ECLI:NL:RBDHA:2022:7111, Rechtbank Den Haag, 18-07-2022, C-09-630778 -KG ZA 22-529
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding betreffende het besluit om de CAO Zorgvervoer en Taxi algemeen verbindend te verklaren. De vordering van Uber om dat besluit ten aanzien van haar en de Uber-chauffeurs buiten werking te stellen wordt afgewezen. De wijze waarop de minister zijn beleids- en beoordelingsruimte heeft benut bij de vaststelling van de representativiteit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar onrechtmatig.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/630778 / KG ZA 22-529
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        UBER B.V. te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. T. Barkuysen en M. Jovovic te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.B. de Witte-van den Haak en P.J. Mauser te Den Haag.
    
    
    
      waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseres:
    
    
    
      1. [partij A]handelende onder de naam [handelsnaam A] , te [plaats 1] ,
    
      2. [partij B]handelende onder de naam [Handelsnaam B] , te [plaats 2] ,
    
      3. [partij C]handelende onder de naam [Handelsnaam C] , te [plaats 3] ,
    
      4. [Partij D1] en [partij D2] , handelende onder de naam [Handelsnaam D] , te [plaats 2] ,
    
      5. [partij E]handelende onder de naam [Handelsnaam E] , te [plaats 4] ,
    
      6. [partij F]handelende onder de naam [Handelsnaam F] , te [plaats 5] ,
    advocaten mrs. J. Schulp en E.L. Steenis te Amsterdam, 
    
    
      en waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van gedaagde:
    
    
    
      de verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid
    
    1. KONINKLIJK NEDERLANDS VERVOER te Den Haag,
    2. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING te Utrecht,
    3. CNV VAKMENSEN.NL te Utrecht,
    advocaten mrs. M.W.M. Heijlaerts en C. de Blaeij te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres en gedaagde worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Uber’ en ‘de Staat’. 
      De partijen die zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseres en gedaagde worden hierna gezamenlijke respectievelijk aangeduid als ‘de chauffeurs’ en ‘de cao-partijen’.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de akte overlegging aanvullende productie van de zijde van Uber;
      - de conclusie van antwoord;
      - de incidentele conclusies tot voeging van de zijde van de chauffeurs en de cao-partijen;
      - de op 27 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De incidenten tot voeging
    
    
      2.1.
      De chauffeurs hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Uber en de cao-partijen hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Uber en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen die voegingen. Zowel de chauffeurs als de cao-partijen zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij nadelige gevolgen kunnen ondervinden van de uitkomst van deze procedure en bij die voeging dus voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voegingen aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staan. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Uber ontwikkelt en onderhoudt verschillende technologische oplossingen, waarmee diverse diensten en producten worden aangeboden en afgenomen op het gebied van mobiliteit. Een van die diensten betreft een bemiddelingsdienst op het gebied van taxivervoer.
      
    
    
      3.2.
      Gedaagde sub 2 (hierna: FNV) – die partij was bij de CAO Taxivervoer, welke CAO de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard is geweest – heeft eind 2020 bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen Uber. Daarin is op 13 september 2021 vonnis gewezen (hierna: het vonnis van 13 september 2021). In die procedure diende in de eerste plaats de vraag te worden beantwoord of de verhouding tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De rechtbank Amsterdam komt in het vonnis tot de conclusie dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Vervolgens komt de rechtbank in het vonnis tot het oordeel dat dit tot gevolg heeft dat de CAO Taxivervoer op de arbeidsrelatie van Uber met die chauffeurs van toepassing is, althans voor de periode dat deze algemeen verbindend is verklaard. In het vonnis wordt daarom, voor zover hier relevant, voor recht verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend is (geweest), de arbeidsvoorwaarden van die CAO van toepassing zijn op de hiervoor bedoelde chauffeurs en wordt Uber veroordeeld om voor voormelde periodes de CAO Taxivervoer integraal na te leven ten opzichte van voormelde chauffeurs, een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Uber heeft op 14 september 2021 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
      
    
    
      3.3.
      Eind 2021 is door de cao-partijen de CAO Zorgvervoer en Taxi gesloten (hierna: de CAO). Uber is geen lid van een van de cao-partijen.
      
    
    
      3.4.
      
        De cao-partijen hebben op 16 februari 2022 een verzoek bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) ingediend om de CAO algemeen verbindend te verklaren. Uber heeft bedenkingen daartegen ingediend. De minister is daaraan voorbij gegaan en heeft de CAO met ingang van 19 mei 2022 algemeen verbindend verklaard (hierna: het avv-besluit). De minister heeft daartoe, voor zover thans relevant, overwogen: 
        
          “(…) De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft, moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (artikel 2, eerste lid, van de Wet AVV). Deze belangrijke meerderheid moet blijken uit een opgave van het aantal werkgevers lid van werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de cao onderscheidenlijk het aantal werkgevers dat naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de cao kan worden gerekend alsmede het aantal personen werkzaam bij werkgevers die lid zijn van de werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de cao, onderscheidenlijk het aantal personen werkzaam bij werkgevers die naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de cao gerekend kunnen worden.
        
        
          (…)
        
        
          Ten aanzien van de bedenkingen van Uber dat als gevolg van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard ‘de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ mee hadden moeten worden geteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt het volgende opgemerkt.
        
      
      
      
        
          Voor de rechterlijke uitspraak inzake FNV/Uber geldt dat alle relevante partijen, zoals platforms, platformwerkers, sociale partners, de Belastingdienst, UWV, Inspectie SZW en pensioenfondsen consequenties kunnen verbinden aan de uitspraak. In het geval dat er nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak (hoger beroep of cassatie is nog mogelijk) zullen partijen hun eigen afweging moeten maken of de lijn in de jurisprudentie bestendig genoeg is om consequenties aan de uitspraak te verbinden (dit om bijvoorbeeld terugbetalingen van opgelegde belastingen en/of boetesom te voorkomen). […]
        
      
      
      
        
          Geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak. Vast staat dat Uber in hoger beroep is gegaan tegen het vonnis van 13 september 2021. In het verzoek tot dispensatie van de cao Taxivervoer en de cao Stichting Sociaal Fonds Mobiliteit dat Uber op 27 december 2021 bij partijen bij de cao Taxivervoer heeft ingediend schrijft Uber dat op 14 september 2021 hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 is ingesteld, omdat zij het daarmee fundamenteel oneens is. Dit hoger beroep loopt nog en het zal naar verwachting van Uber nog enige tijd (medio 2022) duren voordat er een eindarrest van het Hof komt.
        
      
      
      
        
          Gelet op het feit dat nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, is in deze zaak net zoals in soortgelijke gevallen waar tegen een uitspraak nog hoger beroep of cassatie mogelijk is, overeenkomstig de hierboven aangehaalde lijn, geoordeeld om bij de representativiteitsbepaling nog geen consequenties aan de uitspraak te verbinden. Voor de vaststelling van de representativiteitsopgaven bij dit avv-verzoek en de representativiteitsopgaven bij eerdere avv-verzoeken waarin nog niet onherroepelijk vast staat of arbeidskrachten onder de werkingssfeer van een cao vallen, is geoordeeld deze arbeidskrachten vooralsnog buiten beschouwing te laten. Concreet betekent dit dat de ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ niet in de representativiteitsopgaven hoefden te worden betrokken.
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van de bedenking dat het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat dit tot gevolg heeft dat de betreffende chauffeurs moeten worden meegeteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt opgemerkt dat nu Uber zelf betwist dat de desbetreffende chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao Zorgvervoer en Taxi vallen en daar blijk van heeft gegeven door hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 13 september 2021 en zelf geen uitvoering aan het vonnis heeft gegeven èn de uitspraak nog niet onherroepelijk vast staat, hoefden partijen bij de cao Zorgvervoer en Taxi de Uber-chauffeurs niet in de representativiteitsopgaven te betrekken.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de KPMG-rapportage waaruit een representativiteit van 47,9% zou blijken wordt hier – ten overvloede, zie hierboven – opgemerkt dat KPMG de representativiteit heeft berekend op basis van de door cao-partijen opgegeven werknemersaantallen vermeerderd met het aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app. Het totale aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app is opgebouwd uit twee componenten. Ten eerste zijn de ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ meegerekend. Dit zijn de chauffeurs waarop de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam expliciet betrekking heeft. Ten tweede zijn de chauffeurs die de Uber-app gebruiken, maar die zich in persoon jegens een derde hebben verbonden en dus niet rechtstreeks met Uber hebben gecontracteerd, meegenomen. Overeenkomstig het vonnis van 13 september 2021 zouden bij die tellingen echter uitsluitend ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ betrokken moeten worden en niet de categorie die niet rechtstreeks met Uber heeft gecontracteerd.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de gepresenteerde cijfers merkt KPMG op: ‘KPMG heeft gedetailleerde informatie kunnen ontvangen van Uber B.V. en hoewel we de brongegevens niet hebben ontvangen, hebben we kunnen deelnemen aan het opvragen van de gegevens via een videoverbinding. De analyses en conclusie van KPMG zijn daarom alleen geldig voor zover de verstrekte datakwaliteit van de markt- en bedrijfsinformatie ook geldig is.’
        
      
      
      
        
          Het ministerie stelt eisen aan representativiteitsopgaven. In artikel 2.2.b van het Besluit aanmelden van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoek om algemeenverbindendverklaring (hierna: het Besluit aanmelden) is vermeld waaraan representativiteitsopgaven moeten voldoen.
        
        
          Vereist wordt:
        
      
      
        c.	een toelichting op de wijze van de verzameling van de representativiteitsgegevens, die in ieder geval het volgende bevat:
      
      
        
          1.	een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen werkgevers en personen zoals genoemd onder onderdeel b, onder 1 en 2;
        
        
          2.	een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;
        
        
          3.	een opgave van de wijze van meting;
        
        
          4.	een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;
        
      
      
      
        
          Daarnaast vereist het Toetsingskader AVV dat de bij het avv-verzoek opgegeven aantallen van recente datum zijn. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.
        
      
      
      
        
          Naast het voorbehoud dat KPMG maakt over de datakwaliteit vanwege het niet kunnen beschikken over de brongegevens wordt in onvoldoende mate voldaan aan de vereisten genoemd onder c, 1 t/m 4 van het Besluit aanmelden. Daarnaast zijn de gegevens, die in de KPMG-rapportage worden gepresenteerd afkomstig uit het jaar 2020, terwijl de cao Zorgvervoer en Taxi een looptijd heeft van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022.
        
      
      
      
        
          Subsidiair stelt Uber dat zelfs als sprake zou zijn van een meerderheid niet tot avv kan worden overgegaan. Al zou de cao Zorgvervoer en Taxi wèl reeds gelden voor een meerderheid tot 55% van de in de bedrijfstak werkzame personen, hetgeen Uber uitdrukkelijk betwist, dan heeft te gelden dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die avv van de cao rechtvaardigen. Bovendien is sprake van een zeer scheve verdeling waardoor ook bij een representativiteit tussen 55% en 60% de cao niet voor avv in aanmerking komt, omdat geen sprake is van een belangrijke meerderheid. Er is een scheve verdeling m.b.t. de omvang van werkgevers, met betrekking tot deelsectoren waarin werkgevers actief zijn en met betrekking tot het afzetgebied waarin werkgevers actief zijn.
        
        
          (…)
        
        
          Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal is sprake van een belangrijke meerderheid. Alleen bij een meerderheid tussen 55% en 60% zou geen belangrijke meerderheid worden aangenomen als het draagvlak van de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat. Dit is bij een representativiteit van 68,29% niet het geval.
        
      
      
      
        
          Door cao-partijen is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de bepalingen van de cao waarop het verzoek tot avv betrekking heeft reeds gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Uit de aangeleverde representativiteitsgegevens waarbij een toelichting wordt gegeven op de gehanteerde onderzoeksmethode, de gebruikte bronnen, de wijze van meting, de relatie tot de werkingssfeer en de actualiteit van de cijfers, volgt een representativiteit die ruimschoots voldoet aan het meerderheidsvereiste. De voor de representativiteitsopgave gehanteerde bronnen, namelijk de ledenlijst van de werkgeversorganisatie Taxivervoer Nederland, Pensioenfonds en SFM zijn door cao-partijen in voldoende mate toegelicht.
        
      
      
      
        
          Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal kan met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat wordt voldaan aan het meerderheidsvereiste.
        
      
      
      
        
          De bedenkingen zijn naar mijn oordeel voldoende weerlegd en doen geen afbreuk aan de door cao-partijen overgelegde representativiteitsgegevens.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Uber vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. het avv-besluit buiten werking stelt ten aanzien van Uber en de taxichauffeurs die de Uber­app gebruiken;
      2. de Staat gebiedt al zijn bevoegdheden in te zetten om te bewerkstelligen dat het avv-besluit geen rechtsgevolgen heeft voor Uber en de taxichauffeurs die van de Uber-app gebruik maken;
      3. de Staat gebiedt om aan alle partijen die mogelijk rechten ontlenen aan het avv-besluit die ze jegens Uber kunnen handhaven – in ieder geval de cao-partijen – bekend te maken dat dit besluit voor Uber en de taxichauffeurs die van de Uber-app gebruik maken door de voorzieningenrechter buiten werking is gesteld en geen rechtsgevolgen heeft;
      met veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Uber – samengevat – het volgende aan. Het avv-besluit is onmiskenbaar onrechtmatig ten opzichte van Uber, omdat het in strijd is met artikel 2 lid 1 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet avv). Dat artikellid vereist namelijk, kort gezegd, dat een cao al van toepassing is op een meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen. De CAO geldt echter slechts voor 47,9% van de personen die onder de werkingssfeer van deze cao vallen. Door het vonnis van 13 september 2021 zijn immers circa 11.000 nieuwe werknemers onder de werkingssfeer van de cao komen te vallen, te weten de chauffeurs die er eerder vanuit gingen dat zij zzp-ers waren, maar door dat vonnis als werknemers worden beschouwd. Die moeten worden meegeteld bij de berekening van de representativiteit. Cao-partijen hebben dit echter volledig genegeerd in hun berekening en de minister heeft die berekening overgenomen. Hij laat de CAO echter wel gelden voor die niet-meegetelde chauffeurs. Dat is niet consequent en onmiskenbaar onrechtmatig. Of je telt deze personen mee en dan is de cao niet representatief en kan deze niet algemeen verbindend worden verklaard, of je telt ze niet mee en dan is de cao wel representatief en kan deze wel algemeen verbindend worden verklaard, maar dan moeten de niet meegetelde chauffeurs wel worden uitgezonderd. Door de handelwijze van de Staat staat Uber bloot aan het risico dat er nalevings-/handhavingsvorderingen worden ingesteld. Zij heeft dus een spoedeisend belang bij het treffen van de gevorderde voorzieningen. Subsidiair heeft te gelden dat als er wel sprake zou zijn van een meerderheid, omdat niet alle verschillende categorieën Uberchauffeurs moeten worden meegeteld, deze meerderheid (van niet meer dan 60%) niet belangrijk is. Van bijzondere omstandigheden is geen sprake en er is juist wel sprake van een scheve verdeling en de afwezigheid van draagvlak. De minister heeft in het avv-besluit ook niet anderszins gemotiveerd.
      
    
    
      4.3.
      De chauffeurs hebben ter nadere onderbouwing van de vorderingen van Uber aangevoerd dat zij zichzelf beschouwen als zelfstandig taxiondernemers en dat zij hopen dat het vonnis van 13 september 2021 in hoger beroep niet in stand zal blijven. Het avv-besluit gaat volgens hen verder op de verkeerd ingeslagen weg. De CAO past niet bij hun dagelijkse praktijk en toepassing van de CAO leidt tot een onwerkbare situatie. De chauffeurs stellen eerlijk en consequent te willen worden behandeld.
      
    
    
      4.4.
      De Staat en de cao-partijen voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Ontvankelijkheid 
      
    
    
    
      5.1.
      Vaststaat dat tegen het avv-besluit geen bezwaar en beroep openstaat bij de bestuursrechter. Wel kan bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld tegen een dispensatiebesluit van de minister, waartoe Uber een verzoek kan indienen. Alhoewel een dispensatieprocedure een ander instrument is met andere doeleinden, kan daarmee hetzelfde worden bereikt als wat Uber met dit kort geding wil bewerkstelligen, te weten dat, kort gezegd, het avv-besluit voor haar niet geldt. Daarbij komt dat de bestuursrechter in het kader van een beroep tegen een besluit ook exceptief kan toetsen. De voorzieningenrechter gaat desondanks voorbij aan het betoog van de Staat dat Uber daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen in dit kort geding. Uit recente bestuursrechtelijke jurisprudentie (rechtbank Amsterdam 16 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1897) blijkt namelijk dat in het geval van een dispensatieverzoek niet tot een dergelijke toetsing wordt overgegaan als niet is voldaan aan het vereiste van het hebben van een eigen rechtsgeldige cao. Vaststaat dat Uber daar niet over beschikt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het licht van die uitspraak op dit moment niet van Uber worden gevergd dat zij desondanks eerst die weg bewandeld, zoals de Staat kennelijk voorstaat gezien haar stelling dat het nog maar de vraag is of deze ene uitspraak wel maatgevend moet worden geacht. Uber zal dus worden ontvangen in haar vorderingen in dit kort geding.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter stelt voorop hij acht heeft geslagen op het betoog van de chauffeurs dat zij zelf willen bepalen hoe zij werken, zijnde in hun geval als zelfstandige, en dat van een gezagsverhouding en arbeidsovereenkomst met Uber geen sprake is. In dit kort geding dient de voorzieningenrechter echter de door de rechtbank Amsterdam in het vonnis van 13 september 2021 daarover genomen beslissingen tot uitgangspunt te nemen. Het is aan de appelrechter om in hoger beroep te beoordelen of die beslissingen in stand kunnen blijven. Daarop kan in dit geding niet vooruit gelopen worden. 
      
    
    
      5.3.
      Dit kort geding gaat over de vraag of het besluit van de minister om de (na het vonnis van 13 september 2021 gesloten) CAO algemeen verbindend te verklaren, buiten werking dient te worden gesteld ten aanzien van Uber. In de kern moet daar volgens Uber toe worden overgegaan omdat niet is voldaan aan het daarvoor geldende vereiste dat een cao al van toepassing is op een (belangrijke) meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (de representativiteitseis). Gezien het vonnis van 13 september 2021 moeten volgens haar de Uber-chauffeurs worden meegerekend bij het aantal personen werkzaam bij werkgevers die naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de cao gerekend kunnen worden. In dat geval geldt de CAO slechts voor 47,9% van de personen die onder de werkingssfeer van deze cao vallen, aldus Uber en de chauffeurs. De Staat en de cao-partijen betwisten dit.
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter overweegt dat de minister bij het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. Voor toewijzing van een vordering in een kort geding om een dergelijk voorschrift buiten toepassing te verklaren is, zo onderkennen partijen, alleen plaats indien de beslissing van de minister onmiskenbaar in strijd is met (hogere) wettelijke voorschriften of algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze criteria wijzen op grote terughoudendheid, die temeer geboden is in een kort geding. Deze terughoudendheid vindt haar grond in de scheiding der machten. Algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld door de wetgever (in dit geval: de minister als lagere regelgever, ter uitvoering van een wettelijke bevoegdheid). Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen. Er is geen plaats voor een eigen, “volle” afweging door de burgerlijke rechter.
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Uber dat voormelde onmiskenbaarheidseis in dit geval geen of maar een marginale rol speelt, omdat de representativiteitseis weinig tot geen afwegingsruimte kent, nu het enkel zou gaan om een rekensom. Uit de wet zelf volgt al dat de minister beoordelingsruimte heeft, nu hij op grond van artikel 2, lid 1, van de Wet Avv bepalingen van een cao algemeen verbindend kan verklaren indien deze gelden voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Verder blijkt uit jurisprudentie van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2011:BR6877) dat de minister een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden. Uit de hiervoor bedoelde uitspraak van 7 september 2011 blijkt verder dat in sommige branches het tellen van aantallen werknemers minder eenduidig is dan bij andere branches, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Verder is geoordeeld dat de minister op goede gronden een bepaald soort arbeid niet heeft meegeteld bij de berekening van het representativiteitsvereiste en dat de omstandigheid dat die arbeid niet van de werkingssfeer van de cao’s is uitgezonderd, daar niet aan af doet. Alhoewel het in die uitspraak in het bijzonder gaat om verboden arbeid - wat hier uitdrukkelijk niet aan de orde is - vormt dit wel een bevestiging van de ruime beoordelingsvrijheid van de minister op dit vlak. Uit deze uitspraak volgt verder dat de minister de doelstelling van voormelde bepaling kan betrekken bij zijn beslissing, te weten het waarborgen van goede en stabiele arbeidsverhoudingen in een bedrijfstak en het tegengaan van neerwaartse loonconcurrentie. Ook de Hoge Raad gaat ervan uit dat de minister in deze een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte toekomt blijkens zijn uitspraak van 7 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:537). Daarin overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het Gerechtshof dat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij het tellen van aantallen werknemers in een bepaalde branche (de uitzendbranche) minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband denkbaar is, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad laat ook het oordeel van het hof in stand dat het begrip “werkzame personen” in artikel 2, eerste lid, Wet avv ruimte laat voor de minister om het aantal in de bedrijfstak werkzame personen gemeten in fte’s tot uitgangspunt te nemen.
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de wijze waarop de minister in dit geval zijn beleids- en beoordelingsruimte heeft benut bij de vaststelling van de representativiteit niet onmiskenbaar onrechtmatig is.
      
    
    
      5.7.
      Vaststaat dat de bronnen waarvan gebruik is gemaakt bij de vaststelling van het aantal werknemers in de sector gebruikelijke en in beginsel geschikte bronnen zijn. Uber heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde wijze van dataverzameling, anders dan dat zij het er niet mee eens is dat de minister een specifieke groep, die in die data niet voorkomt, niet meeneemt. Ten aanzien van die groep heeft Uber zelf cijfers aangeleverd, onderbouwd met een rapportage van KPMG. De minister heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter voldoende gemotiveerd dat daarmee onvoldoende is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan representativiteitsopgaven en hij heeft redelijkerwijs kunnen beslissen om deze cijfers buiten beschouwing te laten. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      5.8.
      De minister heeft gewezen op het door KPMG zelf gemaakte voorbehoud dat haar analyses en conclusies alleen geldig zijn voor zover de verstrekte datakwaliteit van de markt- en bedrijfsinformatie ook geldig is en op het feit dat KPMG de brongegevens niet heeft ontvangen. De minister heeft er verder op gewezen dat met de aanlevering door Uber van cijfers via het KPMG-rapport niet is voldaan aan de eisen waaraan representativiteitsopgaven volgens het Besluit aanmelden van collectieve arbeidsovereenkomst en het verzoek om algemeenverbindendverklaring moeten voldoen. Dat is door Uber onvoldoende gemotiveerd weersproken. De Staat heeft ook voorbeelden gegeven van specifieke kwesties die maken dat de verstrekte cijfers niet tot uitgangspunt genomen kunnen worden. Zo heeft de Staat er op gewezen dat er sprake is van mogelijke dubbeltellingen, in die zin dat chauffeurs die zich met derden hebben verbonden en gebruik maken van de Uber-app als “Drivers under partner” mogelijk ook al als werknemer zijn meegerekend door de cao-partijen, omdat zij bijvoorbeeld bij een (andere) werkgever in dienst zijn en om die reden bij het Pensioenfonds zijn geregistreerd. In het rapport van KPMG wordt de mogelijkheid van een dergelijke dubbeltelling ook expliciet onderkend. Verder blijkt niet uit het rapport wanneer bepaalde chauffeurs de app hebben gedownload en hebben gereden, zodat niet duidelijk is hoeveel actieve gebruikers er waren op de peildatum, hetgeen wel zeer relevant is. Uber heeft dit onvoldoende weerlegd. 
      
    
    
      5.9.
      De minister heeft zich verder rekenschap gegeven van de door de rechtbank Amsterdam in het vonnis van 13 september 2021 genomen beslissingen en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan. Hij heeft echter ook meegewogen dat Uber hoger beroep heeft ingesteld tegen dat vonnis (waarbij in dit geding is gebleken dat Uber ook heeft verzocht om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis), dat Uber blijft betwisten dat de CAO Taxivervoer op de arbeidsrelatie van Uber met de in persoon rijdende chauffeurs van toepassing is en geen uitvoering geeft aan de veroordeling in het vonnis van 13 september 2021 die daarop betrekking heeft. Met de stelling dat zij die veroordeling niet kán nakomen, erkent Uber deze niet-nakoming. Namens de Staat is tot slot voldoende aannemelijk gemaakt dat het bij de representativiteitsbepaling vooralsnog geen consequenties verbinden aan een niet-onherroepelijke uitspraak past in een beleidslijn die zich met name in CAO’s betreffende het Beroepsgoederenvervoer over de weg heeft afgetekend.
      
    
    
      5.10.
      De algemeen verbindend verklaring heeft dus plaatsgevonden – en kunnen plaatsvinden – op basis van een representativiteit van 68,29%. Gezien de in het Toetsingkader AVV geformuleerde uitgangspunten die aangeven wanneer sprake is van een belangrijke meerderheid, heeft de minister de vragen of er sprake is van bijzondere omstandigheden (die maken dat een meerderheid beneden 55% toch als belangrijke meerderheid kan worden aangemerkt) en of het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat (in welk geval een meerderheid tussen 55 en 60% toch niet als belangrijke meerderheid wordt gekwalificeerd) onbeantwoord kunnen laten. 
      
    
    
      5.11.
      Aan het beroep van Uber op strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel ligt in de kern ten grondslag dat de minister Uber niet heeft gevolgd in haar visie, maar dat kan, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot de conclusie dat de minister heeft gehandeld in strijd met voormelde beginselen van behoorlijk bestuur. Uber heeft ook niet voldoende onderbouwd dat en waarom het besluit onevenredig is voor haar. Zij heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat het voor haar onmogelijk is om het vonnis na te komen – naar de voorzieningenrechter begrijpt vanwege het bedrijfsmodel dat zij hanteert – maar dat is onvoldoende voor een geslaagd beroep op strijd met dit beginsel. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede acht geslagen op het gemotiveerde verweer van de Staat dat er in de kern op neerkomt dat het op de weg van Uber had gelegen om te anticiperen op de mogelijke gevolgen van het hanteren van haar bedrijfsmodel.
      
    
    
      5.12.
      Indien naast al het vorenstaande in aanmerking wordt genomen dat de minister acht moet slaan op alle belangen die spelen in deze kwestie en op het doel van het algemeen verbindend verklaren van een CAO, zoals door de Staat voldoende nader toegelicht, kan in dit geding niet worden geconcludeerd dat de minister onmiskenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door het avv-besluit te nemen op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. 
      
    
    
      5.13.
      De voorzieningenrechter overweegt ten slotte nog het volgende ten aanzien van de stelling van Uber dat zij het niet consequent acht om de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren niet mee te tellen bij de bepaling van de representativiteit van de CAO, maar de CAO vervolgens wel op hen van toepassing te laten zijn. De Staat heeft in zijn reactie hierop onderbouwd wat het belang is van de algemeen verbindend verklaring van de CAO en de toepasselijkheid daarvan, ook op Uber. Uber heeft daartegenover echter geen afdoende verklaring gegeven voor de door de Staat geschetste inconsequenties in haar handelwijze, te weten dat Uber onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde CAO wil uitkomen met een beroep op het vonnis van 13 september 2021, maar het tegelijkertijd apert oneens is met de beslissingen in dat vonnis, deze ook niet is nagekomen, ook niet voornemens is om aan de chauffeurs arbeidsvoorwaarden van welke aard dan ook aan te bieden en belastingen en premies voor hen af te dragen en ook overigens geen enkele consequentie aan het vonnis verbindt. De enkele stelling van Uber dat zij de in het vonnis toegewezen schadevergoeding en proceskostenveroordeling aan FNV heeft betaald, maar het vonnis overigens niet kán nakomen, acht de voorzieningenrechter hiertoe onvoldoende. 
      
      
        
          Conclusie en kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.14.
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is voor toewijzing van het gevorderde geen plaats. Het door de cao-partijen gevoerde verweer tegen het door Uber gestelde spoedeisend belang kan gelet daarop onbesproken blijven.
      
    
    
      5.15.
      Uber zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van de Staat en de cao-partijen. Weliswaar worden de chauffeurs ook in het ongelijk gesteld, maar niet is gebleken dat de Staat en de cao-partijen extra kosten hebben moeten maken vanwege de voeging van de chauffeurs. De kosten van de chauffeurs blijven voor hun eigen rekening.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Uber in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als de cao-partijen begroot op € 1.692,-, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 676,- aan griffierecht.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2022. 
        
          ts