ECLI:NL:RBZLY:2009:BK7926, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 22-10-2009, 162752 - KG ZA 09-483
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen chirurg en ziekenhuis over toepasselijkheid van non-concurrentiebeding en bindend advies-clausule.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 162752 / KG ZA 09-483
    
    Vonnis in kort geding van 22 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijk reconventie,
      advocaat mr. W. Aerts te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING IJSSELMEER ZIEKENHUIZEN,
      gevestigd te Lelystad,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. R.P.F. van der Mark te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en IJsselmeerziekenhuizen genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de brief van mr. Van der Mark van 7 oktober 2009
      - de brief van mr. Aerts van 8 oktober 2009 met producties
      - de brief van mr. Van der Mark van 12 oktober 2009 met producties
      - de mondelinge behandeling 13 oktober 2009, waarbij IJsselmeerziekenhuizen een
        voorwaardelijke eis in reconventie heeft ingesteld
      - de pleitnota van [A]
      - de pleitnota van IJsselmeerziekenhuizen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      2.1.	IJsselmeerziekenhuizen exploiteert het Zuiderzeeziekenhuis te Lelystad en het Dokter J.H. Jansenziekenhuis te Emmeloord.
    
    
    2.2.	Bij brief van 29 juli 1998 heeft IJsselmeerziekenhuizen [A] bericht voornemens te zijn hem toe te laten als chirurg. Zij heeft daarbij opgemerkt dat de voorwaarden verbonden aan de toelating vast liggen in de reeds aan [A] bekende toelatingsovereenkomst ziekenhuis/medische staf specialist, een onderdeel van de “Regelingen IJsselmeerziekenhuizen-Medische Staf” (hierna: de Toelatingsovereenkomst 1995).
    
    
      2.3.	Bij brief van 28 oktober 1998 heeft IJsselmeerziekenhuizen onder verwijzing naar voormelde brief [A] meegedeeld hem vanaf 1 november 1998 toelating te verlenen als chirurg. In de brief staat verder onder meer vermeld:
      “Deze toelating zal door u worden bevestigd door ondertekening van deze aanbiedingsbrief. De voorwaarden verbonden aan de toelating liggen vast in de hierbij ingesloten [Toelatingsovereenkomst 1995](…) en het daaraan toegevoegde individuele addendum inzake specifieke regelingen met betrekking tot uw discipline (…). Ook deze stukken dienen ondertekend te worden, alvorens de toel[a]ting van kracht wordt.”
    
    
    
      2.4.	Artikel 7 lid 2 van de Toelatingsovereenkomst 1995 luidt:
      “Het is de specialist niet toegestaan binnen een tijdvak van vijf jaar na het beëindigen van deze overeenkomst binnen een straal van 30 km een praktijk, bedoeld als in het Professioneel Statuut, uit te oefenen, anders dan binnen het ziekenhuis.”
    
    
    
      2.5.	Artikel 14 van het Professioneel statuut dat deel uitmaakt van de “Regelingen IJsselmeerziekenhuizen-Medische Staf” (hierna: het Professioneel statuut) luidt:
      “1. Indien er tussen de directie en een specialist c.q. de medische staf of het stafbestuur een geschil is naar aanleiding van dit statuut, zal dit geschil worden voorgelegd aan het bestuur, dat terzake binnen twee maanden een beslissing neemt.
      2. Tegen de beslissing terzake van en besluit als bedoel in lid 1 van dit artikel is beroep mogelijk. In dat geval wordt het geschil beslecht bij wege van bindend advies door het scheidsgerecht.”
    
    
     2.6.	[A] heeft de brief van 28 oktober 1998 ondertekend geretourneerd, maar de Toelatingsovereenkomst 1995 niet. Hij is vanaf 1 november 1998 als chirurg werkzaam geweest in het Dokter J.H. Jansenziekenhuis. 
    
    2.7.	In een brief van 30 juni 2008 aan de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur van IJsselmeerziekenhuizen heeft [A] opgemerkt dat hij er vanuit gaat “dat de nieuwe DMS en MTO” (hierna: de Toelatingsovereenkomst 2006) “van toepassing zullen zijn en dat (…) de oude toelatingsovereenkomst van voor 2006 niet meer van toepassing is”.
    
    2.8.	In overleg met het bestuur van IJsselmeerziekenhuizen is [A] sedert 1 mei 2009 niet meer werkzaam in het Dokter J.H. Jansenziekenhuis. Bij e-mailbericht van 7 mei 2009 heeft de secretaris van de raad van bestuur van IJsselmeerziekenhuizen [A] bevestigd dat deze niet zal worden gehouden aan zijn opzegtermijn en vrij is in dienst te treden van andere ziekenhuizen, mits hij niet voor het Antonius Ziekenhuis in Emmeloord gaat werken.
    
    2.9.	[A] is per 1 juni 2009 in dienst getreden van het Antonius Ziekenhuis, locatie Emmeloord als [functite] ([functie]).
    
    2.10.	Op verzoek van IJsselmeerziekenhuizen heeft de voorzitter van het scheidsgerecht gezondheidszorg bij uitspraken in kort geding van 8 en 18 september 2009 (09/17KG) (hierna tezamen: het bindend advies) [A] bevolen zijn werkzaamheden in het Antonius Ziekenhuis te Emmeloord te staken en hem verboden in dat ziekenhuis werkzaamheden te verrichten. Bij het handelen in strijd met het bevel en/of verbod verbeurt [A] een dwangsom van EUR 2.000,-- per dag tot een maximum van EUR 100.000,--. 
    
    2.11.	Het bindend advies is aan [A] betekend en het Antonius Ziekenhuis heeft bij brief van 23 september 2009 de arbeidsverhouding met [A] met onmiddellijke ingang beëindigd.
    
    3.	De vordering in conventie
    
    3.1.	[A] vordert   samengevat - IJsselmeerziekenhuizen te verbieden het bindend advies ten uitvoer te leggen. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [A] het volgende naar voren gebracht.
    
    
      3.2.	[A] maakt allereerst bezwaar tegen de beslissing van het scheidsgerecht om zich bevoegd te achten kennis te nemen van het door IJsselmeerziekenhuizen voorgelegde geschil. [A] stelt:
      - dat het scheidsgerecht ten onrechte de Toelatingsovereenkomst 1995 van toepassing heeft geacht, zodat haar op art. 14 lid 2 van het Professioneel statuut gebaseerde bevoegdheid niet aan de orde is;
      - dat de bepaling ter zake de geschillenregeling op grond van het bepaalde in art. 6:233 BW en 6:234 BW vernietigbaar is, nu de Toelatingsovereenkomst 1995 niet aan [A] ter hand is gesteld;
      - dat in het geval de Toelatingsovereenkomst 1995 wel van toepassing is, het scheidsgerecht niet bevoegd is, omdat de in art. 14 lid 1 van het Professioneel statuut neergelegde bezwaarprocedure niet is doorlopen.
    
    
    
      3.3.	Indien moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht bevoegd is en partijen een concurrentiebeding zijn aangegaan, stelt [A] zich op het standpunt dat IJsselmeerziekenhuizen hem daar niet aan kan houden, omdat:
      - het concurrentiebeding als vermeld in de Toelatingsovereenkomst 1995 is komen te vervallen, aangezien de Toelatingsovereenkomst 2006 geen concurrentiebeding bevat en [A] er van uit mocht gaan dat de laatste ook op hem van toepassing was;
      - het concurrentiebeding op grond van het bepaalde in art. 6:233 BW en 6:234 BW vernietigbaar is, nu de Toelatingsovereenkomst 1995 [A] niet ter hand is gesteld;
      - IJsselmeerziekenhuizen andere vertrokken specialisten ook niet heeft gehouden aan hun concurrentiebeding;
      - het Dr. J.H. Jansen Ziekenhuis te Emmeloord (gedeeltelijk) ontmanteld is, zodat IJsselmeerziekenhuizen geen belang heeft bij een beroep op het concurrentiebeding;
      - de functie MAHZ niet valt onder de werking van het concurrentiebeding.
    
    
    3.4.	Ten slotte heeft [A] gesteld dat IJsselmeerziekenhuizen misbruik van haar bevoegdheid maakt, indien zij [A] houdt aan het bindend advies.
    
    4.	De vordering in voorwaardelijke reconventie
    
    IJsselmeerziekenhuizen vordert voor het geval de vordering in conventie wordt toegewezen   samengevat - [A] te verbieden werkzaamheden in het Antonius Ziekenhuis te Emmeloord te verrichten gedurende vijf jaar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      5.	De weren
      Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover van belang, hierna wordt ingegaan.
    
    
    
      6.	De beoordeling in conventie
      6.1.	Vooreerst dient te worden beoordeeld of in het kader van dit kort geding er van uit kan worden gegaan dat het scheidsgerecht bevoegd was kennis te nemen van het door IJsselmeerziekenhuizen aan het scheidsgerecht voorgelegde geschil. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
    6.2.	Bij brief van 29 juli 1998 heeft IJsselmeerziekenhuizen [A] er op gewezen dat er voorwaarden verbonden waren aan de toelating van [A] tot chirurg bij IJsselmeerziekenhuizen. Deze voorwaarden, waaronder het Professioneel statuut en de Toelatingsovereenkomst 1995, maken deel uit van de Regelingen IJsselmeerziekenhuizen-Medische Staf. Vervolgens is bij brief van 28 oktober 1998 [A] door IJsselmeerziekenhuizen er nogmaals op gewezen dat aan de toelating voorwaarden verbonden zijn en heeft zij in de brief gemeld dat deze voorwaarden zijn ingesloten. [A] heeft de brief “voor akkoord” ondertekend. Niet gesteld of gebleken is dat [A] in 1998 mondeling of schriftelijk tegen de inhoud van de brief geprotesteerd heeft. Voorshands zal er dan ook van uit worden gegaan dat het Professioneel statuut aan [A] is toegezonden en dat dit deel uitmaakt van de in 1998 tussen partijen gemaakte afspraken.
    
    6.3.	Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is Professioneel statuut tussen partijen van kracht, zodat voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter - later oordelende – beslist dat het scheidsgerecht bevoegd is kennis te nemen van het geschil.
    
    
      6.4.	Nu van de bevoegdheid van het scheidsgerecht wordt uitgegaan, geldt bij de verdere beoordeling het uitgangspunt dat het bindend advies een vaststelling door een derde is als bedoeld in artikel 7:900 lid 2 BW. In gevolge artikel 904 lid 1 BW is vernietiging daarvan alleen mogelijk indien gebondenheid van [A] daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat een overheidsrechter het bindend advies slechts marginaal mag toetsen en dat de voor hem gevoerde procedure niet het karakter mag krijgen van een verkapt hoger beroep. 
      Het treffen van de thans door [A] gevorderde voorlopige voorziening is alleen mogelijk indien en voor zover de voorzieningenrechter tot de conclusie komt dat het in voldoende mate aannemelijk is dat een bodemrechter - later oordelende - het bindend advies zal vernietigen. 
    
    
    
      6.5.	De door [A] verder aangedragen punten over de onbevoegdheid van het scheidsgerecht - op het beroep op art. 6:233 BW en 6:234 BW na – zijn bij het scheidsgerecht aan de orde zijn geweest. In het bindend advies is in de overwegingen
      3.1 – 3.6 uiteengezet waarom de argumenten van [A] geen doel treffen en het scheidsgerecht zich bevoegd acht kennis te nemen van het geschil. De enkele omstandigheid dat [A] zich niet kan verenigen met deze uitkomst, maakt niet dat de beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
    6.5.1.	Voor het standpunt van [A] dat het scheidsgerecht niet bevoegd is omdat de geschillenregeling als vermeld in de Toelatingsovereenkomst 1995 op grond van het bepaalde in art. 6:233 BW en 6:234 BW vernietigbaar is, geldt dat [A] dit punt bij het scheidsgerecht niet aan de orde heeft gesteld. Het staat [A] niet vrij om in het kader van de beoordeling of het bindend advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, feiten en omstandigheden te stellen of aan te voeren die hij dadelijk bij het scheidsgerecht naar voren had kunnen en dus moeten brengen.
    
    6.6.	Hetgeen [A] heeft aangevoerd met betrekking tot de geldigheid van het concurrentiebeding leidt op grond van het volgende evenmin tot toewijzing van de vordering.
    
    6.6.1.	De onder overweging 3.3 aanhef en de eerste, derde en vierde gedachtestreep weergegeven standpunten van [A], zijn bij het scheidsgerecht aan de orde gekomen en daar is ten nadele van [A] op beslist. De door [A] in dit kort geding gestelde nadere onderbouwing van zijn bij het scheidsgerecht reeds ingenomen standpunten, leiden tot een verkapt hoger beroep tegen het bindend advies, hetgeen niet is toegestaan.
    
    6.6.2.	Voor wat betreft de standpunten dat het concurrentiebeding op grond van het bepaalde in art. 6:233 BW en 6:234 BW vernietigbaar is en dat het concurrentiebeding niet ziet op de functie MAHZ (overweging 3.3 aanhef en tweede en vijfde gedachtestreep) geldt dat deze standpunten niet door [A] bij het scheidsgerecht naar voren zijn gebracht. De voorzitter van het scheidsgerecht heeft daar dus ook niet op kunnen responderen. Reeds daarom kan niet worden gezegd worden dat de inhoud of wijze van totstandkoming van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetgeen [A] aanvoert heeft tot doel omissies in hetgeen hij bij het scheidsgerecht heeft aangevoerd te herstellen. Dat is toegelaten in een hoger beroep maar niet bij de toetsing van een bindend advies. 
    
    6.7.	Op grond van het hiervoor overwogene komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat vooralsnog niet aannemelijk is dat de bodemrechter het bindend advies zal vernietigen met als grond dat gebondenheid van [A] daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
    
    
      6.8.	IJsselmeerziekenhuizen zou misbruik van haar bevoegdheid maken, indien zij [A] aan het concurrentiebeding houdt in het geval haar belang bij handhaving daarvan zeer gering is terwijl - hetgeen onmiskenbaar is - [A] een groot belang heeft uit dat beding te worden ontheven. Ook die vraag heeft de voorzitter van het scheidsgerecht onder ogen gezien en gemotiveerd beantwoord, zodat ook die stelling van [A] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot vernietiging van het bindend advies kan leiden.  
      6.9.	Dat door nà de uitspraak van het bindend advies voorgevallen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [A] een noodtoestand zal ontstaan is niet gesteld of gebleken.
    
    
    6.10.	Slotsom is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      6.11.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IJsselmeerziekenhuizen worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
    
    
      7.	De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
      Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is vervuld, moet deze buiten bespreking blijven. 
    
    
    
      8.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    in conventie
    
    8.1.	wijst de vordering af,
    
    8.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van IJsselmeerziekenhuizen tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    in reconventie
    
    8.3.	verstaat dat de reconventie niet is ingesteld.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2009.