ECLI:NL:RBNHO:2023:10565, Rechtbank Noord-Holland, 25-10-2023, 10417485 \ CV EXPL  23-1421
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huurster heeft vijf huur huurtermijnen niet betaald. De vordering van verhuurster is daarom toewijsbaar, tenzij het beroep op verrekening slaagt. Op het verrekeningsbeding in de algemene voorwaarden kan verhuurster geen beroep doen, omdat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming op grond waarvan verhuurster schadeplichtig is. Dat partijen een afspraak hebben gemaakt ter compensatie van de schade, heeft verhuurster onvoldoende onderbouwd. Als gevolg van een geslaagd beroep op verrekening is de vordering van verhuurster geheel teniet gegaan.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10417485 \ CV EXPL  23-1421
      Uitspraakdatum: 25 oktober 2023
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres] 
      
      wonende te [plaats 1]
      eiseres
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. M.J.G. Stork
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] , gevestigd te [plaats 1] 
    2. [gedaagde sub 2], gevestigd te [plaats 2] , vennoot van gedaagde sub 1
    3. [gedaagde sub 3], wonende te [plaats 3] , vennoot van gedaagde sub 1
    
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde] 
      gemachtigde: mr. S. Hartog
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding van 21 maart 2023 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een voorwaardelijke tegenvordering ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 25 september 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens [eiseres] zijn haar zoon [zoon] en gemachtigde verschenen. Namens gedaagden is gedaagde sub 1,  [gedaagde sub 3] , en de gemachtigde verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] huurt sinds 2011 de bedrijfsruimte aan het [adres] in [plaats 1] van [eiseres] . 
    
    
      2.2.
      Op 20 juni 2014 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten voor de duur van drie jaar, ingaande op 22 maart 2015, en aansluitend voor een periode van vijf jaar, tot en met 21 maart 2023. Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van toepassing. 
    
    
      2.3.
      Partijen hebben op 25 maart 2017 een allonge bij de huurovereenkomst getekend waarin staat dat de huurovereenkomst wordt verlengd met drie jaar en loopt tot en met 21 maart 2021 en dat er geen aparte nota zal komen voor de extra opslagruimte, de huur wordt verhoogd met € 5.000,00 op jaarbasis, exclusief btw.
    
    
      2.4.
      Op 1 januari 2019 heeft [gedaagde] aan [eiseres] gemeld dat zij in december de stoppenkast heeft laten aanpassen met een extra groep ten behoeve van de luchtgordijnen aan de voorzijde van de winkel. De elektricien heeft toen geconstateerd dat het appartement op de eerste verdieping is aangesloten op haar meters, zodat zij de kosten van het verbruik betaalt, waarschijnlijk al vanaf 2011. [gedaagde] heeft verder gemeld dat de huurder van dat appartement aan haar heeft verklaard dat het appartement geen aparte meters heeft en hij wel huur inclusief gas/water/licht betaalt aan [eiseres] . 
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft op 5 april 2019 aan [eiseres] bericht dat zij achter is met huurbetalingen omdat haar exploitatie onder druk staat, wat wordt veroorzaakt door de marge in de detailhandel die onder druk staat, de stijgende vaste lasten, de daling van bezoekers op [straatnaam] en de stijgende concurrentie door online verkoop. [gedaagde] geeft verder aan dat een huurverlaging van € 1.000,00 per maand noodzakelijk is om de bedrijfsvoering te kunnen continueren. 
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] heeft op 17 april 2019 per e-mail aan [eiseres] laten weten: “Het verzoek de huur naar beneden bij te stellen komt, zoals uitgelegd, niet voort uit weelde. We maken dan ook graag gebruik maakt van het aanbod. Het verzoek om de huurperiode met 2 jaar te verlengen komt ons niet onredelijk voor, maar levert een volgend probleem op. Als na 2 jaar blijkt dat, zelfs met de huurverlaging, geen gezonde ondernemersbeloning te genereren valt, zitten we alsnog vast aan een huurovereenkomst en moeten we langer door dan op dat moment wellicht wenselijk. Ik zou dan ook willen voorstellen een opzegtermijn van 3 maanden op  te nemen in de allonge. Ten tweede zou ik graag de discussie over de kosten voor gas, water en elektriciteit opgelost zien. In onze correspondentie kunnen wij geen afspraken vinden dat wij de elektriciteit en/of gas zouden betalen voor het woonhuis boven de winkel. Ik zou dan ook willen voorstellen een installateur uit te nodigen om te bepalen hoe het zit zodat we naar aanleiding van zijn/haar bevindingen een eventuele correctie kunnen bepalen.”
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft hierop gereageerd op 18 april 2019 en aangegeven dat het voorstel redelijk is, akkoord kan worden gegaan met een opzegtermijn van zes maanden en dat een expert zal worden ingeschakeld voor de gas, maar daar geen berekeningen op na wil slaan. 
    
    
      2.8.
      Op 20 september 2019 heeft een makelaar namens [eiseres] bericht: “Zoals zojuist telefonisch besproken stuur ik jullie onderstaand namens Verhuurder, het voorstel om e.e.a. te wijzigen aan de huurovereenkomst in ruil voor de huurkorting. Met ingang van 1 januari 2019 ontvangen jullie een huurkorting van € 1.000,- incl. BTW per maand. Verbonden aan deze huurkorting wordt de huurovereenkomst zonder opzegging van Huurder verlengd met 2 jaar, lopende tot en met 21 maart 2023. (…)”. [gedaagde] heeft op 27 september 2019 geantwoord dat er nog een onderwerp is dat opgelost moet worden voordat de allonge opgesteld en ondertekend kan worden, namelijk de energiekosten die zij voor het appartement betaalt vanaf 2011. [eiseres] heeft daarop op 30 september 2019 gereageerd:“(…) Onderstaande kwestie is reeds besproken en vastgelegd in een e-mail van 23 april afgelopen jaar. Ik zeg daar toe een expert te sturen, echter de basis is dat we bij zijn met de huur! Dit laatste is tot op de dag van vandaag niet aan de orde. (ondanks een huurkorting van €12000,-)Standpunt is eerst bij zijn met de huur dan weer wensen t.a.v. het pand. Wat wel duidelijk is dat de allonge onlosmakelijk verbonden is aan de huurkorting. Mocht het zo zijn dat de allonge niet getekend retour komt is er geen huurkorting.” 
    
    
      2.9.
      Per e-mail van 10 oktober 2019 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat zij akkoord gaat met de allonge en graag directe actie vanuit de verhuurder wil om de meters aan te passen, zodra zij bij is met de betalingen. [gedaagde] vraagt ook of dit in de allonge moet worden vastgelegd en wijst erop dat dit al vanaf 2011 of eerder loopt.
    
    
      2.10.
      Partijen hebben op respectievelijk 28 oktober 2019 ( [eiseres] ) en 30 oktober 2019 ( [gedaagde sub 1] ) allonge II behorende bij de huurovereenkomst ondertekend, waarin staat dat huurder van verhuurder met ingang van 1 januari 2019 een huurkorting ontvangt van € 1.000,00 per maand, inclusief btw en de huurovereenkomst in tegenstelling tot wat in allonge I staat loopt tot en met 21 maart 2023.
    
    
      2.11.
      Op 30 mei 2022 is een tussenmeter in het appartement boven het gehuurde geplaatst.
    
    
      2.12.
      
        [gedaagde] heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 21 maart 2023.
    
    
      2.13.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde] verschillende aanmaningen gestuurd over de huurtermijnen vanaf november 2022. Op 5 december 2022 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat zij een berekening maakt van de onterecht betaalde energiekosten in de afgelopen jaren. Op 23 januari 2023 heeft [gedaagde] aan [eiseres] laten weten dat uit de berekening van de onterecht betaalde energiekosten een bedrag van € 33.950,00 volgt, dat zij ondanks de geplaatste tussenmeter nog steeds alle energiekosten betaalt en dat zij dus niet akkoord gaat met het voorstel van [eiseres] van 11 januari 2023 om de huurtermijnen over januari tot en met maart 2023 te crediteren.
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] heeft op 18 februari 2022 aan [eiseres] geschreven dat zij voor tenminste één van de appartementen boven de winkel de energiekosten betaalt, wat ter sprake is gekomen in januari 2017, en heeft een berekening van haar schade gemaakt met het verzoek [eiseres] om een voorstel te doen. 
    
    
      2.15.
      
        [eiseres] heeft op 19 februari 2022 geantwoord dat aan [gedaagde] regelmatig herinneringen zijn gestuurd voor onbetaald gelaten huurtermijnen, dat [gedaagde] geen gelegenheid geeft om de gas meter te splitsen door een installateur, dat een huurkorting is gegeven van € 12.000,00 en kosteloos een extra magazijn wordt verhuurd ter compensatie van de betaalde energiekosten. 
    
    
      2.16.
      Op 22 maart 2022 heeft [gedaagde] geantwoord dat de huurkorting is toegepast naar aanleiding van onderhandelingen over verlenging van de huurovereenkomst en dus los staat van gemaakte energiekosten en dat de huur met € 5.000,00 is verhoogd voor de extra opslagruimte. [gedaagde] heeft verder bericht dat zij geen enkel verzoek heeft ontvangen van een installateur voor aanpassingen aan de gas of elektriciteitsmeter en heeft nogmaals gevraagd om een voorstel ter compensatie van de extra energiekosten. 
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] heeft op 6 april 2022 gevraagd om energienota’s van 2019, 2020 en 2021 en een document waaruit blijkt dat [gedaagde] geen gas meer verbruikt. [gedaagde] heeft op 8 april 2022 de gevraagde nota’s verstrekt en toegelicht dat in de afrekeningen vanaf 2019 is te zien dat zij geen gas meer verbruiken, wat ook kan worden nagevraagd bij [betrokkene] uit [plaats 4]
    
    
      2.18.
      
        [gedaagde] heeft de huur van november 2022 tot en met maart 2023 niet betaald. 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert dat de kantonrechter [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling van € 29.963,56, met rente en kosten. 
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] een huurachterstand van vijf maanden heeft laten ontstaan, zijnde € 27.178,80. Op grond van de algemene bepalingen is de huur bij vooruitbetaling verschuldigd, mag de huurbetaling niet worden verrekend of opgeschort en is een boete verschuldigd van 2 % van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,00 per maand. Ondanks meerdere sommaties heeft [gedaagde] de huurachterstand niet betaald. Het beroep op verrekening gaat niet op, omdat verrekening is uitgesloten in de algemene bepalingen en de tegenvordering van [gedaagde sub 1] c.s. niet eenvoudig is vast te stellen. Bovendien hebben partijen in oktober 2019 een regeling getroffen over onder andere de vermeende extra energiekosten voor het appartement boven het gehuurde, waarbij aan [gedaagde] een huurkorting is gegeven van € 12.000,00 per jaar. [eiseres] maakt in deze procedure aanspraak op de huurachterstand van € 27.178,50, de boete van € 1.500,00 (5 x € 300,00) en de buitengerechtelijke incassokosten € 1.284,76.
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering en voert aan dat [eiseres] heeft gezwegen over het ontbreken van een eigen aansluiting voor gas, water en licht van het appartement op de eerste verdieping, waardoor zij de verbruikskosten daarvan heeft betaald. Hiervan heeft [eiseres] nooit melding gemaakt en zij heeft deze situatie door laten lopen tot 1 juni 2022. Pas toen is er een tussenmeter geïnstalleerd. Het verbruik van het appartement wordt ook daarna nog door [gedaagde] betaald omdat niet met haar wordt afgerekend op basis van de gegevens van de tussenmeter. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert en [eiseres] schadeplichtig is. De schade van [gedaagde] is € 40.621,00. Partijen hebben hiervoor geen regeling getroffen; de huurkorting staat hier los van. De algemene bepalingen waarop [eiseres] een beroep doet zijn niet overhandigd en dus niet van toepassing. Subsidiair beroept [gedaagde] zich op dwaling en bedrog. [gedaagde] vernietigt daarom partieel de algemene bepalingen, voor zover het bepalingen betreft die zien op het verrekeningsverbod, het beperken van aansprakelijkheid (artikel 11.3), en de boete- en rentebepalingen. Deze bepalingen zijn bovendien in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eiseres] veroordeelt tot betaling van de na verrekening resterende vordering met rente en kosten. 
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] betwist de tegenvordering.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      5.1.
      Vast staat dat [gedaagde] de laatste vijf huurtermijnen niet heeft betaald. De vordering van [eiseres] is daarom in beginsel toewijsbaar, tenzij het beroep van [gedaagde] op verrekening met een eigen vordering slaagt. 
    
    
      5.2.
      
        [eiseres] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het [gedaagde] op grond van het verrekeningsverbod in de algemene bepalingen niet is toegestaan te verrekenen. [gedaagde] betwist echter dat de algemene bepalingen aan haar ter hand zijn gesteld en beroept zich kennelijk op vernietiging van (dat beding in) de algemene bepalingen. Gelet op de betwisting is het aan [eiseres] te onderbouwen dat zij aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene bepalingen kennis te nemen. Dit heeft zij niet gedaan. Het beroep van [gedaagde] op vernietiging slaagt daarom. Terzijde wordt overwogen dat ook als [gedaagde] wel gebonden was aan (het beding in) de algemene bepalingen, verrekening was toegestaan. Uitsluiting van de mogelijkheid om te verrekenen is met name bedoeld om te voorkomen dat gedurende de periode dat discussie bestaat over een gebrek, geen huur wordt betaald. Deze situatie is hier niet aan de orde.  
    
    
      5.3.
      De tekortkoming van [eiseres] is erin gelegen dat zij geen openheid van zaken heeft gegeven over het feit dat [gedaagde] sinds 2011 de energiekosten heeft betaald van het appartement boven het gehuurde. [gedaagde] is hier in januari 2017 mee bekend geworden. Vanaf dat moment heeft [gedaagde] bij [eiseres] aangedrongen op het plaatsen van een (tussen)meter in het appartement, wat uiteindelijk is gebeurd op 30 mei 2022. [eiseres] betwist niet dat dit een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert. Ten overvloede wordt overwogen dat het voorgaande kwalificeert als slecht verhuurderschap, dit strekt te meer omdat ter zitting is gebleken dat de huurder van het appartement aan [eiseres] een voorschot voor gas, water en licht betaalt. Het verweer van [eiseres] is dat [gedaagde] inderdaad al die tijd de energiekosten van het appartement betaalde, maar dat ter compensatie daarvan in 2019 een allonge is overeengekomen. De bewijslast dat de allonge met de huurkorting mede ertoe strekte de schade van [gedaagde] tot 2019 te vergoeden ligt bij [eiseres] . 
    
    
      5.4.
      Volgens [eiseres] is de huurkorting onlosmakelijk verbonden met de perikelen over de energiekosten. In april 2019 hebben partijen hierover overleg gehad en de uitkomst daarvan is de allonge met huurkorting. Dit blijkt ook uit de e-mails van 30 september en 10 oktober 2019, zoals weergegeven onder de feiten en uit het feit dat [gedaagde] daarna tot 18 februari 2022 geen vergoeding heeft gevraagd van de energiekosten vanaf 2011. [gedaagde] betwist dit. Volgens [gedaagde] is onderhandeld over de huurprijs vanwege de markttarieven op [straatnaam] , leegstand en tegenvallende omzet van [gedaagde] . Ook [gedaagde] wijst op de e-mailcorrespondentie. In de e-mail van 20 september van de makelaar staat “Verbonden aan deze huurkorting wordt de huurovereenkomst zonder opzegging van Huurder verlengd met 2 jaar (…)” en in de e-mail van 30 september 2019 staat “(…) de basis is dat we bij zijn met de huur! (…) Standpunt is eerst bij zijn met de huur dan weer wensen t.a.v. het pand.”.  
    
    
      5.5.
      Uit de tekst van de allonge en de e-mails zoals weergegeven onder de feiten kan niet worden opgemaakt dat de huurkorting mede een compensatie is voor de schade van [gedaagde] als gevolg van de door haar betaalde energiekosten van het appartement. Via de makelaar is een voorstel tot wijziging van de huurovereenkomst (verlenging met twee jaar) gedaan in ruil voor huurkorting. In dat voorstel staat niets over schade of energiekosten. Het voorstel sluit wel aan op het eerdere verzoek van [gedaagde] tot huurprijsverlaging en de daarover gevoerde correspondentie in april 2019. [gedaagde] bedankt [eiseres] voor het voorstel, maar schrijft dat er nog een onderwerp is dat opgelost moet worden voordat de allonge kan worden opgesteld, namelijk de door haar betaalde energiekosten van het appartement vanaf 2011, dat het om een aanzienlijk bedrag gaat en hoe daarmee moet worden omgegaan. De reactie van [eiseres] is dat dit al is besproken in april 2019 en dat een expert zal worden gestuurd, zodra [gedaagde] bij is met de huur. Dat de allonge ook een regeling inhoudt ter compensatie van de energiekosten blijkt niet uit deze reactie. Wat wel duidelijk is, is dat de huurkorting in de allonge onlosmakelijk is verbonden met een verlenging van de huurovereenkomst. In haar reactie schrijft [eiseres] namelijk ook: “Mocht het zo zijn dat de allonge niet getekend retour komt is er geen huurkorting.”.   
    
    
      5.6.
      Op de zitting heeft [eiseres] voor het eerst aangevoerd dat partijen in april 2019 in restaurant Elhorst overleg hebben gehad waarbij afspraken zijn gemaakt over een huurkorting die mede ziet op afkoop van schade tot 2019. Volgens [eiseres] refereert [gedaagde] daaraan in haar e-mail van 10 oktober 2019. De tekst van de allonge en de e-mails bieden daar echter geen aanknopingspunten voor, ook niet de e-mail van 10 oktober 2019; in die e-mail reageert [gedaagde] juist op de e-mail van [eiseres] van 30 september 2019 over het sturen van een expert zodra de huurachterstand is betaald. In een de e-mail die daaraan vooraf gaat van [gedaagde] staat dat het om een aanzienlijk bedrag aan energiekosten gaat en hoe daarmee moet worden omgegaan. Dit roept de vraag op waarom [eiseres] niet heeft geantwoord dat in het overleg is afgesproken dat de huurkorting mede daarop ziet. Daarvoor heeft [eiseres] geen verklaring gegeven. De conclusie is dat [eiseres] haar verweer dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de energiekosten tot 2019 onvoldoende heeft onderbouwd. Daarom wordt niet toegekomen aan bewijslevering. Bovendien heeft [eiseres] geen ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.
    
    
      5.7.
      Het beroep van [eiseres] op schending van de klachtplicht slaagt evenmin. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] pas na drie jaar, op 18 februari 2022, geklaagd en heeft zij daarvan nadeel ondervonden omdat zij geen gegevens meer heeft over het energieverbruik voor 2019. Dat pas in 2022 is geklaagd is echter onjuist, dat heeft [gedaagde] al in 2019 gedaan toen zij bekend werd met de schade. Voor zover [eiseres] zich beroept op rechtsverwerking, kan zij ook daarin niet worden gevolgd. Enkel tijdsverloop is onvoldoende grond voor het aannemen van rechtsverwerking. Wel kunnen bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat [gedaagde] haar rechten heeft verwerkt. Het moet dan gaan om omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [eiseres] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [gedaagde] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [eiseres] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [eiseres] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Over deze bijzondere omstandigheden is onvoldoende gesteld.     
    
    
      5.8.
      De slotsom is dat [eiseres] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming schadeplichtig is. [gedaagde] heeft een berekening gemaakt van de schade. Wat betreft de elektriciteit heeft zij aansluiting gezocht bij het verbruik dat is geregistreerd op de tussenmeter over de periode 1 juni 2022 tot 9 februari 2023 van 2.724 kWh. Zij heeft dit vervolgens omgerekend naar een jaarverbruik en vermenigvuldigd met 12,25 jaar tegen een prijs van € 0,3 per kWh. Voor gas heeft [gedaagde] het verbruik gebaseerd op het gemiddelde van de eindafrekeningen 2020 en 2021 en dit vermenigvuldigd met 12,25 jaar. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij vanaf 2019 geen gas meer gebruikt. 
    
    
      5.9.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. In beginsel is juist dat [gedaagde] moet onderbouwen dat de betaalde kosten voor het energieverbruik haar werkelijke verbruik te boven gaan. Dat heeft [gedaagde] ook voor een gedeelte gedaan, namelijk met de drie jaarafrekeningen en de stand van de tussenmeter. Aanvullende gegevens bevinden zich echter in het domein van [eiseres] en daarom ligt het op haar weg om in het kader van de betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij [gedaagde] aanknopingspunten geeft voor een verdere onderbouwing van haar stelling. Bijvoorbeeld door inzage te geven in de huurovereenkomst en bewoners van het appartement, de in rekening gebrachte voorschotten, de jaarafrekening 2022 en een actuele stand van de tussenmeter. Dat heeft zij niet gedaan. Ook het feit dat er tot 1 juni 2022 geen tussenmeter was – waardoor het verbruik van het appartement niet precies vast te stellen is - ligt in het domein en de risicosfeer van [eiseres] . Het standpunt dat [gedaagde] het verbruik van het appartement moet onderbouwen en aantonen en dit onvoldoende heeft gedaan wordt daarom niet gevolgd.  
    
    
      5.10.
      
        [eiseres] betwist de berekening van [gedaagde] en wijst erop dat deze moet worden gebaseerd op het werkelijk verbruik of, als dat niet exact kan worden vastgesteld, zoals in dit geval, een schatting moet worden gemaakt. Daarbij moeten de energiekosten volgens [eiseres] worden verdeeld tussen het appartement en het gehuurde op basis van de verhouding van de oppervlaktes. In dit geval is er echter een tussenmeter waarop [gedaagde] het elektriciteitsverbruik heeft gebaseerd en heeft zij aanknopingspunten gegeven voor het gasverbruik door het appartement. 
    
    
      5.11.
      
        [eiseres] heeft ook verweer gevoerd tegen de prijs van elektriciteit en gas waarvan [gedaagde] in haar berekening uitgaat. Dit zijn actuele prijzen, terwijl de prijzen in het verleden lager lagen. [eiseres] heeft ter onderbouwing verwezen naar gemiddelde jaarprijzen vanaf 2013 van het CBS. Deze prijzen zijn onvoldoende gemotiveerd betwist door [gedaagde] . Hierin wordt [eiseres] dus gevolgd.
    
    
      5.12.
      Wat betreft het verbruik van gas heeft [gedaagde] aangevoerd dat in de jaarrekening van 2020 en 2021 een verbruik voor gas is opgenomen, terwijl zij vanaf 2019 geen gas meer verbruikt. Dat laatste heeft zij met feiten en omstandigheden onderbouwd. Zo heeft zij verklaard dat in 2018 een warmtegordijn is geplaatst, in 2019 de kachel in de winkel niet kon worden gerepareerd en is gebleken dat het warmtegordijn voldoende warme gaf en de hoofdgaskraan is dichtgedraaid waartegen de huurder heeft geprotesteerd. Ook heeft [gedaagde] tijdens de zitting in de pleitaantekeningen het jaarlijks gasverbruik vanaf 2017 vermeld. Deze standen blijken uit de door haar eerder overgelegde jaarrekeningen en laten een grote terugval van het gasverbruik vanaf 2019 zien. De stelling van [gedaagde] dat zij vanaf 2019 geen gas meer verbruikt wordt dus ook ondersteund met de jaarafrekeningen. Het verweer van [eiseres] is alleen dat de hoogte van het verbruik niet kan kloppen, maar zij heeft geen andere verklaring gegeven voor de terugval in gasverbruik en heeft geen inzage gegeven in de actuele meterstand op de tussenmeter. Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [gedaagde] dat zij geen gas meer verbruikt en het verbruik op de jaarafrekeningen 2020 en 2021 dus van het appartement is. Als wordt uitgegaan van een gemiddeld verbruik van 2.397 m3, van het gemiddelde van de door [eiseres] overgelegde prijzen van gas over 2013 tot en met 2023 van € 0,744 en van een periode van 12,25 jaar, is de schade € 21.846,26.  
    
    
      5.13.
      Het verbruik van elektriciteit door het appartement heeft [gedaagde] gebaseerd op de stand van de tussenmeter, die niet is betwist door [eiseres] . Deze stand ziet op een periode van acht maanden en is omgerekend naar een jaarverbruik van 3.899 kWh. Als wordt uitgegaan van het gemiddelde van de door [eiseres] overgelegde prijzen van elektriciteit over 2013 tot en met 2023 van € 0,170 en een periode van 12,25 jaar, is de schade € 8.119,67. 
    
    
      5.14.
      De schade als gevolg van de onterecht door [gedaagde] betaalde energiekosten is € 29.965,93. De gevorderde hoofdsom van vijf huurtermijnen is als gevolg van een geslaagd beroep op verrekening geheel teniet gegaan. Omdat [gedaagde] rechtsgeldig heeft verrekend, heeft [eiseres] ook geen aanspraak op de boete en nevenvorderingen. De conclusie is dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.
    
    
      5.15.
      
        De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] , omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt [eiseres] ook veroordeeld tot betaling van € 132,00 aan nasalaris.  
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      5.16.
      Na verrekening resteert nog € 2.787,43 aan schade. Een groot deel van de vordering van [gedaagde] is verjaard door het verstrijken van vijf jaar nadat [gedaagde] bekend is geworden met de schade en niet is gebleken dat verjaring is gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin [gedaagde] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Het gaat om het deel van de schade vijf jaar voorafgaand aan het instellen van de tegenvordering op 24 mei 2023. De schade die na 24 mei 2018 is ontstaan is dus niet verjaard. Deze schade is ruim hoger dan de resterende tegenvordering. Dit deel van de schade is ook nog niet verrekend en is daarom toewijsbaar.
    
    
      5.17.
      De gevorderde wettelijke handelsrente worden afgewezen. De wettelijke handelsrente heeft uitsluitend betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade. De wettelijke rente is wel toewijsbaar.
    
    
      5.18.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat niet is gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden. 
    
    
      5.19.
      De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] , omdat zij ongelijk krijgt. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vordering en de tegenvordering worden deze kosten op nihil begroot.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op € 1.058,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ;
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 132,00 aan nasalaris, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
    
    
      6.4.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van € € 2.787,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 mei 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.6.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op nihil;
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.8.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Artikel 6:233 aanhef onder b juncto 6:234 BW.
  
  
     Zie pagina’s 7/8 van de jaarafrekeningen bij productie 5, 6 en 7 van de Conclusie van Antwoord tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie.