ECLI:NL:RBARN:2000:AA7820, Rechtbank Arnhem, 24-10-2000, KG 00-569
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrondissementsrechtbank te Arnhem
      Sector civiel recht
      Zaak/rolnummer:	KG 00-569
      Datum uitspraak:	
      Zaak/rolnummer:	
      Vonnis
      in kort geding
      in de zaak van
      de vennootschap naar Belgisch recht
      electrabel N.V.,
      gevestigd te , België
      eiseres bij dagvaarding van 22 september 2000,
      procureur te Arnhem,
      advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. G.M. Menon te Den Haag,
      tegen
      de naamloze vennootschap
      N.V. samenwerkende electriciteits-produktiebedrijven,
      gevestigd te ,
      gedaagde,
      procureur mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
      advocaat mr. M.A. Leijten en mr. G.W. van der Bend te Rotterdam.
    
     
    
      1.	Het verloop van de procedure
      Eiseres - hierna te noemen Electrabel - heeft gedaagde - hierna te noemen Sep - ter zitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Sep heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
    
     
    
      2.	De vaststaande feiten
      1.	Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de producties 
      - alles voor zover niet dan wel onvoldoende weersproken - staat voorshands het volgende vast.
      2.	Sep is de vennootschap waarin de vier Nederlandse elektriciteitsproductiebedrijven samenwerken. Deze vier productiebedrijven zijn tevens de aandeelhouders van Sep. Sedert de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989 werken Sep en de vier producenten samen op grond van de Overeenkomst van Samenwerking (hierna: OvS). Onder de OvS beschikt Sep over alle productiemiddelen van de producenten en bepaalt zij de inzet van het productievermogen.
      3.	Electrabel, de belangrijkste producent van elektriciteit in België, en Sep hebben op 23 juni 1993 een principe-overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan partijen aan elkaar over en weer 600 MegaWatt (MW) reservecapaciteit ter beschikking stellen (hierna: principe-overeenkomst). In artikel 10 van de principe-overeenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor onbepaalde tijd en dat de principe-overeenkomst kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 8 jaar.
      4.	Op grond van de Elektriciteitsrichtlijn van 19 december 1996 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie dienen de lidstaten van de Europese Unie hun elektriciteitssector te liberaliseren. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd door de Elektriciteitswet 1989 te vervangen door de Elektriciteitswet 1998. In die wet is voorzien in een overgangsperiode (van 1998 tot 2001), teneinde de overgang van een gereguleerde nutssector naar een geliberaliseerde markt geleidelijk en ordelijk te laten verlopen. Met ingang van 1 januari 2001 zal de markt volledig geliberaliseerd zijn. 
      5.	Bij KB van 28 juli 2000 is het wetsvoorstel Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de Overgangswet) aan de Tweede Kamer aangeboden, dat onder andere voorziet in "regels voor de verdeling van rechten en verplichtingen bij de overeenkomst van samenwerking van de elektriciteitsproductiesector". De Overgangswet is nog niet in werking getreden.
      6.	Sep heeft bij brief van 17 maart 2000 de principe-overeenkomst opgezegd tegen 1 januari 2001. Bij schrijven van 28 maart 2000 heeft Electrabel deze opzegging afgewezen.
    
     
    
      3.	Het geschil en de beoordeling daarvan 
      1.	Electrabel stelt dat de opzegging van de principe-overeenkomst in strijd is met artikel 10 van die overeenkomst en vordert ongedaanmaking van de opzegging, alsmede nakoming van de principe-overeenkomst tot 17 maart 2008 en onthouding van gedragingen die nakoming in de weg staan, een en ander op straffe van een dwangsom.
      2.	Sep voert gemotiveerd verweer hetgeen hierna - voor zover relevant - aan de orde zal komen.
      3.	Sep heeft aangevoerd dat haar taak op het gebied van de openbare elektriciteitsvoorziening in Nederland - te weten het instaan voor de betrouwbaarheid daarvan - per 1 januari 2001 eindigt door de definitieve liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Zij zal met ingang van die datum niet meer kunnen beschikken over de productiemiddelen in Nederland en zal derhalve niet meer kunnen voldoen aan de verplichtingen die voor haar uit de principe-overeenkomst voortvloeien. De wetswijzigingen waarin de geliberaliseerde markt is vastgelegd, vormen overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:75 respectievelijk 6:258 BW, zodat nakoming redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden, aldus Sep.
      4.	Sep heeft niet betwist dat zij bij de opzegging van de principe-overeenkomst de ingevolge artikel 10 vereiste opzeggingstermijn van 8 jaar niet in acht heeft genomen. Mitsdien schiet zij met ingang van 1 januari 2001 voorshands tekort in de nakoming van de principe-overeenkomst. Sep betoogt dat die tekortkoming haar niet kan worden aangerekend aangezien deze het gevolg is van overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden. Dit betoog wordt niet gevolgd. Zo zich al overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden voordoen, moeten die voorshands worden geacht voor rekening van Sep te komen en is Electrabel derhalve gerechtigd om nakoming van de principe-overeenkomst te verlangen. De volgende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang zijn daarbij van belang. 
      5.	Met Sep moet worden geconcludeerd dat zij vanaf 1 januari 2001 in de onmogelijkheid zal komen te verkeren om de principe-overeenkomst na te komen. Met ingang van die datum kan zij immers niet meer beschikken over de productiemiddelen van de Nederlandse producenten dan wel over enige andere productiemiddelen, hetgeen Electrabel ook niet heeft betwist. Voorts is aannemelijk geworden dat de Nederlandse wetgever beoogt om Sep per 1 januari 2001 althans binnen een zo kort mogelijke termijn daarna te ontbinden. Dit blijkt uit het aanhangige wetsvoorstel van de Overgangswet, waarmee wordt beoogd de OvS te laten beëindigen, de onder de OvS aangegane verplichtingen te vereffenen en de niet-marktconforme kosten van de elektriciteitsproductiesector af te wikkelen. Daarbij geldt blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel als uitgangspunt dat de productiebedrijven een draagplicht hebben voor de verplichtingen die door Sep in het kader van de samenwerking van de productiebedrijven binnen de OvS zijn aangegaan (MvT p. 8). In artikel 2, lid 2 van het wetsvoorstel worden die kosten genoemd waarvoor de productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk zijn. De verplichtingen die voortvloeien uit de principe-overeenkomst zijn niet in dat artikel opgenomen.
      6.	Sep heeft niet betwist dat de principe-overeenkomst een verplichting is die zij in het kader van de OvS is aangegaan. Hoewel het wetsvoorstel nakoming van de principe-overeenkomst niet expliciet als verplichting noemt die de productiebedrijven dienen over te nemen dan wel te vereffenen, blijkt voorshands voldoende uit het voorstel dat de partijen bij de OvS alle uit de OvS voortvloeiende verplichtingen ordelijk dienen af te wikkelen, ook indien zij niet expliciet zijn genoemd in de wetsartikelen. De volgende passage uit de MvT wijst hier onmiskenbaar op: "In dit wetsvoorstel wordt als zodanig niet bepaald dat de OvS ontbonden is of moet worden, aangezien die ontbinding de taak is van de bij de overeenkomst betrokken partijen. Deze moeten voorzieningen treffen voor een ordelijke afwikkeling van de uit de OvS voortvloeiende verplichtingen, voor zover deze niet in dit wetsvoorstel zijn geregeld (cursivering Pres)." 
      7.	Voorshands geoordeeld zullen derhalve Sep en de overige OvS-partijen zorg moeten dragen voor een ordelijke afwikkeling van de verplichtingen die voor Sep uit de principe-overeenkomst voortvloeien. Het argument van Sep dat de voorliggende Overgangswet nog slechts een wetsvoorstel betreft, doet hieraan niet af nu de kaders waarbinnen de afwikkeling van de verplichtingen van de Sep dient plaats te vinden reeds waren vastgelegd in de Elektriciteitswet 1998 en een ingrijpende wijziging van (het doel van) de Overgangswet niet in de rede ligt. De stelling dat de OvS vanaf 1 januari 2001 (gedeeltelijk) nietig zal blijken te zijn wegens strijd met de Mededingingswet, is in dit opzicht niet relevant nu zij onverlet laat de verplichting van de OvS-partijen om de OvS ordelijk af te wikkelen. Voorgaande overwegingen leiden dan ook tot het voorlopige oordeel dat de wetswijzigingen ten gevolge waarvan de geliberaliseerde markt tot stand zal komen tot de risicosfeer van Sep behoren en niet als overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden aan Electrabel kunnen worden tegengeworpen. Sep zal mitsdien de principe-overeenkomst ook na 1 januari 2001 dienen na te komen, zelf of door middel van derden. 
      8.	De stelling van Sep dat er geen juridische basis bestaat om de vier productiebedrijven te dwingen haar verplichtingen uit de principe-overeenkomst na te komen, leidt niet tot een ander oordeel. Vooropgesteld moet worden dat Sep zich tot dusver minimale inspanningen heeft getroost om de producenten te bewegen haar verplichtingen over te nemen. Sep heeft slechts een enkele vrijblijvende brief aan de productiebedrijven gezonden waarin zij verzoekt te laten weten of zij "(in beginsel) belangstelling" hebben voor het reservevermogen. Sep zal, mede gelet op voorgaande overwegingen, zich veel meer moeten inspannen om te bewerkstelligen dat haar verplichtingen jegens Electrabel worden nagekomen. Indien Sep van mening is dat het wetsvoorstel ten onrechte daarin een leemte laat, ligt het op haar weg hierover een signaal af te geven aan de wetgever. 
      9.	Sep heeft tenslotte aangevoerd dat Electrabel onvoldoende belang heeft bij haar vordering althans dat het belang van Sep zwaarder moet wegen. Het louter financiële belang van Electrabel rechtvaardigt niet dat Sep nog zeven jaar zou moeten voortbestaan teneinde aan de principe-overeenkomst te kunnen blijven voldoen, aldus Sep. 
      10.	Electrabel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, bij niet-nakoming door Sep vanaf 1 januari 2001, noodvoorzieningen moet treffen teneinde voldoende reservecapaciteit beschikbaar te hebben. Dat er voor Electrabel geen noodzaak bestaat om deze reservecapaciteit elders te verwerven, is niet aannemelijk geworden; in de afgelopen jaren hebben partijen over en weer immers daadwerkelijk een beroep gedaan op het vermogen dat zij voor de ander reserveren. De ruime opzegtermijn van 8 jaar in de principe-overeenkomst is opgenomen teneinde de partij die de overeenkomst niet heeft opgezegd de tijd te gunnen om op een andere wijze te voorzien in reservecapaciteit, bijvoorbeeld door productiemiddelen bij te bouwen. Nu Sep door haar opzegging tegen 1 januari 2001 deze termijn heeft bekort met ruim zeven jaar, kan voorshands niet geconcludeerd worden dat het belang van Sep zwaarder weegt. Dit geldt temeer nu - gelet op de voorgaande overwegingen - niet aannemelijk is dat Sep louter en alleen vanwege de verplichtingen onder de principe-overeenkomst 7 jaar zal blijven voortbestaan. Seps argument dat het Nederlands productiebedrijf EPON - een 100% dochter van Electrabel - de benodigde reservecapaciteit aan Electrabel ter beschikking kan stellen, wordt gepasseerd. Het is immers niet aannemelijk geworden dat EPON een dergelijke reservecapaciteit voor de piekmomenten kan leveren, noch dat Electrabel haar dochter daartoe zou kunnen verplichten.
      11.	Voorshands geoordeeld dient Sep de principe-overeenkomst gedurende 8 jaar na de opzegging d.d. 27 maart 2000, dus ook na 1 januari 2001 na te komen. De vordering van Electrabel is in zoverre toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum wordt gebonden. De vordering tot ongedaanmaking van de opzegging zal niet worden toegewezen, nu toewijzing van de vordering tot nakoming reeds impliceert dat ten onrechte is opgezegd tegen 1 januari 2001. In zoverre heeft Electrabel bij dit deel van haar vordering geen belang.
      12.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sep in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
     
    
       4.	De beslissing
      De president
      1. veroordeelt Sep tot nakoming van de principe-overeenkomst tot 17 maart 2008 en zich te onthouden van gedragingen die nakoming van de principe-overeenkomst tussen Electrabel en Sep in die periode in de weg staan,
      2. veroordeelt Sep om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) na 31 december 2000 in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 1 te voldoen, aan Electrabel een dwangsom te betalen van ƒ 100.000,00 (honderdduizend gulden) per dag, waaronder begrepen een gedeelte daarvan, echter met een maximum van ƒ 10.000.000,00 (tien miljoen gulden),
      3. veroordeelt Sep in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Electrabel bepaald op ƒ 1.550,00 voor salaris procureur, op 
      ƒ 400,00 voor griffierecht en op ƒ 82,78 voor exploitkosten,
      4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      5. weigert het anders of meer gevorderde.
    
     
    
      Dit vonnis is gewezen door de vice-president en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      de griffier		de rechter