ECLI:NL:GHSHE:2024:3257, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2024, 200.343.068_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-ontvankelijk in het principaal beroep van de toewijzing voorlopig getuigenverhoor; geen beroep gedaan op doorbrekingsgrond van rechtsmiddelverbod ; incidenteel beroep om dezelfde reden niet-ontvankelijk; deel van principaal beroep dat wél ontvankelijk is wordt afgewezen vanwege gebrek aan belang; bekrachtiging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 oktober 2024
      Zaaknummer	: 200.343.068/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/324821 / HA RK 23-199
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant 2],
    wonend te [woonplaats] (België),
    
      3. [appellant 3],
    
      wonend te [woonplaats] (België),
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna apart te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] ,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellant 1] c.s.,
      advocaat: onttrokken, voorheen mr. T.J. Wittendorp te Maastricht-Airport, thans zonder advocaat,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.A. Slijkhuis te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 maart 2024 (hierna: de beschikking), waarin het verzoek van [geïntimeerde] tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, en waarin het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [appellant 1] c.s. tot het horen van twee getuigen voor wat betreft getuige [geïntimeerde] is toegewezen en voor wat betreft getuige [getuige] is afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in (principaal en incidenteel) hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met productie 25 en het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 27 juni 2024, hebben [appellant 1] c.s. (in principaal hoger beroep) verzocht primair de beschikking geheel te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen,
        
          subsidiair de beschikking gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende het tegenverzoek van [appellant 1] c.s. geheel toe te wijzen, inhoudende het toestaan van het verhoor van [getuige] , alsmede het horen van nadere getuigen die [appellant 1] c.s. wenst te horen. In beide gevallen kosten rechtens en uitvoerbaar bij voorraad.  
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met productie 22, ingekomen ter griffie op 12 augustus 2024, heeft [geïntimeerde] in principaal hoger beroep verzocht de beschikking te bekrachtigen en in incidenteel hoger beroep verzocht het tegenverzoek tot het horen van [geïntimeerde] (alsnog) af te wijzen. In principaal en incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorts verzocht [appellant 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.  
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 21 augustus 2024 heeft het hof partijen medegedeeld dat op de mondelinge behandeling ook de ontvankelijkheid van (een deel van) het hoger beroep aan de orde zal komen, gelet op artikel 188 lid 2 Rv.
      
    
    
      2.4.
      Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2024, hebben [appellant 1] c.s. verzocht [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans dat incidenteel hoger beroep af te wijzen. Kosten rechtens en uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant 2] , bestuurder van [appellant 1] , mede namens [appellant 1] verschenen, beiden bijgestaan door mr. Wittendorp;
      - [appellant 3] , projectmanager bij [appellant 1] , eveneens bijgestaan door mr. Wittendorp;
      - [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Slijkhuis.
      
    
    
      2.6.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        -	de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen van mr. Wittendorp en van mr. Slijkhuis.   
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat om het volgende:
      
      
        3.1.1.
        In 2017 is door [B.V.] (B.V.) een houtskeletwoning gebouwd in opdracht van [geïntimeerde] . Bij de oplevering van de woning en ook daarna heeft [geïntimeerde] diverse gebreken aan de woning geconstateerd.
        
      
      
        3.1.2.
        Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 12 oktober 2022 is [B.V.] - kort gezegd - veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 127.727,86 (incl. proceskosten, maar nog te vermeerderen met de wettelijke rente). 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [B.V.] is van die uitspraak in hoger beroep gegaan bij dit hof (zaaknummer 200.322.823). In die zaak is op 24 september 2024 tussenarrest gewezen. 
        
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellant 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V.] . [appellant 2] is (enig) bestuurder van [appellant 1] . [appellant 3] is de echtgenoot van [appellant 2] en de projectmanager van [appellant 1] . 
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, dat heeft geleid tot de beschikking. [geïntimeerde] overweegt om de (indirect) bestuurder van [B.V.] alsmede de feitelijk beleidsbepalers, zijnde (volgens [geïntimeerde] ) [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] , aan te spreken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens [geïntimeerde] is het doel van het voorlopig getuigenverhoor het verkrijgen van informatie over de rol van [appellant 3] en [appellant 2] binnen [B.V.] , de rol van [appellant 3] specifiek ten aanzien van de contractuele relatie met [geïntimeerde] , de beweegredenen achter de oprichting van drie nieuwe vennootschappen door [appellant 1] c.s. en het vermoedelijk overhevelen van activiteiten van [B.V.] naar deze nieuwe vennootschappen.   
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellant 1] c.s. hebben bij de rechtbank verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend, inhoudende dat -in geval van toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] - verzocht werd de getuigen [geïntimeerde] en [getuige] te doen horen. 
        
      
      
        3.1.7.
        Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen en het tegenverzoek van [appellant 1] c.s. tot het horen van twee getuigen toegewezen voor wat betreft getuige [geïntimeerde] en afgewezen voor wat betreft getuige [getuige] .   
        
      
    
    
      3.2.
      In principaal beroep hebben [appellant 1] c.s. twee grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] tot het bevelen van het voorlopig getuigenverhoor en de tweede grief is gericht tegen de afwijzing van het tegenverzoek tot het horen van [getuige] als getuige.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft één incidentele grief opgeworpen, gericht tegen de toewijzing van het tegenverzoek tot het horen van [geïntimeerde] als getuige. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.4.1.
        Voordat het hof het principaal hoger beroep inhoudelijk kan beoordelen, dient het hof eerst de vraag te beantwoorden of [appellant 1] c.s. ontvankelijk zijn in het ingestelde hoger beroep. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend voor zover het beroep is gericht tegen de toewijzing van het verzoek tot het bevelen van het voorlopig getuigenverhoor en licht dit als volgt toe.
        
      
      
        3.4.2.
        Tegen een beschikking waarbij een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, staat op grond van artikel 188 lid 2 Rv geen hogere voorziening open. Dit rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken in het geval dat de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          Om te kunnen worden ontvangen in (principaal) hoger beroep dienen [appellant 1] c.s. allereerst een dergelijke doorbrekingsgrond te stellen. Zie bijv. Asser Procesrecht 4/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2018 nr. 26. 
          
            [appellant 1] c.s. hebben in het beroepschrift niets gesteld over het rechtsmiddelenverbod noch over een doorbrekingsgrond. Ook via uitleg leest het hof daarin niet een voldoende duidelijk beroep op doorbreking onder opvoering van een doorbrekingsgrond. Gelet op de inhoud van het verweerschrift in principaal beroep (tevens houdende incidenteel beroep), was dat voor [geïntimeerde] kennelijk ook niet redelijkerwijs in het beroepschrift te lezen, nu ook daarin met geen woord is gerept over het rechtsmiddelenverbod en/of (verweer tegen) een doorbrekingsgrond. Pas ná de in 2.3. genoemde brief van het hof is in het verweerschrift in incidenteel beroep door [appellant 1] c.s. verwezen naar artikel 188 lid 2 Rv en zijn de doorbrekingsgronden opgesomd, maar dan in het kader van het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel beroep. Daarmee is niet ‘gerepareerd’ dat [appellant 1] c.s. zelf in hun principaal beroep(schrift) geen doorbrekingsgrond hebben aangevoerd. Ook met de woorden (in datzelfde verweer in incidenteel beroep) ‘In tegenstelling tot hetgeen door [appellant 1] c.s. is aangevoerd in haar beroepschrift, heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat de conclusie moet worden getrokken dat een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden.’ is  het gebrek aan het voldoende duidelijk stellen van een doorbrekingsgrond niet ‘gerepareerd’. Vervolgens is ter zitting van het hof namens [appellant 1] c.s. aangevoerd dat de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden van toepassing zijn op de door haar geformuleerde grieven. Gelet op de tweeconclusieregel is die ‘reparatie’ ter zitting te laat. Uit de reactie van beide partijen ter zitting is naar het oordeel van het hof gebleken dat beide partijen onvoldoende bij het rechtsmiddelenverbod en de eventuele doorbreking daarvan hebben stilgestaan. De opmerking van de advocaat van [appellant 1] c.s. ter zitting dat zij geen expliciet beroep op een doorbrekingsgrond hebben gedaan ‘om geen slapende honden wakker te maken’ maakt dit oordeel niet anders. Integendeel, met die opmerking staat volgens het hof juist vast, althans is het zeer aannemelijk geworden, dat [appellant 1] c.s. welbewust ervan af hebben gezien om op voldoende kenbare wijze een beroep te doen op een doorbrekingsgrond. Gezien de inhoud van het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep is duidelijk dat [geïntimeerde] ook inderdaad geen beroep op een doorbrekingsgrond in het beroepschrift heeft gelezen. En bij de stand van zaken als hiervoor uiteengezet heeft [geïntimeerde] ook niet hoeven te begrijpen dat door [appellant 1] c.s. een beroep op een doorbrekingsgrond in het beroepschrift werd gedaan.   
        
        
      
      
        3.4.4.
        Het voorgaande betekent dat het hof niet toekomt aan het (inhoudelijk) toetsen van enige doorbrekingsgrond en dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun principaal beroep voor wat betreft hun primaire verzoek tot (kort samengevat) het alsnog afwijzen van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor (waarover de eerste grief in principaal beroep grotendeels gaat).
        
      
      
        3.4.5.
        Hetzelfde lot treft het incidenteel beroep van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is niet-ontvankelijk in haar incidenteel beroep van de toewijzing van het tegenverzoek tot het horen van [geïntimeerde] als getuige, nu ook zij in dat incidenteel beroep geen (tijdig) beroep op een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod heeft gedaan. 
        
      
      
        3.4.6.
        
          Met betrekking tot het subsidiaire verzoek in principaal beroep van [appellant 1] c.s. tot (kort samengevat) het alsnog toestaan van verhoor van getuige [getuige] (en -onder uitbreiding van het verzoek in eerste aanleg- eventuele nadere getuigen), waarover de tweede grief en voor een deel ook de eerste grief gaan, overweegt het hof als volgt. Het rechtsmiddelenverbod (artikel 188 lid 2 Rv) geldt hier niet, het betreft immers het beroep van een afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige ( [getuige] ). Toch zal het hof dit verzoek afwijzen, wegens gebrek aan belang. 
          
            [appellant 1] c.s. hebben ter zitting van dit hof verklaard dat het verhoor van [getuige] dient ter afwering van de mogelijke vordering van [geïntimeerde] in de bestuurdersaansprakelijkheidskwestie en óók -als ook door het hof ter zitting opgemerkt- in contra-enquête van het voorlopig getuigenverhoor kan plaatsvinden. Desgevraagd heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. ter zitting verklaard dat het in eerste aanleg (voorwaardelijk) tegenverzoek tot het horen van [getuige] voor de zekerheid is ingediend voor het geval dat verhoor niet in de contra-enquête van het voorlopig getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld indien het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor door de rechtbank zou worden afgewezen. Wat daarvan -gelet op de door [appellant 1] in eerste aanleg geformuleerde voorwaarde- ook zij, het hof komt terzake tot het volgende oordeel.
          Nu het voorlopig getuigenverhoor is bevolen (welke situatie wegens de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid in hoger beroep gehandhaafd blijft) en er dus (desgewenst) ook plaats is voor verhoor van getuigen in contra-enquête, hebben [appellant 1] c.s. geen belang (meer) bij hun subsidiaire verzoek en dient dat verzoek te worden afgewezen. Het hof merkt op dat het verder aan de rechter-commissaris is om ervoor te waken dat de vragen in contra-enquête op de mogelijk nog te starten bestuursaansprakelijkheidsprocedure zien en niet op de procedure tussen [B.V.] en [geïntimeerde] .
        
        
      
    
    
      3.5.
      Bovenstaande oordelen van het hof leiden tot de slotsom dat de beschikking van de rechtbank zal worden bekrachtigd, ook voor wat betreft het oordeel met betrekking tot het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, ook al was die beslissing in eerste aanleg naar het oordeel van het hof onnodig, gelet op het ook voor een voorlopig getuigenverhoor geldend recht op contra-enquête.
      
    
    
      3.6.
      Mede gezien de omstandigheden in deze zaak, in het bijzonder de over en weer spelende kwestie van de (niet-)ontvankelijkheid, is het hof van oordeel dat de proceskosten (in incidenteel en principaal) hoger beroep dienen te worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de toewijzing door de rechtbank van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor;
    
    
    
      verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      wijst af het subsidiaire verzoek in principaal hoger beroep van [appellant 1] c.s. tot horen van getuige [getuige] (en eventuele nadere getuigen); 
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het anders of meer verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.W. van Rijkom en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2024.