ECLI:NL:GHARN:2012:BX7308, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2012, 200.073.374/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar met proeftijd van twee maanden. Opzegging binnen één maand. Proeftijdbeding nietig. Dat betekent niet dat de opzegging nietig is. Werknemer heeft de keuze tussen beroep op vernietigbaarheid en beroep op onregelmatigheid Werknemer niet gehouden in te gaan op het aanbod van werkgever om dienstverband voort te zetten. Gefixeerde schadevergoeding gematigd tot salaris over ongeveer 7 maanden.

Arrest d.d. 11 september 2012
      Zaaknummer 200.073.374/01
      (zaaknummer rechtbank: 478097 CV EXPL 09-4019)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    Arrest van de eerster kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. O.J. Ingwersen, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      International Tender Services (ITS) B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ITS,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 februari 2010 en 17 juni 2010 door de rechtbank 
      Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna; de kantonrechter). 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 17 juni 2010 met dagvaarding van ITS tegen de zitting van 
      14 september 2010.
    
    
    Het hof heeft in een tussenarrest van 19 oktober 2010 een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft op 6 december 2010 plaatsgevonden. Partijen hebben, blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie, geen schikking bereikt.
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij een productie is gevoegd, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis, op 17 juni 2010 onder nummer 478097 CV EXPL 09-4019 gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, en in hoger beroep opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellant, uitvoerbaar bij voorraad en op alle minuten, toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door ITS verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot handhaving/bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. Zo er reden zou zijn tot een correctie op dat vonnis in die zin dat er alsnog vastgesteld wordt dat er sprake is van een onregelmatige opzegging, dan is ITS van mening dat daarbij de matigingsbevoegdheid van het Hof maximaal dient te worden toegepast."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte en ITS een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen.
      1.1.	[appellant] is in 2007 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Utrecht in de studie Nederlands recht. 
      1.2.	ITS verleent onder meer juridische en administratieve diensten bij nationale en internationale aanbestedingsprocedures voor overheidinstellingen.
      1.3.	Tussen [appellant] en ITS is op 23 juni 2009 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar vanaf 1 september 2009 tot stand gekomen voor de functie consultant. 
      1.4.	De arbeidsovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk contract, waarover partijen hebben onderhandeld. In het definitieve contract is onder meer het volgende bepaald:
      "2.	Aard en duur van de arbeidsovereenkomst
      De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor 12 maanden, met inachtneming van een proeftijd van twee maanden als bedoeld in artikel 7:652 van het Burgerlijk Wetboek.
      (…)
      5.	Salaris
      Het salaris bedraagt € 3.250,00 bruto per maand op basis van een 40-urige werkweek, excl. vakantie-uitkering en overige mogelijke toeslag (tantième).
      (…)
      6.	Tantième toezegging
      Afhankelijk van het door werknemer behaalde resultaat in relatie tot het door werknemer genoten salaris en de gerealiseerde winst van ITS in het desbetreffende boekjaar, zegt ITS werknemer een tantième toe, voorshands begroot op een bruto maandsalaris.
      (…)
      10.	Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
      De arbeidsovereenkomst eindigt - zonder dat daartoe enige opzegging is vereist - op 31 augustus 2010. 
      (…)"  
      1.5.	In een eerdere versie van het door ITS opgemaakte contract luidde de eerste alinea van artikel 10:
      "Behoudens eerdere beëindiging en tenzij anders zal worden overeengekomen eindigt de arbeidsovereenkomst - zonder dat daartoe enige opzegging is vereist - op 31 augustus 2010." 
      1.6.	In een (aangetekend verzonden) brief van 30 september 2009 aan [appellant] schreef [directeur ITS], directeur van ITS, het volgende:
      "Hierbij bevestig ik ons gesprek van gisteren 29 september 2009, waarbij je is medegedeeld dat wij de met jou gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang hebben beëindigd.
      Met jou is gesproken dat niet zozeer je persoonlijke capaciteiten, maar met name de complementariteit van deze capaciteiten binnen het ITS team niet voldoende tot hun recht kwamen. Ik betreur dit mede gezien de goede contacten die wij persoonlijk met elkaar hebben gehad en wens je veel succes met je carrière. 
      Tevens bedankt voor de goede dingen die je persoonlijk voor mij hebt gedaan."
      1.7.	In een brief van 6 oktober 2009 heeft [appellant] gereageerd op de brief van 
      [directeur ITS]. In deze brief met als onderwerpsaanduiding “Onregelmatige beëindiging arbeidsovereenkomst/vordering tot schadevergoeding” schreef [appellant] onder meer:
      "Met verbazing heb ik kennis genomen van uw plotselinge aanzegging de door u met mij gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per onmiddellijke ingang te beëindigen. Ik ben hierover zeer ontsteld, daar ik niet heb kunnen en hoeven bevroeden dat ontslag aanstaande was. De arbeidsmarkt voor beginnend juristen is op dit moment meer dan slecht te noemen. Nieuwe betrekkingen liggen dan ook voor mij niet direct voor het oprapen. Bovendien heb ik geen recht op een werkloosheidsuitkering.
      Betreffende bovengenoemd ontslag heb ik ter zake rechtskundig advies ingewonnen. Hierdoor ben ik, de omstandigheden en feiten in overweging genomen, tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een ongeldige en dus nietige proeftijd. Daarnaast is de opzegging onregelmatig doordat termijnen niet in acht zijn genomen. 
      Op basis van voornoemde feiten bent u als werkgever schadeplichtig. Voorshands begroot ik mijn schade op het in geld vastgestelde loon, inclusief alle bijbehorende emolumenten, voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten:
      (…)
      Ik ga er voorshands van uit dat u uw wettelijke verplichting tot schadevergoeding na wenst te komen en zie de betaling graag tegemoet."  
      1.8.	In een reactie op deze brief van [appellant] schreef [directeur ITS] op 8 oktober aan [appellant]:
      "In antwoord op je brief van 6 oktober jl heb ik e.e.a. nagekeken en kom nu eveneens tot de ontdekking dat er geen sprake was van een geldig proeftijdbeding. Het beding is overigens in jouw contract op jouw verzoek verlengd naar twee maanden, in afwijking van de standaard contracten van ITS. Conform het standaard contract ging ik er van uit dat er een geldige proeftijd was en dat is reden geweest de opzegging nog in september te laten plaatsvinden. Naar nu blijkt was dat niet mogelijk, althans niet legitiem, en het moge voor zich spreken dat als ik mij bewust was geweest van de niet geldige proeftijd, ik niet tot opzegging zou zijn overgegaan. De arbeidsovereenkomst is in dat licht dus blijven bestaan.
      Ik stel voor dat we de koe bij de horens vatten en op een goede wijze invulling aan jouw arbeidsovereenkomst gaan geven. Ik neem op korte termijn contact met je op om daar een afspraak voor te maken."  
      1.9.	In antwoord op deze brief schreef [appellant] op 12 oktober 2009 aan [directeur ITS]:
      "Uw stelling dat het proeftijdbeding op mijn initiatief zou zijn verlengd naar twee maanden, is pertinent onjuist. U hebt mij een contract voor bepaalde tijd aangeboden en over de lengte van de proeftijd is niet onderhandeld.
      Op 29 september jl. is de arbeidsovereenkomst door uw opzegging ten einde gekomen en is een verplichting tot schadevergoeding ontstaan.
      De arbeidsrelatie is zodanig verstoord, dat van mij niet verwacht mag worden, dat ik weer terug in dienst kom. In aanmerking nemend de onterechte beschuldigingen en kwetsende kwalificaties die mij zijn toegevoegd, kan ik bij terugkomst toch nauwelijks meer een goede en aangename werkkring verwachten. Van een normale toekomstige arbeidsrelatie kan dan ook geen sprake meer zijn. Een goede werksfeer is voor mij van wezenlijk belang." 
      1.10.	Partijen hebben hun correspondentie voortgezet tot eind oktober 2009 zonder overeenstemming te bereiken. 
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg 
      2.	[appellant] heeft ITS gedagvaard en primair gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag onregelmatig is gegeven en subsidiair dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 46.280,-- aan (gefixeerde) schadevergoeding, alsmede veroordeling van ITS tot betaling aan hem van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Het bedrag van € 46.280,-- bestaat uit 11 maanden salaris, de toegezegde tantième, vakantiegeld en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Bij repliek heeft [appellant] zijn eis nog vermeerderd met meer subsidiaire vorderingen.
    
    
    Nadat ITS verweer had gevoerd en een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft ITS zich vergist over haar juridische positie op het moment van de ontslagverlening. Uit de correspondentie tussen partijen volgt ook dat sprake was een vergissing en niet van een als zodanig bedoelde opzegging. Het ontslag is dan ook nietig, waardoor de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, aldus de kantonrechter. Nu [appellant], naar het oordeel van de kantonrechter zonder redelijke grond, niet meer aan het werk is gegaan bij ITS komt hem sedert 30 september 2009 op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW geen loon toe. 
    
    
      Bespreking van de grieven 
      3.	Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat het met de kantonrechter van oordeel is dat ITS zich niet kan beroepen op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst, inclusief de tekst van het proeftijdbeding, tot stand is gekomen. Wanneer, zoals ITS stelt maar [appellant] met kracht van argumenten betwist, al op voorstel van [appellant] een proeftijd van twee maanden (in plaats van één maand) is overeengekomen, komt dat voor risico van ITS, een professionele organisatie die zich begeeft op het terrein van juridische dienstverlening en waarvan de directeur, die ook de onderhandelingen heeft gevoerd, jurist is. Indien ITS al gedwaald heeft over de geldigheid van het proeftijdbeding, behoort deze dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van ITS te blijven. 
    
    
    4.	De memorie van grieven bevat een verholen grief tegen één onderdeel van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van deze grief. 
    
    5.	Grief I keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een “vergissing” van ITS voor wat betreft haar juridische positie op het moment van de ontslagverlening. Volgens [appellant] is hij ontslagen nadat [directeur ITS] hem had gewezen op het ongeldige proeftijdbeding. [directeur ITS] zou daaraan hebben toegevoegd dat dit beding mocht worden geconverteerd in een wel geldig beding. 
    
    6.	De grief faalt. Niet alleen heeft ITS gemotiveerd betwist dat [directeur ITS] zich ten tijde van de ontslagverlening realiseerde dat partijen een proeftijdbeding voor de duur van twee maanden waren overeengekomen en dat hij gesproken heeft over conversie van dat beding in een geldig beding, ook wanneer [directeur ITS] zich bewust was van de ongeldigheid van het overeengekomen proeftijdbeding heeft hij zich nog vergist in de juridische consequenties van een ontslag op basis van dat (ongeldige) beding, zij het om een andere reden dan die, waarvan de kantonrechter is uitgegaan en waartegen de volgende grief zich richt.
    
    7.	Grief II keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag nietig is, dat beide partijen ook zijn uitgegaan van de nietigheid van het ontslag en dat de arbeidsovereenkomst om die reden in stand is gebleven. 
    
    8.	Ook indien de opzegging op een vergissing van ITS omtrent haar juridische positie berust, heeft deze opzegging - een tot [appellant] gerichte eenzijdige rechtshandeling - werking gehad, nu zij [appellant] heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de verklaring - beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van opzegging - niet overeenkwam met de wil van (de directeur van) ITS. ITS heeft geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging vanwege een wilsgebrek. De opzegging is evenmin nietig vanwege strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden. Het enkele feit dat de opzegging is gebaseerd op een nietig proeftijdbeding maakt de opzegging zelf nog niet nietig en evenmin vernietigbaar voor degene die heeft opgezegd. Het betekent slechts dat, vanwege de nietigheid van het proeftijdbeding, op deze opzegging de uitzonderingen van artikel 7:670b BW (betreffende de opzegging in strijd met enkele ontslagverboden tijdens de proeftijd), artikel 6 lid 2 sub BBA (waarin ontslag tijdens de proeftijd door de werkgever is vrijgesteld van voorafgaande toestemming voor opzegging) alsmede van artikel 7: 676 BW (betreffende de opzegging met onmiddellijke ingang tijdens de proeftijd) niet van toepassing zijn. Dat de opzegging voortijdig was, betekent, buiten het geval dat de werknemer zich beroept op artikel 9 BBA, niet dat door de opzegging de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Een voortijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd doet de arbeidsovereenkomst wel eindigen, maar maakt als de wederpartij daarin niet toestemt de opzeggende partij schadeplichtig (vgl. Hoge Raad 19 februari 1988, LJN: AD0197, NJ 1988, 468).  
    
    
      9.	Anders dan de kantonrechter overweegt, is [appellant] ook niet uitgegaan van de nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging. Hij heeft zich, zo volgt uit de aangehaalde correspondentie, vanaf het begin uitdrukkelijk op de onregelmatigheid van de opzegging en op de consequentie daarvan, te weten schadeplichtigheid, beroepen. Uit de correspondentie volgt ook dat [appellant] niet heeft ingestemd met het intrekken door ITS van de opzegging. Hij was daartoe ook niet verplicht. Het staat een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, vrij te weigeren de resterende (niet door de werkgever gerespecteerde) termijn uit te dienen, en dan ook geen loonvordering in te stellen maar aanspraak te maken op de gefixeerde schadevergoeding (vgl. Hoge Raad 
      16 februari 1979, LJN:AC6492, NJ 1979, 454). 
    
    
    10.	De slotsom is dat de grief slaagt.
    
    11.	Nu ITS de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds heeft opgezegd, is zij schadeplichtig (artikel 7:677 lid 2 BW). De primair gevorderde verklaring voor recht is dan ook, als in het dictum te formuleren, toewijsbaar. 
    
    
      12.	[appellant] heeft geopteerd voor de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW. Deze schadevergoeding is gelijk aan “het in geld vastgestelde loon” vanaf de datum waartegen is opgezegd tot aan het einde van de bepaalde tijd, in dit geval een periode van elf maanden. Het betreft het overeengekomen bruto-maandloon en het vakantiegeld over dit loon. Anders dan [appellant] betoogt behoort de tantième niet tot “het in geld vastgestelde loon”, nu de arbeidsovereenkomst de aanspraak op tantième afhankelijk stelt van de inzet van [appellant] en van de door ITS gerealiseerde winst. Een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen zoals bedoeld in artikel 7:641 BW behoort wel tot het in geld vastgestelde loon (zie Hoge raad 6 maart 1998, LJN: ZC2606, NJ 1998, 527). Dat geldt echter uitsluitend voor reeds opgebouwde rechten op vakantiedagen. In dit verband overweegt het hof dat, zoals [appellant] zelf ook stelt, de arbeidsovereenkomst door de opzegging is geëindigd. Uiteraard worden na het einde van de arbeidsovereenkomst geen rechten op vakantiedagen opgebouwd. Dat betekent dat de gefixeerde schadeloosstelling 11 * € 3.250,-- * 1,08 = € 38.610,-- bruto bedraagt, te vermeerderen met de bruto vergoeding voor twee opgebouwde, niet genoten vakantiedagen. [appellant] is feitelijk een maand in dienst geweest. Op jaarbasis had hij recht op 24 vakantiedagen. Naar rato heeft hij recht op 
      2 vakantiedagen) opgebouwd. Gesteld noch gebleken is dat hij die dagen heeft opgenomen. Het hof ziet geen reden het salaris over de maand oktober 2007 op de schadevergoeding in mindering te brengen, nu ITS tegenover de betwisting door [appellant] haar stelling dat zij over deze maand salaris heeft betaald onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft ITS nagelaten een salarisspecificatie en/of een betalingsbewijs betreffende deze gestelde salarisbetaling in het geding te brengen. 
    
    
    13.	ITS heeft verzocht de gefixeerde schadevergoeding te matigen. Op grond van artikel 7:680 lid 5 BW is de rechter bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zelfs ambtshalve, te matigen wanneer deze hem bovenmatig voorkomt. Het hof ziet in het feit dat [appellant] slechts één maand voor ITS heeft gewerkt reden om de gefixeerde schadevergoeding tot € 26.000,-- – afgerond tweederde deel - te matigen. Tot een verdere matiging ziet het hof geen reden, nu [appellant] gemotiveerd betwist heeft dat hij gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst geen ander werk heeft gevonden en ITS niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] wel elders werk heeft gevonden, voorts de door ITS gemaakte (achteraf bij vergissing gemaakte) keuze om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen voor rekening en risico van ITS komt en gesteld noch gebleken is dat vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding ITS in financiële problemen zal brengen. Over de schadevergoeding is ITS, zoals gevorderd, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd (artikel 7:680 lid 7 BW).
    
    14.	[appellant] heeft nog aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten. Deze vordering is niet toewijsbaar bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing. [appellant] heeft niet aangegeven welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, door wie ze zouden zijn verricht, hoeveel tijd aan deze werkzaamheden is besteed en welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest.
    
    15.	ITS zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in appel (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: € 1.800,--, geliquideerd salaris van de advocaat in appel: 2,5 punten naar tarief III, uitgaande van het toegewezen bedrag). Grief III slaagt dan ook. 
    
    16.	De slotgrief mist gelet op het bovenstaande zelfstandig belang. 
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] door ITS onregelmatig is;
    
    veroordeelt ITS om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 26.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2009 tot aan het tijdstip van voldoening;
    
    
      veroordeelt ITS in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op:
      - € 195,98 aan verschotten en op € 1.800,-- voor geliquideerd salaris van de gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg;
      - € 350,93 aan verschotten en op € 2.895,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel;
    
    
    
      bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 
      € 285,18 aan verschotten en € 2.895,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
     
    Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.