder ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst van 30 maart 2012, terwijl grief II ziet op de verwerping van het beroep op het in deze overeenkomst opgenomen finale kwijtingbeding. Dit beding is in stand gebleven omdat Scheerder aan haar beroep op dwaling geen vernietiging van de beëindigingsovereenkomst heeft verbonden, doch alleen opheffing van het daardoor geleden nadeel. Het hof zal deze grieven in samenhang bespreken.
      
      
    
    
      5.2
      Het hof zal eerst deze vaststellingsovereenkomst nader uitleggen. Deze overeenkomst ziet op het einde van de arbeidsrelatie tussen Scheerder en [appellant] , waartoe de reden was hetgeen te lezen valt in het onder 3.2 weergegeven beoordelingsgesprek, namelijk disfunctioneren van [appellant] als daar omschreven. Voor zover [appellant] in de toelichting op grief I stelt dat Scheerder bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al wist dat [appellant] had gefraudeerd, geldt dat Scheerder dit in eerste aanleg heeft betwist en dat [appellant] in hoger beroep ook geen op deze stelling toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof gaat er dan ook vanuit dat Scheerder bij het aangaan van deze vaststellingsovereenkomst geen weet had van de fraude die [appellant] heeft gepleegd. Dat [appellant] zich daaraan schuldig heeft gemaakt, staat in deze procedure vast. Evenmin is gesteld of gebleken dat de mogelijkheid dat [appellant] had gefraudeerd bij de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst is betrokken en in die overeenkomst is verdisconteerd.
      
    
    
      5.3
      Het in de beëindigingsovereenkomst opgenomen finale kwijtingbeding heeft betrekking op de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Het beding, zoals daarin is verwoord, had betrekking had op alle tussen partijen bestaande geschilpunten. Daaronder valt niet de kwestie van de later geconstateerde fraude door [appellant] , reeds omdat [appellant] niet gesteld heeft dat daarover ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een geschilpunt tussen partijen bestond. Dat dit beding dan ook betrekking heeft op de schadeclaims voortvloeiende uit misdrijven door een der partijen gepleegd, waarvan de andere partij geen wetenschap had, acht het hof niet door [appellant] aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellant] betoogt dat het finale kwijtingbeding in de weg staat aan de vorderingen tot vergoeding van de door zijn verduisteringen aangerichte schade, verwerpt het hof dit betoog. Deze verduisteringen maakten geen deel uit van de arbeidsverhouding waarvan de beëindiging (en de daaraan verbonden voorwaarden) in de beëindigingsovereenkomst is geregeld. In zoverre falen de grieven.
      
    
    
      5.4
      De volgende vraag is of de beëindigingsovereenkomst met een beroep op dwaling kan worden aangetast. De beëindigingsovereenkomst is door partijen aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW en strekt daarmee tot beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil langs contractuele weg. Deze beslissing houdt in wat de rechtsverhouding of rechtstoestand tussen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst moet zijn. Partijen aanvaarden daarbij dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat feitelijk tussen hen rechtens was en in zoverre heeft de vaststellingsovereenkomst een finaal karakter. De aard van de vaststellingsovereenkomst staat in beginsel aan een succesvol beroep op dwaling in de weg: de specifieke rechtsfiguur van de vaststellingsovereenkomst strekt immers juist tot het beëindigen of het voorkomen van een onzekerheid of geschil (vgl. HR 15 november 1985, NJ 1986, 228, (Ebele Dillema II). Dit betekent echter niet, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, dat een vaststellingsovereenkomst nooit ten gevolge van een wilsgebrek kan worden aangetast. Het hiervoor genoemde karakter van de vaststellingsovereenkomst verzet zich niet tegen een op dwaling gegronde aantasting van de vaststellingsovereenkomst wanneer de betreffende dwaling juist op het conto van de wederpartij valt te schrijven, omdat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt (onder meer HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129) of relevante informatie voor zich heeft gehouden (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0432). De dwaling betreft dan niet de beslissing als zodanig over de onzekerheid of het geschil waaraan de vaststellingsovereenkomst een einde moet maken, zodat niet kan worden gezegd dat de aard van de overeenkomst aan vernietiging wegens dwaling in de weg staat.
      
    
    
      5.5
      
        In dit geval gaat het om een jarenlang patroon van ernstige fraude door [appellant] in zijn positie van hoofd financiële administratie, gepleegd uitsluitend te eigen bate en ten nadele van zijn werkgever. Dit was bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst niet bij Scheerder bekend, maar wel bij [appellant] en [appellant] heeft daarvan bij de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst geen mededeling gedaan. Dat Scheerder, bij bekendheid met deze laakbare gedragingen van [appellant] , bereid zou zijn geweest om een beëindigingsvergoeding te betalen aan [appellant] , is door Scheerder in eerste aanleg uitgebreid betwist, hetgeen [appellant] niet heeft aangevochten. Het hof acht het beroep op dwaling door Scheerder dan ook terecht voorgedragen. Voor zover in de stellingen van [appellant] besloten ligt dat de dwaling voor rekening van Scheerder zou moeten blijven omdat Scheerder de boekhouding nauwgezetter had moeten controleren, verwerpt het hof dat standpunt. [appellant] heeft op vernuftige wijze getracht zijn fraude te maskeren en zijn pogingen om te voorkomen dat de waarheid aan het licht kwam komen voor zijn rekening. Dat artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst elk beroep op ontbinding of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst uitsluit, maakt niet dat Scheerder in dit geval geen beroep op dwaling ten dienste staat (vgl. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95). Voor de uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, komt het aan op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn (de Haviltex-maatstaf). Hiervoor is al vastgesteld dat Scheerder niet wist van de (omvangrijke) fraude die [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had gepleegd. Dat gegeven maakt dat [appellant] redelijkerwijs niet mocht verwachten dat Scheerder ontbinding van de overeenkomst ook uitsloot voor de situatie dat die fraude later aan het licht zou komen. Deze bepaling strekt niet verder dan het bereik van de vaststellingsovereenkomst en sluit niet in de (totstandkoming van de) vaststellingsovereenkomst zelf. 
        Beide grieven falen dan ook in alle onderdelen.
      
      
    
    
      5.6
      
        Grief III heeft betrekking op de hoogte van het fraudebedrag. [appellant] heeft een berekening overgelegd waaruit volgens hem volgt dat het fraudebedrag over de periode 2005 tot en met 2012 ten hoogste kan worden begroot op € 48.246,-  Het hof merkt op dat [appellant] zich met de gemotiveerde berekening niet keert tegen de berekeningen zoals Scheerder die in haar akte na comparitie in eerste aanleg opnieuw heeft geformuleerd en die door de kantonrechter tot uitgangspunt zijn genomen in zowel het aangevochten tussenvonnis als in het eindvonnis, maar tegen het accountantsrapport waarop de oorspronkelijke, bij inleidende dagvaarding geformuleerde, vordering was gebaseerd. Het hof legt deze bij de memorie van grieven overgelegde berekening, mede gelet op randnummer 19 van de memorie van grieven, aldus uit dat deze alleen betrekking heeft op het bedrag aan totale “contante” fraude van € 369.340,- dat de kantonrechter als uitgangspunt heeft genomen (zie rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis van 15 oktober 2014) en niet ook op het fraudebedrag van de bancaire overboekingen van € 38.184,72 aan [appellant] en diens bedrijf.
      
    
    
      5.7
      
        Het hof acht op grond van de berekening van [appellant] en de daarbij gevoegde bijlagen en het ontbreken van een voldoende deugdelijke betwisting ter zake, voldoende aannemelijk gemaakt dat de totale bruto “contante” frauduleuze onregelmatigheden in de boekhouding over de periode 2005 tot en met 2012 € 284.120,- hebben bedragen, in plaats van het in eerste aanleg tot uitgangspunt genomen bedrag van € 406.115,-. Blijkens de eerste pagina van zijn productie 1 bij de memorie van grieven brengt [appellant] op het door hem berekende bedrag een bedrag van € 235.874,- in mindering als de volgens hem totale omvang van het zwart geldcircuit binnen Scheerder, waarna het door hem genoemde bedrag van € 48.246,- resteert als door hemzelf achterovergedrukte gelden. Van de omvang van dit zwartgeldcircuit zijn geen nadere stukken overgelegd. Opvallend is dat in eerste aanleg [appellant] de omvang van dit zwart geldcircuit, eveneens zonder dat het met stukken was gestaafd, op € 153.974,- had gesteld. De kantonrechter heeft in het eindvonnis de omvang van het zwart geldcircuit, aan de hand van het overgelegde bewijs, begroot op de navolgende bedragen, te ontlenen aan de overwegingen 2.5 tot en met 2.7 van het eindvonnis:
        zwart geld 2005-2006 	overeenkomstig belastingdienst		€ 12.374,- 	(rov. 2.7)
        zwart geld 2005-2006  	aanvullend (vakantiekrachten)		€   9.862,50  	(rov. 2.6)
        zwart geld door belastingdienst gecorrigeerd over 2007-2012	€ 30.935,-	(rov. 2.5)
        aanvullende zwarte uitbetalingen 2007-2012  			€ 29.587,50	(rov. 2.6)
        totaal								€ 82.759,-
        Tegen deze vaststelling door de kantonrechter zijn geen gemotiveerde grieven opgeworpen. Voor de stelling in bijlage I bij de memorie van grieven dat deze omvang op € 235.874,- zou moeten worden gesteld, ontbreekt elk bewijs terwijl evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod voorligt, zodat ook het hof van de door de kantonrechter gestelde omvang van het zwart geldcircuit zal uitgaan. Dit leidt er toe dat het hof het bedrag voor de door [appellant] te eigen bate gepleegde “contante” fraude vaststelt op (€ 284.120,- min € 82.759,- =) € 201.361,-.
        Slechts in zoverre slaagt grief III.
      
      
    
    
      5.8
      
        Grief IV bevat een beroep op eigen schuld dat [appellant] ook in eerste aanleg heeft gevoerd en dat door de kantonrechter verder ongemotiveerd is verworpen. [appellant] stelt dat Scheerder medeschuld treft doordat zij geen deugdelijk protocol had dat erop was gericht fraude te voorkomen en dat Scheerder [appellant] teveel de vrije hand heeft gelaten en hem onvoldoende heeft gecontroleerd. Volgens [appellant] dient dat te leiden tot een beperking van de schadevergoedingsplicht met 50%. Scheerder heeft in eerste aanleg betwist dat zij in haar controleplicht tekort is geschoten en gewezen op het vernuftige karakter van de fraude dat zodanig was dat het ook de accountant jarenlang is ontgaan dat met de boekhouding was gefraudeerd.
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt dat de schade voor Scheerder is ontstaan door fraude te eigen bate van [appellant] , waarbij [appellant] zeer berekenend te werk is gegaan. Scheerder heeft er geen schuld aan dat [appellant] is gaan frauderen. Dat is uitsluitend zijn eigen besluit geweest. Dat Scheerder [appellant] te lang heeft vertrouwd en hem niet voldoende nauwgezet heeft gecontroleerd, waardoor de fraude jarenlang heeft kunnen doorgaan, met als gevolg een fraudebedrag dat in de tonnen liep (en een veelvoud bedroeg van het zwart geldcircuit binnen het bedrijf), maakt nog niet dat Scheerder medeschuld heeft aan deze fraude. Het door Scheerder in [appellant] gestelde vertrouwen heeft dan ook niet tot gevolg dat [appellant] alsnog een deel van het door hem achterovergedrukte geld dat hij consumptief heeft besteed aan etentjes, vakanties en andere luxe uitgaven zou mogen behouden. Toepassing van artikel 6:101 BW leidt in dit geval dan ook niet tot een voor [appellant] gunstiger resultaat. De grief faalt.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.10
      
        Het deels slagen van grief III heeft tot gevolg dat het hof het eindvonnis van 25 februari 2015 deels zal vernietigen en bij de eerste veroordeling in conventie het bedrag van € 380.438,57 zal wijzigen in € 257.944,07 overeenkomstig de volgende berekening:
        het door het hof vastgestelde fraudebedrag 		 	€ 201.361,- 
        de beëindigingsvergoeding uit de vaststellingsovereenkomst	€   39.000,-
        kosten Hoffmann						€   14.280,-
        beslagkosten							€     3.803,07
        totaal								€ 258.444,07
      
      
    
    
      5.11
      Voor het overige zal het hof het de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal de kosten van deze appelprocedure compenseren in de zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter te Lelystad van 15 oktober 2014;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 25 februari 2015, uitsluitend voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 380.438,57 aan Scheerder, en in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt [appellant] om aan Scheerder te betalen een bedrag van € 258.944,07 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis van 25 februari 2015 voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.P.M. ter Berg en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.