ECLI:NL:RBOBR:2017:4547, Rechtbank Oost-Brabant, 23-08-2017, C/01/315901 / HA ZA 17-6
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Schadeberekening. Voordeelstoerekening ex artikel 6:100 BW

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/315901 / HA ZA 17-6
    
    
    
      
        Vonnis van 23 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eis sub 1] ,
    
      2.	[eis sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. M. Oudriss te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCHÄFER NOTARISSEN B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.C. Dufour te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] . en de notaris genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 maart 2017
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 3 juli 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank uit van de volgende vaststaande feiten. 
      
    
    
      2.2.
      Medio 2015 hebben [eisers] . een nieuw huis gekocht aan de [adres] . Voor de verkoop van hun oude huis aan de [adres 2] hebben zij de notaris ingeschakeld. Omdat zij met vakantie zouden gaan, hebben zij de notaris gevolmachtigd om hun oude huis te verkopen en te leveren. Tevens hebben zij de notaris opdracht verstrekt om de bankspaardelen van hun reeds bestaande hypotheek bij Direktbank (twee leningdelen van elk € 72.500,-) niet af te kopen maar mee te nemen in de financiering van de nieuwe woning bij ABN AMRO. Dit in verband met de fiscale voordelen van deze bankspaarhypotheek.
      
    
    
      2.3.
      
        [eisers] . kwamen met ABN AMRO overeen dat zij voor hun nieuwe huis een hypothecaire lening zouden afsluiten van in totaal € 386.250,-, bestaande uit vier leningdelen met verschillende hypotheekvormen, te weten twee bankspaardelen (2 x € 72.500,-), een annuïteitendeel (€ 167.250,-) en een aflossingsvrij deel (€ 74.000,-). Dit conform een door hen ondertekende offerte van ABN AMRO van 20 maart 2015.
      
    
    
      2.4.
      In strijd met de uitdrukkelijke opdracht van [eisers] . om de twee bankspaardelen van hun bestaande hypotheek bij Directbank niet af te lossen, heeft de notaris op 17 juli 2015 een verzoek gedaan aan Directbank tot volledige aflossing van de hypotheek van [eisers] .. Op 21 juli 2015 ontving de notaris een aflosnota van Directbank. 
      
    
    
      2.5.
      Op 27 juli 2015 heeft de notaris een e-mailbericht gestuurd aan [eisers] . met de tekst:
      
      
        
          “(…) Inzake de verkoop van bovenvermeld woonhuisappartement bevestig ik hierbij de afspraak dat de ondertekening van de akte op 30 juli 2015 om 9:00 uur zal plaatsvinden. U wordt vriendelijk verzocht om uw geldige legitimatiebewijs (liefst een paspoort) mee te nemen. Notaris Schäfer verwacht u beiden dan graag op ons kantoor in Eindhoven.
        
      
      
      
        
          Bijgaand ontvangt u:
        
        - een ontwerp van de akte van levering
        - de afrekening
      
      
      
        
          Tot een nadere toelichting ben ik graag bereid. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Enkele uren later die dag hebben [eisers] ., die op dat moment met vakantie waren, in reactie hierop een e-mailbericht gestuurd aan de notaris met de volgende inhoud:
      
      
        
          “(…) Zoals eerder gecommuniceerd zullen wij hierbij niet aanwezig zijn ivm vakantie. Volmacht is getekend i.a.v. Notaris. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 30 juli 2015 is de oude woning van [eisers] . aan de kopers geleverd, is de schuld van [eisers] . aan Directbank afgelost en is het hypotheekrecht van Directbank op de oude woning doorgehaald. 
      
    
    
      2.8.
      Op 1 oktober 2015 heeft ABN AMRO [eisers] . gevraagd om de benodigde gegevens om de door [eisers] . gewenste waardeoverdracht van hun bestaande bankspaarrekening te kunnen realiseren. Een dergelijke waardeoverdracht bleek echter niet mogelijk omdat de bankspaarrekening bij Directbank volledig was afgelost. 
      
    
    
      2.9.
      Uitgaande van deze nieuw ontstane situatie heeft ABN AMRO op 20 januari 2016 een nieuwe offerte uitgebracht. Op basis hiervan hebben [eisers] . uiteindelijk een hypothecaire lening afgesloten van in totaal € 383.972,54 bestaande uit vijf leningdelen met verschillende hypotheekvormen: twee annuïteitendelen (€ 167.972,54 en € 31.500,-) en drie aflossingsvrije delen (€ 74.000,-, 72.500,- en € 41.000,-).
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 4 november 2015 hebben [eisers] . de notaris aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot betaling van schadevergoeding. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] . vorderen  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de notaris jegens hen aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door de bankspaarhypotheek op te zeggen en af te lossen in plaats van deze geruisloos voort te zetten, en de notaris veroordeelt tot betaling van:
      
        
          een bedrag van € 27.615,- dan wel een schadevergoeding op te maken bij staat, 
        
        
          de buitengerechtelijke kosten van € 1.051,15,
        
        
          de kosten van de procedure en de nakosten, 
        
      
      alles vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] . leggen aan hun vordering kort gezegd ten grondslag dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door geen gevolg te geven aan hun opdracht om de bankspaardelen van hun bestaande hypotheek voort te zetten. [eisers] . stellen dat zij door deze fout schade lijden doordat hun hypotheeklasten, bezien over de gehele looptijd van de hypotheek, nu hoger liggen dan het geval zou zijn geweest als de bankspaardelen van de hypotheek zouden zijn voortgezet. Hierbij beroepen zij zich op berekeningen gemaakt door Hypotheekvisie. 
      
    
    
      3.3.
      De notaris erkent dat door hem een fout is gemaakt maar betwist dat [eisers] . hierdoor schade lijden en beroept zich subsidiair op eigen schuld van [eisers] .. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank stelt vast dat door de notaris een fout is gemaakt. Hij heeft de opdracht die [eisers] . aan hem gaven - om de bankspaardelen van de bestaande hypotheek bij Directbank niet af te lossen maar mee te nemen in de nieuwe financiering bij ABN AMRO - niet goed uitgevoerd. De notaris is daarom in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eisers] . lijden door deze fout. 
      
    
    
      4.2.
      Partijen zijn het er onder meer niet over eens in hoeverre [eisers] . schade lijden door deze fout van de notaris. De rechtbank overweegt hierover het volgende.  
      
    
    
      4.3.
      In de dagvaarding hebben [eisers] . hun schade berekend door een vergelijking te maken tussen hun totale netto hypotheeklasten over de gehele looptijd van 30 jaar in de situaties met en zonder de fout van de notaris. Met verwijzing naar berekeningen van Hypotheekvisie (producties 13 en 14) hebben zij in de dagvaarding gesteld dat zij thans € 482.802,- aan rente en aflossing zullen moeten betalen, terwijl zij zonder de gemaakte fout slechts € 455.187,- zouden hebben betaald. Het verschil van € 27.615,- hebben [eisers] . in de dagvaarding aangemerkt als hun schade.  
      
    
    
      4.4.
      Zoals [eisers] . ter zitting hebben erkend, is de berekening van productie 14 niet juist. Deze berekening ziet op de situatie waarin de twee bankspaardelen (van ieder € 72.500,-) zouden zijn omgezet in annuïteitendelen en overigens alle leningdelen gelijk zouden zijn gebleven. Dat is niet wat er feitelijk is gebeurd. De twee bankspaardelen van ieder € 72.500,- zijn omgezet in twee aflossingsvrije delen (€ 72.500,- en € 41.000,-) en een annuïteitendeel (€ 31.500,-), en het totale leenbedrag is uiteindelijk iets verlaagd tot € 383.972,54 middels een verlaging van het annuïteitendeel (van € 167.250,- naar € 164.972,54). Een berekening door Hypotheekvisie op basis van deze werkelijke hypotheekbedragen is door [eisers] . voorafgaand aan de zitting overgelegd als productie 17. Volgens deze berekening belopen de totale netto hypotheeklasten van [eisers] . over de gehele looptijd van 30 jaar een bedrag van € 359.981,-. Dat is een aanmerkelijk lager bedrag dan het bedrag van € 482.802,- als genoemd in productie 14 en ook lager dan het bedrag van € 455.187,- dat [eisers] . volgens hun eigen berekening (productie 13) in de door hen gewenste situatie (zonder fout van de notaris) zouden hebben betaald. 
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting hebben [eisers] . hun standpunt gewijzigd en gesteld dat bij het begroten van de schade geen vergelijking moet worden gemaakt tussen de totale netto hypotheeklasten voor de gehele hypotheek in de situaties met en zonder fout van de notaris, maar dat een kostenvergelijking moet worden gemaakt waarbij uitsluitend wordt gekeken naar de omgezette bankspaardelen omdat de fout van de notaris alleen zag op die bankspaardelen. [eisers] . stellen dat als de fout door de notaris niet zou zijn gemaakt, de bruto kosten van de voortgezette bankspaardelen € 190.944,- zouden hebben bedragen, waarbij van een restschuld geen sprake zou zijn geweest. In de huidige situatie zullen de bruto kosten van de omgezette bankspaardelen volgens [eisers] . € 116.016,- belopen, waarna dan nog een restschuld resteert van € 113.500,-. [eisers] . stellen dat hun (bruto)schade op deze manier thans (minimaal) € 38.572,- bedraagt. Een uitgewerkte berekening van deze schade hebben zij niet overgelegd. 
      
    
    
      4.6.
      Daargelaten of deze laatstgenoemde bedragen kloppen, overweegt de rechtbank dat [eisers] . niet in deze berekening kunnen worden gevolgd omdat het door hen gekozen uitgangspunt, om bij de schadebegroting niet de gehele hypotheek maar alleen de (omgezette) bankspaardelen in aanmerking te nemen, niet juist is. De fout van de notaris zag weliswaar op deze bankspaardelen maar het gevolg van deze fout is geweest dat de totale hypothecaire lening, zoals [eisers] . die bij ABN AMRO voor de aankoop van hun nieuwe huis wilden afsluiten, is herzien. Zonder de fout zou de offerte van ABN AMRO van maart 2015 zijn gevolgd. Thans is een hypotheek afgesloten op basis van de offerte van januari 2016. De omvang van (sommige) leningdelen en de daarvoor gekozen hypotheekvormen zijn gewijzigd en bovendien golden in januari 2016 andere (lagere) rentetarieven dan in maart 2015. Een nadeel waarmee bij de berekening van de schade rekening moet worden gehouden is het feit dat [eisers] . te maken zullen krijgen met een grotere restschuld. Daar staat tegenover dat de totale netto maandlasten (rente en aflossing/inleg) nu lager uitvallen dan als de notaris hun opdracht juist had uitgevoerd en zij waren blijven banksparen. Zoals ook door de notaris is bepleit, moet naar het oordeel van de rechtbank met dit voordeel voor [eisers] ., dat óók een gevolg is geweest van de fout van de notaris, rekening worden gehouden bij de schadeberekening, net als met de afkoopsom die [eisers] . hebben ontvangen bij afkoop van de bankspaarhypotheek, welke afkoopsom zij bij voortzetting van het banksparen niet zouden hebben ontvangen. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:100 BW.
      
    
    
      4.7.
      Aan de hand van de door [eisers] . overgelegde offertes van maart 2015 en januari 2016 (producties 16 en 18) en de door [eisers] . overgelegde doorberekeningen hiervan door Hypotheekvisie (producties 13 en 17) heeft de notaris voorafgaand aan de zitting een eigen berekening gemaakt van de schade van [eisers] .. De notaris berekent dat [eisers] . geen schade lijden maar daarentegen in een financieel gunstiger positie verkeren dan als de bankspaardelen van de hypotheek niet waren opgezegd. De notaris berekent dat met hun huidige hypotheek de netto maandlasten van [eisers] . over de gehele looptijd € 96.206,- lager uitvallen. De notaris gaat er vanuit dat de bedragen die [eisers] . hierdoor besparen kunnen renderen door deze op een spaarrekening te zetten (waarmee zij 1,0% rente genereren: € 16.478,-) of door hiermee maandelijks of jaarlijks af te lossen op de aflossingsvrije leningdelen (waarmee zij 3,1% rente genereren: € 63.540,-). De notaris houdt bij de berekening ook rekening met de afkoopwaarde die [eisers] . hebben ontvangen van in totaal € 8.492,-, welk bedrag zij op een spaarrekening kunnen zetten (waarmee zij 1% rente genereren: € 2.954,-) of waarmee zij kunnen aflossen op hun aflossingsvrije leningdelen (waarmee zij 3,1% rente genereren: € 12.729,-). Het totale voordeel voor [eisers] . over de gehele looptijd - bestaande uit de besparing op de netto maandlasten, de ontvangen afkoopsom en het gedurende de looptijd te behalen  rendement over deze bedragen - berekent de notaris op een bedrag van € 180.967,- (als de bedragen worden gebruikt voor aflossing) of € 124.508,- (als de bedragen op een spaarrekening worden gezet). Dit voordeel compenseert volledig het nadeel dat [eisers] . lijden doordat in de huidige situatie een restschuld resteert die € 113.000,- hoger ligt dan als de bankspaardelen zouden zijn voortgezet, aldus de notaris.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank is van oordeel dat de notaris bij zijn berekening is uitgegaan van het juiste uitgangspunt door een vergelijking te maken tussen enerzijds de totale hypotheek zoals die zou zijn afgesloten als de notaris de opdracht van [eisers] . goed had uitgevoerd (offerte van maart 2015) en anderzijds de totale hypotheek zoals die uiteindelijk is afgesloten (offerte januari 2016). De kritiekpunten op de berekening van de notaris, zoals [eisers] . die op de zitting naar voren hebben gebracht, snijden naar het oordeel van de rechtbank geen hout. Anders dan [eisers] . aanvoeren, heeft de notaris het verschil in restschuld na het einde van de looptijd in beide situaties wel degelijk in zijn berekening betrokken. Het is juist, zoals [eisers] . stellen, dat zij rente zouden hebben ontvangen op hun inleg als zij waren blijven banksparen, maar anders dan zij veronderstellen heeft de notaris in zijn berekening met dit rendement wel degelijk rekening gehouden door aan te nemen dat bij het voortzetten van de bankspaardelen deze geen restschuld zouden hebben gekend. [eisers] . stellen niet te weten van welke fiscale effecten de notaris bij zijn bruto-netto berekening is uitgegaan, maar zoals diens advocaat op de zitting heeft toegelicht is de notaris bij zijn berekening uitgegaan van de bruto- en nettobedragen zoals die staan vermeld in de overzichten van Hypotheekvisie (producties 13 en 17). Deze overzichten zijn door [eisers] . in het geding gebracht en [eisers] . hebben op de zitting gesteld dat de berekeningen door Hypotheekvisie zijn gemaakt op basis van reële uitgangspunten en actuele (inkomens)gegevens. De rechtbank ziet daarom geen grond om aan te nemen dat de notaris bij zijn berekening van onjuiste (netto) bedragen is uitgegaan.
      
    
    
      4.9.
      Ter zitting hebben [eisers] . nog opgemerkt dat de afkoopsom van € 8.492,- die zij ontvingen bij aflossing van hun hypotheek bij Directbank, door hen deels is gebruikt ter financiering van de nieuwe woning, waardoor het totale te lenen bedrag uiteindelijk iets lager uitviel dan aanvankelijk was beoogd. Het is juist dat [eisers] . uiteindelijk € 2.278,- minder hebben geleend dan volgens de offerte van maart 2015 zou zijn gebeurd. Anders dan de notaris in zijn berekening heeft gedaan, kan daarom niet de gehele afkoopsom van € 8.492,- worden betrokken in de berekening van het voordeel dat [eisers] . hebben van hun huidige hypotheek, maar slechts € 6.214,- (€ 8.492,- minus € 2.278,-). Kijkend naar de berekening van de notaris lijden [eisers] . ook uitgaand van dit lagere bedrag (en zelfs als het beschikbaar komen van de afkoopsom buiten beschouwing wordt gelaten) nog altijd geen schade.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat een deugdelijk onderbouwde berekening, gebaseerd op juiste uitgangspunten, waaruit blijkt van schade voor [eisers] ., door [eisers] . niet is overgelegd. Bovendien hebben [eisers] . geen steekhoudende argumenten aangedragen tegen de berekening van de notaris, waarin terecht (ook) rekening is gehouden met de voordelen die de nieuwe hypotheek voor [eisers] . meebrengt, en waaruit blijkt dat van schade geen sprake is. De rechtbank kan daarom niet komen tot de vaststelling dat [eisers] . schade lijden als gevolg van de fout van de notaris. Nu [eisers] . niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan, wordt aan bewijslevering middels een deskundigenbericht niet toegekomen. 
      
    
    
      4.11.
      Omdat [eisers] . geen schade lijden hebben zij geen belang bij de door hen gevraagde verklaring voor recht over aansprakelijkheid van de notaris en kunnen zij geen aanspraak maken op schadevergoeding. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eisers] . zal onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.12.
      
        [eisers] . zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		1.924,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.447,50 (2,5 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	3.371,50
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de hierna onder 5.3 beschreven wijze worden toegewezen.
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is eveneens toewijsbaar nu daartegen geen verweer is gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] . in de proceskosten, aan de zijde van Schäfer Notarissen B.V. tot op heden begroot op € 3.371,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] . in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M.A. van der Put en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2017.