ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7323, Gerechtshof Leeuwarden, 01-02-2011, 200.013.504/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, ondanks ontbreken van een vergoeding, gevorderde leeftijd en lang dienstverband.

Arrest d.d. 1 februari 2011
      Zaaknummer 200.013.504/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G. Ham, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Ziegler Brandweertechniek B.V.,
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ZBT,
      advocaat: mr. H.T. ten Have, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 juni 2008 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 augustus 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ZBT tegen de zitting van 23 september 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 25 juni 2008 tussen partijen gewezen, voor zover het de toegekende hoofdsom betreft, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, aan [appellant] een schadevergoeding toe te kennen groot € 783.671,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke hierover vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, zijnde 28 februari 2007, tot aan de dag der algehele voldoening en onder handhaving van het toegewezen bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten groot € 4.000,--, met veroordeling van Ziegler Brandweertechniek B.V. in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd, is door ZBT verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "waar nodig onder vernietiging van het vonnis, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten en de vordering tot terugbetaling, als hierna omschreven:
    
    
      In principaal appel
      het beroep van [appellant] te verwerpen en derhalve de vordering van [appellant] af te wijzen en [appellant], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het principaal appel, met bepaling dat [appellant] over deze proceskosten veroordeling wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag, veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest;
    
    
    
      In incidenteel appel
      het Vonnis te vernietigen, voor zover daarbij ZBT is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding ad € 83.000,--, een bedrag van € 4.000,-- aan buitenwettelijke kosten en de proceskosten en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de vordering tot terugbetaling als hierna omschreven en de proces- en beslagkosten:
      1.	de vorderingen van [appellant] alsnog af te wijzen;
      2.	[appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan ZBT van al hetgeen ZBT krachtens het vonnis heeft betaald, te weten een bedrag van € 103.419,52 (zijnde de schadevergoeding van € 83.000,--, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, alsmede de proceskosten) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2008 over een bedrag van € 95.816,-- en vanaf 18 augustus 2008 over een bedrag van € 7.603,52, zijnde de respectievelijke dagen, waarop laatstgenoemde bedragen door ZBT aan [appellant] zijn betaald, een en ander tot aan de dag der algehele terugbetaling; en
      3.	[appellant] te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het incidenteel appel, alsmede in de kosten van beslaglegging, als hiervoor onder 108 e.v. omschreven, met bepaling dat [appellant] over deze kostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag, veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."
    
    
    ZBT heeft een akte houdende overlegging overbetekeningsexploten in incidenteel appel genomen.
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel, onder het overleggen van één productie, geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel te verwerpen en arrest te wijzen conform het petitum van de dagvaarding/de memorie van grieven in het principaal appel, een en ander met veroordeling van ZBT in de kosten van deze procedure, zowel in prima als in hoger beroep, met bepaling dat ZBT over deze kostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag, 14 dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    ZBT heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van de ze feiten kan worden uitgegaan. Met hetgeen overigens, als enerzijds gesteld en anderzijds als onvoldoende gemotiveerd omtrent de feiten is gebleken, komen deze feiten op het volgende neer.
      1.1. [appellant], die geboren is op 13 september 1953, is op 28 april 1980 als bedrijfsleider in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van ZBT, waar op dat moment 15 werknemers werkzaam waren.
      1.2. Begin 1992 zijn alle aandelen van de rechtsvoorgangster van ZBT in handen gekomen van Ziegler GmbH te Duitsland. Met ingang van 12 augustus 1992 is [appellant] aangesteld als algemeen directeur, tevens statutair directeur, van ZBT. Bij het einde van het dienstverband met ZBT bedroeg zijn salaris € 9.539,43 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
      1.3. In de negentiger jaren heeft ZBT, dat zich bezighoudt met de productie van en de handel in brandweermateriaal, een explosieve groei doorgemaakt. ZBT heeft aan het eind van die periode Visser B.V. te Leeuwarden overgenomen van Arriva. Na enige tijd is [naam] als directeur van Visser B.V. aangesteld. Visser B.V. is ondergebracht in Ziegler Deelnemingen B.V., van welke vennootschap [appellant], via zogenaamde B-aandelen in ZBT, 25% van de aandelen houdt.
      1.4. In 2000 heeft ZBT De Grooth B.V. te Winschoten overgenomen van Arriva.
      1.5. ZBT heeft nadien een productiebedrijf in Kroatië opgezet, dat in 2005 aan de moederonderneming Ziegler in Duitsland is overgedragen. Bij deze overdracht is onder meer afgesproken dat ZBT op leveringen van Ziegler een korting van 8% ontvangt.
      1.6. Vanaf 2001 zijn de financiële resultaten van ZBT (inclusief haar dochterondernemingen) verslechterd.
      1.7. Medio 2006 heeft Ziegler Droege & Comp. GmbH te Giengen (Duitsland), hierna: Droege, een organisatieadviesbureau, de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de situatie bij ZBT. Droege heeft op 21 juli 2006 rapport uitgebracht. Droege stelt in dat rapport onder meer vast dat de financiële situatie van ZBT zich ook in 2006 slecht ontwikkelt. Op basis van de gegevens per mei 2006 diende volgens Droege rekening te worden gehouden met een verlies over heel 2006 van € 1.170.000,00, terwijl een winst van € 225.000,00 was geprognosticeerd. Volgens het rapport, dat onder meer gebaseerd is op een onderzoek naar de cijfers van ZBT en op gesprekken met enkele tientallen medewerkers, schiet het management van ZBT ernstig tekort. Het rapport vat de situatie betreffende het management als volgt samen: 
      Initial situation: Management not up to current situation 
      (...)
      High technical know-how in strong contrast to a lack of leadership and management-skills.
      1.8. In een brief van 21 juli 2006 aan dr. [naam] van Ziegler heeft een groep van negen werknemers van ZBT aangedrongen op het ontslag van [appellant] en van de heer [naam], de verkoopleider van ZBT. Volgens de negen, die schrijven de mening van 90% van de werknemers te vertegenwoordigen, zijn de capaciteiten van [appellant] en Van Dijk:
      im mensclichen Bereich (respekt, Kommunikation, Behandlung von Mitarbeitern) und geschäftlichen Bereich (unser Betrieb führen, die Mitarbeiter motivieren, ein klares Betriebspan) völlig ungenügend (...). 
      1.9. Op 6 september 2006 heeft Droege een kort aanvullend rapport uitgebracht, waarin zij aangeeft dat [appellant] ZBT aan de rand van de financiële afgrond heeft gebracht, falende operationele processen heeft veroorzaakt in plaats van deze op te lossen en gebrekkig management heeft gevoerd. Op basis van de gegevens per mei 2006 diende volgens Droege rekening te worden gehouden met een verlies over heel 2006 van € 1.170.000,00, terwijl een winst van € 225.000,00 was geprognosticeerd. 
      1.10. Op 4 september 2006 heeft [appellant] een gesprek gehad met twee leden van de Raad van Commissarissen, [naam] en [naam]. In dat gesprek is aan [appellant], gelet op het rapport van Droege, het vertrouwen opgezegd. [appellant] is met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en hem is meegedeeld dat het voornemen bestaat hem te ontslaan op een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 21 september 2006, voor welke vergadering hem een uitnodiging is overhandigd. In het gesprek zijn de volgende redenen voor het voorgenomen ontslag aangevoerd:
      a.	Ontevredenheid over de financiële resultaten van ZBT;
      b.	De invulling van de organisatie c.q. het productieproces is niet optimaal;
      c.	[appellant] schiet als manager tekort en heeft te weinig draagvlak onder het 
                	personeel.
      1.11. Op 21 september 2006 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. [appellant] heeft, bijgestaan door zijn advocaat, zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag kunnen geven. De aandeelhoudersvergadering heeft vervolgens besloten [appellant] te ontslaan met inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn van vier maanden, derhalve per 1 februari 2007. Aan het ontslag zijn twee nieuwe gronden toegevoegd, te weten:
      d.	[appellant] heeft zonder medeweten van de aandeelhouders zijn pensioenregeling gewijzigd;
      e.	[appellant] heeft zonder medeweten van de aandeelhouders zijn regeling betreffende de dienstauto 		gewijzigd. 
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] heeft betaling van ZBT gevorderd van een bedrag van € 783.671,35 bruto, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat de opgegeven redenen voorgewend of vals zijn, subsidiair omdat het ontslag vanwege de gevolgen van hem kennelijk onredelijk is. De door hem gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule, met C-factor 1,5. 
    
    
    3. ZBT heeft verweer gevoerd. Volgens haar is het aan [appellant] verleende ontslag niet kennelijk onredelijk. Bovendien kan de schadevergoeding niet aan de hand van de kantonrechtersformule worden vastgesteld, terwijl [appellant], meent ZBT, ook onjuiste bedragen voor de factoren B en C.
     
    4. De rechtbank heeft overwogen dat ZBT geen dan wel onvoldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt ter staving van de hiervoor in rechtsoverweging 1.10 als a. tot en met c. onderscheiden ontslagredenen. Deze ontslagredenen zijn, naar het oordeel van de rechtbank, om die reden vals. De in rechtsoverweging 1.11 als d. en e. onderscheiden ontslaggronden kunnen het ontslag naar het oordeel van de rechtbank echter dragen. De rechtbank acht het aan [appellant] verleende ontslag wel kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant]. De rechtbank heeft [appellant] een vergoeding van € 83.000,00 bruto (acht maandsalarissen, door de rechtbank vastgesteld op € 10.363,82) toegekend, alsmede een bedrag van € 4.000,00 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de kantonrechtersformule niet op de vaststelling van schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag van toepassing is. 
    
    
      Bespreking van de grieven in het principaal en incidenteel appel
      5. Met de grieven in het principaal en in het incidenteel appel worden alle onderdelen van het oordeel van de rechtbank bestreden. De grieven leggen het geschil dan ook in volle omvang aan het hof voor. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven, allereerst, voorop dat volgens vaste rechtspraak [appellant], als werknemer, dient te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Wel mag van ZBT, als werkgever, verwacht worden dat zij bij de betwisting van de stellingen van [appellant] voldoende aanknopingspunten verschaft ter onderbouwing van de gronden van het ontslag. Laat ZBT dat achterwege, dan mag geconcludeerd worden dat zij de stellingen van [appellant] onvoldoende heeft weersproken. 
    
    
    
      6. Met grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [appellant] ten aanzien van het pensioen laakbaar is en voldoende reden is hem te ontslaan. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de in rechtsoverweging 1.11 als d. aangemerkte ontslaggrond ten onrechte niet aangemerkt als een valse of voorgewende reden.  Ten aanzien van deze ontslaggrond staat het volgende vast:
      -	Op 28 oktober 2005 heeft [appellant], als werknemer van ZBT en als werkgever namens ZBT, een als "Aanvullende arbeidsovereenkomst inzake pensioentoezegging" aangeduid contract ondertekend, dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 de inhoud van de pensioenregeling tussen ZBT en [appellant] vastlegt;
      -	[appellant] heeft over het aangaan van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met de raad van commissarissen of met de aandeelhouders van ZBT. Het aangaan van deze overeenkomst is ook niet door één van deze organen goedgekeurd;
      -	[naam assurantietussenpersoon], de vaste assurantietussenpersoon van ZBT, heeft in verband met genoemde pensioenovereenkomst een factuur d.d. 15 maart 2006 verstuurd naar ZBT voor de periode 1 januari 2004 tot 1 juni 2007 ad € 104.687,04.  De factuur was in september 2006 nog niet betaald door ZBT en was niet bij de administratie van ZBT bekend;
      -	Artikel 13 lid 2 van de statuten van ZBT bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders het salaris en de verdere arbeidsvoorwaarden van de directeuren vaststelt. In artikel 15 lid 2 van deze statuten is een regeling voor het tegenstrijdig belang opgenomen, die er op neerkomt dat de vennootschap in geval van een tegenstrijdig belang van de enige directeur wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen. Het reglement van de raad van commissarissen van ZBT bepaalt in artikel 9 aanhef en sub 7 dat de directeur van ZBT de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeft voor het verlenen van pensioenrechten van welke aard dan ook.
    
    
    7. [appellant] heeft aangevoerd dat de nota van [naam assurantietussenpersoon] uit twee delen bestaat, te weten een deel backservice en een deel premie(verhoging) over 2004 tot en met 2006. De backserviceverplichting ad € 60.190,38 is volgens hem het gevolg van zijn salarisverhoging per 1 januari 2004 en vloeit rechtsreeks voort uit de regelgeving over de affinanciering van backserviceverplichtingen. Het bedrag van € 60.190,38 houdt volgens hem dan ook geen verband met de pensioenovereenkomst van 28 oktober 2005. De premieverhoging is volgens [appellant] deels het gevolg van de verhoging van zijn salaris per 1 januari 2004 en deels een direct gevolg van de Wet Fiscale Behandeling Pensioenen, die op 1 januari 2004 van kracht is geworden. In verband met de invoering van die wet is, aldus [appellant], op initiatief van [naam assurantietussenpersoon] de overeenkomst van 28 oktober 2010 gesloten. Van een inhoudelijke wijziging van de pensioenregeling was volgens [appellant] dan ook geen sprake, zodat hij geen goedkeuring hoefde te hebben voor het aangaan van de overeenkomst en van een tegenstrijdig belang evenmin sprake was. Mocht daar wel sprake van zijn, dan benadrukt [appellant] dat hij te goeder trouw gehandeld heeft, dat hij "niet stiekem" heeft geopereerd - volgens [appellant] heeft hij met de heer [naam] gesproken over de aanpassing van de pensioenbrief - en dat ZBT niet benadeeld is door het aangaan van de overeenkomst.
    
    
      8. Naar het oordeel van het hof heeft ZBT de stelling van [appellant] dat de factuur van € 104.687,04 het gevolg is van de verhoging van het salaris van [appellant] en van wijzigingen in de relevante pensioenregelgeving onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er bij de beoordeling van de grief van [appellant] dan ook vanuit dat ZBT door het aangaan van de overeenkomst van 28 oktober 2005 niet benadeeld is. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [appellant] op dit punt, die niet of nauwelijks zijn weersproken door ZBT, gaat het hof er vanuit dat de overeenkomst van 28 oktober 2005 bedoeld is om de bestaande pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde regelgeving, en dat de overeenkomst derhalve slechts een technische wijziging van de bestaande pensioenregeling bevatte.  Dat betekent, anders dan [appellant] meent, echter niet dat het [appellant] vrij stond om de overeenkomst zelf namens ZBT aan te gaan en evenmin dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat hem dat vrijstond. Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking:
      -	De statuten van ZBT bepalen, conform de hoofdregel van artikel 2:245 BW, dat de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders worden vastgesteld. De statuten maken geen onderscheid tussen belangrijke en minder belangrijke onderdelen van de arbeidsvoorwaarden en voorzien er niet in dat de bestuurder ondergeschikte, of technische, wijzigingen van zijn arbeidsvoorwaarden zelf doorvoert;
      -	De wijziging van de pensioenregeling is vastgelegd in een contract dat is aangeduid als "aanvullende arbeidsovereenkomst", dat bestaat uit 11 pagina's en 17 bepalingen bevat. [appellant] mocht er dan ook niet zonder mee vanuit gaan dat de wijziging niet meer dan een technische wijziging een beperkt karakter had;
      -	De statuten bevatten een duidelijke regeling voor situaties van tegenstrijdig belang. Het is naar het oordeel van het hof evident dat bij de regeling van de arbeidsvoorwaarden van een bestuurder van een vennootschap sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de statuten (en van artikel 2:256 BW) tussen de bestuurder en de vennootschap. In een dergelijk geval heeft de bestuurder immers te maken met zodanig onverenigbare belangen - zijn eigen belang, dat met zich brengt dat hij voor hem voordelige arbeidsvoorwaarden bedingt en het belang van de vennootschap, dat inhoudt dat de arbeidsvoorwaarden passend zijn voor de functie en bedrijfseconomisch verantwoord zijn -, dat in redelijkheid betwijfeld kan worden of de bestuurder zich bij zijn handelen louter laat leiden door de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, LJN BA0033, JOR 2007, 169 r.o. 3.4). Uit genoemd arrest volgt ook dat het voor het aannemen van een tegenstrijdig belang niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling tot nadeel voor de vennootschap heeft geleid;
      -	[appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen overtuigende verklaring gegeven voor het feit dat de factuur van [naam assurantietussenpersoon] aanvankelijk niet bekend was bij de administratie van ZBT. Daardoor is de schijn gewekt dat hij bij de betreffende wijziging van zijn pensioenrechten niet transparant gehandeld heeft. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] de stelling van ZBT, dat [appellant] betreffende de wijziging van de pensioenrechten solistisch heeft geopereerd, niet heeft weersproken. Zijn stelling dat hij wel overleg heeft gehad met [naam], heeft [appellant], in het licht van het betoog van ZBT dat niemand van de transactie op de hoogte was, onvoldoende onderbouwd;
      -	Het enkele feit dat [appellant] in het verleden vaker zelfstandig wijzigingen in zijn pensioenregeling heeft aangebracht, doet niet af aan de hiervoor weergegeven statutaire regeling en aan het feit dat [appellant] zich aan die regeling diende te houden. Dat sprake is van een vast patroon, volgt niet uit de stellingen van [appellant]. In dit verband wijst het hof erop dat [appellant] zich er gedurende zijn dienstverband juist over beklaagd heeft dat hij over "everything" moest overleggen met de aandeelhouders, zodat  het niet voor de hand ligt dat, met instemmen en medeweten van aandeelhouders en raad van commissarissen, een situatie was ontstaan die er op neerkwam dat [appellant], in weerwil van de statutaire bepalingen over bevoegdheden en tegenstrijdig belang "zijn gang kon gaan";
      -	Als het gaat om een mogelijk tegenstrijdig belang mag van de bestuurder van een vennootschap verwacht worden dat hij voorzichtig, transparant en prudent te werk gaat en het zekere voor het onzekere neemt. De bestuurder van een vennootschap oefent zijn functie immers uit in het belang van de vennootschap en niet met het oog op zijn privé-belangen. Juist om dat te bevorderen, en om de bestuurder te behoeden voor "de schijn des kwaads", dient hij het aangaan van overeenkomsten waarmee zijn eigen belangen zijn gemoeid over te laten aan anderen. Het betoog van [appellant] dat hij te goeder trouw gehandeld heeft, gaat alleen om deze reden al niet op. 
    
    
    9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ook dat  het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat [appellant] laakbaar gehandeld heeft door de overeenkomst zelfstandig aan te gaan en dat dit handelen voldoende reden is hem te ontslaan. [appellant] heeft niet alleen enkele statutaire bepalingen geschonden - dat kan onder omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer niet ter discussie staat dat hij aldus toch in het belang van de vennootschap gehandeld heeft, verschoonbaar zijn in zijn verhouding tot de vennootschap - maar hij heeft juist die bepalingen geschonden, die bedoeld zijn om discussies over een eventuele belangentegenstelling te voorkomen. Juist van een bestuurder van een vennootschap mag verwacht worden dat hij als het gaat om het dienen van de belangen van de vennootschap, en niet van de eigen belangen, boven iedere twijfel verheven is. 
    
    10. Grief I in het principaal appel faalt derhalve.
    
    
      11. Met grief II in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de in rechtsoverweging 1.11 als e. aangeduide ontslaggrond geen sprake is van een valse of voorgewende reden. Ten aanzien van deze ontslaggrond staat het volgende vast:
      -	Per 1 januari 2006 is de autoregeling van [appellant] en de andere leden van het MT gewijzigd. Voorheen hadden de leden van het MT een auto van de zaak, per 1 januari 2006 konden zij hun auto's tegen boekwaarde overnemen en een kilometervergoeding van € 0,70 per kilometer declareren. Twee leden van het MT, waaronder [appellant], hebben van deze regeling gebruik gemaakt. [appellant] zou de boekwaarde van zijn auto eind 2006 betalen. (Volgens [appellant] zou de betaling geschieden door middel van verrekening met zijn bonus over 2005. ZBT stelt dat die bonus pas is vastgesteld nadat de regeling gewijzigd is);
      -	[appellant] heeft over het aangaan van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met de raad van commissarissen of met de aandeelhouders van ZBT. Het aangaan van deze overeenkomst is ook niet door één van deze organen goedgekeurd.
    
    
    12. [appellant] heeft erop gewezen dat de wijziging van de autokostenregeling in het voordeel van ZBT was; er is een, zij het miniem, financieel voordeel voor ZBT mee gerealiseerd. Bovendien had het besluit niet alleen betrekking op hem maar op het gehele MT. Er waren dan ook meer mensen mee bekend en de gevolgen van het besluit kwamen ook in de financiële verslaglegging tot uitdrukking, aldus [appellant].
    
    13. Ook indien er, met [appellant], vanuit moet worden gegaan dat ZBT geen financieel nadeel ondervindt van de gewijzigde autoregeling, geldt dat de wijziging een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [appellant] behelst. [appellant] was dan ook niet bevoegd de gewijzigde autokostenregeling vast te stellen. [appellant] lijkt dat ook niet te betwisten, nu hij in de toelichting op de grief stelt dat "formeel bij zaken als de onderhavige van tegenstrijdig belang gesproken kan worden" en "wellicht moet formeel ook gesproken worden van een wijziging van een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in art. 13, lid 2 van de Statuten".  Uit hetgeen het hof hiervoor bij de bespreking van grief I in het principaal appel heeft overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat het in strijd met de statutaire bevoegdheidsregels wijzigen van arbeidsvoorwaarden laakbaar is en zeker in combinatie met de zelfstandige wijziging van het pensioen een genoegzame reden voor ontslag acht. Daaraan doet niet af dat het besluit tot wijziging van de autokostenregeling door het MT en niet door [appellant] alleen genomen is. Voor zover het besluit betrekking had op de positie van [appellant] was het MT niet bevoegd een dergelijk besluit te nemen. Dat de aandeelhouders en de raad van commissarissen al maanden van de gewijzigde regeling op de hoogte konden zijn, middels de financiële maandrapportages, heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt. De overgelegde rapportages zijn niet zo gedetailleerd dat daarin de posten auto's en autokosten MT apart zijn opgenomen. 
     
    14. De slotsom is dat ook grief II in het principaal appel faalt.
    
    15. Het hof ziet reden eerst grief 1 in het incidenteel appel te behandelen. ZBT komt met deze grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de in rechtsoverweging 1.10 als a., b. en c. aangeduide ontslaggronden vals zijn. ZBT meent dat de gronden niet vals zijn, maar dat sprake is van geldige redenen die ieder voor zich het ontslag van [appellant] rechtvaardigen. 
    
    
      16. ZBT heeft aan de ontslaggronden a. tot en met c. - samengevat -het volgende ten grondslag heeft gelegd:
      -	Commissarissen en aandeelhouders van ZBT waren al geruime tijd vóór het ontslag ontevreden over de resultaten van ZBT en haar werkmaatschappijen en hebben [appellant] daarop aangesproken. Zij waren van mening dat ZBT de gestelde doelen niet haalde. ZBT heeft in dit verband verwezen naar notulen van vergaderingen tussen [appellant] en de aandeelhouders;
      -	ZBT was niet "in control". Niet alleen vielen de (financiële) resultaten tegen en werden de eigen prognoses niet gehaald, maar het was [appellant] niet duidelijk wat daarvan de reden was. Bovendien werden veel fouten in de productie gemaakt. Maatregelen om een en ander te verbeteren, bleven achterwege;
      -	[appellant] had geen, althans te weinig, draagvlak onder de medewerkers van ZBT;
      -	Uit het rapport van Droege van 21 juli 2006, dat voor wat betreft de positie van [appellant] is samengevat in het rapport van Droege van 6 september 2006, volgt dat [appellant] onvoldoende functioneert. 
      ZBT heeft haar stellingen betreffende de ontslaggronden onderbouwd  met de door haar overgelegde notulen van bijeenkomsten, verklaringen en brieven van werknemers, jaarstukken en de genoemde rapporten van Droege. 
    
    
    17. Blijkens de notulen van de bespreking van 16 maart 2004 hebben de commissarissen van ZBT de resultaten van ZBT als "zusammenfaszend: ohne Visser problematisch" gekwalificeerd en wensten zij voor 2004 onder meer een verbetering van de productie en van de kostenbeheersing en "insgesamt starker organisatorische und personeller Wandel". In de notulen van de bespreking van 17 november 2004 wordt melding gemaakt van "Probleme beim Innenausbau, Endmontage, Elektrik und Lackierung".  Volgens de notulen is "Verbesserung Fertgungsorganisation notwendig".  De notulen van de bespreking van 14 maart 2005 kwalificeren het resultaat van ZBT als "absolut unbefriedigend, geprägt durch hohe Sonderbelastung/Rückstellungen im Garantiebereich u.a. Veba-Fahrzeug". Er is volgens die notulen sprake van een "insgesamt unerfreuliches Gesamtbild". [appellant] ontvangt desondanks dank met "der Erwartung, in 2005 wieder deutlich bessere Zahlen zu realisieren". Voor 2005 wordt daarbij uitgegaan van een winst voor belastingen bij ZBT van € 103.000,00.  Uit de notulen van een gesprek van 18 mei 2006 volgt onder meer dat de doelstellingen voor 2005 niet zijn behaald, dat sprake is van forse garantieverplichtingen, een toenemend aantal ontevreden klanten, (nog steeds) opvallend veel fluctuaties in het personeelsbestand, teruglopende omzetten en zeer teleurstellende cijfers over de eerste maanden van 2006.  
    
    18. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hierboven aangehaalde notulen dat de commissarissen van ZBT vanaf 2004 aan [appellant] hebben laten weten dat zij ontevreden waren over de resultaten van ZBT en dat zij verbeteringen wensten. Er volgt ook uit dat zij van oordeel zijn dat die verbeteringen niet zijn ingetreden. Dat dit voor wat betreft de financiële resultaten daadwerkelijk niet het geval is geweest, blijkt ook wel uit de jaarstukken over de jaren 2004 en 2005, die verliezen van ZBT (exclusief deelnemingen) laten zien van respectievelijk € 86.790,00 en € 58.549,00, terwijl voor die jaren winsten waren geprognosticeerd. Uit het rapport van Droege blijkt dat de omzet van ZBT in mei 2006 al € 1.800.000,00 achter loopt op de planning. Uit de aangehaalde stukken volgt naar het oordeel van het hof ook dat de geconstateerde problemen in het productieproces niet zijn opgelost. 
    
    19. Uit het feit dat [appellant] tijdens de vergaderingen bedankt is voor zijn werk en aan hem een tantième is toegekend, volgt anders dan [appellant] meent niet dat de commissarissen tevreden waren met de resultaten van ZBT. De notulen, waarvan door [appellant] niet is betwist dat zij een correcte weergave vormen van de gevoerde gesprekken, geven er duidelijk blijk van dat de commissarissen ontevreden waren en verbeteringen verwachtten. [appellant] was er, uit hoofde van zijn functie als statutair directeur, verantwoordelijk voor dat die verbeteringen zouden worden gerealiseerd. Uit de stellingen van [appellant] volgt naar het oordeel van het hof niet dat, en zo ja welke, acties hij ondernomen heeft om de resultaten van ZBT te verbeteren en de gestelde doelen te behalen. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] van oordeel is dat die doelen, gegeven de omstandigheden, onrealistisch waren. In dit verband wijst het hof er op dat de notulen van de bijeenkomst van 14 maart 2005 er blijk van geven dat [appellant] en de commissarissen van ZBT rekening hebben gehouden met de verslechterde marktomstandigheden. 
    
    20. [appellant] heeft nog betoogd dat zijn functioneren werd bemoeilijkt doordat de commissarissen van ZBT hem verboden een controller en een productieleider aan te trekken. ZBT heeft dat gemotiveerd betwist. Wat daar ook van zij, ook indien [appellant] geen controller en productieleider mocht aantrekken, betekent dat nog niet dat ZBT hem niet verantwoordelijk kan houden voor de tegenvallende resultaten en het niet behalen van de gestelde doelen. [appellant] heeft immers niet duidelijk gemaakt welke plannen hij heeft gemaakt om de gestelde doelen te behalen, dat deze plannen niet (ook niet gedeeltelijk) uitvoerbaar waren zonder het aantreden van een controller en een productieleider en evenmin dat hij alternatieve plannen heeft gemaakt toen hem bleek dat de commissarissen de aanstelling van deze functionarissen zouden blokkeren. Ook is gesteld noch gebleken dat hij de commissarissen heeft laten weten dat de gestelde doelen alleen gerealiseerd konden worden wanneer een controller en een productieleider zouden worden aangesteld. 
      
    21. De slotsom is dat [appellant], naar het oordeel van het hof, zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de tegenvallende resultaten van ZBT in het licht van het gemotiveerde verweer van ZBT onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    22. ZBT heeft zich op de beide rapporten van Droege beroepen. Volgens [appellant] kan aan deze rapporten geen betekenis worden toegekend. Ze zouden gekleurd zijn, bedoeld om tegen hem gebruikt te worden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze stelling onvoldoende onderbouwd. Dat Droege de opdracht heeft gekregen om een onderzoek te doen teneinde de positie van [appellant] te ondergraven, of ZBT argumenten te verschaffen om [appellant] te kunnen ontslaan, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Dat dit het doel is van het op 21 juli 2006 uitgebrachte rapport is evenmin aannemelijk geworden. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat het (korte) rapport van 6 september 2006 gebaseerd is op het rapport van 21 juli 2006. Naar het oordeel van het hof bevat het rapport van 6 september 2006 gegevens over het functioneren van [appellant] die reeds zijn terug te vinden in het rapport van 21 juli 2006 en verschilt het slechts in zoverre van laatstgenoemd rapport dat de gegevens uit dat rapport die van belang zijn voor een oordeel over het door [appellant] gevoerde management systematisch gerangschikt zijn.  Het rapport heeft dan ook nauwelijks zelfstandige betekenis. Alleen om die reden al komt weinig betekenis toe aan de bezwaren van [appellant] tegen dat rapport. 
    
    23. Het hof stelt vast dat de rapporten van Droege het oordeel van ZBT ondersteunen, dat [appellant] als manager is tekortgeschoten. Het hof stelt tevens vast dat [appellant] de beide rapporten - behoudens voor wat betreft de conclusies over het draagvlak van [appellant] bij het personeel - niet of nauwelijks inhoudelijk heeft weerlegd. Nu [appellant] zijn bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van die rapporten en de vermeende gekleurdheid ervan niet hard heeft kunnen maken, zal het hof er dan ook vanuit gaan dat de bevindingen van Droege in die rapporten, (in elk geval in grote lijnen) correct zijn.
    
    24. Droege heeft een groot aantal medewerkers van ZBT geïnterviewd. Op basis van deze interviews, waarvan de verslagen bij de conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht, heeft Droege geconcludeerd dat veel medewerkers van ZBT het vertrouwen in [appellant] hebben verloren. Dat Droege bij de interviews geen hoor en wederhoor heeft toegepast, zoals [appellant] stelt, betekent niet dat aan de interviews geen betekenis kan worden toegekend voor het antwoord op de vraag of er nog voldoende draagvlak is voor [appellant] bij de medewerkers van ZBT. Naar het oordeel van het hof is de conclusie van Droege dat dit niet het geval is, consistent met de inhoud van de interviews. Voor het antwoord op de vraag of de medewerkers terecht geen, of weinig, vertrouwen meer hebben, hebben de interviews minder waarde, nu [appellant] niet heeft kunnen reageren op hetgeen de medewerkers verklaard hebben. Dat de medewerkers terecht het vertrouwen in [appellant] verloren hebben, heeft ZBT echter niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. De door ZBT overgelegde brieven en verklaringen van (ex) medewerkers versterken het reeds door Droege in kaart gebrachte beeld. Het moge zo zijn dat een deel van deze medewerkers wellicht rancuneus is, of uit tactische overwegingen - het zekerstellen van de eigen positie - heeft verklaard het vertrouwen in [appellant] verloren te hebben, het hof acht niet aannemelijk dat dit voor alle werknemers geldt die een dergelijke verklaring hebben afgelegd. Naar het oordeel van het hof kan er dan ook van worden uitgegaan dat ten tijde van het ontslag een substantieel aantal werknemers het vertrouwen in [appellant] verloren had en dat het draagvlak van [appellant] bij de werknemers van ZBT onvoldoende was. Naar het oordeel van het hof is het voor (het functioneren van) een statutair bestuurder van essentieel belang dat hij over voldoende draagvlak in de onderneming beschikt. Wanneer dat draagvlak - om welke reden dan ook en terecht of ten onrechte - ontbreekt, vormt dat in beginsel een afdoende reden voor ontslag. Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, volgt niet dat hij, ondanks het ontbreken van voldoende draagvlak, wel adequaat kan functioneren als statutair bestuurder. 
    
    25. De slotsom is dat [appellant], in het licht van hetgeen ZBT heeft aangevoerd ter onderbouwing van de ontslaggronden a. tot en met c. onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat deze ontslagredenen vals zijn. Grief 1 is dan ook terecht voorgesteld. Of dat ook betekent dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden, zal hierna blijken.
    
    26. Met grief 2 in het incidenteel appel komt ZBT op tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is vanwege haar gevolgen. Het hof ziet reden eerst deze grief te behandelen. Wanneer deze grief slaagt, behoeft grief III in het principaal appel, die zich keert tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding, geen behandeling meer. 
    
    27. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat [appellant] ontslagen is zonder dat aan hem een vergoeding is toegekend, het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt vanwege haar gevolgen. Het hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waarvan de vraag of een voorziening is getroffen er een is, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (vgl. Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596, JAR 2009, 305). 
    
    
      28. Bij het antwoord op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen ervan, neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:
      -	[appellant] is als statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar met een andere werknemer. Een statutair directeur heeft een "hoger afbreukrisico" dan een andere werknemer en loopt  het risico ontslagen te worden vanwege het enkele feit dat de resultaten van de vennootschap tegenvallen, hij over onvoldoende draagvlak bij de medewerkers beschikt of het vertrouwen van de aandeelhouders verliest, ook wanneer hem daarvan geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Er mag van worden uitgegaan dat bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, waarop een statutair directeur doorgaans de nodige invloed heeft, reeds rekening is gehouden met dit risico doordat een hoog inkomen (inclusief een bonusregeling) is vastgesteld en/of een lange opzegtermijn al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding zijn overeengekomen;
      -	Het ontslag heeft wanneer [appellant] er niet in slaagt een andere baan te vinden, ingrijpende financiële gevolgen voor [appellant];
      -	[appellant] was ten tijde van het ontslag 53 jaar oud en had het grootste deel van zijn leven bij ZBT gewerkt. Dat betekent, anders dan [appellant] meent, niet dat ervan moet worden uitgegaan dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn. [appellant] heeft, zoals hij zelf stelt, veel ervaring als manager. Bovendien heeft hij, via de buitenlandse deelnemingen van ZBT, ervaring in het internationale bedrijfsleven. In een managementfunctie vormt de leeftijd van [appellant], anders dan bij een werknemer in een uitvoerende functie, niet zonder meer een belemmerende factor bij het vinden van ander werk. Dat [appellant] enkele jaren na zijn ontslag nog geen ander werk gevonden had, maakt dat niet anders. Doorslaggevend is immers hoe [appellant]' kansen op de arbeidsmarkt waren ten tijde van zijn ontslag;
      -	Gesteld noch gebleken is dat ZBT is tekortgeschoten bij het vergroten van de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt. Overigens ligt dat ook niet voor de hand, nu [appellant] uit hoofde van zijn functie primair zelf verantwoordelijk was voor het vergroten van de employability van de werknemers van ZBT (waaronder hijzelf);
      -	ZBT heeft [appellant], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet meteen ontslagen toen de resultaten van ZBT tegenvielen, maar heeft hem ruimschoots de gelegenheid geboden om passende maatregelen te treffen. ZBT heeft bij het ontslag van [appellant] vervolgens (de overeengekomen) opzegtermijn van vier maanden in acht genomen;
      -	[appellant] kan in elk geval ten aanzien van de ontslagredenen d. en e. een verwijt worden gemaakt.
    
    
    29. Naar het oordeel van het hof is het aan [appellant] verleende ontslag ondanks het ontbreken van een vergoeding, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, niet kennelijk onredelijk vanwege haar gevolgen. Het hof heeft bij dit oordeel nog geen rekening gehouden met het feit dat [appellant] een fors bedrag (ruim € 700.000,00 volgens ZBT, ruim € 600.000,00 volgens [appellant] zelf) heeft verdiend met de verkoop van aandelen in ZBT deelnemingen. 
    
    30. Grief 2 in het incidenteel appel slaagt. Bij deze uitkomst heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van grief III in het principaal appel.
    
    31. Nu Het ontslag niet kennelijk onredelijk is, en [appellant] derhalve geen aanspraak heeft op schadevergoeding, heeft hij alleen om die reden al geen aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 4.000,00 aan buitengerechtelijke kosten gerichte grief 3 in het incidenteel appel slaagt dan ook. 
    
    
      Slotsom
      32. Het hof zal, gelet op het slagen van de grieven in het incidenteel appel, het vonnis van de rechtbank vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog afwijzen. [appellant] zal veroordeeld worden in de kosten van het geding in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief VII) en van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: incidenteel en principaal appel tezamen 1,5 punt tarief VII). Over de proceskostenveroordeling is, zoals gevorderd, wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
    
    
    33. Ook de vordering van ZBT tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank aan [appellant] heeft betaald is toewijsbaar. De vordering is deugdelijk gespecificeerd en de toewijsbaarheid ervan vloeit voort uit de vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Over het betaalde bedrag is [appellant] de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van de betaling (vgl. Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863, NJ 2000, 603).
    
    34. ZBT heeft verder veroordeling van [appellant] gevorderd in de kosten die zij, ZBT, heeft gemaakt vanwege het leggen van twee conservatoire beslagen tot zekerheid van haar vordering op [appellant] tot (terug)betaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.  ZBT was op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank weliswaar gehouden om de door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde bedragen aan [appellant] te betalen, maar door de vernietiging van dit vonnis is de rechtsgrond onder deze betalingen komen te vervallen en blijkt ZBT onverschuldigd aan [appellant] te hebben betaald.  Dat de onverschuldigde betaling pas vaststaat als het vonnis van de rechtbank in appel vernietigd is, betekent niet dat de vordering uit onverschuldigde betaling voordien als een toekomstige vordering te beschouwen is, waarvoor geen beslag kan worden gelegd, zoals [appellant] betoogt. Ook de vordering tot betaling van de beslagkosten is derhalve toewijsbaar (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief V).
    
    
      De beslissing:
      Het gerechtshof:
    
    
    in het principaal en in het incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank, en op nieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    veroordeelt [appellant] om aan ZBT te betalen een bedrag van € 103.419,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 95.816,00 vanaf 17 juli 2008 en over € 7.603,52 vanaf 18 augustus 2008, in beide gevallen tot aan de dag van de algehele betaling;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van ZBT gevallen op:
      -	€ 4.732,-- aan verschotten en op € 4.000,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in eerste aanleg;
      -	€ 5.981,-- aan verschotten en op € 5.842,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep;
      -	€ 535,62 aan verschotten en op € 1.421,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de gelegde conservatoire beslagen,
      een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden;
    
    
    verklaart deze (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of  anders gevorderde af. 
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 februari 2011 in bijzijn van de griffier.