ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6628, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2011, HD 200.040.231 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenarrest van 29 september 2009 LJN BR6625
        Tegoed aan vakantiedagen, bewijs, rechtsverwerking.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.040.231
    
    arrest van de achtste kamer van 23 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.N. van Geenen,
    
    
    tegen:
    
    
      AUTO-IMPORT [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W. Kok,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 september 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder nummer 224777 \ CV EXPL 08-3689 gewezen vonnis van 4 februari 2009.
    
    5.  Het tussenarrest van 29 september 2009
    
    
      Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
      6.  Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    
      Op 23 november 2009 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt. 
      Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van Auto-Import [Y.] BV (hierna: [Y.]) in de proceskosten in beide instanties. 
      [Y.] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [X.] ontbreekt productie 2 bij inl. dagv. Het hof heeft hiervan kennis genomen uit het procesdossier van [Y.]. 
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
      - [X.], geboren op [geboortedatum] 1939, is van 6 november 1995 - met een onderbreking van enkele maanden in 2001 - tot en met 18 augustus 2004 bij [Y.] in loondienst werkzaam geweest. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 1.527,06 exclusief 8% vakantietoeslag. 
      - Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing (hierna: de CAO). 
      - Partijen verschilden van mening over de vraag of [X.] na 15 juli 2004, de datum waarop hij 65 jaar is geworden, in dienst is gebleven van [Y.]. Hierover is tussen partijen geprocedeerd. Bij arrest van dit hof d.d. 17 juni 2008 (zaaknummer HD 103.002.545) is [Y.] veroordeeld tot loonbetaling over de periode 1 augustus 2004 tot 18 oktober 2004, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten. Het oordeel van het hof kwam er, kort gezegd, op neer dat het dienstverband tussen partijen niet per 15 juli 2004 was geëindigd maar op 18 augustus 2004 door [Y.] - op onregelmatige wijze - was opgezegd.
      - [Y.] heeft voorafgaand aan deze procedure [X.] een eindafrekening per 15 juli 2004 gestuurd. Hierin staat niets vermeld over een eventueel restant aan opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen. 
    
     
    
      7.1.2. [X.] vordert, kort gezegd, dat [Y.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan hem van € 1.672,49 bruto ter zake 23 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2004, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten. [Y.] heeft verweer gevoerd.  
      De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    7.2.1. In grief I wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. In grief II wordt betoogd dat een werkgever zijn administratie zo moet inrichten dat daaruit onder meer kan blijken hoeveel vakantiedagen een werknemer heeft opgebouwd en hoeveel verlof deze heeft genoten. [X.] wijst in deze grief verder op de verplichting van de werkgever ex artikel 7:641 lid 2 BW om aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit diens vakantieaanspraken blijken. Hieraan heeft [Y.] niet voldaan, aldus [X.]. Hij voert bovendien aan dat [Y.] bij brieven van 30 mei 2007 en 4 juli 2008 ter zake de vakantiedagen is aangemaand. [X.] doet tot slot een bewijsaanbod.
    
    7.2.2. Voordat deze grieven worden besproken, zal het hof eerst ingaan op de door [Y.] in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerde bevrijdende verweren. [Y.] heeft allereerst betoogd dat de vordering van [X.] in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 BW, althans dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [X.] geen aanspraak zou maken op een uitkering wegens niet-genoten vakantiedagen. [Y.] stelt daartoe dat sprake is van een te ruim tijdsverloop en zij wijst er daarnaast op dat deze vordering niet in de eerdere, hiervoor genoemde, procedure is meegenomen. [Y.] voert verder aan dat zij thans niet (meer) in het bezit is van bescheiden met betrekking tot de vakantieaanspraken zodat zij onredelijk wordt benadeeld doordat [X.] nu pas zijn vermeende aanspraken geldend maakt. [Y.] heeft tot slot aangevoerd dat [X.] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geprotesteerd. 
    
    7.2.3. Het hof overweegt als volgt. Allereerst is gesteld noch gebleken dat op grond van de arbeidsovereenkomst of de CAO binnen bepaalde tijd moest worden geklaagd over de afrekening van het restant aan vakantiedagen. Tussen partijen is geprocedeerd over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na 15 juli 2004. Het hof heeft bij arrest van 17 juni 2008 geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst eerst per 18 augustus 2004 is geëindigd. Uit de door [X.] in het geding gebrachte brief d.d. 30 mei 2007 blijkt dat zijn gemachtigde het tegoed aan vakantiedagen in ieder geval ter sprake heeft gebracht toen partijen na het tussenarrest in deze zaak hebben getracht om alsnog tot overeenstemming te komen (productie 4 bij cvr). Blijkens de brief van 4 juli 2008 is ook na de einduitspraak in deze zaak aanspraak gemaakt op uitbetaling in verband met 23 openstaande vakantiedagen (productie 5 bij cvr). Gesteld noch gebleken is dat [Y.] uiteindelijk een eindafrekening per 18 augustus 2004 aan [X.] heeft verstrekt. In deze omstandigheden valt naar het oordeel van het hof - zonder nadere motivering die ontbreekt - niet in te zien dat [X.] zijn aanspraak op uitbetaling van een tegoed aan vakantiedagen heeft prijsgegeven of zijn rechten op dat punt heeft verwerkt. Dat [Y.] mogelijk geen stukken meer heeft en daardoor in haar bewijspositie is benadeeld, komt voor haar rekening. Er is voorts geen sprake van verjaring van de onderhavige vordering op grond van het bepaalde in artikel 3:307 BW. Ook het beroep op de klachttermijn van artikel 6:89 BW kan [Y.] in de hiervoor geschetste omstandigheden niet baten. 
    
    7.2.6. Dan komt het hof nu toe aan de bespreking van de grieven. Het hof stelt daarbij voorop dat op [Y.] als werkgever de verplichting rustte om de administratie van onder andere de genoten en opgenomen vakantiedagen bij te houden. Verder moet worden vooropgesteld dat in het algemeen een werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. De werkgever zal zijn betwisting in beginsel mede moeten motiveren aan de hand van de uit zijn administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht (HR 12 september 2003, NJ 2003, 604).  
    
    7.2.7. [X.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij een tegoed aan 23 vakantiedagen had welk tegoed nog niet conform het bepaalde in artikel 7:641 lid 1 BW aan hem is uitbetaald. [X.] heeft in dit verband gesteld dat hij kort na 15 juli 2004 bij de salarisadministratie van Deloitte & Touche, de accountant van [Y.], heeft geïnformeerd naar het openstaande saldo en dat hij te horen kreeg dat er nog 23 vakantiedagen waren. [X.] heeft verder in hoger beroep aangevoerd dat hij gedurende zijn dienstverband met [Y.] gewoon was om zijn vakantiedagen op te nemen in de laatste drie weken van september, omdat zijn collega’s in de zomermaanden op vakantie gingen, maar dat het hier in 2004 niet van gekomen is. Het hof is van oordeel dat [X.] zijn vordering hiermee voldoende heeft onderbouwd. 
    
    7.2.8. [Y.] heeft weersproken dat [X.] een tegoed aan vakantiedagen had. Volgens [Y.] blijkt een zodanige aanspraak niet uit de eindafrekening van 15 juli 2004 maar volgt daaruit juist dat deze aanspraak niet bestaat. Volgens [Y.] heeft Deloitte & Touche tegenover haar bevestigd dat zij [X.] niet heeft geïnformeerd over een tegoed van 23 vakantiedagen. [Y.] stelt zich verder op het standpunt dat [X.] op 16 juli 2004 niet heeft gewerkt en daarna veelvuldig vrij heeft genomen. [Y.] weerspreekt tot slot dat [X.] zijn vakantiedagen altijd opspaarde tot de maand september. 
    
    7.2.9. Het hof is van oordeel dat [Y.] met het voorgaande de stelling van [X.], dat bij het einde van het dienstverband nog 23 vakantiedagen resteerden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het beroep op de eindafrekening van 15 juli 2004 is in dit verband onvoldoende. [Y.] heeft aangegeven niet meer in het bezit te zijn van (andere) bescheiden met betrekking tot de vakantieaanspraken. Zij heeft echter geen concrete omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet meer beschikt of kan beschikken over gegevens met betrekking tot het aantal opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Dit komt dan ook voor haar rekening. [Y.] heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan. Echter, nu zij de stellingen van [X.] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof niet aan bewijslevering toe. Dit bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 
    
    7.3. De slotsom is dat de grieven slagen. De vordering van [X.] is als onvoldoende betwist toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zullen als niet weersproken worden toegewezen. Voor matiging van de wettelijke verhoging ziet het hof geen aanleiding. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van € 1.672,49 bruto, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, dit bedrag te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 286,44 aan verschotten en € 300,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 347,98 aan verschotten en € 1.264,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank Roermond, respectievelijk aan de griffier van dit hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2011.