ECLI:NL:RBAMS:2024:3999, Rechtbank Amsterdam, 04-07-2024, C/13/750855 / KG ZA 24-403
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG Vordering nakoming earn-out afspraken (oa beschikbaar stellen marketing budget, verbod ontslag medewerkers) afgewezen. Onvoldoende aannemelijk dat teleurstellende omzet mbt product (software tbv klimaatinvesteringen) te wijten is aan gedaagde.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/750855 / KG ZA 24-403 VVV/MB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEDERLY B.V.,
      gevestigd te Bilthoven,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SPAARPOTHOVEN B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseressen,
      advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        SOUTH POLE HOLDING LTD.,
      gevestigd te Zurich,
      gedaagde, vrijwillig verschenen,
      advocaat mr. B.T. Verdam te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna individueel ook Mederly en Spaarpothoven worden genoemd en gezamenlijk ook worden aangeduid met eisers. Gedaagde zal ook South Pole worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 11 juli 2024 hebben eisers de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. South Pole heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
      Ter zitting waren aanwezig: 
    
    - aan de kant van eisers: [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ), mr. Bijleveld en zijn kantoorgenote mr. S. Thomassen;
    - aan de kant van South Pole: [naam 3]  (directeur), 
    
      
        [naam 4] (legal counsel) en (via een videoverbinding) [naam 5] (counsel), 
      mr. Verdam en zijn kantoorgenoot mr. C. Scholten.
      Verder was aanwezig ten behoeve van de medewerkers van South Pole S. van Hal, tolk in de Engelse taal. 
      Vonnis is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Door middel van Mederly en Spaarpothoven waren respectievelijk 
        
          [naam 1] en [naam 2] medeoprichters en aandeelhouders van CO2ok B.V. (hierna: de Vennootschap). Mederly hield 31,5% van de aandelen, Spaarpothoven 18% en Winterborn B.V. (de houdstermaatschappij van de derde oprichter [naam 6] , hierna: [naam 6] ) de overige 50,5%. 
      
      
    
    
      2.2.
      De Vennootschap biedt diensten aan onder de naam ‘Climate Click’. Climate Click dient om klimaatinvesteringen via ‘carbon credits’ te faciliteren. Via Carbon Click kan een afnemer of verkoper van een product of dienst carbon credits kopen, waarmee klimaatinvesteringen gedaan worden. Climate Click biedt de mogelijkheid inzage te geven in de ‘carbon foodprint’ van een dienst of product. 
      
    
    
      2.3.
      South Pole is onderdeel van een groep die wereldwijd actief is op het gebied van duurzaamheidsoplossingen. Zij ondersteunt onder meer organisaties bij de berekening van hun CO2- voetafdruk en bij klimaatimpact compensatie door CO2-compensatieprojecten. South Pole heeft meer dan duizend werknemers. 
      
    
    
      2.4.
      Op 31 maart 2022 is een Share Purchase and Investment Agreement (hierna: SPIA) gesloten tussen onder meer eisers als verkopers, Winterborn BV, en South Pole als Buyer/koper. Winterborn bleef (na een verwatering middels een investering door South Pole) minderheidsaandeelhouder. Omdat partijen het niet eens waren over de waarde van de start up onderneming van de Vennootschap is tussen partijen naast een beperkte koopprijs van € 185.625,00 voor de aandelen van eiseressen een earn out regeling overeengekomen. De waarde van de earn out wordt naar keuze van eiseressen bepaald op grond van de omzet van de Vennootschap en van een deel van de omzet van South Pole (en groeps-vennootschappen) behaald met carbon neutral checkout related applications  in 2024 of 2025. De koopprijs voor alle aandelen van de vennootschap (inclusief die van [naam 6] ) bedroeg € 375.000,00. [naam 1] schreef daarover aan South Pole op 22 oktober 2021, toen partijen nog in onderhandeling waren:
      
      
        To show our belief in the realisation of the valuation, we are willing to sell the company at the very low value of €375k (50% of your original offer) ad then it’s up to us to realise the potential value in the coming years. The risks associated with the low price combined with total loss of control over our business should be offset and mitigated by significant earn out possibilities.
      
      
    
    
      2.5.
      In artikel 8 van de SPIA zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de beslissingsbevoegdheid en de controle aan de zijde van de verkopende aandeelhouders gedurende de earn-out periode, lopend tot 1 januari 2026. In dit artikel is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
      
      
        (H)	Buyer undertakes that during the Earn-Out Period,
      
      
      ( i)	No Manager [eisers en [naam 6] , vzr.] shall be removed as member of the Management (as defined in the Shareholders' Agreement) except (i) for Cause [ontslag om dringende redenen, vzr.] or (ii) with the prior written agreement between the Parties;
      
      
        (ii) day-to-day management of the Company [de Vennootschap, vzr.]shall be delegated to the Management, and each Manager shall for this purpose be provided with a power of attorney substantially in form attached hereto as Annex 9.3(e), which shall not be amended or revoked during the Earn-Out Period other than in accordance with the terms of the power of attorney;
      
      
      
        (iii) it will not implement, and procure that the Company and/or any of the Buyer's Affiliates will not implement, actions that are reasonably expected to have a material adverse impact on the achievement of the Revenue targets and thus on the Earn-Out Entitlements, other than as agreed upon in writing between the Parties;
      
      
      
         (iv) it will procure that the Company shall incur marketing expenses in the amount of EUR 150,000 with respect to the financial year 2022 and in the amount of EUR 200,000 with respect to the financial year 2023 and such marketing expenses shall thereafter be adjusted in line with the volume of the business of the Company; and
      
      
      ( v) it will procure that the Company shall aim at, and use all reasonable endeavors to procure, the hiring of 7 full time equivalent employees with respect to the financial year 2022 and shall thereafter be adjusted in line with the volume of the business of the Company.
      
      ( i) In the event the Buyer during the Earn-Out Period intends to implement a merger, demerger, corporate restructuring, termination of (part of) the business or divestment of the (shares) of the Company, the Buyer and the Existing Shareholders shall discuss in good faith the implications on the Earnout Entitlement with a view to reach agreement on such amendments which are necessary to the Earn-Out Entitlement and or the applicable terms and conditions which apply to the Earn-Out Entitlement to enable the Existing Shareholder to achieve a similar outcome. The intended merger, demerger, corporate restructuring, termination of (part of) the business or divestment shall not be implemented unless Buyer and the Existing Shareholders have reached agreement on the impact on the Earn-Out Entitlement. (...)
      
    
    
      2.6.
      De in artikel 8 (h)(ii) genoemde volmacht (power of attorney) (2.5) hield samengevat het volgende in:
      
        
          het aangaan van overeenkomsten met klanten tot een bedrag van €100.000,00
        
        
          het aangaan van lange termijn samenwerkingsovereenkomsten tot een bedrag van € 100.000,00
        
        
          de verwerving van roerende goederen tot € 20.000,00 per jaar
        
        
          het aangaan van dataverwerkingsovereenkomsten
        
        
          optreden in juridische procedures of schikkingen tot een bedrag van 
        
      
      € 50.000,00
      
         het beëindigen van arbeidsovereenkomsten (behalve met eisers of [naam 6] ) en
         handelingen of beslissingen nodig in verband met de voornoemde handelingen. 
      
      
    
    
      2.7.
      In september 2023 hebben eisers aan South Pole bericht dat zij zich niet aan de SPIA had gehouden.
      
    
    
      2.8.
      Op 12 oktober 2023 heeft South Pole een reorganisatie aangekondigd die tot ontslagen zou leiden in de gehele onderneming. 
      
    
    
      2.9.
      Op 17 oktober 2023 hebben eisers South Pole gewezen op de inbreuken op de SPIA die volgens hen werden gepleegd. 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 8 december 2023 hebben eisers aan South Pole een ingebrekestelling gestuurd met onder meer het verzoek dat het Climate Click team aan eisers moet rapporteren, een marketing budget van € 200.000,00 voor 2024 ter beschikking wordt gesteld en het overeengekomen aantal medewerkers wordt gehandhaafd.
        In deze brief kondigen eisers een kort geding aan voor het geval South Pole niet aan de sommatie voldoet en stellen zij een schadevordering van € 4,5 miljoen in het vooruitzicht wegens gederfde inkomsten.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 21 december 2023 heeft South Pole aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
    
    
      2.12.
      In maart 2024 zijn in het kader van een tweede reorganisatie personen ontslagen die mede voor Climate Click werkten. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 22 april 2024 heeft South Pole schendingen van de SPIA (nogmaals) betwist en een management buy out voorgesteld (waarbij eisers CO2ok vroegtijdig konden terugkopen van South Pole, voor een symbolisch bedrag) of andere oplossingen om de vennootschap als onderneming te beëindigen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 29 april 2024 ontvingen partijen het bericht dat  South Pole Netherlands B.V. (een dochteronderneming van South Pole) een grote overheidsaanbesteding heeft gewonnen waarbij een op maat gemaakte versie van het product Climate Click een onderdeel van de dienstverlening vormt.
      
    
    
      2.15.
      Gesprekken en schriftelijke uiteenzettingen tussen partijen hebben niet tot overeenstemming geleid over het te voeren beleid of andere oplossingen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Eisers vorderen:
      
      
        I. South Pole te veroordelen tot nakoming van de op 31 maart 2022 tussen partijen gesloten SPIA, meer specifiek artikel 8 sub (h) onder (i), (ii), (iv) en (v), in ieder geval inhoudende:
      
      - het beschikbaar stellen van het marketingbudget van € 400.000,00 in 2024 binnen twee weken na vonnisdatum en € 300.000,00 in 2025 uiterlijk 30 november 2024 (sub h onder iv), welk budget dient te worden overgemaakt op de bankrekening van CO2ok;
      - het (doen) aannemen van 5 FTE's (verkopers) door CO2ok voor het commerciële team vanaf 1 juli 2024 (sub h onder v en sub i), althans het ter beschikking stellen van budget daarvoor en het (doen) plaatsen van vacatures voor de hier bedoelde FTE's, ten aanzien van welke FTE’s eisers de incentives (de beloning) zelfstandig kunnen invullen en uitvoeren;
      - het in de gelegenheid stellen van eisers om het day-to-day management naar behoren uit te voeren (sub h onder i en ii) door uiterlijk twee weken na vonnisdatum het als Productie 28 bij de dagvaarding aangehechte memorandum aan alle medewerkers van South Pole te verspreiden;
      
      
        II.   South Pole te verbieden om de volgende werknemers van CO2ok [ontslag] aan te zeggen c.q. te ontslaan vóór 1 januari 2026 en/of enige acties te ondernemen daartoe: [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] , [werknemer 8] en [werknemer 9] ;
      
      
      
        III.   South Pole te verbieden om de activiteiten van CO2ok (feitelijk) te (doen) beëindigen vóór 1 januari 2026 en/of enige actie te ondernemen strekkende daartoe of ter voorbereiding daarvan (waaronder in ieder geval wordt begrepen het doen van een aanvraag tot faillietverklaring);
      
      
      
        IV.   alles onder verbeurte van dwangsommen ingeval South Pole zich niet aan (een van de) veroordelingen zou houden en met veroordeling van South Pole in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat South Pole de in het kader van de earn-out regeling gemaakte afspraken in de SPIA niet is nagekomen door hen niet in staat te stellen daadwerkelijk het dagelijkse management over de vennootschap te voeren, de Vennootschap geen eigen (marketing) budget te geven, de productontwikkeling weg te halen, de marketing voor Climate Click stop te zetten, twee reorganisaties door te voeren zonder overleg met eisers en door een slecht product in de markt te zetten met een negatieve impact op de resultaten van Climate Click. Daardoor bleef de omzet sterk achter. Eisers willen dat het bij Climate Click betrokken personeel aan eisers rapporteert en hun beloning kunnen vaststellen teneinde de onderneming te kunnen aansturen. Het aantal van tien medewerkers dat de vennootschap had bij de overname is eerst toegenomen tot vijftien full time medewerkers en tien personen die part time voor Climate Click werkten, maar door de ontslagrondes in de reorganisaties zijn acht medewerkers – waaronder part time beschikbaren – ontslagen. Deze reorganisaties hebben te gelden als gedeeltelijke beëindiging van de onderneming als bedoeld in artikel 8 (h) (i) SPIA. Door onzorgvuldigheden in het zogenoemde ‘Kariba project’ (waarin klimaatinvesteringen niet bij de beoogde doelen terecht zouden zijn gekomen) kwam South Pole slecht in het nieuws wat ook op de Vennootschap een negatieve impact had. Aldus zal het earn-out potentieel niet verwezenlijkt kunnen worden, terwijl het realiseren daarvan een essentiële voorwaarde voor eisers was om akkoord te gaan met een relatief lage prijs voor hun aandelen. 
      
    
    
      3.3.
      South Pole voert verweer. Zij voert onder meer aan dat er van een niet nakoming onder de SPIA geen sprake is. Dat integendeel na de overname duidelijk werd dat de onderneming van de Vennootschap niet aan de (gerechtvaardigde) verwachtingen van koper voldeed. Onder andere omdat het product gebreken had en het personeelsbestand te kort schoot en een groot verloop had. Wegens deze gebreken hebben South Pole en eisers in de tweede helft van 2022 besloten tot een koerswijziging naar een maatwerkaanbod. In verband daarmee werd ook de advertentiestrategie geïntegreerd in South Pole. South Pole heeft substantieel in de Vennootschap geïnvesteerd en ondersteuning geboden, onder andere door personeel ter beschikking te stellen. De reorganisaties waren nodig omdat de groep waartoe South Pole behoort het financieel moeilijk had. South Pole is wel bereid geweest eisers tegemoet te komen op voorwaarde dat zij hun verzoeken met een gedetailleerder plan en strategie onderbouwden. De CO2 compensatiemarkt verkeert sinds 2022 in zwaar weer, waardoor reorganisaties voor South Pole noodzakelijk waren. South Pole betwist dat de reorganisatie van oktober 2023 Climate Click raakte. Volgens South Pole is het eisers meer te doen om hun geldelijke aanspraken uit de earn-out veilig te stellen dan om van CO2ok daadwerkelijk een succes te maken.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Eisers vorderen nakoming op grond van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eisers zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eisers niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van een bodemprocedure afwachten.
      
    
    
      4.2.
      Eisers hebben een spoedeisend belang bij beoordeling van hun vorderingen omdat de earn-out periode uiterlijk op 31 december 2025 verstrijkt en de door hen gewenste maatregelen ruim vóór die tijd zou moeten worden doorgevoerd om zinvol te kunnen zijn.
      
    
    
      4.3.
      Door het afspreken van een earn-out aanvaardt een verkoper, eisers in dit geval, het risico dat de betaling van een deel van de koopsom afhankelijk is van het realiseren van toekomstige ontwikkelingen. Hun aanspraken zijn daarmee in zoverre onzeker. Aan de andere kant dient de koper, hier South Pole, die in een dergelijk beding toestemt, hieraan uitvoering te geven met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). In dit geval hebben partijen in artikel 8 van de SPIA afspraken vastgelegd over hun bevoegdheidsverdeling en het te voeren ondernemersbeleid in verband met de earn out. Uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid volgt dat de koper met inachtneming van die afspraken weliswaar de onderneming mag – en zelfs dient te – leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat hij in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen, tevens het belang van de eisers dient mee te wegen bij het maximaliseren van de earn-out.
      
    
    
      4.4.
      Bij het vorenstaande moet worden aangetekend dat commerciële ontwikkelingen snel kunnen gaan en (markt)omstandigheden kunnen veranderen. Gewijzigde, of tot dan toe verborgen, omstandigheden kunnen de koper tot nieuwe inzichten brengen met betrekking tot de wijze waarop de onderneming dient te worden bestuurd. De verkoper van een onderneming die mede een earn-out-beding heeft afgesproken, moet dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat verwachtingen en voorspellingen die bestonden ten tijde van contractsluiting, door nieuwe ontwikkelingen of later gebleken feiten en omstandigheden worden achterhaald en dat de koper zijn beleid zal moeten aanpassen om in het belang van de onderneming daarop in te spelen. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de behaalde omzetten aanzienlijk achterblijven bij hetgeen partijen bij de totstandkoming van de SPIA verwachtten en dat de huidige kosten van de Vennootschap de daarbinnen verdiende middelen ver te boven gaan, al zijn zij het niet geheel eens over precieze berekening van de omzetcijfers. Eisers erkennen dat de marktomstandigheden verslechterd zijn, maar leggen de oorzaak van de tegenvallende resultaten met name bij South Pole, omdat zij zich niet aan de afspraken uit de SPIA zou hebben gehouden en negatieve publiciteit rond het ‘Kariba-project’ heeft gegenereerd. South Pole daarentegen wijt de achterblijvende omzet en het teleurstellende resultaat, behalve aan tegenvallende marktontwikkelingen met betrekking tot CO2 compensatieproducten, aan gebreken aan het product Climate Click, ondeskundigheid van het door eisers aangeleverde personeel en aan verder tekortschieten van eisers. Zij hebben volgens South Pole onvoldoende gedaan op het gebied van marktstrategie en zijn niet met een concreet plan gekomen om in te spelen op de nieuwe ontwikkelingen, terwijl South Pole daar expliciet om had gevraagd. Daarnaast zouden eisers bij de totstandkoming van de SPIA de toekomstverwachtingen te rooskleurig hebben voorgesteld. Eisers betwisten dat alles. 
      
    
    
      4.6.
      
        Voorop staat dat het kort geding zich niet leent voor nader feitelijk onderzoek. Van de juistheid van de stellingen van South Pole over de gebrekkigheid van het product en het tekort schieten van het functioneren van eisers kan, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door eisers, niet op voorhand worden uitgegaan. 
        Aan de andere kant hebben eisers vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de tegenvallende resultaten het gevolg zijn van slecht management en het niet nakomen van in de SPIA gemaakte afspraken door South Pole. South Pole heeft de stellingen van eisers in dat verband punt voor punt gemotiveerd en gedocumenteerd betwist:
      
      - zij stelt wel degelijk de afgesproken marketingbudgetten voor 2022 en 2023 aan CO2ok te hebben besteed, voor 2023 zelfs meer dan het overeengekomen bedrag, onder meer door een fulltime marketing specialist ter beschikking te stellen, naast marketinguitgaven van in totaal € 252.157,00;
      - eisers hadden na de overname zeven salesmedewerkers en zeven technische productiemedewerkers, maar het team bleek niet te beschikken over voldoende technische kennis, op één persoon na die vrij snel is vertrokken met onrechtmatige  medeneming van essentiële kennis en informatie;
      - het product Climate Click bleek, anders dan eisers hadden voorgespiegeld, niet op alle punten goed te werken en niet makkelijk aanpasbaar, waarna steeds is overlegd met eisers over de verder te volgen strategie; toen eisers en [naam 6] niet meer wilden samenwerken is [naam 6] intern overgestapt en vervangen door twee tech-medewerkers;
      - de inkrimping van personeel zag niet op het onderdeel van eisers, maar op de (andere onderdelen van de) onderneming South Pole, zodat deze reorganisatie niet
      in strijd is met de afspraken in de SPIA;
      - South Pole heeft meer dan € 2,2 miljoen in CO2ok geïnvesteerd, maar dat heeft nog niets opgeleverd; de gewonnen overheidsopdracht heeft maar voor een beperkt deel te maken met de (aangepaste) Climate Click en is niet binnengehaald door eisers, maar door andere medewerkers van South Pole. Bovendien is de deal nog niet binnen en de omzet onzeker. 
      - South Pole trof geen blaam rond het project ‘Kariba’ en heeft juist getracht de impact van de negatieve publiciteit tot een minimum te beperken. 
      Voorshands kan, mede gelet op de producties van South Pole die zij ter onderbouwing van haar verweer heeft ingediend, niet worden gezegd dat deze argumentatie in een eventuele bodemprocedure geen redelijke kans van slagen heeft. Dat South Pole haar verplichtingen op grond van de SPIA niet is nagekomen, is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.7.
      South Pole heeft aangekondigd van plan te zijn om CO2ok verder af te slanken. Concreet heeft zij aangegeven geen additionele mankracht of budget voor digitale advertenties meer ter beschikking te zullen stellen en per januari 2025 met een kernteam te willen verdergaan, bestaande uit de drie oprichters van de vennootschap en één medewerker. Eisers stellen terecht dat deze plannen op gespannen voet staan met het bepaalde in artikel 8 (i) van de SPIA. Daarin is immers bepaald dat een reorganisatie, waartoe deze plannen kunnen worden gerekend, niet kan worden doorgevoerd zolang geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de impact daarvan op de earn-out. Partijen zullen daarover dus eerst in onderhandeling moeten, en het eens moeten worden, voordat een zodanige organisatiewijziging – voorafgaand aan de einddatum van de earn-outperiode – kan worden verwezenlijkt. Anders dan eisers menen kan ook dit echter niet leiden tot toewijzing van de vorderingen, om de navolgende redenen, waarbij op de meer concrete vorderingen afzonderlijk zal wordt ingegaan. 
      
    
    
      4.8.
      
        Eisers vorderen dat aan hen voor 2024 € 400.000,00 en voor 2025 
        € 300.000,00 ter beschikking wordt gesteld als marketingbudget. Zij beroepen zich daarvoor met name op het bepaalde in artikel 8 h onder iv van de SPIA. Daarin zijn echter alleen concrete afspraken opgenomen voor de marketingbudgetten voor 2022 en 2023. Voor de jaren erna zullen de budgetten worden ‘adjusted in line with the volume of the business of the Company’. Anders dan eisers betogen kunnen de nu gevorderde bedragen niet op deze tamelijk vage bepaling worden gebaseerd. Wat het ‘volume of the business’ inhoudt kan in dit kort geding moeilijk worden vastgesteld, nu de op handen zijnde overheidsopdracht daarin een belangrijke rol speelt. Niet alleen is die opdracht nog niet definitief, zodat op de omzeteffecten daarvan niet kan worden vooruitgelopen, maar ook zal nader moeten worden onderzocht op wiens conto die opdracht moet worden geschreven, waarover partijen van mening verschillen. Verder volgt uit het onder 4.6 overwogene dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat South Pole haar verplichtingen met betrekking tot de marketingbudgetten voor de voorgaande jaren niet is nagekomen. Ook daarop kan dus, anders dan eisers bepleiten, niet worden gebaseerd dat voor 2024 en 2025 hogere budgetten moeten worden toegekend. Deze vordering kan daarom niet worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.9.
      De vordering tot het (doen) aannemen van 5 FTE's (verkopers) door CO2ok voor het commerciële team vanaf 1 juli 2024, althans het ter beschikking stellen van budget daarvoor en het (doen) plaatsen van vacatures, baseren eisers op artikel 8 h onder v. Daarin staat echter alleen dat South Pole voor het jaar 2022 zich zal inspannen om zeven fulltime krachten in te huren. Daarna zal ook het personeelsbestand worden ‘adjusted in line with the volume of the business’. Ook hier geldt dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat South Pole in de nakoming van die verplichting is tekort geschoten, noch dat ‘the volume of the business’ op dit moment het aantrekken van 5 extra medewerkers rechtvaardigt. Ook deze vordering wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      De vordering om eisers in de gelegenheid te stellen om het day-to-day management naar behoren uit te voeren door uiterlijk twee weken na vonnisdatum het als Productie 28 bij de dagvaarding aangehechte memorandum aan alle medewerkers van South Pole te verspreiden is evenmin toewijsbaar. Het door eisers opgestelde memorandum – waarin onder meer staat dat eisers het ‘Climate Click Team’ (volgens het memorandum bestaand uit eisers en 9 van de 10 in 4.9 II genoemde personen) redelijk autonoom kunnen aansturen en kunnen beslissen over salarissen en dergelijke – gaat verder dan wat in de SPIA is afgesproken. Anders dan eisers hebben betoogd vloeien dergelijke bevoegdheden ook niet zonder meer voort uit de omstandigheid dat in artikel 8 van de SPIA wel is opgenomen dat eisers medewerkers kunnen ontslaan. South Pole heeft verder terecht aangevoerd dat eisers zich er van het begin af aan bewust van waren dat de overdracht van hun aandelen aan South Pole zou leiden tot het inleveren van autonomie, wat geïllustreerd wordt door het bij 2.4 aangehaalde bericht van [naam 1] . Dit neemt niet weg dat South Pole eisers wel in de gelegenheid moet stellen hun activiteiten ten behoeve van het ‘day-to-day’ management naar behoren te kunnen uitvoeren en dat het voor de hand ligt dat de bevoegdheid tot het ontslaan van medewerkers wel impliceert dat eisers invloed kunnen uitoefenen op de het personeelsbeleid, zij het binnen bepaalde kaders. Voorshands hebben eisers echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat South Pole daarin tekort is geschoten. 
      
    
    
      4.11.
      
        Resteren de vorderingen om South Pole te verbieden om de bij 3.1 onder II genoemde werknemers van CO2ok [ontslag] aan te zeggen of te ontslaan vóór 1 januari 2026 en/of enige acties te ondernemen daartoe en om de activiteiten van CO2ok (feitelijk) te (doen) beëindigen vóór 1 januari 2026 en/of enige actie te ondernemen strekkende daartoe of ter voorbereiding daarvan (waaronder in ieder geval wordt begrepen het doen van een aanvraag tot faillietverklaring). Eisers hebben, zoals hiervoor al overwogen, terecht gesteld dat het bepaalde in artikel 8 onder i van de SPIA meebrengt dat ingrijpende besluiten/reorganisaties, zolang de earn out periode loopt, dus tot 1 januari 2026, op grond van de afspraken in de SPIA, niet kunnen worden genomen als partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de impact daarvan op de earn-out. Een besluit tot het staken van de activiteiten of het aanvragen van een faillissement valt daar zeker onder. South Pole heeft echter aangevoerd vooralsnog niet van plan te zijn de CO2ok activiteiten te beëindigen; dat zou ook niet in de rede liggen met het oog op de opdracht van de overheid. Wel zijn er plannen tot een forse afslanking van deze ‘tak’ van South Pole. Dit zijn echter conceptplannen waarover overleg nog gaande is. Verder is niet bekend of die plannen zullen leiden tot het ontslag van voornoemde werknemers, die ook ten behoeve van andere activiteiten van South Pole kunnen worden ingezet. 
        Bij deze stand van zaken bestaat daarom ook onvoldoende grond voor toewijzing van de resterende vorderingen.
      
      
    
    
      4.12.
      Ook overigens bestaat voorshands onvoldoende grond om enige vordering tot nakoming van de SPIA toe te wijzen zoals eisers met hun algemene vordering tot nakoming die voorafgaat aan de specifieke nakomingsvorderingen, lijken te beogen. 
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van eisers worden afgewezen. Het verweer van South Pole dat (voor een deel van de vorderingen) niet (alleen) zij maar (ook) de Vennootschap zou moeten worden aangesproken, behoeft bij deze uitkomst geen bespreking. 
      
    
    
      4.14.
      Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit kort geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van South Pole begroot op:
      
        – €    688,00 €    688,00  aan griffierecht,
        – €    688,00 € 1.107,00  aan salaris advocaat 
        – €    688,00 €    178,00  aan nakosten, 
      
      
         €  1.973,00 totaal, 
        te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis moet worden betekend, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien eisers deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving hebben voldaan,
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2024.
      
    
  
  
    type: MB
    coll: