ECLI:NL:GHARL:2022:11051, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.302.004/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsgeldigheid concurrentiebeding. Uitleg en kwalificatie rechtsverhouding op basis waarvan zzp’er voor klanten van de wederpartij werkzaamheden verricht.
        Arbeidsverhouding? Strijd met artikel 9a Waadi? Uitleg concurrentie- en boetebeding, matiging boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.302.004/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 200806)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwprofs Interim B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Bouwprofs,
      advocaat: mr. L. Sandberg, die kantoor houdt in Assen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],
      die woont in [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.J.M. Vernooij, die kantoor houdt in Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 12 april 2022 heeft op 26 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
  
  
    
      2Waar het in deze zaak om gaat en wat het hof beslist
    
    
      2.1
      Partijen hebben separate overeenkomsten gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] als zzp’er werkzaamheden voor klanten van Bouwprofs verricht. In deze overeenkomsten staat een concurrentiebeding. Op basis van het beding is het [geïntimeerde] verboden om na het einde van de overeenkomst – gedurende één jaar – werkzaamheden voor de desbetreffende klant van Bouwprofs te verrichten. [geïntimeerde] heeft op deze wijze via Bouwprofs onder meer werkzaamheden verricht voor Heijmans Woningbouw B.V. (hierna: Heijmans). Na het einde van de overeenkomst tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] ten behoeve van Heijmans, heeft [geïntimeerde] opnieuw voor Heijmans gewerkt. 
      
    
    
      2.2
      Partijen verschillen van inzicht over het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding rechtsgeldig is en, als dat zo is, of [geïntimeerde] contractuele boetes moet voldoen omdat hij dat beding niet heeft nageleefd. 
      
    
    
      2.3
      Het hof zal beide vragen bevestigend beantwoorden en zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen. Het geschil heeft de volgende achtergrond.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Bouwprofs is een organisatieadvies- en uitleenbureau dat zelfstandige bouwprofessionals ter beschikking stelt aan opdrachtgevers in de bouw. Een zustervennootschap van Bouwprofs is Bouwpartners B.V. Bouwpartners is een uitzend- en bemiddelingsbureau dat zich bezighoudt met het uitzenden en detacheren van vakkrachten in de bouw en het bemiddelen daarbij. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] , die vanaf 1980 in de (Nederlandse) bouw werkt, exploiteert sinds 
        15 januari 2013 als zzp'er een bouwbedrijf te [woonplaats1] , dat is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij handelt onder meer onder de naam [naam1]
         . [geïntimeerde] verricht onder andere loodgieterswerkzaamheden.
      
      
    
    
      3.3
      In 2019 is [geïntimeerde] in contact gekomen met Bouwprofs, die hem daarna heeft voorgesteld aan Aannemersbedrijf [naam2] B.V. (hierna: [naam2] ). Aanvankelijk leidde dat contact niet tot een overeenkomst tussen partijen. Nadien bleek [geïntimeerde] , zonder tussenkomst van Bouwprofs, aan het werk te zijn bij [naam2] . Nadat [naam2] hierop was aangesproken door Bouwprofs, heeft [naam2] de relatie met [geïntimeerde] beëindigd.
      
    
    
      3.4
      Bouwprofs (als ‘opdrachtgever’) en [geïntimeerde] (als ‘opdrachtnemer’) hebben vanaf 4 oktober 2019 verschillende overeenkomsten gesloten voor het verrichten van (loodgieters)werkzaamheden bij verschillende bedrijven. Voor iedere opdrachtgever sloot [geïntimeerde] een separate overeenkomst met Bouwprofs. Met iedere opdrachtgever sloot Bouwprofs ook een separate (samenhangende) overeenkomst op grond waarvan Bouwprofs ten behoeve van de opdrachtgever van Bouwprofs werkzaamheden zou laten verrichten door [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.5
      
        Op 27 januari 2020 hebben Bouwprofs en [geïntimeerde] een schriftelijke overeenkomst gesloten voor ‘het zelfstandig verrichten van renovatiewerkzaamheden’ in de periode van 
        28 januari 2020 tot 26 april 2020 voor URA Projectmanagement B.V. (hierna: URA). Na vier dagen heeft URA aan Bouwprofs laten weten geen beroep meer te willen doen op de inzet van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is daarop met de werkzaamheden voor URA gestopt. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Bouwprofs (als ‘opdrachtgever’) en [geïntimeerde] (als ‘opdrachtnemer’) hebben vervolgens op 31 januari 2020 een nieuwe schriftelijke overeenkomst gesloten ten behoeve van ‘het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden’ door [geïntimeerde] bij Heijmans voor de periode van 3 februari 2020 tot 12 mei 2020. De bepalingen van de overeenkomst luiden nagenoeg gelijk aan die uit de eerdere tussen partijen gesloten overeenkomsten. De overeenkomst wijkt (alleen) af wat betreft de naam van de klant, de periode waarin wordt gewerkt en (ten opzichte van eerdere overeenkomsten soms) voor wat betreft de te verrichten diensten. Onder meer is overeengekomen:
        
          ‘
          Overeenkomst van opdracht
        
        
          (…) Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer hierna gezamenlijk ook te noemen 
          “Partijen”
           en ieder afzonderlijk 
          “Partij”
          :
        
        
          Nemen het volgende in aanmerking
          :
        
      
      
        (a) Opdrachtnemer is een zelfstandige zonder personeel en verricht voor diverse ondernemingen werkzaamheden op het gebied van [Hof: spatie en ontbreken tekst conform citaat] voor eigen rekening en risico;
      
      
        (b) Bouwprofs Interim sluit overeenkomsten van opdracht met zelfstandig ondernemers die vervolgens ten behoeve van en bij de klanten van Bouwprofs Interim diensten gaan verrichten;
      
      
        (c) De klant van Bouwprofs Interim wenst gedurende de looptijd en onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gebruik te maken van de diensten van Opdrachtnemer;
      
      
        (d) Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
      
      
        (e) Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en/of artikel 7:690 e.v. BW;
      
      
        (f) Partijen wensen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst te voorkomen;(…)’
      
      
      
        In de bepalingen van de overeenkomst wordt vervolgens verder uitgewerkt dat partijen een overeenkomst van opdracht met elkaar wensen aan te gaan en een gezagsrelatie wensen uit te sluiten. [geïntimeerde] draagt op basis van artikel 3 van de overeenkomst de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van de diensten, die hij naar eigen inzicht en zelfstandig moet verrichten en heeft zich daarbij verbonden om wanneer dat noodzakelijk is voor de uit te voeren werkzaamheden, zich naar de arbeidstijden van Bouwprofs of Heijmans te richten. Bepaald is verder dat [geïntimeerde] is verplicht de schade te vergoeden indien hij gestelde deadlines of het eindresulaat niet of niet tijdig haalt. Hij is verder op grond van artikel 4 van de overeenkomst bevoegd zich te laten vervangen door een derde, waarbij de kosten voor het inwerken van deze derde voor zijn rekening komen. Voor de uitvoering van de werkzaamheden zijn partijen in artikel 5 van de overeenkomst een uurtarief van € 35,- overeengekomen. Bouwprofs voldoet bij wijze van voorschot de factuur van [geïntimeerde] binnen 7 dagen na ontvangst daarvan (artikel 6 van de overeenkomst). Bepaald is daarbij dat wanneer de klant de facturen van Bouwprofs niet voldoet, [geïntimeerde] gehouden is het door Bouwprofs betaalde voorschot aan Bouwprofs terug te betalen. [geïntimeerde] is verder op basis van artikel 10 van de overeenkomst gehouden een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten voor schade die hij veroorzaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden en hij moet bij aanvang een bewijs van de aansprakelijkheidsverzekering aan Bouwprofs tonen. Verder zijn een concurrentie- en een boetebeding in de overeenkomst opgenomen die als volgt luiden:
        
          ‘Artikel 12 Concurrentiebeding
        
      
    
    
      12.1
      
        Het is Opdrachtnemer gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede gedurende één jaar na het einde van de Overeenkomst verboden om werkzaamheden te verrichten, in welke vorm dan ook – direct en/of indirect, hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet – voor de Klant of een aan haar gelieerde vennootschap anders dan door tussenkomst van of in samenwerking met Bouwprofs Interim. (…)
      
      
      
        
          Artikel 13 Boetebepaling
        
      
    
    
      13.1
      
        Bij overtreding van een verplichting als bepaald in artikel 9, 11 en 12 lid 1 van de Overeenkomst, is Opdrachtnemer een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd aan Bouwprofs Interim van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding en € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderd euro) voor elke dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Bouwprofs Interim om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. (…)’
      
      
    
    
      3.7
      
        Naast de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft Bouwprofs op 31 januari 2020 ook de (samenhangende) overeenkomst van opdracht met Heijmans gesloten voor de periode van 
        3 februari tot 15 mei 2020. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
        
          ‘Bouwprofs en Opdrachtgever hierna gezamenlijk ook te noemen 
          “Partijen”
           en ieder afzonderlijk 
          “Partij”
          :
        
        
          Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
        
          Artikel 1 Aard & Duur
        
      
    
    
      1.1
      
        Bouwprofs zal ten behoeve van Opdrachtgever gedurende de looptijd van deze overeenkomst (hierna te noemen: de 
        “Overeenkomst”
        ) Werkzaamheden laten verrichten door de heer [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1] (…) (hierna te noemen: 
        “Opdrachtnemer”
        ):
      
    
    
      1.2
      
        
          Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer1]
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.4
      
        Opdrachtnemer zal de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening en risico uitvoeren. Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Bouwprofs of Opdrachtgever.
      
    
    
      1.5
      
        Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere Opdrachtgevers aan Bouwprofs werkzaamheden verricht.
      
    
    
      1.6
      
        Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd en eindigt derhalve van rechtswege op 15-05-2020.(…)
      
      
      
        
          Artikel 4 Vervanging
        
      
    
    
      4.1
      
        Het staat Bouwprofs vrij om voor vervanging te zorgen, indien Opdrachtnemer verhinderd is de Diensten te verrichten. 
      
    
    
      4.2.
      
        De vervanger van Opdrachtnemer dient aan dezelfde objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen als Opdrachtnemer. Deze objectieve en noodzakelijke kwalificaties zijn opgenomen in bijlage 1. (...)
      
      
      
        
          Artikel 6 Relatiebeding
        
        
          Het is Opdrachtgever niet toegestaan om gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede binnen één jaar na beëindiging daarvan, zonder schriftelijke toestemming van Bouwprofs, een rechtstreekse relatie aan te gaan met Opdrachtnemer, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, wordt verstaan: een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht, een aannemingsovereenkomst, of een andere overeenkomst uit hoofde waarvan Opdrachtnemer direct of indirect werkzaamheden voor Opdrachtgever verricht. (…)’
        
      
      
      
        In de hiervoor genoemde bijlage 1 is bepaald:
      
      
      
        
          ‘Indien Opdrachtnemer zich voor de uitvoering van de Diensten wenst te laten vervangen, dient de vervanger aan de volgende objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen.(…) Voornoemde opsomming is limitatief; als de derde die als vervanger van Opdrachtnemer de Diensten dient te verrichten niet aan deze kwalificaties voldoet, kan Opdrachtnemer zich niet door voornoemde derde laten vervangen.’
        
      
      
    
    
      3.8
      Op basis van de overeenkomsten van 31 januari 2020 is [geïntimeerde] vanaf week 6 van 2020 ten behoeve van Heijmans werkzaamheden gaan verrichten op het project Deysselbuurt in Amsterdam.
      
    
    
      3.9
      
        Bouwprofs maakt bij het inhuren van zelfstandigen gebruik van het systeem van
         ‘self-billing’ zoals ook opgenomen in artikel 6 van de door haar met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten. Dit hield in voor wat betreft de overeenkomsten met [geïntimeerde] dat Bouwprofs op basis van de door [geïntimeerde] ingevulde urenregistratie creditfacturen (facturen aan zichzelf) opmaakte voor het bedrag dat [geïntimeerde] van Bouwprofs diende te ontvangen en dat zij dit bedrag vervolgens aan [geïntimeerde] voldeed. Op deze facturen stond in de kolom ‘werknemer’ vermeld: ‘ A (ZZP’). Op door Bouwprofs aan [geïntimeerde] verstrekte declaratieformulieren is een kolom ‘Uitzendkracht/gedetacheerde’ vermeld, waarin [geïntimeerde] telkens zijn persoonlijke gegevens invulde.
      
      
    
    
      3.10
      Heijmans betaalde Bouwprofs wekelijks op factuurbasis voor de in de betreffende periode door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      3.11
      In week 5 van 2020 had [geïntimeerde] 32 uur per week gewerkt (via Bouwprofs) als timmerman bij URA, op grond waarvan hij recht had op uitbetaling van € 1.120,- netto. Dit bedrag heeft Bouwprofs betaald. URA heeft de factuur van Bouwprofs voor die week niet geheel voldaan omdat zij ontevreden was over de productiviteit van [geïntimeerde] . Bouwprofs heeft [geïntimeerde] hierna een factuur gestuurd die is gedateerd op 21 maart 2020, waarin het aantal gewerkte uren van 32 naar 18 uren is verlaagd en waaruit volgt dat [geïntimeerde] nog € 630,- aan Bouwprofs moest terugbetalen. Bouwprofs heeft dit bedrag ingehouden op de uitbetaalde vergoeding aan [geïntimeerde] voor de werkzaamheden verricht (voor Heijmans) in week 13 van 2020.
      
    
    
      3.12
      Na het ontstaan van een conflict met [geïntimeerde] over deze inhouding, heeft Bouwprofs per 6 april 2020 de samenwerking met hem stopgezet. Hierna is [geïntimeerde] , na een aantal weken zonder werk te hebben gezeten, in mei 2020 via de organisatie ‘Regulier Bouw’ weer aan de slag gegaan voor Heijmans.
      
    
    
      3.13
      Op 28 mei 2020 heeft een medewerker van Bouwprofs geconstateerd dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte op hetzelfde project als waar hij eerder (via Bouwprofs) werkzaam was, ook ten behoeve van Heijmans.
      
    
    
      3.14
      
        In een brief van 15 juni 2020 heeft Bouwprofs [geïntimeerde] aangeschreven over overtreding van het concurrentiebeding uit de overeenkomst van 31 januari 2020. Die overtreding zou hebben plaatsgevonden in de periode van 28 mei 2020 tot en met 
        11 juni 2020. Op grond daarvan zou [geïntimeerde] contractuele boetes verschuldigd zijn aan Bouwprofs voor in totaal € 55.000,- (bestaande uit een eenmalige boete van € 25.000,- vermeerderd met de overeengekomen boete per dag(deel) dat de overtreding voortduurt).
      
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde] heeft daarop zijn werkzaamheden voor Heijmans beëindigd. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank 
    
    
      4.1
      Bouwprofs heeft (in conventie) gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 55.000,- aan contractuele boetes. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft (in reconventie) gevorderd dat de rechtbank Bouwprofs veroordeelt tot betaling van € 630,- aan onterecht ingehouden loon en voor recht verklaart dat het concurrentiebeding nietig is dan wel het betreffende concurrentiebeding vernietigt. 
      
    
    
      4.3
      
        De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft bij vonnis van 
        4 augustus 2021 de vordering van Bouwprofs afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het concurrentiebeding nietig is.
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1
      De bedoeling van het hoger beroep van Bouwprofs is dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat haar vordering alsnog wordt toegewezen en die van [geïntimeerde] worden afgewezen. Aanvankelijk heeft Bouwprofs twee bezwaren (grieven) geformuleerd tegen het vonnis (de derde grief is een inhoudsloze veeggrief). Tijdens de mondelinge behandeling heeft Bouwprofs haar eis verminderd. De tweede grief waarmee ze opkwam tegen haar veroordeling (in reconventie) € 630,- aan [geïntimeerde] te betalen, heeft zij ingetrokken. Verder heeft zij de vordering tot betaling van de contractuele boetes beperkt tot € 10.000,- 
      
    
    
      5.2
      Als gevolg van deze eisvermindering hoeft het hof niet meer te beoordelen of Bouwprofs op goede gronden tot inhouding van € 630,- is overgegaan en resteert de eerste grief. Met deze grief is Bouwprofs opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op nietigheid van het concurrentiebeding slaagt omdat het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) van toepassing is. Daarmee komt Bouwprofs ook op tegen de afwijzing van haar vordering en de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is. 
      
    
    
      5.3
      Het hof legt hierna uit waarom de grief in het licht van recente jurisprudentie van de Hoge Raad slaagt. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, is met het slagen van deze grief opnieuw het verweer van [geïntimeerde] relevant dat sprake is van een uitzendovereenkomst op grond waarvan het concurrentiebeding in strijd zou zijn met artikel 7:653 lid 2 BW. Dit verweer is niet prijsgegeven, terwijl het in de rechtsoverwegingen gegeven oordeel van de rechtbank niet heeft geleid tot een dictum waartegen [geïntimeerde] in hoger beroep diende op te komen. Het verweer zal om proceseconomische redenen allereerst worden besproken. Omdat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een uitzendovereenkomst, zal vervolgens worden onderzocht of het concurrentiebeding in strijd is met artikel 9a Waadi en Richtlijn 2008/104/EG betreffende Uitzendarbeid (hierna: de Uitzendrichtlijn). Van deze strijdigheid is naar het oordeel van het hof geen sprake, zodat vervolgens het concurrentiebeding wordt uitgelegd en wordt beoordeeld of sprake is van overtreding ervan. Ten slotte zullen in verband met de devolutieve werking nog enkele andere verweren worden besproken.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling van de grief en de vordering
    
    
      
        Is sprake van een uitzendovereenkomst?
      
    
    
      6.1
      
        [geïntimeerde] heeft tegen de vordering van Bouwprofs aangevoerd dat hun arbeidsverhouding een uitzendovereenkomst is, zodat in dit geval op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW geen concurrentiebeding in de overeenkomst had mogen worden opgenomen. [geïntimeerde] doet hierbij een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. 
      
    
    
      6.2
      Artikel 7:690 BW bepaalt dat de uitzendovereenkomst een bijzondere arbeidsovereenkomst is, waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, moet zijn voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Kort gezegd, moet het gaan om persoonlijke arbeid, loon en een dienstverband, waarna de betreffende arbeidsovereenkomst vervolgens ook moet voldoen aan de eisen die artikel 7:690 BW stelt. 
      
    
    
      6.3
      Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de Hoge Raad in een arrest van 6 november 2020 overwogen dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Nadat de rechter met behulp van deze maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, kan vervolgens worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst en als zodanig kan worden gekwalificeerd. Bij de kwalificatie van de overeenkomst speelt de partijbedoeling geen rol. Niet van belang is dus of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen of niet. 
      
    
    
      6.4
      
        Het hof zal onderzoeken wat partijen precies zijn overeengekomen en daarbij rekening houden met wat partijen tegen elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant. Aan de hand van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen zal vervolgens worden beoordeeld of aan de elementen ‘arbeid’, ‘in dienst’ en ‘loon’ is voldaan. Onder ‘in dienst’ wordt in het algemeen verstaan – en zo is het ook door partijen besproken – of een gezagsverhouding of instructiebevoegdheid aanwezig is. Op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW en de ‘zekere tijd’ waarin [geïntimeerde] op grond van overeenkomsten met Bouwprofs vanaf 4 oktober 2019 tot 
        6 april 2020 aaneengesloten heeft gewerkt – en die tussen partijen voor wat betreft duur en omvang niet in geschil is – zal het hof onderzoeken of dat wat Bouwprofs aanvoert de conclusie kan dragen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is.
      
      
      
        
          Totstandkoming van de rechtsverhouding
        
      
    
    
      6.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] als zzp'er een bouwbedrijf exploiteert dat sinds 2013 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij zoekt werk door zelf opdrachtgevers – bouwondernemingen – rechtstreeks te benaderen of door tussenkomst of bemiddeling van bureaus als die van Bouwprofs. In 2019 is [geïntimeerde] op deze wijze in contact gekomen met Bouwprofs, die hem daarna heeft voorgesteld aan [naam2] . Aanvankelijk leidde dit niet tot een overeenkomst tussen partijen. Nadat [geïntimeerde] opnieuw met Bouwprofs contact had opgenomen, is tussen partijen de eerste schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen op 4 oktober 2019. De nadien gesloten schriftelijke overeenkomsten tussen partijen bevatten nagenoeg identieke bepalingen.
      
    
    
      6.6
      
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de in ingewikkelde juridische termen gestelde overeenkomsten nooit heeft gelezen of begrepen en doet daarbij een beroep op zijn laaggeletterdheid. Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht zou hem ook niet zijn uitgelegd. De redelijke verwachtingen van [geïntimeerde] waren slechts werk en een beloning daarvoor.  
      
    
    
      6.7
      Het hof constateert dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep herhaaldelijk heeft uitgesproken dat hij bewust heeft gekozen om op zzp-basis te werken en niet in loondienst. Hij heeft verklaard niet voor een baas te willen werken. Ook heeft hij erkend en verder niet meer betwist, dat met hem over de inhoud van de overeenkomsten uitgebreid is gesproken vooraf aan de totstandkoming van de eerste schriftelijke overeenkomst. Dit mede naar aanleiding van de wijze waarop hij bij [naam2] aan het werk was gegaan. Daarbij is hem ook het verschil uitgelegd tussen een arbeidsovereenkomst die hij met Bouwpartners had kunnen  sluiten en een overeenkomst van opdracht, die hij met Bouwprofs heeft gesloten. Uit wat hij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, blijkt dat hij wat besproken is, heeft begrepen en dat het in overeenstemming was met zijn wens om niet in loondienst te treden. Gezien het feit dat [geïntimeerde] ruim zes jaar als zelfstandige in de bouwwereld opereerde, mocht Bouwprofs erop vertrouwen dat [geïntimeerde] ook wist wat hij verklaarde en deed.
      
      
        
          De overeengekomen rechten en verplichtingen
        
      
    
    
      6.8
      Dat door [geïntimeerde] gelet op de bepalingen van de overeenkomsten (vergelijk onder 3.6) in beginsel zelf gehouden was de werkzaamheden te verrichten, staat niet ter discussie. Hij werkte op basis van de overeenkomsten met Bouwprofs voor haar klanten om krachtens een door de klant aan Bouwprofs verstrekte opdracht arbeid te verrichten. [geïntimeerde] mocht zich echter wel laten vervangen door een derde, zoals expliciet is bepaald in artikel 4.2 van bijvoorbeeld de overeenkomst die ten behoeve van Heijmans tussen partijen is gesloten. [geïntimeerde] heeft gesteld dat dit artikel een zinledige bepaling is omdat hij in de praktijk nooit ziek is en ook niet in staat is zich te laten vervangen omdat de uitvoerders van de bouwondernemingen daar niet mee akkoord zouden gaan. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Dat hij nooit ziek is geweest, doet geen afbreuk aan het recht om zich te laten vervangen. Bovendien blijkt nergens uit dat uitvoerders van bouwondernemingen met vervanging niet akkoord zouden gaan. Deze stelling gaat ook voorbij aan de verplichting die bijvoorbeeld Heijmans op zich heeft genomen in de door haar met Bouwprofs gesloten overeenkomst (vergelijk onder 3.7, bijlage 1) en waaruit volgt dat zij in beginsel moet accepteren dat [geïntimeerde] zich laat vervangen. Deze in de overeenkomsten tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] gegeven vrijheid zich te laten vervangen, duidt in beginsel op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      6.9
      Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat [geïntimeerde] voor de uitvoering van zijn werkzaamheden € 35,- exclusief btw per uur ontvangt. Bij een maand bestaande uit 22 werkbare dagen komt dat neer op (€ 35,- x 8 x 22 =) € 6.160,-. Bouwprofs heeft aangevoerd dat het overeengekomen uurtarief gangbaar was voor een zelfstandige. In loondienst zou [geïntimeerde] een uurloon tussen de € 11,- en € 18,- bruto per uur hebben ontvangen, aldus Bouwprofs. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij verder gemotiveerd aangevoerd dat de zzp’er zijn eigen tarief bepaalt. De klant van Bouwprofs is, aldus Bouwprofs, vrij om een dergelijk tarief te accepteren. Wanneer hij aangeeft dat het te hoog is, treedt Bouwprofs weer in overleg met de zzp’er. Bouwprofs weet wat gangbaar is in de markt en waartoe opdrachtgevers bereid zijn en bespreekt dat ook vooraf met de zzp’er. Weliswaar heeft [geïntimeerde] gesteld dat van onderhandeling over het uurloon geen sprake is geweest, maar hij heeft de gang van zaken zoals Bouwprofs dat tijdens de mondelinge behandeling heeft uiteengezet, onvoldoende betwist. Het hof gaat er dan ook van uit dat [geïntimeerde] in beginsel zijn eigen tarief mocht bepalen en heeft bepaald. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de overeengekomen vergoeding vergelijkbaar is met het uurloon van een werknemer en verwezen naar aanbiedingen op het internet uit 2021 met uurtarieven voor zelfstandig werkende loodgieters die variëren tussen de € 40,- en € 70,- , afhankelijk van het type werkzaamheden dat moet worden verricht, maar het hof gaat daar niet in mee. Afgezien van het feit dat de overeenkomst tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] in 2020 is gesloten, wijzen ook deze prijzen naar het oordeel van het hof er op dat het overeengekomen tarief eerder duidt op het uurtarief voor een zelfstandig dienstverlener op de vrije markt en niet op dat van een werknemer in een uitzendrelatie.
      
    
    
      6.10
      De rechtsverhouding tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] typeert zich verder door het ontbreken van een gezagsverhouding. [geïntimeerde] werkt als zelfstandige en exploiteert zijn eigen bouwbedrijf dat sinds 2013 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, wat ook vermeld staat in de considerans van de overeenkomst. Voor werk benadert hij verschillende opdrachtgevers en bemiddelingsbureaus. Mogelijk heeft hij onder de persoonlijk gevoelde druk werk te vinden en daarmee inkomsten te generen het anders ervaren, maar uit zijn werkwijze en de steeds separaat gesloten overeenkomsten volgt dat het [geïntimeerde] vrijstond een aanbod van een opdrachtgever via Bouwprofs te aanvaarden. Dat Bouwprofs ‘kwaad’ zou worden als hij niet zou willen werken voor een opdrachtgever, is weliswaar door [geïntimeerde] verklaard, maar dit heeft hij verder niet onderbouwd en blijkt ook nergens uit. [geïntimeerde] zorgde daarnaast voor zijn eigen opdrachtgevers en was daarvoor niet afhankelijk van wat Bouwprofs hem bood. Ten opzichte van Bouwprofs had hij ook geen opzegtermijn, evenmin was hij een boete verschuldigd als hij niet meer via Bouwprofs werkzaamheden zou verrichten. Bij het voorgaande past ook dat [geïntimeerde] met eigen gereedschap werkte en dat hij een eigen bedrijfsauto gebruikte met daarop de naam van zijn eenmanszaak [naam1] . 
      
    
    
      6.11
      Verder is door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken dat Bouwprofs geen leiding en toezicht over hem hield bij de feitelijke uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Partijen waren ook overeengekomen dat Bouwprofs dat niet zou doen. [geïntimeerde] registreerde verder zijn eigen uren. Die registratie diende hij vervolgens bij Bouwprofs in, die hem op basis daarvan wekelijks een voorschot betaalde op het door de klant uiteindelijk verschuldigde bedrag. [geïntimeerde] liep daarbij zelf het risico op non-betaling door de klant zoals dat ook gebeurde met de in 3.11 beschreven weigering van URA om voor de uren van [geïntimeerde] te betalen (waarbij het hof onbesproken kan laten of Bouwprofs mocht verrekenen zoals zij heeft gedaan). Dat op de creditfacturen gesproken wordt van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’, maakt dit niet anders, te meer omdat achter de naam van [geïntimeerde] ‘zzp’ staat. [geïntimeerde] was zelf verder verantwoordelijk voor zijn werk in die zin dat hij voor fouten aansprakelijk was en daarvoor het risico liep. [geïntimeerde] had, zoals ook onweersproken door Bouwprofs is gesteld, daartoe een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten in de zin van artikel 10 van de overeenkomst en Bouwprofs heeft dat ook gecontroleerd. 
      
    
    
      6.12
      
        [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat zijn werkzaamheden zich beperkten tot eenvoudige klussen, dat hij geen initiatieven nam maar instructies opvolgde van de uitvoerder en geen zeggenschap had over hoe en wanneer – op welke tijdstippen – hij dit deed, omdat hij opgenomen werd en ingebed was in een project van de klant van Bouwprofs. Zo werkte hij weliswaar met eigen gereedschap, maar het betrof materiaal dat bijvoorbeeld Heijmans ter beschikking stelde en dat betrekking had op materialen voor tientallen huizen. Hij werkte aldus onder leiding en toezicht van de klant van Bouwprofs.
      
    
    
      6.13
      Het hof overweegt dat tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 6.10 en 6.11, deze stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende zijn om aan te nemen dat er toch een gezagsverhouding tussen Bouwprofs en hem bestond. Daar komt bij dat het feit dat hij zich dagelijks meldde bij de uitvoerder van bijvoorbeeld Heijmans onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] niet als zelfstandig ondernemer werkte, ook in de relatie tot Heijmans. [geïntimeerde] diende immers met Heijmans overleg te voeren over wat er moest gebeuren en kon ook op het resultaat van zijn werk, de kwaliteit en de voortgang daarvan door Heijmans worden aangesproken. Nog daargelaten dat de klant niet gelijkgesteld kan worden met Bouwprofs, geldt dat ook een opdrachtgever een instructierecht heeft over de wijze waarop de opdracht moet worden uitgevoerd (artikel 7:402 BW). De aard van de werkzaamheden op een bouwplaats brengt mee dat afstemming plaats vindt over wie wat wanneer moet doen. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog toegelicht dat hij het ‘niet zelf voor het zeggen’ had voor wat betreft de indeling van zijn pauzes, maar geeft als reden dat door corona er maar vier of vijf man tegelijk in de keet mochten. De door Heijmans eventueel ingestelde beperkte toegang tot de keet, vanwege de indertijd geldende algemene coronamaatregelen, is evenwel niet onderscheidend voor de vraag of sprake was van een gezagsverhouding omdat die beperkte toegang voor een ieder zal hebben gegolden, ongeacht zijn of haar functie. 
      
      
        
          De kwalificatie 
        
      
    
    
      6.14
      Uit de overeengekomen rechten en plichten volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] zich jegens Bouwprofs heeft verbonden als zelfstandig opererend opdrachtnemer zijn werkzaamheden ten behoeve van klanten van Bouwprofs te verrichten. Uit de inhoud van de rechtsverhouding volgt niet dat [geïntimeerde] in dienst van Bouwprofs en onder diens gezag werkzaamheden verrichtte voor klanten. De rechtsverhouding tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] kan dan ook niet als een arbeidsovereenkomst en daarmee evenmin als een uitzendovereenkomst worden aangemerkt. Het tussen partijen overeengekomen uurtarief en de mogelijkheid voor wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden zich te laten vervangen door een ander, passen daarbij. 
      
    
    
      6.15
      Het wettelijke vermoeden van artikel 7:610a BW is met het voorgaande ontzenuwd. Hetgeen [geïntimeerde] in dit kader heeft gesteld over het gezag van Bouwprofs en de leiding over en het toezicht op zijn werkzaamheden door de inlener, is door Bouwprofs gemotiveerd betwist. Het hof constateert dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep slechts volstaat met een algemeen geformuleerd betoog over de feitelijke gezagsverhouding van Bouwprofs en het feitelijk toezicht en de feitelijke leiding van de inlener, zonder enige onderbouwing of begin van bewijs. Dat is – het bewijsvermoeden ten spijt – in het licht van de feiten die zijn komen vast te staan en de eigen stellingen van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling, niet meer voldoende om aan de stelplicht te (blijven) voldoen. Voor nadere bewijslevering is om deze reden geen plaats.
      
      
      
        
          De gevolgen van de kwalificatie.
        
      
    
    
      6.16
      Artikel 7:653 lid 2 BW bepaalt dat bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts onder omstandigheden een concurrentiebeding kan worden overeengekomen. Nu de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Bouwprofs niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, slaagt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:653 lid 2 BW al om die reden niet. 
      
      
        
          Is het concurrentiebeding in strijd met artikel 9a Waadi?
        
      
    
    
      6.17
      
        [geïntimeerde] beroept zich ook op nietigheid van het concurrentiebeding omdat het beding in strijd zou zijn met artikel 9a Waadi. Dit verweer slaagt evenmin om de volgende redenen. 
      
    
    
      6.18
      
        Artikel 9a Waadi is in 2021 ingevoerd om het in artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod te implementeren. Dat artikel bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om ‘uitzendkrachten’ te beschermen. Artikel 9a Waadi luidt als volgt:
        
          ‘1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
        
        
          2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.’
        
      
      
    
    
      6.19
      
        In zijn arrest van 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 9a Waadi op een zelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat een ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn 
        
          ‘iedere persoon is die 
        
        
          1) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon 
        
        
          (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en 
        
        
          (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten’.
      
      
    
    
      6.20
      De woorden ‘iedere persoon’ wijzen erop dat geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ en daarmee van de bescherming die de Waadi en de Uitzendrichtlijn bieden, is uitgesloten. Dit betekent dat een zzp’er onder de definitie van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ kan vallen als deze zzp’er maar voldoet aan de voorwaarden zoals die door de Hoge Raad zijn geformuleerd en onder 6.19 zijn weergegeven. 
      
      
    
    
      6.21
       Onder verwijzing naar rechtsoverweging 6.5 tot en met 6.15 concludeert het hof dat tussen [geïntimeerde] en Bouwprofs geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarmee werpt zich de vraag op of desondanks tussen deze partijen sprake is geweest van een arbeidsverhouding. Hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) ‘dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.’
      
    
    
      6.22
      Onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 6.5 tot en met 6.15 is het hof van oordeel dat ook van een arbeidsverhouding tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] geen sprake was. [geïntimeerde] handelde jegens Bouwprofs als een zelfstandig ondernemer met een eigen bouwbedrijf en was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hij was niet afhankelijk van Bouwprofs en was vrij om een aangeboden opdracht te aanvaarden of niet. Hij bepaalde zelf welke vergoeding hij daarvoor per uur wenste en kon zich desgewenst door een ander laten vervangen.    
      
    
    
      6.23
      Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] niet kwalificeert als een uitzendkracht in de zin van artikel 9a Waadi en artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Niet is immers voldaan aan het gestelde in rechtsoverweging 6.19 onder 1) en (i). [geïntimeerde] heeft geen arbeidscontract of arbeidsverhouding met Bouwprofs en werkt niet onder haar leiding. Of ook voldaan is aan de voorwaarde gesteld in rechtsoverweging 6.19 onder (ii), kan verder in het midden blijven. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet onder het toepassingsgebied van de Uitzendrichtlijn en de Waadi valt. Hem komt daarmee geen beroep toe op artikel 9a Waadi. Het concurrentiebeding is rechtsgeldig. De grief van Bouwprofs slaagt. Het hof zal daarom moeten beoordelen wat dit concurrentieverbod inhoudt en of dit door [geïntimeerde] is overtreden.  
      
      
        
          Het concurrentiebeding 
        
      
    
    
      6.24
      De vraag wat partijen met het concurrentiebeding precies zijn overeengekomen, moet ook aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden beoordeeld. Rekening moet worden gehouden met wat partijen tegen elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant. 
      
    
    
      6.25
      
        [geïntimeerde] heeft in de processtukken gesteld dat hij niet de strekking van het ingewikkelde concurrentiebeding heeft begrepen. Hij wijst ook hier op zijn laaggeletterdheid. Voor zover hij het wel heeft begrepen, geldt dat maar in beperkte mate. Zo heeft hij niet begrepen dat hij ook na het einde van de samenwerking met Bouwprofs niet direct bij een klant van Bouwprofs mocht werken én dat hij ook in strijd handelde met het beding als hij via een ander bemiddelingsbureau bij een klant van Bouwprofs zou werken.
      
    
    
      6.26
      Het hof constateert evenwel dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hem het concurrentiebeding naar aanleiding van het incident met [naam2] is uitgelegd en dat hij de strekking ervan ook heeft begrepen. Ook blijkt uit zijn verklaring dat hij begreep dat het beding na de beëindiging van de overeenkomst met Bouwprofs nog werking had. Voor zover [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat hij het concurrentiebeding zo mocht begrijpen dat het alleen zag op de situatie dat hij rechtstreeks bij Heijmans aan het werk zou gaan en niet op die situatie waarin hij via een ander bemiddelingsbureau bij Heijmans zou gaan werken, gaat het hof daar niet in mee. In het concurrentiebeding, dat hem is uitgelegd, staat dit niet. [geïntimeerde] heeft tijdens de zitting verklaard dat hij door Heijmans zelf was benaderd en dat de uitvoerder van Heijmans hem heeft gezegd dat hij via een ander bemiddelingsbureau wel bij Heijmans mocht werken. Het hof overweegt dat in het relatiebeding in de overeenkomst tussen Bouwprofs en Heijmans is opgenomen dat Heijmans gedurende een periode niet bevoegd is een rechtstreekse relatie aan te gaan met [geïntimeerde] . Mogelijkerwijs speelt dat gegeven hier een rol en heeft de uitvoerder zich tegenover [geïntimeerde] op deze wijze geuit. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden uit deze mededeling van Heijmans niet heeft mogen afleiden, dat hij dit ook met Bouwprofs had afgesproken. Hij had daarover met Bouwprofs contact moeten zoeken en door dat na te laten, komt het feit dat hij vervolgens het concurrentiebeding heeft overtreden, voor zijn rekening en risico. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [geïntimeerde] binnen één jaar na het einde van de overeenkomst werkzaamheden voor Heijmans heeft verricht anders dan door tussenkomst van Bouwprofs. 
      
    
    
      6.27
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden en de contractuele boete verschuldigd is. De hoogte van de boete, berekend overeenkomstig het contract, bedraagt € 55.000. Bouwprofs heeft dit bedrag in hoger beroep teruggebracht tot € 10.000,-. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank nog meer verweren tegen de verplichting om een boete te betalen aangevoerd waaraan de rechtbank deels niet is toegekomen. Het hof zal die verweren hierna, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog bespreken.
      
      
        
          Misbruik van omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
        
      
    
    
      6.28
      
        [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft dat beroep afgewezen. Het hof sluit zich aan bij dat oordeel en de overwegingen die daartoe hebben geleid. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat het in de overeenkomst van partijen opgenomen concurrentiebeding door misbruik van omstandigheden aan de zijde van Bouwprofs tot stand is gekomen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] ook geen nadere onderbouwing gegeven, zodat dit verweer niet slaagt. 
      
    
    
      6.29
      
        [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat toepassing van het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen leidt en daarom geheel achterwege moet blijven op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. 
      
    
    
      6.30
      Het hof overweegt dat deze bepaling door de rechter terughoudend moet worden toegepast. Of toepassing tot onaanvaardbare gevolgen leidt, hangt af van tal van omstandigheden, zoals onder meer de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze omstandigheden rusten in dit geval op [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.31
      
        [geïntimeerde] heeft in het kader van zijn beroep op artikel 6:248 lid 2 BW aangevoerd dat het beding in strijd is met het grondwettelijk recht dat het iedere persoon vrijstaat om te kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij, op het moment dat hij bij Heijmans werkzaamheden verrichtte via Regulier Bouw, al drie weken geen opdrachten had kunnen vinden. Voor een persoon die als enig kostwinner vier personen moet onderhouden, weegt het zwaar dat hij weer snel aan het werk kan daar waar dat mogelijk is. Dit geldt te meer omdat zijn werkzaamheden bij Heijmans met tussenkomst van Bouwprofs op onbehoorlijke wijze waren beëindigd. Een conflict over vermeend te weinig productie draaien bij URA en het protest van [geïntimeerde] rechtvaardigen een dergelijke beëindiging niet. Bouwprofs heeft bovendien alleen [geïntimeerde] aangepakt, die een zwakke positie heeft en niet haar pijlen op het veel sterkere Heijmans gericht.
      
    
    
      6.32
      Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] aangedragen feiten en omstandigheden in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW niet aan toepassing van het concurrentiebeding in de weg staan. Redengevend is dat van enige strijd met artikel 19 van de Grondwet geen sprake is. Van een algeheel verbod is immers geen sprake. Het concurrentiebeding dat partijen met elkaar zijn overeengekomen, laat onverlet de erkenning van het recht van een ieder op vrije keuze van arbeid behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld, zoals in de Grondwet is vastgelegd. Verder heeft [geïntimeerde] weliswaar gesteld dat hij al drie weken geen opdrachten kon vinden, maar niet is gesteld en evenmin is gebleken dat de opdracht om via Regulier Bouw weer bij Heijmans te werken, de enige optie was. Dat klemt te meer omdat Bouwprofs onweersproken heeft aangevoerd, dat toen en nu een groot tekort is aan vakmensen in de bouw. Voor wat betreft de beëindiging van de relatie met Bouwprofs is het hof van oordeel dat van een onbehoorlijke beëindiging geen sprake is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Bouwprofs aangegeven dat zij met [geïntimeerde] de problemen met URA in samenspraak wilde oplossen, maar dat hij daartoe niet bereid was. Zij besloot vervolgens tot beëindiging van de overeenkomst gezien de bedreigingen die door [geïntimeerde] zijn geuit. [geïntimeerde] heeft weliswaar ontkend die bedreigingen te hebben geuit, maar heeft zijn uitingen tijdens de mondelinge behandeling  herhaald. Die kunnen toch moeilijk anders dan als bedreigingen worden geduid. Dat het concurrentiebeding eenzijdig op [geïntimeerde] lag en Heijmans, gelet op het relatiebeding, [geïntimeerde] straffeloos weer in dienst kon nemen, is op zichzelf beschouwd onvoldoende reden om het concurrentiebeding in de relatie tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] buiten beschouwing te laten. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW op de door [geïntimeerde] aangedragen gronden, slaagt dus niet.
      
      
        
          Matiging boete 
        
      
    
    
      6.33
      
        [geïntimeerde] heeft daarnaast nog een beroep gedaan op matiging van de contractueel bedongen boete. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
      
    
    
      6.34
      Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de toepassing van het boetebeding in dit geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Redengevend daarvoor zijn de volgende omstandigheden, die in samenhang worden beschouwd. Bouwprofs heeft de overeenkomst opgesteld, heeft de hoogte van de boete bepaald en daarover is niet onderhandeld, althans dat is niet gesteld of gebleken. Bouwprofs heeft verder niet aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van de boete, die ook na vermindering van eis nog substantieel is, heeft bepaald, anders dan dat van (de hoogte van) de boete een voldoende afschrikwekkend effect moet uitgaan jegens haar andere opdrachtnemers. Bouwprofs heeft tijdens de mondelinge behandeling voor de rechtbank verder weliswaar gesteld dat haar schade neerkomt op € 20.280,-, maar dit wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en is verder niet meer, ook niet in hoger beroep, door Bouwprofs onderbouwd. Zonder deze nadere onderbouwing van enige schade door Bouwprofs, is de verbeurde boete hoog. Dat wringt omdat Heijmans er klaarblijkelijk voor koos niet via Bouwprofs een nieuwe vakman/loodgieter in te huren, maar op andere wijze, en uiteindelijk Regulier Bouw in de arm heeft genomen. Ook is van belang dat de bedoeling van het concurrentiebeding is het bedrijfsdebiet van Bouwprofs te beschermen, maar dat de door [geïntimeerde] verrichte beboete handelingen niet tot verlies van Heijmans als klant heeft geleid, althans dit is niet door Bouwprofs gesteld en verder ook niet gebleken. Verder acht het hof van belang dat op het moment dat [geïntimeerde] zich realiseerde dat hij het beding overtrad, hij ook onmiddellijk met zijn werkzaamheden is gestopt en het bovendien slechts één incident betreft. Alles overziend acht het hof, de aansporingsfunctie van een boete in ogenschouw nemend een boete van € 5.000,- passender. Voor een matiging van de schade tot nihil, zoals [geïntimeerde] voorstelt, is geen plaats nu vaststaat dat het concurrentiebeding is overtreden en hij nu eenmaal in de overeenkomst het boetebeding heeft aanvaard. 
      
      
        
          De slotsom 
        
      
    
    
      6.35
      De grief slaagt, het vonnis zal worden vernietigd, behoudens voor zover in reconventie gewezen onder 6.4. Het hof zal opnieuw rechtdoen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 juni 2020 tot aan de dag van de algehele voldoening. 	
      
    
    
      6.36
      
        
          [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure bij de rechtbank in conventie worden veroordeeld. Die kosten bij de rechtbank in conventie worden aan de zijde van Bouwprofs begroot op € 2.133,46 aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris advocaat. De kosten van de procedure bij de rechtbank in reconventie zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld. 
        De kosten aan de zijde van Bouwprofs in hoger beroep worden begroot op (€ 2.106,- + € 102,78=) € 2.208,78 aan verschotten en op € 1.574,- kosten advocaat (2 punten tarief I )
        Ook zal [geïntimeerde] in de nakosten worden veroordeeld, zoals hieronder vermeld. 
      
      
    
    
      6.37
      Bouwprofs heeft weliswaar aangekondigd dat zij van mening is dat [geïntimeerde] veroordeeld moet worden terug te betalen dat wat Bouwprofs ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan hem heeft betaald, maar zij heeft daar geen vordering aan verbonden. Wel heeft zij de wettelijke rente daarover gevorderd. Het hof zal deze wettelijke rente toewijzen over de ten onrechte betaalde proceskosten vanaf 9 augustus 2021 tot de dag van de algehele voldoening.  
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 4 augustus 2021, behoudens de veroordeling in reconventie onder 6.4, die wordt bekrachtigd,
    
    
    
      en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 5.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 juni 2020 tot aan de dag van de algehele voldoening,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de ten onrechte betaalde proceskosten, vanaf 9 augustus 2021 tot de dag van de algehele voldoening,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en in die bij het hof en bepaalt deze kosten voor Bouwprofs:
    
    - in de procedure bij de rechtbank in conventie op € 2.133,46  aan verschotten en op 
    € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
    - in de procedure bij het hof op € 2.208,78 aan verschotten en op  € 1.574,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, alsmede in de nakosten ten belope van € 163,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na vandaag, 
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen veertien dagen zijn betaald en de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan hem,
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in reconventie in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt, 
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, J.H. Kuiper en M. Aksu en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.
    
    
  
  
     HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746.
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. 
  
  
     HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR: 2006:AU9722.
  
  
     HR 20 mei 2022, ECL:NL:HR:2022:751.
  
  
     HR 14 april 2017, ECLI:NK:HR:2017 689 waarin wordt verwezen naar HvJ EU 17 november 2016, zaak C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik).
  
  
     Vergelijk HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:207.