ECLI:NL:RBMNE:2016:2820, Rechtbank Midden-Nederland, 13-04-2016, 4835122
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding; artikel 5 Ontslagregeling.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4835122 UE VERZ  16-95 ip/1198
    
    
    
      
        Beschikking van 13 april 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoeker] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen werkgever,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. P.A.W. Standhardt-Jonkers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen werknemer,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E.M. van den Berg.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van werkgever, ter griffie ingekomen op 17 februari 2016;
        
        
          het verweerschrift van werknemer gedateerd 18 maart 2016 gevolgd door een correctie bij akte van 24 maart 2016. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 maart 2016 tegelijk met de mondelinge behandeling van de verzoeken van werkgever tegen twee collega’s van werknemer. Werknemer is in persoon verschenen vergezeld door zijn dochter [A] en de gemachtigde. Namens werkgever zijn verschenen de heren [B] , directeur van de DGA van werkgever Brothers Horeca Groep B.V. (hierna: BHG), en [C] , financieel manager van BHG, vergezeld door de gemachtigde. De gemachtigden hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van pleitnotities.  Door of namens partijen zijn opmerkingen gemaakt en vragen beantwoord. De griffier heeft hiervan aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en het verweer
    
    
      2.1.
      Werknemer, geboren op [1960] , is sinds 1 april 1992 in dienst geweest van restaurant [verzoeker] B.V.. Hij vervulde de functie van afwasser ten behoeve van het gelijknamige restaurant en de bijbehorende bistro te [bistro] tegen een salaris van laatstelijk € 2.197,43 bruto te vermeerderen met 8% vakantiebijslag voor gemiddeld 38 uur per week. Het restaurant voert een Michelinster. Werkgever is opgericht op 1 mei 2015. Op 1 juni 2015 heeft werkgever de activa en passiva van Restaurant [verzoeker] B.V. overgenomen. Hierdoor zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met werknemer overgegaan op werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is het Arbeidsvoorwaardenreglement Koninklijke Horeca Nederland van toepassing.  
      
    
    
      2.2.
      Werkgever maakt deel uit van een groep. BHG exploiteert via zelfstandige werkmaatschappijen nog zeven andere horecagelegenheden in de regio Midden-Nederland. 
      
    
    
      2.3.
      Werkgever heeft besloten de bedrijfsvoering van het restaurant en de bistro te reorganiseren en een cultuuromslag in te zetten. Naast een grote investering in een verbouwing  wenst werkgever de werkzaamheden doelmatiger uit te voeren en kostenbesparende maatregelen te nemen. BHG heeft als beleid dat zij geen afwassers en schoonmakers in vaste dienst heeft in haar horecagelegenheden. Werkgever wil hierin meegaan en heeft besloten de vaste arbeidsplaatsen voor de drie afwassers en twee schoonmaaksters binnen haar onderneming te laten vervallen. Met de schoonmaaksters is een regeling getroffen. Het schoonmaakwerk wordt thans uitbesteed. 
      
    
    
      2.4.
      Bij werkgever zijn in totaal voor gemiddeld 92 uren per week afwassers in dienst (twee werknemers voor gemiddeld 38 uur, de derde voor gemiddeld 16 uur per week). Volgens werkgever is dit aantal uren veel te hoog voor het beschikbare werk. Werkgever wenst de afwaswerkzaamheden deels onder te brengen bij het overige keukenpersoneel en deels, naar zijn schatting tijdens de mondelinge behandeling voor gemiddeld 30 uren per week, uit te besteden aan afwashulpen van Alpha Networks te Haarlem. Deze afwashulpen kosten € 14,50 per uur plus € 5,00 reiskosten per dag. Daarmee zijn deze afwashulpen  aanzienlijk goedkoper dan werknemer en zijn collega’s. 
      
    
    
      2.5.
      Werkgever heeft een ontslagaanvraag op de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW  ingediend bij het UWV. Op 12 november 2015 was deze ontslagaanvraag volledig. Nadat werknemer verweer had gevoerd heeft het UWV bij beslissing van 23 december 2015 toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen geweigerd. Het UWV heeft getoetst of de bedrijfseconomische redenen voldoende aannemelijk zijn gemaakt. Volgens het UWV was dat niet het geval. Het UWV is niet toegekomen aan de vraag of herplaatsingsmogelijkheden ontbreken.
      
    
    
      2.6.
      Werkgever is het niet eens met de beslissing van het UWV. Hij verzoekt daarom de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 sub b en 7:669 lid 3 sub a Burgerlijk Wetboek (BW). Werkgever stelt dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag omdat de arbeidsplaatsen van de drie afwassers vervallen vanwege reorganisatie en de slechte financiële positie. Herplaatsing van werknemer in een passende andere functie is, ook met om- of bijscholing, volgens werkgever niet mogelijk. 
      
    
    
      2.7.
      Werknemer doet een beroep op de artikelen 5 en 9 van de Ontslagregeling ( de nadere regels met betrekking tot de redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 5 BW). Hij betwist dat hij niet genoeg werk heeft. Hij betwist ook dat werkgever een belangrijk deel van de afwas- en schoonmaakwerkzaamheden kan onderbrengen bij het keukenpersoneel. Volgens werknemer wenst werkgever de afwaswerkzaamheden volledig en uitsluitend uit te besteden om hem en zijn collega’s te kunnen vervangen door personen die de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten. Werknemer voert verder aan dat hij als vaste kracht herplaatst kan worden binnen de groep omdat in de andere horecagelegenheden van BHG structurele afwaswerkzaamheden worden verricht door uitzendkrachten en andere losse krachten.  
      
    
    
      2.8.
      Volgens werkgever staat de uitbesteding van de afwas ten dienste van een doelmatige bedrijfsvoering en is de uitbesteding niet uitsluitend ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere arbeidskrachten. Werkgever vindt dat hij de beleidsvrijheid moet hebben om de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen indien de bedrijfsvoering daardoor doelmatiger wordt. Hij verwijst naar het voorbeeld van de uitbesteding van de boekhouding in de toelichting op artikel 5 in de nieuwe Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV(versie januari 2016). Volgens werkgever is ook in dit geval van een redelijke grond voor ontslag sprake omdat afwas- en schoonmaakwerkzaamheden niet tot het primaire proces behoren en uitbesteding daarvan heel goed mogelijk is. Werkgever heeft verder aangevoerd dat de hoeveelheid afwas zo sterk varieert dat hij daarop niet met eigen werknemers kan inspelen zonder onrust en problemen in de planning. Bovendien zorgt externe inhuur volgens werkgever voor continuïteit in geval van ziekte en ontlasting van de bedrijfsleider en de afdeling HR voor wat betreft de werkgeverstaken zoals het voeren van functioneringsgesprekken en het begeleiden van reïntegratie.  Werkgever betwist dat artikel 9 van de Ontslagregeling zo uitgelegd moet worden dat werknemer in een ander restaurant van de groep herplaatst moet worden op een arbeidsplaats die nu wordt ingevuld door een afwashulp van Alpha Networks of een andere derde. Een dergelijke uitleg strookt volgens werkgever niet met de beleidsvrijheid van een werkgever om de organisatie doelmatig in te richten.  
      
    
    
      2.9.
      Werknemer betwist dat zijn afwaswerkzaamheden vergelijkbaar zijn met boekhoudkundige werkzaamheden. Werknemer betwist ook dat zijn afwaswerkzaamheden voor een deel gedaan kunnen worden door ander keukenpersoneel. Volgens werknemer heeft dat personeel het druk genoeg met bedienen en koken en moet hij niet alleen de afwas doen van servies en glaswerk dat terugkomt uit het restaurant, maar ook, tijdens de werkuren van het overige keukenpersoneel, pannen en ander keukengerei afwassen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Werkgever is ontvankelijk in zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de a-grond van artikel 7:669 BW omdat het UWV de toestemming voor opzegging op die grond heeft geweigerd. 
      
    
    
      3.2.
      Het verzoek houdt geen verband met een opzegverbod.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b BW ontbinden indien de arbeidsplaats van werknemer  noodzakelijkerwijs vervalt als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering én herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. 
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de a-grond zich voordoet. Bij de beoordeling van de a-grond is niet alleen het UWV maar ook de kantonrechter gebonden aan de Ontslagregeling. Dat volgt uit artikel 7:669 lid 5 BW. Partijen twisten over de vraag of werkgever het afwaswerk uitsluitend wil uitbesteden omdat hij werknemer en zijn collega’s te duur vindt. Volgens werknemer is dat het geval. Werknemer doet daarom een beroep op artikel 5 van de Ontslagregeling. Dit artikel verbiedt het UWV toestemming te verlenen, en via artikel 7:669 lid 5 BW de kantonrechter te ontbinden, voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat werkzaamheden uitsluitend worden uitbesteed om werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst zijn te kunnen vervangen door goedkopere arbeidskrachten. Volgens werkgever is artikel 5 niet van toepassing omdat de uitbesteding behalve financiële voordelen ook ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. 
      
    
    
      3.5.
      In de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen (versie januari 2016) is in de toelichting op artikel 5 van de Ontslagregeling over uitbesteding van werkzaamheden vermeld dat daardoor arbeidsplaatsen vervallen, terwijl de aard en de omvang van de werkzaamheden in feite niet wijzigt. Als voorbeeld is genoemd het geval dat een werkgever besluit productieactiviteiten uit te besteden aan een derde die deze werkzaamheden vervolgens met eigen personeel uitvoert ten behoeve van de werkgever. Om te voorkomen dat door middel van een dergelijke constructie het doel van de wettelijke regeling niet wordt bereikt, is in artikel 5 van de Ontslagregeling geregeld dat geen sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, wanneer die uitbesteding uitsluitend geschiedt om vaste werknemers te vervangen door flexibele of goedkopere arbeidskracht. Van een redelijke grond voor ontslag kan volgens de toelichting bijvoorbeeld wel sprake zijn als de werkgever zijn niet tot het primaire proces behorende boekhouding uitbesteedt. Ook kan van een redelijke grond sprake zijn bijvoorbeeld wanneer een concurrent werkt met nieuwe geavanceerde apparatuur en hierdoor goedkoper kan produceren of een betere kwaliteit kan leveren terwijl de betreffende werkgever bijvoorbeeld gelet op de grootte van zijn bedrijf niet in staat is investeringen in deze apparatuur te doen en om die reden tot uitbesteding over gaat. De werkgever dient volgens de toelichting steeds de reden toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en niet enkel is ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere krachten. 
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter gaat er in het hierna volgende van uit dat de aard en de omvang van de afwaswerkzaamheden die werknemer verricht door uitbesteding niet wijzigt. Werkgever heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat het aantal van in totaal 92 uur gemiddeld per week voor het afwaswerk veel te veel is. Werkgever heeft alleen geschat dat in werkelijkheid met minder uren kan worden volstaan. Hij heeft deze schatting echter niet onderbouwd, ook niet aan de hand van bijvoorbeeld overzichten waaruit zou kunnen worden opgemaakt hoeveel afwasuren in de afgelopen maanden zijn gemaakt. Nu de drie afwassers al jarenlang overeenkomstig de arbeidsvoorwaarden in de horeca gemiddeld 92 uur per week werken moet worden aangenomen dat dit aantal een goede indicatie is van de structurele hoeveelheid werk. Werkgever heeft ook niet aannemelijk kunnen maken dat hij afwaswerk kan toevoegen aan bestaande functies binnen de keuken. Hij heeft niet gesteld welke bestaande functies mede afwaswerk zullen gaan omvatten en ook niet met hoeveel uren afwas die functies zullen worden uitgebreid. Daarnaar gevraagd tijdens de zitting is namens werkgever niet meer verklaard dan dat hij de herverdeling van afwaswerk met het bestaande personeel heeft besproken. 
      
    
    
      3.7.
      In deze zaak doet zich dus de situatie voor die op grond van artikel 5 van de Ontslagregeling in beginsel geen redelijke grond voor ontslag oplevert. 
      
    
    
      3.8.
      Werkgever heeft een beroep gedaan op de uitzondering voor uitbesteding van werk dat niet tot het primaire proces behoort. De vergelijking die werkgever heeft gemaakt met de in de toelichting genoemde uitbesteding van de boekhouding gaat echter niet op. Afwaswerk hoort wel tot het primaire proces van een restaurant. Schoon keukengereedschap en een schone vaat dragen immers direct bij aan het (hygiënisch, smakelijk en esthetisch) resultaat voor de klant. Ook de afwashulpen die werkgever bij Alpha Networks per uur wil inhuren zullen werkzaam zijn in het primaire proces. Dat wordt niet anders doordat afwaswerk in een doorsnee restaurant ook gedaan kan worden door uitzendkrachten of andere losse werknemers. 
      
    
    
      3.9.
      Werkgever heeft ook gesteld dat uitbesteding om andere redenen dan financiële ten dienste staat aan een doelmatige bedrijfsvoering. Het door werkgever genoemde voordeel van ontlasting van het management en de afdeling HR levert echter niet zo’n andere reden op. Dat voordeel is inherent aan iedere uitbesteding van werk waardoor arbeidsplaatsen vervallen en is bovendien in de kern alleen een financieel voordeel. Voordelen die los staan van de vervanging van dure werknemers door goedkopere en/of meer flexibele werknemers, bijvoorbeeld het gebruik kunnen maken van geavanceerde apparatuur, zijn niet gesteld of gebleken. Ook het opvangen van pieken en dalen in het afwaswerk is niet zo’n voordeel. Overigens werkt werknemer op grond van het Arbeidsvoorwaardenreglement Koninklijke Horeca Nederland niet vast maar gemiddeld per week het aantal uren van de omvang van zijn aanstelling. Bovendien heeft werkgever ook de beschikking over vaste oproepkrachten en kan hij zo nodig een beroep doen op uitzendkrachten voor afwaswerk. Werkgever heeft dus ook niet aannemelijk gemaakt dat uitbesteding van de gehele afwas toegevoegde waarde heeft voor het opvangen van pieken en dalen.
      
    
    
      3.10.
      Gelet op dit alles moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een redelijke grond voor opzegging zodat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal afwijzen.  
      
    
    
      3.11.
      Het verzoek kan overigens om een tweede zelfstandige reden evenmin worden toegewezen. Werknemer heeft voor wat betreft de mogelijkheid van herplaatsing namelijk ook een beroep gedaan op artikel 9 van de Ontslagregeling. Werkgever maakt onderdeel uit van een groep. Op grond van lid 2 van artikel 9 worden bij de beoordeling van de vraag of een passende andere functie voor werknemer beschikbaar is mede de arbeidsplaatsen  in andere tot de groep behorende ondernemingen betrokken. Het staat vast dat in de andere horecagelegenheden van de groep ook structureel afwaswerk moet worden verricht. Het staat verder vast dat die werkzaamheden elders worden verricht door personen die door een derde ter beschikking worden gesteld. Op grond van artikel 9 lid 1 onder b tellen ook die arbeidsplaatsen mee. Het is daarom aannemelijk dat werknemer ook herplaatst zou kunnen worden in de functie van afwasser elders binnen de groep. Daarmee beperkt artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling de beleidsvrijheid van een ondernemer, maar die beperking is om redenen die uit de toelichting blijken bij wet geregeld. 
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande volgt dat het verzoek moet worden afgewezen. Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt werkgever in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.