ECLI:NL:GHARL:2020:1282, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-02-2020, 200.268.383/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Terechte ontbinding van arbeidsovereenkomst met werknemer bij wie detacheringen regelmatig niet goed lopen. Geen e-grond in verband de met persoon van de werknemer. Na ook nog een intern incident heeft werkgever terecht vertrouwen in werkbare situatie verloren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.268.383/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7828121)
    
    
    
    
      
        beschikking van 17 februari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [A] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. C. Uluman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Red Data Innovations B.V., 
      gevestigd te Almere,
      verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: Red Data,
      advocaat: mr. K.O. Valentien.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van deze procedure 
    
    
      1.1
      
        
          [verzoeker] en Red Data hebben hoger beroep ingesteld van de beschikking van 30 juli 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
        Daarin heeft de kantonrechter op verzoek van Red Data de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 september 2019, niet op grond van verwijtbaar handelen door [verzoeker] maar omdat de arbeidsverhouding ernstig verstoord is. Op verzoek van [verzoeker] is het concurrentiebeding vernietigd en is Red Data veroordeeld tot betaling van een onkostenvergoeding. Wat Red Data en [verzoeker] nog meer hadden verzocht is door de kantonrechter afgewezen en iedere partij moest zijn eigen proceskosten dragen.    
      
    
    
      1.2
      In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op 21 oktober 2019 van het beroepschrift van [verzoeker] met producties 15 tot en met 19. Daarna zijn de volgende stukken ontvangen:
      - het nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter; 
      - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep met producties 21 tot en met 25;
      - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep;
      - de op 14 januari 2019 ontvangen producties van mr. Uluman, genummerd 19 tot en met 21.
      Daarna is op 24 januari 2020 de mondelinge behandeling gehouden waarbij beide partijen een pleitnotitie hebben overgelegd. Het hof heeft aan het einde van die behandeling de  uitspraak bepaald op 9 maart 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        
          [verzoeker] wil dat de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, liefst met terugwerkende kracht per 1 september 2019 en doorbetaling van zijn loon vanaf die datum, en anders met ingang van een latere datum maar dan met een te treffen voorziening. Als herstel niet kan, wil [verzoeker] dat Red Data hem € 3.600,- bruto moet betalen als transitievergoeding en 
        € 50.000,- bruto als billijke vergoeding, met wettelijke rente. Als het hof zou vinden dat de kantonrechter de overeenkomst terecht heeft ontbonden, dan moet Red Data hem óók die bedragen betalen omdat Red Data ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aldus [verzoeker] .
      
      
    
    
      2.2
      
        Red Data is het daar niet mee eens. Zij vindt dat de kantonrechter de overeenkomst met ingang van een eerdere datum had moeten beëindigen, namelijk per 1 augustus 2019, omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. En daarom moet [verzoeker] volgens haar ook het loon over de maand augustus 2019 aan haar terugbetalen, met wettelijke rente. 
        Het concurrentiebeding en de onkostenvergoeding zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.
      
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] is geboren [in] 1961 en is [in] 2017 bij Red Data in dienst gekomen als [---] . Vanaf 1 november 2018 is hij voor onbepaalde tijd in dienst. Red Data detacheert werknemers voor werk op het gebied van informatietechnologie. [B] is directeur van Red Data.
      
    
    
      2.4
      
        Red Data heeft [verzoeker] in oktober 2017 willen detacheren bij de Volksbank (eerder SNS Reaal N.V.) maar dat ging niet door omdat SNS Reaal al (minder goede) ervaring had met [verzoeker] . Collega’s die direct met hem moesten samenwerken waren niet positief en het dienstverband is destijds ‘met issues’ beëindigd.
        
          [B] heeft [verzoeker] om een reactie gevraagd. [verzoeker] heeft aan [B] geschreven dat de mensen bij de Volksbank in de war zijn. Zij verwarren hem met iemand anders en schaden op deze manier zijn reputatie. 
      
      
    
    
      2.5
      Hierna is het volgende gebeurd.
      
      
        - detachering bij NS
      
      
        Vanaf 4 december 2017 is [verzoeker] gedetacheerd bij de NS. De bedoeling was dat dit tot en met mei 2018 zou zijn, maar in januari 2018 heeft NS de detachering met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd omdat sprake was van een mismatch. [verzoeker] kon een klus tijdens de opzegtermijn afronden, maar op 19 januari 2018 heeft NS de detachering alsnog per direct beëindigd in verband met een incident tussen [verzoeker] en de scrummaster, die hem aansprak op zijn houding en gedrag. [verzoeker] zou deze collega vervolgens voor racist hebben uitgemaakt en hebben gezegd “dat hij me weet te vinden. Dit laatste heb ik als erg bedreigend ervaren”, zo meldde de scrummaster aan zijn leidinggevende. Die leidinggevende heeft [verzoeker] naar huis gestuurd. Tegen haar heeft [verzoeker] gezegd dat hij zich door de scrummaster gediscrimineerd voelde. [verzoeker] heeft een klacht bij NS ingediend.
        
          [B] heeft [verzoeker] aangesproken op het voorval en hem op 22 januari 2018 een schriftelijke officiële berisping gegeven. In die brief staat ook dat als zich een soortgelijk voorval voordoet, bij een volgende opdracht of op het eigen kantoor, ontslag op staande voet volgt. 
        In een schriftelijke reactie heeft [verzoeker] de berisping een grote vergissing genoemd en [B] verweten dat hij kennelijk niet goed heeft geluisterd naar zijn kant van het verhaal. 
      
      
      
        - detachering bij De Nederlandse Bank (DNB)
      
      
        Op 21 maart 2018 werd [verzoeker] geplaatst bij DNB. Op 10 juli 2018 is daar vervroegd afscheid van hem genomen omdat hij volgens de manager van DNB zonder toestemming tenminste één, maar naar verwachting meer opleidingen heeft gevolgd in de tijd en op kosten van DNB. Ook meldt de manager dat [verzoeker] zich onbehoorlijk naar het team heeft opgesteld.
        
          [verzoeker] heeft kort nadat hij van DNB gehoord had dat hij moest vertrekken een uitvoerige mail naar [B] gestuurd waarin hij uitlegt waarom hij zich voor veel cursussen heeft opgegeven. Bij één was plaats en hij kreeg per mail een uitnodiging. Volgens [verzoeker] heeft de ‘rare’ manager van DNB hem onaangenaam verrast met de opmerking dat hij deze cursus niet geaccordeerd had. [verzoeker] stelt [B] voor een officiële klacht in te dienen tegen deze ‘rare’ manager, zodat hij, [verzoeker] , weer aan het werk kan bij DNB.
      
      
      
        - detachering bij de Belastingdienst
      
      
        [verzoeker] heeft van 17 september 2018 tot 31 december 2018 bij de Belastingdienst gewerkt. De detachering is niet verlengd.  
      
      
        - detachering bij Rijkswaterstaat
      
      
        Van 7 januari 2019 tot eind februari 2019 zou [verzoeker] bij Rijkswaterstaat werken. Dit is voortijdig beëindigd omdat [verzoeker] niet de benodigde kennis had van datavisualisatie/ dashboarding en men geen verbetering zag. 
        
          [verzoeker] heeft zonder overleg met zijn leidinggevende ingestemd met die voortijdige beëindiging.
      
      
      
        - Belastingdienst weigert [verzoeker] bij een volgende opdracht 
      
      
        [verzoeker] is in maart 2019 aangeboden voor een klus bij de Belastingdienst, maar die opdracht is aan een ander gegund omdat een team bij de Belastingdienst geen positieve ervaring met [verzoeker] had.
      
      
        - Zorginstituut Nederland wil niet met [verzoeker] in zee
      
      In april 2019 weigert Zorginstituut Nederland een intakegesprek met [verzoeker] . Als reden wordt opgegeven dat hij eerder met nog aanwezige collega’s daar heeft gewerkt en dat zijn contract destijds niet is verlengd om een reden waarop men verder niet wil ingaan. 
      
      
        - incident bij Red Data op 30 april 2019
      
      
        Red Data beschikt op haar kantoor over een kleine printer. Daarnaast kan Red Data met behulp van een code gebruik maken van een betere printer in het gebouw, waarvoor zij per afdruk moet betalen. Officemanager mw. [C] kent die code maar heeft de opdracht deze geheim te houden. [C] heeft op 30 april 2019 bij [B] melding gemaakt van een incident met [verzoeker] die op zodanige manier die code van haar eiste, dat zij zich onveilig voelde en zij daarna de hele dag haar telefoon meenam “voor het geval dat”. [verzoeker] zou haar hebben gezegd: “Daar ga je last mee krijgen”. Collega [D] is getuige geweest van het incident. Hij beschrijft dat [verzoeker] aan het roepen was tegen [C] en als het ware ontplofte.
        Diezelfde dag heeft [verzoeker] aan [C] , met cc aan [B] , gemaild: “Hoi [C] , Wij zijn niet gediend van jouw manier van communiceren.”
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 13 mei 2019 heeft [B] met [verzoeker] gesproken, hem op non-actief gesteld en (ook schriftelijk) meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Zij wijst op de redenen die opdrachtgevers geven voor afwijzing van [verzoeker] of tussentijdse beëindiging van zijn detacheringen, op de schriftelijke berisping en op het incident met [C] . Aan [verzoeker] is een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 
        
          [verzoeker] heeft dit aanbod geweigerd. Zijn gemachtigde heeft op de aangevoerde redenen gereageerd met een brief van 27 mei 2019. 
      
      
    
    
      2.7
      Red Data heeft de kantonrechter hierna om ontbinding verzocht en de kantonrechter heeft beslist zoals is samengevat onder 1.1. 
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden, zodat het door [verzoeker] gewenste herstel of een billijke vergoeding in plaats van herstel niet aan de orde komt. De kantonrechter heeft ook voor de juiste ontbindingsgrond gekozen en er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Het hof legt dit hierna uit.
      
      
        
          Geen e-grond
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter dat de eerste grond voor de door Red Data verzochte ontbinding, verwijtbaar handelen (de ‘e-grond’), in dit geval niet sterk genoeg is. De detacheringen zijn bij herhaling niet goed verlopen. Niet is gebleken dat dit aan omstandigheden bij de opdrachtgevers ligt. [verzoeker] heeft het hof ook niet kunnen vertellen hoe het met zijn bij de NS ingediende klacht is afgelopen. 
        Wel is voldoende aannemelijk geworden dat het onsuccesvolle verloop van detacheringen te wijten is aan de houding en het gedrag van [verzoeker] , maar niet dat dit komt door onwil van [verzoeker] . Er lijkt sprake van onhandig of onaangepast gedrag, ook bij het incident met [C] , waarbij [verzoeker] de oorzaak van ontstane problemen niet bij zichzelf zoekt. Dat duidt meer op onmacht. Het hof deelt ook het oordeel van de kantonrechter dat bij het incident met [C] geen sprake was van een daadwerkelijke bedreiging, mede gelet op wat de bij dit incident aanwezige collega daarover verklaard heeft. In hoger beroep wijst Red Data nog op de stelselmatigheid van het onaangepaste gedrag, de onjuiste voorspiegeling van wat er gebeurd is en het instemmen met een voortijdige beëindiging bij Rijkswaterstaat. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel over de vraag of sprake was van onwil of onmacht bij [verzoeker] om (sociaal) gewenst gedrag te tonen. Dat oordeel vindt enige bevestiging in het feit dat [verzoeker] na de beslissing van de kantonrechter zodanige psychische problemen had, dat hij op 25 september 2019 gedwongen moest worden opgenomen. 
        Er is onvoldoende reden om te oordelen dat [verzoeker] subjectief -gelet op zijn persoon- een voldoende relevant verwijt kan worden gemaakt van zijn gedrag. 
      
      
      
        
          Wel g-grond
        
      
      
    
    
      3.3
      
        De tweede grond voor ontbinding gaat wel op, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld. Er was sprake van zodanig ernstig verstoorde verhoudingen dat dit ontbinding rechtvaardigde (de ‘g-grond’). Dat hiervoor dezelfde feiten en omstandigheden zijn aangevoerd als voor het beroep op de verworpen e-grond staat daaraan, anders dan [verzoeker] stelt, niet in de weg.
        
          [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij voorafgaand aan (mogelijke) detacheringen met [verzoeker] in gesprek ging om een nieuwe detachering voor te bereiden, en na afloop om te evalueren en eventuele issues te bespreken. [verzoeker] heeft dit niet gemotiveerd betwist. [B] heeft verklaard dat hij aanvankelijk geloofde wat [verzoeker] vertelde. Inleners willen ook niet altijd het achterste van hun tong laten zien. Maar er was steeds weer discussie met [verzoeker] en gaandeweg heeft [B] zijn vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [verzoeker] verloren. Het incident met [C] is de druppel  geweest die de emmer heeft doen overlopen. [verzoeker] was gewaarschuwd en heeft ook niet het advies opgevolgd van collega [D] om nog eens met [C] te praten. Red Data heeft er bovendien op gewezen dat [verzoeker] tijdens de zitting bij de kantonrechter zijn werkgever en collega’s heeft beschuldigd van een opgezet toneelstuk om van hem af te komen. 
        Het hof oordeelt dat Red Data hiermee voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen, dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer van Red Data gevergd kon worden. 
        Wat [verzoeker] hier tegenover heeft gesteld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Volgens [verzoeker] heeft Red Data geen poging gedaan om de situatie te normaliseren, heeft er geen mediation plaatsgevonden en heeft hij geen communicatietraining, verbetertraject of coaching gekregen. [verzoeker] is bereid alles te vergeven en vergeten wanneer de arbeidsverhouding hersteld wordt. Het hof vindt echter niet dat Red Data meer had moeten doen ter voorkoming van ontbinding op de g-grond. Zij moet erop kunnen vertrouwen dat werknemers, die gedetacheerd zijn en dus niet onder haar dagelijkse toezicht staan, correcte informatie geven over zaken die zich hebben voorgedaan bij een inlener en die van belang kunnen zijn bij een volgende detachering. Als [verzoeker] dat zou hebben gedaan, zou dat wellicht een reden zijn geweest voor Red Data om een gerichte training of coaching in te zetten. Dat is iets anders dan een verbetertraject bij disfunctioneren. Disfunctioneren is niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd. 
        Wanneer het ontbindingsverzoek van Red Data alleen zou zijn gebaseerd op het incident met [C] , zou waarschijnlijk geen ontbinding zijn uitgesproken zonder voorafgaande poging van  Red Data om dat conflict op te lossen. [verzoeker] kan echter in redelijkheid niet verwachten dat Red Data bemiddeling zoekt in (conflict-)situaties die zich voordoen tussen inleners en [verzoeker] . Met de gehouden voor- en nagesprekken heeft [B] redelijkerwijze gedaan wat in zijn mogelijkheden ligt om eventuele nieuwe problemen te voorkomen. Door het incident met [C] heeft [verzoeker] niet laten zien dat hij zijn opstelling en manier en toon van communiceren diende aan te passen omdat zij een negatief effect op de werkverhoudingen hadden. Het is dan goed voorstelbaar dat [B] door dat incident in samenhang met de eerdere discussies met [verzoeker] definitief het vertrouwen had verloren dat met [verzoeker] nog een werkbare situatie kon worden gecreëerd.
        
          [verzoeker] heeft voor het eerst in hoger beroep nog aangevoerd dat hij sinds 2013 medicijnen heeft tegen psychische klachten. Red Data was daarmee echter niet bekend en heeft daarmee dan ook geen rekening kunnen of hoeven houden. 
        Herplaatsing bij de tweede vestiging van Red Data ligt, gelet op de onderliggende reden voor de vertrouwensbreuk, niet in de rede.
        De gronden 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep gaan niet op. 
      
      
      
        
          Geen ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Red Data voert nog aan dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in wat hiervoor is aangeduid als het incident met [C] . Het hof is het daar niet mee eens. Wil sprake zijn van een ontbinding die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, zoals bedoeld in de artikel 7:671b lid (na hernummering per 1 januari 2020:) 
        9 aanhef en sub b BW, dan moet daarvoor een hoge lat worden overschreden. Daarvan is hier geen sprake. Red Data noemt dit incident een misdrijf en wijst op de eerdere officiële waarschuwing, maar het hof volgt Red Data niet in die strafrechtelijke kwalificatie voor dit geval en, belangrijker, niet in de waardering van de mate van verwijtbaarheid. 
        Het bewijsaanbod van Red Data is niet ter zake doende.
        Daarmee heeft het hof beide gronden voor het incidentele hoger beroep verworpen. Het verzoek van Red Data om [verzoeker] een maand loon terug te laten betalen kan daarom onbesproken blijven.
      
      
      
        
          Andere gronden voor principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5
      
        
          [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat Red Data te snel is overgegaan tot op non-actiefstelling en ontslag, wat ernstig verwijtbaar is omdat Red Data daarmee grovelijk haar verplichtingen heeft veronachtzaamd. Daardoor is hij minder dan 24 maanden in dienst geweest en mist hij ten onrechte de transitievergoeding. Dat is een onredelijke uitkomst. Gelet op zijn persoonlijke omstandigheden is daarnaast ook een billijke vergoeding van 
        € 50.000,- op zijn plaats, aldus [verzoeker] .
        Het hof verwerpt deze stellingen. Uit het oordeel over de g-grond en de daarvoor gegeven motivering onder 3.3 volgt dat Red Data niet onjuist heeft gehandeld, laat staan dat haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat blokkeert een aanspraak op een billijke vergoeding bij ontbinding. De in 2019 geldende wetgeving bracht mee dat [verzoeker] , gelet op de duur van zijn dienstverband, geen aanspraak had op een transitievergoeding. Voor zover [verzoeker] , met de stelling dat dit een onredelijke uitkomst is, bedoelt een beroep te doen op artikel 7:673 lid 8 BW, gaat dit niet op. Dat artikel heeft tot uitgangspunt de situatie dat de werknemer wel recht zou hebben op de transitievergoeding als hij niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Die situatie is hier niet aan de orde.
        De beroepsgronden 6 en 7 van [verzoeker] gaan niet op. Het hof passeert het algemene bewijsaanbod van [verzoeker] omdat dat niet ter zake doet.    
      
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      
        Alle gronden voor beroep, zowel van [verzoeker] als van Red Data, worden verworpen.
        Dat betekent dat [verzoeker] moet worden veroordeeld in de proceskosten van principaal hoger beroep zoals door Red Data verzocht, waaronder nakosten, en dat Red Data wordt veroordeeld in de proceskosten van incidenteel hoger beroep, zoals [verzoeker] heeft verzocht.
      
      
    
    
      4.2
      Die kosten in principaal hoger beroep aan de zijde van Red Data zijn: € 741,- griffierecht en 2 punten, tarief II, voor salaris advocaat en het hieronder vermelde nasalaris. De kosten van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zijn 0,5 x 2 punten, tarief II voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.    
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in principaal en in incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het principaal en het incidenteel hoger beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Red Data vastgesteld op € 741,- griffierecht, € 2.148,- salaris advocaat en € 157,- nasalaris volgens liquidatietarief, te vermeerderen met € 82,- nasalaris indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na heden zijn betaald en betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt Red Data in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.074,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, A.A. van Rossum en H. Manuel en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2020.