ECLI:NL:RBROT:2010:BO4891, Rechtbank Rotterdam, 29-10-2010, 363113 / KG ZA 10-946
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen eiseres en gedaagde sub 1 bestond een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding was opgenomen. Gedaagde sub 1 is bij eiseres in dienst getreden op 1 mei 1996 als medewerker automatisering. Gedaagde sub 1 had kort daarvoor een universitaire opleiding afgerond. Gedaagde sub 1 is in januari 2000 begonnen met het opleidingstraject voor managers bij eiseres. Uiteindelijk heeft gedaagde sub 1 zich opgewerkt tot salesmanager. Een nieuwe arbeidsovereenkomst is nimmer opgesteld. Na deze functie 5 jaar te hebben vervuld heeft gedaagde sub 1 de arbeidsovereenkomst opgezegd om in dienst te treden bij een vennootschap behorende tot de groep waartoe gedaagde sub 2 eveneens behoort. Eiseres heeft gedaagde sub 1 hierop op non-actief gesteld wegens schending van het concurrentiebeding. 
      
      In het onderhavige kort geding vordert eiseres onder meer gedaagde sub 1 te bevelen zich aan het concurrentiebeding te houden.
      
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk moet worden overeengekomen indien er sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Met dit uitgangspunt wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Gesteld voor de vraag of op grond van deze regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter onder meer betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien door de werknemer toen deze het beding aanvaardde (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en 38). 
      
      De voorzieningenrechter acht de wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, nu het voor gedaagde sub 1 bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst niet redelijkerwijs te verwachten was dat hij uiteindelijk salesmanager zou worden. Zodoende heeft hij de consequenties van het concurrentiebeding niet voor deze functie kunnen overwegen. Dat de arbeidsverhouding ingrijpend is gewijzigd brengt echter nog niet mee dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Hiervan is sprake indien ten gevolge van de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die ingrijpende wijziging in een relevante mate verslechterd is. Dat hiervan sprake is, is door gedaagde sub 1 onvoldoende onderbouwd. Hieruit vloeit voort dat het concurrentiebeding niet opnieuw overeengekomen hoefde te worden om haar gelding te behouden, zodat gedaagde sub 1 aan het concurrentiebeding gebonden is.

vonnis
    
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 363113 / KG ZA 10-946
    
    Vonnis in kort geding van 29 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN HESSEN B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. H.L.A. Ko te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te Oudewater,
      advocaat mr. B.G. den Outer-Kroon te 's-Gravenhage,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TEEUWISSEN PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te Katwijk,
      advocaat mr.  R.A.A. Duk te Amsterdam,
      gedaagden,
    
    
    Partijen zullen hierna Van Hessen, [gedaagde 1] en Teeuwissen Products genoemd worden.
     
    	De procedure
    
    
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 6 oktober 2010;
      - producties van Van Hessen;
      - de pleitnota van mr. Ko;
      - een productie van [gedaagde 1];
      - de pleitnota van mr. Den Outer-Kroon;
      - producties van Teeuwissen Products.
    
    
    	Ter mondelinge behandeling van 21 oktober 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    	De feiten
    
    In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.
    
    	Van Hessen is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van producten van dierlijke oorsprong voor humane consumptie, diervoeding en de farmaceutische industrie. Haar specialiteit is de verwerking van natuurlijke darmen en distributie van kunstdarmen ten behoeve van de worstindustrie.
    
    	Teeuwissen Products is één van de werkmaatschappijen van het Teeuwissen concern (hierna: Teeuwissen). Teeuwissen richt zich op onder meer de productie, import, export en distributie van vlees, vleesproducten en slachtproducten.
    
    	Teeuwissen bestaat uit een holding genaamd Teeuwissen Holding B.V. (hierna: Teeuwissen Holding) en -naast Teeuwissen Products- onder meer uit de werkmaatschappijen Teeuwissen Operations B.V. (hierna: Teeuwissen Operations) en Topcasings B.V. (hierna: Topcasings).
    
    	[gedaagde 1] is op 1 mei 1996 bij Van Hessen in dienst getreden als medewerker automatisering op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [gedaagde 1] was toen net afgestudeerd aan de Landbouwuniverstiteit Wageningen in de richting zoö techniek met als oriëntatie veehouderij.
    
    
      	In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      "(.....)
    
    
    
      8.1.	Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden, feiten, omstandigheden en gegevens betreffende werkgever, of daarmede op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen of vennootschappen of hun relaties, of betreffende de personen werkzaam bij werkgever of de bedoelde ondernemingen, vennootschappen of hun relaties. 
      	Het is werknemer verboden hetzij tijdens de dienstbetrekking, hetzij daarna op enigerlei wijze, direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen van dergelijke bijzonderheden, feiten of omstandigheden en gegevens, of derden daarvan op welke wijze dan ook gebruik te laten maken, op straffe van opzegging door werkgever van het dienstverband.
      8.2.	Indien werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in lid 1 van dit artikel mocht handelen, zal hij aan werkgever een boetesom verbeuren van tenminste F. 10.000,00 per gebeurtenis, of F. 1.000,00 per dag zolang de overtreding aanhoudt; dit onverminderd het recht van werkgever om, daarnaast, volledige schadevergoeding te vorderen.
      	(.....)
    
    
    11.	Werknemer verplicht zich om gedurende een periode van één jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf, noch voor anderen in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of concurrerend met dat van werkgever, of daarmede op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen, noch daarbij zijn bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen.
    
    	Op 1 januari 2000 is [gedaagde 1] met het opleidingstraject voor managers bij Van Hessen begonnen als trainee natuurdarmen. In het kader van dit traject werd [gedaagde 1] per 1 januari 2001 'coördinator inkoop natuurdarmen' en per 1 januari 2005 'salesmanager natuurdarmen'. Een nieuwe arbeidsovereenkomst is nimmer opgesteld.
    
    	Op 30 augustus 2010 heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst met Van Hessen per 1 november 2010 opgezegd. [gedaagde 1] heeft Van Hessen medegedeeld per diezelfde datum "bij Teeuwissen" in dienst te treden. Van Hessen heeft [gedaagde 1] hierop, wegens vermeende strijdigheid met het concurrentiebeding als opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst (hierna: het concurrentiebeding), op non-actief gesteld.
    
    	[gedaagde 1] treedt, blijkens de op 28 augustus 2010 gesloten arbeidsovereenkomst, in dienst bij Teeuwissen Holding B.V. in de functie van 'directeur darmendivisie'.
    
    	Het geschil
    
    	Van Hessen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	[gedaagde 1] te bevelen zich in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 te houden aan het met Van Hessen overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop de overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 1);
    
    2.	[gedaagde 1] te bevelen zich te houden aan het met eiseres overeengekomen geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van de in de arbeidsovereenkomst bepaalde boete van EUR 4.537,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 453,70 voor iedere dag of een gedeelte daarvan, waarop een overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 2);
    
    3.	Teeuwissen Products te verbieden [gedaagde 1] in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 werkzaamheden, welke dan ook en op welke basis dan ook, ten behoeve van haar of een aan haar gelieerde onderneming te laten verrichten, subsidiair Teeuwissen Products te verbieden [gedaagde 1] in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 werkzaamheden, welke dan ook en op welke basis dan ook, ten behoeve van haar of een aan haar gelieerde ondernemingen te laten verrichten, welke concurrerend zijn met die van eiseres, alles op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop de overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 3);
    
    4.	[gedaagde 1] en Teeuwissen Products te veroordelen in de kosten van dit geding (vordering 4).
    
    	[gedaagde 1] en Teeuwissen Products voeren verweer. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    	De beoordeling
    
    
      Bevoegdheid voorzieningenrechter
      	[gedaagde 1] en Van Hessen hebben voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter gedaan. Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen Van Hessen en [gedaagde 1] bevat een arbitragebeding op grond waarvan geschillen zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). Nu het NAI een spoedprocedure kent waarin het onderhavige geschil op zeer korte termijn kan worden beoordeeld, dient de voorzieningenrechter zich volgens [gedaagde 1] en Teeuwissen Products onbevoegd te verklaren.
    
    
    Van Hessen heeft niet bestreden dat een arbitraal kort geding bij het NAI tot de mogelijkheden behoort, maar dit neemt volgens haar niet weg dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 1022 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd blijft. Daar komt bij dat een arbitraal kort geding bij het NAI alleen openstaat voor een geding tegen [gedaagde 1] en niet tegen Teeuwissen Products. Omdat het vanuit proces-economisch oogpunt inefficiënt was om [gedaagde 1] in een arbitraal kort geding te betrekken en Teeuwissen Products in een civiele procedure bij de voorzieningenrechter, heeft Van Hessen er voor gekozen beide partijen te dagvaarden voor dit geding.
    
    	Ingevolge artikel 1022 lid 2 Rv jo. 1051 Rv belet een arbitragebeding niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding, maar kan de voorzieningenrechter in kort geding zich onbevoegd verklaren in het geval dat de wederpartij zich op het arbitragebeding beroept en dat beding ook de mogelijkheid van een arbitraal kort geding behelst. De voorzieningenrechter dient daarbij alle omstandigheden in aanmerking te nemen. De vraag is of er omstandigheden zijn die de voorzieningenrechter thans aanleiding geven om zich onbevoegd te verklaren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. 
    
    Weliswaar is voldoende aannemelijk dat in een arbitraal kort geding bij het NAI op korte termijn adequate voorzieningen te verkrijgen zijn, doch in het onderhavige geschil kunnen deze voorzieningen enkel betrekking hebben op [gedaagde 1] en  - in beginsel, behoudens haar medewerking op dit punt - niet tevens op Teeuwissen Products. Indien de voorzieningenrechter zich onbevoegd zou verklaren, moet niet uitgesloten worden geacht dat Van Hessen alsnog een tweetal procedures zou dienen te voeren, hetgeen alleen al om redenen van proces-economie niet de voorkeur heeft. De stelling van Teeuwissen Products dat zij geen partij dient te zijn bij deze procedure, waarop later zal worden teruggekomen, doet aan het voorgaande niet af. Van Hessen heeft Teeuwissen Products gedagvaard, zodat dit thans als uitgangspunt bij de beoordeling van de bevoegdheid heeft te gelden.
    
    De voorzieningenrechter heeft voorts meegewogen dat de aard van het geschil niet om specifieke kennis vraagt, waarvoor de civiele rechter niet, of in mindere mate dan arbiters zou zijn toegerust. 
    
    Het vorenstaande brengt mee dat de voorzieningenrechter zich bevoegd acht van het geschil kennis te nemen.
    
    4.3 Ter zitting heeft [gedaagde 1] uitdrukkelijk ingestemd met de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam.
     
    
      Spoedeisend belang
      4.4	Het spoedeisend belang van Van Hessen -door [gedaagde 1] en Teeuwissen Products niet betwist- vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
    
    
    
      vordering 1
      4.5.1	Van Hessen legt, kort gezegd, het concurrentiebeding aan vordering 1 ten grondslag. 
    
    
    [gedaagde 1] heeft, kort gezegd, het verweer gevoerd dat door de ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waardoor het concurrentiebeding haar gelding heeft verloren.
    
    4.5.2	Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk moet worden overeengekomen indien er sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Met dit uitgangspunt wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Gesteld voor de vraag of op grond van deze regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard (4.5.3) maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (4.5.6 e.v.). Daarbij zal de rechter onder meer betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien door de werknemer toen deze het beding aanvaardde (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en 38). 
    
    
      Wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard?
      4.5.3.	Van Hessen heeft gesteld dat het concurrentiebeding ondanks de functiewijzigingen van [gedaagde 1] haar gelding heeft behouden. Volgens Van Hessen was zowel voor haar als voor [gedaagde 1] voorzienbaar dat [gedaagde 1], gezien zijn opleiding, niet lang medewerker automatisering zou blijven. Van Hessen was voor [gedaagde 1] een interessante werkgever, omdat het een onderneming betrof op zijn vakgebied waar hij zou kunnen doorgroeien zodra daartoe de ruimte was. Dat [gedaagde 1] de wens en ambitie had een managementfunctie bij Van Hessen te bekleden stond reeds bij het begin van de arbeidsrelatie vast en is tussen partijen ten tijde van de sollicitatie maar ook meerdere malen daarna onderwerp van gesprek geweest.
    
    
    Volgens Teeuwissen en [gedaagde 1] is door de functiewijziging van medewerker automatisering naar 'salesmanager darmen' de arbeidsverhouding ingrijpend gewijzigd. Het carrièreverloop van [gedaagde 1] is ongebruikelijk en als trainee en later 'salesmanager darmen' verrichtte hij werkzaamheden die geen enkel verband hielden met zijn baan als medewerker automatisering. Na zijn afstuderen kon [gedaagde 1] geen baan vinden op zijn vakgebied en heeft hij gesolliciteerd naar de baan als medewerker automatisering. Bij zijn sollicitatie is volgens [gedaagde 1] enkel gesproken over zijn automatiseringskennis en de mogelijkheid om op de automatiseringsafdeling door te groeien en niet over de mogelijkheid een traineeship te volgen.
    
    4.5.4	Toen  het concurrentiebeding werd overeengekomen was de functie van [gedaagde 1]  medewerker automatisering. Tussen partijen is niet in geschil dat deze functie in grote mate verschilt van de functie 'salesmanager darmen'. Dit verschil brengt echter niet per definitie mee dat er sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Indien bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de functiewijziging van [gedaagde 1] in de lijn der verwachting lag, is van een ingrijpende wijziging in beginsel geen sprake. In het geval van voorzienbaarheid kan er van worden uitgegaan dat [gedaagde 1] zich ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst bewust was c.q. bewust had moeten zijn van de consequenties van het concurrentiebeding, niet alleen voor zijn huidige functie als medewerker automatisering, maar ook voor een functie als 'salesmanager darmen'. De vraag die derhalve thans voorligt, is of ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst -voor met name [gedaagde 1]- redelijkerwijs te verwachten was dat hij uiteindelijk 'salesmanager darmen' zou (kunnen) worden.
    
    
      Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de voorgaande vraag ontkennend te worden beantwoord. Dat door Van Hessen in het sollicitatiegesprek met [gedaagde 1] voor de functie van medewerker automatisering over de mogelijkheid tot het doorgroeien naar een managementfunctie is gesproken, is door Van Hessen enkel gesteld. Stukken waaruit de juistheid van deze stelling blijkt ontbreken. Hetzelfde geldt voor de stellingen dat [gedaagde 1] gedurende het gesprek zijn ambities meerdere malen kenbaar zou hebben gemaakt en dat voor beide partijen duidelijk was dat de startfunctie van [gedaagde 1] slechts een tussenstation was. Nu deze stellingen door [gedaagde 1] ter mondelinge behandeling uitdrukkelijk zijn betwist en [gedaagde 1] de enige persoon is die uit eigen wetenschap heeft verklaard zijn de stellingen van Van Hessen onvoldoende aannemelijk geworden. 
      Daar komt bij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog valt te bezien of de stellingen van Van Hessen, indien die door haar voldoende aannemelijk zouden zijn gemaakt, de conclusie van voorzienbaarheid rechtvaardigen. Bij voorzienbaarheid gaat het er immers om of de werknemer de loopbaanstappen bij het aangaan van het concurrentiebeding redelijkerwijs heeft kunnen voorzien. Dit impliceert dat de loopbaanstappen met de werknemer -op zijn minst enigszins- concreet zijn besproken, zodat de werknemer de consequenties van het concurrentiebeding ook voor zijn eventueel toekomstige functie heeft kunnen overwegen. Het aangeven van een ambitie in een gesprek, het bespreken van doorgroeimogelijkheden en de verwachting dat [gedaagde 1] gezien zijn opleiding niet lang medewerker automatisering zou blijven, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende concreet om aan te nemen dat de doorgroei van medewerker automatisering naar 'salesmanager darmen' voor beide partijen voorzienbaar was. 
    
    
    4.5.5.	De slotsom van het voorgaande is dat er naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard.
    
    
      Is door de wijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken?
      4.5.6	Van Hessen heeft gesteld dat de functiewijzigingen van [gedaagde 1] sinds zijn indiensttreding er niet toe hebben geleid, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. [gedaagde 1] heeft op kosten van Van Hessen diverse kostbare managementtrainingen en -cursussen gevolgd en is hierdoor opgeleid tot een allrounder die bij iedere commerciële onderneming in een topfunctie terecht kan. De functiewijzigingen hebben hem niet beperkt, maar juist breder inzetbaar gemaakt. Dit blijkt volgens Van Hessen onder meer uit het feit dat andere voormalige trainees van Van Hessen thans goede functies bekleden bij niet met Van Hessen concurrerende ondernemingen. Voorts zijn er voldoende bij het functieniveau van [gedaagde 1] passende vacatures bij ondernemingen die niet concurreren met Van Hessen, ten bewijze waarvan Van Hessen een aantal vacature-advertenties in het geding heeft gebracht. 
    
    
    Volgens [gedaagde 1] is het concurrentiebeding door de ingrijpende functiewijziging wel zwaarder gaan drukken. Een medewerker automatisering is immers niet gebonden aan de branche en kan zijn werkzaamheden overal uitvoeren. Dit is anders voor een 'salesmanager darmen' die de afgelopen tien jaar een algemene managementopleiding heeft gevolgd en daarnaast specialistische kennis in de darmenindustrie heeft opgedaan. In die managementervaring in combinatie met de gespecialiseerde vakkennis is de marktwaarde van [gedaagde 1] gelegen en juist daarom is hij uitsluitend aantrekkelijk voor bedrijven werkzaam in de darmenindustrie. 
    
    4.5.7	Voor beantwoording van de vraag of door de wijziging van de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, is van belang of, en zo ja, in hoeverre en in welke mate, die ingrijpende wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering op de arbeidsmarkt zal vormen. Met andere woorden: een concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken ten gevolge van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding indien de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die ingrijpende wijziging in een relevante mate verslechterd is.
    
    Partijen staan ten aanzien van de vraag of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken lijnrecht tegenover elkaar, terwijl stukken waaruit de evidente juistheid van het standpunt van één der partijen blijkt, ontbreken. Voor beantwoording van voornoemde vraag is derhalve nader onderzoek -in een bodemprocedure- noodzakelijk. Het ligt op de weg van de werknemer te stellen en te onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken is door [gedaagde 1] wel gesteld maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter -in het licht van de betwisting door Van Hessen- onvoldoende onderbouwd. Zonder deze nadere onderbouwing is niet met voldoende mate van aannemelijkheid vast te stellen of de positie van [gedaagde 1] op de arbeidsmarkt als 'salesmanager darmen' aanmerkelijk slechter is dan als medewerker automatisering. Voor een onderzoek naar de mogelijkheden van [gedaagde 1] op de arbeidsmarkt is in dit kort geding geen plaats. Voorshands kan in ieder geval niet worden uitgesloten dat [gedaagde 1] door zijn brede managementopleidingen en managementervaring voor werkgevers buiten de darmenindustrie aantrekkelijker is geworden. Hetgeen [gedaagde 1] in dit kort geding heeft aangevoerd is derhalve onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
    
    4.5.8.	Uit het voorgaande vloeit voort dat het concurrentiebeding niet opnieuw overeengekomen hoefde te worden om haar gelding te behouden. Dit leidt tot de vraag of [gedaagde 1] het concurrentiebeding overtreedt door zijn indiensttreding bij Teeuwissen Holding. 
    
    
      Overtreding concurrentiebeding
      4.6.	Op grond van het concurrentiebeding heeft [gedaagde 1] zich verplicht gedurende een jaar na het einde van zijn dienstbetrekking niet werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of concurrerend met dat van Van Hessen, of daarmee op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen. 
    
    
    
      [gedaagde 1] heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met Teeuwissen Holding voor de functie van 'titulair directeur darmendivisie'. Teeuwissen Products heeft gesteld dat Teeuwissen Holding als coördinerende holding in zoverre niet met Van Hessen concurreert. Daargelaten dat deze stelling met de thans voorhanden zijnde informatie in het kader van dit kort geding niet op juistheid kan worden beoordeeld, doet de stelling -in verband met de reikwijdte van het concurrentiebeding- naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ter zake voor beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] het concurrentiebeding overtreedt. 
      De taakuitoefening van [gedaagde 1] zal zich, naar de voorzieningenrechter heeft begrepen, uitspreiden over alle ondernemingen van Teeuwissen die activiteiten verrichten in de darmensector, zoals Teeuwissen Products, Teeuwissen Operations en Topcasings. Dat Teeuwissen Operations en Topcasings met Van Hessen concurrerende ondernemingen zijn, is door [gedaagde 1] en Teeuwissen Products niet betwist. Nu het concurrentiebeding [gedaagde 1] tevens verbiedt in enigerlei vorm betrokken te zijn bij een concurrerende onderneming, is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] door zijn indiensttreding bij Teeuwissen Holding het concurrentiebeding overtreedt.
    
    
    
      Belangenafweging
      4.7	Het voorgaande leidt tot de vraag of voorshands een reële kans aanwezig moet worden geacht dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat in verhouding tot het te beschermen belang van Van Hessen er aan de zijde van [gedaagde 1] zodanige gerechtvaardige belangen zijn dat [gedaagde 1], indien Van Hessen hem onverkort aan het concurrentiebeding zou houden, door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
    
    
    4.8	Het belang van Van Hessen bij handhaving van het concurrentiebeding is volgens haar gelegen in de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Daartoe heeft Van Hessen aangevoerd dat [gedaagde 1] op de hoogte is van 'de formule' van Van Hessen, namelijk hoe de maximale waarde uit een darm kan worden gehaald. Deze maximale waarde wordt bereikt door een combinatie van de sorteerregels, de specificatie en een juiste aansluiting bij de wereldmarkt. Bij de ontwikkeling van deze formule is [gedaagde 1] betrokken geweest en juist vanwege deze formule is Van Hessen wereldmarktleider. Daarnaast is [gedaagde 1] op de hoogte van alle klanten en klantgegevens van Van Hessen. 
    
    Het belang van [gedaagde 1] is gelegen in de positieverbetering en de daarmee gepaard gaande salarisverhoging. Volgens [gedaagde 1] was het binnen Van Hessen voor hem niet mogelijk door te groeien naar een qua niveau vergelijkbare functie als die hij binnen Teeuwissen zal gaan bekleden. 
    
    
      4.9	De belangen tegen elkaar afwegende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er bij [gedaagde 1] -in verhouding tot de belangen van Van Hessen- geen zodanige belangen spelen op grond waarvan Van Hessen [gedaagde 1] niet integraal aan het 
      -in duur tamelijk beperkte- concurrentiebeding kan houden. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
    De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het vertrek van [gedaagde 1] naar Teeuwissen, gezien de kennis die [gedaagde 1] van Van Hessen heeft en de positie die hij binnen Van Hessen bekleedde, de (concurrentie)positie van Van Hessen kan schaden. Weliswaar heeft [gedaagde 1] het bestaan van de 'formule' van Van Hessen gerelativeerd door te stellen dat het productieproces eenvoudig kan worden achterhaald en dat er ook aan de sorteerregels weinig geheimen kleven, doch dat er sprake is van een bepaalde strategie, bij de ontwikkeling waarvan hij betrokken was en waarbij naast het productieproces en de sorteerregels de aansluiting bij de wereldmarkt een belangrijke rol spelen, heeft hij naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken. Dat [gedaagde 1] deze kennis zal inzetten ten behoeve van zijn werkzaamheden binnen Teeuwissen, acht de voorzieningenrechter bepaald niet onaannemelijk.
    
    Dat er sprake is van een positieverbetering voor [gedaagde 1] is evident. Dat deze positieverbetering niet ook binnen Van Hessen tot de mogelijkheden behoorde, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat [gedaagde 1] en Van Hessen sinds begin 2010, nadat [gedaagde 1] voor de functie van sales director door een collega was gepasseerd, in gesprek waren over een doorgroeimogelijkheid voor [gedaagde 1] tot purchase director. Blijkens een als productie 1 zijdens [gedaagde 1] in het geding gebrachte verklaring heeft [gedaagde 1] vervolgens besloten dat deze functie  onvoldoende verandering in niveau bood. Deze onvrede met het aan hem gedane aanbod, is echter onvoldoende om het concurrentiebeding terzijde te schuiven en in dienst te treden bij een concurrerende onderneming. 
    
    De voorzieningenrechter weegt voorts mee dat [gedaagde 1] voorafgaande aan zijn opzegging niet heeft getracht om in overleg met Van Hessen een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te vinden ten aanzien van het geldende concurrentiebeding. [gedaagde 1] had kunnen weten dat Van Hessen problemen zou hebben met zijn vertrek naar Teeuwissen, gezien de eerder gevoerde procedures tegen ex-werknemers van Van Hessen. Desalniettemin heeft [gedaagde 1] welbewust ontslag genomen en het er op aan laten komen. Dat zijn nieuwe werkgever juridisch advies had ingewonnen omtrent het concurrentiebeding, maakt het voorgaande niet anders. Het lag naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van [gedaagde 1], mede in het licht van de lange arbeidsduur en het niet onaanzienlijke bedrag dat Van Hessen in [gedaagde 1] heeft geïnvesteerd, eerst te proberen om tot een gezamenlijke oplossing te komen. Dat hij dit heeft nagelaten, dient voor zijn rekening en risico te blijven.
    
    4.10	De slotsom van het voorgaande is dat vordering 1 zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding af te zien van het opleggen van dwangsommen. Een prikkel tot nakoming is hier op zijn plaats. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst aan overtreding van het concurrentiebeding geen boete is verbonden, maakt dit niet anders. Aan de te verbeuren dwangsommen zal wel een maximum worden verbonden. 
    
    4.11	Voor het toekennen van een vergoeding aan [gedaagde 1] ex artikel 7:653 lid 4 BW ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. De voorzieningenrechter kan hiertoe besluiten indien een concurrentiebeding een werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. Dat hiervan sprake is, is - zo blijkt uit het voorgaande -  vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
    
       vordering 2, geheimhouding
      4.12	Van Hessen vordert een bevel voor [gedaagde 1] om zich te houden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. Dat het geheimhoudingsbeding door [gedaagde 1] reeds is overtreden, is niet door haar gesteld, zodat vordering 2 als preventieve maatregel dient te worden aangemerkt. Een dergelijke preventieve maatregel is in dit kort geding slechts op zijn plaats, indien voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie openbaar zal maken. 
    
    
    Van Hessen heeft de vrees dat [gedaagde 1] vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan Teeuwissen openbaar zal maken indien hij daar in dienst in treedt. Nu vordering 1 wordt toegewezen, komt deze vrees de voorzieningenrechter ongegrond voor. Daar komt bij dat zowel [gedaagde 1] als Teeuwissen Products -namens Teeuwissen Holding- hebben aangegeven zich bewust te zijn van het geldende geheimhoudingsbeding en dat te zullen respecteren. In deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie zal doorgeven aan Teeuwissen, zodat vordering 2 zal worden afgewezen. 
    
    
      vordering 3, onrechtmatige concurrentie
      4.13	Vordering 3 is ingesteld jegens Teeuwissen Products, terwijl [gedaagde 1] in dienst zal treden bij Teeuwissen Holding. Reeds op deze grond dient de vordering te worden afgewezen. Het ter mondelinge behandeling door Van Hessen gedane, nauwelijks onderbouwde beroep op vereenzelviging tussen Teeuwissen Products en Teeuwissen Holding -althans zo heeft de voorzieningenrechter het door Van Hessen ter mondelinge behandeling gestelde begrepen- kan haar niet baten. Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder bijzondere omstandigheden sprake van vereenzelviging. In dit kort geding heeft Van Hessen dusdanig uitzonderlijke omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. Dat Teeuwissen Products en Teeuwissen Holding tot eenzelfde concern behoren is in ieder geval onvoldoende. Daar komt bij dat het op de weg van Van Hessen had gelegen navraag te doen bij [gedaagde 1] bij welke entiteit hij in dienst zou treden. Dat zij dit heeft nagelaten, dient voor haar rekening en risico te blijven.
    
    
    
      Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Van Hessen heeft onrechtmatige concurrentie door Teeuwissen Products aan haar vordering ten grondslag gelegd. In beginsel is het in dienst nemen van een werknemer, aan wie het in dienst treden tengevolge van een met de vorige werkgever overeengekomen concurrentiebeding verboden is, niet zonder meer als onrechtmatige concurrentie aan te merken. Dit geldt eveneens indien de nieuwe werkgever op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In geval van bijzondere omstandigheden kan evenwel anders worden geoordeeld.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Van Hessen onvoldoende bijzondere omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie door Teeuwissen. Dat Van Hessen bekend was met het concurrentiebeding en wellicht ook wist dat [gedaagde 1] in bezit is van voor Van Hessen belangrijke informatie over het klantenbestand, de leveranciers en het productieproces, brengt nog niet mee dat er sprake is van oneerlijke concurrentie in die zin dat het Teeuwissen er bij het aannemen van [gedaagde 1] om te doen was met gebruikmaking van de kennis en informatie van [gedaagde 1] de positie van Van Hessen op de markt aan te tasten. Dit brengt mee dat vordering 3, los van het feit dat de vordering is ingesteld tegen de verkeerde rechtspersoon, ook op deze grond niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    
    
      vordering 4
      4.14	[gedaagde 1] zal als de in de het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure aan de zijde van Van Hessen dienen te dragen. Van Hessen zal die kosten aan de zijde van Teeuwissen Products dienen te dragen.
    
    
    
    	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    	beveelt [gedaagde 1] zich in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 te houden aan het met Van Hessen overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan waarop een overtreding voortduurt, met een maximum aan te verbeuren van dwangsommen van EUR 150.000,00,
    
    
            veroordeelt  [gedaagde 1] in de kosten van de procedure aan de zijde van Van Hessen gevallen, tot op heden begroot op 
      € 350,93 aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat;
                    veroordeelt  van Hessen in de kosten van de procedure aan de zijde van  Teeuwissen Products, tot op heden begroot op € 263,- aan verschotten en 
      € 816,- aan salaris advocaat.
    
    
    	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2010 in bijzijn van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.
      2168/676
    
    
    
      363113 / KG ZA 10-946
      29 oktober 2010