ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ3298, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-04-2011, 551162 HA 11-851
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidzaak. Voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Uitgaande dat werknemer tevens voormalig statutair bestuurder tevens mede-aandeelhouder van een vennootschap waaraan verzoekende vennootschap is gelieerd in dienst is gekomen na omvangrijke activa-transactie, wordt vastgesteld dat de verhoudingen onherstelbaar zijn verstoord. Het in die eerste vennootschap uitgevoerde project heeft zijn doelstellingen niet gehaald en is welbeschouwd mislukt. Dat houdt geen disfunctioneren van werknemer in doch dat komt wel (deels) voor zijn risico, mede gelet op zijn bijzondere positie. Vergoeding conform kantonrechtersformule met toepassing van C op 0,5. (Zie ook 546300 aangaande kort geding tewerkstelling bij verzoekende partij).

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.	: 551162 HA VERZ 11-851
      Datum	: 29 april 2011
    
    
    Beschikking op het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding ingediend door:
    
    
      de besloten vennoostchap E.M.M. INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekster,
      verder te noemen International,
      gemachtigde mr. M.J.G.M. Lamers,
    
    
    contra
    
    
      [verwerende partij],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      verder te noemen [verwerende partij],
      gemachtigde mr. M.J.E. Spoormaker.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      [verwerende partij] heeft International op 22 maart 2011 in kort geding doen dagvaarden en gevorderd, kort samengevat, tewerkstelling en loonbetaling. In dit kort geding is heden uit-spraak gedaan. De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn geweigerd.
      In verband met dit kort geding heeft International op 8 april 2011 een verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. 
      Voorafgaand aan de zitting heeft [verwerende partij] in het kort geding een akte wijziging van eis, tevens overlegging producties, toegezonden. International heeft bij brief van 12 april 2011 stukken in het geding gebracht. De kantonrechter heeft ook op deze stukken en op de inleidende dagvaarding acht geslagen. 
      Partijen en hun gemachtigden zijn op 13 april 2011 verschenen; [verwerende partij] in per-soon en International vertegenwoordigd door de heer [K], financieel directeur.
      Partijen hebben hun standpunten, mede aan de hand van pleitnota’s, toegelicht.
      Vervolgens is de uitspraak op heden vastgesteld.
    
    
    Geschil
    
    
      International verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweren-de partij], voor het geval in rechte onherroepelijk wordt vastgesteld dat een arbeidsovereen-komst tussen partijen bestaat.
      [verwerende partij] heeft het verzoek tegengesproken en verzocht niet tot ontbinding over te gaan. Subsidiair heeft [verwerende partij] aanspraak gemaakt op een vergoeding gebaseerd op factor C=2.
    
    
    
    1.	Relevante vaststaande feiten 
    
    
      1.1
      [verwerende partij], geboren [1967], is op 1 september 2001 in dienst getreden van E.M.M. Productions B.V. (hierna: Productions) en tot statutair directeur van deze vennootschap benoemd. [verwerende partij] is voor 35% aandeelhouder van Productions. De overige aandelen behoren toe aan de heer [S] (eveneens 35%) en diens zuster (30%). Het salaris van [verwerende partij] bedraagt € 5.672,25 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten.
    
    
    
      1.2
      Productions heeft blijkens de oprichtingsakte tot doel het produceren van verfzeven, gereedschappen en andere producten ten behoeve van de verfindustrie. Productions heeft in verband hiermee drie productlijnen ontwikkeld, te weten een synthetisch verfzeefje, een (kunststof) verfbeker voor verftransport (Paint-to-Go geheten) en een op een verfspuit te monteren verfbeker (Paint-Cup-System geheten). Productions heeft in verband met een aantal van deze producten patenten verkregen en patenten aangevraagd. Ook zijn matrijzen gefabriceerd waarmee de producten kunnen worden vervaardigd. Het vervaardigen van deze producten, indien en voor zover dat thans technisch en commercieel mogelijk is, is uitbesteed aan de firma Mitrotek te Macedonië. De machines om de producten te maken zijn eigendom van Mitrotek. Zij gebruikt daarbij de door Productions ontwikkelde matrijzen. Productions levert eventueel gereed product uitsluitend aan International die het vervolgens doorverkoopt.
      Productions is eigenaresse van vijf machines ten behoeve van de productie van katoenen verf-zeefjes, maar die machines worden al jarenlang niet meer gebruikt en zijn daarom opgeslagen.
    
    
    
      1.3
      Productions wordt geheel door International gefinancierd. International heeft een bancaire financiering. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de bank van International bezwaren geuit tegen de hoog opgelopen vordering op Productions. De bank heeft onder meer geschreven: ‘Wij zijn van mening en hebben u medegedeeld dat de bij EMM Productions B.V. in bezit zijnde activa (onder meer het Paint Cup Systeem en de in bezit zijnde machines) binnen de door ons met u overeengekomen regeling met betrekking tot de zekerheden dienen te vallen, immers de RC-verhouding cq investeringen zijn grotendeels door ons gefinancierd’.
    
    
    
      1.4
      Per 21 december 2010 bedroeg de vordering in rekening-courant van International op Producti-ons ruim € 3,3 miljoen.
      Op 24 december 2010 heeft International van Productions in totaal 13 matrijzen gekocht (drie ten behoeve van de productie van synthetische verfzeven, twee ten behoeve van de productie van Paint-to-Go bekers en acht ten behoeve van de productie van het Paint-Cup-System). De in totaal acht patentrechten c.q. -aanspraken zijn eveneens aan International verkocht. De totale koopsom van ruim € 1,7 miljoen is verrekend met de schuld van Productions aan International. Voorts heeft Productions een bezitloos pandrecht op de vijf opgeslagen machines aan International verleend.
    
    
    
      1.5
      Blijkens onderhandse akten van 6 april 2011 is Productions met terugwerkende kracht tot 24 december 2010 bevoegd de matrijzen en de patenten van International te gebruiken.
    
    
    
      1.6   
      International en Productions hebben in hetzelfde pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] hun katoren. Sinds het voorjaar van 2010 worden de administratie en de bankzaken van Productions door International verzorgd. 
    
    
    
      1.7
      Tijdens de AVA van Productions van 12 januari 2011 is [verwerende partij] in zijn hoedanigheid van statutair directeur met onmiddellijke ingang ontslagen en is de arbeidsovereenkomst met hem opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden.
    
    
    
      1.8
      De directie van International werd gevormd door de heer [S]. Wegens ziekte is hij teruggetreden. Zijn taken zijn overgenomen door de heren [V] en [K].
      De heer [T] is directeur van Mitrotek.
    
    
    
    2.	Standpunten van partijen
    
    
      2.1
      International stelt, kort samengevat, dat [verwerende partij] heeft gedisfunctioneerd omdat hij aan ‘geen van de (…) verantwoordelijkheden uit de arbeidsovereenkomst binnen de organisatie van EMM Productions heeft voldaan’. International heeft geen vertrouwen meer in [verwerende partij], terwijl een passende functie bij International ontbreekt.
    
    
    
      2.2
      [verwerende partij] stelt, eveneens kort samengevat, dat van disfunctioneren geen sprake is. De verliezen van Productions kunnen niet aan hem kunnen worden toegeschreven, maar zijn veroorzaakt door tekortkomingen van leveranciers. Alle beslissingen binnen Productions zijn in samenspraak en overleg met de heer [S], die in wezen de macht had, genomen. De verliezen zijn vooral veroorzaakt doordat International geen of te weinig producten heeft afgenomen waardoor geen omzet is gegenereerd. Er zijn geen functioneringsgesprekken gevoerd en een verbetertraject is niet aangeboden. [verwerende partij] heeft tot eind december 2010 twee dagen per week voor International gewerkt en een passende functie is beschikbaar. Aan het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW komt reflexwerking toe.
    
    
    3. 	Beoordeling  
    
    
      3.1
      Gegeven het verzoek moet in deze procedure tot uitgangspunt worden genomen dat [verwerende partij] krachtens overgang van onderneming in loondienst van International is getreden. 
    
    
    
      3.2
      De vraag is allereerst of artikel 7:670 lid 8 BW aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend, tenzij het ver-zoek met de overgang van onderneming verband zou houden. In dat geval dient een verzoek tot ontbinding te worden afgewezen. Indien het verzoek echter op andere gronden is gebaseerd en die gronden een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:685 BW opleveren, dan is ontbinding in beginsel mogelijk. Zie over de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte: mr. C.J. Frikkee in TAP nr. 5, juli 2009, p. 194-198. De kantonrechter dient daarom vast te stellen of sprake is van gewichtige redenen anders dan de overgang van onderneming.
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig (ander) opzegverbod.
    
    
    
      3.3
      Blijkens de arbeidsovereenkomst van 27 juli 2001 is [verwerende partij] belast‘met het in volle breedte uitvoering geven aan de aktiviteiten van E.M.M. Productions B.V. waaronder:
      ?	Het opzetten van produktielijnen
      ?	Het continu zoeken naar mogelijkheden ter verdere verbetering van de kwaliteit, kosten, doorlooptijd, produktieprocessen en werkmethoden
      ?	Het uitvoeren van de kwaliteitsbewaking van de produktie
      ?	Het oplossen van produktieproblemen
      ?	Het zorgdragen voor het behalen van de produktiedoelstelling
      ?	Het toezien op de leverbetrouwbaarheid.
    
    
    
      3.4
      [verwerende partij] nam bij Productions een bijzondere positie in: hij was als enige werknemer, tevens voormalig statutair directeur, en mede-aandeelhouder verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen Productions. Deze bijzondere positie dient bij de beoordeling van het onderhavige verzoek te worden betrokken. Een statutair directeur heeft nu eenmaal een hoger afbreukrisico dan een ‘gewone’ werknemer. Anders dan [verwerende partij] heeft betoogd kan van International dan ook niet zonder meer worden gevergd dat eerst een verbetertraject wordt gevolgd. Daarvoor zijn de verantwoordelijkheden van de directeur en de op het spel staande belangen te groot. Voldoet de directeur niet aan de verwachtingen, afgezet tegen de hem opgedragen taken en verantwoordelijkheden, dan moet hij in beginsel wijken. Het is aannemelijk en het ligt ook in de stellingen van [verwerende partij] besloten, dat de gang van zaken bij Productions regelmatig onderwerp van gesprek is geweest tussen (in elk geval) [verwerende partij] en [S]. [S] is immers mede-aandeelhouder van Productions en bestuurder van International, terwijl International de financier van Productions is. Het is nog steeds niet haalbaar een gereed product te vermarkten. Daarvoor zijn aanvullende investeringen noodzakelijk. 
      De conclusie van International dat de oorspronkelijke doelstellingen in de voorbije tien jaren niet zijn behaald kan voor [verwerende partij] dan ook geen verrassing zijn.
    
    
    
      3.5 
      De schuld van Productions aan International was op 21 december 2010 opgelopen tot ruim € 3,3 miljoen. Die situatie was, mede gelet op het hiervoor geciteerde standpunt van de financierende bank van International, onhoudbaar geworden. [verwerende partij] was met het een en ander bekend en hij heeft zelf gesteld dat de AVA van Productions achter het besluit stond geen andere producten te ontwikkelen dan de drie productlijnen wegens ontbrekende financiële middelen. De onderneming van Productions is technisch gezien failliet. Het in 2001 gezamenlijk gestarte project is wel beschouwd mislukt. 
      Of, en zo ja, in hoeverre [verwerende partij] daarvan een verwijt valt te maken zoals International thans doet, valt ten minste te betwijfelen. Weliswaar moet worden vastgesteld dat de doelstellingen niet zijn behaald en zo beschouwd heeft [verwerende partij] inderdaad gefaald, maar het verweer van [verwerende partij] dat daaraan meerdere externe factoren hebben bijgedragen is niet gemotiveerd weersproken. Als de tot een bedrag van € 3,3 miljoen opgelopen schuld met name het gevolg zou zijn van het disfunctioneren van [verwerende partij] dan had de AVA (lees: [S]), naar mag worden aangenomen, wel eerder ingegrepen.  
      Het gestelde disfunctioneren (anders dan het niet behalen van de oorspronkelijke doelstellingen) is dan ook niet aannemelijk gemaakt.  
    
    
    
      3.6
      De stelling van International dat geen (andere) passende functie bij International beschikbaar is, is weersproken en door International vervolgens niet onderbouwd en toegelicht. Elk inzicht in haar personeelsbestand ontbreekt. Ook die grond kan de verzochte ontbinding daarom niet dra-gen.
    
    
    
      3.7
      Wel volgt uit de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting dat door de gang van za-ken de voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijke vertrouwensbasis geheel is weggeval-len. Partijen staan thans diametraal tegenover elkaar. Mediation is geen haalbare zaak. De on-derlinge verhoudingen zijn verstoord en redelijkerwijze kan niet worden verwacht dat [verwe-rende partij] als ‘gewone’ werknemer van International --zij het wel in de door hem gewenste functie, dat is een functie vergelijkbaar met zijn vorige functie als statutair directeur, dus (weer) in nauw overleg met [S], althans [V] en [K]-- op een vruchtbare wijze aan de slag kan gaan. Daarin vindt de ontbinding een toereikende rechtvaardiging.
    
    
    
      3.8
      In verband met de door [verwerende partij] subsidiair verzochte vergoeding overweegt de kan-tonrechter dat niet kan worden vastgesteld aan wie in overwegende mate een verwijt van de verstoorde verhoudingen kan worden gemaakt. De verhoudingen zijn door het ontslag door de AVA van Productions sterk onder druk komen te staan. Het besluit tot ontslag van [verwerende partij] als directeur en als werknemer van Productions is uitvloeisel van de hachelijke financiële situatie van Productions en de eisen van de bank van International, en derhalve te billijken. Pro-ductions heeft geen reële toekomst meer en is technisch gezien failliet. Het afbreukrisico van een statutair directeur is nu eenmaal groter dan dat van een ‘gewone’ werknemer en [verweren-de partij] was niet alleen werknemer en directeur, maar ook aandeelhouder van Productions. Hij neemt dus een bijzondere positie in. Tot die positie behoort dat ook hij het economisch risico van de teloorgang van Productions draagt. Gegeven deze bijzondere positie dient de situatie anders te worden getaxeerd dan bij een ‘gewone’ werknemer met wie het dienstverband wegens bedrijfseconomische redenen moet worden beëindigd. 
      Het verzet van [verwerende partij] tegen de gang van zaken is intussen wel te begrijpen. Hij heeft zich vol overgave jarenlang voor de ontwikkeling van de productlijnen ingezet. [verwe-rende partij] mag in redelijkheid niet worden verweten dat hij een beroep doet op de regels rond de overgang van onderneming. In deze procedure is zelfs uitgangspunt dat hij dat beroep met recht heeft gedaan. Productions heeft zijn salaris over de maand maart 2011 niet voldaan met een beroep op haar kastekort, maar de kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de claim van [verwerende partij] jegens International hierbij (tenminste ook) een rol speelt.  
      Alles afwegend is factor C=0,5 het meest aangewezen.
    
    
    
      3.9
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 14 mei 2011 voorwaardelijk ontbinden tenzij International haar verzoek uiterlijk 13 mei 2011 te 12.00 heeft ingetrokken.
    
    
    
      3.10
      Het salaris van [verwerende partij] bedraagt onweersproken € 5.672,25 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld en een vaste dertiende maand. De kantonrechter ziet, conform het uitgangspunt van de aanbevelingen, geen grond tevens rekening te houden met de pensioenpremie van € 7.600 per jaar. Hetzelfde geldt met betrekking tot de (contractuele) opzegtermijn van zes maanden. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient binnen een afzienbare termijn te worden uitgesproken, zulks overeenkomstig de tekst en de strekking van artikel 7:685 lid 2 BW.
      Een en ander leidt tot de volgende, met behulp van de computer gegenereerde berekening:  
    
     
    
      Naam:		[verwerende partij]
      Geboortedatum:	[1967] (44 jaar bij uitdiensttreding)
      Datum in dienst:	1-9-2001
      Datum uit dienst:	15-5-2011
      Ongewogen dienstjaren:	9 jaren, 8 maanden, 13 dagen
      Afgeronde dienstjaren:	10
      		35 - 45: 9x 1 jaar: 9
      		&lt; 35: 1x ½ jaar: ,5
      Totaal:		9,5
      Brutoloon:		€ 6.598,72 per maand
      Waarvan vakantievergoeding:	€ 453,78 per maand
      Waarvan 13de maand:	€472,69 per maand
      Correctiefactor:		0,5
      Vergoeding:		€ 31.343,91 (afgerond € 31.500)
    
    	
    	
    
      3.11
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd tenzij International haar verzoek intrekt in welk geval zij in de kosten zal worden veroordeeld.
    
    
     
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 mei 2011 voor het geval in rechte (onherroepelijk) komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst bestaat;
    
    
    
      2.
      kent aan [verwerende partij] een vergoeding toe van € 31.500 bruto mits de arbeidsovereenkomst tussen partijen door deze beschikking eindigt;
    
    
    
      3.
      stelt International in de gelegenheid haar verzoek tot ontbinding in te trekken en wel tot en met 14 mei 2011 te 12.00 uur door middel van een aan de griffier van de sector kanton gerichte brief/fax die voor genoemd tijdstip moet zijn ontvangen, met afschrift aan mr. Spoormaker;
    
    
    
      4.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen, tenzij International haar verzoek intrekt. In dat geval dient International de proceskosten aan [verwerende partij] te vergoeden, welke kosten tot op heden op een bedrag van € 400,00 worden begroot;
    
    
    
      5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
     
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 29 april 2011.