ECLI:NL:RBGEL:2022:734, Rechtbank Gelderland, 28-01-2022, C/05/396782
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: concurrentiebeding; vraag of is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW indien de arbeidsovereenkomst niet is ondertekend door werknemer; onrechtmatige concurrentie; vordering ex artikel 843a Rv

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/396782 / KG ZA 21-427
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FEDEX EXPRESS NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      advocaat mr. L.J. de Vroe te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [ged.conv./eis.reconv. 1] ,
    wonende te [plaats 1] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv. 2] .,
      gevestigd te [plaats 1] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv. 3]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv. 4] .,
      gevestigd te [plaats 2] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv. 5] .,
      gevestigd te [plaats 3] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      bijgestaan door mr. R. Patandin en mr. D.H.P.M. Müskens.
    
    
    
    
      Eisende partij zal hierna FedEx worden genoemd. Gedaagde onder 1 zal [ged.conv./eis.reconv. 1] worden genoemd. Alle gedaagden gezamenlijk zullen [gedn.conv./eis.reconv.] worden genoemd. Gedaagden onder 2 tot en met 5 zullen waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als [ged.conv./eis.reconv. 2] , [ged.conv./eis.reconv. 3] , [ged.conv./eis.reconv. 4] en [ged.conv./eis.reconv. 5] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie;
        
        
          de akte vermeerdering van eis, ontvangen op 6 januari 2022;
        
        
          de mondelinge behandeling van 14 januari 2022 waar beide partijen, bijgestaan door hun gemachtigden zijn verschenen. De beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        FedEx is het Nederlandse onderdeel van het Amerikaanse bedrijf FedEx
        Corporation. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt zij zich bezig met de volgende activiteiten:
        
          “SBI-code: 52291 - Expediteurs, cargadoors, bevrachters en andere tussenpersonen in het  goederenvervoer
        
        
          SBI-code: 52109  - Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.)
        
        
          SBI-code: 5310    - Nationale post met universele dienstverplichting
        
        
          SBI-code: 53202  - Koeriers
        
        
          SBI-code: 52242  - Laad-, los- en overslagactiviteiten niet voor zeevaart
        
        
          (Vracht)vervoer door de lucht en voor verschillende soorten vervoer over land van vracht, pakketten, documenten en post naar, vanuit en tussen verschillende plekken inde  Europese regio, de Verenigde Staten van Amerika en over de wereld, waaronder begrepen het verzorgen van opslag en inklaringsdiensten indien toegestaan onder lokaal recht.” 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] is op 10 september 1994 in dienst getreden bij TNT Nederland B.V. FedEx is in 2021 met TNT gefuseerd. Tussen partijen zijn gedurende het dienstverband meer arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen voor verschillende functies. Laatstelijk was hij in dienst voor onbepaalde tijd in de functie van Customer Logistics Manager tegen een bruto maandsalaris van € 9.720,46, exclusief diverse emolumenten.
      
    
    
      2.3.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [ged.conv./eis.reconv. 2] B.V., opgericht op 20 juli 2016. [ged.conv./eis.reconv. 2] houdt zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met ‘het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook’. [ged.conv./eis.reconv. 2] is op haar beurt samen met [betrokken bedrijf 1] bestuurder van de ook op 20 juli 2016 opgerichte [ged.conv./eis.reconv. 5] ., blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel actief in ‘het uitoefenen van een onderneming op het gebied van expeditie, logistieke dienstverlening, logistieke consultancy, warehousing en vervoer’.
      
    
    
      2.4.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [ged.conv./eis.reconv. 3] B.V., opgericht op 9 juni 2020. [ged.conv./eis.reconv. 3] B.V. houdt zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel net als [ged.conv./eis.reconv. 2] bezig met ‘het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook’. [ged.conv./eis.reconv. 3] B.V. is op haar beurt enig bestuurder van de op 9 juni 2020 opgerichte onderneming [ged.conv./eis.reconv. 4] B.V., die blijkens de Kamer van Koophandel actief is in ‘het uitoefenen van een onderneming op het gebied van expeditiewerkzaamheden voor goederenvervoer over het spoor’.
      
    
    
      2.5.
      In de door FedEx overgelegde arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016, waarin staat dat [ged.conv./eis.reconv. 1] met ingang van 1 januari 2016 voor onbepaalde tijd als Customer Logistics Manager bij (toen nog) TNT Nederland B.V. zou starten, staat het volgende beding:
      
      
        
          “Artikel 20 Non-competition clause
        
      
      
      
        
          1. Without the explicit prior written permission of The Employer, The Employee shall, for a period of one year after the end of the employment, refrain from being employed by any company in Europe that undertakes or will undertake activities similar or related to those
        
        
          of The Employer or any of its associated companies at the time to the end of the employment, and the The Employee shall further refrain from holding a direct or indirect interest in such a company and from performing work therefore, whether paid or otherwise, with the exception of owning shares listed on the stock exchange.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft deze arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016 niet ondertekend.
      
    
    
      2.7.
      Medio september 2021 ontving FedEx een zogenoemde anonieme ‘FedEx Alert Line’ (lees: klacht) van NAVEX Global. NAVEX Global is een onafhankelijke organisatie die een platform aanbiedt om ethische en/of compliance meldingen op vertrouwelijke en anonieme wijze aan bedrijven te overhandigen. Volgens de anonieme klacht zou een medewerker van FedEx zich schuldig maken aan het verrichten van (neven)werkzaamheden die verstrengeld zouden zijn met de belangen van FedEx. Naar aanleiding van deze anonieme klacht heeft FedEx een intern onderzoek ingesteld met gebruikmaking van interne en/of openbare bedrijfsgegevens om vast te stellen welke medewerker het betrof. Het interne onderzoek is verricht door de Internal Audit (Investigations) Department (hierna: ‘IA’). 
      
    
    
      2.8.
      Op 20 oktober 2021 heeft FedEx aan de hand van de onderzoeksresultaten van IA een gesprek gevoerd met [ged.conv./eis.reconv. 1] . [ged.conv./eis.reconv. 1] is tijdens dit gesprek in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorlopige bevindingen van het interne onderzoek. FedEx heeft tijdens dit gesprek de bedrijfsapparaten waarover [ged.conv./eis.reconv. 1] beschikte in beslag genomen, zodat een forensisch onderzoek kon worden verricht naar de aanwezige gegevens op deze in beslaggenomen bedrijfsapparaten. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 29 oktober 2021 heeft FedEx [ged.conv./eis.reconv. 1] geschorst (zonder doorbetaling van loon) voor de duur van het verdere onderzoek. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft deze brief voor ontvangst ondertekend. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft de aan die brief gehechte privacyverklaring over de verwerking van zijn persoonsgegevens op de in beslaggenomen bedrijfsapparaten ondertekend. 
      
    
    
      2.10.
      Op 8 november 2021 is het forensisch onderzoek afgerond met een onderzoeksrapport, genaamd ‘Summary of evidence found during the e-review of electronic documents and communications of Igor [ged.conv./eis.reconv. 1] ’. 
    
    
      2.11.
      
        Op 10 november 2021 is [gedn.conv./eis.reconv.] , na een hoor- en wederhoor gesprek met een medewerker van de HR-afdeling en twee medewerkers van IA van FedEx, op staande voet ontslagen. Bij brief van 10 november 2021 heeft FedEx dit ontslag op staande
        voet aan [ged.conv./eis.reconv. 1] bevestigd: 
      
      
      
        
          “Hereby on behalf of FedEx Express Netherlands B.V. I confirm that your employment agreement will be terminated as per direct. This means we hereby grant you immediate dismissal for (but not limited to) undeclared conflict of interests, fraud and sharing of commercially sensitive business information. (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] kan zich niet vinden in dit ontslag op staande voet. Hij heeft een verzoek tot vernietiging daarvan ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem. De mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 16 maart 2022.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        FedEx vordert in conventie, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [ged.conv./eis.reconv. 1] voor de duur van het concurrentiebeding te verbieden activiteiten te ondernemen die concurreren met die van FedEx en/of [ged.conv./eis.reconv. 1] te veroordelen alle door hem verrichtte werkzaamheden voor gedaagden sub 2 t/m 5 en overige concurrenten voor de duur van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        II. gedaagden sub 1 t/m 5 te verbieden zakelijke contacten te onderhouden met de (voormalige) klanten en leveranciers van FedEx en gedaagden sub 2 t/m 5 te verbieden direct of indirect gebruik te maken van de diensten van [ged.conv./eis.reconv. 1] , althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        III. gedaagden sub 2 t/m 5 te gebieden alle stukken die zij onder zich hebben van FedEx te retourneren aan FedEx, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede Justitie mag vermenen te behoren;
        IV. gedaagde sub 1, [ged.conv./eis.reconv. 1] , te gebieden om binnen drie (3) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis afschriften van alle bescheiden (als gedefinieerd onder randnummer 52) die [ged.conv./eis.reconv. 1] in zijn bezit heeft aan FedEx te verstrekken en zonder op enigerlei wijze kopieën in bezit te houden, op een door de voorzieningen rechter te bepalen wijze inzage in deze, althans door de voorzieningenrechter nader te bepalen, bescheiden te verschaffen, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        V. gedaagde sub 2, [ged.conv./eis.reconv. 2] , te gebieden om binnen drie (3) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis afschriften van alle bescheiden (als gedefinieerd onder randnummer 53) die [ged.conv./eis.reconv. 3] in haar bezit heeft aan FedEx te verstrekken en zonder kopieën in bezit te houden, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage in deze, althans door de voorzieningenrechter nader te bepalen, bescheiden te verschaffen, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        VI. gedaagde sub 3, [ged.conv./eis.reconv. 3] , te gebieden om binnen drie (3) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis afschriften van alle bescheiden (als gedefinieerd onder randnummer 54) die [ged.conv./eis.reconv. 3] in haar bezit heeft aan FedEx te verstrekken en zonder kopieën in bezit te houden, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage in deze, althans door de voorzieningenrechter nader te bepalen, bescheiden te verschaffen, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        VII. gedaagde sub 4, [ged.conv./eis.reconv. 4] , te gebieden om binnen drie (3) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis afschriften van alle bescheiden (als gedefinieerd onder randnummer 55) die [ged.conv./eis.reconv. 4] in haar bezit heeft aan FedEx te verstrekken en zonder kopieën in bezit te houden, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage in deze, althans door de voorzieningenrechter nader te bepalen, bescheiden te verschaffen, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren; 
        VIII. gedaagde sub 5, [ged.conv./eis.reconv. 5] , te gebieden om binnen drie (3) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis afschriften van alle bescheiden (als gedefinieerd onder randnummer 56) die [ged.conv./eis.reconv. 5] in haar bezit heeft aan FedEx te verstrekken en zonder kopieën in bezit te houden, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage in deze, althans door de voorzieningenrechter nader te bepalen, bescheiden te verschaffen, althans een zodanige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie mag vermenen te behoren;
        IX. gedaagden sub 1 t/m 5 te veroordelen, ieder afzonderlijk, aan FedEx een dwangsom van € 10.000,-- te voldoen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat hij/zij in strijd handelt met hiervoor onder I t/m VIII bepaalde, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met dien verstande dat per gedaagde nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van € 500.000,--;
        X. [ged.conv./eis.reconv. 1] te veroordelen tot betaling van de tot op heden gemaakte onderzoekskosten van € 14.184,47, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
        XI. gedaagden sub 1 t/m 5 te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van deze vorderingen met veroordeling van FedEx in de kosten en nakosten van deze procedure in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente. Naar zijn mening is hij niet gebonden aan het non-concurrentiebeding, zijn gedaagden onder 2 tot en met 5 geen concurrenten van FedEx, blijkt uit het door IA uitgevoerde onderzoek niet dat sprake is van ‘conflict of interests’ en is er, voor zover al sprake zou zijn van enige concurrentie, sprake van toegestane concurrentie.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Voor het geval wordt geoordeeld dat [ged.conv./eis.reconv. 1] is gebonden aan een non-concurrentiebeding, vordert hij in reconventie:
        
          Primair: het non-concurrentiebeding te schorsen totdat in rechte is vast komen te staan dat hij hieraan gehouden is;
        
          Subsidiair: het non-concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen in die zin dat de werking daarvan in tijd wordt beperkt tot drie maanden vanaf 10 november 2021, althans een in goede justitie te bepalen termijn, dan wel meer subsidiair, FedEx te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,-- op de vergoeding ex artikel 7:653 lid 3 BW;
        
          Primair en subsidiair: FedEx te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.4.
      FedEx voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      Anders dan [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft aangevoerd, volgt het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voldoende uit de stellingen van FedEx. FedEx stelt dat ondermijning van haar bedrijfsdebiet nog steeds dreigt en dat zij zich daarom ook genoodzaakt ziet op de kortst mogelijke termijn en met gebruikmaking van hetgeen uit de gevorderde afgifte van/inzage in bescheiden naar voren komt verdere rechtsmaatregelen te treffen om verdere schade te voorkomen. FedEx is dan ook in haar vorderingen ontvankelijk.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      4.2.
      Het karakter van een voorziening in kort geding brengt met zich dat het voldoende aannemelijk is  dat de vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of verdere bewijslevering is in kort geding geen plaats. De beoordeling in kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over de geschillen tussen partijen.
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        
          Non-concurrentiebeding
        
      
    
    
      4.3.
      De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het non-concurrentiebeding, waarop FedEx zich in deze procedure beroept, rechtsgeldig is overeengekomen. [ged.conv./eis.reconv. 1] voert aan dat dat niet zo is, omdat hij de arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016, waarin het non-concurrentiebeding is opgenomen, niet heeft ondertekend. 
      
    
    
      4.4.
      Artikel 7:653 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een non-concurrentiebeding slechts geldig is als het beding schriftelijk is overeengekomen. In het schriftelijkheidsvereiste is de bijzondere waarborg gelegen dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Door ondertekening brengt de werknemer tot uitdrukking dat hij heeft kennisgenomen van het non-concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke zin aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. 
      
    
    
      4.5.
      
        Vast staat dat de arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016 niet is ondertekend door [ged.conv./eis.reconv. 1] . Van enig ander door [ged.conv./eis.reconv. 1] ondertekend document waaruit gebondenheid aan het non-concurrentiebeding voortvloeit is niet gebleken. Anders dan door FedEx gesteld leiden de omstandigheden dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen, hij nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het daarin opgenomen non-concurrentiebeding en dat partijen sinds begin 2016 uitvoering hebben gegeven aan deze arbeidsovereenkomst, niet tot gebondenheid aan het non-concurrentiebeding. Ook de verwijzing door FedEx naar het transcript van het op 10 november 2021 met [ged.conv./eis.reconv. 1] gevoerde gesprek leidt niet tot een ander oordeel. Uit die transcriptie blijkt dat [ged.conv./eis.reconv. 1] op de vraag: “(…) and you were also aware that in your work contract you had a clause about confidentiality and prohibition of side activities?” heeft geantwoord; “Yes, I think I read it once” en vervolgens op de vraag “Back in 2015 or earlier?” heeft geantwoord: “Yes, the contract, I think it was the TNT contract stated, was 2016, I think.”. Daargelaten dat [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft betwist dat die ‘erkenning’ op een in de arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016 overeengekomen concurrentiebeding zag, is dat, als wel van een erkenning sprake zou zijn, onvoldoende om te oordelen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] aan het concurrentiebeding in de - niet door hem getekende - arbeidsovereenkomst van 
        9 februari 2016 is gebonden. De stelling van FedEx dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de arbeidsovereenkomst met daarin het non-concurrentiebeding met opzet niet heeft getekend, juist omdat hij zich bewust was van de gevolgen, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
      
      
    
    
      4.6.
      Kortom, het non-concurrentiebeding, waarop FedEx zich in deze procedure beroept, is, voorlopig geoordeeld, niet rechtsgeldig overeengekomen omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Voor zover FedEx aan haar vorderingen in conventie overtreding van het non-concurrentiebeding ten grondslag heeft gelegd kan die stelling haar vorderingen niet dragen.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande oordeel betekent ook dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de in reconventie gevorderde (gedeeltelijke) schorsing van het non-concurrentiebeding.
      
      
        
          Onrechtmatige concurrentie
        
      
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of de subsidiaire grondslag, te weten onrechtmatige concurrentie die [ged.conv./eis.reconv. 1] FedEx - al dan niet via gedaagden 2 tot en met 5 - heeft aangedaan tot toewijzing van de vorderingen moet leiden. In dat kader zal beoordeeld worden of er, voorshands geoordeeld, sprake is van (dreigende) onrechtmatige concurrentie, zodanig dat deze grondslag biedt voor toewijzing van de in dit kort geding onder 3.1. onder I) en II) gevorderde verboden en vanwege door FedEx mogelijk geleden schade tot afgifte van de stukken als bedoeld in de vorderingen onder III) tot en met VIII).
      
    
    
      4.9.
      Uitgangspunt is dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet (meer) beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Uit het arrest Boogaard/Vesta (Hoge Raad 9 december 1955, ECLI: NL:HR:1955:47) volgt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie in geval van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft meehelpen opbouwen met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. 
      
    
    
      4.10.
      
        FedEx stelt dat [ged.conv./eis.reconv. 1] al tijdens zijn dienstverband in juni/juli 2015, geheel buiten TNT om en in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding, is gestart met het promoten van zijn diensten als logistiek consultant en agent voor goederenvervoer per spoor. Ter onderbouwing verwijst FedEx naar de door hem overgelegde e-mails van [ged.conv./eis.reconv. 1] van 12 oktober 2015, van 8 januari 2016 en van 21 januari 2016. Uit het onderzoek is volgens FedEx gebleken dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zijn werktelefoon van (de rechtsvoorganger van) FedEx tot aan september 2021 heeft gebruikt om [ged.conv./eis.reconv. 2] activiteiten te verrichten alsook dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zijn e-mailaccount van (de rechtsvoorganger van) FedEx heeft gebruikt om documenten aangaande [ged.conv./eis.reconv. 3] activiteiten aan derden te verzenden dan wel documenten van derden te ontvangen. Tot maart 2016 heeft [ged.conv./eis.reconv. 1] meermaals met zijn e-mailaccount van (de rechtsvoorganger van) FedEx, e-mails met prijsopgaven van [ged.conv./eis.reconv. 4] gezonden aan potentiële klanten. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft in juli 2016 zonder medeweten van - destijds - TNT de ondernemingen [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 5] opgericht en is daarvan enig aandeelhouder en/of (indirect) bestuurder. [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft zich volgens FedEx telkens gepresenteerd als het goedkopere en schonere alternatief voor luchtvracht, alsmede het goedkopere en betere alternatief dan FedEx. Zij verwijst als (niet uitputtend) voorbeeld naar de overgelegde e-mail van [ged.conv./eis.reconv. 1] van 
        17 november 2018. De activiteiten van de op 9 juni 2020 door [ged.conv./eis.reconv. 1] opgerichte vennootschap [ged.conv./eis.reconv. 4] zijn onmiskenbaar concurrerend met de activiteiten van (de rechtsvoorganger van) FedEx. Dit geldt ook voor het op dezelfde datum (9 juni 2020) opgerichte [ged.conv./eis.reconv. 3] B.V., waarvan [ged.conv./eis.reconv. 1] de enig aandeelhouder en bestuurder is en welke vennootschap op haar beurt de bestuurder van [ged.conv./eis.reconv. 4] is. Ten slotte is op 23 oktober 2017 ook [betrokken bedrijf 2] . opgericht, met [ged.conv./eis.reconv. 1] via [ged.conv./eis.reconv. 2] als één van de twee (indirect) bestuurders. [betrokken bedrijf 2] houdt zich bezig met ‘het uitoefenen van een onderneming op het gebied van de handel in en de verkoop van partijgoederen’. FedEx vreest nu dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de kennis die hij heeft opgedaan als Customer Logistics Manager bij FedEx en het verkregen inzicht in commercieel gevoelige informatie en relaties zal inzetten ten behoeve van gedaagden sub 2 tot en met 5, waarvan hij (indirect) aandeelhouder en bestuurder is en ook ten behoeve van [betrokken bedrijf 2] . Dat zal ten koste gaan van haar bedrijfsdebiet, aldus FedEx. De markt voor de expeditiewerkzaamheden voor goederenvervoer wereldwijd is competitief en gedaagden sub 2 tot en met 5 zijn directe concurrenten van FedEx. Indien gedaagden 2 tot en met 5 gebruik blijven maken van de diensten van [ged.conv./eis.reconv. 1] handelen zij volgens FedEx ook onrechtmatig, omdat zij dan profiteren van de wanprestatie van [ged.conv./eis.reconv. 1] . Zij heeft daarom ook belang bij het jegens hen gevorderde verbod. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        
          [gedn.conv./eis.reconv.] betwist dat sprake is van concurrentie. Hij voert aan dat gedaagden 2 tot en met 5 geen concurrenten zijn van FedEx. Gedaagden 2 en 3 zijn holding-maatschappijen die geen zelfstandig commerciële activiteiten ondernemen. Gedaagde sub 4, [ged.conv./eis.reconv. 4] , houdt zich bezig met het verplaatsen van bulkvracht per container via het spoor. De vracht bestaat daarbij uit minimaal één palet van één kubieke meter en een gewicht van minimaal 100 kg. FedEx daarentegen vervoert pakketten in enveloppen en dozen (tot maximaal 70 kg) via eigen vliegtuigen en vrachtwagens, niet via het spoor, en voert koerierdiensten uit. Op de website ‘FedEx.com’, meer in het bijzonder de uitdraai van de pagina ‘Freight services’ wordt geen melding gedaan van  spoorvervoer. De zoekfunctie ‘rail services’en ‘rail’ op de Nederlandse website van FedEx leveren geen resultaat op, aldus [gedn.conv./eis.reconv.] Daarnaast geldt volgens [gedn.conv./eis.reconv.] dat [ged.conv./eis.reconv. 4] en FedEx andersoortige producten vervoeren. [ged.conv./eis.reconv. 4] vervoert merendeels bederfelijke levensmiddelen in temperatuur gecontroleerde containers en verder met name grote machines, auto’s, caravans aluminium en ijzer. FedEx vervoert blijkens haar algemene vervoersvoorwaarden juist geen bederfelijke levensmiddelen en voedsel en dranken die koeling of een andere regeling van de omgeving vereisen. Ook de diensten van gedaagde 5, [ged.conv./eis.reconv. 5] , verschillen volgens [gedn.conv./eis.reconv.] wezenlijk van die van FedEx. [ged.conv./eis.reconv. 5] houdt zich bezig met het laden en lossen van zeevracht containers en (langdurige) opslag in eigen warenhuis, terwijl FedEx zich bezighoudt met ‘laad-, los en overslagactiviteiten, niet voor zeevaart’, zo blijkt uit het door FedEx zelf overgelegde uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel, aldus [gedn.conv./eis.reconv.] Verder onderbouwt [gedn.conv./eis.reconv.] gemotiveerd dat en waarom in de door FedEx overgelegde 8 
        e-mails geen aanwijzingen zijn te vinden voor onrechtmatige concurrentie.
      
      
      
        - [ged.conv./eis.reconv. 1] en gedaagden 2 tot en met 5
      
      
    
    
      4.12.
      
        Tegenover het onderbouwde verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] heeft FedEx onvoldoende onderbouwd dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich met de bedrijven waarbij hij als direct of indirect bestuurder betrokken is (gedaagden 2 tot en met 5) schuldig heeft gemaakt dan wel zal maken aan het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van FedEx met de middelen die hij daartoe vertrouwelijk van FedEx ter beschikking kreeg. Gedaagden  2 en 3 reeds niet omdat het holdingmaatschappijen betreft en op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat zij überhaupt commerciële activiteiten ondernemen. Voor zover het gaat om gedaagden 4 en 5 wordt het volgende overwogen. Uit de stukken blijkt weliswaar dat sprake is van concurrentie in die zin dat zowel FedEx als [ged.conv./eis.reconv. 4] en [ged.conv./eis.reconv. 5] actief zijn in de markt van het internationale goederenvervoer, maar ook dat de focus ligt op en een andere manier van vervoer (FedEx via de lucht, over zee en over de weg en [ged.conv./eis.reconv. 4] en [ged.conv./eis.reconv. 5] per spoor) en om vervoer van andersoortige producten. FedEx heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat wel sprake is van concurrerende activiteiten omdat zij samen met de andere entiteiten van FedEx Corporation (zoals FedEx Ground, FedEx Freight en FedEx Trade Network) actief is in alle soorten logistieke diensten over de hele wereld, FedEx Special Services zich net als gedaagden bezig houdt met ‘Freight forwarding’ en omdat zij net als [ged.conv./eis.reconv. 2] via haar subcontractors ook via spoor vervoert, alsmede gekoelde en/of in temperatuur gecontroleerde middelen (bijvoorbeeld COVID-19 vaccins) vervoert. Dit heeft FedEx echter niet met stukken onderbouwd, zodat daaraan in dit kort geding voorbij zal worden gegaan. 
        Dat [ged.conv./eis.reconv. 1] , zoals blijkt uit de mails van 1 en 12 oktober 2015, 8 januari 2016 en 
        21 januari 2016 en de bijgevoegde offertes (‘quotes’) tijdens zijn dienstverband bij TNT vanaf zijn e-mailadres bij TNT vervoersdiensten (per spoor) van [ged.conv./eis.reconv. 4] heeft aangeboden, heeft hij niet ontkend en is mogelijk in strijd met de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dit biedt echter vooralsnog onvoldoende grond om hem nu, nadat hij is ontslagen, te verbieden om verder te ondernemen op het gebied van goederenvervoer per spoor, omdat in dit kort geding op basis van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken onvoldoende aannemelijk is geworden dat dit type vervoer direct concurreert met de diensten van FedEx en het duurzame bedrijfsdebiet van FedEx stelselmatig en substantieel afbreekt.
      
      
    
    
      4.13.
      Nu tegenover het verweer van [ged.conv./eis.reconv. 1] onvoldoende aannemelijk is geworden dat gedaagden 2 tot en met 5 zich bezighouden met ongeoorloofd concurrerende activiteiten, zullen de jegens hen gevorderde verboden om gebruik te maken van de diensten van [ged.conv./eis.reconv. 1] worden afgewezen.
      
      
        - [ged.conv./eis.reconv. 1] en AFMS LLC
      
      
    
    
      4.14.
      Ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatige concurrentie stelt FedEx verder dat met het onderzoek is komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] in december 2015 een overeenkomst heeft ondertekend met een in de Verenigde Staten gevestigd bedrijf genaamd AFMS LLC (hierna: AFMS), een Amerikaans bedrijf dat diensten aanbiedt op het gebied van Global Transportation Management. AFMS is volgens FedEx te beschouwen als een concurrent van FedEx. [ged.conv./eis.reconv. 1] is met AFMS op eigen naam overeengekomen dat hij AFMS zou voorzien van Sales Leads in ruil voor een commissie van l5% op (kort gezegd) bepaalde vracht van AFMS. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft vervolgens gegevens van contactpersonen van vier bestaande klanten van - destijds - TNT aan AFMS verstrekt, waarbij [ged.conv./eis.reconv. 1] nadrukkelijk heeft verzocht dat zijn naam, althans dat de naam van TNT niet mocht worden genoemd in de gesprekken met de doorgestuurde contacten. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft FedEx een kopie van het betreffende contract overgelegd. Ook heeft zij e-mailwisselingen tussen [ged.conv./eis.reconv. 1] , via zijn e-mailadres van TNT, enerzijds en AFMS anderzijds overgelegd. Het betreft mailverkeer tussen 1 februari en 22 maart 2016 met betrekking tot de gegevens van Pentair (VS) als mogelijk te benaderen ‘first lead customer’ en van ‘Alcatel, that has now changed into a new merger with Nokia’ als ‘another lead’. In het laatste bericht van die mailwisseling schrijft [ged.conv./eis.reconv. 1] : ‘do not refer to TNT or lead with TNT by the name of (…) just refer that you heard this name via another channel’. Verder gaat het om een e- mailwisseling tussen 11 en13 juli 2016 waarbij [ged.conv./eis.reconv. 1] door hem uitgevoerde analyses over Pentair, ‘Acer Airfreight and Europe’en ‘Sony Europe warehousing and distribution’ aan AFMS verstuurt ten behoeve van een door een medewerker van AFMS te geven presentatie. Ten slotte heeft FedEx een e-mailwisseling tussen 19 en 23 maart 2018 overgelegd waarin AFMS aan onder meer [ged.conv./eis.reconv. 1] schrijft over de ‘vicepresident’ van CEVA die ‘was really interested in Eurasian train solution’ en ‘they use rail in the US but (…) they are new to Silk Road. Could be a great opportunity for us as a company that deals with many fortune 500 companies’. 
      
    
    
      4.15.
      Ten aanzien hiervan wordt het volgende overwogen. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft betwist dat hij uitvoering aan die overeenkomst heeft gegeven. Uit de stukken is evenwel voldoende aannemelijk geworden dat dat hij in ieder geval vanaf zijn e-mailadres bij TNT gegevens van mogelijk voor AFMS interessante klanten heeft doorgespeeld aan AFMS. Ook is voldoende aannemelijk dat AFMS op dit moment een concurrent is van FedEx. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft echter ter zitting aangevoerd dat Pentair op dat moment, in 2016, geen klant was van FedEx. Verder heeft hij gezegd dat het, voor zover het ging om klanten van TNT, ging om klanten waaraan TNT op dat moment geen ‘support’ kon bieden binnen de VS, dat hij hier geen eigen belang bij had en dat hiermee geen belang van FedEx is geschaad. De cultuur van TNT was op dat moment niet zo dat hij daar per sé melding van moest maken, aldus [ged.conv./eis.reconv. 1] . Hoewel deze doorgespeelde gegevens, mede door de hiervoor al geciteerde tekst ‘do not refer to TNT’ vragen oproepen, zijn ook enkel deze verouderde e-mailwisselingen uit 2016 en 2018 in dit kort geding, tegenover het verweer van [ged.conv./eis.reconv. 1] , onvoldoende om te concluderen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich schuldig heeft gemaakt aan het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van FedEx, zodanig dat de het gevorderde verbod, voor zover het handelen van [ged.conv./eis.reconv. 1] met AFMS betreft, moet worden toegewezen. 
      
      
        - [ged.conv./eis.reconv. 1] en [betrokken bedrijf 2] B.V.
      
      
    
    
      4.16.
      Allereerst wordt overwogen, zoals [ged.conv./eis.reconv. 1] terecht heeft aangevoerd, dat [betrokken bedrijf 2] (overigens net als AFMS) geen partij is in deze procedure. Dat neemt niet weg dat gelet op de vorderingen onder I) die ook ziet op werkzaamheden die [ged.conv./eis.reconv. 1] mogelijk via ‘andere concurrenten’ verricht, moet worden beoordeeld of door handelen van [ged.conv./eis.reconv. 1] met [betrokken bedrijf 2] sprake van is van onrechtmatige concurrentie. 
      
    
    
      4.17.
      FedEx vreest dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de kennis die hij heeft opgedaan als Customer Logistics Manager bij FedEx en het verkregen inzicht in commercieel gevoelige informatie en relaties ook zal inzetten ook ten behoeve van [betrokken bedrijf 2] . Ook hier wordt geoordeeld dat, nu [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft aangevoerd dat [betrokken bedrijf 2] niets met vervoer en logistiek te maken heeft maar een bedrijf is voor de handel in retailgoederen, waarbij nadrukkelijk geen opslag- en expeditiewerkzaamheden worden uitgevoerd, FedEx haar vordering tegen de achtergrond van dit verweer niet (voldoende) heeft onderbouwd. Dat [ged.conv./eis.reconv. 1] derhalve via dit bedrijf FedEx onrechtmatige concurrentie aandoet of aan zal doen is niet aannemelijk geworden.
      
      
        
          Conclusie onrechtmatig handelen
        
      
    
    
      4.18.
      Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat een vordering van FedEx jegens [gedn.conv./eis.reconv.] op basis van onrechtmatige concurrentie in een bodemprocedure zal slagen zullen de onder 3.1 sub I en II gevorderde verboden worden afgewezen.
      
      
        
          Teruggave van documenten 
        
      
    
    
      4.19.
      FedEx vordert onder 3.1. sub III gedaagden sub 2 t/m 5 te gebieden alle stukken die zij onder zich hebben van FedEx te retourneren aan FedEx. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv. 1] op grond van artikel 19 van de arbeidsovereenkomst verplicht is om alle documenten, correspondentie en andere bescheiden die hij op welke wijze en welke gegevensdrager dan ook tijdens zijn dienstverband met FedEx heeft verkregen, niet in zijn bezit te houden. Op 26 november 2021 is [ged.conv./eis.reconv. 1] in de gelegenheid gesteld dit ‘teruggave-van-documentenbeding’ vrijwillig na te komen, maar hij heeft tot aan de dagvaarding nog niet toegezegd dit beding te zullen nakomen. Gedaagden 2 tot en met 5 weten of behoren via [ged.conv./eis.reconv. 1] als aandeelhouder en/of bestuurder te weten dat [ged.conv./eis.reconv. 1] wanpresteert indien hij deze documenten onder zich houdt en zij handelen daarmee onrechtmatig indien zij deze documenten onder zich houden, aldus FedEx.
      
    
    
      4.20.
      Nu onvoldoende is onderbouwd dat gedaagden (nog) stukken van FedEx onder zich hebben, niet voldoende is gespecificeerd om welke stukken van FedEx het gaat en gedaagden de juistheid van de stelling gemotiveerd hebben betwist, zal deze vordering worden afgewezen. 
      
      
        
          Verstrekking van afschriften van bescheiden, subsidiair inzage in bescheiden (artikel 843a Rv)
        
      
      
    
    
      4.21.
      Dan wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de inzage-/afgiftevorderingen (de vorderingen onder IV tot en met VIII). Op grond van het eerste lid van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet de eiser i) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en ii) moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Het voorgaande betekent dat artikel 843a Rv een partij de mogelijkheid biedt kennis te nemen van een schriftelijk/digitaal bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de wederpartij indicaties heeft of vermoedt dat de wederpartij over die stukken beschikt en waarvan hij vermoedt die zij wel eens steun kunnen geven aan zijn of haar stelling. In het licht hiervan is het navolgende van belang.
      
    
    
      4.22.
      Ten aanzien van de op artikel 843a Rv gebaseerde vorderingen wordt het volgende overwogen. Hiervoor is overwogen dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [gedn.conv./eis.reconv.] zich schuldig (zullen) maken aan onrechtmatige concurrentie. Uit hetgeen ter zake is overwogen vloeit ook voort dat vooralsnog niet of onvoldoende aannemelijk is geworden dat [ged.conv./eis.reconv. 1] tijdens het dienstverband wegens onrechtmatig concurrentie heeft gehandeld in strijd met zijn contractuele verplichtingen als goed werknemer (artikel 7:611 BW). FedEx heeft dan ook geen althans onvoldoende rechtmatig belang bij de gevorderde afgifte van de genoemde bescheiden. Het belang om inzicht te verkrijgen in de aard en de ernst van de gedragingen van gedaagden en de schade die zij hierdoor mogelijk heeft geleden en nog lijdt wordt onvoldoende geacht gelet op het onder 4.19 weergegeven toetsingskader. Het gaat vooralsnog immers om niet meer dan een vermoeden van onrechtmatige concurrentie. 
      
    
    
      4.23.
      De op artikel 843 a Rv gebaseerde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Onderzoekskosten
        
      
    
    
      4.24.
      Voor de door FedEx onder 3.1. X gevorderde veroordeling van [ged.conv./eis.reconv. 1] tot betaling van de tot op heden gemaakte onderzoekskosten van € 14.184,47 bestaat geen grond, nu hiervoor is geoordeeld dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.25.
      
        FedEx zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, worden veroordeeld, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv. 1] begroot op € 1.692,00 
        (€ 676,00 aan vastrecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). De door [ged.conv./eis.reconv. 1] ook gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.	
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt FedEx in de kosten van de procedure, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv. 1] begroot op € 1.692,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt FedEx in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FedEx niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.W.  de Groot en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022.