ECLI:NL:GHAMS:2019:4019, Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2019, 200.260.073/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop; vordering toegewezen.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.260.073/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GLOBALWORTH HOLDING B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        EISERES,
      advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. K. van der Graaf, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GLOBALWORTH POLAND REAL ESTATE N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna: Globalworth) heeft bij exploot van 26 april 2019 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 mei 2019 en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Globalworth Poland Real Estate N.V. (hierna: GPRE) over te dragen aan Globalworth;
      b.	de prijs per aandeel te bepalen (primair) op € 1,60 per aandeel althans (subsidiair) op een bedrag op een door de Ondernemingskamer te bepalen peildatum; 
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van  overdracht van de aandelen dan wel de dag van consignatie van de prijs, met rente;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      e.	Globalworth te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan gedaagden, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      f.	gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 28 mei 2019 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Globalworth een akte tevens akte overlegging producties genomen.
      
    
    
      1.3
      Globalworth heeft op de rol van 11 juni 2019 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      GPRE is op 21 december 2016 opgericht. GPRE investeert in vastgoed in Polen en richt zich daarbij in het bijzonder op de kantorensector. De aandelen in GPRE zijn vanaf 13 april 2017 genoteerd aan de Warsaw Stock Exchange (hierna: WSE), met een type structuur van een Real Estate Investment Trust (hierna: REIT). 
      
    
    
      2.2
      Globalworth is op 25 juni 2014 opgericht. Globalworth Real Estate Investments Limited (hierna: GREIL) houdt indirect alle aandelen in Globalworth. GREIL is in februari 2013 opgericht en statutair gevestigd te Guernsey. De aandelen in GREIL zijn vanaf juli 2013 genoteerd op de Alternative Investment Market van de London Stock Exchange. 
      
    
    
      2.3
      Na de beursgang heeft de koers van het aandeel in GPRE zich gedurende zes maanden in een dalende lijn ontwikkeld. Op 4 oktober 2017 heeft Globalworth Asset Managers S.R.L. een openbaar bod gedaan van (het equivalent van) € 1,28 per aandeel. Globalworth Asset Managers S.R.L. heeft onder dit openbaar bod 67,90% van de aandelen in GPRE verkregen. Globalworth Asset Managers S.R.L. heeft de door haar gehouden aandelen in GPRE vervolgens overgedragen aan Globalworth.
      
    
    
      2.4
      Op 13 juni 2018 heeft GPRE 95.541.401 aandelen uitgegeven aan Growthpoint Properties International Proprietary Limited (hierna: Growthpoint) en 191.082.803 aandelen aan Globalworth, voor € 1.57 per aandeel. 
      
    
    
      2.5
      In de periode van januari tot april 2019 heeft Globalworth 34.689.749 aandelen in GPRE verkregen van diverse minderheidsaandeelhouders, waaronder Nationale Nederlanden OFE en de European Bank for Reconstruction and Development. De hoogste prijs die bij deze transacties voor de aandelen is betaald is € 1,60. 
      
    
    
      2.6
      Op 5 april 2019 is een algemene vergadering van aandeelhouders van GPRE opgeroepen te houden op 17 mei 2019. Als agendapunt is het onderwerp “Refinancing” opgenomen. Voorgesteld wordt dat Globalworth een schuld overneemt die GPRE heeft uit hoofde van een leningsovereenkomst met Globalworth Finance Guernsey Limited, een vennootschap gelieerd aan Globalworth, waarna Globalworth een vordering op GPRE heeft ter hoogte van die schuldovername. GPRE zal vervolgens aandelen uitgeven aan Globalworth voor € 1,60 per aandeel ter hoogte van de overgenomen schuld. De aandelen zullen worden volgestort door middel van verrekening van de vordering van Globalworth op GPRE. De toelichting op het agendapunt vermeldt:
      
      
        
          “The Shares for purposes of converting the Receivable into equity will be issued at a price per Share of EUR 1.60 (Issue Price). The Issue Price represents the current fair value of the Company on the basis of the Company’s Balance Sheet as of 31 December 2018.”  
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 8 april 2019 zijn GREIL en Growthpoint een ruilovereenkomst aangegaan. GREIL heeft daarbij indirect, middels Globalworth, alle door Growthpoint gehouden aandelen in GPRE verkregen in ruil voor 16.798.488 geëmitteerde aandelen in GREIL. De aandelen in GPRE zijn daarbij gewaardeerd op € 1,60.
      
    
    
      2.8
      Globalworth heeft op 26 april 2019 een openbaar bod uitgebracht op de resterende aandelen in GPRE. De biedprijs bedroeg (het equivalent van) € 1,60 per aandeel.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Globalworth heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Globalworth als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GPRE verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Globalworth heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van GPRE € 442.757.383 bedraagt en is verdeeld in 442.757.383 aandelen op naam, elk met een nominale waarde van € 1. GPRE houdt geen eigen aandelen in haar kapitaal. 
      
    
    
      3.3
      
        Globalworth heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GPRE verschaft overgelegd (kopieën van):
        (1)	de statuten van GPRE zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 26 april 2019 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van het aandeel € 1 bedraagt (artikel 4.2) en dat de aandelen op naam luiden (artikel 4.3);
        (2)	uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende GPRE van 16 april 2019 (digitaal) en 27 mei 2019 (origineel), waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van GPRE € 442.757.383 bedraagt;
        (3)	het aandeelhoudersregister van GPRE, bijgewerkt tot en met de statutenwijziging van 24 mei 2019, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van GPRE vanaf 14 juni 2018 € 442.757.383 bedraagt, verdeeld in aandelen met een nominale waarde van € 1 en dat alle geplaatste aandelen sinds 20 augustus 2018 op naam staan van Santander Bank Polska S.A. (hierna ook: Santander Bank);
        (4)	een verklaring van mr. G.K. Tollenaar, kandidaat-notaris, als waarnemer van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 27 mei 2019 waarin zij op grond van in die verklaring weergegeven onderzoek van de hierboven genoemde documenten en op grond van: 
        a. een verklaring van de uitvoerende bestuurders van GPRE van 27 mei 2019 waarin wordt verklaard dat het aandeelhoudersregister juist is en dat Globalworth op 26 april 2019 en op 27 mei 2019 houder was van 440.976.145 girale aandelen in het kapitaal van GPRE middels een girale effectenrekening, welke girale effecten afgerond 99,6% van het geplaatste kapitaal van GPRE vertegenwoordigen;
        b. diverse documenten waaruit volgt dat Bank Zachodni WBK S.A. op 7 september 2018 haar naam heeft gewijzigd in Santander Bank Polska S.A.;
        c. een overzicht van meldingen met betrekking tot GPRE zoals weergegeven in het register van de Autoriteit Financiële Markten met betrekking tot de samenstelling van het geplaatste kapitaal en de stemrechten verbonden aan dat kapitaal in naamloze vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, geraadpleegd op 27 mei 2019, waaruit blijkt dat op 14 juni 2018 GPRE ervan melding heeft gemaakt dat zij 442.757.383 aandelen heeft uitgegeven; 
        d. de geconsolideerde jaarrekening van GPRE per 31 december 2018, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van GPRE € 442.757.383 bedraagt; 
        e. een memorandum van het advocatenkantoor Weil, Gotshal & Manges – Pawel Rymarz sp.k. te Warschau van 27 mei 2019, waarin staat dat volgens Pools recht en de toepasselijke regelingen van de WSE en het Nationale Effectendepot in Polen (Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.) (hierna: KDPW) alle aandelen in GPRE zijn gedematerialiseerd in de vorm van girale aandelen en zijn geregistreerd in het giraal effectendepot van KDPW, dat noch Santander Bank, noch KDPW is aangewezen als houder van de aandelen, dat slechts de houders van de girale aandelen in het giraal effectensysteem van KDPW economisch houder zijn van de girale aandelen (die zij via hun effectenrekening houden) en dat slechts houders van girale aandelen worden beschouwd als aandeelhouders van GPRE;
        f. kopie van de Engelse vertaling van het document waarin de voorwaarden van het openbaar bod van 26 april 2019 zijn opgenomen (hierna: Tender Offer Document), waarin staat dat Globalworth op die datum 440.976.145 (girale) aandelen in GPRE houdt; 
        g. vennootschapsrapport nr. 10/2019 van GPRE van 17 mei 2019, waarin is vermeld dat Globalworth 440.976.145 (girale) aandelen houdt, welke aandelen ongeveer 99,6% van het geplaatst kapitaal van GPRE vertegenwoordigen; 
        h. een ‘print screen’ van de website van GPRE van 27 mei 2019, waarin staat dat Globalworth 440.976.145 (girale) aandelen houdt, welke aandelen ongeveer 99,6% van het geplaatst kapitaal van GPRE vertegenwoordigen; 
        i. twee afschriften van de effectenrekening die door Globalworth bij Santander wordt aangehouden gedateerd op 26 april 2019 en 27 mei 2019, waarin wordt bevestigd dat Globalworth 400.976.145 girale aandelen in GPRE houdt op haar effectenrekening,
        onder meer verklaart dat op 26 april 2019 en 27 mei 2019 Globalworth gerechtigd is tot 440.976.145 aandelen in het kapitaal van GPRE, vertegenwoordigend ongeveer 99,6% van de geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van GPRE.
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Globalworth op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 440.976.145 aandelen van de in totaal 442.757.383 aandelen in het geplaatste kapitaal van GPRE hield, zijnde (afgerond) 99,6% van het aandelenkapitaal van GPRE. Aldus verschafte Globalworth op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GPRE. De vordering is in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.5
      Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat alle aandelen in het kapitaal van GPRE op naam staan van Santander Bank. Deze aandelen vallen, zoals ook volgt uit het door Globalworth overgelegde memorandum van het advocatenkantoor Weil, Gotshal & Manges – Pawel Rymarz sp.k. van 27 mei 2019, ingevolge Poolse wet- en regelgeving, niet in het vermogen van Santander Bank, maar in dat van de houders van de girale aandelen in het giraal effectensysteem van KDPW voor wie Santander Bank de aandelen houdt. Dat betekent dat Globalworth de vordering terecht niet tegen Santander Bank of KDPW, maar tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van GPRE (zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland) heeft ingesteld. Nu deze aandeelhouders op juiste wijze zijn gedagvaard is de vordering ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.6
      Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in GPRE verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Globalworth jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor.
      
    
    
      3.7
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Globalworth worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Globalworth te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.8
      Globalworth vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op € 1,60 per aandeel. Globalworth meent dat deze prijs redelijk is omdat:
      
        
          i) op 13 juni 2018 286.624.204 nieuwe aandelen zijn uitgegeven aan Globalworth en Growthpoint voor € 1,57 per aandeel;
        
        
          ii) in de periode januari tot en met april 2019 een aantal onderhandse transacties heeft plaatsgevonden waarbij Globalworth aandelen in GPRE heeft verkregen van de grootste minderheidsaandeelhouders van GPRE, waaronder Nationale Nederlanden OFE en de European Bank for Reconstruction and Development, waarbij de hoogste prijs (het equivalent van) € 1,60 per aandeel bedroeg;
        
        
          iii) de aandelen op 8 april 2019 in het kader van een ruilovereenkomst tussen GREIL en Growthpoint zijn gewaardeerd op € 1,60;
        
        
          iv) de in het kader van een voorgenomen “Refinancing” uit te geven aandelen zijn gewaardeerd op € 1,60;
        
        
          v) op 26 april 2019 in overeenstemming met de Poolse openbare biedingsregels door Globalworth een openbaar bod is uitgebracht op de resterende 0,40% van de aandelen waarbij de biedprijs (het equivalent van) € 1,60 per aandeel bedroeg. Uit het uitgebrachte Tender Offer Document van 26 april 2019 volgt dat:
        
      
      
        a. de biedprijs 30,32% hoger is dan het rekenkundig gemiddelde van de gemiddelde dagprijzen gewogen naar het volume van handel in de aandelen op de WSE in de periode van zes maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod, zijnde (het equivalent van) € 1,23 per aandeel;
        b. de biedprijs 25,7% hoger is dan het rekenkundig gemiddelde van de gemiddelde dagprijzen gewogen naar het volume van handel in de aandelen op de WSE in de periode van drie maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod, zijnde (het equivalent van) € 1,27 per aandeel;
        c. de biedprijs 4,2% hoger is dan de slotkoers van de aandelen op de laatste werkdag voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod, zijnde (het equivalent van) € 1,54 per aandeel;
        d. de hoogste prijs waartegen Globalworth in de twaalf maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod aandelen heeft verkregen (het equivalent van) € 1,60 per aandeel bedroeg;
        e. de hoogste waarde van vermogensbestanddelen en/of rechten die Globalworth gedurende de twaalf maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod heeft uitgegeven in ruil voor aandelen in GPRE (het equivalent van) € 1,60 per aandeel bedroeg; 
      
      ( vi) in vergelijking met het openbaar bod op 4 oktober 2017 voor € 1,28 per aandeel met de uitkoopprijs van € 1,60 een substantieel premium wordt geboden.
      
    
    
      3.9
      Ter ondersteuning van de stelling dat € 1,60 een redelijke prijs is, verwijst Globalworth voorts naar een rapport van Deloitte Financial Advisory B.V. (hierna: Deloitte) van 27 mei 2019. Deloitte komt tot de conclusie dat er geen indicaties zijn dat de geboden prijs op 1 mei 2019 geen redelijke prijs zou zijn. 
      
    
    
      3.10
      In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod geldt als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap houdt. In de onderhavige procedure, waarin de vordering tot uitkoop niet volgt op een openbaar bod, maar daaraan parallel loopt, ziet de Ondernemingskamer aanleiding hierbij aan te sluiten. De datum van betaalbaarstelling onder het bod is 28 juni 2019. Uit het voorgaande is gebleken dat Globalworth op dat moment ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GPRE hield. De Ondernemingskamer stelt de peildatum derhalve vast op 28 juni 2019. Anders dan Globalworth heeft gevorderd, zal de uitkoopprijs niet worden verhoogd met de wettelijke rente over de periode vanaf het te wijzen arrest, maar met de wettelijke rente vanaf de peildatum tot de datum van overdracht, overeenkomstig artikel 2:92a lid 5 BW. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Globalworth heeft in de dagvaarding een overzicht gegeven van de beurskoers sinds de beursgang. De beurskoers is sinds de beursgang nooit hoger geweest dan (het equivalent van) de gevorderde prijs. Gelet hierop en voorts gelet op de hiervoor onder 3.8 vermelde argumenten van Globalworth, waaronder de omstandigheid dat de onderhandse transacties in de periode januari tot en met april 2019 (derhalve korte tijd voor het uitbrengen van de dagvaarding) voor ten hoogste de gevorderde prijs hebben plaatsgevonden, de conclusie in het Deloitte waarderingsrapport van 27 mei 2019 en het ontbreken van verweer tegen de gevorderde prijs, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd de prijs vast te stellen op € 1,60 per aandeel. 
      
    
    
      3.12
      De vordering van Globalworth is toewijsbaar als hierna in het dictum te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, blijft een kostenveroordeling achterwege.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap GPRE aan Globalworth over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 28 juni 2019 en wel op € 1,60 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2019 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs van de over te dragen aandelen strekken;
    
    
    
      veroordeelt Globalworth de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.