ECLI:NL:RBZWB:2013:5716, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-07-2013, 776549 az 13-89
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroep op reflexwerking van opzegverbod tijdens ziekte gehonoreerd

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Breda
    
    
    
      zaak/rolnr.: 776549 AZ VERZ 13-89
    
    
    
      
        beschikking d.d. 26 juli 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMTÉ SUPERMARKTEN B.V., 
      gevestigd te Veghel, mede kantoorhoudende te Amsterdam,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. D.J.L. Siegers, advocaat te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E. van Roosmalen, werkzaam ten kantore van D.A.S. Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te ’s-Hertogenbosch.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          . het op 13 mei 2013 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
        
        
          . het op 10 juli 2013 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juli 2013. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij[personeelsmanager] (personeelsmanager),[operationeel manager] (operationeel manager), bijgestaan door mr. Siegers voornoemd, alsmede verwerende partij in persoon, bijgestaan door mr. Van Roosmalen voornoemd. De gemachtigde van verzoekende partij heeft ter gelegenheid van de zitting zijn pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3
      Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Emté” en “[verweerder]”.
      
    
  
  
    
      2Het verzoek 
    
    
      2.1
      Emté heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van een gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. 
      
    
    
      2.2
      
        
          [verweerder] heeft primair verzocht het verzoek af te wijzen en subsidiair verzocht aan hem bij ontbinding van de overeenkomst een vergoeding toe te kennen waarbij de correctiefactor op 2 wordt gesteld.
        
          3. De beoordeling 
        
      
      
    
    
      3.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
      
        
          Emté is een bedrijf dat bestaat uit een groot aantal supermarkten, dat onderdeel uitmaakt van de Sligro Food Group Nederland B.V.
        
        
          
            [verweerder] is op 1 augustus 2008 in dienst getreden bij Emté in de functie van Afdelingsmanager Bakkerij op de vestiging van Emté te Breda, tegen een loon van (laatstelijk) € 2.413,82 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
        
        
          De bakkerij maakt onderdeel uit van de supermarkt en omvat tevens een afbakafdeling, waardoor deels dagverse producten in de supermarkt kunnen worden aangeboden. 
        
        
          
            [verweerder] is verantwoordelijk voor het aansturen van vijf medewerkers (in totaal 1,9 fte) en voor zaken als omzet, hygiëne en vulgraad op de afdeling bakkerij.
        
        
          
            [verweerder] heeft tot 2011 altijd goed gefunctioneerd. 
        
        
          De afdeling bakkerij van Emté is sinds 2011 regelmatig door Vakspecialist Brood-banket de heer [vakspecialist] (hierna:[vakspecialist]) bezocht en beoordeeld op een vijftal onderdelen te weten presentatie, plaats/werkomgeving, promotie, product en personeel. [vakspecialist] heeft zijn bevindingen neergelegd in zogenaamde bezoeksverslagen. 
        
        
          Emté heeft [verweerder] naar aanleiding van de resultaten van de bezoeksverslagen aangesproken op zijn functioneren en is met ingang van 11 juli 2012 een verbetertraject gestart, waarbij [verweerder] in de gelegenheid is gesteld om gedurende een periode van zes maanden zijn functioneren te verbeteren. Gedurende die periode hebben tussentijdse evaluaties plaatsgevonden. Dienaangaande vermeldt de brief van 31 oktober 2012 van Emté aan [verweerder] – voor zover thans relevant – het volgende: (…)“Tijdens alle evaluatiegesprekken is steeds gevraagd of je het eens was met datgene wat gesteld werd en of je nog aanvullingen, danwel opmerkingen had. Je begrijpt niet waarom je nu “opeens”niet meer functioneert. Dit kan verschillende oorzaken hebben, zoals in jouw geval bijvoorbeeld je privésituatie. Wij hebben nooit aangegeven, dat je niet je best doet, wel dat er een discrepantie is tussen datgene wat wij van en afdelingsmanager verwachten en jouw functioneren”(…)
        
        
          
            [verweerder] is in 2011 gescheiden. In 2012 zijn zowel de vader als een oom van [verweerder] overleden.
        
        
          Gedurende het verbetertraject hebben tussentijdse evaluaties plaatsgevonden.
        
        
          Bij brief van 21 februari 2013 heeft Emté [verweerder] laten weten dat het verbetertraject onvoldoende verbetering heeft opgeleverd en een beëindiging van het dienstverband te zullen nastreven. [verweerder] heeft Emté zowel mondeling als schriftelijk laten weten zich daarin niet te kunnen vinden. 
        
        
          Emté heeft [verweerder] bij brief van 11 april 2013 een voorstel tot beëindiging van het dienstverband gedaan, welke voorstel [verweerder] heeft afgewezen.
        
        
          
            [verweerder] heeft zich met ingang van 16 april 2013 ziek gemeld. 
        
        
          Uit het verslag van de bedrijfsarts van 25 april 2013 volgt dat [verweerder] is uitgevallen in verband met toegenomen klachten in de nek, linker schouder, arm en hand. 
        
        
          
            [verweerder] is door zijn huisarts doorverwezen naar Winnock. Winnock begeleidt mensen die minder goed functioneren, verzuimen of arbeidsongeschikt zijn, bij hun terugkeer in het arbeidsproces. 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Emté legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij sinds 2011 heeft geconstateerd dat [verweerder] steken heeft laten vallen, waar het de aansturing van mensen betreft, als ook waar het gaat om de naleving van hygiëneregels en het volgen van de werkprocedures. 
        Emté stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] te verbeteren. Ondanks de begeleiding en de concrete handvatten die Emté [verweerder] geboden heeft is [verweerder] niet in staat gebleken om zijn functioneren tot een voldoende niveau te verbeteren. Dat maakt dat [verweerder] niet geschikt is voor de functie van afdelingsmanager. Binnen Emté zijn thans geen vacatures beschikbaar waarvoor [verweerder] wel geschikt moet worden geacht, aldus Emté.
      
      
    
    
      3.3
      
        [verweerder] betwist dat er sprake is van disfunctioneren. Voor zover er al sprake zou zijn van disfunctioneren heeft te gelden dat zijn functioneren werd beïnvloed door psychische en lichamelijke klachten waar hij sinds 2011 mee kampt. Emté heeft niet aan haar verplichting voldaan om een goed verbetertraject op te starten en [verweerder] ondersteuning te bieden, hetgeen in het kader van goed werkgeverschap wel op haar weg had gelegen. Dit geldt temeer, nu Emté bekend was met de privé situatie van [verweerder], aldus [verweerder]. 
      
    
    
      3.4
      Als meest verstrekkend verweer heeft [verweerder] aangevoerd dat er sprake is van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 van het Burgerlijk Wetboek (BW), nu vaststaat dat hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte en dat het verzoek ook daadwerkelijk verband houdt met het opzegverbod. 
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 7:685 lid 1 BW dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij arbeidsongeschiktheid moet op grond van artikel 7:685 lid 1 jo. artikel 7:670 lid 1 BW worden afgewezen, tenzij het verzoek geen verband houdt met het bestaan van de arbeidsongeschiktheid of zich andere bijzondere omstandigheden voordoen die tot een ontbinding nopen.
      
    
    
      3.6
      De kantonrechter overweegt ter zake van voornoemde reflexwerking als volgt.Vast staat dat [verweerder] sinds 16 april 2013 (volledig) arbeidsongeschikt is. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [verweerder] tot 2011 altijd goed heeft gefunctioneerd. De kritiek op het functioneren van [verweerder] is ontstaan vanaf 2011, in een periode waarin [verweerder] te maken heeft gekregen met een echtscheiding, gevolgd door het overlijden van respectievelijk zijn vader en oom. Op grond van de in de onderhavige procedure ingenomen stellingen, de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat voornoemde gebeurtenissen een grote impact hebben gehad op de psychische (en wellicht ook op de lichamelijke) gesteldheid van [verweerder] en dat die klachten er uiteindelijk toe hebben geleid dat [verweerder] thans is uitgevallen. Weliswaar staat niet onomstotelijk vast dat de klachten van [verweerder] zijn weerslag hebben gehad op diens functioneren, maar dat is wel voldoende aannemelijk, gegeven de thans wel vast te stellen impact op [verweerder] van gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan ten tijde van de nu te beoordelen periode.In dit kader heeft Emté nog gesteld dat de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] haar wel bekend waren, maar dat [verweerder] nooit kenbaar heeft gemaakt dat die omstandigheden zijn functioneren beperkten. [verweerder] heeft hierover verklaard dat de al maar toenemende spanningsklachten ertoe hebben geleid dat hij zich (nog) meer ging richten op zijn werk en zich nog meer ging inzetten dan hij al deed, in plaats van zijn problemen met zijn leidinggevende te bespreken. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt het feit dat [verweerder] bij Emté geen aandacht heeft gevraagd voor zijn persoonlijke omstandigheden in relatie tot zijn functioneren, niet mee dat die omstandigheden zijn functioneren niet hebben beperkt.Hoewel niet is gebleken dat Emté vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ontbinding verzoekt, kan het gestelde disfunctioneren -en daarmee de grond voor de verzochte ontbinding- niet los worden gezien van de (impact van de) toentertijd zich voordoende gebeurtenissen die (mede) tot de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] hebben geleid. 
      
    
    
      3.7
      Het vorenstaande betekent dat – wat er ook zij van de gegrondheid van de reden die [verweerder] aan haar verzoek ten grondslag legt – voldoende aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen het verzoek en het opzegverbod tijdens ziekte en er derhalve in zoverre aanleiding bestaat om aan het opzegverbod reflexwerking toe te kennen. Voor toekenning van reflexwerking kan geen of minder aanleiding zijn indien thans duidelijk is dat [verweerder] niet meer op enigerlei wijze werkzaam kan zijn voor Emté. Gesteld noch gebleken is echter dat daarvan sprake is. 
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Emté tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen. 
      
    
    
      3.9
      De omstandigheden van het geval geven aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2013.