ECLI:NL:RBMNE:2021:5860, Rechtbank Midden-Nederland, 26-11-2021, AWB - 21 _ 1565
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/1565
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 november 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [vestigingsplaats] , eiser,
    (gemachtigde: G. Vonhof),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: J.P. Keizer).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 17 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie van eiser op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld. Hierbij heeft verweerder bepaald dat eiser recht heeft op een definitieve tegemoetkoming van € 821,- en eiser een bedrag van                          € 11.179,- aan te veel ontvangen voorschot aan verweerder terug moet betalen.
    
    
    
      Bij besluit van 9 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft vervolgens beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2021. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verweerder heeft op 10 april 2020 besloten om een subsidie van € 15.001,- te verlenen aan eiser op grond van de NOW-1 regeling. Deze subsidie is gebaseerd op een loonsom in het aangiftetijdvak                            januari 2020 van € 26.712,- en een verwacht omzetverlies van 48% in de periode van                       1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Het voorschot is bepaald op € 12.000,-. Vervolgens heeft verweerder de besluiten genomen zoals vermeld onder ‘Procesverloop’.
    
    
      
        
        Grondslag van het bestreden besluit
      
    
    2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de loonsom in de periode van maart tot en met mei 2020 lager was dan de loonsom over januari 2020. Gelet op het werkelijke percentage omzetverlies van 36% en een lagere loonsom in de subsidieperiode dan in de referentiemaand januari 2020, heeft eiser maar recht op een definitieve tegemoetkoming van € 821,-.
    
  
  
    Juridisch kader
    3. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9.
    
    
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
    
    
    4. Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9.
    
    
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    5. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9.
    
    
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    6. Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.
    
    7. Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
    
    
    
    
  
  
    Het oordeel van de rechtbank
    8. Eiser is het niet eens met de hoogte van de definitieve vaststelling van zijn subsidie, omdat verweerder de subsidie heeft verlaagd vanwege een dalende loonsom in de subsidieperiode. Volgens eiser heeft verweerder bij de vaststelling ten onrechte geen rekening gehouden met het omzetdalingspercentage.
    
    9. De rechtbank overweegt dat het verschil in loonsom op grond van het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volledig van de tegemoetkoming wordt afgetrokken. Hierbij wordt geen rekening gehouden met het omzetdalingspercentage. Verweerder heeft de subsidie dus vastgesteld op de wijze zoals de NOW-1 die voorschrijft. In zoverre kan de grond van eiser niet slagen. Wat hij echter eigenlijk aanvoert is dat hij het niet eens is met de manier waarop de subsidie wordt vastgesteld. Eiser is het dus niet zozeer oneens met de toepassing van de regels in dit concrete geval, maar met de regels als zodanig. Eiser voert in dat kader aan dat de door verweerder toegepaste rekenwijze daarom buiten toepassing gelaten moet worden. Deze rekenwijze is namelijk onevenredig belastend voor eiser. Te meer ook omdat de werknemer van eiser zelf ontslag heeft genomen voordat de COVID-19-pandemie begon en hij dus niet zelf iemand heeft ontslagen.
    
    10. De rechtbank leidt hieruit af dat eiser vraagt om een exceptieve toetsing. Eiser wil dat de rekenwijze die in de NOW-1 is opgenomen niet wordt toegepast in zijn geval. De exceptieve toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, een belangrijk richtsnoer.
    
    11. De rechtbank ziet echter geen aanleiding voor het oordeel dat (delen van) de NOW-1 buiten toepassing moet worden gelaten. De bedoeling van de NOW-1 regeling is dat de loonsom in de periode dat iemand NOW-subsidie ontvangt gelijk blijft. Als de loonsom lager is geworden, heeft dat gevolgen bij de vaststelling van de subsidie. Het verschil in loonsom wordt op grond van het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volledig afgetrokken van het bedrag dat is vastgesteld bij de subsidieverlening. Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW-1 van 3 april 2020 en uit de brief van 3 december 2020 van minister Koolmees volgt dat deze subsidievermindering is zoals de regelgever het heeft beoogd. Voor elke euro minder loonkosten krijgt de werkgever 90 cent minder subsidie; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Deze rekenmethode zorgt ervoor dat een werkgever geen subsidie krijgt als bij de werkgever het percentage omzetdaling en loonsomdaling even groot is. De werkgever kan immers het personeel dan betalen met de resterende omzet en de regeling heeft juist als doel om werkgelegenheidsverlies te voorkomen. Er is dan dus geen reden voor subsidie. Het maakt om die reden daarom ook niet uit wat de reden is geweest van de omzetdaling. Hoewel de rechtbank ziet dat het nadelig is voor eiser dat zijn subsidie bij de vaststelling veel lager dan bij de verlening is vastgesteld, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. In wat eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen reden om (delen van) de NOW-1 regeling buiten toepassing te laten. De beroepsgrond slaagt daarom niet.
    
    12. Eiser voert daarnaast aan dat als toch uitgegaan moet worden van de berekening in de regeling, ook de door eiser ingehuurde ZZP’ers meegenomen hadden moeten worden in de loonsom. 
    
    13. De rechtbank volgt eiser hierin niet. De kosten van ingehuurde krachten kunnen niet meegenomen worden, omdat zij niet in dienst van eiser waren. De regelgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen dat slechts verzekerden voor de werknemersverzekeringen onder de regeling vallen. Het doel van de subsidie is immers het zoveel mogelijk in dienst houden van werknemers. Kosten voor ZZP’ers vallen daarom niet onder de loonsom. De beroepsgrond slaagt niet. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    14. Gelet op het voorgaande heeft verweerder de subsidievaststelling op de juiste wijze berekend. Nu eiser een voorschot heeft ontvangen van € 12.000,- en recht heeft op een subsidie van € 821,-, dient hij het verschil van € 11.179,- terug te betalen. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Belhadi, griffier. De beslissing is uitgesproken op 26 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. 
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.