ECLI:NL:GHLEE:2010:BL0254, Gerechtshof Leeuwarden, 19-01-2010, 107.002.157/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak is sprake van de levering en het aanbrengen van een kunstrietenkap op een boerderij. De kap vertoont gebreken en de vraag is daardoor de hele overeenkomst kan worden ontbonden, ook als de rietdekken een (in zijn ogen) redelijke alternatieve oplossing biedt. Verder speelt de mogelijke verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding in de discussie tussen partijen een rol.

Arrest d.d. 19 januari 2010
      Zaaknummer 107.002.157/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [H.] Rietdekkersbedrijf B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [BV H.],
      advocaat: mr. F. van der Hoef , kantoorhoudende te Burgum.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 augustus 2002, 21 december 2005, 5 juli 2006 en 8 augustus 2007 door de Rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [BV H.] tegen de zitting van 24 oktober 2007.
    
    
    Bij memorie van grieven is de omvang van het appel teruggebracht tot de hiervoor genoemde vonnissen van 21 december 2005, 5 juli 2006 en 8 augustus 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 21 december 2005,  5 juli 2006 en 8 augustus 2007 te vernietigen en alsnog de vorderingen in prima van appellante volledig toe te wijzen en voorts geïntimeerde, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties." 
    
    Bij memorie van antwoord is door [BV H.] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "niet ontvankelijk te verklaren en de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen met bekrachtiging van het vonnis gewezen door de rechtbank te Leeuwarden d.d. 8 augustus 2007 onder rolnummer 51707 / HA ZA 02-239, dit eventueel onder verbetering van gronden alsmede geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in appèl, dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft dertien grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1. De feiten
    
    1.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1. tot en met 2.5. van haar vonnis van 21 december 2005 de feiten vastgesteld. Behoudens de eerste grief, welke het hof zal verwerpen, zijn tegen deze vaststelling geen grieven gericht en is voor het overige niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten staan daarmee ook in hoger beroep vast. Zij laten zich, voor zover in appel relevant, als volgt weergeven.
    
    1.2. [H.] exploiteert een rietdekkersbedrijf. [appellant] is eigenaar van een stolpboerderij te [plaats] aan [adres] (hierna: de boerderij). 
    
    1.3. Begin 1993 heeft [H.] in opdracht van [appellant] diens boerderij voorzien van een kunstrieten dak door matjes (zogenoemde shingles) samengesteld uit kunstrietdeeltjes op de onderliggende dakplaten te bevestigen. De kunstrietdeeltjes worden bijeengehouden door lijm en tape. 
    
    1.4. Na enige tijd lieten regelmatig rietdeeltjes van het dak los. Op klachten daarover door [appellant] heeft [H.] herhaalde malen herstelwerkzaamheden aan het dak uitgevoerd. 
    
    1.5. In een brief van 16 juni 1999 schrijft [appellant] aan [H.] onder meer:
    
    'Mijn dank voor de voorlopige reparatie, wij zijn hiermee echter niet te vreden. U had het over de lijm, de weinig nieten, de fabriek over enige verkeerde dozen.'
    
    1.6. In een brief van 26 juni 2000 aan [H.] schrijft mr. E. ten Broeke van de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] onder meer:
    
    'Gezien het bovenstaande zien cliënten zich nu genoodzaakt u formeel in gebreke te stellen en u een termijn te geven waarbinnen u het dak alsnog deugdelijk moet herstellen dan wel vervangen. Namens clienten verzoek ik u dan ook vóór 16 augustus 2000 zorg te dragen voor een deugdelijk herstel van het dak. Indien herstel van het dak niet meer mogelijk is, dan zult u het dak binnen deze periode moeten vervangen.' 
    
    1.7. Zijdens [appellant] is opdacht gegeven aan expertisebureau KakesWaal om het dak van de boerderij te beoordelen. Experts van KakesWaal hebben op 21 september en 7 december 2000 het dak van de boerderij geïnspecteerd en een rapport gedateerd 1 oktober 2001 gemaakt dat voor zover hier van belang vermeldt:
    
    
      'Omschrijving van het probleem
      '(...)
      Wij hebben geconstateerd dat het kunstriet van de vier dakvlakken mankementen vertoonden. Het betreft hoofdzakelijk de dakvlakken die op de zonzijde zijn gericht (het zuiden en het oosten). In de loop der tijd zijn er van de dakvlakken diverse deeltjes van de het kunstriet vanuit de matjes naar beneden gezakt. Dit doet zich voornamelijk voor bij warm weer.
    
    
    
      Omschrijving van de oorzaak
      De oorzaak van het uitzakken van de kunstrietdeeltjes heeft te maken met de kleefstof (lijm) waarmee de kunststof rietdeeltjes onderling verlijmd zitten. Door inwerking van de zon loopt de temperatuur in de rietmatjes op de dakvlakken op waardoor de kleefstof week wordt en zijn hechtkracht deels verliest. Hierdoor kunnen de kunststof rietdeeltjes naar beneden zakken en vervolgens uit de matjes losraken. Door het uitzakken van de kunststof rietdeeltjes en delen van de matjes zijn open plaatsen in de kunststof rieten dakbedekking zichtbaar geworden(...). Indien de uitval van de matjes zal blijven plaatsvinden zonder herstel, zal na verloop van tijd de onderliggende dakconstructie nat kunnen worden met nadelige gevolgen.'
    
    
    1.8. [H.] heeft verklaard zich in het rapport van KakesWaal volledig te kunnen vinden. 
    
    1.9. In een brief van 20 december 2001 aan [H.] schrijft mr. E.E. Rombouts van de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] onder meer:
    
    'Ik verzoek u dan ook om binnen vier weken na dagtekening van dit schrijven over te gaan tot vervanging van de gehele kunststofrietendakbedekking, alsmede de onderlaag welke ook is beschadigd. Mocht u binnen deze termijn niet overgaan tot vervanging van de rieten dakbedekking, dan bent u in verzuim en zal cliënt de overeenkomst ontbinden. Cliënt is in dat geval genoodzaakt het herstel door een derde te doen laten plaatsvinden.' 
    
    2. Grief I
    
    De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 2.5. van het vonnis van 21 december 2005 waarin de rechtbank overweegt dat KakesWaal van oordeel is dat de door [H.] voorgestelde wijze van herstel verantwoord is. Het rapport van Kakeswaal dateert van 1 oktober 2001. De grief is er op gebaseerd dat de bestreden overweging door gebruik van het in de tegenwoordige tijd gestelde woordje 'is' inhoudt dat Kakeswaal ook op 21 december 2005 de door [H.] voorgestelde wijze van herstel verantwoord vindt. De rechtbank geeft hier echter slechts weer wat de conclusie van KakesWaal op 1 oktober 2001 is. De grief faalt. 
    
    3. De grieven IV, X, XI en XIII
    
    3.1. Voor zover grief IV erop gericht is dat de rechtbank in haar vonnis van 21 december 2005 de ontbinding had moeten toewijzen omdat de tekortkoming voldoende vaststond, heeft [appellant] daarbij onvoldoende belang nu de rechtbank immers de ontbinding heeft uitgesproken. Voor zover de grief bedoelt te betogen dat de rechtbank de algehele ontbinding van de overeenkomst had moeten toewijzen, leent zij zich voor een gezamenlijke beoordeling met de grieven  X, XI en XIII die (gedeeltelijk) voortborduren op grief IV en er op neerkomen dat de rechtbank de overeenkomst in haar geheel had moeten ontbinden.
     
    3.2. Hoofdregel is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt als de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De schuldenaar ([H.]) moet zich daarop dan wel voldoende gemotiveerd beroepen (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343). Een dergelijke uitzondering moet omwille van de rechtszekerheid niet te spoedig worden aangenomen. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht heeft op ontbinding (PG B6, p. 1005). De rechter dient de hier bedoelde uitzondering daarom met grote terughoudendheid toe te passen. In de onderhavige zaak is van een geringe betekenis van de tekortkoming geen sprake. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    3.3. In een brief van 4 februari 1993 schrijft [H.] aan [appellant] aangaande het kunststofriet onder meer:
    
    'Uw voordelen op een rij:'
    
    (...)
    
    'Regelmatig onderhoud behoort tot het verleden. Gezien de aard en samenstelling van het irriaal kunnen we spreken van een zeker 30 jaar onderhoudsarme duurzaamheid.'
    
    3.4. Hoewel [appellant] op grond van deze mededelingen niet mocht verwachten dat de kap in het geheel geen onderhoud nodig zou hebben, mocht hij wel verwachten dat de kap niet jaarlijks gerepareerd hoefde te worden. 
    
    3.5. Volgens het rapport van KakesWaal deden de problemen zich voor op alle vier de dakvlakken van de kap zij het hoofdzakelijk op de twee dakvlakken aan de zonzijde. Er zouden jaarlijks meerdere uren nodig zijn om de bedoelde gebreken te herstellen, hetgeen aangeeft dat het hier niet om een futiliteit ging.
    
    3.6. Ook gezien de te verwachten gevolgen is de tekortkoming niet als 'gering' te kwalificeren. Behoudens jaarlijkse reparaties zal het dak, dat een in het oogspringend deel van de boerderij vormt, na verloop ontsierd raken (zie het rapport van de rechtbankdeskundige onder 2.3.3). Volgens het rapport van KakesWaal is er ook gevaar dat de onderliggende lagen nat worden met nadelige gevolgen daarvan. Hoewel de rechtbankdeskundige daarover anders denkt, heeft [H.] verklaard zich in het rapport van Kakeswaal volledig te kunnen vinden. Er is, behoudens jaarlijkse reparaties, kennelijk ten minste twijfel mogelijk over de beschermende werking van de kap. Dat zal, zoals [appellant] heeft gesteld, een voor de totale boerderij waardedrukkend effect hebben. 
    
    3.7. Gezien het vorenstaande is de tekortkoming niet zodanig gering dat zij aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat.
    
    3.8. Indien de tekortkoming in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, brengt geen rechtsregel mee dat van ontbinding een terughoudend gebruik moet worden gemaakt omdat de schuldeiser door een alternatief niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren of doordat aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat (HR 24 november 1995, NJ 1996, 160 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562). Het aanbod van [H.] om het dak jaarlijks te repareren en de garantietermijn te verlengen staat daarom niet aan ontbinding in de weg.
    
    3.9. Het vorenstaande brengt mee dat door [H.] niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat in deze zaak de hoofdregel van artikel 6:265 lid 1 BW buiten beschouwing moet blijven, zodat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. 
    
    3.10. De rechtbank heeft de tekortkoming te gering geoordeeld voor ontbinding van de hele overeenkomst. Zij heeft volstaan met gedeeltelijke ontbinding door de koopprijs te verminderen met een bedrag van € 2.000,--. Het hof heeft hiervoor in r.o. 3.4. tot en met 3.7. overwogen dat en waarom de tekortkoming door [H.] niet zodanig gering is dat zij aan ontbinding in de weg staat. Dat laatste sluit niet uit dat de tekortkoming onvoldoende kan zijn om algehele ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen maar ook dit is hier niet het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    3.11. De aard van het gebrek (onvoldoende kwaliteit van de gebruikte lijm en de wijze waarop deze verwerkt is) haar omvang (een niet gering deel van het dak), alsmede de omstandigheid dat [appellant] aan [H.] gedurende meerdere jaren de gelegenheid heeft geboden om te komen tot een duurzaam herstel van de gebreken maken in deze zaak dat de overeenkomst vatbaar is voor algehele ontbinding. Het rapport van de rechtbankdeskundige kan daaraan onvoldoende afdoen.
    
    
      3.12. Het hof concludeert derhalve dat de tekortkoming door [H.] de algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt en zal daartoe ook overgaan. 
      De grieven IV, X, XI en XIII slagen. 
    
    
    
    
    
    
      4. Grief XII
      Deze grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellant] gevorderde vergoeding van de kosten van het rapport KakesWaal ad € 378,--. Volgens [H.] zijn deze kosten 'nodeloos' gemaakt. Met [appellant] is het hof van oordeel dat bij de oordeelsvorming in deze kwestie zowel voor wat betreft de aard van het gebrek als de omvang daarvan het rapport Kakeswaal een belangrijke rol heeft gespeeld. Dat is te meer het geval nu [H.] zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat zij zich in de inhoud van dit rapport volledig kan vinden. De voor dit rapport gemaakte kosten zijn in redelijkheid gemaakt, terwijl ook de omvang van die kosten redelijk is. De grief slaagt.
    
    
    5. Verjaring
    
    5.1. Door [H.] is in eerste aanleg een beroep op verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding gedaan dat door de rechtbank is verworpen. [H.] heeft dat verweer niet prijsgegeven. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof op dit door [H.] gevoerde verweer dient te beslissen. 
    
    5.2. [H.] heeft niet verwezen naar een uitdrukkelijk genoemde verjaringsbepaling. Zij heeft volstaan met het noemen van een verjaringstermijn van vijf jaar. Omdat het hier een rechtsvordering tot ontbinding betreft, kan dat slechts betekenen dat [H.] het oog heeft op de verjaring genoemd in artikel 3:311 BW. In ieder geval ligt in de verwijzing naar een termijn van vijf jaar voldoende duidelijk besloten dat geen beroep wordt gedaan op de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:23 lid 2 BW voor koop, of artikel 7:761 lid 1 BW voor aanneming van werk. 
    
    5.3. Voor zover hier van belang, bepaalt art. 3:311 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Het criterium 'bekend is geworden' moet hier subjectief worden opgevat. Het komt er op aan dat degene die zich op de verjaring beroept, stelt en zonodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming. 
    
    5.4. Vaststaat dat [appellant] enige tijd na het aanbrengen van het kunstriet wist dat delen daarvan loslieten. Hoewel daaruit volgt dat [appellant] wist dat er problemen waren of wellicht zelfs een gebrek, volgt daaruit niet, in de hier vereiste subjectieve zin, dat hij wist dat sprake was van een tekortkoming door [H.]. [H.] miskent het onderscheid tussen het kennen van 'een gebrek' en het kennen (in subjectieve zin) van de tekortkoming. Het gaat hier immers om het 'daadwerkelijk'  door [appellant] kunnen doen van een beroep op ontbinding.
    
    5.5. Uit de brief van 16 juni 1999 van [appellant] aan [H.] volgt dat toen tussen partijen gesproken is over de lijm en de bevestiging voor het overige van het kunstriet. In dat licht bezien heeft [H.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien deze komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [appellant], meer dan 5 jaar vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 21 maart 2004, er mee bekend was dat de problemen met het dak te herleiden waren tot een tekortkoming door [H.]. Door het uitbrengen van die dagvaarding werd de verjaring gestuit. Het beroep op verjaring faalt dan ook reeds hierom, wat er zij van een mogelijk eerdere stuiting. 
    	
    
    De slotsom
    
    Nu de grieven IV en X tot en met XIII slagen kunnen de bestreden vonnissen niet in stand blijven zodat de overige grieven geen bespreking meer behoeven. Het hof zal deze vonnissen vernietigen en gelet op het vorenstaande de vorderingen van [appellant] toewijzen met in achtneming van het volgende.
    
    De primair gevorderde ontbinding zal worden uitgesproken.
    
    [H.] zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 378,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;
    
    De vorderingen zullen voor overige worden afgewezen.
    
    Nu [appellant] in overwegende mate in het gelijk is gesteld, zal [H.] worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [appellant] in zowel eerste aanleg (4 punten, tarief II) als in hoger beroep (1 punt, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen van 21 december 2005, 5 juli 2006 en 8 augustus 2008 waarvan beroep;
    
    
      opnieuw rechtdoende:
          - 	ontbindt de tussen partijen bestaande overeenkomst;
          - 	veroordeelt [H.] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 378,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;
    
    
    veroordeelt [H.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 2172,98 aan verschotten en € 1.808,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      veroordeelt [H.] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 370,85 aan verschotten 
      en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Van Rijssen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 januari 2010 in bijzijn van de griffier.