ECLI:NL:RBHAA:2011:BU9620, Rechtbank Haarlem, 24-08-2011, 493738 \ CV EXPL  10-17128
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag naar toepasselijkheid cao. Overgang van onderneming aangenomen door kantonrechter.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 493738 \ CV EXPL  10-17128
      datum uitspraak: 24 augustus 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [A.]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [A.]
      gemachtigde mr. W.A. van Mourik (FNV Bouw)
    
    
    tegen
    
    
      [B.]
      handelend onder de naam [B.]
      te [woonplaats]
      gedaagde partij
      hierna te noemen [B.]
      gemachtigde [C.]
    
    
    
      De procedure
      Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken:
      -	de dagvaarding van 21 december 2010, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het door de kantonrechter tussen partijen gewe¬zen en op 9 februari 2011 uitgesproken tussenvonnis,
      -	het proces-verbaal van de ingevolge dat vonnis op 7 maart 2011 gehouden comparitie van partijen en de met het oog op die zitting door de gemachtigde van [A.] aan de kantonrechter en de wederpartij gezonden akte vermeerdering van eis, met één productie en de ter zitting door de gemachtigde van [A.] overgelegde pleitnotitie,
      -	de conclusie van repliek, met producties,
      -	de conclusie van dupliek, met producties,
      -	de akte tevens vermindering van eis van [A.], met producties.
    
    
    [B.] heeft bij conclusie van dupliek nog producties in het geding gebracht. [A.] heeft op die producties bij akte kunnen reageren en daarbij zijn eis verminderd. 
    
    
      [A.] heeft bij zijn laatstgenoemde akte ook nog producties in het geding gebracht. [B.] heeft op die vermindering van eis en die producties niet kunnen reageren. Zoals hieronder nog zal blijken, dient [B.] daartoe alsnog in de gelegenheid te worden gesteld.
      In verband met langdurig verlof van de kantonrechter die ter comparitie zitting had, is deze zaak verder beoordeeld door de huidige kantonrechter, met inachtneming van de verklaringen van partijen zoals deze blijken uit het proces-verbaal van de op 7 maart 2011 gehouden zitting.
    
    
    
      De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
      a.	Op 2 april 2003 is [A.] als timmerman in dienst getreden van [B.] Beheer B.V.
      b.	De Commissie Werkingssfeer heeft in opdracht van partijen bij de cao voor de bouwnijverheid en het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid een werkingssfeeronderzoek verricht bij [B.] Beheer B.V.
      c.	De Commissie Werkingssfeer heeft op 22 maart 2010 de volgende uitspraak gedaan:
      “De Commissie werkingssfeer is tot het oordeel gekomen dat de onderneming [B.] Beheer BV, wel onder de werkingssfeer van de cao voor de bouwnijverheid, de cao bedrijfstakeigen regelingen en de verplichtstellingbeschikking van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid valt en hiervoor met terugwerkende kracht per 01-01-2007 bij Cordares zal worden ingeschreven.”
      d.	[B.] was eigenaar en bestuurder van [B.] Beheer B.V. en hij is eigenaar van de eenmanszaak [B.].
      e.	Bij brief van 25 maart 2010 heeft [C.].  namens [B.] Beheer B.V. het volgende aan [A.] geschreven:
      “Door de sluiting van het bedrijf [B.] Beheer BV wordt u arbeidsovereenkomst aldaar beëindigd. Van de heer [B.] hebben wij begrepen dat hij u toch wil meenemen naar [B.] alwaar u binnenkort een nieuwe arbeidsovereenkomst voor tegemoet kunt zien.
      (…)
      Vooralsnog betekend dit dat er ten opzichte van uw salaris niets veranderd.”
      f.	Bij brief van 26 augustus 2010 heeft [C.]. namens [B.] het volgende aan [A.] medegedeeld:
      “Bijgaand doen wij u toekomen een arbeidsovereenkomst volgens de CAO bouwnijverheid. Door de uitspraak van de fiscus is het bedrijf [B.] hierin ingedeeld.
      Tevens sluiten wij bij een loonheffingsverklaring.
      (…)”
    
    
    
      De vordering
      [A.] vordert, na vermeerdering en vermindering van de eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      A.	[B.] zal veroordelen tot betaling aan [A.] van € 36.740,82 bruto ter zake van achterstallig salaris en overige arbeidsvoorwaarden;
      B.	[B.] zal veroordelen tot betaling aan [A.] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder A. bedoelde post;
      C.	[B.] zal veroordelen tot inschrijving van [A.] in het bedrijfstakpensioenfonds Bouwnijverheid vanaf 2 april 2003;
      D.	[B.] zal veroordelen tot betaling aan [A.] van € 1.500,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      E.	[B.] zal veroordelen tot betaling aan [A.] van de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf 1 januari 2007;
      F.	[B.] zal veroordelen om de cao Bouwnijverheid toe te passen op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [B.] niet aan zijn verplichting om de cao na te leven voldoet waaronder tevens begrepen inschrijving van [A.] in het pensioenfonds voor de bouwnijverheid per 1 januari 2007;
      G.	[B.] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
      [A.] heeft het volgende -verkort weergegeven- aan de vordering ten grond¬slag gelegd:
      [A.] is sinds april 2003 bij [B.] in dienst. Het arbeidscontract is gesloten door [B.] namens [B.] Beheer B.V. 
      [B.] Beheer B.V. is op 9 april 2010 ontbonden.
      Alle bedrijven van [B.] zijn op hetzelfde adres gevestigd. [B.] is daar ook woon-achtig.
      De Commissie Werkingssfeer is tot het oordeel gekomen dat [B.] Beheer B.V. onder de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid, de cao bedrijfstakeigen regelingen en de verplichtstellingsbeschikking van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid valt, één en ander met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007.
      [B.] is verplicht deze cao toe te passen.
      [B.] heeft sedert de indiensttreding van [A.] stelselmatig geweigerd om de cao toe te passen.
      De wekelijkse arbeidsduur is gesteld op 40 uren in plaats van de verplichte 38 uren per week.
      [B.] heeft steeds geweigerd om verplichte roostervrije dagen aan [A.] te verstrekken. Voorts zijn geen seniorendagen verstrekt en werden geen verplichte pensioenpremies afgedra-gen.
      Het meest in het oog springende probleem is dat [B.] [A.] al jarenlang heeft onderbe-taald.
      Bij dagvaarding heeft [A.] gevorderd dat hij wordt uitbetaald op grond van de functie van Timmerman I. De Commissie naleving cao Bouwnijverheid heeft op 9 juni 2011 bij bindende uitspraak vastgesteld dat de functie die [A.] bij [B.] uitoefent gekwalificeerd moet wor-den als Timmerman II. [A.] heeft daarom zijn eis dienovereenkomstig verminderd.
      Er is sprake van overgang van de onderneming van [B.] Beheer B.V. naar (de eenmans-zaak) van [B.] handelend onder de naam [B.], bij wie [A.] per 
      1 april 2010 in dienst is getreden.
      Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming is essentieel of de identiteit van de onderneming is behouden.
      In dit geval zijn daarbij de volgende feitelijke omstandigheden van belang:
      -	beide bedrijven zijn op hetzelfde adres gevestigd,
      -	beide bedrijven worden door dezelfde eigenaar en directeur aangestuurd,
      -	beide bedrijven bedienen dezelfde markt,
      -	beide bedrijven bedienen zich van hetzelfde personeel,
      -	er is geen onderbreking tussen de beëindiging of ontbinding van [B.] Beheer B.V. en de oprichting van [B.],
      -	het personeel en de activiteiten gaan naadloos in elkaar over,
      -	[A.] verricht nog steeds dezelfde timmerwerkzaamheden voor dezelfde soort klanten.
      In dit geval spreekt het ook boekdelen dat, nadat in maart 2010 geconcludeerd is dat de cao Bouw van toepassing is, in april van dat jaar de besloten vennootschap wordt ontbonden en een nieuwe eenmanszaak wordt opgericht, waarvoor [B.] in persoon aansprakelijk is.
      Door [B.] is direct na opheffing van de besloten vennootschap een nieuwe onderneming gestart die de activiteiten en de klantenkring, alsmede het personeel heeft overgenomen.
      Door ondanks aanmaning met betaling in gebreke te blijven, heeft [B.] [A.] genoodzaakt de vordering ter incasso uit handen te geven. [A.] heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 1.500,00. De volgende werkzaamheden zijn verricht: bestudering dossier, onderhouden van contact met [A.], loonberekeningen maken en correspondentie voeren met [B.].
      [B.] dient deze kosten ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub c BW aan [A.] te voldoen. 
      Voorts is [B.] de wettelijke rente verschuldigd geworden. 
    
    
    
      Het verweer
      [B.] betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan: 
      [B.] Beheer B.V. exploiteerde een verhuur- en loonwerk onderneming. [A.] is aangenomen voor het verhuur- en loonwerk. 
      [A.] is weliswaar aangenomen als timmerman, maar hij is geen Timmerman 1.
      Het arbeidscontract van [A.] met [B.] Beheer B.V. is per 31 maart 2010 beëindigd.
      [B.] heeft toen besloten om [A.] in dienst te nemen in zijn nieuwe bedrijf per 
      1 april 2010.
      Alle bedrijven zijn inderdaad gevestigd op het woonadres van [B.]. Er is geen sprake van een overname daar de werkzaamheden die het bedrijf [B.] Beheer B.V. uitvoerde, niet gedaan worden door [B.]. [B.] is een vorm van een uitzendbureau/payroll bedrijf.
      Op de arbeidsovereenkomst met [B.] is inderdaad de cao Bouwnijverheid van toepassing.
      [B.] heeft nooit iets geweigerd. [A.] viel tot 31 maart 2010 in de sector 45 en er is overeenkomstig uitbetaald en verlof toegepast.
      [A.] is in goed overleg overgegaan naar [B.] onder dezelfde voorwaarden en hetzelfde salaris.
      [B.] is absoluut geen voortzetting van [B.] Beheer B.V., omdat [B.] uitsluitend en alleen werknemers verhuurt aan derden en geen verdere activiteiten doet zoals [B.] Beheer B.V. Ook heeft [B.] geen klantenkring en verder personeel overgenomen of andere werkzaamheden.
      Vanaf 1 april 2010 valt [A.] onder de cao voor de Bouwnijverheid en wordt alles volgens die cao afgehandeld.
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      1.	Gelet op de grondslag van de vordering moet allereerst worden onderzocht of sprake is van een overgang van een onderneming (van [B.] Beher B.V. naar de eenmanszaak [B.]) in de zin van artikel 7:662 BW. Volgens [A.] is daarvan sprake, maar dat wordt door [B.] bestreden. Als geen sprake is van overgang van een onderneming, kan [A.] van [B.] geen betaling vorderen van vermeende achterstallige bedragen die door [B.] Beheer B.V. verschuldigd zouden zijn geweest.
    
    
    2.	De kantonrechter stelt voor het onder 1. bedoelde het volgende als uitgangspunt voorop.
    
    
      3.	Volgens vaste rechtspraak heeft de EG-richtlijn 2001/23 tot doel ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is derhalve het beslissend criterium of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. 
      Om onder richtlijn 2001/23 te vallen, moet de overgang betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Het begrip “eenheid” verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.
      Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is volgens vaste rechtspraak van het HvJ-EG het beslissende criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Dit vereiste van behoud van identiteit is ter implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002 opgenomen in art. 7:662 lid 2 sub a BW. Blijkens deze bepaling moet de overgang  betrekking hebben op een “economische eenheid”, welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ-EG, in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. Voorts mag de activiteit van de economische eenheid niet beperkt zijn tot de uitvoering van een bepaald werk. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische eenheid is voldaan, dient onderzocht te worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en dienen daarom niet afzonderlijk doch in onderling verband te worden beoordeeld.
    
    
    
      4.	Voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.
      Een economische eenheid kan in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa.
    
    
    
      5.	Van de door [A.] gestelde relevante omstandigheden staat tussen partijen op grond van de producties en/of als door [B.] erkend het volgende vast:
      •	[B.] Beheer B.V. was gevestigd op [adres]], op welk adres [B.] thans gevestigd is;
      •	in beide bedrijven werd respectievelijk wordt een onderneming voor verhuur- en loonwerk geëxploiteerd;
      •	[B.] Beheer B.V. is met ingang van 1 april 2010 opgehouden te bestaan, kort nadat bekend was geworden dat haar bedrijf onder de cao voor de Bouwnijverheid viel;
      •	met ingang van 1 april 2010, dus de datum waarop [B.] Beheer B.V ophield te bestaan, is de eenmanszaak van [B.] [B.] opgericht;
      •	[A.] is bij [B.] Beheer B.V. in dienst getreden als timmerman en was ook als zodanig werkzaam;
      •	[A.] is bij [B.] in dienst als timmerman en verricht zijn werkzaamheden als timmerman nog steeds.
    
    
    6.	Naast deze vaststaande omstandigheden is voor de kantonrechter het volgende van doorslaggevend belang.
    
    
      7.	Niet gesteld of gebleken is dat er behalve [A.] nog andere werknemers werkzaam waren bij [B.] Beheer B.V. of zijn bij [B.]. De kantonrechter acht de aanwezigheid van andere werknemers ook niet aannemelijk, nu [B.] ter comparitie heeft verklaard dat bij hem zogenoemde “ZZP-ers” werkten. Dat zijn geen werknemers.
      Daarom is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het vereiste dat [B.] het personeel (in de persoon van [A.]) van [B.] Beheer B.V. heeft overgenomen. Met betrekking tot het personeel doet zich daarom naar het oordeel van de kantonrechter hier de situatie voor die hierboven onder rechtsoverweging 4. aan de orde is gesteld.
    
    
    8.	De kantonrechter moet, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, er voorts vanuit gaan dat ook activa zijn overgenomen. Immers, [A.] verricht nog steeds zijn werkzaamheden als timmerman. Daarom valt niet in te zien hoe hij die werkzaamheden kan verrichten zonder daarbij over de gereedschappen en andere materialen te beschikken die bij [B.] Beheer B.V. tot zijn beschikking stonden. [B.] heeft in dat verband onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.
    
    9.	Op grond van alle hierboven onder rechtsoverwegingen 5. tot en met 8. vermelde omstandigheden, in hun onderling verband beschouwd, komt de kantonrechter tot het oordeel dat hier sprake is van overgang van een onderneming. Dat strookt ook met de bescherming die de EG-richtlijn aan werknemer beoogt te geven. Bovendien doet dit oordeel het meeste recht aan de situatie. Immers, een andersluidend oordeel zou inhouden dat [B.] het in eigen hand zou hebben om onder de werking van de cao voor de Bouwnijverheid uit te komen door zijn onderneming te staken en [A.] over te laten gaan naar een andere onderneming. Dat is niet de bedoeling van de EG-richtlijn.
    
    10.	Het vorenstaande brengt met zich dat, indien op [B.] Beheer B.V. de cao voor de Bouwnijverheid van toepassing was, [B.] aansprakelijk is voor het eventueel door [B.] Beheer B.V, niet-naleven van die cao en de daardoor voor [A.] ontstane rechten.
    
    11.	Op grond van de uitspraak van de Commissie Werkingssfeer is de kantonrechter van oordeel dat de cao voor de Bouwnijverheid vanaf 1 januari 2007 op [A.] van toepassing is.
    
    12.	Op welk bedrag [A.] thans nog recht heeft, kan nog niet worden bepaald, omdat [B.] nog niet heeft kunnen reageren op de laatste akte van [A.] waarmee diens vordering is verminderd en de daarbij gevoegde producties met de daarin opgenomen berekeningen.
    
    13.	De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen teneinde [B.] alsnog de gelegenheid te geven op die laatste akte en producties van [A.] te reageren.
    
    14.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    Verwijst de zaak naar de rolzitting van:
    
    WOENSDAG 21 SEPTEMBER 2011
    
    voor akte uitlating aan de zijde van [B.].
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.