ECLI:NL:GHSHE:2019:1607, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2019, 200.219.848_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag, voorgewende of valse reden?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.219.848
      (zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond 5282482)
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. H.J.M. Goossens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Govola B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J. Hellendoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 24 april 2017,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - een akte van [appellant] (met producties)
      - een antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] vordert in het hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en:
        I)	voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW; 
        IIa) 	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 BW van € 127.862,65 bruto en € 10.448,09 netto, althans een door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen vergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie; 
        IIb) 	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.055,00 inclusief BTW,
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties; 
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 5 februari 2001 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. [appellant] was laatstelijk werkzaam als verkoopadviseur. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] voerde zijn werkzaamheden uit voor [kassenbouw] Kassenbouw B.V. (hierna: [kassenbouw] Kassenbouw), een zusterbedrijf van [geïntimeerde] , waarin de verkoop van kassen in Nederland en België (hierna: binnenland) is ondergebracht. De verkoop van kassen in het buitenland (buiten Nederland en België) is ondergebracht in [construction] Construction B.V. (hierna: [construction] ), eveneens een zusterbedrijf van [geïntimeerde] . Moedermaatschappij van [geïntimeerde] , [kassenbouw] Kassenbouw en [construction] is [moedermaatschappij]
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft op 11 november 2014 bij het UWV een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend op grond van bedrijfseconomische redenen. [appellant] is vanaf die datum vrijgesteld van werk, met behoud van salaris. Bij beslissing van 22 januari 2015 heeft het UWV toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 23 januari 2015 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd, deze is per 1 april 2015 geëindigd. [appellant] is per 1 april 2015 elders in dienst getreden als vertegenwoordiger.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk dient te worden beschouwd met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 127.8412,65 bruto, een bedrag van € 10.448,09 netto en een bedrag van € 2.055,00 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 januari 2017, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt beslist. De kantonrechter was van oordeel dat het UWV na gedegen onderzoek op goede gronden in redelijkheid tot haar beslissing is kunnen komen om toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden te verlenen. [geïntimeerde] heeft genoegzaam aangetoond dat de functies van [appellant] en een collega niet een op een uitwisselbaar zijn. Dat de voormalig commercieel directeur na het vertrek van [appellant] de werkzaamheden van hem heeft overgenomen zoals [appellant] betoogt, viel evenmin door de kantonrechter vast te stellen. De stelling van [appellant] dat de opzegging is geschied onder opgave van voorgewende of valse reden kon de kantonrechter eveneens niet vaststellen en die stelling werd daarom verworpen.
        Het beroep van [appellant] op het zogeheten gevolgencriterium is door de kantonrechter afgewezen omdat, kort gezegd, [appellant] direct aansluitend aan de beëindiging van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een nieuwe vergelijkbare baan heeft gevonden en aanvaard.
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat door [appellant] geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 (oud), aanhef en onder b BW (rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis). In hoger beroep ligt, kort gezegd, alleen de vraag voor of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden ex art. 7:681 lid 2 (oud), aanhef en onder a BW.
      
    
    
      5.2.
      De vorderingen van [appellant] zijn gegrond op artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel is op 1 juli 2015 gewijzigd, maar op grond van het overgangsrecht dient het geschil tussen partijen te worden beoordeeld aan de hand van de tot 1 juli 2015 geldende tekst.
      
    
    
      5.3.
      
        [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden voor ontslag. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] zich in de procedure bij het UWV ten onrechte heeft beroepen op een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie en dat zij de financiële omstandigheden waarin zij verkeerde, onjuist heeft voorgesteld. Ook zou de functie van [appellant] niet zijn vervallen, is het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast en betoogt [geïntimeerde] ten onrechte dat er geen mogelijkheid is om [appellant] te herplaatsen.
      
    
    
      5.4.
      Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Omdat uit de opzeggingsbrief van 23 januari 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) niet valt af te leiden welke redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij erop gewezen dat de verkopen in Nederland en België zijn teruggelopen tot nagenoeg nihil.
      
    
    
      5.5.
      
        [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] onjuiste gegevens aan het UWV heeft verstrekt inzake de financiële positie van de onderneming. [appellant] heeft met name gewezen op het verloop van het eigen vermogen en het resultaat van [kassenbouw] Kassenbouw. Ook wijst [appellant] op de omzet en winstcijfers van [moedermaatschappij] , deze zijn niet zo slecht als [geïntimeerde] doet voorkomen. Volgens [appellant] is de stelling van [geïntimeerde] dat de verkoop in het binnenland in 2014 nagenoeg nihil is, gelet op de cijfers, niet juist. 
      
    
    
      5.6.
      
        
          [appellant] was als verkoopadviseur belast met de binnenlandse (in dit geval Nederland en België) verkoop van tuinbouwkassen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in 2007 in het binnenland 65,89 ha aan tuinbouwkassen is verkocht. De export was in dat jaar 28,14 ha. In 2013 is het volume in het binnenland 12,18 ha, het exportvolume in dat jaar is 56,86 ha. In 2014 is in het binnenland tot 1 november 1,95 ha. verkocht, in 2014 in totaal 2,76 ha. De verkoopcijfers zijn opgenomen in de verslagen van het verkoopoverleg. Uit de cijfers leidt het hof af dat evident sprake is van een fors teruglopende verkoop in het binnenland. In dat geval is niet voldoende, zoals [appellant] betoogt, dat de groep wellicht een goede omzet heeft gerealiseerd en winst heeft gemaakt, alsmede dat de omzet in 2014 niet veel lager was dan de omzet in 2013. Weliswaar heeft [appellant] de juistheid van de door [geïntimeerde] genoemde verkoopcijfers betwist, maar hij heeft daartoe enkel aangevoerd dat deze niet kunnen kloppen omdat de omzet in werkelijkheid hoger is dan uit de verkoopcijfers blijkt. 
        Het hof overweegt hierover het volgende. De verkoopcijfers zijn weergegeven in de verslagen van het verkoopoverleg, hoewel daarin geen onderscheid is gemaakt tussen binnenland en buitenland valt er wel uit af te leiden dat de verkoop in het binnenland niet hoog is. [appellant] heeft zijn stelling dat de daadwerkelijke verkoop in het binnenland hoger is onvoldoende concreet onderbouwd, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Daarentegen heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd dat de oorzaak van (een deel van) de omzet in 2014 is gelegen in omzet uit andere activiteiten. Min of meer incidentele omzet, zoals in 2014 na stormschade in België, maakt niet dat sprake is van een valse of voorgewende reden. [appellant] betwist de juistheid van voornoemde verkoopvolumes, maar hij verwijst daartoe enkel naar doelstellingen die hoger zouden liggen en dat is een onvoldoende gemotiveerde betwisting.
        Bij het voorgaande betrekt het hof dat [geïntimeerde] als ondernemer in beginsel beleidsvrijheid heeft om haar organisatie in te richten op een wijze die haar goeddunkt. Zo staat het haar vrij om wegens een bedrijfseconomische noodzaak kostenbesparende maatregelen te nemen. Als de verkoop in het binnenland daalt, dan staat het [geïntimeerde] vrij maatregelen te nemen. Nu sprake was van een enorme omzetdaling voor wat betreft de verkoop van tuinbouwkassen, kon [geïntimeerde] overgaan tot het aanvragen van een ontslagvergunning voor [appellant] . Anders dan [appellant] stelt is daarvoor niet de omzet of het resultaat van [kassenbouw] Kassenbouw BV en [moedermaatschappij] maatgevend. Dat het totaal aan personeelskosten binnen [moedermaatschappij] in de loop der jaren is toegenomen kan ook niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Immers, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd is het verkoopvolume in het buitenland gestegen. Voorstelbaar is dat om dit te realiseren daarvoor extra personeelskosten zijn gemaakt. Gelet op het vorenstaande zal het door [appellant] gedane bewijsaanbod onder 64 en 69 in de memorie van antwoord als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
      
      
    
    
      5.7.
      
        Vervolgens heeft [appellant] gesteld dat zijn functie niet is vervallen; na zijn vertrek is zijn functie ingevuld door de heer [commercieel technisch medewerker] (hierna: [commercieel technisch medewerker] ) samen met de commercieel directeur [commercieel directeur] . Ook is de functie van [appellant] uitwisselbaar met die van [commercieel technisch medewerker] , in welk geval [commercieel technisch medewerker] volgens het afspiegelingsbeginsel had moeten worden ontslagen.
        
          [geïntimeerde] betwist dit. De verkopen waren dermate teruggelopen, dat de functie van [appellant] grotendeels is vervallen. Ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [commercieel technisch medewerker] heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] in dienst was als verkoopadviseur, hetgeen een mbo-functie betreft. [commercieel technisch medewerker] was in dienst als commercieel technisch medewerker, een hbo-functie. Deze functies zijn niet uitwisselbaar, aldus [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      5.8.
      Zoals hiervoor is vastgesteld, zijn de verkopen in het binnenland in de periode 2007 tot 2014 drastisch teruggelopen en heeft [geïntimeerde] daarmee een bedrijfseconomische reden om het aantal verkopers terug te brengen. Dat na het vertrek van [appellant] commercieel directeur [commercieel directeur] ook bij verkopen betrokken is geweest, maakt niet dat de conclusie kan worden getrokken dat de functie van [appellant] niet is komen te vervallen of door [commercieel directeur] is overgenomen. Immers, [appellant] onderhield namens [geïntimeerde] contacten met klanten, welke klantcontacten zijn herverdeeld, waaronder aan [commercieel directeur] . Ook heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat [commercieel directeur] als commercieel directeur ook voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] betrokken was bij de klanten en daarmee bij de verkopen. Kort gezegd, [appellant] heeft in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zijn functie is overgenomen door [commercieel directeur] . Aan een bewijsaanbod, zoals gedaan onder 86 van de memorie van grieven komt het hof om die reden niet toe.
      
    
    
      5.9.
      Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van uitwisselbare functies het volgende voorop. Een uitwisselbare functie is een functie die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig is. Die factoren dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Daarbij brengt de redelijkheid met zich dat bij het bepalen van die uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode - nodig om in de andere functie ingewerkt te raken - wordt ingecalculeerd. Uitgangspunt is (echter) dat een medewerker vrijwel direct inzetbaar moet zijn in de andere - uitwisselbare - functie. De overdrachtsperiode is de periode die een medewerker in het algemeen (dus objectief beschouwd) nodig heeft om in de andere functie ingewerkt te raken. Indien deze overdrachtsperiode redelijk lang is, kan in het algemeen niet gezegd worden dat er sprake is van een uitwisselbare functie. De nadruk ligt dus op de aard van de functie en niet op de capaciteiten van degene die de functie wenst te vervullen. Dat een werknemer voor een andere functie (met succes) opgeleid kan worden, is niet voldoende om tot de conclusie te komen dat de functies uitwisselbaar zijn. 
      
    
    
      5.10.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in voldoende mate duidelijk gemaakt dat de functie van [appellant] op een aantal wezenlijke punten afwijkt van die van [commercieel technisch medewerker] . [appellant] was in dienst als verkoopadviseur binnenland (Nederland en België). [commercieel technisch medewerker] is werkzaam als commercieel technisch medewerker (marketingmedewerker). Hoewel het verkopen onderdeel uitmaakt van beide functies zijn er ook grote verschillen. Zo verricht de commercieel technisch medewerker ook marketingwerkzaamheden en ondersteunt deze de exportmanager. Daar komt bij dat [appellant] zich als verkoper hoofdzakelijk met verkopen bezighield, terwijl [commercieel technisch medewerker] als commercieel technisch medewerker zich in beperkte mate met het daadwerkelijke verkopen bezighield. Gelet op de hiervoor onder sub 5.9 geformuleerde maatstaf voor uitwisselbaarheid van functies, is het hof van oordeel dat de hier bedoelde functies van verkoper en commercieel technisch medewerker niet uitwisselbaar zijn. Ook hier stelt [appellant] onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de functies van [commercieel technisch medewerker] en [appellant] uitwisselbaar zijn. Aan het onder 86 in de memorie van antwoord gedane bewijsaanbod komt het hof daarom niet toe.
      
    
    
      5.11.
      Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] door [appellant] te ontslaan (en niet [commercieel technisch medewerker] ) niet in strijd gehandeld heeft met het bij deze opzegging in aanmerking te nemen afspiegelingsbeginsel. 
      
    
    
      5.12.
      
        Tot slot voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet aan haar herplaatsingsinspanningsplicht heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft nauwelijks serieus te nemen activiteiten ondernomen om [appellant] te herplaatsen, aldus [appellant] .
        Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] geschikt zou zijn voor werkzaamheden in het buitenland. Zo zou [appellant] niet over de vereiste talenkennis beschikken. De enkele stelling van [appellant] dat uit zijn huidige functie zonder meer blijkt dat hij wel de bereidheid had om in het buitenland te verkopen en dat hij het Engels en Duits meer dan voldoende beheerst om internationaal zaken te doen is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen dat hij herplaatsbaar was in een verkoop(advies)functie gericht op de buitenlandse markt. [appellant] heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerde] dat er geen geschikte vacatures waren, niet gewezen op concrete vacatures binnen het eigen concern. Ook is gesteld noch gebleken dat herplaatsing in de eigen functie, verkoopadviseur binnenland, mogelijk was bij [geïntimeerde] . Uit het voorgaande volgt dat er geen herplaatsingsmogelijkheden waren binnen [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      5.13.
      De conclusie uit het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Een andere grond voor een vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging is in hoger beroep niet aangevoerd.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
    
    - griffierecht			€ 5.200,00
    - salaris advocaat		€ 4.741,50 (1 ½ punten x tarief V)
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Roermond (rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond) van 25 januari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.200,00 voor verschotten en op € 4.741,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
    
    
    
    
    
      griffier							rolraadsheer