ECLI:NL:RBGEL:2021:8203, Rechtbank Gelderland, 17-11-2021, C/05/393539 / KG ZA 21-334
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Vordering van aanbestedende dienst tot nakoming van overeenkomst; levering van licenties voor geoffreerde prijs. Geen schuldeisersverzuim aan zijde aanbestedende dienst. Gesloten vso staat niet aan ontbinding ovk in de weg.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/393539 / KG ZA 21-334
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE EDE,
      zetelend te Ede,
      eiseres,
      advocaten mrs. P.J.S. de Jong-van den Bogaard en A.B.B. Wilmink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. de Wijs te Leiden.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 17
        
        
          de producties A tot en met F van [gedaagde]
        
        
          de nagezonden producties 18 tot en met 20 van de gemeente
        
        
          de mondelinge behandeling van 2 november 2021
        
        
          de pleitnota van de gemeente
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De gemeente heeft in april 2021 de Europese openbare aanbesteding “Microsoft licenties” in de markt gezet. Het in dat verband opgestelde Aanbestedingsdocument is op 
        21 april 2021 gepubliceerd. Dit document vermeldt onder meer het volgende:
        ‘(…)
      
    
    
      1.7.
      
        
          Doelstellingen en randvoorwaarden opdracht
        
        Het doel van deze aanbesteding is het afsluiten van meerdere Overeenkomst(en) met één Opdrachtnemer (Licensing Solution Provider) voor de levering en het onderhoud van Microsoft licenties inclusief bijbehorende dienstverlening voor de periode van drie (3) jaar. De levering bestaat uit licenties en Software Assurance, welke geschiedt op basis van de netto prijs (minstens level D, overheid) welke door Microsoft is vastgesteld. De licenties worden geleverd onder de condities van een:
         Microsoft Enterprise Agreement Subscription (EAS)
      
      
      
        De Microsoft-dienstverlening voor de EAS bestaat uit de opvolging van activiteiten zoals benoemd in het Microsoft T-36 model. Het T-36 is opgesplitst in 3-jaarlijkse periodes:
      
      
      
         Contractperiode jaar 1 [T-12]
         Contractperiode jaar 2 [T-24]
         Contractperiode jaar 3 [T-36]
      
      
      
        In bijlage 4 AD: Licenties – Prijsformulier staan de gewenste types licenties inclusief de te verwachtte aantallen die minimaal worden afgenomen. 
        (…)
      
      
    
  
  
    
      5Gunningseisen en -criterium
    (…)
    
    
      5.3.
      
        
          Laagste prijs
        
        Deelnemer dient ten behoeve van de beoordeling op laagste prijs een overzicht aan te leveren van de totale kosten van de door Opdrachtgever gewenste licenties op basis van de te verwachtte afname over drie Jaar. Deelnemer biedt hiervoor een vaste all-in tarief in Euro, exclusief BTW aan. Op basis van genoemde producten en aantallen geeft Inschrijver de jaarlijkse Microsoft (current Net Price) prijzen en eigen opslagpercentage aan. 
      
      
      
        Deelnemer dient zijn tarief af te geven door Bijlage 5AD: Licenties – Prijsformulier (in Excel) in te vullen en als Excel-file in te dienen-, en tevens rechtsgeldig ondertekend toe te voegen bij de inschrijving. 
      
      
      
        Voor de op te geven prijzen/tarieven gelden de volgende voorwaarden:
        (…)
        4. Het opslagpercentage dient opgegeven te worden op 2 decimalen achter de komma. Het opslagpercentage kan zowel positief, 0.00 of negatief zijn. Negatief betekent een korting op de standaard tarieven van Microsoft en positief betekent een toeslag op de standaard tarieven van Microsoft. 
        (…)
      
      
      
        Het in bijlage 4AD ingevulde bedrag bij ‘totaal generaal’ wordt gebruikt voor de berekening van de score voor G1, waarbij de Deelnemer met het laagst ingevulde bedrag de opdracht voorlopig gegund krijgt. (…)’
      
      
    
    
      2.2.
      
        Onderdeel van het Aanbestedingsdocument vormt het prijzenblad, waarop de inschrijvers per uitgevraagde licentie een prijs aan de gemeente dienden aan te bieden. Dit prijzenblad is na het verschijnen van de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) gedeeltelijk gewijzigd. Het nieuwe prijzenblad luidt voor zover thans van belang als volgt:
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      2.3.
      In de NvI van 10 mei 2021 staat onder punt 8:
      
      
        ‘Aanbestedende dienst realiseert zich dat zij niet in aanmerking komt voor de commerciële voorwaarden gezien de samenstelling van het nieuw te sluiten EAS-contract zoals weergegeven op het prijzenblad? Graag uw bevestiging.’
      
      
      
        Daarop is namens de gemeente geantwoord:
      
      
      
        ‘Aanbestedende dienst verzoekt gegadigden om proactief contact op te nemen met Microsoft om op de specifieke VNG producten los van elkaar bundle korting te verkrijgen. Aanbestedende dienst zal dit gesprek ook met Microsoft voeren en op korte termijn uitsluitsel geven. Waar nodig worden termijnen verlengd.’
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 21 mei 2021 heeft een geïnteresseerde partij naar aanleiding van het aangepaste prijzenblad een bericht gestuurd aan de gemeente. Dit bericht luidt als volgt:
        ‘(…)
        U heeft het prijzenblad aangepast en u verlangt nu 900x M365 E3 fromSA. Wij hebben contact opgenomen met Microsoft, gemeente Ede heeft GEEN toestemming van Microsoft om de FromSa SKU te gebruiken. Hierdoor kunnen inschrijvers geen aanbieding doen. Inschrijver verzoekt u om het prijzenblad wederom aan te passen naar de reguliere M365 E3 Unified SKU en de deadline op te schuiven naar eind van deze week.
        (…)’
      
      
    
    
      2.5.
      
        Een medewerker van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft in dat verband bij e-mailbericht van 26 mei 2021 het volgende aan de gemeente bericht: 
        ‘(…)
        	Helaas geen beter nieuws, standpunt van Microsoft:
      
      
      
        	-------
        
          Hoi [naam medewerker gemeente] ,
        
      
      
      
        
          	(…)
        
        
          Helaas kunnen we niets betekenen omdat de regels inzake de rechten op de from SA licentie juist zijn meegenomen door mijn collega’s. De VDA licentie geeft geen recht op from SA.
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van dit bericht is namens de gemeente om verduidelijking van het verkregen antwoord gevraagd. In reactie daarop is namens VNG geantwoord dat zij bij Microsoft om verduidelijking heeft gevraagd waarom de gemeente niet in aanmerking komt voor de door de gemeente gewenste korting op de licenties en dus FromSA licenties zou mogen afnemen. Daarop is geen (direct) antwoord gekomen. 
    
    
      2.7.
      
        Namens de gemeente is vervolgens bij e-mailbericht van 27 mei 2021 het volgende aan VNG bericht:
        	‘(…)
        Aangezien we midden in een EA Microsoft licenties zitten en we vragen van Gegadigden (lees Resellers…) hierover ontvangen, gaan we niet buigen. De separate/regels producten genereren samen de bundel M365E3 en op basis hiervan begrijpen we niet waarom gemeente Ede de 4% VNG korting niet zou krijgen. 
        Of verdwijnt deze korting in de beroemde zakken van de resellers. We weten ook dat het einde boekjaar van Microsoft in zicht is.
        Tijdens het gesprek met de 4 heren van Microsoft werd ons duidelijk dat Microsoft met twee maten meet. Een vergelijkbare situatie heeft zich bij PGGM voorgedaan en daar is het goed gekomen. Een commercieel bedrijf, maar kan geen verschil maken. (…)’
      
      
    
    
      2.8.
      
        In reactie op het hiervoor onder 2.3. weergegeven bericht van 21 mei 2021 van de geïnteresseerde partij heeft de gemeente deze partij eveneens op 27 mei 2021 verwezen naar de NvI’s. De betreffende partij heeft de gemeente bij bericht van 28 mei 2021 nogmaals dringend verzocht de aanpassing door te voeren, waarop de gemeente per ommegaande heeft geantwoord dat er geen wijzigingen zullen worden doorgevoerd. Later die dag heeft de partij in kwestie het volgende bericht aan de gemeente gestuurd:
        ‘(…)
        Ik verzoek u vriendelijk doch dringend contact op te nemen met de VNG rondom uw verzoek voor het gebruik maken van de FromSA SKU. Ik verwacht dat u op basis van het bericht dat de VNG u mede gaat delen, u het prijzenblad alsnog gaat aanpassen.
      
      
      
        Zo niet, zult u hoogstwaarschijnlijk geen inschrijvers ontvangen op uw aanbesteding, of de partijen die inschrijven, zullen de inschrijving niet waar kunnen gaan maken.
        (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      De gemeente is daartoe niet overgegaan en de hiervoor bedoelde partij heeft vervolgens niet op de opdracht ingeschreven. 
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] en twee overige partijen hebben wel (tijdig) op de opdracht ingeschreven. [gedaagde] heeft voor de 900 FromSA licenties de listprijs van Microsoft aangeboden met daarop een kleine korting. Daarnaast heeft zij de afzonderlijke listprijs aangeboden voor de gevraagde hoeveelheid Full E3 licenties en ook daarop een kleine korting aangeboden. 
      
    
    
      2.11.
      De gemeente heeft alle inschrijvingen vervolgens beoordeeld. Na beoordeling heeft de gemeente de opdracht bij brief van 15 juni 2021 voorlopig aan [gedaagde] gegund, omdat [gedaagde] de partij was die de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan. De opdracht is na ommekomst van de bezwaartermijn vervolgens definitief aan [gedaagde] gegund.
      
    
    
      2.12.
      
        Tussen de gemeente en [gedaagde] is op 12 juli 2021 de overeenkomst “Microsoft licenties voor de Gemeente Ede” (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. Deze overeenkomst vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
        ‘(…)
        
          Opdrachtgever en opdrachtnemer samen te noemen: “partijen”, verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
      
        
          Artikel 1		Onderwerp van de overeenkomst
        
        Overeenkomst voor het afnemen van Microsoft licenties zoals beschreven in het aanbestedingsdocument inclusief bijlagen. 
      
      
      
        (…)
        
          Artikel 4		Prijs
        
        Inschrijvers worden gevraagd voor de duur van de overeenkomst drie (3) jaar te offreren op de volgende onderdelen:
        
          Microsoft
        
      
    
    
      4.1
      De prijzen en tarieven van de Microsoft licenties en het opslagpercentage van Opdrachtnemer zijn vermeld in door Opdrachtnemer ingediende Prijsformulier behorende bij de Inschrijving van Opdrachtnemer. 
    
    
      4.2
      
        Tenzij anders bepaald in deze Overeenkomst zijn alle overeengekomen prijzen en tarieven vast en onveranderlijk tot het tijdstip, waarop deze overeenkomst is geëindigd. Dit geldt tevens voor het opslagpercentage. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [gedaagde] is vervolgens gestart met de uitvoering van de overeenkomst, in die zin dat zij aan de gemeente op 7 juli 2021 een offerte voor de uitgevraagde licenties heeft verstuurd, bestaande uit onder meer 950 FromSA licenties en 850 Full E3 licenties. Namens de gemeente is op 15 juli 2021 akkoord gegeven op deze offerte. Vervolgens heeft [gedaagde] bij e-mailbericht van 16 juli 2021 het volgende aan de gemeente bericht:
        ‘(…)
        Ik ben al met Microsoft in contact om de prijzen en licenties te laten vastleggen en krijg de volgende inhoudelijke vraag die ik niet kan beantwoorden. 
        Jullie vragen M365 E3 from SA (From SA) en full licenties uit. De From SA mag je gebruiken op basis van onderstaande voorwaarden. 
        Kunnen jullie aangeven hoe jullie hier op gekomen zijn of een overzicht delen van wat jullie nu in het huidige contract hebben zitten. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.14.
      
        In reactie daarop heeft de gemeente bij e-mailbericht van 19 juli 2021 aan [gedaagde] bericht dat de gemeente in het Aanbestedingsdocument expliciet heeft aangegeven welke licenties en aantallen worden uitgevraagd en [gedaagde] daarop heeft ingeschreven. Bij e-mailbericht van 20 juli 2021 heeft [gedaagde] daarop als volgt geantwoord:
        ‘(…)
        Vervolgens ben ik naar Microsoft gegaan en heb de lijst conform tender uitgevraagd om een CPS te verkrijgen (Channel Price Sheet) met de From SA licenties. De reactie van Microsoft is als volgt:
      
      
      
        
          In het verleden heeft Ede al bij Microsoft aangekaart recht te hebben op FromSA, nu is dit bij ons intern besproken en met het VNG. En daaruit was de conclusie dat zij geen recht hebben op FromSA.
        
        
          Ik kan dus ook niet een CPS aanvragen met de FromSA SKU’s. 
        
      
      
      
        (…)
        Dit zou neerkomen dat de 900 licenties M365 E3 from SA licenties (AAA-10726) vervangen moeten worden voor de M365 E3 full licenties (AAA-10756).
        (…)’
      
    
    
      2.15.
      
        Bij e-mailbericht van 23 juli 2021 heeft [gedaagde] nogmaals aan de gemeente kenbaar gemaakt dat Microsoft bij het standpunt blijft dat de gemeente geen recht heeft op FromSA licenties. Op 25 augustus 2021 heeft [gedaagde] vervolgens twee scenario’s voor de start van de uitvoering van de overeenkomst aan de gemeente voorgelegd. Het daartoe aan de gemeente verstuurde e-mailbericht luidt voor zover thans van belang als volgt:
        ‘(…)
        Op basis van ons gesprek vanochtend heb ik twee scenario’s gemaakt voor de start van het contract.
      
      
      
         Eén scenario op basis van de losse componenten gerekend met Office 365 E3 from SA en EMS E3 From SA zodat jullie de from SA licenties mogen blijven gebruiken aangevuld met M365 E3 licenties voor de gebruikers die geen From SA rechten hebben. 
      
      
      
         Het tweede scenario is gebaseerd op het gebruik maken van de M365 E3 volledige licentiebundels waarbij de VNG commerciële en Juridische kaders van toepassing zijn. 
      
      
      
        Tevens heb ik in de Excel aangegeven welke verschillen er zijn tussen beide scenario’s. In onze ogen is het scenario met bundels en VNG interessanter. De prijzen die niet eerder zijn aangeboden zijn gebaseerd op de actuele prijslijst van augustus. (…)’
      
      
    
    
      2.16.
      
        De gemeente is hier niet direct op ingegaan. Bij e-mailbericht van 
        30 augustus 2021 heeft Microsoft de gemeente bericht dat zij haar Microsoft-abonnementen diende te verlengen, omdat deze anders op 29 september 2021 zouden worden uitgeschakeld.
      
      
    
    
      2.17.
      
        De advocaat van de gemeente heeft [gedaagde] vervolgens bij brief van 
        31 augustus 2021 gesommeerd de overeenkomst zoals die tussen partijen op 12 juli 2021 is gesloten na te komen. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
        ‘(…)
        Naar nu blijkt, wenst [gedaagde] terug te komen op de door haar gedane (prijs)aanbieding. [gedaagde] geeft aan dat uit navraag bij Microsoft geen FromSA-rechten lijken te bestaan. Dit zou er volgens u op neerkomen dat de 900 M365 E3 FromSA licenties (AAA-10726) zouden moeten worden vervangen voor de M365 Full E3 licenties (AAA-10756).
      
      
      
        Cliënte kan zich niet vinden in uw standpunt en heeft zich tot u gewend in de hoop tot een aanvaardbare oplossing te komen. In dat kader heeft de heer Krimp op woensdag 
        25 augustus 2021 per e-mail aan cliënte een tweetal alternatieve scenario’s voorgesteld. Beide alternatieven gaan uit van een fors hogere prijsstelling dan door [gedaagde] is aangeboden, welk aanbod door cliënte is aanvaard en deel uitmaakt van de Overeenkomst. Cliënte wijst de gedane voorstellen dan ook van de hand en vordert nakoming van de Overeenkomst. 
      
      
      
        Overigens, ik wijs u er op dat het cliënte in het geheel niet is toegestaan een alternatief scenario te accepteren. Aanpassingen van een in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure gedane prijsaanbieding is niet toegestaan. Dit is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.18.
      
        [gedaagde] heeft niet direct op deze sommatie gereageerd. 
      
    
    
      2.19.
      
        In aanvulling op haar eerdere onder 2.15. weergegeven e-mailbericht is namens Microsoft bij e-mailbericht van 2 september 2021 nog het volgende aan de gemeente bericht:
        ‘(…)
        Dit houdt in, dat 90 dagen na het verlopen van jullie huidige EAS contract #53297071 gebruikers geen toegang meer zullen hebben tot Microsoft 365-assets.
      
      
      
        Ook wil ik nogmaals benadrukken dat de Gemeente Ede geen recht heeft op de M365E3 FromSA licentie. Deze vraag is aan Microsoft gesteld op 20 mei door [naam medewerker gemeente] (VNG), vervolgens heeft mijn collega [naam medewerker Microsoft] op 26 mei aangegeven dat de Gemeente Ede geen recht heeft op de FromSA licentie. 
        (…)’ 
      
      
    
    
      2.20.
      
        Bij brief van 6 september 2021 heeft [gedaagde] de gemeente in reactie op de sommatie onder andere bericht dat zij uiteraard bereid is de benodigde licenties te leveren tegen de in de aanbesteding afgesproken condities van de netto prijs plus opslagpercentage, waarmee de gemeente compliant is aan de Microsoft voorwaarden. Op 24 september 2021 hebben de gemeente en [gedaagde] vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:
        ‘(…)
        
          OVERWEGENDE DAT:
        
        (i)	tussen Partijen op 12 juli 2021 een overeenkomst tot stand is gekomen met de titel “Microsoft licenties voor de Gemeente Ede (Bijlage 1), hierna: de “Overeenkomst”;
        (…)
        (iv)	Partijen in de uitvoering van de Overeenkomst van mening verschillen over de vraag welke types licenties [gedaagde] op grond van de Overeenkomst dient te leveren en tegen welke prijs;
        (…)
        (vi)	de gemeente Ede op vrijdag 10 en maandag 13 september 2021 heeft aangekondigd nakoming te zullen vorderen middels een kort geding tenzij het door de gemeente Ede gedane voorstel door [gedaagde] zou worden geaccepteerd;
        (vii)	[gedaagde] de voorstelen van de gemeente Ede heeft afgewezen en bij brief van 
        15 september 2021 alternatieve voorstellen heeft gedaan voor een oplossing van het verschil van inzicht dat tussen Partijen bestaat;
        (viii) de gemeente Ede heeft aangegeven ter overbrugging van de uitkomst van het geschil in kort geding bereid is te komen tot een oplossing voor het gerezen geschil en deze wilsovereenstemming in het navolgende wensen vast te leggen in deze overeenkomst (hierna te noemen de “Vaststellingsovereenkomst”). 
      
      
      
        
          KOMEN HIERBIJ OVEREEN:
        
        
          Artikel 1 – Te leveren licenties
        
      
    
    
      1.1
      In afwijking en ter wijziging van het bepaalde in de Overeenkomst en het door [gedaagde] in de aanbesteding ingediende prijzenblad, vervangen partijen hierbij de in dat prijzenblad opgenomen af te nemen licenties met artikelnummer AAA-10726 (FromSA) door licenties met artikelnummer AAA-10756 (Full E3). Als gevolg van het voorgaande wordt hierbij het aantal te leveren licenties met artikelnummer AAA-10756 (Full E3) gewijzigd van 850 naar 1.750 en wordt het aantal licenties met artikelnummer AAA-10726 (FromSA) gewijzigd van 900 naar nihil. 
      
    
    
      1.2
      Als gevolg van het bepaalde onder lid 1 neemt de door de gemeente Ede verschuldigde vergoeding ten aanzien van voornoemde licenties toe van EUR 494.162,78 naar EUR 539.280,00 zijnde derhalve een toename van EUR 45.117,22. (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 3 – Eventueel geschil
        
      
    
    
      3.1
      Betaling van de in artikel 1.2 bedoelde vergoeding van EUR 539.280,00 vindt door de gemeente Ede plaats onder protest van verschuldigdheid van het in artikel 1.2 genoemde bedrag van EUR 45.117,22.
      
    
    
      3.2
      Levering van de in artikel 1.2 genoemde 1.750 licenties met artikelnummer AAA-10756 (Full E3) vindt eveneens onder protest plaats in die zin dat het de gemeente Ede vrijstaat om aan de rechter voor te leggen welke types licenties [gedaagde] moet leveren aan de gemeente Ede. (…)
      
    
    
      3.3
      
        Het staat de gemeente vrij aan de rechter de vraag voor te leggen welke types licenties [gedaagde] moet leveren en welk bedrag de gemeente Ede voor die types licenties verschuldigd is aan [gedaagde] alsmede op welke wijze de gemeente Ede anderszins moet voorzien in de gewenste licenties. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagde] heeft vervolgens 1.750 Full E3 licenties aan de gemeente geleverd. De gemeente maakt op dit moment gebruik van die licenties. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	primair [gedaagde] te gebieden de overeenkomst na te komen en aan de gemeente 900 FromSA licenties en 850 Full E3 licenties te leveren op een zodanige wijze dat de gemeente daar rechtmatig en volledig gebruik van kan maken tegen een jaarlijkse vergoeding van 
        € 494.162,78;
        II	subsidiair [gedaagde] te gebieden de overeenkomst na te komen en aan de gemeente 1.750 Full E3 licenties te leveren tegen een jaarlijkse vergoeding van € 494.162,78;
        III	meer subsidiair [gedaagde] te gebieden te hengen en gedogen dat de gemeente overgaat tot heraanbesteding;
        IV	zowel primair, subsidiair als meer subsidiair [gedaagde] als schuldenaar te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil 
    
      4.1.
      
        De gemeente vordert nakoming van de tussen partijen op 12 juli 2021 gesloten overeenkomst, primair door veroordeling van [gedaagde] om 900 FromSA en 850 Full E3 licenties te leveren op een zodanige wijze dat de gemeente daar ook gebruik van kan maken en subsidiair door in plaats daarvan voor de prijs van die combinatie van licenties in totaal 1.750 Full E3 licenties te leveren. De gemeente legt aan deze vordering ten grondslag dat zij een duidelijk omschreven opdracht in de markt heeft gezet waarop [gedaagde] een geldig en onherroepelijk aanbod heeft gedaan dat zij moet nakomen. Het na definitieve gunning terugkomen op dat aanbod door daaraan (nadere) voorwaarden te verbinden of de prijs daarvan te wijzigen, is volgens de gemeente in strijd met het aanbestedings- en algemene verbintenissenrecht. Dat is niet toegestaan en daarom stelt de gemeente dat [gedaagde] is gehouden tot nakoming van de tussen partijen op 12 juli 2021 gesloten overeenkomst en in die zin tot levering van de overeengekomen licenties tegen de overeengekomen prijs. 
        
          [gedaagde] voert verweer en voert aan dat zij haar aanbod en de vervolgens in juli gesloten overeenkomst niet kan nakomen, omdat de gemeente niet aan de door Microsoft gestelde voorwaarden voldoet om met FromSA licenties te mogen werken. Nu de gemeente daardoor niet in staat is de FromSA licenties in ontvangst te nemen, verkeert de gemeente volgens [gedaagde] in schuldeisersverzuim en valt [gedaagde] op dit punt niets te verwijten. Volgens [gedaagde] mocht zij erop vertrouwen dat de gemeente een reële uitvraag in de markt zou zetten, zodat voor haar niet te voorzien was dat de gemeente licenties zou uitvragen die niet aansluiten bij de feitelijke situatie. [gedaagde] meent daarom ook niet gehouden te zijn om in plaats van de uitgevraagde 900 FromSA en 850 Full E3 licenties in totaal 1.750 Full E3 licenties te leveren voor de door haar aangeboden prijs voor een combinatie van de beide licenties.  
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de gemeente in het Aanbestedingsdocument de levering van 900 FromSA en 850 Full E3 licenties heeft uitgevraagd, met het verzoek aan de geïnteresseerde partijen het door haar opgestelde prijzenblad in te vullen en daarmee aan te geven tegen welke prijs zij die licenties (kunnen) aanbieden. [gedaagde] is één van de partijen die op de uitvraag heeft ingeschreven en het prijzenblad heeft ingevuld. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard te hebben ingeschreven met de door Microsoft gehanteerde listprijzen van de verschillende licenties, met daarop een kleine korting. Op basis daarvan heeft [gedaagde] een lagere stukprijs aangeboden voor de FromSA licenties dan voor de Full E3 licenties. Die prijzen heeft [gedaagde] als winnende inschrijver gestand gedaan in haar nadere - door de gemeente geaccordeerde - offerte, waarna tussen de gemeente en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen strekkende tot levering van de betreffende licenties tegen die specifieke prijzen. Op grond van de overgelegde correspondentie tussen de gemeente, [gedaagde] en ook Microsoft, de overige via Microsoft verkregen informatie die zich in het dossier bevindt en hetgeen partijen daarover ter zitting hebben verklaard, staat vast dat [gedaagde] geen FromSA licenties aan de gemeente kan leveren omdat de gemeente niet aan de daartoe door Microsoft gestelde voorwaarden voldoet en Microsoft daardoor niet bereid is die licenties (voor de bijbehorende listprijs) aan [gedaagde] aan te bieden. Dit heeft tot gevolg dat de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] voor wat betreft de levering van de uitgevraagde FromSA licenties in zoverre onmogelijk is en wel blijvend. 
      
      
    
    
      4.3.
      De gemeente betoogt dat [gedaagde] in dat geval op grond van de overeenkomst  gehouden is in totaal 1.750 Full E3 licenties te leveren voor de door haar aangeboden prijs van 900 FromSA en 850 Full E3 licenties. De gemeente motiveert deze stelling door erop te wijzen dat de licenties inhoudelijk niet van elkaar verschillen en die levering dus feitelijk op hetzelfde neerkomt, zij het tegen een andere prijs. Levering van Full E3 licenties tegen de prijs van FromSA licenties is echter niet overeengekomen en daartoe is [gedaagde] in beginsel ook niet gehouden. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid laten ook niet toe dat [gedaagde] Full E3 tegen de prijs van FromSA moet leveren en het risico van een hogere inkoopprijs moet dragen voor het leveren van in wezen dezelfde software vanwege de omstandigheid dat zij zich kennelijk tevoren niet op de hoogte heeft gesteld bij Microsoft of zij FromSA zou kunnen leveren. Daarmee zou de overeenkomst worden aangevuld op een wijze die strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Levering van Full E3 licenties tegen de prijs van FromSA zou tot een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht leiden. Als vóór het sluiten van de inschrijving duidelijk was geweest dat alleen Full E3 licenties geleverd zouden worden omdat de gemeente niet aan de voorwaarden voor FromSA voldeed, hadden waarschijnlijk ook anderen ingeschreven die nu hebben afgehaakt en zouden inschrijvers die wel hebben ingeschreven (onder wie [gedaagde] ), maar niet gegund hebben gekregen, mogelijk anders hebben ingeschreven. 
      
    
    
      4.4.
      Dit alles leidt ertoe dat de onmogelijkheid tot nakoming van de uit de overeenkomst van 12 juli 2021 voortvloeiende verplichtingen aan toewijzing van de primaire vordering in de weg staat en dat de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen omdat die levering niet is uitgevraagd en daarom ook niet ziet op wat partijen vervolgens met elkaar zijn overeengekomen. 
      
    
    
      4.5.
      De vraag die vervolgens rijst is waar de blijvende onmogelijkheid tot nakoming van de overeenkomst toe moet leiden. Volgens [gedaagde] is sprake van schuldeisersverzuim, omdat zij de FromSA licenties wel wil leveren, maar de gemeente die licenties niet in ontvangst kan nemen vanwege het feit dat zij niet aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Artikel 6:58 BW bepaalt dat de schuldeiser (in beginsel) in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend. Voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim is wel vereist dat de schuldenaar bereid is én in staat is na te komen en zijnerzijds daartoe het nodige heeft gedaan. Geconstateerd moet echter worden dat, juist omdat de gemeente niet aan de geldende voorwaarden voldoet en kennelijk nooit heeft voldaan om in aanmerking te komen voor FromSA licenties, [gedaagde] niet in staat is dit type licenties voor de gemeente beschikbaar te hebben en te houden en aldus deze voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting na te komen. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, is Microsoft niet bereid deze licenties aan [gedaagde] te leveren hetgeen [gedaagde] overigens ook had kunnen weten als zij vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn bij Microsoft had geïnformeerd zoals blijkens de Nota van Inlichtingen van 10 mei 2021 ook van haar werd verwacht. In de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat niet de gemeente in verzuim is wat betreft het in ontvangst (kunnen) nemen van de betreffende licenties, maar [gedaagde] die eenvoudigweg niet in staat is het overeengekomene te leveren. In zoverre is sprake van een tekortkoming die de gemeente de mogelijkheid geeft tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, ongeacht het antwoord op de vraag of die tekortkoming al dan niet toerekenbaar is. In dit kort geding ligt verder niet de vraag voor aan wie het is te wijten dat de uitvoering van de overeenkomst op deze wijze is verlopen. Of de (eventuele) ontbinding van de overeenkomst op enigerlei wijze tot schadeplichtigheid van de gemeente en/of [gedaagde] leidt, kan in het kader van de afwikkeling van de overeenkomst in een eventuele bodemprocedure zo nodig aan de orde komen. 
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde] heeft zich er verder ter zitting nog op beroepen dat ontbinding van de overeenkomst afstuit op de in september 2021 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens [gedaagde] treden de afspraken die in die overeenkomst zijn vastgelegd in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit de eerdere tussen partijen gesloten overeenkomst van 12 juli 2021. Op grond daarvan meent [gedaagde] vanaf september 2021 nog slechts gehouden te zijn tot levering van 1.750 Full E3 licenties in plaats van 900 FromSA en 850 Full E3 licenties en is niet langer sprake van een onmogelijkheid tot nakoming. Het enige dispuut tussen partijen betreft volgens [gedaagde] de prijs die de gemeente voor de 1.750 inmiddels door [gedaagde] geleverde Full E3 licenties dient te betalen en het staat de gemeente daardoor niet vrij de overeenkomst van 12 juli 2021 op de grond van onmogelijkheid tot nakoming te ontbinden of anderszins te beëindigen. 
        De gemeente heeft dat standpunt betwist. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op verschillende bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst, waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat slechts sprake is van een overbrugging voor de periode dat de gemeente anders zonder geldige Microsoft licenties zou komen te zitten en niet van een driejarige verplichting tot afname van alle door haar benodigde Full E3 licenties van [gedaagde] . 
      
      
    
    
      4.7.
      Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen hoe de bepalingen, en dan met name artikel 3 ten aanzien van tussen partijen heersende geschillen, uit de vaststellingsovereenkomst dienen te worden begrepen. Dat is een vraag van uitleg, die dient  te worden beantwoord aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven. Artikel 3.2 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat de levering van de 1.750 Full E3 licenties onder protest plaatsvindt, in die zin dat het de gemeente vrijstaat om aan de rechter voor te leggen welke types licenties [gedaagde] moet leveren aan de gemeente. Artikel 3.3 bepaalt vervolgens dat het de gemeente (ook) vrijstaat aan de rechter de vraag voor te leggen welk bedrag de gemeente daarvoor is verschuldigd aan [gedaagde] , alsmede op welke wijze de gemeente anderszins moet voorzien in de gewenste licenties. De bewoordingen van deze bepalingen zijn helder, in die zin dat het de gemeente vrij staat het volledige geschil over de licenties en de daarvoor verschuldigde prijs aan de rechter voor te leggen alsmede de vraag op welke andere wijze zij in de door haar gewenste licenties zou moeten voorzien. Op grond van de omstandigheden van dit geval moet worden aangenomen dat de gemeente met deze bepalingen heeft bedoeld om met de in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken tijdelijk te voorzien in een noodsituatie, omdat haar toenmalige Microsoft licenties eind september 2021 afliepen en zij wilde voorkomen dat haar netwerk zou worden uitgeschakeld. Met name uit de laatste zin van artikel 3.3 volgt dat de gemeente zich het recht heeft willen voorbehouden de gehele kwestie aan de (voorzieningen)rechter voor te leggen en aan de orde te stellen tot welke verplichtingen de overeenkomst voor beide partijen moet leiden. Die gedachte strookt ook met punt viii van de considerans van de vaststellingsovereenkomst, waarin is bepaald dat de gemeente ter overbrugging van de uitkomst van het geschil in kort geding bereid is te komen tot een oplossing voor het tussen partijen gerezen geschil. Een uitleg van de vaststellingsovereenkomst zoals door [gedaagde] voorgestaan zou overigens ook in strijd komen met het geen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen. Opmerking verdient daarbij dat de gemeente in het kader van een oplossing van het gerezen geschil blijkens de overgelegde correspondentie een wezenlijke wijziging van de opdracht nu juist wenste te voorkomen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat voor [gedaagde] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst duidelijk was, althans had moeten zijn dat de gemeente zich niet voor drie jaar wilde binden en de overeenkomst slechts een tijdelijke oplossing is totdat een rechterlijk oordeel is gegeven. Een andere uitleg van die overeenkomst is gelet op al het vorenstaande niet logisch. 
      
    
    
      4.8.
      
        Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat de vaststellingsovereenkomst niet aan ontbinding van de overeenkomst van 12 juli 2021 in de weg staat en de gemeente aldus die bevoegdheid toekomt. Indien de gemeente overgaat tot ontbinding, staat het haar daarom vrij een nieuwe opdracht in de markt te zetten waaraan de inschrijvers wél kunnen voldoen. [gedaagde] dient in dat geval te gehengen en gedogen dat de gemeente tot heraanbesteding overgaat. De vordering onder III strekkende daartoe zal dan ook worden toegewezen, onder de voorwaarde dat de gemeente de overeenkomst van 
        12 juli 2021 met [gedaagde] ontbindt. 
      
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt [gedaagde] te gehengen en te gedogen dat de gemeente, onder de voorwaarde dat de gemeente de tussen [gedaagde] en de gemeente op 12 juli 2021 gesloten overeenkomst ontbindt, overgaat tot heraanbesteding van de opdracht, 
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 17 november 2021.