ECLI:NL:RBDHA:2018:5187, Rechtbank Den Haag, 04-05-2018, 6631429 RP VERZ  18-50095
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Artikel 7:668a lid 2 BW. Meenemen van klanten. Opvolgend werkgeverschap?

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Den Haag
    
    
      WtC
      Zaaknr.: 6631429 RP VERZ  18-50095
      Uitspraakdatum: 4 mei 2018
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, 
      verder te noemen: [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. M. Ledesma Marin,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap m.b.a.
      
        TZORG PERSONEEL B.V.,
      
      gevestigd te Uden,
      verwerende partij, 
      verder te noemen: Tzorg Personeel 
      gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een op 2 februari 2018 per fax bij de griffie ingekomen verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Tzorg Personeel te vernietigen, met nevenverzoeken. Tzorg Personeel heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 20 april 2018[datum zitting] heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht, [verzoeker] onder overlegging van een pleitnota. 
        Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog een productie ingediend. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren [geboortedag] 1953, is op [2011] bij Tzorg Personeel voor de duur van 12 maanden in dienst getreden als [functie] . Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd waarna op 28 februari 2014 een einde kwam aan het dienstverband.
      
    
    
      2.2.
      Ingaande 21 april 2014 is [verzoeker] voor bepaalde duur in dezelfde functie in dienst getreden bij TSN Thuiszorg B.V. (hierna te noemen “TSN”). De arbeidsovereenkomst met TSN is van rechtswege geëindigd per 1 januari 2016.
      
    
    
      2.3.
      Per 4 januari 2016 is [verzoeker] opnieuw voor bepaalde duur – 3 maanden – in dienst getreden van Tzorg Personeel in dezelfde functie. Na verlenging van deze arbeidsovereenkomst tot 4 december 2016 is de arbeidsovereenkomst wederom verlengd tot 4 december 2017.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief d.d. 23 oktober 2017 heeft Tzorg Personeel aan [verzoeker] aangezegd dat de op dat moment geldende arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dus van rechtswege zal eindigen op 4 december 2017. 
      
    
    
      2.5.
      
        [verzoeker] heeft zich per 6 november 2017 ziek gemeld bij Tzorg Personeel. 
      
    
    
      2.6.
      Tzorg Personeel en TSN zijn beide professionele zorgaanbieders die door de gemeente Den Haag (afzonderlijk) zijn gecontracteerd teneinde krachtens de WMO zorg te verlenen aan daarvoor in aanmerking komende inwoners van Den Haag. Laatstgenoemden kunnen zelf hun zorgaanbieder kiezen. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Tzorg Personeel te vernietigen. Tevens verzoekt [verzoeker] om een voorziening te geven voor de duur van de procedure, strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – opvolgend werkgeverschap van TSN en Tzorg Personeel, waardoor de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur van rechtswege zijn omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. De aanzegging d.d. 23 oktober 2017 kan als opzegging van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt en dient vernietigd te worden. De opzegging is ook gedaan tijdens arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] heeft krachtens de arbeidsovereenkomsten voor TSN en voor Tzorg Personeel gedurende aansluitende periodes over meerdere jaren exact dezelfde werkzaamheden verricht, namelijk het verlenen van zorg aan dezelfde personen. Aldus is voldaan aan de voorwaarde om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap van Tzorg Personeel en TSN. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      Tzorg Personeel verweert zich tegen het verzoek en stelt het volgende. Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Er is geen overdracht geweest van werkzaamheden van TSN aan Tzorg Personeel. Zowel TSN als Tzorg Personeel zijn elk nog gewoon krachtens contract zorgaanbieders van de Gemeente Den Haag. 
      
    
    
      4.2.
      Tzorg Personeel kan niet redelijkerwijs geacht worden om ten aanzien van de werkzaamheden van [verzoeker] opvolger van TSN te zijn. Er is geen werk overgedragen van TSN aan Tzorg Personeel, maar toen [verzoeker] bij Tzorg Personeel in dienst kwam, zijn enige cliënten van [verzoeker] hem gevolgd naar Tzorg Personeel, welke keuze hen vrij staat. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Tzorg Personeel redelijkerwijs geacht kan worden opvolger te zijn van TSN ten aanzien van de werkzaamheden van [verzoeker] . Die vraag wordt ontkennend beantwoord en de verzoeken van [verzoeker] zullen dan ook worden afgewezen. Daartoe is het navolgende te overwegen.
      
    
    
      5.2.
      Anders dan [verzoeker] aanvoerde is in deze zaak niet uitsluitend als criterium te hanteren (het antwoord op) de vraag of sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden voor de opvolgende werkgever. Dat kan een in ogenschouw te nemen aspect zijn bij de beoordeling, maar in beginsel dient aan de hand van alle omstandigheden te worden vastgesteld of de achtereenvolgende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht kunnen worden elkaars opvolger te zijn, zoals is bepaald in artikel 7:668a lid 2 BW. Daar schort het aan in deze zaak. 
      
    
    
      5.3.
      Vaststaat dat TSN en Tzorg Personeel beide door Den Haag gecontracteerde zorgaanbieders zijn en dat hun cliënten vrije keus hebben van wie zij de zorg willen afnemen. Dat betekent dat het cliëntenbestand van zowel TSN als Tzorg Personeel zal fluctueren. Buiten de invloed van de zorgaanbieder kan de cliënt overstappen naar een andere zorgaanbieder. 
      
    
    
      5.4.
      Na het einde van de arbeidsovereenkomst met TSN is [verzoeker] in dienst getreden bij Tzorg Personeel, waarbij cliënten - zo stelde Tzorg Personeel onweersproken - fhem gevolgd zijn om vanaf dat moment de zorg af te nemen van Tzorg Personeel. De overgang van deze cliënten is dus buiten invloed van Tzorg Personeel of TSN geschied. [verzoeker] heeft in feite zelf werk meegenomen naar Tzorg Personeel. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] door Tzorg Personeel in dienst werd genomen met het oogmerk om met [verzoeker] ook zijn cliënten binnen te halen. [verzoeker] had dus ook door Tzorg Personeel aan andere cliënten gekoppeld kunnen worden. Onder deze omstandigheden kan Tzorg Personeel redelijkerwijs niet geacht worden opvolgend werkgever te zijn van TSN. 
      
    
    
      5.5.
      Het door [verzoeker] gehanteerde criterium – exact hetzelfde werk voor dezelfde klanten bij de nieuwe werkgever als bij de vorige – is te beperkt van strekking. Toepassing van dat criterium zou kunnen leiden tot het ongerijmde gevolg dat een werknemer door in dienst te treden bij een nieuwe werkgever met medeneming van werk, die nieuwe werkgever geheel buiten diens invloed en wil om zou kunnen “bombarderen” tot opvolgend werkgever, met alle daar aan verbonden- en niet noodzakelijkerwijs door de nieuwe werkgever voorziene gevolgen. Als een vakbekwaam ambachtsman bij een nieuwe werkgever in dienst treedt in dezelfde functie en dat een aanzuigende werking heeft, in die zin dat oude klanten van de ambachtsman zich komen melden, kan niet zonder meer gesproken worden over opvolgend werkgeverschap. Het begrip “relatiebeding” bestaat ook niet voor niets in het arbeidsrecht.
      
    
    
      5.6.
      De slotsom is dat er geen opzegging plaatsvond maar dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde en dat de brief d.d. 23 oktober 2017 dat aankondigde. Nu het dienstverband minder dan 24 maanden geduurd heeft, kan [verzoeker] geen aanspraak maken op de transitievergoeding. 
      
    
    
      5.7.
      Op grond van het voorgaande komen de verzoeken van [verzoeker] niet voor honorering in aanmerking. De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt. De proceskosten van Tzorg Personeel worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de Tzorg Personeel tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 wegens salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W. ten Cate, kantonrechter en op 4 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.