ECLI:NL:RBNHO:2022:986, Rechtbank Noord-Holland, 16-02-2022, C/15/314476 / HA ZA 21-157
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Beroep op zakelijke borgstellingen voor terugbetalen lening uit crowdfunding toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/314476 / HA ZA 21-157
    
    
    
      
        Vonnis van 16 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        COLLIN CROWDFUND N.V.,
      statutair gevestigd en kantoor houdende te Udenhout,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende te [plaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. G.J. Wilts te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres in conventie/verweerster in reconventie zal hierna Collin worden genoemd en gedaagden in conventie/eisers in reconventie zullen gezamenlijk [gedaagde 1] c.s  en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident, tevens tussenvonnis in de hoofdzaak van 7 juli 2021
        
        
          de mondelinge behandeling van 10 januari 2022 tijdens welke zitting mr. Zeilstra het woord gevoerd heeft aan de hand van spreekaantekeningen, tevens akte wijziging van eis, en van welke zitting de griffier aantekeningen heeft bijgehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Collin is een bemiddelaar die via haar online platform vraag en aanbod van kapitaal bij elkaar brengt met als beoogd resultaat het tot stand komen van leningsovereenkomsten tussen meerdere (anonieme) investeerders en geldnemers. 
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gehuwd. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder van [gedaagde 1] Holding B.V. ( [gedaagde 1] Holding) en [gedaagde 2] is enig aandeelhouder van [gedaagde 2] Holding B.V. ( [gedaagde 2] Holding). Via [gedaagde 1] Holding en [gedaagde 2] Holding waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten tijde van het aangaan van de leningovereenkomst (middellijk) bestuurder van PrevDent International B.V. (PrevDent), een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van tandverzorgingsproducten met het ingrediënt nano-hydroxyapatiet. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 5 april 2016 is door bemiddeling van Collin een leningovereenkomst tot stand gekomen onder contractnummer [nummer] tussen PrevDent, [gedaagde 1] Holding en [gedaagde 2] Holding, gezamenlijk en elk afzonderlijk aan te duiden als zakelijk lener, en een aantal investeerders die zich via het online platform van Collin hebben aangemeld. De overeenkomst houdt het volgende in:
        “2. Lening
      
    
    
      2.1
      Investeerders verstrekken een lening aan Zakelijke Lener en Zakelijke Lener aanvaardt deze lening. De hoofdsom van de Lening bedraagt € 350.000,00.
    
    
      2.2
      Investeerders blijven anoniem ten opzichte van elkaar. Investeerders blijven anoniem voor de Zakelijke Lener. Investeerder kan vrijwillig zijn anonimiteit opgeven in relatie tot Zakelijke Lener en/of andere Investeerders.
    
    
      2.3
      
        Collin reserveert de gelden van Investeerders in rekening-courant (…) Als een Leningaanvraag Definitief Volgeschreven is, worden de gereserveerde bedragen in rekening-courant  van de Investeerders definitief afgeschreven en wordt de Lening uitbetaald aan de Zakelijke Lener na inhouding van de publicatie- en contractskosten en de succesfee inclusief BTW. Dit resulteert in een beschikbaar bedrag voor Zakelijk Lener van € 348.911,00.
        (…)
        
          3. Doel van de Lening
        
      
    
    
      3.1
      
        De Lening wordt alleen gebruikt ter financiering van het concrete doel zoals in de Leningaanvraag van Zakelijk Lener vermeld, als volgt omschreven:
        De financiering zal worden aangewend ten behoeve van:
      
      
        
          verwerving 100% eigendom CrWR patent en overige intellectuele patenten (IP),
        
        
          afkoop royalties productontwikkelaar,
        
        
          aanpassing productnamen en verpakkingen producten voor orthodontisten,
        
        
          aankoop en instandhouding van de benodigde voorraden halffabricaten,
        
        
          marketingondersteuning van de bestaande en nog op te tekenen distributeurs in diverse landen.
        
      
      
    
  
  
    
      4Looptijd, rente en aflossing
    
      4.1
      Deze Leningovereenkomst heeft een looptijd van 48 maanden.
    
    
      4.2
      Zakelijke Lener is rente verschuldigd over het nog openstaande deel van de Lening. Het rentepercentage bedraagt 7,0% op jaarbasis.
    
    
      4.3
      De rente en aflossing dienen maandelijks achteraf te worden betaald met ingang van de dag na uitboeking van de Lening door Collin. De aflossing geschiedt lineair. (…)Het rentepercentage kan niet worden gewijzigd gedurende de looptijd van deze Leningovereenkomst, uitgezonderd het bepaalde in artikel 6. 
      
    
  
  
    
      5Zekerheden en bepalingen
    
      5.1
      
        Voor deze leningovereenkomst worden de volgende zekerheden gesteld:
        * een persoonlijke borgstelling afgegeven door [gedaagde 1] gedurende de looptijd van de lening ter hoogte van € 350.000,-
        * een persoonlijke borgstelling afgegeven door [gedaagde 2] gedurende de looptijd van de lening ter hoogte van € 350.000,-
        * de lening verstrekt door Vinden Holding B.V. ter hoogte van € 250.000,- wordt achtergesteld voor de duur van deze lening
        * de lening verstrekt door De Wolvecamp N.V. ter hoogte van € 300.000,- wordt achtergesteld voor de duur van deze lening.
      
    
    
      5.2
      
        Vestiging van de in artikel 5.1 genoemde zekerheden geschiedt in een separate overeenkomst ten behoeve van de gezamenlijke Investeerders in deze Leningovereenkomst.
        (…)
        
          6. Herziening voorwaarden Leningovereenkomst
        
      
    
    
      6.1
      Zakelijke Lener kan tijdens de looptijd van de Leningovereenkomst verzoeken om de voorwaarden waaronder de Leningovereenkomst is aangegaan, te herzien.
    
    
      6.2
      Een verzoek tot herziening wordt schriftelijk ingediend bij Collin en dient te zijn voorzien van een motivering.
    
    
      6.3
      Na een positief besluit van Collin dient Zakelijke Lener de vergoeding voor herziening conform de op dat moment geldende tarieven zoals gepubliceerd op het Online Platform te voldoen.
    
    
      6.4
      Zakelijke Lener overlegt met Collin over de aanpassing van de leningvoorwaarden en nadere motivering naar de Investeerders. Nadat de aanpassing is goedgekeurd en vastgesteld door Collin wordt de herziening met motivatie ter stemming voorgelegd aan de Investeerders via het Online Platform.
    
    
      6.5
      
        De herziening wordt ter goedkeuring voorgelegd aan Investeerders via een online stemronde. Investeerders worden hiervoor via een persoonlijke e-mail uitgenodigd en kunnen gedurende 14 kalenderdagen hun stem uitbrengen. Uitgebrachte stemmen worden gewogen naar rato van de omvang van de Investering in Zakelijke Lener.
        (…)
      
    
    
      6.7
      Afwijzing van de voorgestelde herziening geeft geen recht op restitutie of schadevergoeding.
    
    
      6.8
      Tussentijds verschuldigde betalingen worden regulier geïncasseerd zolang de herziening van de leningvoorwaarden nog niet is goedgekeurd. Partijen komen overeen dat Collin mag besluiten de incasso tijdelijk op te schorten voor de duur van de herzieningsprocedure als Collin daartoe gerede aanleiding ziet. De Investeerders worden geïnformeerd over dit besluit.”
      
    
    
      2.4.
      
        De toepasselijke algemene voorwaarden van Collin houden voor zover hier relevant het volgende in:
        “9 Zekerheden
        (…)
      
    
    
      9.3
      
        Vestiging van zekerheden geschiedt ten behoeve van de gezamenlijke Investeerders in een specifieke Leningovereenkomst. Iedere Investeerder bij die Leningovereenkomst verleent Collin een exclusieve, onherroepelijke en ongeclausuleerde volmacht om de gedefinieerde zekerheden voor Investeerder te (laten) vestigen en de daarmee samenhangende rechten en plichten voor de Investeerder uit te oefenen.
        (…)
        
          31. Niet-nakoming Geldnemer
        
        (…)
      
    
    
      31.2
      
        Collin kan, onverminderd de rechten die Collin zelf uit hoofde van de wet kan uitoefenen jegens Geldnemer, namens Investeerders – voor zover daartoe bepaaldelijk gemachtigd – maatregelen in en buiten rechte treffen in verband met alle uit de Leningovereenkomst voortvloeiende vorderingen van Investeerders op Geldnemer. 
        (…)
        
          43. Niet-nakoming
        
        (…)
      
    
    
      43.4
      Als betaling ook na het verstrijken van 2 maanden uitblijft, kan Collin als gemachtigde van Investeerder overgaan tot het nemen van maatregelen tot verhaal in of buiten rechte jegens de Geldnemer ten behoeve van Investeerder. Investeerder verstrekt Collin hiertoe middels deze Algemene Voorwaarden een onherroepelijke volmacht. Collin kan nimmer worden verplicht om over te gaan tot verhaal. 
    
    
      43.5
      Om te bepalen of Investeerders Collin vragen om als gemachtigde over te gaan tot het nemen van maatregelen tot verhaal in of buiten rechte jegens de Geldnemer ten behoeve van Investeerder, besluiten de Investeerders  die participeren in de betrokken Leningovereenkomst. Deze besluitvorming geschiedt via een online-stemronde kunnen Investeerders aangeven welke maatregel gewenst is en of en in welke verhouding zij bereid zijn de kosten daarvoor te dragen. Investeerders worden per e-mail uitgenodigd hun stem uit te brengen, hetgeen kan gedurende een termijn van 14 kalenderdagen. Uitgebrachte stemmen worden gewogen naar rato van de Investering. Investeerder conformeert zich op voorhand aan een meerderheid van stemmen. Er geldt geen minimum aantal uitgebrachte stemmen. (…)”
      
    
    
      2.5.
      
        Op 5 april 2016 zijn met [gedaagde 1] c.s  ieder afzonderlijk overeenkomsten van borgtocht overeengekomen, welke borgtochten onder meer het volgende inhouden:
        “IN AANMERKING NEMENDE DAT:
        (…)
        (ii) de Investeerders zekerheid wensen voor de nakoming door Geldnemer van zijn verplichtingen uit hoofde van de Geldlening;
        (iii) de Borg bereid is deze zekerheid te verstrekken;
        
          VERKLAART:
        
         dat hij heeft kennisgenomen van en bekend is met de voorwaarden van de Geldlening en de Overeenkomst;
        dat hij zich ten behoeve van de Investeerders, onder afstand doening van alle rechten, bevoegdheden en verweermiddelen bij de wet aan borgen toegekend of nog toe te kennen, in het bijzonder van die welke de Borg te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852, 7:853 en 7:856 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, onvoorwaardelijk borg stelt voor de richtige nakoming van alle huidige en toekomstige verplichtingen van de Geldnemer uit de Overeenkomst voortvloeiende, als ware hij zelf schuldenaar. Onder de hiervoor bedoelde verplichtingen worden mede verstaan alle incasso-, advocaat- en procureurskosten, buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen, die door de Investeerders ten laste van de Geldnemer kunnen worden gebracht. 
        (…)
        Het bedrag waarvoor de Borg uit deze borgstelling kan worden aangesproken zal nimmer meer bedragen dan EUR 350.000 (…) te vermeerderen met boeten, kosten en wettelijke en overeengekomen renten. 
        Indien de Geldnemer naar het oordeel van de Investeerders in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover de Investeerders is tekortgeschoten, zal de Borg op eerste schriftelijk verzoek de Investeerders, zonder dat enige ingebrekestelling van of mededeling aan de Geldnemer is vereist, aan Investeerders betalen al hetgeen Geldnemer aan de Investeerders volgens de opgave van laatstgenoemden verschuldigd is uit voormelde hoofde. De administratie van Collin levert ten aanzien van het door de Geldnemer aan de Investeerders verschuldigde volledig bewijs op. De Borg kan de opgave van Collin van hetgeen de Geldnemer aan de Investeerders verschuldigd is slechts betwisten na betaling onder voorbehoud van rechten. Indien de Geldnemer zijn schuld aan de Investeerders erkent, is de Borg daaraan gebonden. 
        (…)
        Deze borgtocht kan niet door de Borg worden opgezegd. Alle kosten die de Investeerders maken terzake van de handhaving van haar rechten onder of in verband met deze borgtocht komen voor rekening van de Borg. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Eind 2018/begin 2019 hebben [gedaagde 1] c.s  als zakelijke lener Collin gevraagd om opschorting van de aflossingstermijnen. Collin heeft de heer [betrokkene] aangesteld als adviseur voor de afhandeling van dit verzoek.
        Collin heeft [gedaagde 1] c.s  herhaalde malen verzocht hun voorstel te onderbouwen met een liquiditeits- en rentabiliteitsprognose. [gedaagde 1] c.s  hebben de gevraagde informatie niet verstrekt.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde 1] c.s  hebben op enig moment aan Collin laten weten dat zij voornemens waren aanvullende financiering aan te trekken via (een reeds betrokken financier, te weten European Credit Partners (ECP). Daarbij hebben zij vermeld dat ECP in ruil voor het verstrekken van die aanvullende financiering onder meer een aandelenbelang van 35% in PrevDent heeft bedongen. 
      
    
    
      2.8.
      In reactie hierop heeft Collin in een e-mail van 30 oktober 2019 aan [gedaagde 1] c.s  opgemerkt dat (a) de gevraagde opschorting van aflossingstermijnen eerst beoordeeld kan worden nadat Geldnemers de meermaals gevraagde informatie verstrekken, waaronder met name de benodigde liquiditeitsprognose, (b) zij niet bekend is met de inhoud van de leningovereenkomst met ECP en voor zover daarin afspraken zouden zijn gemaakt die nadelig zouden zijn voor Collin, zij daaraan niet gebonden is. Verder verzocht Collin [gedaagde 1] c.s. (nogmaals) om het verstrekken van de liquiditeitsprognose en om de leningovereenkomst met ECP te verstrekken.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde 1] c.s  hebben in reactie hierop meegedeeld dat zij de voorwaarden van ECP al bekend gemaakt hadden aan Collin en dat Collin zich maar had moeten verzetten tegen een financiering met ECP.
      
    
    
      2.10.
      Als uitvloeisel van de door PrevDent met ECP gesloten overeenkomst voor aanvullende financiering is [gedaagde 2] vanaf 21 mei 2019 niet langer (middellijk) bestuurder van PrevDent.
      
    
    
      2.11.
      
        In een e-mail van 25 november 2019 heeft Collin [gedaagde 1] c.s  als geldnemers gerappelleerd met betrekking tot de nog openstaande rente en kosten over de maanden oktober en november 2019.
        In reactie op deze e-mail delen [gedaagde 1] c.s  mee dat zij niets meer aan Collin gaan betalen ‘omdat Collin de termijnen niet doorbetaalt aan de investeerders.’
      
      
    
    
      2.12.
      Op 17 juli 2020 heeft een conference call plaatsgevonden. In dat gesprek is door/namens de geldnemers een minnelijke regeling aangeboden van 5% van de openstaande schuld tegen finale kwijting. Dit aanbod is door Collin afgewezen, met het oog op de overeengekomen persoonlijke borgstellingen van [gedaagde 1] c.s  
      
    
    
      2.13.
      
        In een e-mail van 24 november 2020 is door de geldnemers opnieuw een voorstel gedaan voor een minnelijke regeling. Dit voorstel hield in betaling van 15% van de uitstaande hoofdsom tegen finale kwijting. Op dat moment was het openstaande bedrag 
        € 139.025,82. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        Collin heeft om nadere toelichting gevraagd omtrent het betalingsvoorstel en met name gevraagd wat dit voorstel betekent voor de afgegeven persoonlijke borgstellingen.
        In reactie hierop hebben [gedaagde 1] c.s  in een e-mail van 21 januari 2021 meegedeeld dat de borgen niet aan hun verplichtingen onder de borgtocht zullen voldoen. 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 28 januari 2021 heeft Collin de leningovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en opgeëist. Geldnemers zijn verzocht het openstaande bedrag van € 140.869,22 binnen vijf werkdagen te voldoen. 
      
    
    
      2.16.
      Op diezelfde datum heeft Collin ook de borgen schriftelijk formeel aangesproken uit hoofde van hun borgtocht en hen gesommeerd het openstaande bedrag uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van de brief aan Collin te voldoen. 
      
    
    
      2.17.
      Noch de geldnemers, noch de borgen hebben aan het verzoek tot betaling voldaan.
      
    
    
      2.18.
      In een e-mail van 24 februari 2021 hebben de geldnemers Collin verzocht om alle met de investeerders vanaf 24 november 2020 gevoerde correspondentie aan hen te verstrekken. Collin heeft dit verzoek afgewezen in een e-mail van 2 maart 2021. 
      
    
    
      2.19.
      Collin heeft op 1 maart 2021 na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak van [gedaagde 1] en een onroerende zaak van [gedaagde 2] .
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Collin vordert, na wijziging van eis, - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad  [gedaagde 1] c.s  veroordeelt tot betaling aan Collin van € 140.969,22, te vermeerderen met wettelijke (handels) rente en met veroordeling van [gedaagde 1] c.s  in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis, alsmede tot betaling van de beslagkosten en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Collin legt aan haar vordering ten grondslag dat Prevdent, [gedaagde 1] Holding en [gedaagde 2] Holding toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de leningovereenkomst en dat Collin als gevolg daarvan de door [gedaagde 1] c.s  aangegane borgtochten kan inroepen. Zij stelt dat [gedaagde 1] c.s  op basis van de persoonlijke borgtochten verplicht zijn de schuld van de geldnemers uit de leningovereenkomst aan haar te voldoen.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] c.s  voeren verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 1] c.s  vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de conservatoire beslagen die Collin op 1 maart 2021 heeft doen leggen ten laste van [gedaagde 1] c.s  zal opheffen, dan wel Collin tot opheffing daarvan zal veroordelen op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      3.6.
      Collin voert verweer. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Niet-ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 1] c.s  is dat Collin niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen. [gedaagde 1] c.s  hebben aangevoerd dat in artikel 43.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Collin is bepaald dat Collin als gemachtigde van de investeerders rechtsmaatregelen kan nemen na een daartoe door de investeerders genomen besluit en hebben gesteld dat Collin niet heeft aangetoond dat een dergelijk besluit is genomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Collin niet gemachtigd is om rechtsmaatregelen te nemen.  
      
    
    
      4.2.
      Collin heeft in reactie hierop er op gewezen dat de bepaling in artikel 43.5 (evenals de bepaling in artikel 31.2 van de algemene voorwaarden) betrekking heeft op rechtsmaatregelen tegen de geldnemer en geen betrekking heeft op rechtsmaatregelen tegen borgen. Zij heeft gesteld dat haar bevoegdheid om rechtsmaatregelen te nemen tegen de borgen volgt uit de volmacht die de investeerders haar hebben verstrekt op grond van het bepaalde in artikel 9 van de algemene voorwaarden.  
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Collin haar bevoegdheid om rechtsmaatregelen in te stellen tegen de borgen voldoende onderbouwd. In artikel 9 van de algemene voorwaarden is bepaald dat iedere investeerder bij de leningovereenkomst aan Collin een exclusieve, onherroepelijke en ongeclausuleerde volmacht verleent om de zekerheden voor de investeerder te vestigen en de daarmee samenhangende rechten en plichten voor de investeerder uit te oefenen. Niet is gesteld of gebleken dat deze volmacht niet aan Collin is verstrekt. Collin kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen. 
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde 1] c.s  hebben gesteld dat een beroep op de borgtochten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij hebben hiervoor verschillende gronden aangevoerd, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken.
      
      
      
        
          Niet eerder beroep gedaan op borgtocht
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde 1] c.s  hebben betoogd dat Collin voor zover hen bekend nog niet eerder bij een crowdfunding een beroep op een borgstelling heeft gedaan, zodat het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid om dat nu wel te doen. 
        Collin heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en daarbij onder meer gewezen op het door haar overgelegde vonnis van de rechtbank Limburg, in welk vonnis het ook ging over een door Collin ingeroepen zakelijke borgtocht. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Collin heeft de stelling van [gedaagde 1] c.s  gemotiveerd weersproken. Echter, zelfs al zou blijken dat Collin tot nu toe nog niet eerder een beroep had gedaan op een afgegeven borgtocht, zou daar op zichzelf nog niet uit volgen dat zij daar in het onderhavige geval ook niet toe gerechtigd zou zijn. Voor een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is aanzienlijk meer nodig. 
        Dit verweer kan [gedaagde 1] c.s  dan ook niet helpen. 
      
      
      
        
          Zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [gedaagde 1] c.s  hebben verder aangevoerd dat Collin niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. [gedaagde 1] c.s  hebben gesteld dat toen PrevDent financieel in zwaar kwam te verkeren Collin niet bereid was om voorstellen van de geldnemers over herfinanciering en/of een minnelijke regeling voor te leggen aan de investeerders, terwijl een aantal van de bij de leningovereenkomst betrokken investeerders afkomstig is uit de familie- en kennissenkring van [gedaagde 1] c.s  en hadden laten weten best bereid te zijn om met de geldnemers te praten over herfinanciering. Doordat Collin echter weigerde om de voorstellen voor te leggen aan de investeerders was daarvoor geen mogelijkheid, met als gevolg dat PrevDent genoodzaakt was om aanvullende financiering te betrekken bij ECP, die aan die financiering echter de voorwaarde verbond dat zij 35% van de aandelen in PrevDent zou verkrijgen en tegen betaling van slechts € 1,00 ook de feitelijke zeggenschap over de onderneming zou krijgen. [gedaagde 1] c.s  hebben benadrukt dat zij Collin van deze voorwaarden van ECP op de hoogte hebben gesteld en dat Collin zich niet heeft verzet tegen het aangaan van de overeenkomst door PrevDent met ECP. Verder hebben zij er op gewezen dat zij als gevolg van de overeenkomst met ECP niet langer meerderheidsaandeelhouders in PrevDent zijn en dus minder meedelen in eventuele opbrengsten uit PrevDent. Bij die stand van zaken is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Collin een beroep doet op de borgtochten, aldus [gedaagde 1] c.s .
        Daarnaast hebben [gedaagde 1] c.s  aangevoerd dat PrevDent als gevolg van de corona-epidemie een grote order is misgelopen en ook om die reden niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst kon voldoen. Zij hebben betoogd dat de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid was als bedoeld in artikel 6:258 BW, waarmee zij bij het afgeven van de borgtochten geen rekening hebben kunnen houden, zodat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als de gevolgen van een en ander geheel voor hun rekening zouden komen. Zij hebben gesteld dat, voor zover de rechtbank van oordeel is dat Collin wel een beroep op de borgtochten kan doen, de aanspraak van Collin beperkt zou moeten blijven tot de helft van de vordering. 
      
      
    
    
      4.8.
      Collin heeft erop gewezen dat het op grond van de leningovereenkomst tot haar bevoegdheid hoort om ingediende voorstellen van de geldnemer te beoordelen. Zij heeft verklaard dat zij, na haar beslissing om de door de geldnemer gedane voorstellen niet te accepteren, telkens een bericht hierover aan de investeerders heeft verstuurd waarin is uitgelegd welk voorstel was gedaan en om welke reden het voorstel was afgewezen en dat daartegen na die berichtgeving door geen enkele investeerder is geprotesteerd. Collin heeft er op gewezen dat de afwijzing van de voorstellen onder meer te maken had met de afgegeven borgtochten, maar ook met de omstandigheid dat de geldnemer ondanks herhaald verzoek geen liquiditeits- en rentabiliteitsprognose heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn verzoek. Verder heeft zij er op gewezen dat de onderhavige procedure is ingesteld tegen [gedaagde 1] c.s  als borgen, niet als aandeelhouders, en dat de vraag of zij als aandeelhouders wel of niet meedelen in eventuele opbrengsten van PrevDent in de onderhavige zaak niet relevant is. Tot slot heeft zij er op gewezen dat [gedaagde 1] c.s. bij het aangaan van de borgtochten een afweging hebben gemaakt van het daaraan verbonden risico, en de borgtochten vervolgens hebben afgegeven. Dat het risico zich nu verwezenlijkt, al dan niet als gevolg van de coronapandemie, maakt nog niet dat Collin geen beroep op de borgtochten toekomt.
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 6 van de Leningovereenkomst is Collin bevoegd om voorstellen van de geldnemer over herziening van de voorwaarden te onderwerpen aan een eerste beoordeling en om te beoordelen of het voorstel is voorzien van voldoende nadere motivering. Collin heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in het kader van de afweging van de gedane voorstellen herhaaldelijk aan de geldnemers heeft verzocht om nadere motivering door toezending van een liquiditeits- en rentabiliteitsprognose, en dat de geldnemers aan dat verzoek niet hebben voldaan. Om die reden moet worden geoordeeld dat de geldnemers hun voorstellen onvoldoende hebben onderbouwd en dat Collin terecht tot afwijzing van de voorstellen heeft kunnen komen, zeker in het licht van de afgegeven borgtochten, elk goed voor een bedrag van € 350.000,00.  
        Weliswaar hebben [gedaagde 1] c.s  betwist dat Collin de door haar gestelde berichten aan de investeerders heeft doen uitgaan over de gedane voorstellen en de reden voor afwijzing, maar zij hebben die stelling niet onderbouwd. Ook hebben [gedaagde 1] c.s  geen enkel bewijs overgelegd van hun stelling dat er investeerders waren die bereid waren om (via Collin) met de geldnemers te praten over herfinanciering. Om die reden gaat de rechtbank aan deze stelling van [gedaagde 1] c.s  voorbij. Ook overigens is onvoldoende gesteld of gebleken dat Collin niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan.
      
      
    
    
      4.10.
      Verder is het volgende van belang. De verweermiddelen waarop [gedaagde 1] c.s  een beroep doen zijn in feite verweermiddelen die de geldnemer, en dan met name PrevDent zou, kunnen aanvoeren. In artikel 7:852 BW is bepaald dat de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, maar in de overeenkomsten van borgtocht waar het hier om gaat is expliciet vermeld dat de borg afstand doet van alle rechten, bevoegdheden en verweermiddelen die bij de wet aan hem/haar zijn toegekend, in het bijzonder van die welke de borg te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852, 7:853 en 7:856 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Van deze bepalingen kan op grond van het bepaalde in 7:862 aanhef en sub a BW niet worden afgeweken ten nadele van een particuliere borg, maar het betreft hier zakelijke borgtochten, namelijk borgtochten aangegaan door een natuurlijk persoon handelende in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is en met zijn medebestuurder(s) de meerderheid van aandelen heeft. [gedaagde 1] c.s  waren op het moment van afgifte van de borgtochten (indirect) bestuurders van PrevDent en meerderheidsaandeelhouders. Bij dergelijke zakelijke borgtochten is het wel toegestaan af te wijken van genoemde bepalingen zodat [gedaagde 1] c.s  gebonden zijn aan de uitsluiting in de borgtochten. De omstandigheid dat [gedaagde 1] c.s  vanaf mei 2019, niet langer een meerderheidsbelang hebben in PrevDent maakt dat oordeel niet anders. 
      
    
    
      4.11.
      Ook het beroep van [gedaagde 1] c.s  op de gevolgen van de coronapandemie kan hen niet baten. Bij het aangaan van de leningovereenkomst hebben [gedaagde 1] c.s. de afweging gemaakt of zij het risico van het afgeven van een zakelijke borgtocht als zekerheid wilden dragen. Zij hebben er voor gekozen om dat risico te aanvaarden. Dat risico heeft zich nu verwezenlijkt, mede als gevolg van tegenvallende bedrijfsresultaten. Dit behoort echter tot het ondernemersrisico van PrevDent en is geen risico dat zij aan Collin kunnen tegenwerpen. Het verweer van [gedaagde 1] c.s  kan hen dan ook niet baten. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de financiële problemen die uiteindelijk tot inroeping van de borgstelling hebben geleid zich al een jaar voor het uitbreken van de coronacrisis hebben voorgedaan. Het is dan ook twijfelachtig of ze daarmee in causaal verband staan.
      
      
        
          Hoogte vordering
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde 1] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de hoogte van het door Collin gevorderde bedrag. Zij stellen dat uit de administratie van PrevDent blijkt dat het nog verschuldigde bedrag van de lening geen € 140.969,22 bedraagt maar € 122.649,33. Dit verweer slaagt ook niet. Uit de overeenkomst van borgtocht blijkt dat de administratie van Collin volledig bewijs oplevert van hetgeen de geldnemer aan de investeerder verschuldigd is, zodat uitgegaan moet worden van het bedrag van € 140.969,22.  
      
      
        
          Wettelijke handelsrente
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde 1] c.s  hebben gesteld dat Collin geen aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente omdat de borgtochten niet verplichten tot het tegen vergoeding leveren van goederen of het verrichten van diensten als bedoeld in artikel 6:119a BW. 
      
    
    
      4.14.
      
        Dit verweer slaagt evenmin. Het verschaffen van financiering is een dienst. 
        
          [gedaagde 1] c.s. hebben zich als bestuurders van hun beheervennootschappen ook borg gesteld voor de handelsrente over het openstaande bedrag dat aan hun onderneming was verstrekt. De wettelijke handelsrente is dan ook toewijsbaar vanaf 12 februari 2021.
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde 1] c.s  hebben verder betwist dat Collin aanspraak kan maken op buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Collin niet heeft gesteld en aangetoond dat zij die kosten heeft gemaakt en dat, als de rechtbank van oordeel is dat Collin wel recht heeft op buitengerechtelijke incassokosten, deze kosten moeten worden beperkt tot € 2.001,49, uitgaande van een hoofdsom van € 122.649,33.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank overweegt als volgt. Zoals in r.o. 4.12 is overwogen en beslist geldt de administratie van Collin als bewijs van de hoogte van de vordering. Dit betekent dat de buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden berekend op basis van die hoofdsom. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Collin voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De buitengerechtelijke kosten kunnen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de door Collin over die kosten berekend btw wordt afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat Collin de btw niet kan verrekenen. Dit betekent dat de buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden toegewezen tot een bedrag van € 2.184,69. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag kan worden toegewezen op de wijze als hierna te vermelden.
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        De gevorderde beslagkosten, zoals verminderd tijdens de mondelinge behandeling, kunnen worden toegewezen. Dit betekent dat de beslagkosten als volgt kunnen worden toegewezen:
        
          hoofdelijk 
        
        vastrecht 		€    667,00
        salaris advocaat		€ 1.770,00 (1 punt à € 1.770,00)
        Totaal			€ 2.437,00
      
      
      
        
          
            [gedaagde 1]
          
        
        explootkosten		€ 338,57
      
      
      
        
          
            [gedaagde 2]
          
        
        explootkosten		€ 338,57
      
      
    
    
      4.18.
      De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is toewijsbaar als gevorderd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde 1] c.s  zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Collin begroot op:
      
      
        dagvaarding		€ 85,81
        vastrecht		€ 4.200,00
        salaris advocaat		€ 3.540,00 (2 punten à € 1.770,00)
        totaal			€ 7.825,81
      
      
    
    
      4.20.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
      
    
    
      4.21.
      De gevorderde nakosten alsmede de over die kosten gevorderde wettelijke rente zijn als volgt toewijsbaar. 
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.22.
      Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist volgt dat er geen grond bestaat om Collin te veroordelen de gelegde conservatoire beslagen op te heffen. Deze vordering wordt afgewezen.
      
    
    
      4.23.
      
        [gedaagde 1] c.s  worden veroordeeld in de kosten van de reconventie tot op heden aan de zijde van Collin begroot op nihil. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s  hoofdelijk, des dat de een betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan Collin tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 140.969,22 (honderdveertigduizend negenhonderdnegenenzestig euro en tweeëntwintig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 12 februari 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan Collin van een bedrag van € 2.184,69, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan Collin van een bedrag van € 2.437,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan Collin van een bedrag van € 338,57, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan Collin van een bedrag van € 338,57, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan Collin van een bedrag van € 7.825,81, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.9.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s hoofdelijk in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van Collin begroot op nihil. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.
      
    
  
  
    type: 1155
    coll: