ECLI:NL:GHAMS:2015:2309, Gerechtshof Amsterdam, 16-06-2015, 200.142.751-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium. Habe Nichts-verweer. Van werkgeefster te vergen dat zij zo nodig financieringsbronnen buiten de onderneming aanspreekt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.142.751/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 435655CV EXPL 13-1010 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] SLAAPKOMFORT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. Butter te Hoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. A.A. Aartse Tuijn te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 6 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 7 oktober 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens houdende het instellen van incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2015 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen (subsidiair de hoogte van het bedrag zal vaststellen op € 1.500,- bruto), met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten (met nakosten).
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het principale beroep zal verwerpen en in incidenteel beroep het bestreden vonnis zal vernietigen en aan hem een vergoeding zal toekennen - uitvoerbaar bij voorraad - van een bedrag tussen € 50.000,- en € 111.072,-, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      In incidenteel beroep heeft [X] geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 4 t/m 8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is op 3 november 1986 in dienst getreden bij (zijn zwager) [X], om hem behulpzaam te zijn in de door laatstgenoemde in 1984 gestarte beddenspeciaalzaak. De onderneming is in 2000 voortgezet door [X] - thans (indirect) bestuurd door  [X]   en zijn echtgenote [Y] ( de zus van [geïntimeerde] ) -, bij welke vennootschap [geïntimeerde]   toen   in dienst is gekomen. [geïntimeerde]   is de   enige werknemer van [X] . Op 4   september 2012 heeft [X]   aan [geïntimeerde]   een   beëindigingsvoorstel gedaan. Daarbij is [geïntimeerde]   voorgesteld de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te   beëindigen (tot 8 in plaats van 37 uur per week) per 30 november 2012. [geïntimeerde]   heeft dit voorstel niet geaccepteerd. Op 16 september 2012 heeft [X]   voor [geïntimeerde]   een ontslagvergunning aangevraagd op grond   van bedrijfseconomische redenen . [geïntimeerde]   heeft inhoudelijk verweer tegen de aanvraag gevoerd. Vanaf 18 september 2012 is [geïntimeerde]   vrijgesteld van werkzaamheden. Met gebruikmaking van de verleende ontslagvergunning heeft [X]   de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]   tegen 31 maart 2013 opgezegd. [geïntimeerde]   is sinds 12 september 2013 arbeidsongeschikt.
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde]   een verklaring   voor recht dat het ontslag als kennelijk onredelijk is aan te merken . Daarnaast vorderde [geïntimeerde]   [X]   te veroordelen tot betaling van € 111.072,- bruto als vergoeding wegens kennelijk   onredelijk ontslag .
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat van een voorgewende reden geen sprake is geweest maar dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft daartoe het volgende, samengevat, overwogen. Gewezen moet worden op het zeer lange dienstverband van 26 jaar. [geïntimeerde]   heeft altijd goed gefunctioneerd en zijn opstelling is gedurende een groot aantal jaren flexibel geweest. Bij de beoordeling dient betrokken te worden het feit dat aan [geïntimeerde]   geen vergoeding voor het ontslag is toegekend. Door het ontslag ontvangt hij gedurende de eerste twee maanden na het ontslag 75% van het voorheen genoten bruto salaris en nadien 70%. Gebleken is dat [geïntimeerde]   tot twee jaar geleden telkens naast het brutosalaris een nettobedrag heeft ontvangen. Gewicht dient te worden toegekend aan de leeftijd (53 jaar) en het feit dat hij een eenzijdig arbeids- en opleidingsverleden heeft. Daardoor is voldoende aannemelijk geworden dat hij op korte termijn geen ander werk zal vinden. Hij heeft weliswaar van 22 juli t/m 25 juli 2013 gewerkt bij Keukenmagazijn, maar dat betrof uitzendwerk. Voldoende is gebleken dat [geïntimeerde]   al het mogelijke heeft gedaan om (voorafgaande aan het ontslag) werkloosheid af te wenden dan wel (na het ontslag) de werkloosheidsduur te beperken. Een rol speelt nog dat door [X]   geen voorziening is getroffen voor het begeleiden naar ander werk. Het tekortschieten van [X]   in haar verplichtingen om als goed werkgever te handelen bestaat eruit dat zij geen financiële voorziening heeft getroffen voor [geïntimeerde]   om diens   inkomensverlies te compenseren en geen inspanningen heeft gedaan [geïntimeerde]   te begeleiden naar ander werk. De schade bestaat uit het verschil tussen het laatstgenoten bruto salaris (€ 2.848,- (inclusief vakantiegeld)) en de WW-uitkering die [geïntimeerde]   over de te verwachten periode van werkloosheid zal ontvangen. Na afweging van goede en kwade kansen is uitgegaan van een verwachte werkloosheidsduur van twee jaar. Dit levert een schadevergoeding op van € 18.720,- bruto. Niet aannemelijk is geworden dat de financiële positie van [X]   zodanig is dat het onmogelijk is een vergoeding van € 18.720,- te betalen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is en [X]   veroordeeld tot betaling van het genoemde bedrag.
      
    
    
      3.4.
      Zowel [X]   als [geïntimeerde]   komen op tegen deze beslissing van de kantonrechter. Naar aanleiding van de grieven, die het   hof zoveel mogelijk gezamenlijk zal bespreken, overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.5.
      
        [X]   klaagt dat de kantonrechter bij zijn beslissing dat het ontslag kennelijk onredelijk is wegens de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde]   ten onrechte niet heeft betrokken de omstandigheden dat [geïntimeerde]   geruime tijd   voor het ontslag is vrijgesteld van werkzaamheden en dat zij hem in 2012 het voorstel heeft gedaan de arbeidsduur terug   te brengen tot één dag per week. [X]   heeft echter niet duidelijk gemaakt in welke zin deze beide omstandigheden van groot gewicht zouden zijn bij deze beslissing. Daarbij is in aanmerking te nemen dat [geïntimeerde]   heeft geprotesteerd tegen de vrijstelling van werk. Voor zover [X]   heeft bedoeld te betogen dat [geïntimeerde]   aldus heeft kunnen solliciteren vanuit een niet werkloze positie, komt daaraan geringe betekenis toe nu voor [geïntimeerde]     reeds een ontslagvergunning was aangevraagd ten tijde van de vrijstelling. Voor   zover [X]   heeft bedoeld aan te voeren   dat [geïntimeerde]   door de vrijstelling van werkzaamheden werd gefaciliteerd bij sollicitaties, komt daaraan evenmin voldoende relevante betekenis toe . Uit niets volgt dat een zodanig motief aanwezig is geweest bij [X] , nog   daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat   [geïntimeerde]   bij voortzetting van zijn werkzaamheden gehinderd zou zijn bij het solliciteren. Ook de omstandigheid dat [X]   [geïntimeerde]   een arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van één dag per week heeft aangeboden, kan hier geen relevant gewicht in de schaal leggen. De keuze van [geïntimeerde]   op dat aanbod niet in te gaan, valt te billijken nu aannemelijk is dat een beperkt dienstverband zijn kansen op de arbeidsmarkt zou verkleinen. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat, mede gelet op de in het bestreden vonnis reeds opgesomde omstandigheden, het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is wegens de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.6.
      Van de zijde van [geïntimeerde]   is gesteld dat de kantonrechter, kennelijk bedoelt hij bij het vaststellen van de schadevergoeding, te weinig gewicht heeft toegekend aan zijn gezondheidsklachten. Het hof verwerpt deze klacht. Bij de beoordeling dienen de omstandigheden ten tijde van   het ontslag in aanmerking te worden   genomen. [geïntimeerde]   heeft weliswaar gesteld dat de arbeidsongeschiktheid is gerelateerd aan het ontslag, maar ook indien van de juistheid van die stelling zou worden uitgegaan, heeft hij onvoldoende toegelicht dat dat ten tijde van het ontslag voorzienbaar was.
      
    
    
      3.7.
      Het hof verenigt zich met de inschatting van   de kantonrechter dat ten tijde van het ontslag rekening moest worden gehouden met een te verwachten werkloosheidsduur van omstreeks twee jaar. Van de zijde van [geïntimeerde]   zijn onvoldoende aanknopingspunten aangereikt die meebrengen dat die verwachting ten tijde van het ontslag niet realistisch was. Ook de hierop gerichte klachten van [geïntimeerde]   falen. Ook van de zijde van [X]   zijn onvoldoende aanknopingspunten aangedragen om anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. 
      
    
    
      3.8.
      Met [geïntimeerde]   is het hof van oordeel dat bij de uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding niet alleen rekening dient te worden   gehouden met het hiervoor genoemde brutoloon van [geïntimeerde] , maar ook met het door hem in het verleden ontvangen ‘zwarte’ loonbestanddeel. Het hof volgt [X]   niet in haar verweer dat het betrekken van dit loonbestanddeel voor haar ten tijde van het ontslag niet voorzienbaar was. Dit verweer stuit af op hetgeen de kantonrechter bij vonnis van   30 juni 2014 tussen partijen heeft geoordeeld. Overeenkomstig hetgeen de kantonrechter in dat vonnis heeft geoordeeld, zal het hof bij de bepaling van de schadevergoeding naast het door [geïntimeerde]   ontvangen bruto loon rekening houden met 50% van het door hem eveneens ontvangen netto loon.
      
    
    
      3.9.
      Bijstelling van de berekening in rechtsoverweging 25 van het bestreden vonnis leidt aldus tot een schadebedrag van, afgerond, € 25.000,-. Het hof verwerpt hiermee de door [geïntimeerde]   bepleite stellingen dat de kantonrechtersformule   resp. de transitievergoeding naar komend recht tot uitgangspunt zou moeten worden genomen.
      
    
    
      3.10.
      Ook het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat de financiële situatie van [X]   aan betaling van het genoemde bedrag in de weg staat. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat zij niet op   een voor haar niet bezwaarlijke wijze kan beschikken over financieringsbronnen buiten de onderneming. Gelet op de overigens door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunten - in het bijzonder het zeer lange dienstverband van   [geïntimeerde] , diens leeftijd ten tijde van het ontslag en diens functioneren, waaraan het hof toevoegt dat alleszins aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde]   een uiterst toegewijde en loyale werknemer is geweest - is het hof van oordeel dat van [X]   gevergd kan worden dat zij die financieringsbronnen zo nodig aanspreekt.
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande betekent dat de grieven in principaal beroep falen, dat grief 2 in incidenteel beroep slaagt en dat de overige grieven in incidenteel beroep falen.  Het hof zal [X]   alsnog veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- bruto met   vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis. Bij deze uitkomst bestaat aanleiding [X]   te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      veroordeelt [X] , met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, tot betaling aan [geïntimeerde]   van een bedrag van € 25.000,- bruto;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [X]   in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde]   in principaal beroep begroot op € 704 ,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en in incidenteel beroep begroot op € 1.341,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.