ECLI:NL:RBAMS:2023:2812, Rechtbank Amsterdam, 03-05-2023, 10319554 EA VERZ 23-109
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Proeftijdontslag; Ontslag niet in strijd met Wgbh/cz, want geen sprake van chronische ziekte of handicap. Achterstallig salaris niet toewijsbaar, loonuitsluitingsbeding lijkt niet van toepassing bij ziekte.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10319554 EA VERZ 23-109
      beschikking van:  3 mei 2023
      func.:  33623
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. A. Harmanci
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Flink 1 B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: Flink
      gemachtigde: mr. A.J.C. Theunissen
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 3 februari 2023 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Flink, met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van Flink een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken. [verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      Aanvankelijk is de mondelinge behandeling van de zaak gepland op 15 maart 2023. Vanwege het feit dat Flink het verzoekschrift pas kort daarvoor had ontvangen, is de mondelinge behandeling opnieuw bepaald op 28 maart 2023. 
    
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 28 maart 2023. [verzoeker] is verschenen met een tolk en met mrs. B.P. Kuhn en M.F. Izeren als vervangers van mr. Harmanci. Namens Flink is niemand verschenen. Mrs. Kuhn en Izeren hebben namens [verzoeker] een pleitnota voorgedragen en het verzoek toegelicht. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.  
    
    
    
      Voordat beschikking kon worden gewezen, heeft de gemachtigde van Flink bij bericht van 31 maart 2023 verzocht een nieuwe mondelinge behandeling in te plannen. Naar aanleiding van dit bericht heeft de kantonrechter besloten nog geen beschikking te wijzen, maar de mondelinge behandeling van de zaak te heropenen.  
    
    
    
      Op 11 april 2023 is de mondelinge behandeling heropend. Flink heeft daaraan voorafgaand een verweerschrift ingediend met producties en [verzoeker] heeft aanvullende stukken ingediend. [verzoeker] is op de zitting verschenen, vergezeld door een tolk en de gemachtigde. Namens Flink is [naam] verschenen, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      Flink is een online supermarkt en snelle bezorgdienst die binnen enkele minuten boodschappen bij de klant aflevert. Flink heeft in Nederland diverse “Hubs” (magazijnen), vanuit waar de door de klant bestelde boodschappen worden bezorgd, veelal per fiets.  
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] was vanaf 13 oktober 2022 in dienst van Flink als Store Employee. Hij verrichtte in deze functie Picker en Rider werkzaamheden (het verzamelen en bezorgen van de bestelde producten). [verzoeker] werkte op basis van een nul-urencontract in de Hub Amsterdam Buikslotermeer. Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 12,10 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag.   
      
    
    
      1.3.
      In de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Flink is een proeftijd van twee maanden opgenomen.
      
    
    
      1.4.
      In de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Flink is daarnaast een loonuitsluitingsbeding voor de eerste zes maanden opgenomen. Verder is bepaald dat de E-commerce CAO van toepassing is. 
      
    
    
      1.5.
      Flink roostert haar medewerkers met een nul-urencontract steeds voor drie weken vooruit in. [verzoeker] was in de periode van 13 oktober 2022 tot 7 november 2022 een aantal maal ingeroosterd om te werken, in totaal voor 121,6 uur.  
      
    
    
      1.6.
      Op 26 oktober 2022 heeft [verzoeker] tijdens werktijd een eenzijdig ongeval met de fiets gehad. [verzoeker] heeft hierbij letsel opgelopen en is sindsdien arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      1.7.
      In de periode van 26 oktober 2022 tot 7 november 2022 heeft Flink 70% ziekenloon aan [verzoeker] betaald, waarbij zij is uitgegaan van het reeds gemaakte rooster. Na 7 november 2022 is [verzoeker] niet meer ingeroosterd en heeft hij geen loon meer ontvangen. 
      
    
    
      1.8.
      Flink heeft bij e-mail van 5 december 2022 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang opgezegd, onder verwijzing naar de overeengekomen proeftijd.
      
    
    
      1.9.
      Flink heeft voor haar medewerkers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Ingevolge de ongevallenverzekering zijn aan [verzoeker] twee bedragen van respectievelijk € 2.500,00 en € 3.500,00 uitgekeerd. 
    
  
  
    Verzoek 
    
    
      2. [verzoeker] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding: 
      
    
    
      veroordeling van Flink tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 1.977,79 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 7 november 2022 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd dan wel zal eindigen; 
      
    
    
      
        voor zover wordt geacht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en aldus het salaris dient te worden doorbetaald, dat hem in staat wordt gesteld de re-integratie vanwege zijn arbeidsongeschiktheid te hervatten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat Flink in gebreke blijft; 
        
          primair: 
        
      
    
    
      het ontslag / de beëindiging te vernietigen; 
      
    
    
      Flink te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden / te re-integreren, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat Flink in gebreke blijft; 
      
    
    
      Flink te veroordelen tot betaling van het salaris aan [verzoeker] van € 1.977,79 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 7 november 2022 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig eindigt; 
      
    
    
      Flink te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris vanaf 7 november 2022 tot de datum van deze beschikking; 
      
    
    
      Flink te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente van de hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        
          subsidiair:  
        
      
    
    
      
        Flink te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoeker] ter hoogte van € 24.393,-; 
        
          primair en subsidiair:
        
      
    
    
      
        Flink te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van: 
        - het achterstallig salaris inclusief wettelijke verhoging van € 571,98;
        - het achterstallig salaris inclusief wettelijke verhoging van € 571,98; 
        - het achterstallig salaris inclusief wettelijke verhoging van € 2.966,69;
        - de wettelijke rente over voornoemde bedragen, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening; 
        - de proceskosten.  
      
      3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de opzegging van Flink verband hield met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , aangezien er geen enkele andere aannemelijke reden was voor de opzegging. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst is daarom discriminatoir en strijdig met het bepaalde in artikel 4 Wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte (Wgbh/cz) en moet op grond van artikel 7:681 lid 1 sub c jo. artikel 9 Wgbh/cz worden vernietigd.  
      4. Bovendien heeft Flink volgens [verzoeker] (in ieder geval tot 5 december 2022) te weinig salaris aan hem uitbetaald. Op grond van artikel 5 van de algemeen verbindend verklaarde cao Levensmiddelenbedrijf (cao LMB), heeft [verzoeker] recht op een toeslag van 50% over de gewerkte uren tussen 22:00 en 06:00 uur van maandag tot en met zaterdag en over gewerkte uren op zondag. Aan [verzoeker] is geen toeslag betaald. Ook hoort het salaris op basis van artikel 10 van de cao LMB bij arbeidsongeschiktheid te worden doorbetaald zoals de werknemer bij normale functie-uitoefening aanspraak zou hebben gehad. Als [verzoeker] niet ziek was geworden en zou werken zoals hij eerder was ingeroosterd, zou hij een maandloon ontvangen ter hoogte van € 1.977,79 bruto. Het salaris van [verzoeker] bij loondoorbetaling gedurende arbeidsongeschiktheid bedraagt op basis van de cao LMB dus € 1.977,79.  
    
  
  
    Verweer
    
    5. Flink verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat de Wgbh/cz niet van toepassing is, omdat [verzoeker] niet lijdt aan een handicap of chronische ziekte. Bovendien is [verzoeker] niet ontslagen vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, maar omdat de nieuwe Hub-manager die per 1 december 2022 is begonnen niet kon beoordelen of [verzoeker] geschikt was voor zijn functie en of hij een goede match vormde met de overige teamleden. Het proeftijdontslag houdt dus geen verband met het arbeidsongeval of een (chronische) ziekte.  
    6. Flink betwist verder dat [verzoeker] nog aanspraak kan maken op (achterstallig) salaris. Een gemiddelde omvang van de arbeid kan niet worden vastgesteld, omdat [verzoeker] feitelijk maar vier dagen voor Flink heeft gewerkt. Flink beroept zich op het loonuitsluitingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Ten slotte voert Flink aan dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de cao LMB. Samen met enkele andere partijen is Flink een procedure gestart bij de Rechtbank Midden-Nederland waarin dit standpunt wordt ingenomen. Deze rechtsvraag ligt derhalve al bij de rechter en daarop kan in deze procedure niet vooruit worden gelopen.      
    
    
  
  
    Beoordeling 
    De geldigheid van de opzegging
    7. In deze zaak staat in de eerste plaats de vraag centraal of Flink heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van de Wgbh/cz en er daardoor sprake is van een discriminatoir ontslag.
    8. In de Wgbh/cz zijn de begrippen ‘handicap’ en ‘chronische ziekte’ niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28.169, nr. 5) wordt hierover, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt: 
    
      
        “Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een sluitende definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte is niet noodzakelijk of wenselijk, vooral omdat het niet gaat om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon, maar om eigenschappen in relatie tot situationeel bepaalde beperkingen. (...)
      
      
        De fractie van de VVD stelt nog de vraag in hoeverre iemand, die als gevolg van een ongeval langdurige, maar toch tijdelijke beperkingen heeft onder de bescherming van deze wet valt. Korte of langdurige beperkingen als gevolg van een ongeval vallen in beginsel niet onder de bescherming van deze wet. De mogelijkheid van herstel is hierbij een essentieel element, vergelijkbaar met de situatie van arbeidsongeschiktheid waarbij men door een ongeval tijdelijk minder arbeidsgeschikt kan zijn, maar op termijn wel weer voor de volle 100% van zijn of haar capaciteit zal functioneren.
      
      
        Zoals in de memorie van toelichting (p. 24) is opgemerkt, is een handicap in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig van aard.”
      
    
    9. Niet betwist is dat [verzoeker] letsel heeft opgelopen bij het bedrijfsongeval. Om te spreken van een handicap of chronische ziekte in de zin van de Wgbh/cz is echter vereist dat het letsel onomkeerbaar (handicap) of langdurig (chronische ziekte) van aard is, waarbij de (on)mogelijkheid van herstel een essentieel element is. Omdat [verzoeker] degene is die zich beroept op de rechtsgevolgen van de Wgbh/cz, is het aan hem om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een handicap of chronische ziekte.   
    10. [verzoeker] heeft een dertien pagina’s tellend medisch dossier van zijn huisarts in het geding gebracht. Hieruit volgt, kort gezegd, dat hij sinds het ongeluk veel pijn heeft aan zijn benen, knieën, handen, schouders en rug. Verder blijkt uit de medische gegevens dat [verzoeker] wekelijks naar de fysiotherapeut gaat. De huisarts heeft de klachten van [verzoeker] benoemd aan de hand van de International Classification of Primary Care (ICPC). De ICPC is in Nederland geaccepteerd als standaard voor coderen en classificeren van klachten, symptomen en aandoeningen in de huisartsenzorg. Naast een administratieve verrichting uit april 2022, blijken sinds het ongeval op 26 oktober 2022 drie actieve episodes te zijn geregistreerd: 
    
      L03		Lage-rugpijn zonder uitstraling [ex. L86]	28-11-2022
      A80		Trauma/letsel				27-10-2022
      L74		Fractuur os trapezium 			27-10-2022
    
    
    
      11. Naar aanleiding van de door [verzoeker] in het geding gebrachte medische gegevens oordeelt de kantonrechter als volgt. Op basis van de overgelegde medische gegevens kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van een langdurige of onomkeerbare lichamelijke aandoening. Het oordeel van een arts dat daarvan sprake is of zou kunnen zijn ontbreekt. Het enkele feit dat [verzoeker] ernstig last heeft van hand- en rugklachten, daar thans voor wordt behandeld en dat het nog onzeker is hoe deze klachten in de toekomst zullen uitpakken, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om deze klachten te kunnen kwalificeren als een handicap of chronische aandoening. Bovendien duiden ook de geregistreerde ziekte-episodes (ICPC-codes) niet op een chronische lichamelijke aandoening. 
      11. Het voorgaande betekent dat onvoldoende vast is komen te staan dat Flink heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4 Wgbh/cz. Er is daarom geen grond voor vernietiging van het gegeven proeftijdontslag, nu ziekte een proeftijdontslag niet verbiedt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 5 december 2022 rechtsgeldig geëindigd.  
      11. Omdat Flink de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Ook het subsidiaire verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding wordt dus afgewezen.
    
    De loonvordering 
    
      14. Dan resteert de vraag of [verzoeker] tot 5 december 2022 nog recht heeft op te weinig betaald salaris. 
      14. [verzoeker] heeft zijn loonverzoek onder meer gebaseerd op de cao LMB. [verzoeker] stelt dat de cao LMB op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar legt daar verder geen onderbouwing aan ten grondslag. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Flink op dit punt en het feit dat er een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland aanhangig is waar deze rechtsvraag centraal staat, zal het loonverzoek van [verzoeker] voor zover dat is gebaseerd op de cao LMB worden afgewezen.   
      14. [verzoeker] heeft verder gesteld dat hij -als hij niet arbeidsongeschikt was geraakt- vanaf 7 november 2022 tot 5 december 2022 zou werken zoals hij eerder was ingeroosterd en over deze periode dus nog loon moet ontvangen van € 1.977,79 bruto per maand. Flink betwist dat er een gemiddelde arbeidsomvang kan worden vastgesteld.   
      14. De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] slechts vier dagen feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor Flink. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] werkzaam was op basis van een nul-urencontract, dus er was geen vaste arbeidsomvang afgesproken tussen partijen. Gelet op de referteperiode van artikel 7:610b BW kan [verzoeker] ook geen beroep doen op het vermoeden van een bepaalde arbeidsomvang. Het uitgangspunt is dan ook dat [verzoeker] vanaf 7 november 2022 alleen recht op loon heeft indien hij zou zijn opgeroepen. Dat is niet meer gebeurd.
      14. Beoordeling van het loonuitsluitingsbeding waar Flink zich op beroept kan gezien het voorgaande buiten beschouwing blijven, maar lijkt de kantonrechter in geval van ziekte geen opgeld te doen. 
      14. De verzoeken van [verzoeker] tot betaling van achterstallig salaris zijn niet toewijsbaar. 
    
    Conclusie
    
      20. Het voorgaande leidt tot integrale afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . 
      20. Nu in deze beschikking een eindbeslissing wordt gegeven, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
      20. De kantonrechter ziet, gelet op de arbeidsverhouding die tussen partijen heeft bestaan, reden de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoeker] af; 
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en op 3 mei 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier						De kantonrechter