ECLI:NL:HR:2018:2263, Hoge Raad, 07-12-2018, 18/02825
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wraking. Cassatieberoep tegen afwijzing wrakingsverzoek. Ontvankelijkheid; doorbreking rechtsmiddelenverbod (art. 39 lid 5 Rv). Mondelinge behandeling wrakingsverzoek; weigeren inzage in rolarchiefkaart op de inhoud waarvan beslissing op het wrakingsverzoek mede is gebaseerd; hoor en wederhoor, art. 6 EVRM.

7 december 2018
    Eerste Kamer
    18/02825
    TT/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      
      advocaat: mr. N.C. van Steijn,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. C.M. WARNAAR,
      2. A.N. LABOHM,
      3. J.B. BACKHUIJS,
      in hun hoedanigheid van raadsheer in het gerechtshof Den Haag,
      
      BELANGHEBBENDEN in cassatie,
      
      niet verschenen,
      
      
      
                      e n
      
      
      
        [de man] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      
      BELANGHEBBENDE in cassatie,
      
      advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
    
    
    
      Verzoekster en belanghebbenden zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw, respectievelijk de raadsheren en de man.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beslissing in de zaak 200.236.069/01 van de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2018. 
      	De beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam is aan deze beschikking gehecht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      De raadsheren hebben geen verweerschrift ingediend. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De vrouw heeft bij brief van 10 augustus 2018 verzocht het verweerschrift van de man buiten behandeling te laten. De man heeft brief van 13 augustus 2018 hierop gereageerd.
      	De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van de vrouw heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om de afwijzing van een wrakingsverzoek. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) Tussen de vrouw en de man loopt in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) een procedure over de afwikkeling van hun echtscheiding (hierna: de hoofdzaak).
        
        
          ii) De advocaat van de vrouw (hierna ook: de advocaat) heeft op 17 november 2017 met een H10-formulier pleidooi gevraagd in een incident in de hoofdzaak. Hij heeft daarbij onder “verhinderdata” onder meer opgegeven: “iedere vrijdagmiddag”.
        
        
          iii) Op 7 december 2017 heeft de advocaat een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het geschil tussen de vrouw en de man. In verband daarmee had de advocaat op 6 december 2017 met een H7-formulier onder de verhinderdata eveneens onder meer “iedere vrijdagmiddag” opgegeven.
        
        
          iv) Op 13 december 2017 heeft de advocaat van de man pleidooi in de hoofdzaak verzocht. Zij heeft gevraagd dit pleidooi gelijktijdig te houden met het pleidooi in het incident.
        
        
          v) Het hof heeft op 15 december 2017 de mondelinge behandeling van het onder (iii) genoemde verzoek bepaald op woensdag 31 januari 2018 om 9.00 uur.
        
        
          vi) Op 19 december 2017 heeft het hof het pleidooi in de hoofdzaak bepaald op vrijdag 16 februari 2018 om 14.00 uur.
        
        
          vii) Op 29 december 2017 heeft de advocaat met een H7-formulier uitstel van het pleidooi verzocht. De advocaat van de man heeft tegen dat verzoek bezwaar gemaakt.
        
        
          viii) In een per fax verzonden brief gedateerd 11 januari 2018, gevoegd bij een H16-formulier van dezelfde datum, heeft de advocaat aan het hof geschreven dat hij de vrijdagmiddag als verhindering had opgegeven vanwege het vroege aanvangstijdstip van de sabbat in de wintermaanden. Hij heeft verzocht met inachtneming van zijn verhinderdata een nieuw tijdstip voor het pleidooi te bepalen.
        
        
          ix) De griffier van het hof heeft de advocaat op 11 januari 2018 laten weten dat geen uitstel zou worden verleend.
        
        
          x) Bij brief van 16 januari 2018 heeft de griffie van het hof de advocaat laten weten dat het onder (iii) genoemde verzoek niet zou worden behandeld op woensdag 31 januari 2018, maar op vrijdag 16 februari 2018 om 14.00 uur, samen met het hiervoor onder (vi) genoemde pleidooi.
        
        
          xi) Bij brief van 25 januari 2018 heeft de advocaat aan het hof geschreven dat hij, zoals hij eerder had laten weten, vrijdagmiddag 16 februari 2018 verhinderd zou zijn en dat hij de geplande zitting dus onmogelijk zou kunnen bijwonen. Hij heeft het hof nogmaals verzocht de zitting te verplaatsen.
        
        
          xii) Op 31 januari 2018 heeft de griffier van het hof de advocaten van de vrouw en de man laten weten dat de zitting op 16 februari 2018 zou doorgaan.
        
        
          xiii) Op 13 februari 2018 heeft de advocaat met een H16-formulier laten weten dat hij op de zitting van 16 februari 2018 niet aanwezig zou kunnen zijn.
        
        
          xiv) Ter zitting van het hof van 16 februari 2018 was de vrouw zonder haar advocaat aanwezig. Zij heeft het hof verzocht de behandeling uit te stellen. De advocaat van de man heeft tegen uitstel bezwaar gemaakt. Het hof heeft het uitstelverzoek afgewezen. In het proces-verbaal staat daarover:
        
      
      “Het hof heeft bekeken hoe het verzoek tot het pleidooi is ingediend. In het verzoek is aangegeven dat [de vrouw] pleidooi heeft aangevraagd in het incident en dat zij daarbij spoedeisend belang heeft. Bij het verzoek zijn verhinderdagen opgegeven. Daarbij is vermeld iedere vrijdagmiddag zonder verdere toelichting. Het beleid bij het hof is dat geen rekening kan worden gehouden met vaste verhinderdagen in een week als die gedurende het hele jaar zijn omdat het dan niet doenlijk is om de zaken te plannen. Daarom is de zaak op deze zitting gepland. Eind december is daar nog een keer uitstel van gevraagd, waartegen door [de raadsvrouw van de man] bezwaar is gemaakt. Het hof zag toen geen aanleiding om uitstel te verlenen.”
      
      ( xv) De vrouw heeft hierop de raadsheren, die de zaak behandelden, mondeling gewraakt. Het hof heeft de behandeling van het wrakingsverzoek overgedragen aan het gerechtshof Amsterdam (hierna: de wrakingskamer).
      
      
        3.2.1
        
          De vrouw heeft aan haar wrakingsverzoek ten grondslag gelegd dat de afwijzing van het uitstelverzoek en de daarvoor gegeven motivering ter zitting van 16 februari 2018 zodanig onbegrijpelijk zijn dat daaruit de schijn van vooringenomenheid ten aanzien van de vrouw volgt (zie de beslissing van de wrakingskamer, rov. 3.1).
          De raadsheren hebben niet in de wraking berust en hebben schriftelijk op het wrakingsverzoek gereageerd. Zij zijn niet op de zitting van de wrakingskamer verschenen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het proces-verbaal van de zitting van de wrakingskamer vermeldt onder meer:
          “De voorzitter constateert dat het gerechtshof Den Haag de brief van 11 januari 2018 van [de advocaat] aan het gerechtshof Den Haag niet heeft doorgezonden aan dit hof.
          (…)
          De voorzitter houdt [de advocaat] voor dat op de rol-/archiefkaart van het gerechtshof Den Haag achter de datum 11 januari 2018 onder meer het volgende staat vermeld:
          - fax van appellant ontvangen. Voorgelegd aan [de oudste raadsheer]. Wijst verzoek wederom af, niet voldoende reden uitstel verlenen. Doorgegeven aan partijen.
          [De advocaat] antwoordt:
          - [de oudste raadsheer] heeft dus mijn brief van 11 januari 2018 gezien. Niet duidelijk is of de andere twee raadsheren die brief hebben gezien. Ik stel vast dat mijn brief van 11 januari 2018 niet is vermeld in de reactie van de raadsheren (…).
          (…)
          In de tweede termijn merkt [de advocaat] nog het volgende op:
          - u heeft zojuist een stuk tekst voorgelezen van de rol-/archiefkaart van het gerechtshof Den Haag. Het lijkt mij interessant om te weten wat daarop nog meer staat vermeld. U laat mij weten dat alles dat relevant is voor deze zaak, aan mij is toegestuurd, dat die rol-/archiefkaart een intern stuk is en dat u zo eerlijk en transparant mogelijk heeft willen zijn daarover; (…).”
        
        
      
      
        3.2.3
        
          De wrakingskamer heeft het verzoek tot wraking bij beslissing van 8 mei 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1671) afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen:
          “4.5 Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting (…) vast dat de contacten tussen (de advocaat van) verzoekster en (de voorzitter, dan wel de oudste raadsheer van) het hof, de gevoerde correspondentie daaronder begrepen, een zekere dynamiek laten zien – in die zin dat wederzijds niet altijd voldoende inzicht is verkregen in de positie en beweegredenen van de gesprekspartner.
        
        
        
          Zo lijkt het hof onvoldoende te hebben opgemerkt of onderkend dat de reden voor verhindering van [de advocaat van de vrouw] een persoonlijk en bijzonder karakter had (gedurende een beperkte periode van het jaar) en niet (geheel) als een generieke absolute verhindering kan worden aangemerkt. Uit de aantekeningen op de rolarchiefkaart kan worden opgemaakt dat [de oudste raadsheer van het hof] de aangevoerde onderbouwing onvoldoende vond om tot uitstel over te gaan, maar onduidelijk is (mede vanwege de afwezigheid van de drie raadsheren ter zitting van dit hof) of beide andere raadsheren van deze onderbouwing op de hoogte waren en dit hebben kunnen meewegen in hun beslissing ter zitting.
        
        
        
          Anderzijds moet ook worden geconstateerd dat de advocaat van verzoekster weinig flexibiliteit aan de dag heeft gelegd. Nadat reeds op 11 januari 2018 bekend was dat geen uitstel zou worden verleend is desondanks voortgegaan op het pad van vragen van uitstel. Niet is gebleken dat enige verkenning heeft plaatsgehad gericht op adequate vervanging, noch zijn voorstellen gedaan voor een aangepaste invulling van de zitting. Bovendien blijkt uit de stukken dat beide procespartijen in verschillende stadia steeds hadden aangedrongen op spoed. Dit is een belang waaraan het hof in zijn beslissing om geen uitstel te verlenen mede recht heeft willen doen. (…)
        
        
        
          De hiervoor aangeduide dynamiek, die blijkens de, namens verzoekster gegeven, toelichting mede de achtergrond heeft gevormd om tot wraking van de drie raadsheren over te gaan, heeft naar de indruk van de wrakingskamer doorgewerkt tijdens de terechtzitting van 16 februari 2018. Dit mag ook blijken uit de gang van zaken waarbij verzoekster zonder advocaat is verschenen (terwijl deze zich niet had onttrokken aan de zaak) met de kennelijke bedoeling om direct uitstel te vragen en om, in geval van een afwijzende beslissing, een verzoek tot wraking te doen.
        
        
        
          In het licht van het vorenstaande roept de afwijzing van het verzoek tot uitstel weliswaar vragen op (die door de afwezigheid van de drie raadsheren ter zitting van dit hof helaas onbeantwoord zijn gebleven) maar acht het hof de beslissing tot afwijzing van het verzoek van verzoekster ter zitting van 16 februari 2018 niet zo onbegrijpelijk dat daarvoor redelijkerwijze geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.”
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
    
      4.1
      Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak echter worden doorbroken onder meer indien de rechter bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor (zie onder meer HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, rov. 3.4; HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, rov. 5.2 en HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7626, rov. 4.1).
      
    
    
      4.2
      Onderdeel 1 van het middel, zoals aangevuld in het aanvullende verzoekschrift tot cassatie, klaagt dat de wrakingskamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, is de vrouw in zoverre ontvankelijk in haar cassatieberoep. 
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel
    
      5.1
      Onderdeel 1 klaagt dat de wrakingskamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat zij heeft kennisgenomen van aantekeningen op de rolarchiefkaart en haar beslissing mede daarop heeft gebaseerd, zonder dat de vrouw gelegenheid heeft gehad van deze rolarchiefkaart kennis te nemen en zich daarover uit te laten.
      
    
    
      5.2
      Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juriĉić), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91 (Nideröst-Huber), NJ 1997/590, § 29). Hieruit volgt dat het in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden aanleiding geven tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak. (Zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, rov. 3.2.3.)
      
    
    
      5.3
      De wrakingskamer heeft haar oordeel (in rov. 4.5) mede gebaseerd op de inhoud van de rolarchiefkaart. De voorzitter van de wrakingskamer heeft ter zitting de inhoud van de rolarchiefkaart deels weergegeven, maar heeft partijen de verzochte inzage in de kaart onthouden. De daartoe opgegeven grond dat het om een intern stuk gaat (zie het proces-verbaal van de zitting, aangehaald hiervoor in 3.2.2), is in het licht van hetgeen hiervoor in 5.2 is overwogen onvoldoende. De wrakingskamer heeft aldus het recht op hoor en wederhoor geschonden. De klacht is gegrond.
      
    
    
      5.4
      Na verwijzing zal het wrakingsverzoek aan de hand van de maatstaven neergelegd in HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413 opnieuw moeten worden beoordeeld.
      
    
    
      5.5
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling, zodat in het midden kan blijven of die klachten een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigen.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2018;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 december 2018.