ECLI:NL:GHARL:2016:9853, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2016, 200.160.371
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant gaat failliet hangende hoger beroep. Curator neemt geding niet over. Geïntimeerde vraagt ontslag van instantie. Hof overweegt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van het verzoek. In dit geval gaat het om de verdeling van de huwelijkse gemeenschap, waarbij het geschil in conventie onlosmakelijk is verbonden met het geschil in reconventie. Om de belangen van partijen te kunnen afwegen, wordt de zaak naar de rol verwezen voor een akte van appellant (de failliet) in persoon.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.160.371/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126574 / HA ZA 13-118)
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2016 in de zaak van
      
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.J. Buitenhuis, kantoorhoudend te Drachten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het tussenarrest van 20 januari 2015 wordt hier overgenomen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere loop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 9 maart 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is geen schikking bereikt, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 21 april 2015 voor memorie van grieven.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 21 april 2015 heeft [appellant] niet van grieven gediend. Vervolgens is de zaak enige malen aangehouden voor het nemen van de memorie van grieven. Op de rol van 30 juni 2015 is de zaak voor het dienen van grieven verwezen naar de rol van 5 juli 2016, ambtshalve peremptoir.
      
    
    
      1.3
      Ter rolle van 5 juli 2016 heeft mr. Buitenhuis laten weten dat haar cliënt door de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 8 maart 2016 in staat van faillissement is verklaard.
      
    
    
      1.4
      Op de rol van 2 augustus 2016 heeft de curator van [appellant] , mr. C. Geffroy, kantoorhoudend te Heerenveen, laten weten dat hij de zaak niet overneemt.
      
    
    
      1.5
      Ter rolle van 27 september 2016 heeft [geïntimeerde] verzocht om van de instantie te worden ontslagen.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de verdeling van de tussen partijen - gewezen echtelieden - bestaande gemeenschap van goederen per 24 februari 2012.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie een aantal vorderingen met betrekking tot de verdeling van die gemeenschap ingesteld. In reconventie heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg een aantal tegenvorderingen ingesteld.
      
    
    
      2.3
      Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie heeft de rechtbank deze gezamenlijk beoordeeld. In het dictum van het vonnis van 13 augustus 2014, waarvan beroep, heeft de rechtbank evenmin onderscheid gemaakt tussen de vorderingen in conventie en in reconventie.
      
    
    
      2.4
      Blijkens de conclusie van de appeldagvaarding is het hoger beroep van [appellant] gericht op vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2014 en het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] .
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] is door de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 8 maart 2016 in staat van faillissement verklaard, met benoeming tot curator van mr. C. Geffroy, advocaat, kantoorhoudend te Heerenveen.
      
    
    
      2.6
      De gevolgen van het faillissement van [appellant] voor het vervolg van de procedure worden geregeld in de artikelen 27 en 29 Fw. Het bepaalde in art. 27 Fw ziet op de situatie dat sprake is van een rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de schuldenaar is ingesteld, welke situatie zich voordoet met betrekking tot de oorspronkelijke  vordering in conventie van [appellant] .
      
    
    
      2.7
      De curator, door [geïntimeerde] op de voet van het bepaalde in art. 27 lid 1 Fw in het geding geroepen, heeft te kennen gegeven dat hij het geding niet overneemt. [geïntimeerde] heeft daarop ontslag van instantie verzocht, waartoe art. 27 lid 2 Fw de mogelijkheid biedt.
      
    
    
      2.8
      Art. 27 lid 2 Fw dwingt echter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen (vgl. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543). Voor zodanige afwijzing zal reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Een dergelijke omstandigheid kan zich voordoen indien de vorderingen in conventie en in reconventie - zoals in het onderhavige geval - zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken.
      
    
    
      2.9
      Bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] tot ontslag van de instantie dient het belang van [geïntimeerde] bij beëindiging van de procedure in hoger beroep, te worden afgewogen tegen het belang van [appellant] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering grotendeels is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.
      
    
    
      2.10
      Gelet op het beginsel van hoor en wederhoor kan het hof niet beslissen op het verzoek van [geïntimeerde] zonder van [appellant] in persoon te vernemen welke belangen aan zijn zijde dienen te worden meegewogen (vgl. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543). De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor een akte zijdens [appellant] in persoon. [geïntimeerde] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren, bij welke gelegenheid zij tevens haar eigen belangen naar voren zal mogen brengen voor zover die verder strekken dan blijkt uit de toelichting op het verzoek tot ontslag van de instantie, te weten de betaling door [appellant] van de proceskosten.
      
    
    
      2.11
      Indien [appellant] meent dat er redenen zijn die zich verzetten tegen ontslag van instantie - en het hof dat standpunt honoreert - dient [appellant] wel op zeer korte termijn alsnog van grieven te dienen, in beginsel twee weken nadat de beslissing van het hof aangaande het ontslag van instantie is gegeven. In dat geval zal de procedure buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet.
      
    
    
      2.12
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          De beslissing 
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2016 voor een akte zijdens [appellant] (in persoon) als bedoeld in rechtsoverweging 2.10 (daarna door voor antwoordakte [geïntimeerde] op termijn van twee weken),
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 december 2016.