ECLI:NL:RBNHO:2021:9524, Rechtbank Noord-Holland, 28-10-2021, 319277 kg/za 21-435
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding in verband met een geschil over de uitvoering van het arrest ECLI:NL:GHDHA:2021:1023. Voorzieningen gevraagd met betrekking tot de communicatie over het arrest, het door KLM gedane aanbod, de cao en een loonvordering. Voorzieningen afgewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 319277 kg/za 21-435
      Uitspraakdatum: 28 oktober 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting MAC Vliegers
      gevestigd te Breda
      eiseres
      verder te noemen: SMV
      gemachtigden: mr. R.M. Beltzer en mr. B.J. Maes 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers
      gevestigd te Badhoevedorp	
      gedaagde  
      verder te noemen: VNV
      gemachtigde: mr. J.W. Stam
    
    
    
      en
    
    
    
      de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. 
      gevestigd te Amstelveengedaagde
      verder te noemen: KLM
      gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. J. Boer
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      SMV heeft VNV en KLM op 19 augustus 2021 gedagvaard. KLM heeft schriftelijk gereageerd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2021. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben SMV en VNV bij brieven van 26 augustus en 7 en 8 september 2021 nog stukken toegezonden.
    
    
      1.2.
      Van 9 september 2021 tot 6 oktober 2021 hebben partijen op instigatie van de voorzieningenrechter overleg gevoerd of ze de geschilpunten die hen in deze procedure verdeeld houden via een 96-Rv procedure aan de kantonrechter wilden voorleggen. Bij e-mail van 6 oktober 2021 heeft SMV laten weten dat het overleg geen resultaat heeft opgeleverd en heeft SMV om royement van de procedure gevraagd. Omdat VNV en KLM vonnis hebben gevraagd is vonnis bepaald op vandaag. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bij arrest van 8 juni 2021 heeft het Gerechtshof Den Haag (hierna: het arrest en het hof), na terugverwijzing door de Hoge Raad op 29 november 2019, voor recht verklaard dat 116 (oud)vrachtvliegers van Martinair met ingang van 1 januari 2014 op grond van overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn van KLM. (Voorzieningenrechter: het hof gebruikt de term vrachtvliegers, daarom zal die term in deze uitspraak ook worden gebruikt). Het hof heeft geoordeeld dat alle per de datum van de overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers voortvloeiende verplichtingen zijn overgegaan op KLM. KLM is verder veroordeeld om de vrachtvliegers binnen twintig dagen na betekening van het arrest schriftelijk aan te bieden om binnen uiterlijk zes maanden na het aanbod tewerkgesteld te worden bij of ten behoeve van KLM met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en het bestaande functieniveau. Ten aanzien van het hiervoor bedoelde aanbod is KLM veroordeeld om daarin de in artikel 7:655 lid 1 sub a t/m m BW genoemde gegevens op te nemen. Ten slotte heeft het hof bepaald dat KLM aansprakelijk is voor de als gevolg van het (onrechtmatig) handelen van KLM ontstane schade, op te maken bij staat.
    
    
      2.2.
      Bij hetzelfde arrest is VNV veroordeeld om de gevolgen van de toewijzing van de vorderingen jegens KLM te gehengen en te gedogen. 
    
    
      2.3.
      Het arrest is op 23 juni 2021 aan KLM en VNV betekend. 
    
    
      2.4.
      Op 2 juli 2021 is SMV opgericht. Het doel van de stichting is onder andere: ‘het behartigen van de belangen van 116 vliegers die arbeidsovereenkomsten hadden met Martinair en waarvan hun rechten en verplichtingen voortvloeiende uit die arbeidsovereenkomsten zijn overgegaan op KLM blijkens het arrest van 8 juni 2021’.
    
    
      2.5.
      Bij brief van 8 juli 2021 aan VNV heeft KLM opgesomd welke verplichtingen volgens haar uit het arrest voortvloeien ten aanzien van de tewerkstelling en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Ook heeft KLM VNV bericht dat zij met ingang van 1 januari 2014 zal toetreden tot de cao Martinair en dat artikel 1.15 van de Martinair-cao moet worden gewijzigd in de zin dat onder werknemer moet worden verstaan: de vlieger in dienst bij KLM of Martinair, tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V. Bij brief van dezelfde datum heeft VNV KLM bericht dat zij het eens is met de inhoud van de brief van KLM. Afschrift van deze brieven is gestuurd naar Martinair. 
    
    
      2.6.
      Bij brief van 12 juli 2021 heeft KLM de vrachtvliegers die daarop aanspraak maakten (en niet bijvoorbeeld met pensioen zijn) tewerkstelling aangeboden met verwijzing naar het arrest van 8 juni 2021. In één van die brieven staat: ‘Dit aanbod houdt het volgende in: 1. U bent in dienst bij KLM […] 3. U zult tewerk worden gesteld met behoud van de laatstelijk bij Martinair door u vervulde functie, te weten Gezagvoerder MD-11 Fullfreighter, en het laatstelijk bestaande functieniveau […] 6. U wordt, op basis van de laatstelijk bij Martinair Holland N.V. door u vervulde functie, als vlieger (in dienst van KLM) ten behoeve van KLM tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V., op de full freighter. Gelet daarop is op u de van tijd tot tijd geldende cao voor vliegers Martinair Holland N.V. van toepassing. […] 8. U zult deelnemen in de Martinair pensioenregeling.’ 
    
    
      2.7.
      Bij brief van 13 juli 2021 heeft SMV KLM bericht dat de inhoud van de brief aan de vrachtvliegers niet (volledig) voldoet aan de verplichtingen die volgens SMV voor KLM voortvloeien uit het arrest. SMV heeft verzocht de brief aan te passen. Daarna hebben (de gemachtigden van) SMV en KLM uitvoerig gecorrespondeerd over de vraag of het aanbod van KLM wel of niet voldoet aan het arrest. 
    
    
      2.8.
      Bij Martinair gold van 1 januari 2012 tot 31 december 2013 de Martinair-cao. Vanaf 1 januari 2017 zijn steeds nieuwe (opvolgende) Martinair-cao’s tot stand gekomen.
    
    
      2.9.
      In artikel 1.19 van de KLM-cao is het begrip ‘vlieger’ (op wie de KLM-cao van toepassing is) gedefinieerd: ‘De vlieger op vleugelvliegtuigen, als zodanig in dienst van de KLM en tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper.’ 
    
  
  
    
      3De vordering en de grondslag
    
    
      3.1.
      
         SMV vordert dat de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening:
        I. 	a. VNV verbiedt zich op enigerlei wijze uit te laten over welk voorliggend aanbod van KLM aan de 116 dan ook;b. VNV verbiedt deel te nemen aan het overleg tussen SMV en KLM over de uitvoering van het arrest;c. VNV gebiedt binnen 2 dagen na dit vonnis over te gaan tot rectificatie van eerder gedane uitlatingen op dit terrein, zulks op dezelfde wijze als die eerder gedane uitlatingen zijn gedaan; 
        II. 	het besluit van VNV inzake aanpassing van de Martinair-cao vernietigt ex artikel 2:15 lid 1 BW en VNV a. gebiedt de wijziging van de Martinair-cao ongedaan te maken, en VNVb. verbiedt uitvoering te geven aan de gewijzigde Martinair-cao;
        III. 	KLM veroordeelt om aan ieder van de 116 het verschuldigde salaris uit te betalen, primair over de periode vanaf 1 januari 2014, subsidiair over de periode vanaf 29 november 2019 en meer subsidiair vanaf 8 juni 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
        IV.	KLM gebiedta. het aan ieder van de 116 gedane aanbod schriftelijk jegens ieder van hen in te trekken en in die gevallen waarin het betreffende aanbod reeds is aanvaard schriftelijk aan de betreffende personen te bevestigen dat KLM onverkort het arrest zal uitvoeren en toepassen;b. aan ieder van de 116 een schriftelijk aanbod te doen dat voldoet aan het dictum van het arrest en de wet;
        V. 	a. KLM gebiedt over de uitvoering van het arrest uitsluitend te communiceren met SMV en dus niet met de individuele personen die behoren tot de 116, noch met VNV;b. KLM gebiedt een rectificatie te sturen aan al haar personeel voor zover het communicatie betreft die niet in lijn is met het arrest;c. KLM verbiedt zich te gedragen als contractspartij bij de Martinair-cao;d. KLM verbiedt de Martinair-cao toe te passen op de 116;e. KLM gebiedt de pensioenregeling van KLM met ingang van 1 januari 2014 toe te passen op de 116;
      
      
      
        Aan het gevorderde onder I, II, IV en V heeft SMV een dwangsom van € 25.000,- per dag verbonden. Ten slotte vordert SMV dat de voorzieningenrechter VNV en KLM veroordeelt tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      SMV heeft in de dagvaarding een chronologisch overzicht gegeven van wat zich in haar beleving tussen partijen heeft afgespeeld en bij de dagvaarding een groot aantal producties overgelegd, waarbij zij lang niet bij iedere productie heeft aangegeven op welke passage(s) de voorzieningenrechter acht moet slaan. Aan het slot van de dagvaarding heeft SMV 14 voorzieningen geformuleerd van uiteenlopende aard. Zij heeft in de dagvaarding niet per voorziening de grondslag daarvan aangegeven. Omwille van de leesbaarheid zullen de voorzieningen naar onderwerp worden gegroepeerd en bij de beoordeling ook per onderwerp worden behandeld.  
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot de communicatie
          
        
      
    
    
      3.3.
      De vorderingen Ia, b, en c, Va en Vb zien op de communicatie tussen enerzijds SMV en VNV/KLM anderzijds. SMV legt aan deze voorzieningen ten grondslag dat VNV met KLM heeft samengespannen om de gevolgen van het arrest zoveel mogelijk te ontlopen. VNV heeft zich volgens SMV actief bemoeid met de uitvoering van het arrest en overlegd met KLM over het creëren van mogelijkheden om de gevolgen van het arrest zoveel mogelijk te ontgaan. Daarom mag VNV niet meer deelnemen aan het overleg tussen SMV en KLM en mag VNV zich ook niet meer uitlaten over enig aanbod van KLM aan de vrachtvliegers. Ook leggen VNV en KLM het arrest verkeerd uit. Zowel KLM als VNV moet daarom rectificaties sturen.
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot het aanbod van KLM
          
        
      
    
    
      3.4.
      Aan voorzieningen IVa en b legt SMV ten grondslag dat de vrachtvliegers van rechtswege bij KLM in dienst zijn gekomen, zodat in het geheel geen aanbod met een aanvaardingstermijn aan hen gedaan had hoeven en mogen worden. Verder stelt SMV dat het aanbod dat KLM heeft gedaan niet in overeenstemming is met de wet, rechtspraak en het arrest. KLM heeft in de brieven ten onrechte opgenomen dat de Martinair-cao van toepassing is, terwijl dat de KLM-cao moet zijn. Hetzelfde geldt voor de pensioenregeling. Ook verwijst KLM in haar aanbod naar niet bestaande functies. Verder heeft KLM in de aanbiedingsbrieven ten onrechte opgenomen dat de vliegers ten behoeve van KLM tewerkgesteld zullen worden bij Martinair. KLM dwingt hiermee ten onrechte detachering af. 
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot de wijziging van de Martinair-cao
        
        3.5.Vordering II aanhef, IIa en Vc zien op de toetreding van KLM bij de Martinair-cao met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 en de wijziging van de werkingssfeerbepaling van deze cao. VNV, KLM en Martinair (dat bestuurd wordt door KLM functionarissen) zijn ten onrechte met elkaar overeengekomen dat KLM met terugwerkende kracht alsnog partij wordt bij de Martinair-cao. Dat besluit is niet juist ondertekend en in strijd met de statuten van VNV genomen. Ook is het juridisch niet mogelijk om met terugwerkende kracht partij bij deze cao te worden. Daarbij hebben partijen met terugwerkende kracht de werkingssfeer bepaling aangepast. Ook dat kan niet en moet ongedaan gemaakt worden. 
        
          Loonvordering
        
      
    
    
      3.6.
      
        Met voorziening III vraagt SMV loon. Volgens SMV staat vast dat de vrachtvliegers vanaf 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst met KLM hebben, zodat het uitgangspunt is dat zij recht hebben op loon (zij vorderen loon primair vanaf die datum, subsidiair en meer subsidiair vanaf de datum van het arrest van de Hoge Raad, respectievelijk de datum van het arrest van het hof). Het is aan KLM om aan te tonen dat het niet werken van de vrachtvliegers voor rekening van de vrachtvliegers moet komen. 
        
          Welke cao is van toepassing?
        
      
    
    
      3.7.
      Aan voorzieningen IIb, Vd en Ve legt SMV ten grondslag dat op de arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers niet de Martinair-cao maar de KLM-cao van toepassing is. Bij de beoordeling hieronder wordt besproken waarom SMV dat vindt. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      Volgens VNV en KLM moeten alle voorzieningen worden geweigerd. Het verweer komt voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        SMV heeft deze voorlopige voorzieningen samengevat gevraagd omdat zij het niet eens is met de wijze waarop KLM en VNV uitvoering geven aan het arrest (na verwijzing). Aan het arrest zijn 3 procedures voorafgegaan, de procedure voor 3 kantonrechters bij de rechtbank Amsterdam van 4 april 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:1860), de behandeling bij het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1473) en de cassatie (ECLI:NL:HR:2019:1858). 
        
          Het arrest 
        
      
    
    
      5.2.
      Volgens het hof is er ten aanzien van het vrachtvervoer gaandeweg een situatie ontstaan waarbij sprake is van exploitatie van Martinair Cargo door KLM, waarbij het economisch risico bij KLM is komen te liggen en Martinair Cargo commercieel geheel afhankelijk is geworden van KLM, die haar enige ‘klant’ is. Verder is sprake van een situatie waarbij KLM de feitelijke zeggenschap over de vliegtuigen van Martinair Cargo heeft verkregen en die vliegtuigen exploiteert als onderdeel van haar eigen onderneming. Hierdoor, en omdat KLM een aantal bestemmingen heeft overgenomen van Martinair Cargo en daarop is gaan vliegen met passagiersvliegtuigen en omdat er een grote mate van overlap bestaat tussen de vracht die Martinair Cargo vervoert en de vracht die KLM vervoert, heeft KLM als verkrijger de exploitatie van Martinair Cargo in feite voortgezet. Het hof komt daarom tot het oordeel dat per 1 januari 2014 sprake is van overgang van onderneming.
      
    
    
      5.3.
       Uit het arrest van het hof leidt de voorzieningenrechter vooralsnog onder meer het volgende af:
      ( a) de vrachtvliegers zijn met ingang van 1 januari 2014 in dienst bij KLM, 
      ( b) de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten tussen Martinair en de vrachtvliegers zijn overgegaan op KLM, 
      ( c) KLM moet de vrachtvliegers binnen 20 dagen na betekening van het arrest een aanbod doen, 
      ( d) het aanbod moet inhouden: tewerkstelling bij of ten behoeve van KLM, in de laatstelijk bij Martinair vervulde functie, met het bestaande functieniveau, en die tewerkstelling moet plaatsvinden binnen 6 maanden nadat het aanbod is gedaan, 
      ( e) het aanbod moet verder bevatten de gegevens van artikel 7:655 lid 1 sub a tot en met m (naam en woonplaats van partijen, plaats waar de arbeid wordt verricht, functie, tijdstip van indiensttreding, de duur van de overeenkomst, de aanspraak op vakantie, de opzegtermijn, het loon, de arbeidsduur, eventueel de pensioenregeling, een regeling voor werken buiten Nederland, de toepasselijke cao en of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is of niet), 
      ( f) de VNV moet de gevolgen van datgene waartoe KLM is veroordeeld eerbiedigen, 
      ( g) KLM is aansprakelijk voor de schade (op te maken bij staat omdat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW en 6:162 BW doordat zij heeft gehandeld alsof geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden). 
      
    
    
      5.4.
      
        Het arrest is waarschijnlijk niet de laatste beslissing in deze procedure. Los van een eventuele schadesstaatprocedure heeft SMV ter zitting aangegeven dat zij cassatie heeft ingesteld. Naar de voorzieningenrechter heeft begrepen ziet de cassatie vooral op de overwegingen van het hof ten aanzien van de overgang van de anciënniteit c.q. senioriteit (r.o. 4.37 e.v. van het arrest), daar waar het hof heeft bepaald dat de senioriteit van de vrachtvliegers, dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat mee overgaat.   
        
          Vooraf
          
        
      
    
    
      5.5.
      Voordat de voorzieningen per onderwerp worden besproken wordt opgemerkt dat SMV slechts ontvankelijk is als SMV bij haar vorderingen spoedeisend belang heeft. De vorderingen van SMV kunnen in kort geding alleen worden toegewezen als van SMV niet kan worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht. Het spoedeisend belang moet voor alle voorzieningen afzonderlijk worden vastgesteld. Duidelijk is dat partijen in deze procedure van mening verschillen over een aantal rechtsvragen waarop het antwoord niet zonder meer duidelijk is. Bijvoorbeeld over het antwoord op de vraag welke cao (de KLM-cao of de Martinair-cao) van toepassing is na de overgang van onderneming en het antwoord op de vraag of KLM met terugwerkende kracht partij kon worden bij de geëxpireerde Martinair-cao en de werkingssfeerbepaling van die cao kon wijzigen. Dat in een kort geding rechtsvragen in het geding zijn waarop het antwoord niet evident is, betekent niet dat er geen spoedeisend belang is of kan zijn, maar wel dat er een zekere behoedzaamheid moet worden betracht bij toewijzing van die gevraagde voorzieningen. Er bestaat bij toewijzing van voorzieningen ten gunste van SMV en ten nadele van KLM immers het risico dat gegeven voorzieningen niet in overeenstemming blijken met de rechtsverhouding tussen partijen zoals die na diepgaander onderzoek in een bodemprocedure kan worden vastgesteld. Voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding is ook vereist dat de aan die vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. 
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot de communicatie
        
      
      
      
        
          Ia: VNV mag zich niet uitlaten over welk aanbod van KLM aan de 116 dan ook, 
        
        
          Ib: VNV mag niet deelnemen aan het overleg tussen SMV en KLM over de uitvoering van het arrest 
        
        
          Ic: rectificatie door VNV van eerder gedane uitlatingen op dit terrein 
        
        
          Va: KLM moet over de uitvoering van het arrest uitsluitend communiceren met SMV, en niet met de 116 afzonderlijke vliegers
        
        
          Vb: KLM moet een rectificatie sturen aan al haar personeel voor zover communicatie niet in lijn is met het arrest 
        
      
      
    
    
      5.6.
      Alhoewel SMV het spoedeisend belang niet heeft gesteld, is het spoedeisend belang voor deze voorzieningen gegeven. KLM moest immers binnen een bepaalde termijn een aanbod doen aan de vrachtvliegers en moet hen binnen een bepaalde termijn tewerkstellen, terwijl niet verwacht kan worden dat een uitspraak in een bodemprocedure binnen die termijn(en) zal zijn verkregen. Al deze voorzieningen zullen evenwel op inhoudelijke gronden worden geweigerd. Het arrest gebiedt VNV de uitspraak ‘te gehengen en te gedogen’. Dat betekent concreet dat VNV ten aanzien van het aanbod moest eerbiedigen dat KLM binnen 20 dagen na de datum van het arrest een aanbod aan de vrachtvliegers deed om binnen zes maanden na de datum van het arrest bij of ten behoeve van KLM tewerkgesteld te worden met behoud van de bij Martinair vervulde functie en het bestaande functieniveau en ook dat VNV moest eerbiedigen dat KLM in dat aanbod de gegevens van artikel 7:655 lid 1 sub a tot en met m opnam. Nergens uit blijkt dat VNV iets heeft gedaan of nagelaten waardoor KLM niet aan haar verplichtingen uit het arrest kon voldoen. Uit het arrest blijkt niet dat VNV zich niet uit mag laten over (de inhoud van) het aanbod van KLM aan de vrachtvliegers. Een dergelijke veroordeling lag ook niet voor de hand, omdat VNV als vakbond de belangen van vliegers van verschillende maatschappijen behartigt. Dat VNV dezelfde dag instemmend heeft gereageerd op de brief van KLM van 8 juli 2021 waarin KLM heeft opgesomd welke verplichtingen volgens haar uit het arrest voortvloeien ten aanzien van de tewerkstelling en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en/of dat KLM VNV heeft bericht dat zij met ingang van 1 januari 2014 zal toetreden tot de cao Martinair en dat artikel 1.15 van de Martinair-cao moet worden gewijzigd in de zin dat onder werknemer moet worden verstaan: de vlieger in dienst bij KLM of Martinair, tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V., leidt niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      5.7.
      Uit het arrest blijkt niet dat het VNV verboden is deel te nemen aan overleg tussen KLM en SMV over de uitvoering van het arrest. Hetzelfde geldt ten aanzien van KLM. Nergens uit blijkt dat KLM alleen met SMV mag overleggen en niet met VNV of met de afzonderlijke vrachtvliegers. Integendeel. Het hof heeft aan de veroordelingen geen dwangsommen verbonden omdat, zo overweegt het hof, de veroordeling een situatie schept waarin overleg tussen partijen aangewezen is over de wijze waarop aan de veroordeling tot tewerkstelling van de vrachtvliegers concrete invulling zal worden gegeven. Met ‘partijen’ worden bedoeld: de 116 afzonderlijke vliegers, KLM en VNV. Wanneer individuele vrachtvliegers niet met KLM willen communiceren over het aanbod en de uitvoering van het arrest dan staat hen dat uiteraard vrij en kunnen zij KLM verwijzen naar SMV. 
      
    
    
      5.8.
      De verzochte rectificatie door VNV en KLM zal worden geweigerd, omdat ‘eerder gedane uitlatingen op dit terrein’ te onbepaald is en het de voorzieningenrechter niet duidelijk is op welke uitlatingen SMV doelt. Ten aanzien van VNV komt de voorziening ook inhoudelijk niet voor toewijzing in aanmerking, omdat vooralsnog niet is gebleken dat VNV uitlatingen heeft gedaan die in strijd zijn met het arrest. Dat SMV enerzijds en KLM/VNV anderzijds een andere mening hebben over wat de inhoud van het aanbod zou moeten zijn -en dan met name over welke cao van toepassing is en hoe met de senioriteit moet worden omgegaan - en dat VNV haar standpunt als belangenbehartiger van vliegers kenbaar heeft gemaakt, betekent niet dat VNV niet aan haar verplichting heeft voldaan de veroordelingen jegens KLM te gehengen en gedogen. Ook voor wat betreft KLM is er vooralsnog geen aanleiding om te oordelen dat KLM uitlatingen heeft gedaan die in strijd zijn met het arrest. Daarvoor wordt verwezen naar wat hieronder wordt overwogen.  
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot het aanbod van KLM
        
      
      
      
        
          IVa: KLM moet het aanbod intrekken of bevestigen dat KLM het arrest zal uitvoeren, en 
        
        
          IVb: KLM moet een aanbod doen dat voldoet aan het dictum van het arrest en aan de wet
        
      
      
    
    
      5.9.
      Deze voorzieningen zullen worden geweigerd. Het arrest verplicht KLM een aanbod te doen. Het gebod dat SMV vraagt onder IVa is dan ook in strijd met het dictum van het arrest. Ten aanzien van de voorziening onder IVb wordt het volgende overwogen. Hierboven [onder 5.3. (d) en (e)] is weergegeven aan welke voorwaarden het aanbod van KLM volgens het arrest moest voldoen. Anders dan SMV is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat zij niet verwacht dat de bodemrechter zal oordelen dat KLM met de aanbiedingen die zij aan de verschillende vrachtvliegers heeft gedaan (waarbij wordt opgemerkt dat de voorzieningenrechter lang niet alle 116 brieven heeft gezien), niet heeft voldaan aan het arrest, zodat er geen aanleiding bestaat KLM te gebieden die aanbiedingen in te trekken of KLM te gebieden te bevestigen dat zij bij een aanvaard aanbod volgens het arrest zal handelen. Ter toelichting het volgende. 
      
    
    
      5.10.
      Het arrest is op 23 juni 2021 betekend. De aanbiedingsbrief is van 12 juli 2021, dat is binnen de termijn van 20 dagen. Aan de vrachtvliegers die het betroffen, zo heeft de voorzieningenrechter begrepen, is het aanbod gedaan om per 1 januari 2022 in de laatste Martinair-functie tewerkgesteld te worden. Dat KLM in die brief de toevoeging Fullfreighter heeft gebruikt, welke functiebenaming de Martinair-cao noch de KLM-cao kent, maakt niet dat KLM het arrest niet juist heeft uitgevoerd. Het arrest spreekt van ‘vrachtvliegers’ en het gaat erom dat KLM de vliegers een aanbod moest doen op grond waarvan de vliegers de functie die en het daarbij behorende functieniveau dat zij voor 1 januari 2014 bij Martinair hadden na de overgang van onderneming behouden. De voorzieningenrechter heeft niet anders begrepen dan dat de 116 vliegers die partij waren in de procedure bij het hof, bij Martinair voor 1 januari 2014 vracht vlogen als gezagvoerder of als first officer en het is die positie en dat werk dat KLM de vrachtvliegers (in de brieven die de voorzieningenrechter heeft gezien) heeft aangeboden. 
      
    
    
      5.11.
      In de brief staan voorts de gegevens die genoemd staan in artikel 7:655 a tot en met m BW en voor zover die gegevens er niet in staan, lijken die in een cao te staan, zodat die gegevens niet in een apart document hoeven worden verstrekt. Dat in de aanbiedingsbrief wordt vermeld dat de vrachtvlieger te werk is gesteld bij Martinair, dat de Martinair-cao van toepassing is en ook de Martinair pensioenregeling, maakt niet dat het aanbod van KLM niet voldoet aan het dictum van het arrest. Het dictum noch de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, stelt immers onomwonden dat KLM op de arbeidsovereenkomsten met de vliegers niet de Martinair-cao en de Martinair pensioenregeling mag toepassen. 
      
      
        
          Voorzieningen met betrekking tot de aanpassing van de Martinair-cao
        
      
      
      
        
          II: vernietigen van het besluit van VNV inzake de aanpassing van de Martinair-cao, 
        
        
          IIa: VNV moet de wijziging van Martinair-cao ongedaan maken, 
        
        
          Vc: KLM mag zich niet gedragen als contractspartij bij de Martinair-cao
        
      
      
    
    
      5.12.
      SMV heeft de achtergrond van de hierboven genoemde voorzieningen als volgt toegelicht. Volgens SMV probeert KLM door de Martinair-cao met terugwerkende kracht mede te ondertekenen en het werknemersbegrip (ook met terugwerkende kracht) te wijzigen in ‘de vlieger in dienst bij KLM of Martinair, tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V’ te bewerkstelligen dat op de vrachtvliegers de minder ruimhartige Martinair-cao van toepassing is en niet de KLM-cao. SMV stelt dat KLM niet met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 partij kon worden bij de Martinair-cao en deze kon wijzigen, omdat de Martinair-cao op 1 januari 2014 was geëindigd en een nieuwe Martinair-cao pas per 1 januari 2017 is gesloten. SMV verwijst daarvoor naar het webformulier dat als productie 6 is overgelegd. Verder stelt SMV dat de wijziging van de cao niet door de juiste persoon is ondertekend en overigens dat het besluit tot wijziging in strijd met de statuten van de VNV is genomen, omdat er over de beslissing om KLM als contractspartij toe te laten geen ledenraadpleging heeft plaatsgevonden, laat staan toestemming is verkregen, zodat het besluit vernietigbaar is. 
      
    
    
      5.13.
      De voorziening tot vernietiging van het besluit om de Martinair-cao aan te passen zal worden afgewezen, omdat vernietiging van een besluit een dermate constitutief karakter heeft dat dit in een voorlopige voorziening niet aan de orde kan zijn. 
      
    
    
      5.14.
      Alhoewel de handelwijze van KLM om met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 partij te worden bij de geëxpireerde (of opgezegde?) Martinair-cao en vervolgens de werkingssfeerbepaling te verruimen in strijd lijkt te zijn met de rechtszekerheid, zal de gevraagde voorziening IIa worden geweigerd. Een eventuele veroordeling van VNV om de wijziging van de Martinair-cao ongedaan te maken, leidt onherroepelijk tot executieproblemen. Het is voor VNV onmogelijk om aan een dergelijke veroordeling te voldoen, omdat VNV als werknemersvertegenwoordiger immers niet eenzijdig de Martinair-cao kan wijzigen (of een wijziging ongedaan kan maken). (Tussentijdse) wijziging van een cao kan alleen met wederzijdse instemming van alle cao-partijen worden bereikt. Een veroordeling van alleen VNV kan niet tot het door SMV gewenste resultaat leiden, omdat de verwachting zonder meer gewettigd is dat Martinair (en KLM) als contractspartijen met het ongedaan maken van die wijziging niet (vrijwillig) zullen instemmen.  
      
    
    
      5.15.
      Ten aanzien van het verzochte sub Vc ziet de voorzieningenrechter niet in waarom KLM zich niet zou mogen gedragen als contractspartij bij de Martinair-cao. Het door SMV gevraagde verbod is in strijd met het beginsel van contractsvrijheid (het is de voorzieningenrechter overigens onduidelijk op welke Martinair-cao SMV doelt).
      
      
        
          Loonvordering vanaf 1 januari 2014, 29 november 2019 respectievelijk 8 juni 2021
        
      
      
    
    
      5.16.
      Deze voorziening zal in alle varianten worden geweigerd. Toewijzing is alleen al niet mogelijk omdat de vrachtvliegers zich niet allemaal in dezelfde positie bevinden. Het is een diverse groep met onderling verschillende salarisvorderingen. Sommigen zijn nog in actieve dienst, anderen zijn gepensioneerd of vliegen elders. Dat maakt dat sommigen geen recht hebben op loon, anderen niet op tewerkstelling. Daarbij komt dat SMV slechts voor een zeer gering aantal vrachtvliegers een spoedeisend belang heeft gesteld. Ten aanzien van die vrachtvliegers waarvan het spoedeisend belang aannemelijk is geworden, heeft KLM schriftelijk aangeboden dat deze vrachtvliegers met vrijwel onmiddellijke ingang bij KLM aan het werk kunnen. Op het moment van de mondelinge behandeling hadden alle vrachtvliegers het aanbod dat hen is gedaan afgewezen, omdat de vrachtvliegers het met de inhoud van dat aanbod niet eens zijn. KLM heeft ten aanzien van de vrachtvliegers die hebben gesteld dat zij in financiële problemen verkeren haar aanbod tot vrijwel onmiddellijke tewerkstelling en betaling overeenkomstig de Martinair-cao ter zitting herhaald. 
      
    
    
      5.17.
      Ook ten aanzien van hen voor wie het spoedeisend belang aannemelijk is geworden geldt dat de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel is dat het niet de verwachting is dat een bodemrechter een soortgelijke vordering zal toewijzen. Immers, omdat de vrachtvliegers het aanbod van KLM van de hand hebben gewezen, is het voldoende aannemelijk dat die vrachtvliegers vanaf de respectieve data niet beschikbaar waren om werkzaamheden te verrichten. Ook is voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat die omstandigheid voor rekening en risico van de betreffende vrachtvlieger behoort te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden de betreffende vrachtvliegers immers ook het aanbod van KLM kunnen accepteren en een voorbehoud kunnen maken voor het verschil tussen het Martinairsalaris en het KLM-salaris. 
      
      
        
          Martinair-cao of KLM-cao?
        
      
      
      
        
          IIb: VNV mag geen uitvoering geven aan de gewijzigde Martinair-cao
        
        
          Vd: KLM mag de Martinair-cao niet toepassen op de vliegers en Ve: KLM moet de pensioenregeling van KLM toepassen op de vliegers met ingang van 1 januari 2014
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        SMV legt aan deze voorzieningen ten grondslag dat op de overgegane vliegers de 
        de KLM-cao van toepassing is en niet zoals KLM (en VNV) betogen de Martinair-cao. SMV meent dat in de arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers statische incorporatiebedingen zijn overeengekomen, zodat na de overgang van onderneming (en na het expireren van de cao 2012/2013) tot stand gekomen cao’s niet op grond van die incorporatiebedingen op de arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn. Volgens KLM is juist sprake van dynamisch geformuleerde incorporatiebedingen, die ook na de overgang van onderneming van toepassing zijn gebleven. Daarom zijn volgens KLM de opvolgende versies van de Martinair-cao van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers.
      
    
    
      5.19.
      Verder stelt SMV ter onderbouwing van haar standpunt dat de KLM-cao van toepassing is, dat Martinair een lege huls is en in feite niet meer bestaat, het werk naar KLM is overgegaan, en daardoor ook de vrachtvliegers. Die moeten bij KLM zelf te werk gesteld worden onder de KLM-cao. Op 1 januari 2014 gold er geen cao voor de ex Martinair-vliegers, zij waren lid van de VNV en vielen daarom op grond van artikel 9 en 12 Wet cao onder de KLM-cao. Omdat SMV met dezelfde redenering betoogt dat vanaf 1 januari 2014 de KLM pensioenregeling op de vliegers van toepassing is, worden deze voorzieningen gezamenlijk besproken. 
    
    
      5.20.
      Volgens KLM is de Martinair-cao van toepassing gebleven op de vrachtvliegers, omdat KLM partij is geworden bij de Martinair-cao en deze cao volgens de (gewijzigde) werkingssfeerbepaling van toepassing is op de vliegers die bij KLM in dienst zijn en tewerkgesteld zijn Martinair. Ook is de KLM-cao niet van toepassing volgens KLM omdat de vliegers die als vrachtvlieger werkzaam waren of zijn bij Martinair niet zijn genoemd in de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao (artikel 1.19 KLM-cao), terwijl dat voor wat betreft de vliegers die te werk zijn gesteld bij KLM Cityhopper en in het verleden bij KLM Helikopters wel is gebeurd. Subsidiair heeft KLM aangevoerd dat SMV geen nakoming van de KLM-cao kan vorderen omdat zij geen partij is bij de cao. Verder heeft KLM aangevoerd dat de Martinair-cao een standaard cao is, zodat daarnaast geen andere afspraken kunnen worden gemaakt. Tot slot blijkt volgens KLM ook uit het arrest dat de vrachtvliegers geen recht hebben op toepassing van de KLM-cao.  
    
    
      5.21.
      Met deze voorzieningen vraagt SMV de voorzieningenrechter in feite een oordeel over welke cao na de overgang op de vrachtvliegers van toepassing is. Op deze vraag zal in het kader van deze voorlopige voorziening geen antwoord worden gegeven. SMV heeft met betrekking tot deze voorzieningen geen spoedeisend belang gesteld en het spoedeisend belang is de voorzieningenrechter ook niet impliciet gebleken. KLM past op de overgegane vrachtvliegers de Martinair-cao en de Martinairpensioenregeling toe, zodat de vrachtvliegers er door de overgang van onderneming niet op achteruit zijn gegaan of zullen gaan. Zij zullen houden wat zij voor 1 januari 2014 hadden. Er bestaat geen aanleiding om op een beslissing in een bodemprocedure vooruit te lopen. Daarbij komt dat bij toewijzing van deze voorzieningen ten gunste van SMV en ten nadele van KLM het risico niet ondenkbaar is dat deze voorzieningen niet in overeenstemming blijken met de rechtsverhouding tussen partijen zoals die na diepgaander onderzoek in een bodemprocedure kan worden vastgesteld. 
    
    
      5.22.
      Ten aanzien van de verzochte voorziening om VNV te verbieden de gewijzigde Martinair-cao toe te passen wordt opgemerkt dat in een cao (en ook de Martinair-cao) merendeels verplichtingen staat waaraan de werkgever uitvoering moet geven. Een veroordeling van VNV leidt er niet toe dat aan die werkgeversverplichtingen geen uitvoering wordt gegeven. Voor zover de Martinair-cao verplichtingen bevat die door VNV moeten worden uitgevoerd, heeft SMV nagelaten aan te duiden op welke verplichtingen haar voorziening ziet. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      5.23.
      Omdat alle voorzieningen worden geweigerd zal SMV worden veroordeeld in de proceskosten van VNV en KLM.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    
      6.2.
      veroordeelt SMV tot betaling van de proceskosten van VNV die tot en met vandaag worden vastgesteld op een bedrag van € 1.016,- aan salaris van de gemachtigde van VNV; 
    
    
      6.3.
      veroordeelt SMV tot betaling van de proceskosten van KLM die tot en met vandaag worden vastgesteld op een bedrag van € 1.016,- aan salaris van de gemachtigde van KLM;
    
    
      6.4.
      
        verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, voorzieningenrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.