ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1750, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-08-2011, MHD 200.073.002
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van bevoegdheidsincident. 
        Algemene voorwaarden van toepassing op overeenkomst. 
        Algemene voorwaarden bevatten forumkeuzebeding op grond waarvan Nederlandse rechter onbevoegd is. 
        Artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo. 
        Artikel 4 lid 2 EVO. 
        Uitleg. 
        Werkzaamheden waarop de (deels) onbetaalde nota’s betrekking hebben, zijn verricht in het kader van de overeenkomst.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.073.002
    
    arrest van de tweede kamer van 23 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats], België,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Neve-van der Leden,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 24 februari 2010 tussen appellante - [X.] - als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 69041/HA ZA 09-413) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van twee producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Middelburg ter verdere beoordeling, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [X.], met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de relevante feiten hierna duidelijkheidshalve opnieuw weergeven en aanvullen.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      a. Op 29 augustus 2003 hebben [Y.] en [X.] een onderaannemingsovereenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten met nummer [overeenkomstnummer] (productie 1 bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, hierna: incidentele conclusie).
      b. Bij deze overeenkomst heeft [X.] zich als onderaannemer verbonden tot het uitvoeren van pleisterwerken bij de door [Y.] als hoofdaannemer uitgevoerde (ver)bouw van appartementen te [[plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam].
      c. In deze overeenkomst is op pagina 1 onder meer opgenomen: “Aan de algemene voorwaarden en aan de bijzondere voorwaarden, die voorrang hebben op de algemene voorwaarden, beide hierna vermeld, hebben wij de eer U het volgende op te dragen:
      Betreft: werf-/budgetpostnummer: [werfnummer] / [budgetpostnummer] (…)” 
      Op pagina 11 van deze overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald: “Dit contract telt 11 bladzijden plus 10 bladzijden algemene voorwaarden met volgende artikels (…) en werd opgemaakt in 2 originelen te [vestigingsplaats] op 29 augustus 2003, waarvan elke partij verklaart haar exemplaar ontvangen te hebben.”, gevolgd door de ondertekening door partijen.
      d. In “ARTIKEL 12. UITVOERING.” van de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden is onder meer opgenomen: “12.1.De Belgische wetgeving is van toepassing op de onderaanneming. (…)”
      In “ARTIKEL 17. BETWISTINGEN.” van deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen: “Ingeval van geschil zijn enkel de Gentse rechtbanken bevoegd. (…)”
      e. Op 3 november 2003 hebben [Y.] en [X.] een aanvullende overeenkomst (hierna: addendum) gesloten. 
      f. Dienaangaande heeft [Y.] [X.] bij brief van 3 november 2003 (productie 2 bij incidentele conclusie) onder meer bericht als volgt: “Als bijlage voegen wij addendum nr. 1 op de overeenkomst nr. [overeenkomstnummer] voor werf “Bouwen appartementen, [vestigingsadres] te [plaatsnaam]”/ [werfnummer].
      Wij verzoeken U de twee exemplaren, geparafeerd onderaan elke bladzijde en op het laatste blad behoorlijk ondertekend voor akkoord, per kerende te willen terugzenden. (…) 
      Bij gebreke van reactie binnen de 8 kalenderdagen nemen wij aan dat U stilzwijgend akkoord gaat. (…)
      Hoe dan ook heeft het aanvatten van enige levering of uitvoering in Uwen hoofde Uw onherroepelijke en onvoorwaardelijke aanvaarding van deze overeenkomst tot gevolg.” 
      g. In het addendum is onder meer opgenomen: “In aansluiting met onze onderaannemingsovereenkomst nr. [overeenkomstnummer] dd. 28/08/03 bezorgen wij u hierbij addendum nr. 1 voor schilderwerken en afwerken wanden en plafonds met (…) spuitpleister. 
      Omschrijving en prijzen:	zie bijlage 1
      (…)
      Alle overige algemene en bijzondere voorwaarden vermeld in hogervermelde overeenkomst blijven echter integraal van toepassing.”
      h. In de bij het addendum behorende bijlage 1 is onder het kopje “omschrijving” onder meer “schilderen deuren gemene delen (2 zijden) deurblad + kozijn” vermeld, zowel onder de kop “NIEUWBOUW” als onder de kop “RENOVATIE”.
      i. Door [X.] zijn verder in (mondelinge) opdracht van [Z.] (hierna: [Z.]), hoofduitvoerder op het project in [plaatsnaam], nog andere werkzaamheden verricht, bestaande uit afwerking kozijnen c.q. schilderwerk deuren en kozijnen.   
      j. Tussen partijen is een geschil ontstaan over door [X.] aan [Y.] gezonden nota’s - met bijbehorende receptiebonnen - (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) inzake door [X.] voor [Y.] uitgevoerde werkzaamheden, welke nota’s (deels) onbetaald zijn gebleven. 
    
    
    4.3. [X.] heeft [Y.] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, [Y.] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 41.493,29, bestaande uit een hoofdsom van € 28.277,42, rente tot aan de datum van dagvaarding ad € 12.215,87 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,00, te vermeerderen met rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van [Y.] in de proceskosten.
    
    4.4. [Y.] heeft zich bij incidentele conclusie voor alle weren beroepen op onbevoegdheid van de rechtbank om van de vordering van [X.] kennis te nemen. 
    
    4.5. [X.] heeft gemotiveerd betwist dat de rechtbank onbevoegd zou zijn van haar vordering kennis te nemen. 
    
    4.6. Bij het beroepen vonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de vordering van [X.] kennis te nemen, onder veroordeling van [X.] in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het geschil ziet op nota’s betreffende meerwerkzaamheden, verricht op voornoemd bouwproject in [plaatsnaam] en direct verband houdend met eerdere aldaar door [X.] verrichte werkzaamheden en dat het contractnummer, vermeld op de in het geding gebrachte nota’s en receptiebonnen, overeenstemt met het contractnummer van de overeenkomst en het addendum. Hieruit heeft de rechtbank de conclusie getrokken dat de - mondeling gegeven - opdracht tot uitvoering van deze meerwerkzaamheden deel uitmaakt van de overeenkomst en het addendum, zodat de bepalingen uit de overeenkomst en het addendum ook van toepassing zijn op laatstgenoemde opdracht. De rechtbank heeft verder overwogen dat de algemene voorwaarden van [Y.] van toepassing zijn en heeft zich op grond van artikel 17 van die algemene voorwaarden onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van [X.]. 
    
    4.7.1. Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [Y.] van toepassing zijn op de overeenkomst en dat artikel 17 van die algemene voorwaarden een forumkeuzebeding bevat op grond waarvan de Nederlandse rechter onbevoegd is. Dit staat in hoger beroep derhalve niet meer ter discussie, tenminste voor zover de laatste conclusie van de rechtbank juist is. Het hof acht dit het geval en overweegt daartoe als volgt. 
     
    
      4.7.2. De geldigheid van de in artikel 17 van de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze dient beoordeeld te worden aan de hand van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Volgens vaste rechtspraak moeten de voorwaarden voor de geldigheid van forumclausules strikt worden uitgelegd en geldt hierbij als uitgangspunt voor artikel 23 EEX-Vo dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke instemming van partijen met de forumkeuze (HvJ EG 14 december 1976, NJ 1977, 446, HvJ EG 20 februari 1997, NJ 1998, 565 en HvJ EG 16 maart 1999, NJ 2001, 116).
      Ingevolge artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo moet een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter gesloten worden bij een schriftelijke overeenkomst danwel bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Onder een “schriftelijke overeenkomst” in de zin van deze bepaling dient in ieder geval verstaan te worden een brief of een ander geschrift van één van partijen, waarin een bevoegd gerecht wordt aangewezen en die/dat door de andere partij voor akkoord is getekend. 
      Dit betekent naar het oordeel van het hof dat in de tussen partijen gesloten onderaannemingsovereenkomst sprake is van een geldige forumkeuze als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo. Dat die forumkeuze is vermeld in de onder de handtekeningen van partijen opgenomen algemene voorwaarden, doet hier niet aan af. Uit de in deze overeenkomst opgenomen passage, luidende: “Dit contract telt 11 bladzijden plus 10 bladzijden algemene voorwaarden met volgende artikels (…) en werd opgemaakt in 2 originelen (…) waarvan elke partij verklaart haar exemplaar ontvangen te hebben.”, volgt immers dat de wilsovereenstemming, mede tot uitdrukking komend in de ondertekening door partijen, ook ziet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen beding van forumkeuze.
    
    
    4.7.3. Gezien voormelde conclusie - dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is tot berechting van geschillen betreffende de overeenkomst van onderaanneming - gaat het bij de vraag of de Nederlandse rechter terzake de door [X.] in dit geding ingestelde vordering bevoegd is derhalve uitsluitend om de vraag of de werkzaamheden waarvan [X.] betaling vordert wel of niet moeten worden gerekend tot werkzaamheden die [X.] in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst van onderaanneming heeft verricht. 
    
    4.7.4. Het hof constateert dat het beroep van [Y.] op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter stoelt op het uitgangspunt dat het gaat om een vordering van [X.] tegen haar die niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter staat maar aan de Belgische rechter (de rechtbanken te Gent) moet worden voorgelegd. Het verweer van [Y.] dat [Z.] niet bevoegd was om namens haar te handelen, is een inhoudelijk verweer dat zich niet verdraagt met haar beroep op onbevoegdheid van de rechtbank. Het hof zal daarom dat verweer onbesproken laten.   
    
    4.8.1. In haar grieven betoogt [X.] dat de rechtbank ten onrechte de werkzaamheden waarop de (deels) onbetaalde nota's betrekking hebben, heeft bestempeld als werkzaamheden die voortvloeien uit de overeenkomst (en het addendum).
     
    4.8.2. Beide partijen beschouwen de vraag of de werkzaamheden waarvan [X.] betaling vordert al dan niet dienen te worden beschouwd als werkzaamheden uit de overeenkomst van onderaanneming kennelijk als een vraag van feitelijke aard. Voor zover bij de beantwoording van die vraag uitleg van de overeenkomst van onderaanneming nodig is, zal het hof uitgaan van het op grond van artikel 4 lid 2 van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) toepasselijke Nederlandse recht. Gesteld noch gebleken is dat het volgens [Y.] toepasselijke Belgische recht tot een andere uitkomst zou leiden.
    
    4.8.3. De (deels) niet betaalde nota’s waarvan [X.] in dit geding betaling vordert hebben betrekking op “schilderwerken aan kozijnen en deuren” op hetzelfde bouwproject in [plaatsnaam] als waarop de overeenkomst van onderaanneming betrekking heeft. Op de nota’s betreffende de werkzaamheden is vermeld: “Betreft: werk [plaatsnaam] Werknummer: [werfnummer]/ [budgetpostnummer] Contractnummer: [overeenkomstnummer]” In de nota’s worden de werkzaamheden aangeduid als meerwerk. Gerefereerd wordt aan op deze werkzaamheden betrekking hebbende receptiebonnen waarop eveneens het nummer van de overeenkomst en/of het werfnummer van het bouwproject zijn vermeld. Verder bevatten de door [X.] in het geding gebrachte nota’s mede een nota van 2 december 2003 betreffende “2e termijn spuit-stucwerken” en zien de nota’s van 19 december 2003 en 15 januari 2004 overeenkomstig de bijbehorende receptiebonnen op de derde termijn spuit- en stucwerk, welke werkzaamheden volgens [X.] zelf deel uitmaken van de oorspronkelijke overeenkomst. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg legt [X.] voorts zelf een verband tussen de betreffende “meerwerkzaamheden” en het feit dat zij al als onderaannemer van [Y.] op het bouwproject in [plaatsnaam] werkzaam was. 
    
    4.8.4. Naar het oordeel van het hof moet uit voormelde feiten en omstandigheden worden geconcludeerd dat beide partijen de extra werkzaamheden hebben beschouwd en kunnen beschouwen als door [X.] als onderaannemer aan het project te verrichten meerwerkzaamheden, werkzaamheden die [X.] in het kader van de overeenkomst van onderaanneming extra heeft verricht naast de werkzaamheden die in de oorspronkelijke overeenkomst waren voorzien. Dat die werkzaamheden niet schriftelijk zijn opgedragen, zoals dat bij de meerwerkzaamheden in het addendum wel is gedaan, doet daaraan niet af. 
    
    4.8.5. In de toelichting op grief 2 heeft [X.] wel gesteld dat het contractnummer op de nota’s “abusievelijk” hetzelfde was doch die opmerking heeft zij in het geheel niet toegelicht, zodat het hof in die enkele aanduiding geen reden ziet voor een ander dan het hiervoor gegeven oordeel. In het feit dat de meerwerkzaamheden, anders dan de aanvankelijk overeengekomen werkzaamheden en de in het addendum nader opgedragen werkzaamheden, op regiebasis zijn uitgevoerd, ziet het hof evenmin reden voor een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van [Z.] van 22 november 2010 (overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven) dat de door hem opgedragen werkzaamheden met de oorspronkelijke overeenkomst niets te maken hadden. Dat de extra werkzaamheden andere werkzaamheden behelsden, doet niet af aan het feit dat die extra werkzaamheden aan [X.] werden opgedragen omdat [X.] al als onderaannemer voor [Y.] op het project werkzaam was. 
    
    4.9.1. Voor zover [X.] zich met haar grieven beroept op het uit artikel 23 EEX-Vo voortvloeiende vereiste van bepaaldheid van de forumkeuze, is het hof van oordeel dat dit beroep faalt. De onderhavige forumkeuze ziet op de rechtsbetrekking waarin deze voorkomt c.q. waarvan deze deel uitmaakt en is aldus voldoende bepaald. Van een algemene forumkeuze-overeenkomst ten aanzien van alle geschillen die uit welken hoofde ook tussen partijen kunnen rijzen, is geen sprake.
    
    4.9.2. Nu door [X.] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt het door [X.] gedane bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd. 
    
    4.10. Gelet op het voorgaande falen de door [X.] tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling van gronden, bekrachtigen met veroordeling van [X.], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep (met inbegrip van de door [Y.] gevorderde nakosten). Nu het in dit hoger beroep gaat om de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, zal het hof voor het salaris advocaat uitgaan van tarief II van het liquidatietarief. De door [Y.] over de proceskostenveroordeling gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit arrest, voor zover deze proceskosten niet tijdig worden voldaan. De proceskostenveroordeling zal conform de vordering van [Y.] daartoe uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 februari 2010;
     
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Y.] begroot op € 1.245,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat en op € 131,00 aan nakosten indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en € 199,00 aan nakosten indien wel betekening plaatsvindt;
    
    
      veroordeelt [X.] tot betaling van de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 
      vijftiende dag na betekening van dit arrest indien en voor zover de proceskosten niet reeds voordien zijn voldaan;
    
     
    verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2011.