ECLI:NL:RBROT:2020:3647, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2020, 8001094 cv expl 19-37133
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het beroep van eiser op artikel 7:610b BW wordt verworpen net als de subsidiaire vordering tot uitbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding bij ziekte. In de cao is ten gunste van artikel 7:629 BW afgeweken, niet gebleken dat werknemer slechter af is.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8001094 CV EXPL 19-37133 
    
    
    
      uitspraak: 17 april 2020 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. R.J. Boskma,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Allianz Nederland Groep N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A. Van Toledo.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” en “Allianz”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 16 augustus 2019, met producties;
      - het herstelexploot van 22 augustus 2019;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - het tussenvonnis van 31 oktober 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
      - de brief van 18 december 2019 van de zijde van [eiser] , met de producties 13 t/m 20;
      - de brief van 23 december 2019 van de zijde van [eiser] met productie 21;
      
    
    
      1.2.
      Op 11 februari 2020 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Van hetgeen tijdens de comparitie is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Bij akte heeft [eiser] verzocht een extra schriftelijke ronde in te lassen. Bij akte uitlaten heeft Allianz te kennen gegeven geen behoefte aan een schriftelijke ronde te hebben. Bij nadere akte heeft [eiser] nogmaals toegelicht dat er wel reden is voor een extra schriftelijke ronde. 
      
    
    
      1.4.
      Bij brief van 16 maart 2020 heeft de griffier partijen te kennen gegeven dat de kantonrechter geen aanleiding ziet een extra schriftelijke ronde toe te laten omdat partijen voldoende in de gelegenheid zijn geweest hun zienswijze naar voren te brengen.
      
    
    
      1.5.
      De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is sinds 15 juli 2017 bij Allianz werkzaam in de functie van medewerker motorrijtuigenschade op basis van een arbeidsovereenkomst van thans 40 uur per week. Het huidige salaris bedraagt € 2.346,93 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [eiser] verricht zijn werkzaamheden op maandag, dinsdag en woensdag op kantoor en op donderdag en vrijdag werkt hij thuis.
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao Binnendienst voor het Verzekeringsbedrijf (hierna: cao) van toepassing. In de cao is voor zover van belang het volgende opgenomen:
      
      
        “(…)
        
          Artikel 1.2 Algemene bepalingen
        
      
      1. De werkgever is verplicht tegenover zijn werknemers de in deze collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden na te leven.
      (…)
      3. Van de bepalingen van deze collectieve arbeidsovereenkomst kan in voor werknemer gunstige zin worden afgeweken na overleg tussen de werkgever en vakorganisatie. Dit overleg behoeft echter slechts plaats te vinden als de hier bedoelde afwijking grote groepen of categorieën werknemers betreft.
      4. De arbeidsovereenkomst aangegaan tussen een werkgever en werknemer en een door de werkgever vastgesteld arbeidsreglement of arbeidsinstructie mogen op straffe van nietigheid geen bepalingen bevatten in strijd met deze cao.
      
        (…) 
        
          Artikel 3.1. Arbeidsduur
        
      
      1. De jaarlijkse arbeidsduur is 1976 uur.
      2. De werknemer met een arbeidsduur van 1976 uur en de werkgever kunnen overeenkomen dat op jaarbasis 104 uren meer dan wel minder worden gewerkt (…)
      
        (…)
        
          Artikel 3.4 Meer- en overwerk
        
        (…)
        1.b. Overwerk is werk dat in opdracht van de werkgever wordt verricht buiten de voor de werknemer geldende arbeidstijd en welke het fulltime regime van de cao, zijnde 38 uur per week, overstijgt. (…)
        (…)
      
    
    
      4.4.
      
        
          Compensatie voor werken tijdens uren op zaterdag
        
        (zaterdag tussen 07.00 uur en 17.00 uur)
      
      1. Vanaf 1 juni 2017 wordt over de uren tussen 07.00 uur en 17.00 uur op zaterdag het gewone uurloon plus 30% daarvan betaald. (…)
      
        2.a. Bij ziekte van de werknemer zal de uitkering op grond van artikel 7:629 BW/artikel 4.9 van deze cao worden vermeerderd met de compensatie uit lid 1 zoals deze gold op het moment voorafgaande aan de ziekte.
        (…)
        
          Artikel 4.5 Meer en overwerkvergoeding
        
        (…)
      
      2. (…)
      b. Over overuren gemaakt op zaterdag tussen 08.00 uur en 17.00 uur wordt het uurloon plus 55% daarvan betaald.
      (…)
      d. Overuren gemaakt (…) op zondagen (…) wordt het gewone uurloon plus 100% daarvan betaald;
      
        (…)
        
          Artikel 4.9 Loondoorbetaling bij ziekte
        
        (…)
        
          Eerste en tweede ziektejaar
        
      
    
    
      1.1.
      Indien een werknemer ten gevolge van ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van artikel 7:629 BW (…)
    
    
      1.2. (…)
      
        Onder bedongen arbeid wordt verstaan de overeengekomen arbeid gedurende de overeengekomen arbeidsduur.
        (…)
      
      
        1.4.1.
        De werknemer, die wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, ontvangt, in aanvulling op het bepaalde in artikel 7:629 BW, zolang het dienstverband met de werkgever voortduurt:
        a. gedurende het eerste jaar van de ziekte 100%
        b. gedurende het tweede jaar van de ziekte 70% van het brutosalaris.
        (…)
      
    
    
      2.1.
      
        Voor de berekening van het brutosalaris bedoeld in lid 1 wordt uitgegaan van het vaste jaarsalaris vermeerderd met de ploegentoeslag conform artikel 6.4, de vakantietoeslag conform artikel 4.7 en de jaarlijkse uitkering conform artikel 4.8.
        De pensioenopbouw gedurende de periode van 104 weken vindt plaats over het laatstverdiende loon, voor zover wettelijk en fiscaal toegestaan.
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Vanaf juni 2017 heeft [eiser] met regelmaat op zaterdagen en zondagen overgewerkt. Dit heeft hij onder meer gedaan naar aanleiding van e-mailberichten van zijn leidinggevende. Zo is per e-mailbericht van 15 juni 2017 verzocht: “Mochten jullie in het weekend over willen en kunnen werken thuis, dan is dat geen enkel probleem, graag zelfs” en per e-mailbericht van 7 juli 2017 “Vanaf vandaag beginnen de vakanties (….) Om toch te proberen als groep binnen termijn te blijven is het gedurende de hele zomervakantie mogelijk om thuis over te werken (…) Je hoeft hiervoor geen toestemming te vragen. Dus wil je de komende weken extra werken en dus wat bijverdienen: GRAAG!!!”. Voorts is per e-mailbericht van 11 januari 2018 te kennen gegeven: “Hij verzoekt om 13 en 20 januari zoveel mogelijk over te werken (…)Graag hoor ik vandaag per e-mail of jullie willen overwerken of niet en op welke dagen. (het liefst natuurlijk alle twee.)” en in een e-mailbericht van 24 september 2018 “Er is in het weekend dus veel overgewerkt”
      
    
    
      2.4.
      Per e-mailbericht van 5 oktober 2018 heeft [naam] (hierna: [naam] ), destijds direct leidinggevende van [eiser] , aan een medewerker van H&R bericht:
      
      
        “(…) vroeg mij om jou nog even een terugkoppeling te geven over het overwerk van [eiser] . (dit liep te hoog op. Hij werkte iedere zaterdag en zondag volle dagen) Ik heb met [eiser] afgesproken dat hij niet meer dan 8 uur mag overwerken in het weekend.”
      
      
    
    
      2.5.
      Per e-mailbericht van 12 oktober 2018 heeft [naam] aan het team, waaronder [eiser] , het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Maximale tijd overwerk
        
        Verder ontving ik van HR ook het bericht dat de overwerkuren in ons team te ver oplopen. Dit is niet meer acceptabel (…) Om die reden wil ik met jullie afspreken dat er niet meer dan 8 uur per week wordt overgewerkt. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Per e-mailbericht van 10 december 2018 heeft [naam] aan [eiser] voor zover van belang het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        Het is in ieder geval niet de bedoeling dat als je vakantie hebt dat je dan tijdens je vakantie overwerkt in het weekend. Anders heb je immers ook geen echte vakantie.
        Het weekend van 15/16 december is akkoord.
        Hou er verder wel reken mee dat het overwerken nog steeds ‘tijdelijk’ wordt ingezet om de achterstanden weg te werken. (…) ik verwacht dat wij op korte termijn stoppen met overwerken. Het overwerken moet immers niet structureel worden.”
      
      
    
    
      2.7.
      Per e-mailbericht van 4 januari 2019 heeft [naam] aan het team, waaronder [eiser] het volgende bericht:
      
      
        “(…)
        Als er dit weekend wordt overgewerkt dan wil ik jullie vragen om de post ouder dan 27 dec uit de bakken van (…). Ik had het graag al verdeeld maar ik weet niet wie er gaat overwerken (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Per e-mailbericht van 31 januari 2019 om 8.51 heeft [naam] aan het team, waaronder [eiser] , te kennen gegeven dat besloten is dat er in februari niet mag worden overgewerkt.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft zich op 31 januari 2019 ziek gemeld.
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 21 februari 2019 heeft [eiser] aan Allianz verzocht om tijdens zijn arbeidsongeschiktheid ook de overuren door te betalen.
      
    
    
      2.11.
      Per e-mailbericht van 22 februari 2019 heeft Allianz onder verwijzing naar artikel 4.9 cao te kennen gegeven dat overwerk uitgesloten is van loondoorbetaling tijdens ziekte.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 12 maart 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] Allianz gesommeerd om alsnog over te gaan tot betaling van € 1.933,11 bruto per maand tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , zijnde het gemiddeld aantal gewerkte overuren per maand.
      
    
    
      2.22.
      De gemachtigde van Allianz heeft te kennen gegeven dat Allianz geen gehoor zal geven aan de sommatie.
      
    
    
      2.23.
      Bij dagvaarding in kort geding heeft [eiser] doorbetaling van zijn overuren gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 mei 2019 de gevorderde voorziening afgewezen.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft - verkort weergegeven - bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat:
      
      a. a) op grond van artikel 7:610b BW tussen [eiser] en Allianz vanaf 1 juli 2018 een arbeidsovereenkomst is ontstaan met een urenomvang van 55,15 uur per week;
      
      
        en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Allianz te veroordelen:
      
      
      b) tot betaling van € 1.131,33 bruto, zijnde het loon over de te weinig betaalde uren over de periode 1 juli 2018 tot en met 28 februari 2019;
      c) tot betaling van € 3.996,35 bruto, het loon over de te weinig betaalde uren over de periode 1 maart 2019 tot en met 1 augustus 2019;
      d) tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over voornoemde bedragen;
      e) om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] deugdelijke bruto/netto salarisspecificaties te verstrekken over de nabetaling onder verbeurte van een dwangsom;
      
      
        subsidiair:
      
      
      f) tot afgifte van alle loonstroken vanaf 1 februari 2019 van alle schade-behandelaren op de afdeling waar [eiser] werkzaam is op grond van artikel 843a Rv;
      g) tot afgifte van een lijst van alle geklikte poststukken per dag door alle schade- behandelaren vanaf 1 februari 2019 tot heden op de afdeling van Allianz waar [eiser] werkzaam is op grond van artikel 843a Rv;
      h) [eiser] toegang te verschaffen tot het Mainframesysteem van Allianz op straffe van een dwangsom;
      i. i) tot betaling van de gemiddelde overwerkvergoeding van € 1.933,11 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf 31 januari 2019 totdat [eiser] hersteld is;
      j) de maximale wettelijke verhoging over het onder sub i gevorderde bedrag;
      k) de wettelijke rente over de hiervoor onder i en j gevorderde bedragen;
      
      
        primair en subsidiair:
      
      
      l) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
      m) tot betaling van de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering heeft [eiser] naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        Primair
      
      
        3.2.1.
        Allianz heeft [eiser] en zijn collega’s vanaf juni 2017 doorlopend gestimuleerd om over te werken. [eiser] heeft aan deze verzoeken gehoor gegeven. In de periode van 1 juni 2017 tot 1 juli 2018 heeft [eiser] gemiddeld 55,84 uur per maand extra gewerkt. Indien deze extra uren worden opgeteld bij de normale 174 uur per maand, werkte [eiser] aldus gemiddeld 229,84 uur per maand, hetgeen neerkomt op een gemiddelde werkweek van 55,15 uur. Vanaf 1 juni 2017 lag de arbeidsduur van [eiser] daarmee structureel op een veel hoger niveau. [eiser] heeft daarom vanaf 1 juli 2018 op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW aanspraak op een arbeidsovereenkomst met een omvang van 55,15 uur per week. 
        
      
      
        3.2.2.
        In de periode vanaf 1 juli 2018 tot en met 28 februari 2019 heeft [eiser] gemiddeld 43,75 uren uitbetaald gekregen. Over deze maanden heeft [eiser] daarom aanspraak op nabetaling van € 1.131,33 bruto inclusief vakantietoeslag.
        
      
      
        3.2.3.
        Over de periode vanaf 1 maart 2019 heeft [eiser] betaling van zijn loon op basis van 40 uur per week ontvangen, terwijl dat op basis van 55,15 uur had moeten zijn. Over de periode 1 maart 2019 tot 1 augustus 2019 heeft [eiser] daarom aanspraak op een nabetaling van € 3.996,35.
        
        
          Subsidiair
        
      
      
        3.2.4.
        
          [eiser] maakt subsidiair aanspraak op betaling van de gemiddelde overuren, sinds hij arbeidsongeschikt is. Op grond van artikel 7:629 lid 7 juncto 7:628 lid 3 BW heeft een werknemer tijdens ziekte ook aanspraak op doorbetaling van loon dat niet naar tijdruimte is vastgesteld. Indien regelmatig wordt overgewerkt, dan dienen de overwerkdiensten ook in de loondoorbetalingsverplichting betrokken te worden. Aangezien de cao een minimum cao betreft, staat deze betaling van de overuren tijdens ziekte niet in de weg. Het zou bovendien in lijn zijn met de bepaling in de cao dat de compensatie voor structureel werken op zaterdag tijdens ziekte wel wordt doorbetaald. [eiser] verdiende in 2018 gemiddeld € 1.933,11 bruto aan overuren en toeslagen daarop en heeft dan ook vanaf 31 januari 2019 tot hij volledig is hersteld per maand aanspraak op betaling van dit bedrag.
        
      
      
        3.2.5.
        
          [eiser] acht het, nu voordat hij arbeidsongeschikt werd er gedurende anderhalf jaar structureel werd overgewerkt in de weekenden, niet geloofwaardig dat er sinds februari 2019 niet meer wordt overgewerkt. [eiser] heeft er daarom belang bij op grond van artikel 843a Rv afschriften te vorderen van de loonstroken van alle schade-behandelaren op zijn afdeling en afschriften van de lijst met geklikte poststukken per dag van alle schade-behandelaren op zijn afdeling. Daarmee kan [eiser] aantonen dat er nog wel is overgewerkt door zijn directe collega’s. Voorts heeft [eiser] er belang bij om weer toegang te krijgen tot het Mainframesysteem. Via dit systeem kan [eiser] zien of collega’s hebben overgewerkt.
        
      
      
        3.3.6.
        Zowel primair als subsidiair heeft [eiser] aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De gemachtigde van [eiser] heeft immers buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. Volgens de berekening van de kantonrechterstaffel bedragen deze kosten € 511,60.
        
      
    
    
      3.3.
      Allianz heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Allianz heeft daartoe naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende aangevoerd. 
      
      
        3.3.1.
        Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is in het leven geroepen voor situaties waarin de aard en de omvang van de arbeidsrelatie voor partijen onduidelijk is. Daarvan is geen sprake. [eiser] heeft zich immers vanaf het moment van ziekmelding op het standpunt gesteld dat hij het gemiddelde overwerk tijdens zijn ziekte uitbetaald wenste te zien. Daarbij is hij altijd uitgegaan van een overeengekomen en geldende arbeidsduur van 40 uur per week. Van enige onduidelijkheid over de omvang van de arbeidsrelatie is aldus geen sprake. Voorts staat de aard en strekking van de cao een afwijkende arbeidsomvang van de cao niet toe. Op basis van de cao is maximaal een contractuele arbeidsduur van 40 uur per week toegestaan. Afwijkende bepalingen zijn nietig. De vordering kan daarom niet worden toegewezen.
        
      
      
        3.3.2.
        Het overwerk heeft geen structureel karakter gehad, maar was tijdelijk van aard om in  specifieke omstandigheden het hoofd te bieden aan de werkvoorraad. Uit de e-mails blijkt ook dat de verzoeken betrekking hadden op piekperioden gedurende de afwezigheid tijdens vakanties. Van enige verplichting of een opdracht tot het verrichten van overwerk was geen sprake. Daarnaast is met [eiser] gesproken over de omvang van zijn overwerk en dat hij dit diende te beperken, echter heeft hij zich niet aan die instructies gehouden. Bovendien was voorafgaand aan het verbod tot overwerk een dalende lijn waarneembaar en is de werkvoorraad sinds eind 2018 onder controle. Ook deze omstandigheden leiden tot een weerlegging van het rechtsvermoeden.  
        
      
      
        3.3.3.
        
          De subsidiaire vordering die gebaseerd is op de stelling dat [eiser] tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding komt zowel op grond van de cao als op grond van de heersende jurisprudentie niet voor toewijzing in aanmerking.
          Uit de bepalingen van de cao (artikel 4.9 lid 1.4.1 en 4.9 lid 2.1) volgt dat overwerk van de loondoorbetaling is uitgesloten. De cao is een standaard cao, afwijkingen in de arbeidsovereenkomst zijn nietig. De vergelijking met het wel betalen van de compensatie voor het structureel werken op zaterdag tijdens ziekte gaat niet op. Dit betreft immers de werknemers waarvan de reguliere arbeidstijd op zaterdag valt. De compensatie is een inconveniënten-toeslag van 30% en geen toeslag van 55% voor overwerk op zaterdag.
          Vanaf 1 februari 2019 is overwerk niet langer toegestaan en is door de collega’s van [eiser] , met uitzondering van twee zaterdagen in september 2019, geen overwerk meer verricht. [eiser] zou indien hij arbeidsgeschikt was dus ook niet gerechtigd zijn geweest tot het verrichten van overwerk en enige overwerkvergoeding. Volgens de jurisprudentie wordt als de onder de loondoorbetalingsverplichting te begrijpen overwerkvergoeding beschouwd de gemiddelde overwerkvergoeding die [eiser] had kunnen verdienen indien hij niet door ziekte verhinderd was geweest te werken. Deze is nihil nu er sinds 1 februari 2019 geen overwerk meer wordt verricht.
        
        
      
      
        3.3.4.
        Indien [eiser] wel recht heeft op doorbetaling van het gemiddelde overwerk tijdens ziekte, merkt Allianz op dat [eiser] een niet representatieve periode heeft gekozen. Er dient te worden uitgegaan van het gemiddelde overwerk in de 3 maanden direct voorafgaande aan de uitval wegens ziekte. Dat is een bedrag van € 1.052,25 bruto per maand. Over dit bedrag is Allianz bovendien geen vakantietoeslag verschuldigd, in de overwerkvergoeding is al 8% vakantietoeslag begrepen.
        
      
      
        3.3.5.
        Hetgeen [eiser] heeft gesteld ter onderbouwing van zijn verzoek op grond van artikel 843a Rv is, gelet op hetgeen Allianz in het geding heeft gebracht, onvoldoende voor toewijzing van het verzoek. Bovendien bevatten de loonstroken en de overzichten met geklikte poststukken privacy gevoelige informatie en zal er alleen reden tot het verstrekken van de gevraagde afschriften zijn, indien sprake is van een zwaar wegend belang aan de zijde van [eiser] .
        
      
      
        3.3.6.
        Indien de vordering tot inzage in het mainframesysteem wordt toegewezen, verzoekt Allianz de dwangsom te matigen. 
        
      
      
        3.3.7.
        Indien de loonvordering wordt toegewezen, verzoekt Allianz om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Allianz was immers gelet op de cao en de jurisprudentie bij het niet uitbetalen volstrekt ter goede trouw.
        
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling 
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] vanaf juni 2017 overwerk heeft verricht en dat hij op basis van de cao voor het overwerk de toepasselijke extra beloning uitbetaald heeft gekregen.
      
    
    
      4.2.
      Het primaire geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiser] op grond van het rechtsvermoeden ex artikel 7:610b BW vanaf 1 juli 2018 aanspraak heeft op een arbeidsovereenkomst met een omvang van 55,15 uur per week.
      
    
    
      4.3.
      Het rechtsvermoeden is bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ingevoerd, teneinde de processuele positie van werknemers te versterken in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. In de situatie van [eiser] , die een fulltime dienstverband heeft, kan over de omvang van de bedongen arbeid geen onzekerheid bestaan, deze bedraagt 40 uren per week, en bestaat aan bedoelde rechtsbescherming geen behoefte. Indien [eiser] zich op artikel 7:610b BW zou kunnen beroepen zou dit – bij gebrek aan tegenbewijs – tot het ongewenste rechtsgevolg leiden dat de uren die buiten de in de branche gebruikelijke werkweek worden gemaakt, na korte tijd tot de bedongen arbeid zouden moeten worden gerekend. Dit is onwenselijk, omdat aldus overwerk, dat naar zijn aard afhankelijk is van de omstandigheden en daaraan in omvang moet kunnen worden aangepast, wordt gefixeerd op het gemiddelde in een referteperiode, waarmee de met het overwerk beoogde flexibiliteit, waarbij ook de werknemer gezien de hogere vergoeding belang heeft, teniet wordt gedaan. Dat heeft de wetgever bij invoering van de bepaling niet beoogd. Bovendien is het op grond van artikel 1.2 lid 4 van de cao niet toegestaan om in de arbeidsovereenkomst af te wijken van de cao. Op grond van artikel 3.1 lid 1 en 2 van de cao is 1976 +104 uur (= 40 uur per week) de maximale arbeidsduur per jaar. Voor een arbeidsovereenkomst met meer dan 40 uur per week ziet de kantonrechter, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanknopingspunten.
      
    
    
      4.4.
      De primaire vordering en de daaraan gekoppelde nevenvorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      4.5.
      Subsidiair is tussen partijen in geschil of [eiser] aanspraak heeft op betaling van de gemiddelde overwerkvergoeding gedurende de tijd dat hij arbeidsongeschikt is.
      
    
    
      4.6.
      De verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Daarin is – kort gezegd – bepaald dat de werknemer die door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. In de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, is daarvan in gunstige zin afgeweken, nu de cao bepaalt dat gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid 100% van het brutosalaris en gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid 70% van het brutosalaris wordt uitbetaald. Derhalve dient de cao in beginsel te worden toegepast en blijft de wet op dit punt buitenbeschouwing. Dit is slechts anders, indien toepassing van de cao in een specifiek geval alsnog strijd oplevert met het bepaalde in voormeld artikel. Gesteld noch gebleken is dat de regeling van de cao voor [eiser] slechter uitpakt dan toepassing van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW. 
      
    
    
      4.7.
      
        In artikel 4.9 lid 2.1 van de cao is bepaald op welke wijze het bij ziekte te betalen brutosalaris moet worden berekend; het vaste jaarsalaris vermeerderd met de ploegentoeslag, de vakantietoeslag en de jaarlijkse uitkering. Overwerkuren worden derhalve niet betrokken bij de berekening van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid.
        
          [eiser] kan derhalve tijdens ziekte geen aanspraak maken op doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding. Het feit dat de compensatie voor het structureel werken op zaterdag wel tijdens ziekte wordt doorbetaald, doet daar niet aan af. Deze compensatie betreft immers een compensatie voor het feit dat deze werknemers hun vaste werkdag op zaterdag hebben. Gesteld noch gebleken is dat zaterdag een vaste werkdag van [eiser] is, integendeel [eiser] heeft juist voor het werken op zaterdag de overwerkvergoeding van 55% ontvangen.
      
      
    
    
      4.8.
      Nu het tijdens ziekte te betalen salaris op basis van de cao niet de gemiddelde overwerkvergoeding omvat, komt de vordering van [eiser] tot betaling van de gemiddelde overwerkvergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      4.9.
      Vorenstaande heeft tot gevolg dat [eiser] geen belang meer heeft bij de vordering ex artikel 843a Rv tot afgifte van salarisstroken van zijn directe collega’s en afgifte van een lijst met de door zijn directe collega’s geklikte poststukken en voorts geen belang meer heeft bij de vordering om hem weer toegang te verschaffen tot het Mainframesysteem. Immers  deze vorderingen heeft [eiser] ingesteld om tegenover de stelling van Allianz dat niet meer is overgewerkt aan te tonen dat de directe collega’s van [eiser] na februari 2019 wel hebben overgewerkt.
      
    
    
      4.20.
      De nevenvorderingen tot betaling van wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten delen in het lot van afwijzing.
      
    
    
      4.21.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz worden begroot op € 900,00 aan salaris voor de gemachtigde.
      
    
    
      4.22.
      De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz vastgesteld op € 900,- aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening en indien [eiser] niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is [eiser] de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      754