ECLI:NL:HR:2021:1527, Hoge Raad, 15-10-2021, 20/01659
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht; huwelijksvermogensrecht. Regresvordering op grond van subrogatie. Schuldenaarschap bij hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van zogeheten Dozy-clausule bij aangaan huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. Art. 6:151 BW. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ontstaansmoment van regresvordering uit hoofdelijkheid.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01659
    
      Datum  	15 oktober 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. HEUSDEN VESTE B.V.,gevestigd te Schaijk, 
  2. SWANENBERG BEHEER B.V.,gevestigd te Schaijk, 
  
    EISERESSEN tot cassatie,
    Hierna: Heusden Veste, Swanenberg en gezamenlijk Heusden Veste c.s.,
    advocaat: J. den Hoed,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerster],wonende te [woonplaats], 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: [verweerster],
    niet verschenen.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      de vonnissen in de zaken C/18/174772 / HA ZA 17-65 en C/18/174776 / HA ZA 17-66 van de rechtbank Noord-Nederland van 19 april 2017, 5 juli 2017 en 14 februari 2018;
    
    
      de arresten in de zaak 200.236.019/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 en 25 februari 2020.
    
  
  
    Heusden Veste c.s. hebben tegen het arrest van het hof van 25 februari 2020 beroep in cassatie ingesteld.
    Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.
    De zaak is voor Heusden Veste c.s. toegelicht door hun advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.
        (i) [verweerster] is in 1982 in gemeenschap van goederen gehuwd met [echtgenoot van verweerster in cassatie] (hierna: [echtgenoot van verweerster in cassatie]).
        (ii) [echtgenoot van verweerster in cassatie] was met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) actief in de vastgoedbranche. [betrokkene 1] was in 2009 bestuurder en aandeelhouder van Heusden Veste.
        (iii) Swanenberg is gelieerd aan Heusden Veste. Swanenberg heeft in 2005 een geldlening aan Heusden Veste verstrekt, waarvoor zij zekerheden heeft bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten. 
        (iv) Op 3 juli 2009 heeft de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht Familie [betrokkenen 3] (hierna: [betrokkenen 3]) een geldlening verstrekt aan Heusden Veste. In de akte van geldlening zijn [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [betrokkene 1] aangemerkt als hoofdelijke schuldenaren. Heusden Veste heeft zekerheden verstrekt voor deze geldlening in de vorm van Duitse hypotheekrechten.
        (v) In het eerste kwartaal van 2011 heeft [betrokkenen 3] haar vordering uit de overeenkomst van geldlening overgedragen aan Havic Holding B.V. (hierna: Havic). In een addendum van mei 2011 op de overeenkomst van geldlening hebben Havic als uitlener, Heusden Veste als geldlener en [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [betrokkene 1] als hoofdelijk schuldenaren afspraken gemaakt over wijziging en aanvulling van de Duitse hypotheekrechten. De zekerheden die Heusden Veste aan Swanenberg had verstrekt (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)) hadden deels betrekking op dezelfde onderpanden als de hypotheekrechten die aan [betrokkenen 3]/Havic zijn verstrekt.
        (vi) In juli 2011 zijn [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] staande huwelijk huwelijkse voorwaarden overeengekomen, die uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden, en hebben zij de tot de gemeenschap behorende goederen verdeeld. In de daartoe opgemaakte notariële akte is een zogeheten Dozy-clausule opgenomen, met de navolgende inhoud:
      
      
      
        “Ieder der echtgenoten stelt zich in verband met deze verdeling ten behoeve van de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald, onverminderd onderling verhaal op grond van ieders draagplicht.”

        (vii) Op 30 januari 2013 is [echtgenoot van verweerster in cassatie] failliet verklaard. Dit faillissement is geëindigd door de goedkeuring van een gehomologeerd akkoord. Onderdeel van het akkoord is dat de schuldeisers niet alleen jegens [echtgenoot van verweerster in cassatie] maar ook jegens [verweerster] finale kwijting verlenen. 
        (viii) [betrokkenen 3]/Havic hebben aanvankelijk een vordering in dit faillissement ingediend, maar deze is teruggetrokken en niet ter verificatie ingediend omdat deze inmiddels was voldaan. Heusden Veste heeft geen vordering in dit faillissement ingediend.
        (ix) Heusden Veste heeft tot 10 oktober 2012 € 393.308,-- op de lening van [betrokkenen 3]/Havic afgelost. Tussen 2014 en 2017 is namens Heusden Veste in totaal € 345.000,-- op de lening afgelost. Uitwinning van een in december 2012 onder Heusden Veste gelegd beslag heeft tot een betaling van € 173.507,-- aan [betrokkenen 3]/Havic geleid.
        (x) Vanaf oktober 2013 heeft Swanenberg onder dreiging van executiemaatregelen van [betrokkenen 3]/Havic op Heusden Veste in totaal € 991.113,-- aan Havic betaald wegens de vordering van [betrokkenen 3]/Havic op Heusden Veste uit geldlening.
      
      
    
    
      2.2
      
        Heusden Veste vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, betaling van € 170.906,--, het bedrag dat zij stelt meer aan [betrokkenen 3]/Havic te hebben betaald dan waarvoor zij draagplichtig was op grond van de interne draagplicht tussen haarzelf, [betrokkene 1] en [echtgenoot van verweerster in cassatie].
        Swanenberg vordert in deze procedure betaling van € 740.909,--, te verminderen met het bedrag dat [verweerster] aan Heusden Veste betaalt op de regresvordering. Swanenberg heeft aan haar vordering, onder meer, ten grondslag gelegd dat zij op grond van haar betalingen aan [betrokkenen 3]/Havic in hun rechten op [echtgenoot van verweerster in cassatie] is gesubrogeerd.
        Zowel Heusden Veste als Swanenberg beroept zich jegens [verweerster] op het feit dat zij zich door opneming van de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald.
      
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van Heusden Veste en Swanenberg afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
      
      
        “De positie van [verweerster] bij de overeenkomst van geldlening
      
    
    
      5.4
      Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de betekenis van de Dozy-clausule en de positie van [verweerster] bij de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. Heusden Veste merkt haar aan als hoofdelijk schuldenaar naast haar echtgenoot [echtgenoot van verweerster in cassatie].
      
    
    
      5.5
      Het hof deelt die conclusie niet. (…)
      
    
    
      5.6
      
        
          [verweerster] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en zij is dat ook nooit
        geworden. (…)
      
      
    
    
      5.7
      De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juli 2011 houdt in dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden. Het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [verweerster] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [verweerster] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.13
      Uit (…) volgt dat Heusden Veste tot 28 juli 2011 veel minder op de geldlening had betaald dan het deel dat Heusden Veste volgens haar eigen standpunt aanging. De Dozy-clausule ziet alleen op aansprakelijkheid van de huwelijksgemeenschap voor schulden die vóór de opheffing daarvan zijn ontstaan. De veronderstelde regresvordering van Heusden Veste is pas daarna ontstaan en valt daarmee niet onder de werking van deze clausule. Daarom is [verweerster] niet verplicht tot betaling aan Heusden Veste. Daarop strandt de vordering.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      8.6
      Havic is op grond van cessie van de vordering door [betrokkenen 3] in 2011 in de rechten van [betrokkenen 3] getreden, zodat [echtgenoot van verweerster in cassatie] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van Havic. Op grond van artikel 6:142 BW heeft Havic daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij die vordering behoren. Daaronder vallen ook de rechten uit het derdenbeding (de Dozy-clausule) op [verweerster].
      
    
    
      8.7
      Swanenberg is vervolgens door de betalingen van 7 oktober 2013 en 27 september 2014 op grond van subrogatie in de rechten van Havic als schuldeiser getreden. Artikel 6:151 lid 2 BW bevat echter een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen. Dit artikel bepaalt dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn, slechts op de derde over gaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op dit artikel toegewezen omdat [echtgenoot van verweerster in cassatie] als borg moet worden aangemerkt en de schuld hem niet aanging. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat van borgtocht geen sprake is. Dat betekent echter niet dat de grief slaagt. Immers ook [verweerster] is een persoon die geen schuldenaar is zodat – aangenomen dat de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat – ook de vraag voorligt of de schuld [verweerster] aangaat. Swanenberg heeft betoogd dat [verweerster] met [echtgenoot van verweerster in cassatie] vereenzelvigd moet worden en dat, omdat volgens Swanenberg de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat, die schuld daarmee ook [verweerster] aangaat. Het hof volgt Swanenberg niet in dat betoog. [verweerster] is immers slechts door een derdenbeding tot betaling aan [betrokkenen 3]/Havic gehouden (zie hiervoor onder 5.7). Haar gaat de schuld niet aan, noch ten opzichte van Heusden Veste, noch ten opzichte van [echtgenoot van verweerster in cassatie]. Het hof wijst er ook op dat Swanenberg verder terecht heeft betoogd dat [verweerster] als een derde in de zin van artikel 160 Fw moet worden beschouwd, zodat zij niet profiteert (via artikel 157 Fw) van het gehomologeerde faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie]. Dit standpunt verdraagt zich moeilijk met de door Swanenberg voorgestane vereenzelviging van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] voor de werking van artikel 6:151 lid 2 BW.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      8.9
      
        Beide partijen hebben zich aanvullend nog op de redelijkheid en billijkheid beroepen (…). Het hof betrekt daar ook bij dat het door Swanenberg voorgestane resultaat, waarbij het door haar geleden nadeel wordt doorgeschoven naar [verweerster] evenmin als een billijke uitkomst kan worden aangemerkt.
        Immers [verweerster] was evenmin bij de onderliggende geldlening partij en heeft daarvan niet rechtstreeks geprofiteerd. (…) Ook los van hetgeen is overwogen in overweging 8.7 zou de vordering van Swanenberg – die immers neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [verweerster] te ontlopen – juist afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    De cassatieklachten ten aanzien van de vordering van Swanenberg
    
      3.1.1
      Onderdeel I van het middel klaagt dat het hof (in rov. 5.7 en 8.7) uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [verweerster] een persoon is die geen schuldenaar is als bedoeld in art. 6:151 lid 2 BW. Volgens het onderdeel is [verweerster] op grond van de Dozy-clausule (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) hoofdelijk aansprakelijk en dus wel schuldenaar.
      
    
    
      3.1.2
      De klacht is gegrond. Het hof heeft in rov. 5.7 overwogen dat de Dozy-clausule  inhoudt dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald en dat [verweerster] op grond daarvan met haar eigen vermogen aansprakelijk is voor deze schulden. Daaruit volgt dat zij ten aanzien van deze schulden schuldenaar is (vgl. art. 6:6 lid 2 BW en art. 6:7 lid 1 BW). Het andersluidende oordeel van het hof gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting.
      
    
    
      3.2
      Nu onderdeel I gegrond is, behoeven de onderdelen II-V geen behandeling.
      
    
    
      3.3
      
        Onderdeel VI is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 8.9) dat de vordering van Swanenberg ook zou afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het klaagt onder meer dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
        Ook deze klacht is gegrond. Het hof heeft overwogen dat de vordering van Swanenberg neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [verweerster] te ontlopen, terwijl [verweerster] bij de onderliggende geldlening geen partij was en daarvan niet rechtstreeks heeft geprofiteerd. Dat is geen toereikende motivering voor het oordeel dat toewijzing van deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom het onaanvaardbaar is dat Swanenberg de finale kwijting ten aanzien van [verweerster] zou ‘ontlopen’. Het onderdeel wijst er verder op dat Swanenberg in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het vermogen van [verweerster], als hoofdelijk schuldenaar, ter zake van de Sondagvordering, in het geheel niet bij het akkoord (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) was betrokken en dat bij de opheffing van de gemeenschap van goederen aan [verweerster] bijna € 3 miljoen is toebedeeld. Het hof had die essentiële stelling in zijn beoordeling moeten betrekken. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.
      
      
      
        
          De cassatieklachten ten aanzien van de vordering van Heusden Veste
        
      
      
    
    
      3.4
      De klachten van onderdeel VII kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2020 voor zover gewezen tussen Swanenberg en [verweerster];
    - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
    - verwerpt het beroep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2020 voor zover gewezen tussen Heusden Veste en [verweerster];
    - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Swanenberg begroot op € 3.541,04 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 oktober 2021.
    
  
  
    Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1561.