ECLI:NL:GHLEE:2010:BM8362, Gerechtshof Leeuwarden, 08-06-2010, 200.059.894/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Nietig ontslag op staande voet. Matiging loonvordering.

Arrest d.d. 8 juni 2010
      Zaaknummer 200.059.894/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      handelende onder de naam Royal Cab,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. W. Coppoolse, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 17 februari 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      23 maart 2010.
    
    
    
    Het petitum van het appelexploot, tevens bevattende de grieven, luidt:
    
    
       "dat het Gerechtshof, voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad,
      a. het bestreden vonnis in kort geding zal vernietigen en opnieuw rechtdoende,
          geïntimeerde alsnog in zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk te
          verklaren, althans haar te ontzeggen;
      b. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met drie producties)verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    
       "(…) het vonnis van de Rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 
      17 februari 2010 tussen partijen gewezen, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen, met veroordeling van appellant in de kosten."
    
    
    
    Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 1 (1.1 t/m 1.4) van het bestreden kortgedingvonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      1.1 Het hof zal die feiten hierna - verkort - weergeven.
      -[geïntimeerde] is, zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte en door beide partijen ondertekende arbeidscontract, op 1 september 2009 voor bepaalde tijd (twaalf maanden) als taxichauffeur in dienst getreden bij [appellant] tegen een bruto basisloon van € 1.680,80 per maand bij een 40-urige werkweek. 
      -Op 28 december 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing gegeven naar aanleiding van een eerdere afwezigheid van [geïntimeerde] wegens ziekte van diens oom. Op 29 december 2009 hebben partijen hierover telefonisch contact gehad. Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft [appellant] op 30 december 2009 een email naar [geïntimeerde] gestuurd, waarin hem is meegedeeld dat direct ontslag op staande voet zal volgen wanneer [geïntimeerde] zich opnieuw niet als een goed werknemer gedraagt en waarin de algemene regels van het bedrijf zijn vermeld. Eén van die regels luidt dat ziekte minimaal 1 uur voor de aanvang van de dienst bij [appellant] zelf moet worden gemeld. 
      -[geïntimeerde] heeft zich op 1 januari 2010 omstreeks 22.00 uur tijdens zijn dienst ziek gemeld bij de centralist. Deze ziekmelding is bij de overdracht van het werk van de centralist verloren gegaan.
      -[appellant] heeft [geïntimeerde] tijdens een telefoongesprek op 3 januari 2010 op staande voet ontslagen in verband met ongeoorloofde afwezigheid op 2 januari 2010. Per email van 3 januari 2010 heeft [geïntimeerde] tegen het ontslag bezwaar gemaakt. 
      -[appellant] heeft het ontslag bij brief van 4 januari 2010 bevestigd. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zijn bezwaar tegen het ontslag herhaald.
      -Bij brief van 15 januari 2010 aan [appellant] heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
      -[geïntimeerde] heeft vanaf 3 januari 2010 geen loon meer van [appellant] ontvangen.
    
     
    
      het geding en de beslissing in eerste aanleg 
      2. [geïntimeerde] heeft [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van: 1) het loon vanaf 3 januari 2010 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met 8% vakantiegeld, loonsverhogingen en indexeringen zoals gebruikelijk binnen het bedrijf van [appellant], zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, 2) de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 50% over de achterstallige loonbetaling over de maand januari 2010, alsmede over iedere daaropvolgende loonbetaling die niet voor de eerste van de daaropvolgende maand door [geïntimeerde] is ontvangen, 3) de wettelijke rente over de onder 1 en 2 gevorderde bedragen vanaf de dag van verschuldigd worden daarvan, en 4) de kosten van de procedure. 
      2.1 [appellant] heeft verweer gevoerd.
    
    
    2.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 februari 2010 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is beperkt tot 25%. [appellant] is voorts veroordeeld in de proceskosten. 
    	
    3. Grief I strekt ten betoge dat [geïntimeerde] ingaande 1 oktober 2009 in dienst is getreden van Groninger Taxi Centrale B.V. en dat daarom de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen zoals ingesteld tegen [appellant].
    
    
      4. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] dat hij per 1 oktober 2009 in dienst is getreden bij Groninger Taxi Centrale B.V., heeft [appellant] - mede in het licht van de op de werkgever rustende informatieverplichtingen ex art. 7:655 lid 1 sub a BW - nagelaten om de door hem gestelde wijziging van werkgeverschap van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Dat op de drie door [appellant] overgelegde loonstroken Groninger Taxi Centrale B.V. als werkgever is vermeld, is naar 's hofs voorlopig oordeel onvoldoende om daaruit af te kunnen leiden dat die vermelding juist is.
      Bovendien heeft [appellant] niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] expliciet of stilzwijgend met een gewijzigd werkgeverschap heeft ingestemd.
      De stelling van [appellant] dat iedere correspondentie in deze zaak is gevoerd namens de Groninger Taxi Centrale B.V. is feitelijk niet juist, omdat onderaan de brieven aan [geïntimeerde] van 28 december 2009 en 4 januari 2010 als afzender staat vermeld: "[appellant] Groninger Taxi Centrale". Slechts de brief van 30 december 2009 bevat de toevoeging "B.V." achter Groninger Taxi Centrale. Tot slot overweegt het hof dat blijkens het bij inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister Groninger Taxi Centrale één van de handelsnamen van [appellant] is.
      Voorshands moet het er daarom voor worden gehouden dat [appellant] werkgever van [geïntimeerde] was en na 1 oktober 2009 ook is gebleven.
    
    
    5. De grief faalt.
    
    6. De grieven II tot en met VIII keren zich tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen aangaande het voorlopig oordeel dat het ontslag op staande voet geen stand zal houden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling
    	
    
      7. De grieven vormen in de kern een herhaling van het door [appellant] ten aanzien van de geldigheid van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ingenomen standpunt. 
      De kantonrechter heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij voorshands van oordeel is dat de door [appellant] opgegeven reden het ontslag op staande voet niet rechtvaardigt. 
      Het hof onderschrijft die motivering ten volle en maakt die tot de zijne. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent melding van en controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW oplevert (vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2007, 480).  
      Het hof voegt hieraan nog toe dat de bewijslast met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden op [appellant] als werkgever rust. Het kort geding leent zich echter niet voor bewijslevering door getuigen. 
    
    
    8. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
    
    9. Met de grieven IX en X keert [appellant] zich tegen de toewijzing van de loon-vordering en de wettelijke verhoging over het achterstallige loon.
    
    
      10.	Ter beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding - zoals de loonvordering van [geïntimeerde] - zal de rechter naast het spoedeisend belang ook dienen te onderzoeken of de vordering van de (oorspronkelijk) eiser voldoende aannemelijk is. 
      Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard van de vordering, er ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaat bij de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van het verschuldigde loon. 
      Uitgaande van de nietigheid van het ontslag op staande voet zou de vordering in beginsel toewijsbaar zijn.
      Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter echter bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst - ook ambtshalve - te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij de toepassing van deze bevoegdheid tot matiging dienen alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te worden genomen (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010, 228 en HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264). 
      In aanmerking genomen dat onverkorte toewijzing van de loonvordering een wanverhouding in het leven roept tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover het loon wordt gevorderd, afgezet tegen de korte duur van het feitelijke dienstverband, en het feit dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen en, naar hij heeft verklaard, zelfs een concrete kans op ander - vergelijkbaar - werk aan zich voorbij heeft laten gaan, terwijl dat bedoelde andere werk ook nog steeds voor hem beschikbaar is, valt naar 's hofs voorlopig oordeel niet aan te nemen dat de bodemrechter de loon-doorbetaling als door [geïntimeerde] gevorderd, zonder meer zal toewijzen. 
      In de hiervoor geschetste omstandigheden ziet het hof dan ook aanleiding de loonvordering te matigen en toe te wijzen tot 1 juni 2010. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 15%. 
    
    
    12. De grieven slagen derhalve deels.
    
    
      De slotsom
      13. De slotsom luidt dat het vonnis in kort geding waarvan beroep niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd, behoudens voor zover het betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen als hierna in het dictum te vermelden.  
      Omdat het betoog van [appellant] omtrent de geldigheid van het gegeven ontslag faalt, moet hij als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Daarom zal hij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het kortgedingvonnis d.d. 17 februari 2010 waarvan beroep, behoudens voor zover het betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling
    
    en opnieuw rechtdoende:
    	
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen:
      - het salaris van € 1.618,80 bruto per maand vanaf 3 januari 2010 tot 1 juni 2010, vermeerderd met 8% vakantiegeld alsmede met loonsverhogingen en indexeringen als gebruikelijk binnen het bedrijf van [appellant] en onder
      overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      - de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 15% over het achterstallige loon over de maand januari 2010;
      - de wettelijke rente over het loon over januari 2010 en de daarover toegewezen wettelijke verhoging vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan die der voldoening;  
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    bekrachtigt het kortgedingvonnis d.d. 17 februari 2010 voor het overige;	
     
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 263,-- aan verschotten en op € 2.682,--aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt [appellant] om van die kosten te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 197,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, De Hek en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 juni 2010 in bijzijn van de griffier.