ECLI:NL:GHAMS:2017:3201, Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2017, 200.189.184/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Betaling achterstallig loon. Werkgever heeft, onder meer door te dreigen met ontslag op staande voet, volstrekt disproportioneel gereageerd op niet-uitvoeren van inpakopdracht door werknemer. Bovendien is door bedrijfsarts geadviseerde ‘time-out’ periode genegeerd, waarbij werkgever uitsluitend oog heeft gehad voor eigen kortetermijnbelang. Loonvordering toegewezen op grond van artikel 7:628 lid 1 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.189.184/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	4129389 CV EXPL 15-3149
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        BROOD- EN BANKETBAKKERIJ [X] V.O.F., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.J.M. Smit te Volendam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C.I. Veerman te Volendam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 26 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad, hierna ‘de kantonrechter’, van 11 februari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens bij arrest van 3 mei 2016 een comparitie van partijen bevolen. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden en is de zaak naar de rol van 21 juni 2016 verwezen voor het indienen van een memorie van grieven door [X] .
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens wijziging van eis in hoger beroep;
    - memorie van antwoord, met een productie.
    
    
      
        [X] heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de gehele vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [X] haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met wettelijke rente daarover en met beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. 
    
    
    
      
        [X] klaagt dat die feiten onvolledig zijn en dat voor de beslissing van de zaak ook andere, door haar in de toelichting op de grieven aangeduide, feiten van belang zijn. Het hof zal deze klacht hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.
    
    
    
      Over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat verder geen geschil, zodat, met inachtneming van het voorgaande, ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [X] drijft een bakkerij. [geïntimeerde] is sinds 30 juni 1997 in dienst van [X] in de functie van banketbakker tegen een loon van laatstelijk € 2.727,03 bruto per maand. Op 6 december 2014 heeft [geïntimeerde] overeenkomstig het voor haar geldende rooster werkzaamheden verricht van 2.00 uur ’s nachts tot 10.00 uur ’s morgens. Omstreeks 10.00 uur die ochtend heeft [A] , mededirecteur van [X] , [geïntimeerde] opgedragen een bepaald halffabricaat in te pakken. [geïntimeerde] heeft aan deze opdracht geen gevolg gegeven en is naar huis gegaan. Daarna heeft zij op 9 en 10 december 2014, overeenkomstig het voor haar geldende rooster, weer werkzaamheden in de bakkerij van [X] verricht. Op 11 december 2014 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.
      
    
    
      3.2.
      Daags vóór haar ziekmelding heeft [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing van [X] ontvangen wegens, kort gezegd, werkweigering op 6 december 2014. Deze waarschuwing is haar gegeven bij brief van 9 december 2014 van de advocaat van [X] . Hierbij is haar tevens meegedeeld dat zij haar gedrag diende aan te passen en dat [X] zich bij gebreke daarvan uitdrukkelijk het recht voorbehield ‘gepaste arbeidsrechtelijke maatregelen te treffen, waaronder de mogelijkheid tot het verlenen van ontslag op staande voet.’ [geïntimeerde] had eerder bij brieven van 27 mei 2014, 27 juni 2014 en 13/15 september 2014 van [X] schriftelijke waarschuwingen ontvangen wegens het verlaten van de werkvloer voor het verstrijken van haar werktijd (de eerste brief), respectievelijk het te laat verschijnen op het werk (de andere brieven).
      
    
    
      3.3.
      Op 15 december 2014 is [geïntimeerde] gezien door een door [X] ingeschakelde bedrijfsarts. Deze heeft gerapporteerd dat de ziekmelding van [geïntimeerde] het gevolg was van ‘problemen in de werksituatie’, dat er geen arbeidsongeschiktheid in verband met ‘een puur medische oorzaak’ bestond, dat een ‘time-out’ van twee weken voldoende moest zijn, dat partijen in deze periode samen aan een oplossing moesten werken en dat er met ingang van 29 december 2014 geen medische beperkingen meer waren voor een volledige werkhervatting. [geïntimeerde] is op 6 januari 2015 opnieuw gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft toen geconcludeerd dat [geïntimeerde] ‘volledig arbeidsongeschikt [was] op medische gronden’ en voorlopig geen arbeidsmogelijkheden had.
      
    
    
      3.4.
      Naar aanleiding van een door [X] aangevraagd deskundigenoordeel heeft een verzekeringsarts benoemd door het UWV onderzocht of [geïntimeerde] van 11 december 2014 tot 6 januari 2015 volledig arbeidsongeschikt is geweest. De verzekeringsarts heeft, voor zover thans van belang, op 28 januari 2015 gerapporteerd: ‘Het is onontkoombaar om te besluiten tot een arbeidsconflict en niet tot ziekte of gebrek’. Hij heeft geoordeeld dat in de betrokken periode ‘de situatie op het werk’ de oorzaak van het verzuim van [geïntimeerde] was, met als conclusie dat [geïntimeerde] van 11 december 2014 tot 6 januari 2015 niet volledig arbeidsongeschikt was. De datum ‘tot 6 januari 2015’ is naderhand gewijzigd in ‘tot en met 6 januari 2015’.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft in bovengenoemde periode geen arbeid voor [X] verricht. Op 16 december 2014 heeft op initiatief van [X] een gesprek tussen partijen plaatsgehad in het bijzijn van een arbo-adviseur. Tijdens dit gesprek heeft [X] [geïntimeerde] verzocht haar werkzaamheden met ingang van de volgende dag, 17 december 2014, te hervatten. Op haar beurt heeft [geïntimeerde] verzocht vakantiedagen te mogen opnemen van 17 december 2014 tot 23 december 2014 om enige pauze in te lassen. [X] heeft dit verzoek afgewezen, omdat de genoemde dagen de drukste periode van het jaar in haar bakkerij bestreken en zij [geïntimeerde] arbeidsgeschikt achtte. Partijen hebben geen oplossing voor de ontstane situatie bereikt.
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 17 december 2014 van haar advocaat heeft [X] [geïntimeerde] opgeroepen om haar werkzaamheden op 19 december 2014 op het gebruikelijke tijdstip te hervatten. De brief bevat onder andere de mededeling: ‘Mocht u opnieuw niet op uw werk verschijnen, dan behoudt uw werkgever zich hierdoor uitdrukkelijk het recht voor gepaste arbeidsrechtelijke maatregelen te treffen, waaronder de mogelijkheid tot het stopzetten van het betalen van uw loon. Immers geen werk, geen loon.’ [geïntimeerde] heeft aan de oproep tot werkhervatting geen gevolg gegeven. [X] heeft haar daarop over de periode van 19 december 2014 tot en met 6 januari 2015 geen loon betaald.
      
    
    
      3.7.
      Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vordert [geïntimeerde] , kort gezegd, de veroordeling van [X] tot betaling van achterstallig loon over de hierboven genoemde periode ten belope van € 1.510,36 bruto, te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW wegens te late betaling van dat loon en met de wettelijke rente. [geïntimeerde] beroept zich onder meer op de aanwezigheid van zogeheten ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, als gevolg waarvan zij in de betrokken periode de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten en die, volgens haar, voor rekening van [X] komt. De kantonrechter heeft de vordering op deze grondslag toegewezen, met dien verstande dat de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW is beperkt tot € 302,07, te weten 20% van de hoofdsom.
      
    
    
      3.8.
      
        [X] bestrijdt de beslissing van de kantonrechter en de daartoe leidende overwegingen met twee grieven. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij stellen de vraag aan de orde of [geïntimeerde] van 19 december 2014 tot en met 6 januari 2015 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [X] behoort te komen en daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:628, eerste lid, BW recht heeft op loon over die periode. Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat het aan [geïntimeerde] is om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken die het oordeel kunnen dragen dat in de betrokken periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [X] behoort te komen, voor [geïntimeerde] zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. In dit verband is in het bijzonder het volgende van belang.
      
    
    
      3.9.
      De aanleiding voor de ziekmelding van [geïntimeerde] op 11 december 2014 is gelegen in de schriftelijke waarschuwing van [X] aan [geïntimeerde] wegens het niet uitvoeren van een inpakopdracht aan het einde van haar werktijd op 6 december 2014 ’s morgens, toen zij reeds acht uur had gewerkt vanaf 2.00 uur ’s nachts. Deze waarschuwing is haar gegeven bij de onder 3.2 aangehaalde brief van de advocaat van [X] , onder gelijktijdige dreiging met ‘gepaste arbeidsrechtelijke maatregelen (…), waaronder de mogelijkheid tot het verlenen van ontslag op staande voet.’ Op het tijdstip van de ontvangst van de desbetreffende brief bedroeg het dienstverband van [geïntimeerde] bij [X] ruim zeventien jaar. Van eerdere waarschuwingen aan [geïntimeerde] anders dan de drie onder 3.2 genoemde, alle daterend uit 2014 en betrekking hebbend op overtredingen van de voor haar geldende werktijden, is niet gebleken.
      
    
    
      3.10.
      Nadat [geïntimeerde] op 15 december 2014 was gezien door de bedrijfsarts en deze een ‘time-out’ van twee weken had geadviseerd, waarin partijen samen aan een oplossing moesten werken, hebben partijen met elkaar gesproken in het bijzijn van een arbo-adviseur. Tijdens dat gesprek heeft [X] een verzoek van [geïntimeerde] om tot 23 december 2014 vakantiedagen te mogen opnemen teneinde enige pauze in te lassen, van de hand gewezen. Hierbij heeft [X] voorrang gegeven aan haar bedrijfseconomische belang, ingegeven door drukte in haar bakkerij, boven het belang van [geïntimeerde] . Het gesprek heeft niet tot een oplossing van de situatie geleid. Desondanks heeft [X] daags na het gesprek, bij de onder 3.6 aangehaalde brief van 17 december 2014 van haar advocaat, [geïntimeerde] opgeroepen tot werkhervatting op 19 december 2014, weer onder dreiging met arbeidsrechtelijke maatregelen, waaronder stopzetting van de loonbetaling. De datum waartegen [geïntimeerde] aldus tot werkhervatting was opgeroepen, lag ruim vóór het verstrijken van de geadviseerde ‘time-out’ periode, die duurde tot 29 december 2014, terwijl de rapportage van de bedrijfsarts werkhervatting vóór het verstrijken daarvan alleen noemt voor het geval eerder een oplossing zou zijn bereikt.
      
    
    
      3.11.
      In het onder 3.4 genoemde deskundigenoordeel heeft de verzekeringsarts benoemd door het UWV, in overeenstemming met het bovenstaande, vastgesteld dat [X] het advies van de bedrijfsarts voor een ‘time-out’ van twee weken niet heeft overgenomen ‘simpelweg omdat het de drukste tijd van het jaar was.’ Vervolgens heeft de verzekeringsarts overwogen dat als er op 11 december 2014 en daarna geen ‘boze brieven van de advocaat op de mat waren gevallen’ bij [geïntimeerde] , er waarschijnlijk geen deskundigenoordeel was geweest. Hij vervolgt: ‘Deze brieven werken bij betrokkene blijkbaar als een rode lap op een stier (…), dat is de aard van het beestje. Het voortdurend herhalen van waarschuwingen heeft dan weinig nut. Men zou zich moeten afvragen of er geen andere benaderingen zijn om betrokkene optimaal te laten presteren.’ De onder 3.1 genoemde [A] heeft tijdens een in eerste aanleg gehouden comparitiezitting, naar blijkt uit het van die zitting opgemaakte proces-verbaal, verklaard dat hij al vermoedde dat [geïntimeerde] zich ziek zou melden na de brief van de advocaat van [X] waarbij haar een waarschuwing wegens werkweigering is gegeven. Dit vermoeden strookt geheel met het oordeel van de verzekeringsarts, het wordt verder bevestigd door de daadwerkelijke ziekmelding van [geïntimeerde] en het roept ogenblikkelijk de, in dit geding onbeantwoord gebleven, vraag op waarom [X] na het onder 3.1 genoemde voorval niet anders heeft gehandeld dan zij heeft gedaan.
      
    
    
      3.12.
      Het betoog van [geïntimeerde] dat zij in de periode van 19 december 2014 tot en met 6 januari 2015 geen werkzaamheden heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [X] behoort te komen, steunt op de onder 3.9 tot en met 3.11 genoemde feiten en omstandigheden. Voor zover die al niet uitdrukkelijk zijn gesteld, liggen zij ten minste in haar betoog besloten. Uit deze feiten en omstandigheden volgt allereerst dat [X] door de onder 3.2 aangehaalde waarschuwingsbrief van haar advocaat en het daarin geuite dreigement van ontslag op staande voet, volstrekt disproportioneel heeft gereageerd op het niet uitvoeren van een enkele inpakopdracht door [geïntimeerde] aan het einde van haar werktijd op 6 december 2014, mede gelet op de lengte van het dienstverband. [X] heeft bovendien het doel van de geadviseerde ‘time-out’ periode geheel miskend door [geïntimeerde] ruim vóór het verstrijken daarvan op te roepen tot werkhervatting, zonder dat partijen een oplossing voor de ontstane situatie hadden bereikt, terwijl [X] bij haar afwijzing van het in die situatie niet onredelijke verzoek van [geïntimeerde] om vakantiedagen te mogen opnemen, uitsluitend oog heeft gehad voor haar eigen kortetermijnbelang. Ten slotte heeft [X] aan haar vermoeden dat [geïntimeerde] zich na de waarschuwingsbrief ziek zou melden, geen gevolgen verbonden die [geïntimeerde] daarvan hadden kunnen weerhouden, bijvoorbeeld door haar op een andere wijze te benaderen, zoals zij zich ook volgens het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van het UWV had moeten afvragen. Integendeel, door het negeren van de ‘time-out’ periode, het anders dan door de bedrijfsarts geadviseerd oproepen tot werkhervatting zonder dat een oplossing was bereikt bij brief van haar advocaat en door het bij die brief opnieuw dreigen met ‘arbeidsrechtelijke maatregelen’, die zij vervolgens ook heeft genomen door de betaling van het loon stop te zetten, heeft [X] ernstig bijgedragen tot verdere escalatie van de situatie.
      
    
    
      3.13.
      Het hierboven overwogene leidt tot het oordeel dat in de periode van 19 december 2014 tot en met 6 januari 2015 de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [X] behoort te komen, voor [geïntimeerde] zodanig waren dat, met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] heeft daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:628, eerste lid, BW recht op loon over de betrokken periode. Dit brengt mee dat de onder 3.8 genoemde vraag, ook in hoger beroep, bevestigend wordt beantwoord en dat de grieven, die het tegendeel voorstaan, falen.
      
    
    
      3.14.
      
        [X] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dat aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
      
    
    
      3.15.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, met inbegrip van de gevorderde nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, H.T. van der Meer en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.