ECLI:NL:GHAMS:2017:794, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2017, 200.197.782/01 en 02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; jaarrekening; bepaling comparitie van partijen; BW art. 2:447 lid 1

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.197.782/01 en 02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        
          [A]
        
      
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. N. Vinke en S.E.L. van Kerkhof, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JANBE HOEVE B.V.,
      gevestigd te Lithoijen,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. A.E.T.M. van de Camp, kantoorhoudende te Eindhoven.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster als [A] ;
        
        
          verweersters afzonderlijk als [B] en Janbe B.V. en gezamenlijk als [B] c.s.;
        
        
          
            [C] als [C] ;
        
        
          
            [D] als [D] .  
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 26 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:
      
        
          de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2014 van [B] en Janbe B.V. te vernietigen;
        
        
          
            [B] en Janbe B.V. te bevelen hun jaarrekeningen 2014 en alle volgende jaarrekeningen met inachtneming van de in het verzoekschrift weergegeven aanwijzingen, althans met inachtneming van de door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen, in te richten;
        
      
      met veroordeling van [B] en Janbe B.V. in de kosten van het geding.  
      
    
    
      1.3
      Bij op 29 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met bijlagen heeft [D] , werkzaam bij AEC Uden B.V., die belast is geweest met de samenstelling van de bestreden jaarrekeningen en deze jaarrekeningen heeft voorzien van samenstellingsverklaringen, gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om schriftelijk zijn zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen. 
      
    
    
      1.4
      
        [B] c.s. hebben bij op 5 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek – op een tweetal onderdelen na – af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.5
      Bij op 14 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft [A] – kort samengevat – het standpunt ingenomen dat [B] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verweer en dat het verweerschrift derhalve, uitsluitend voor zover dat [B] betreft, moet worden beschouwd als niet ingediend nu mr. Van de Camp niet is gemachtigd om namens [B] in rechte op te treden. Bij op 21 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft [B] de gestelde niet-ontvankelijkheid betwist.
      
    
    
      1.6
      De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 27 oktober 2016 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren, met dien verstande dat de Ondernemingskamer op verzoek van [A] haar financieel adviseur, J.J.G. van der Voort, bij de behandeling heeft toegelaten. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Vinke en Van Kerkhof betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht (naar de Ondernemingskamer begrijpt) een deskundigenbericht te gelasten naar de rekening-courantverhouding tussen [C] en [B] ; het in haar verzoekschrift opgenomen verzoek om de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen van 2014 van [B] en Janbe B.V. te vernietigen heeft zij niet langer gehandhaafd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [D] is door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:450 lid 5 BW in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord.
      
    
    
      1.7
      Aan het einde van de zitting is met partijen afgesproken dat zij zich bij akte nader zullen uitlaten over de geschilpunten aangaande (i) de rekening-courantverhouding tussen [A] en [B] , (ii) de rekening-courantverhouding tussen [C] en [B] en (iii) de overboeking van € 455.000 van de gezamenlijke bankrekening van [B] en Janbe B.V. op de bankrekening van [C] . 
      
    
    
      1.8
      
        [A] heeft zich over voormelde geschilpunten uitgelaten bij op 22 en 23 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen akten, [B] c.s. hebben op die akten gereageerd bij op 7 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen antwoordakte. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] en [C] zijn op 2 december 1994 met elkaar gehuwd nadat zij ten overstaan van een notaris huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer in dat tussen de echtgenoten een gemeenschap van inboedel zal bestaan en elke andere gemeenschap van goederen tussen hen is uitgesloten. Blijkens de aan de akte gehechte staat van aanbrengsten was [C] ten tijde van het aangaan van het huwelijk eigenaar van een agrarisch bedrijf met 22.94.00 hectare grond. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] en [C] oefenden het bedrijf gezamenlijk uit. In dat verband hebben zij op 20 juni 1994 een maatschapsovereenkomst gesloten, die op schrift is gesteld en waarvan de ondertekening heeft plaatsgevonden op 18 juli 1995 (hierna: maatschapsovereenkomst I). In maatschapsovereenkomst I is bepaald dat het bedrijf met ingang van 1 januari 1994 voor gezamenlijke rekening en risico wordt uitgeoefend alsmede dat per die datum door [C] in de maatschap zijn ingebracht “(…) het gebruik en genot van de hem in volle eigendom toebehorende onroerende zaken (…)” met een  grondoppervlakte van 22.34.00 hectare.
      
    
    
      2.3
      Op 2 november 1995 heeft de toenmalige accountant de samenstellingsverklaring afgegeven bij de door hem in opdracht van [C] en [A] opgestelde jaarrekeningen 1994 van de maatschap, [A] en [C] . Ten aanzien van de maatschap is daarin opgenomen dat zij 22.94.00 hectare grond “(…) in gebruik en genot (..)” heeft. Daarnaast blijkt uit de (toelichting op de) jaarrekening van [C] dat 22.34.00 hectare grond op zijn balans is opgenomen onder de post “Materiele vaste activa”. Ten aanzien van [A] bevat het door de accountant uitgebrachte verslag uitsluitend een toelichting op haar jaarrekening, waarin over grond niets is opgenomen. 
      
    
    
      2.4
      
        [A] en [C] hebben in 2004 besloten de onderneming gedeeltelijk in te brengen in een besloten vennootschap. Daartoe is op 15 oktober 2004 Janbe B.V. opgericht. [C] houdt 137 aandelen (76,1%) in Janbe B.V.; [A] houdt de resterende 43 aandelen (23,9%). Bij de oprichting zijn [C] en [A] tot bestuurder van Janbe B.V. benoemd. 
      
    
    
      2.5
      
        [A] , [C] en Janbe B.V. hebben op 1 januari 2004 een maatschapsovereenkomst gesloten, die op schrift is gesteld en waarvan de ondertekening heeft plaatsgevonden op 30 september 2004 (hierna: maatschapsovereenkomst II). In maatschapsovereenkomst II is onder meer bepaald dat het bedrijf met ingang van 1 januari 2004 voor gezamenlijke rekening en risico wordt uitgeoefend door [A] , [C] en Janbe B.V. alsmede dat per die datum bij hen genoegzaam bekende onroerende zaken door [C] en [A] “(…) in gebruik en genot [zijn] ingebracht in de maatschap (…)”.
      
    
    
      2.6
      Op 30 maart 2006 hebben [A] , [C] en Janbe B.V. een aanvullende maatschapsovereenkomst gesloten (hierna: maatschapsovereenkomst III). In maatschapsovereenkomst III is bepaald dat [A] en [C] op 1 juli 2004 in de maatschap hebben ingebracht het “gebruik en genot” van onroerende zaken “met een grootte van circa 0.52.50 hectare” alsmede dat [C] op 1 juli 2004 heeft ingebracht “(…) het gebruik en genot (…)” van de cultuurgrond met een oppervlakte van circa 35.59.85 hectare.
      
    
    
      2.7
      Op 4 juli 2006 heeft [D] een samenstellingsverklaring afgegeven bij de door hem opgestelde jaarrekeningen 2005 van de maatschap en van [C] . Op de daarin opgenomen balans van [C] is onder de post “Materiële vaste activa” 35.59.85 hectare grond opgenomen. Op de maatschapsbalans is over de (waarde van) de grond niets opgenomen.  
      
    
    
      2.8
      Op advies van Remie Fiscaal Juridisch Adviesbureau (hierna: Remie FJA), hebben [A] en [C] begin 2006 besloten de onderneming in te brengen in de op te richten vennootschap [B] Op 28 april 2006 hebben zij een voorovereenkomst tot stand gebracht (hierna: de voorovereenkomst), waarin zij hebben opgenomen ter volstorting van de aandelen de onderneming te zullen inbrengen.  
      
    
    
      2.9
      Bij afwezigheid van de behandelend adviseur van Remie FJA heeft zijn waarnemer een berekening opgemaakt ten behoeve van de inbrengbeschrijving. Daarin is de inbrengwaarde van de grond berekend op € 1.420.333, de boekwaarde van de grond op € 683.826 en de stille reserves op € 736.507. De stille reserves zijn voor nagenoeg de helft toebedeeld aan [C] (€ 368.253) en voor nagenoeg de andere helft (€ 368.254) aan [A] . In de inbrengbeschrijving van 15 mei 2006 resulteerde dat wat [C] betreft in een agiobedrag van € 663.743 en wat [A] betreft in een agiobedrag van € 398.615.
      
    
    
      2.10
      Op 30 mei 2006 is [B] opgericht. Het maatschappelijk kapitaal van [B] bedraagt € 90.000, verdeeld in 450 aandelen A en 450 aandelen B van € 100 elk. [C] houdt alle aandelen A; [A] houdt alle aandelen B. Samen vormen zij het bestuur van [B] De statuten vermelden dat zij (ook in geval van tegenstrijdig belang) gezamenlijk bevoegd zijn [B] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.11
      In de overeenkomst tot storting, opgenomen in de oprichtingsakte van 30 mei 2006, zijn [A] en [C] overeengekomen de door hen genomen aandelen vol te storten door inbreng van ieders subjectieve onderneming, bestaande uit ieders aandeel in de maatschap. Ook zijn zij overeengekomen dat deze “(…) inbreng geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 3.65 Wet inkomstenbelasting 2001 en de in dat artikel bedoelde nader gestelde voorwaarden” (de zogenoemde fiscaal geruisloze inbreng).  
      
    
    
      2.12
      
        In de notariële inbrengakte van 30 mei 2006 is, conform de inbrengbeschrijving van 15 mei 2006, opgenomen dat in verband met de inbreng door [C] voor een bedrag van 
        € 663.743 een boeking plaatsvindt op de agioreserve aandelen A en in verband met de inbreng door [A] een boeking op agioreserve aandelen B voor een bedrag van € 398.615.
      
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 15 juni 2006 zijn [A] en [C] er door de oorspronkelijk behandelend adviseur van Remie FJA op gewezen dat de in de oprichtingsakte genoemde bedragen ter zake van de agioreserve niet juist zijn en zijn zij verzocht, ter “(…) voorkoming van misverstanden, ook met de Belastingdienst (…)”, deze onjuistheden door middel van een vaststellingsovereenkomst te herstellen. 
      
    
    
      2.14
      Bij brieven aan de Belastingdienst van 15 en 16 juni 2006 heeft Remie FJA namens [A] en [C] verzocht de inbreng op de voet van artikel 3.65 Wet IB 2001 geruisloos te laten plaatsvinden per 1 januari 2006. In de bijgevoegde stukken wordt uitgegaan van de in de (dan nog niet ondertekende) vaststellingsovereenkomst opgenomen inbrengwaarden.   
      
    
    
      2.15
      In de ‘vaststellingsovereenkomst agio’ die [A] , [C] en [B] medio juni 2006 hebben ondertekend, zijn – in afwijking van de eerdere notariële inbrengakte van 30 mei 2006 – de waarden van de door [C] en [A] ingebrachte aandelen in de gezamenlijke onderneming berekend op € 1.070.000 (aandeel [C] ) en € 184.000 (aandeel [A] ). “Door een onjuiste verwerking van de inbrengbeschrijving van de stille reserves op de tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen van [ [C] ] behorende onroerende zaken is [in de akte van inbreng] de waarde van de inbreng van [ [C] en [A] ] onjuist berekend”, aldus de considerans van die vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      2.16
      Op 31 juli 2006 hebben [A] , [C] en [B] een rekening-courantovereenkomst gesloten. In artikel 2.1 van de overeenkomst is bepaald dat alle “(…) tussen de vennootschap en [ [C] en [A] ] bestaande betalingsverplichtingen worden verrekend in rekening-courant, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen en vastgelegd”. In artikel 4 van de overeenkomst is de kredietverlening in rekening-courant gemaximeerd op € 150.000. In artikel 5.2 van de overeenkomst is het rentepercentage bepaald op de depositorente van de Europese Centrale Bank per 1 januari van het betreffende jaar te vermeerderen met 2%. 
      
    
    
      2.17
      
        Op 25 september 2007 heeft [D] een samenstellingsverklaring afgegeven bij de door hem opgestelde jaarrekening 2006 van [B] Op de balans van die jaarrekening is de waarde van agioreserve A bepaald op € 1.061.000 en de waarde van agioreserve B op 
        € 175.000. 
      
      
    
    
      2.18
      De jaarrekening 2006 van [B] is vastgesteld op de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 september 2007.
      
    
    
      2.19
      Nadat de Belastingdienst bij brief aan Remie FJA van 28 maart 2008 de, bij beschikking van diezelfde datum vastgelegde, voorwaarden voor geruisloze inbreng kenbaar had gemaakt, hebben [A] en [C] de door hen op 1 april 2008 ondertekende  akkoordverklaring retour gezonden aan de Belastingdienst.  
      
    
    
      2.20
      In 2008 hebben [A] en [C] besloten uit elkaar te gaan. Afgesproken werd dat [A] de echtelijke woning zou verlaten. [A] heeft toen, in samenspraak met [C] , een woning gekocht en geleverd gekregen voor € 283.500. Daarbij zijn zij overeengekomen dat de koopsom door [B] c.s. zou worden gefinancierd. Ter zake heeft [B] twee betalingen verricht: een betaling aan de notaris van € 28.350 op 12 mei 2008 (waarborgsom) en een betaling aan Rabobank Bernheze Maasland van € 272.926,34 op 24 juli 2008, welke laatste betaling ten laste van [A] is verwerkt in haar rekening-courantverhouding met [B]  
      
    
    
      2.21
      Begin april 2009 ontvingen [B] en Janbe B.V. in verband met de verkoop van melkquota € 593.813,95 op hun gezamenlijke bankrekening, waarna vanaf die bankrekening op 2 april 2009 € 455.000 werd overgeboekt naar de bankrekening van [C] . Dit bedrag is vervolgens middels diverse boekingen grotendeels terugbetaald op de gezamenlijke bankrekening van [B] en Janbe B.V. Het resterende deel, ten bedrage van € 175.000, is door [C] aangewend voor een door hem ten gunste van [A] gestelde bankgarantie. Nadat onder de bankgarantie € 55.000 was uitbetaald aan [A] heeft [C] het (toen) resterende bedrag van € 120.000 op 14 april 2016 terugbetaald op de gezamenlijke bankrekening van [B] c.s. 
      
    
    
      2.22
      Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 april 2010 is de echtscheiding tussen [A] en [C] uitgesproken. Deze beschikking is op 10 augustus 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers. 
      
    
    
      2.23
      In de procedure over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft [A] betwist dat bij de inbreng de aandelen van [C] en [A] in de onderneming onjuist zijn berekend en, in het verlengde daarvan, heeft zij betwist dat de door haar ondertekende vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen. Bij vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant – voor zover hier van belang – geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst “(…) als niet tot stand gekomen dient te worden aangemerkt” omdat er bij [A] “(…) geen sprake is geweest van een op dit rechtsgevolg (namelijk aanpassing van de waarden van de inbreng) gerichte wil (art. 3:33 BW). [ [C] ] kan geen beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW (…)”. Uit de verklaringen van [A] en [C] blijkt immers, aldus de rechtbank, “(…) dat [ [C] ] de overeenkomst onaangekondigd ter ondertekening aan [ [A] ] op haar werk heeft voorgelegd met daarbij het verzoek om dit onmiddellijk te ondertekenen “om problemen met de belastingdienst te voorkomen”. Daaruit hoefde [ [A] ] niet af te leiden dat het te ondertekenen stuk een veel verder gaande strekking had, namelijk tot aanpassing van de inbrengwaarden (…). Vast staat verder dat [ [A] ] vanwege het onder tijdsdruk tekenen op haar werk feitelijk ook niet in staat is geweest om vooraf kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Bovendien erkent [ [C] ] ook dat hij de inhoud van de overeenkomt niet vooraf met [ [A] ] heeft besproken en dat [ [A] ] mogelijk “niet wist waarvoor zij tekende”. Dit vonnis is bij arrest van 12 januari 2016 bekrachtigd door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [A] noch [C] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      2.24
      Op 19 november 2015 heeft [D] een samenstellingsverklaring bij de door hem opgemaakte jaarrekening 2014 van [B] afgegeven. [C] heeft zorggedragen voor deponering van deze jaarrekening bij de Kamer van Koophandel. Op de gedeponeerde jaarrekening is vermeld dat deze is vastgesteld op 15 december 2015. 
      
    
    
      2.25
      In de jaarrekening 2014 van [B] zijn onder “Eigen vermogen“ onderstaande posten opgenomen.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                31 december 2014
              
              
                31 december 2013
              
            
            
              
                Passiva 
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Eigen vermogen 
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Geplaatst kapitaal 
              
              
                18.000
              
              
                18.000
              
            
            
              
                Agioreserve A
              
              
                1.061.000
              
              
                1.061.000
              
            
            
              
                Agioreserve B
              
              
                175.000
              
              
                175.000
              
            
            
              
                Overige reserves
              
              
                46.277
              
              
                43.030
              
            
            
              
                
              
              
                1.300.277
              
              
                1.297.030
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.26
      Voorts blijkt uit de toelichting op de jaarrekening 2014 van [B] onder “Vorderingen” het onderstaande.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2014
              
              
                2013
              
            
            
              
                
                  Rekening-Courant [C]
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Stand begin boekjaar
              
              
                145.053
              
              
                122.368
              
            
            
              
                Mutaties 
              
              
                -18.069
              
              
                20.037
              
            
            
              
                Rente
              
              
                2.720
              
              
                2.648
              
            
            
              
                Stand einde boekjaar
              
              
                129.704
              
              
                145.053
              
            
          
        
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2014
              
              
                2013
              
            
            
              
                
                  Rekening-Courant [A]
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Stand begin boekjaar
              
              
                320.542
              
              
                314.257
              
            
            
              
                Rente
              
              
                6.411
              
              
                6.285
              
            
            
              
                Stand einde boekjaar
              
              
                326.953
              
              
                320.542
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.27
      
        In de (onderliggende stukken van de) jaarrekening 2014 van [B] zijn de volgende advieskosten ten laste van [B] gebracht:
        - Liessent Advocaten (€ 7.916,43);
        - Rottier Advocaten (€ 75.912,74);
        - Van Iersel en Luchtman Advocaten (€ 60.386,75); 
        - Remie FJA (€ 88.626,04); 
        - AEC Uden (€ 32.146,34). 
      
      
    
    
      2.28
      Op 4 juli 2016 heeft [D] een samenstellingsverklaring bij de door hem opgestelde jaarrekening 2015 van [B] afgegeven. Agioreserve A en Agioreserve B zijn ten opzichte van het voorgaande jaar niet gewijzigd. De rekening-courantvorderingen zijn wel gewijzigd. Blijkens de toelichting op de balans 2015 bedraagt de rekening-courantvordering op [A] per einde boekjaar € 332.838 en de rekening-courantvordering op [C] € 104.525.
      
    
    
      2.29
      Tijdens de op 22 september 2016 gehouden algemene vergadering is het besluit genomen om [A] als bestuurder van Janbe B.V. te ontslaan. [A] heeft zich daartegen niet verzet. 
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        Procesvertegenwoordiging [B]
      
    
    
    
      3.1
      
        [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat [B] “niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verweer” en dat het verweerschrift, uitsluitend voor zover dat [B] betreft, moet worden beschouwd als zijnde niet ingediend. Kort samengevat heeft zij daartoe aangevoerd dat [C] en [A] op grond van de statuten van [B] uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn om [B] te vertegenwoordigen. [C] was daarom niet bevoegd om zelfstandig, zonder daartoe gemachtigd te zijn door [A] , aan mr. Van de Camp opdracht te geven om namens [B] een verweerschrift in te dienen. Om diezelfde reden is mr. Van de Camp niet rechtsgeldig namens [B] verschenen, aldus [A] . 
      
    
    
      3.2
      Deze stelling van [A]  gaat niet op omdat op de voet van artikel 2:240 lid 3 BW uitsluitend [B] een beroep op een statutaire beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder toekomt. Daarnaast zou het niet aanvaardbaar zijn indien [B] in deze procedure geen verweer zou kunnen voeren als gevolg van de omstandigheid dat haar beide bestuurders het oneens zijn over de inhoud van het te voeren verweer.
      
      
        
          Bezwaren [A]  
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Van de door [A] aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren is een gedeelte niet in geschil, nu [B] onderscheidenlijk Janbe B.V. de juistheid van die bezwaren hebben erkend. Dit geldt voor: 
        - het bezwaar dat in de  jaarrekeningen van [B] 2014 en 2015 niet zijn verwerkt (i) de “berging-stalling/garage-schuur” aan de Lutterstraat 13 te Lithoijen en (ii) de schade-uitkering van € 62.004 ten gevolge van de hagelschade aan deze bebouwing;
        - het bezwaar dat de jaarrekeningen van [B] 2014 en van Janbe B.V. 2014 ten onrechte vermelden dat deze zijn vastgesteld op 15 december 2015, terwijl de jaarrekeningen nog niet zijn vastgesteld;
        - het bezwaar dat de post “Rekening-Courant [C] ”, ten bedrage van 
        € 129.704, op de jaarrekening 2014 van [B] onjuist is omdat (i) de kosten in verband met de door Rottier Advocaten (€ 75.912,74) en Van Iersel en Luchtman Advocaten (€ 60.386,75) verrichte werkzaamheden niet ten laste van [B] c.s. behoren te komen maar ten laste van [C] en dat deze kosten ten onrechte niet ten laste van [C] zijn verwerkt in zijn rekening-courantverhouding met [B]
      
      
    
    
      3.4
      De overige bezwaren van [A] houden – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – het volgende in:  
      
      a. De posten “Agioreserve A”, ten bedrage van € 1.061.000, en “Agioreserve B”, ten bedrage van € 175.000, op de in de jaarrekeningen 2014 en 2015 van [B] opgenomen balans zijn onjuist omdat deze niet in overeenstemming zijn met de inbrengbeschrijving van 15 mei 2005 en de notariële inbrengakte van 30 mei 2006. In de jaarrekeningen wordt ten onrechte de ‘vaststellingsovereenkomst agio’ (zie 2.15) als uitgangspunt genomen omdat in rechte is komen vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst als niet tot stand gekomen dient te worden aangemerkt. Nu niet is gebleken dat op enig moment overeenstemming is bereikt over andere inbrengwaarden, behoren de inbrengwaarden opgenomen in de inbrengbeschrijving en de notariële inbrengakte als uitgangspunt te dienen voor de jaarrekening. 
      
      De post “Rekening-Courant [A] ”, ten bedrage van € 326.953, op de jaarrekening 2014 van [B] is onjuist. Deze post houdt grotendeels verband met de financiering van de woning van [A] door [B] Die financiering kwalificeert als een langlopende, aflossingsvrije en rentevrije lening en dient derhalve niet in rekening-courant te worden geboekt, mede omdat dat niet strookt met de tekst van de rekening-courantovereenkomst en omdat het een opname betreft die het bereik van de rekening-courantverhouding ver te boven gaat. Het was de bedoeling van partijen om de opname (uiteindelijk) in mindering te laten komen op de agioreserve van [A] .  
      
      De post “Rekening-Courant [C] ”, ten bedrage van € 129.704, op de jaarrekening 2014 van [B] is onjuist om de volgende redenen:
      
        i. de opname door [C] van € 28.350, die kwalificeert als een door [C] ten behoeve van de aankoop van de woning aan [A] verstrekt voorschot, is ten onrechte niet in rekening-courant geboekt;   
        ii. de kosten in verband met de door Liessent Advocaten, Remie FJA en AEC Uden verrichte werkzaamheden behoren niet ten laste van [B] c.s. te komen maar ten laste van [C] ; ten onrechte zijn deze kosten niet in rekening-courant geboekt;
        iii. de overboeking van € 455.000 van de gezamenlijke bankrekening van [B] en Janbe B.V. op de bankrekening van [C] dient als opname door [C] in rekening-courant te worden geboekt nu de vennootschappen (tijdelijk) niet over het bedrag hebben kunnen beschikken en [C] dit bedrag deels ten eigen bate heeft aangewend. 
      
      
    
    
      3.5
      
        [B] c.s. hebben tegen deze bezwaren verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
      
      
        
          Agioreserve A en Agioreserve B
        
      
      
    
    
      3.6
      Naar aanleiding van het in 3.4 sub a genoemde bezwaar overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [A] heeft terecht naar voren gebracht dat een notariële akte dwingende bewijskracht toekomt. De Ondernemingskamer volgt [A] evenwel niet in haar gevolgtrekking dat de inbreng in de notariële akte derhalve dient te worden opgenomen in de jaarrekeningen. Volgens artikel 151 lid 2 Rv is immers ook tegen dwingend bewijs tegenbewijs mogelijk. [B] c.s. hebben ter zake aangevoerd dat uit de maatschapsovereenkomsten blijkt dat [C] slechts het gebruik en genot van de grond heeft ingebracht in de maatschap en hij daarmee dus geen afstand heeft gedaan van zijn (economisch) eigendom van de grond. Voorts hebben [B] c.s. erop gewezen dat [A] en [C] voorafgaand aan de oprichting van [B] in de voorovereenkomst hebben opgenomen dat zij de onderneming van de maatschap in willen brengen op de voet van artikel 3.65 Wet inkomstenbelasting 2001 (fiscaal geruisloze inbreng). Aan deze vorm van inbreng zijn strikte voorwaarden verbonden ter voorkoming van onbelaste overdracht van vermogen. Het hieraan door [C] ontleende argument dat [C] en [A] geen verschuiving van vermogenswaardes hebben gewild overtuigt. Indien [C] de aan hem toebehorende grond in [B] zou hebben ingebracht, zou dit tot een feitelijke overdracht van vermogen van [C] aan [A] (als houder van 50% van de aandelen in [B] ) hebben geleid, hetgeen onverenigbaar is met geruisloze inbreng. Ook de onweersproken stelling van [C] c.s. dat de behandelend adviseur van Remie FJA na terugkomst van zijn vakantie direct constateerde dat zijn waarnemer in de notariële oprichtingsakte onjuiste bedragen had doen opnemen alsmede het feit dat hij al kort na de oprichting van [B] , bij e-mail van 15 juni 2006, [C] en [A] heeft verzocht om door middel van de “vaststellingsovereenkomst agio” de onjuiste vermelding van de bedragen voor de agioreserves te herstellen, wijzen er op dat sprake is geweest van een onjuiste verwerking van de agioreserves in de inbrengbeschrijving en notariële inbrengakte. De Ondernemingskamer acht de dwingende bewijskracht van de notariële akte door het vorenstaande voldoende ontkracht. Het rechterlijk oordeel in de echtscheidingsprocedure dat de vaststellingsovereenkomst als niet tot stand gekomen dient te gelden, doet daar niet aan af. Inhoudelijke argumenten op grond waarvan de agioreserves desondanks op de door haar genoemde bedragen in de jaarrekeningen moeten worden opgenomen, heeft [A] niet aangevoerd. 
      
    
    
      3.7
      Gelet op het voorgaande is de Ondernemingskamer niet gebleken dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 van [B] wat de posten “Agioreserve A” en “Agioreserve B” betreft niet een juist inzicht geven. De jaarrekeningen behoeven daarom op deze onderdelen geen aanpassing.   
      
      
        
          Financiering woning [A] 
        
      
      
    
    
      3.8
      Met betrekking tot het in 3.4 sub b genoemde bezwaar stelt de Ondernemingskamer voorop dat niet in geschil is dat [B] de aankoop van de woning van [A] heeft gefinancierd en dat [B] in verband daarmee een vordering heeft verkregen op [A] . Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van die vordering. [A] stelt dat het de bedoeling van partijen was de financiering te kwalificeren als een langlopende, aflossingsvrije en rentevrije lening die (uiteindelijk) in mindering zou strekken op haar agioreserve. Van nadere afspraken daarover is de Ondernemingskamer echter niet gebleken, terwijl vastlegging van dergelijke afspraken wel voor de hand had gelegen. [A] heeft verder ook geen concrete gegevens verstrekt over de door haar gestelde afspraken. Door [B] c.s. is dan ook terecht gewezen op artikel 2.1 van de rekening-courantovereenkomst, waarin is bepaald dat bestaande betalingsverplichtingen worden verrekend in rekening-courant, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen en vastgelegd. Dat de kredietverlening in artikel 4 van de rekening-courantovereenkomst is gemaximeerd op een bedrag van € 150.000 en de financiering van de woning dat maximumbedrag ruimschoots te boven gaat, doet daar niet aan af. Die bepaling beoogt immers het belang van [B] te beschermen, terwijl vaststaat dat [B] het gehele bedrag wilde financieren en de boeking in rekening-courant juist in haar belang is gelet op de haar dientengevolge toekomende rentevergoeding. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de jaarrekeningen op dit onderdeel geen onjuist inzicht geven. Ten overvloede wijst de Ondernemingskamer erop dat de vordering door boeking in rekening-courant in beginsel terstond en geheel opeisbaar is en twijfel kan bestaan over het zakelijk karakter van de lening. Tegen die achtergrond is het niet ondenkbaar dat partijen nadere afspraken wensen te maken over onderwerpen als aflossing en zekerheden. 
      
      
        
          Opname [C] van € 28.350
        
      
      
    
    
      3.9
      Tussen partijen is niet in geschil dat de financiering van de aankoop van de woning van [A] door [B] tot een bedrag van € 28.350 (uiteindelijk) ten laste van [C] dient te worden verwerkt in zijn rekening-courantverhouding met [B] In geschil is – naar de Ondernemingskamer begrijpt – of boeking in rekening-courant (op correcte wijze) heeft plaatsgevonden. [A] heeft bij akte het standpunt ingenomen dat de opname van € 28.350 met terugwerkende kracht in rekening-courant dient te worden geboekt in verband met de rente die [C] verschuldigd is over het rekening-courantsaldo. In reactie daarop hebben [C] c.s. bij akte, met verwijzing naar het door hen overgelegde rekening-courantoverzicht en een aanvullende verklaring van [D] , aangevoerd dat de boeking reeds is verwerkt, zij het met de foutieve omschrijving “aandelen Janbe”. De Ondernemingskamer stelt vast dat uit het door [B] c.s. overgelegde overzicht inderdaad blijkt van een boeking ten laste van [C] van € 28.350 met voormelde omschrijving, hetgeen aanleiding vormt [A] in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het door haar geuite bezwaar. 
      
      
        
          Rekening-courant [C] – kosten Liessent Advocaten
        
      
      
    
    
      3.10
      Partijen zijn het erover eens dat de kosten van Liessent Advocaten niet geheel voor rekening van [B] behoren te komen; zij verschillen echter van mening over de verdeling van die kosten over [C] , [A] en [B] [A] heeft bij akte het standpunt betrokken dat de kosten geheel voor rekening van [C] behoren te komen omdat deze zien op door zijn echtscheidingsadvocaat uitgevoerde werkzaamheden. [B] c.s. daarentegen hebben aangevoerd dat de echtscheidingsadvocaat van Liessent Advocaten [C] en [A] op gezamenlijk verzoek bijstond, totdat eind 2008 bleek van onoverkomelijke meningsverschillen en zij ieder een eigen advocaat in de arm namen. Volgens [B] c.s. brengt dit met zich mee dat de kosten ten laste van zowel [C] als [A] dienen te worden gebracht, ieder voor de helft. Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [B] c.s. komt deze door hen voorgestelde verdeling de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Zij zal [A] evenwel in de gelegenheid stellen zich ook over dit onderdeel nader uit te laten.  
      
      
        
          Rekening-courant [C] – kosten Remie FJA
        
      
      
    
    
      3.11
      Wat de kosten van Remie FJA betreft meent [A] dat deze geheel voor rekening van [C] dienen te komen, tenzij alsnog gemotiveerd wordt aangetoond dat werkzaamheden voor en in het belang van [B] en Janbe B.V. zijn verricht. Zij heeft daaraan toegevoegd dat in het bijzonder de werkzaamheden met betrekking tot de herinvesteringsreserve voor rekening van [C] behoren te komen omdat hij ter zake het initiatief heeft genomen, [A] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de plannen van [C] en deze plannen volgens haar niet realistisch en niet haalbaar waren. [B] c.s. zijn daarentegen tot de volgende verdeling gekomen: een derde deel van deze kosten behoort voor rekening van [C] te komen in verband met de werkzaamheden die door Remie FJA zijn verricht op verzoek van zijn advocaten; een derde deel behoort voor rekening van [B] te komen in verband met de werkzaamheden die in haar belang zijn verricht, waaronder de werkzaamheden met betrekking tot de herinvesteringsreserve;  het resterende een derde deel dient voor rekening van [C] en [A] te komen, ieder voor de helft, nu de betreffende werkzaamheden zijn verricht op verzoek van hun gezamenlijke advocaat. 
      
    
    
      3.12
      Uit de stukken van het geding is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende te herleiden op welke wijze de kosten van Remie FJA dienen te worden verdeeld. Zij heeft daarom behoefte aan een nadere specificatie van deze kosten. Daarbij verdient opmerking dat de Ondernemingskamer op voorhand geen aanleiding ziet om de werkzaamheden die betrekking hebben op de herinvesteringsreserve voor rekening van [C] te laten komen. Het is [B] die een boekwinst heeft behaald op de verkoop van het melkquotum en het was in haar belang te onderzoeken of toevoeging van deze boekwinst aan de herinvesteringsreserve opportuun zou zijn. Dat [C] het initiatief tot dat onderzoek heeft genomen en ten slotte niet tot een herinvestering is besloten, zoals door [A] aangevoerd, doet daaraan niet af. 
      
      
        
          Rekening-courant [C] – kosten AEC Uden
        
      
      
    
    
      3.13
      
        
          [A] stelt dat de kosten van AEC Uden (totaal € 32.146,34) tot een bedrag van 
        € 11.422,99 ten laste van [C] behoren te komen nu uit factuurspecificaties blijkt dat de facturen tot dat bedrag betrekking hadden op de echtscheiding dan wel op aangiften inkomstenbelasting van [C] . [B] c.s. staan daarentegen – uitgaande van een bedrag van € 13.261,54 – de volgende verdeling voor: € 8.434,98 ten laste van [C] , 
        € 4.009,17 ten laste van [A] en € 817,39 ten laste van [C] B.V, een en ander overeenkomstig de visie van AEC Uden, zoals blijkt uit het door [D] opgestelde overzicht dat [B] c.s. hebben overgelegd. Indien en voor zover [A] zich niet kan verenigen met dit – op voorhand door de Ondernemingskamer, gelet op dat overzicht, niet onredelijk geachte – voorstel, kan zij zich daarover nader uitlaten.  
      
      
      
        
          Rekening-courant [C] – opname [C] van € 455.000
        
      
      
    
    
      3.14
      In lijn met het bezwaar van [A] is de Ondernemingskamer van oordeel dat de overboeking van € 455.000 van de gezamenlijke bankrekening van [B] en Janbe B.V. op de bankrekening van [C] alsmede de tot dan toe door [C] gedane terugbetalingen en rentebetalingen per 1 januari 2014 in de jaarrekening van [B] dienen te worden verwerkt. De stellingen van [B] c.s. dat [C] de gelden alvorens tot terugbetaling daarvan over te gaan, grotendeels niet heeft aangewend voor “eigen bestedingen” en hij de gelden daarom slechts “voor de B.V. hield”, leiden niet tot een ander oordeel. Voor het ontstaan van de vordering is immers niet doorslaggevend waar de opgenomen gelden voor worden aangewend; van belang is slechts dat [B] en Janbe B.V. niet zelfstandig over de gelden konden beschikken en van afspraken over het “houden voor de B.V.” van de gelden door [C] niet is gebleken.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      3.15
      De in 3.3 genoemde bezwaren van [A] , die niet in geschil zijn, zijn gegrond nu [B] c.s. de juistheid van die bezwaren hebben erkend. Ook het in 3.4.c.iii genoemde bezwaar heeft de Ondernemingskamer (in 3.14) gegrond geacht. De bezwaren onder 4.3.a en 4.3.b (besproken in 3.6 tot en met 3.8) heeft de Ondernemingskamer ongegrond bevonden.  
      
    
    
      3.16
      Met betrekking tot hetgeen in 3.9 tot en met 3.13 behandelde geschilpunten, zal de Ondernemingskamer [A] in de gelegenheid stellen zich daarover nader schriftelijk uit te laten, waarna [B] c.s. de gelegenheid zal worden geboden daarop bij antwoordakte te reageren en deze geschilpunten voorts op de hierna te melden comparitie nader kunnen worden besproken. Deze resterende geschilpunten betreffen:
      
        
          opname [C] van € 28.350;
        
        
          kosten Liessent Advocaten;
        
      
      
        
          kosten Remie FJA;
        
        
          kosten AEC Uden.
        
      
      
    
    
      3.17
      Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat zij aanleiding ziet om in de onderhavige zaak een minnelijke regeling te beproeven, aldus dat afspraken worden gemaakt over de aanpassing van de jaarrekeningen uitgaande van hetgeen in deze beschikking over de onderscheiden geschilpunten is overwogen. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer een comparitie van partijen bevelen ten overstaan van een uit haar midden gekozen raadsheer-commissaris. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.16 en 3.17 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. A.J. Wolfs, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op  een  nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten van partijen uiterlijk op 6 maart 2017 aan de griffie van de Ondernemingskamer schriftelijk opgave van de verhinderdata van de betrokkenen dienen te doen in de periode van april tot en met juni 2017;
    
    
    
      bepaalt dat [A] uiterlijk vier weken voor de comparitiedatum haar schriftelijke reactie als bedoeld in 3.16 aan de griffie van de Ondernemingskamer dient toe te zenden;  
    
    
    
      bepaalt dat [B] en Janbe B.V. uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum hun antwoordakte als bedoeld in 3.16 aan de griffie van de Ondernemingskamer dienen toe te zenden;  
    
    
    
      verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk één week voor de comparitiedatum toe te zenden aan de griffie van de Ondernemingskamer, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
    
    
    
      verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen laten vergezellen door  deskundigen, dit uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum mede te delen aan de griffie van de Ondernemingskamer en de wederpartij;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 februari 2017. 
      Deze beschikking is ondertekend door de jongste raadsheer omdat de voorzitter buiten staat is.