ECLI:NL:RBMNE:2024:6385, Rechtbank Midden-Nederland, 21-11-2024, 23/4248, 23/4251 en 23/4252
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW3, definitieve vaststellingen en terugvorderingen voorschotten. Vaststellingen nihil, omdat in 2019 geen omzet is gedraaid. De keuze in de NOW3 om de omzet van 2019 als referentie-omzet te hanteren is niet onevenwichtig. Na het oprichten van de bv hebben de bedrijfsactiviteiten stil gelegen, maar dat geeft geen aanleiding om te oordelen dat de startersregeling toegepast had moeten worden toegepast.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: UTR 23/4248, UTR 23/4251 en UTR 23/4252 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. H.J.M. Smelt),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,verweerder
    (gemachtigde: W.A. Postma).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze zaak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen drie beslissingen op bezwaar over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Derde Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-3), derde, vierde en vijfde tranche. De minister heeft de definitieve tegemoetkomingen op nihil vastgesteld. Als gevolg daarvan moet eiseres de aan haar verstrekte voorschotten van € 54.096,-, € 57.474,- en € 36.687,- terugbetalen.
    
    2. Eiseres exploiteert het horecabedrijf [horeca gelegenheid] aan de [adres] in [plaats] . Zij is in 2016 opgericht voor een try-out in dat jaar. De jaren daarna is gezocht naar een geschikte locatie voor het horecaconcept. Deze locatie is gevonden aan de [adres] . Een investeerder heeft deze locatie gekocht en een horecapand laten bouwen. De planning was om in 2020 open te gaan. Vanaf 16 maart 2020 zat Nederland vanwege corona in de eerste lockdown. In die periode heeft eiseres personeel aangenomen. De horeca mocht weer open op 1 juni 2020 en op dat moment heeft [horeca gelegenheid] ook voor het eerst haar deuren geopend. In oktober 2020 kwamen er weer nieuwe coronamaatregelen, waaronder de sluiting van de horeca. Omdat eiseres daardoor niet in staat was het loon van haar personeel te betalen, heeft zij bij het Uwv een tegemoetkoming in de loonkosten aangevraagd op grond voor de NOW-3, derde tranche en later ook voor vierde en vijfde tranche. De gevraagde subsidies zagen op de periode oktober tot en met december 2020, januari tot en met maart 2021 en april tot en met juni 2021. Aan eiseres zijn vervolgens voorschotten toegekend.
    
    3.  Op 14 februari 2023 heeft eiseres de aanvraag voor definitieve tegemoetkomingen ingediend. De minister heeft de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten voor de NOW-3, derde, vierde en vijfde tranche op nihil vastgesteld en de ten onrechte verstrekte voorschotten teruggevorderd. De bezwaren van eiser tegen deze definitieve subsidievaststellingen zijn met drie afzonderlijke beslissingen op bezwaar van 21 juli 2023 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen deze beslissingen op bezwaar beroep ingesteld, omdat zij van mening is dat zij wél recht heeft op de gevraagde subsidie als tegemoetkoming in de loonkosten. 
    
    4. De rechtbank heeft de beroepen op 26 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: M.F.C. Repko, directeur van eiseres en de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder.
    
    5. Na sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank het onderzoek op 3 juli 2024 heropend, omdat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) op 27 juni 2024 een uitspraak heeft gedaan over de NOW-3 (ECLI:NL:CRVB:2024:1192). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te laten weten of deze uitspraak volgens hen van betekenis is in deze zaak en zo ja, welke gevolgen de uitspraak zou moeten hebben. Eiseres en het Uwv hebben een schriftelijke reactie gegeven. 
    
    6. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen van de partijen verklaard gebruik te willen maken van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord, waarna de rechtbank het onderzoek op 2 oktober 2024 heeft gesloten.
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Standpunten van partijen 
      
    
    
    7. Eiseres is van mening dat zij recht heeft op een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 derde, vierde en vijfde tranche. Zij heeft deze tegemoetkoming gebruikt om het loon van haar personeel door te betalen en dat was juist ook het doel van de NOW. Voor het berekenen van het omzetverlies is gekeken naar de omzet van het referentiejaar 2019, maar dit is volgens eiseres geen representatief jaar, omdat zij toen geen omzet heeft gedraaid. Eiseres vindt het ook onterecht dat zij strikt genomen geen beroep kan doen op de startersregeling. Hoewel het bedrijf in 2016 is opgericht en toen een try-out heeft gedaan, stelt eiseres dat zij feitelijk pas in 2020 echt is gestart met haar onderneming, waardoor de startersregeling op haar toegepast zou kunnen worden. Verder wijst eiseres erop dat tijdens de persconferenties over corona meermaals door de minister-president is meegedeeld dat ‘we niemand laten vallen’. Daarmee is een bepaald vertrouwen gewekt. Ook zijn de spelregels van de steunmaatregels verschillende keren gewijzigd waardoor verwarring is ontstaan. Eiseres stelt dat de regels pas duidelijk zijn geworden bij de definitieve vaststellingen. De strikte toepassing van de NOW-3 regeling heeft flinke financiële gevolgen voor eiseres. Zij vindt het buitenproportioneel als zij alle voorschotbedragen moet terugbetalen. 
    
    8. De minister blijft bij het standpunt dat voor het bepalen van het omzetverlies gekeken moet worden naar de omzet uit het jaar 2019, wat ertoe leidt dat bij eiseres geen sprake is van omzetverlies. De minister heeft een belangenafweging gemaakt en vindt dat de lagere subsidievaststellingen en de terugvordering van de voorschotten niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel van de NOW-3 regeling. In reactie op de uitspraak van de CRvB van 27 juni 2024, heeft de minister het standpunt ingenomen dat eiseres niet valt onder de groep startende ondernemers waar de startersregeling uit de NOW-3 op ziet, omdat zij in 2016 is opgericht en ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank 
      
    
    
    9. De rechtbank is van oordeel dat de minister in redelijkheid de definitieve subsidie op grond van de NOW-3 derde, vierde en vijfde tranche op nihil heeft kunnen stellen en de voorschotten heeft kunnen terugvorderen. Dit betekent dat eiseres geen gelijk krijgt en de voorschotten moet terugbetalen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen. 
    
    
      
        Subsidievaststelling
      
    
    
    10. Artikel 5, eerste lid, van de NOW-3 bepaalt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. In het tweede lid staat dat de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet is over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
    
    11. Artikel 5, derde lid, van de NOW-3 bevat de startersregeling. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    12. Naast de bepalingen van de NOW-3, zijn in dit geval ook de bepalingen van de titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid genoemde situaties. Op grond van het tweede lid kan de subsidie lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, ofd. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    13. Tussen partijen staat niet ter discussie dat eiseres in 2019 geen omzet heeft gehad en dat zij uitgaande van 2019 als referentiejaar geen omzetverlies heeft geleden. Ook is niet in geschil dat de minister de definitieve subsidie voor de drie tranches heeft vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de NOW-3. De NOW-3 kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de tekst van de NOW-3.
    
    14. Eiseres wil primair dat bij het bepalen van het omzetverlies niet de omzet van 2019 als referentie-omzet wordt gebruikt. Daarmee wil zij dat artikel 5, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing wordt gelaten. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-3. 
    
    15. De bestuursrechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, zoals de NOW-3, in een zaak over een besluit toetsen op rechtmatigheid en het voorschrift onder meer buiten toepassing laten als het in strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
    
    16. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. De NOW-regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 virus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de toetsing door de rechter in beginsel terughoudend is. De rechtbank verwijst hiervoor naar rechtspraak van de CRvB.
    
    17. In de toelichting bij de NOW-3 staat beschreven dat de hoofdregel voor de berekening van de referentie-omzet is weergegeven in het tweede lid, namelijk dat de referentie-omzet de omzet over het kalenderjaar 2019 is, gedeeld door vier. 
    
    18. De NOW heeft als doel om werkgevers die te maken hebben met een omzetdaling ten opzichte van 2019 van tenminste 20% in de verschillende subsidieperiodes te ondersteunen bij het betalen van de lonen, waardoor zoveel mogelijk personeel behouden kan blijven. Bij de totstandkoming van de regeling is ervoor gekozen om de omzet over het kalenderjaar 2019 als referentie-omzet te gebruiken, omdat 2019 het laatste jaar is waar nog geen sprake was van de effecten van de coronacrisis op de omzet. Daarnaast is de omzet in 2019 eenvoudig vast te stellen en goed controleerbaar. Dat de strikte toepassing van artikel 5, tweede lid, van de NOW-3 nadelig kan uitpakken voor werkgevers, zoals bij eiseres, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat de gemaakte keuze om uit te gaan van de omzet van 2019 als referentie-omzet als ongeschikt of onevenwichtig moet worden beoordeeld. 
    
    19. De minister heeft bij de totstandkoming van de NOW-3 regeling ook aandacht gehad voor startende ondernemers. Voor bedrijven die na 1 januari 2019 zijn gestart is een afzonderlijke regeling getroffen voor het bepalen van de referentie-omzet.
    
    20. Eiseres meent dat de startersregeling op haar kan worden toegepast. Hoewel zij in 2016 is opgericht en een try-out heeft gedaan, heeft zij pas op 1 juni 2020 de deuren van haar horecabedrijf geopend. Eiseres stelt dat in lijn met de uitspraak van de CRvB van Beroep van 27 juni 2024 de in artikel 5, derde lid, van de NOW-3 genoemde voorwaarde van de referentie-omzet buiten toepassing moet worden gelaten. Eiseres vindt dat in haar geval de referentie-omzet moet worden vastgesteld aan de hand van de omzet van 2023, omdat dit het eerste volledig jaar is geweest zonder coronamaatregelen. 
    
    21. De vraag die de rechtbank eerst moet beantwoorden is of eiseres als startende ondernemer kan worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat eiseres op 7 april 2016 is opgericht en op 8 april 2016 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit de toelichting bij de NOW-3 volgt dat de uitzondering in artikel 5, derde lid van de NOW specifiek is bedoeld voor de situatie dat de onderneming nog niet bestond op 1 januari 2019. De toelichting vermeldt verder dat met de gekozen bewoordingen (‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’) aansluiting is gezocht bij de terminologie van de Handelsregisterwet 2007 en dat het dus daadwerkelijk moet gaan om een nieuwe onderneming. 
    
    22. De rechtbank heeft oog voor de bijzondere situatie van eiseres, maar ziet onvoldoende aanknopingspunten om haar als startende onderneming aan te merken. Naast dat zij feitelijk in 2016 is opgericht, blijkt uit de door haar overgelegde stukken dat in zowel 2016 als 2018 omzet is gedraad. Daarmee is de bedrijfsuitoefening vóór 1 januari 2019 aangevangen. De situatie van eiseres is daarmee anders dan de situatie waarover de CRvB op 27 juni 2024 heeft geoordeeld. Dat het in 2016 om een try-out ging, de bedrijfsactiviteiten daarna lang stil hebben gelegen en in 2020 weer zijn herstart, geeft de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de minister de startersregeling ook in het geval van eiseres had moeten toepassen. 
    
    23. De beroepsgrond van eiseres dat verwarring is ontstaan, omdat de spelregels in de verschillende NOW-regeling steeds zijn aangepast en de regels pas echt duidelijk zijn geworden bij de definitieve verantwoording, slaagt niet. Zowel de NOW-3 als de toelichting daarop zijn gepubliceerd op 9 oktober 2020. Dat was vóórdat eiseres de aanvragen heeft ingediend. De regels over het referentiejaar, de referentie-omzet en de uitzondering voor startende ondernemers waren op dat moment duidelijk. Eiseres was er zelf verantwoordelijk voor om na te gaan aan welke vereisten zij moest voldoen om voor subsidie voor de NOW-3 in aanmerking te komen en om bij twijfel daarover navraag te doen bij het Uwv. 
    
    24. Eiseres betoogt dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de mededeling van minister-president Rutte tijdens de corona-persconferenties dat het kabinet niemand zou laten vallen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens vaste rechtspraak in de eerste plaats vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en, zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend.
    
    25. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet, omdat de woorden tijdens de persconferenties algemeen zijn en niet opgevat kunnen worden als concrete toezegging aan eiseres dat een ander refertejaar gebruikt kan worden bij het bepalen van de omzetdaling of dat zij als startende ondernemer in aanmerking kan komen voor subsidie op grond van de NOW-3.
    
    26. De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat de subsidievaststelling in overeenstemming met de NOW-3 heeft plaatsgevonden. Omdat daarmee de subsidievaststelling lager uitkomt dan de subsidieverlening is artikel 4:46, tweede lid, van de Awb moet de minister op grond daarvan een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat de situatie van eiseres zowel onder artikel 4:46, tweede lid, onderdeel c, als onderdeel d, van de Awb kan worden geschaard. De rechtbank kan dit volgen. In de beslissingen op bezwaar heeft de minister het belang dat publieke middelen zorgvuldig moeten worden besteed afgezet tegen de nadelige gevolgen van de lagere subsidievaststellingen voor eiseres. De rechtbank beoordeelt het standpunt van de minister dat de lagere subsidievaststelling in dit geval niet onevenredig is, als een redelijke standpunt.
    
    
      
        Terugvordering
      
    
    
    27. De minister heeft een discretionaire bevoegdheid (dat wil zeggen: vrije beslissingsruimte) om onverschuldigd betaalde voorschotten geheel of gedeeltelijk van de subsidieontvanger terug te vorderen. De rechtbank toetst de beslissing van de minister om de voorschotten volledig terug te vorderen terughoudend. 
    
    28. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat de terugvorderingen tot gevolg hebben dat zij vier jaar lang bijna € 40.000,- per jaar moet terugbetalen en dat dat niet op te hoesten is. Volgens eiseres zou de terugbetaling van de voorschotbedragen het faillissement van de onderneming kunnen betekenen. Deze stelling heeft eiseres niet concreet gemaakt en ook niet met stukken onderbouwd. Hoewel het aannemelijk is dat de terugvorderingen gevolgen hebben voor de financiële positie van eiseres, is dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te oordelen dat sprake is van onevenredig financieel nadeel. Verder vindt de rechtbank van belang dat eiseres op de zitting heeft verklaard dat het goed gaat met het bedrijf en dat in 2023 voor het eerst winst is gedraaid. Ook wordt in aanmerking genomen dat eiseres kon weten dat de omzet van het referentiejaar 2019 bepalend zou zijn voor het berekenen van het omzetverlies. De rechtbank is het met de minister eens dat de nadelige gevolgen van de terugvorderingen van de onverschuldigde betaalde voorschotten voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen van de besluiten. De minister heeft naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet geheel of gedeeltelijk van de terugvorderingen hoeven afzien. 
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    29. De beroepen zijn ongegrond. Dit betekent dat de definitieve vaststellingen van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3, derde, vierde en vijfde tranche in stand blijven en dat eiseres te ontvangen voorschotten moet terugbetalen. 
    
    30. Eiseres krijgt het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. 
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W.A. Schimmel, rechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 november 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Uitspraak van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
  
  
     Staatscourant 2020, 19874, p. 11.
  
  
    Nota van Toelichting bij de NOW-3, Stcrt. 2020, 52209, p. 36.
  
  
    Uitspraak van 31 december 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:4351.
  
  
     Op grond van zowel artikel 25 van de NOW-3 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb.