ECLI:NL:GHARN:2011:BU3603, Gerechtshof Arnhem, 08-11-2011, 200.070.031/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Of ontslag tijden proeftijd rechtsgeldig is, is afhankelijk van de vraag of de ontslagaanzegging de werknemer binnen de proeftijd heeft bereikt.

Arrest d.d. 8 november 2011
      Zaaknummer 200.070.031/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. B. Bijlsma, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[de V.O.F.] ,
      	gevestigd te [woonplaats],
      	en haar vennoten:
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M. Bruins, kantoorhoudende te Zoetermeer.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 juli 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voornoemd zowel in conventie als in reconventie genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 13 juli 2010.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "te vernietigen het vonnis d.d. 7 april 2010 (469073 CV 13542). door de Rechtbank te Zwolle, sector Kanton locatie Lelystad, uitgesproken tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden en, opnieuw rechtsdoend, de vorderingen van appellant toe te wijzen en de reeconventionele vordering  van geïntimeerden af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "een en ander uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties."
    
    Ten slotte heeft [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tussen partijen staat als gesteld en erkend, of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
      1.1	[appellant] is op 2 februari 2009 voor bepaalde tijd tot 3 augustus 2009 bij schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [geïntimeerden] tegen een loon van € 1.720,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
      1.2	Partijen zijn een proeftijd van een maand overeengekomen.
      1.3	Op vrijdag 27 februari 2009 heeft [appellant] zich ziek gemeld door een boodschap in te spreken op het antwoordapparaat van [geïntimeerden].
      1.4	Die dag heeft [geïntimeerden] vergeefs getracht [appellant] telefonisch te bereiken. Zij heeft een brief, gedagtekend 27 februari 2009, naar [appellant] gestuurd waarin zij meedeelde de arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd op te zeggen.
      1.5	[appellant] heeft bij brief van 16 maart 2009 de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld om op afroep werkzaamheden uit te voeren.
      1.6	Bij brief van 2 juni 2009 heeft [geïntimeerden] [appellant] per 8 juni 2009 opgeroepen het werk te hervatten, onder mededeling dat het achterstallig salaris  bij de salarisbetaling van juni 2009 zal worden voldaan. [appellant]s advocaat kreeg een afschrift van deze brief.
      1.7	[appellant] is niet op het werk verschenen en heeft niet gereageerd op deze brief.
      	[geïntimeerden] heeft in een brief van 10 juni 2009 aan de advocaat van [appellant] meegedeeld dat zij daarom salarisbetaling opschort.
      1.8	[appellant]s advocaat heeft daarop teruggeschreven dat eerst het vermeende ontslag moet worden afgewikkeld alvorens zijn cliënt het werk gaat hervatten.
      1.9	In een schriftelijke reactie van 12 juni 2009 herinnert [geïntimeerden] aan de bereidverklaring van [appellant] om op afroep het werk te hervatten, en zij verzoekt hem contact op te nemen en daadwerkelijk het werk te hervatten.
      	Daarop is voor 3 augustus 2009 geen reactie meer gekomen.
    
    
    
      	De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag nietig is en dat de arbeidsovereenkomst na 2 maart 2009 voortduurt. Voorts heeft hij hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van het loon met vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente en vergoeding van € 860,- bruto voor 11 niet genoten vakantiedagen.
      3.	[geïntimeerden] heeft afwijzing bepleit en in reconventie betaling verlangd van 
      € 378,30 als saldo van de eindafrekening vermeerderd met een bedrag voor niet geretourneerde werkkleding. 
      4.	De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen tot € 162,96 onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
    	
    
    
      De omvang van het appel
      5.	[appellant] heeft geen grief gericht tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen. Hij moet daarom in zoverre in het beroep niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
      	De bespreking van de grieven
      6.	Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering dat hij binnen de proeftijd is ontslagen.
    
    
    
      7.	Deze grief treft doel. [appellant] heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat hij de onder 1.4 genoemde brief pas op 10 maart 2009 heeft ontvangen. 
      Voor een geldig ontslag tijdens proeftijd (een eenzijdige gerichte rechtshandeling)  dient een mededeling van die strekking [appellant] tijdig, dus binnen de proeftijd die eindigde op 1 maart 2009, te hebben bereikt (zie art. 3:37 lid 3 BW). Door [geïntimeerden] is niet gesteld dat de opzegging [appellant] tijdig heeft bereikt, laat staan dat zij daartoe een concreet bewijsaanbod heeft gedaan.
      Het enkele gegeven dat [appellant] op 27 februari 2009 niet telefonisch bereikbaar was voor [geïntimeerden] maakt zulks niet anders. Niet valt in te zien waarom het beroep van [appellant] op overschrijding van de termijn in dit geval onaanvaardbaar zou zijn, zoals [geïntimeerden] in appel nog heeft aangevoerd.
      Gelet op de einddatum van de proeftijd kan in het midden kan blijven of er nu wel of niet op 2 maart 2009 een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden.
    
    
    8.	Het voorgaande brengt mee dat het ontslag niet rechtsgeldig is en [geïntimeerden] haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst dient na te komen, gelet op de onder 1.5 genoemde brief van [appellant]. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] nog aangevoerd dat nog gekort kan worden in verband met wachtdagen wegens ziekte in februari 2009. Daartoe is [geïntimeerden] zelf evenwel niet bij haar eindafrekening over de periode tot 2 maart 2009 overgegaan. Er is geen goede reden verstrekt waarom het hof nu anders zou moeten beslissen. 
    
    
      9.	Nu de eerste grief slaagt, dient het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, te beoordelen of de loonvordering van [appellant] onverkort toewijsbaar is. Dat is niet het geval. De verplichting tot loondoorbetaling vanaf              2 maart 2009 is geëindigd per 8 juni 2009. [geïntimeerden] mocht met ingang van die datum loondoorbetaling opschorten, omdat [appellant], hoewel opgeroepen om die dag weer aan de slag te gaan, niet meer is verschenen. Het hof is van oordeel dat de reden die [appellant] in zijn onder 1.8 genoemde brief heeft opgegeven om niet aan het werk te gaan, geen hout snijdt. Uit de brief van 2 juni 2009 van [geïntimeerden] blijkt voldoende duidelijk dat zij niet meer vasthoudt aan het beweerde ontslag, nu zij loondoorbetaling toezegt. 
      	Omdat [appellant] vervolgens niet meer op het werk is verschenen en de arbeidsovereenkomst op 3 augustus 2009 van rechtswege is geëindigd, heeft [appellant] vanaf 8 juni 2009 geen loonaanspraken meer.
    
    
    
      10.	Grief 2, waarmee wordt opgekomen tegen het afwijzen van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, slaagt voor zover het gaat om vakantiedagen die tot 
      8 juni 2009 zijn opgebouwd. Dat zijn, gelet op de arbeidsovereenkomst, twee dagen per maand. Kennelijk heeft [appellant] daarvan één dag opgenomen voor 
      1 maart 2009, nu hij vergoeding voor 11 dagen over 6 maanden vordert. Van die 11 zijn er tot 8 juni 2009 derhalve nog 7 niet-genoten vakantiedagen opgebouwd. [geïntimeerden] heeft niet betwist dat een vakantiedag een loonwaarde vertegenwoordigt van € 78,18 bruto. Daarmee is € 547,27 bruto toewijsbaar.
    
    
    11.	Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen tot 15%. Ter toelichting strekt dat het [geïntimeerden] is aan te rekenen dat zij ontslag heeft verleend en loonbetaling heeft gestaakt zonder zich goed te vergewissen van de deugdelijkheid van dat ontslag. Anderzijds heeft [appellant] geen arbeidsprestatie geleverd waarvoor niet of aanmerkelijk te laat is betaald.  
    
    12.	Het hof stelt voorts vast dat [appellant] bij zijn eiswijziging in eerste aanleg niet uitdrukkelijk wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft gevorderd over de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. 
    
    13.	Met grief 3 valt [appellant] de proceskostenveroordeling in conventie aan. Ook deze grief slaagt. Hoewel de vorderingen van [appellant] niet onverkort worden toegewezen, moet [geïntimeerden], zowel in eerste aanleg in conventie als in appel, worden beschouwd als grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
    
    
      De slotsom
      Het vonnis in conventie, waarvan beroep, dient te worden vernietigd. De loonvordering zal gedeeltelijk worden toegewezen. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg in conventie en van de proceskosten in hoger beroep (salaris advocaat 1 punt, tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis, waarvan beroep;
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt [de V.O.F.], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
      a.	het loon ad € 1.720,- bruto per maand vanaf 2 maart 2009 tot 8 juni 2009, vermeerderd met 8% vakantietoeslag;
      b.	15% wettelijke verhoging over het onder a. bedoelde bedrag;
      c.	wettelijke rente over voorgaande bedragen met ingang van 9 september 2009 tot de dag van algehele voldoening;
      d.	€ 547,27 bruto wegens 7 niet genoten vakantiedagen;
    
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg alsmede van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op:
      in eerste aanleg op € 195,98 aan verschotten en € 600,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 453,66 aan verschotten en 1.494,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.