ECLI:NL:GHAMS:2015:1643, Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2015, 200.145.633-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Arbeidsrecht. Loonvordering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.145.663/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 605104\CV EXPL 13-3867
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. L.C.Y. Stiekema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COMPETENTE B.V.,
      gevestigd te Wijdewormer, gemeente Wormerland,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Competente genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 10 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 23 januari 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Competente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 februari 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. H.W. van Ginkel, advocaat te Amsterdam, en Competente door haar voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Competente zal veroordelen tot betaling van 
    € 16.509,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW vanaf de respectieve dagen van verzuim zoals weergegeven in punt 24 (tabel kolom 5) van de memorie van grieven, althans een verhoging, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verzuimdata die eveneens in punt 24 (tabel kolom 4) van die memorie zijn weergegeven, met veroordeling van Competente in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
      Competente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in (zo begrijpt het hof) de kosten van het hoger beroep.
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ onder a tot en met k de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    a. Competente is een detacheringsbureau dat zich met name bezighoudt met het inzetten van projectmanagement ondersteuning.
    
    b. [appellante] is op 1 augustus 2008 hij Competente in dienst getreden in de functie van Project Assistent. In 2011 was zij gedetacheerd bij ING.
    
    c. Ter zake van het salaris zijn partijen in de arbeidsovereenkomst het volgende overeengekomen:
    
      “3.1 Salaris
      Het salaris van de werknemer bedraagt:
    
    
      3.1.1
      
        
          In geval van geen opdracht
        
        € 100,00 bruto all-in per werkdag, uitgaande van een vierdaagse werkweek van maandag tot en met vrijdag Niet als werkdag gelden: nieuwjaarsdag, goede vrijdag, paasmaandag, koninginnedag, hemelvaartsdag, pinkstermaandag en de beide kerstdagen. Er is uitsluitend sprake van geen opdracht, indien de situatie zoals omschreven in artikel 3.1.2 niet van toepassing is. 
      
    
    
      3.1.2
      
        
          In geval van opdracht aangeboden door werkgever
        
        70% van het door werkgever aan de klant gefactureerde bedrag, onder vermindering van BTW en de aan het gefactureerde bedrag gerelateerde bedrijfskosten. Eventueel door werkgever aan de klant gefactureerde onkostenvergoedingen worden zoveel mogelijk netto doorbetaald; daarbij rekening houdende met fiscale wetgeving.
      
    
    
      6.1
      
        
          Ziekte
        
        In geval van ziekte of ongeval zal werkgever aan werknemer, na een wachttijd van 2
        werkdagen, € 100,00 bruto all-in per werkdag doorbetalen, uitgaande van een 4 daagse
        werkweek van maandag tot en met vrijdag. Na 52 weken wordt dit verlaagd tot het wettelijk maximum van 70%, Niet als werkdag gelden: nieuwjaarsdag, goede vrijdag, paasmaandag, koninginnedag, hemelvaartsdag, pinkstermaandag en de beide kerstdagen.”
      
      d. In 2011 heeft [appellante] het hieronder weergegeven brutoloon per maand ontvangen:
      
        Januari  		€ 9.464,11
        Februari  		€ 4.927,26
        Maart  			€ 4.925,69
        April  			€ 9.193,16
        Mei  			€ 4.925,69
        Juni  			€ 4.925,69
        Juli  			€ 8.590,89
        Augustus  		€ 4.925,69
        September		€ 5.002,45
        Oktober  		€ 6.972,49
        November		€ 4.859,05
        December 		€ 3.774,81
        Totaal 			€ 72.486,98.
      
      
      e. Bij brief van 23 december 2011 heeft het detacheringsbureau ingeschakeld door ING (Brainet B.V.) aan Competente bevestigd dat: “(…) wij van ING BANK bevestigd hebben gekregen dat de Werkopdracht met nummer 28299-ING-001-09 van mevrouw [appellante] per 23 december2011 beëindigd wordt. Derhalve zullen vanaf deze datum de werkzaamheden van de desbetreffende Deskundige eveneens worden beëindigd.”
      
      f. Bij e-mail van 23 december 2011 heeft Competente aan [appellante] geschreven:
      
        
          “In ons telefoongesprek van afgelopen woensdag had je al aangegeven dat het contract bij ING per 23-12-2011 beëindigd zou worden.
        
        
          Wij hebben dit vandaag ook vanuit ING bevestigd gekregen dat het contract per direct
        
        
          beëindigd wordt. De contract verlenging die we eerder vanuit de ING hadden ontvangen, komt hiermee te vervallen.”
        
      
      
      g. In reactie daarop heeft [appellante] diezelfde dag per e-mail aan Competente geschreven:
      
        
          “Het onderstaande is nieuw voor mij.
        
        
          Mijn contract is wel degelijk per 31/12 beëindigd.
        
        
          Omdat externen maar tot 23/12 mogen doorwerken, dit t.a.v. de freeze period t/m 8/1/2012 was het gisteren mijn laatste dag. Wellicht was deze info niet goed bij PMO verwerkt.”
        
      
      
      h. [appellante] heeft zich op 23 december 2011 ziek gemeld. Zij heeft nadien geen
      werkzaamheden meer verricht.
      
      i. Bij beschikking van 14 juni 2012 heeft de kantonrechter te Zaandam de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2012, onder toekenning van een vergoeding van € 9.500,00 aan [appellante] ten laste van Competente.
      
      j. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de voormalige gemachtigde van Competente (mr. W.F.J. Wegman) aan de voormalige gemachtigde van [appellante] (mr. B. de Ruiter) het volgende geschreven:
      
        
          “middels dit schrijven bevestig ik u hierbij hetgeen partijen zijn overeengekomen. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2012. Tot deze datum zal cliënte het gebruikelijke loon uitbetalen aan uw cliënte. In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontvangt uw cliënte een ontslagvergoeding van EUR 9.500,- bruto. Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat uw cliënte geen recht meer heeft op een eindafrekening daar dit begrepen wordt geacht in voornoemde ontslagvergoeding. Partijen zijn geen volledige finale kwijting overeen gekomen daar uw cliënte meent nog een loonvordering te hebben op cliënte. Concreet stelt uw cliënte (in het kort) dat zij vanaf het moment dat zij zich arbeidsongeschikt heeft gemeld, slechts voor vier dagen per week is betaald terwijl uw cliënte meent aanspraak te hebben op loonuitbetaling over 5 werkdagen per week. Aangezien uw cliënte EUR 100,-- per dag verdient, meent uw cliënte per maand circa EUR 400,-- te weinig te hebben ontvangen. Zoals u weet betwist cliënte voornoemd standpunt zijdens uw cliënte. Mocht uw cliënte daadwerkelijk een procedure entameren voor
        
        
          voornoemde vordering staat haar dit vrij. Ik verneem dan graag op voorhand van u.
        
        
          Zonder uw andersluidend tegenbericht vertrouw ik erop dat ik de gemaakte afspraken
        
        
          correct heb weergegeven. (...).”
        
      
      
      k. Bij brief van 7 september 2012 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aanspraak gemaakt op betaling door werkgever van achterstallig salaris. Competente heeft deze vordering afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg hetzelfde gevorderd als hiervoor weergegeven. De kantonrechter heeft haar vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
      
    
    
      3.2
      Competente heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [appellante] afstuiten op de in het kader van een beëindigingsregeling overeengekomen finale kwijting. Zij verwijst daarbij naar voornoemde brief van mr. W.F.J. Wegman van 12 juni 2012. Dit standpunt is, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, onjuist. De inhoud van deze brief rechtvaardigt immers niet dat Competente er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat het daarin beschreven geschilpunt het enige tussen partijen overgebleven geschilpunt was en dat [appellante] voor het overige afstand van recht had gedaan. Daarbij is van belang dat Competente niet heeft gesteld dat de omvang van de loonvordering, zoals in die brief geformuleerd, beslissend was voor de totstandkoming van de regeling. 
      
    
    
      3.3
      Met grief 2 voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat de verklaring van [getuige b] (hierna: [X] ) niet namens ING is afgelegd. De grief slaagt. Als immers al juist zou zijn dat dit uit de gedingstukken van de eerste aanleg niet zou blijken, heeft [appellante] in hoger beroep nadere stukken ingebracht, zoals een verklaring van [X] op briefpapier van ING en een e-mailwisseling tussen hem en [Y] , Principal Legal Counsel, Litigation Officer bij ING, waaruit voldoende volgt dat hij wel bevoegd was en is namens ING te verklaren. Door Competente is onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit anders is. 
      
    
    
      3.4
      Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat geen sprake is van een situatie waarbij [appellante] vanwege haar arbeidsongeschiktheid in een slechtere positie is gebracht dan wanneer zij haar werkzaamheden onverkort had kunnen uitvoeren, nu niet kan worden vastgesteld dat zij vanaf 23 december 2011 een nieuwe opdracht bij ING zou hebben gehad. Daarnaast oordeelt hij volgens [appellante] ten onrechte dat de verklaring van [X] van ING te vaag is om vast te stellen dat dit anders is. Ter toelichting voert [appellante] aan dat zij in feite vanaf 2005 onafgebroken en naar volle tevredenheid voor ING werkzaam is geweest en het in de lijn van de verwachting lag dat zij ook na 23 december 2011 een opdracht bij ING zou hebben gehad indien zij niet ziek was geworden. Dat het contract met ING is beëindigd per 23 december 2011 vond slechts zijn oorzaak in de omstandigheid dat er geen budget was toegekend voor de laatste periode van het project waarvoor zij toen werkzaam was, maar dit was geen ongebruikelijke gang van zaken en hield niet in dat er geen intentie bestond om [appellante] voor een ander project in te huren, zoals [X] ook verklaart. Daarbij is het zo dat Competente op 21 december 2011 een nieuwe aanvraag van ING (voor een Project Office Manager) heeft ontvangen en dat Competente haar heeft kenbaar gemaakt dat het haar goed leek het profiel van [appellante] daarvoor aan te bieden, aldus [appellante] . 
      
    
    
      3.5
      Competente heeft hier tegenover gesteld dat partijen contractueel zijn overeengekomen dat er bij ziekte en bij een situatie waarin er geen sprake is van een opdracht slechts sprake is van een naar tijdruimte vastgesteld loon. Als [appellante] haar arbeid wegens ziekte niet kan verrichten omdat zij door ziekte is verhinderd of omdat er geen sprake is van een opdracht, is in de arbeidsovereenkomst dus alleen sprake van loon naar tijdruimte. De artikelen 7:629 lid 8 BW en 7:628 lid 3 BW zijn niet van toepassing omdat die betrekking hebben op situaties waarbij het loon op een andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, aldus Competente.
      
    
    
      3.6
      Als dit al anders zou zijn, geldt volgens Competente de beperking van artikel 7:628 lid 3 BW, inhoudend dat als loon dient te worden beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Indien [appellante] niet door ziekte zou zijn verhinderd haar arbeid te verrichten, had zij slechts aanspraak kunnen maken op het naar tijdruimte vastgestelde loon, zoals beschreven in artikel 3.1.1 van haar arbeidsovereenkomst, aangezien er geen sprake meer was van een opdracht, nu die door ING was beëindigd per 23 december 2011. Competente bestrijdt dat het in de lijn der verwachting lag dat [appellante] na die datum een opdracht zou hebben gehad voor ING en dat dit ook uit de verklaringen van [X] zou blijken. De opdracht van ING was immers beëindigd in verband met het sterk gereduceerde budget, terwijl Competente nadien evenmin door ING is benaderd voor een opdracht of werkzaamheden voor [appellante] noch voor iemand anders. Het aanbod van 21 december 2011 waarnaar [appellante] verwijst is geen concreet aanbod van ING maar een aanvraag die naar diverse detacheringbureaus is uitgezet en waarvan niet te voorspellen valt of die tot een daadwerkelijke opdracht voor [appellante] had geleid. De verklaringen van [X] zijn te vaag om daaraan in dit verband betekenis toe te kennen. [appellante] is dus niet door haar arbeidsongeschiktheid in een slechtere positie gebracht. Daarentegen zou toewijzing van de vorderingen tot gevolg hebben dat [appellante] door haar ziekte in een betere positie wordt gebracht dan wanneer zij niet ziek was. Nu zij geen opdracht had, zou haar loon vanaf 23 december 2011 immers in dat geval € 100,- bruto per dag bedragen, hetzelfde bedrag als zij tijdens haar ziekteperiode heeft ontvangen, aldus steeds Competente. 
      
    
    
      3.7
      Anders dan Competente meent, staat de dwingende regeling als neergelegd in artikel 7:629 lid 1 BW (in samenhang met artikel 7:628 lid 3 BW), waarvan uitgangspunt is dat het financiële risico van ziekte van een werknemer bij de werkgever behoort te liggen, eraan in de weg dat op grond van artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst bij ziekte (slechts) € 100,- per uur bruto all-in per werkdag betaald dient te worden, uitgaande van een vierdaagse werkweek. Het stond Competente niet vrij van deze wettelijke regeling ten nadele van [appellante] af te wijken. De stelling dat dit onbillijk is omdat Competente dan in feite gedwongen wordt niet gerealiseerde omzet aan [appellante] uit te keren, stuit op het voorgaande evenzeer af. Los van het gegeven dat een dergelijk fenomeen (doorbetalen bij afwezigheid van gerealiseerde omzet) in soortgelijke situaties niet ongebruikelijk is, valt daarbij niet in te zien waarom dat, gegeven de door de wetgever gemaakte keuze voor risicoafwenteling van ziekte van een werknemer op de werkgever, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.8
      Het stond partijen wel vrij om het risico dat Competente geen opdracht voor [appellante] zou hebben of krijgen aldus bij [appellante] te leggen dat in zo’n geval conform artikel 3.1.1 van de arbeidsovereenkomst haar salaris - kort gezegd -  € 100,- bruto per werkdag zou bedragen. [appellante] heeft ook niet betoogd dat dat niet zo is.
      
    
    
      3.9
      Om de aanspraken van [appellante] te kunnen beoordelen, moet daarom de vraag vervolgens beantwoord worden of het aannemelijk is dat [appellante] na 23 december 2011 een opdracht van ING zou hebben gekregen. Zo dat het geval is, moet haar loon vanaf die datum worden beschouwd als het gemiddelde loon dat zij gedurende de periode daarna had kunnen verdienen.
      
    
    
      3.10
      Het ligt op de weg van [appellante] om aannemelijk te maken dat zij een dergelijke nieuwe opdracht bij ING zou hebben gekregen. Competente heeft niet bestreden dat [appellante] sinds 2005 vrijwel onafgebroken voor ING werkzaam is geweest  - sinds 1 augustus 2008 vanuit haar arbeidsverhouding met Competente - en dat zij goed functioneerde. Bij die stand van zaken is voorshands niet aannemelijk dat [appellante] na 23 december 2011 die lijn uit het verleden middels een nieuwe opdracht had kunnen voortzetten. Hoewel aan de verklaringen van [X] in dit verband geen doorslaggevende betekenis toekomt, duiden zij in elk geval niet op het tegendeel. Dat, zoals Competente heeft aangevoerd, de opdracht van [appellante] per 23 december 2011 door ING wegens budgetproblematiek is beëindigd en ING haar nadien niet heeft benaderd voor een nieuwe opdracht voor [appellante] of een ander, doet, mede in het licht van de aanvraag van 21 december 2011 zijdens ING, daar niet aan af. Dit brengt mee dat het hof voorshands als vaststaand aanneemt dat [appellante] na 23 december 2011 een nieuwe opdracht bij ING zou hebben gekregen. Conform haar bewijsaanbod zal Competente in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. Afhankelijk van de uitkomst van een en ander komt het beroep van Competente op matiging daarna aan de orde. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Competente toe tot tegenbewijs, een en ander zoals hiervoor onder 3.10 verwoord;
    
    
    
      beveelt dat, indien Competente getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.A.J. Dun, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 30 juli 2015 om 14.00 uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Competente dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Competente voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 7 juli 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 augustus 2015 tot 1 oktober 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H.T. van der Meer en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.