ECLI:NL:RBDHA:2021:3111, Rechtbank Den Haag, 26-03-2021, 9035456
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering in kg. Reorganisatie. Toepasselijkheid en uitleg SP. Kernelementen functie / vervallen functie in de zin van het SP bij wijziging meer dan de helft van de kernelementen. Vordering onvoldoende onderbouwd. Afwijzing.

RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage  
    
    
    
    
      nv/c/d
      Rolnr.:  9035456 RL EXPL 21-2972
      Datum: 26 maart 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv in de zaak van:
      
    
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid [naam vereniging 1] ,
    
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      gemachtigden: mr. J. van Overdam en mr. S.N. Ketting,
    
    2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid [naam vereniging 2] ,
    
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      gemachtigde: mr. D.V. Djwalapersad,
      eisers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap Holland Casino N.V.,
      gevestigd te Den Haag, kantoorhoudende te Hoofddorp,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. M.M. Govaert.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “de vakorganisaties” en “Holland Casino”.
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - de dagvaarding van 25 februari 2021 met producties 1 tot en met 15;
      - de brief van 3 maart 2021 aan de zijde van de vakorganisaties, met producties 16   
          en 17;
      
        
          de akte overlegging producties 1 tot en met 25 aan de zijde van Holland Casino;
        
        
          de akte houdende wijziging eis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 12 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid zijn namens [naam vereniging 1] verschenen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. S.N. Ketting en mr. J. van Overdam, gemachtigden, alsmede mr. D.V. Djwalapersad, gemachtigde van [naam vereniging 2] en namens Holland Casino [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , bijgestaan door mr. M.M. Govaert, gemachtigde. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden, evenals de aan de zijde van beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Holland Casino heeft veertien vestigingen in Nederland. Momenteel vindt een gefaseerde reorganisatie plaats binnen Holland Casino (“project Horizon”). Voorafgaand aan deze reorganisatie heeft Holland Casino diverse (deel)adviesaanvragen ingediend bij de OR van Holland Casino. Op 3 december 2020 heeft de OR vervolgens positief geadviseerd.   
      
    
    
      2.2.
      Op de reorganisatie is het ‘Sociaal Plan Holland Casino 1 juli 2018 t/m 30 juni 2022’ (hierna: het SP) van toepassing verklaard. De vakorganisaties zijn partij bij het SP. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 14 augustus 2018 is het SP aangemeld als cao bij de Minister van Sociale
        	Zaken en Werkgelegenheid. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Onder hoofdstuk 1.7 ‘Definities’ van het SP is onder meer het volgende opgenomen:
        “(…)
        
          8. Vervallen functie
        
        	Een functie die door een organisatiewijziging volledig vervalt dan wel in belangrijke mate wijzigt. Van een wijziging in belangrijke mate is sprake indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de medewerker, wijzigt.
      
      
    
  
  
    
      9Boventalligheid
    
      	Van (gedeeltelijke) boventalligheid is sprake als:
      a. de functie van de medewerker een vervallen functie is; of
      b. krimp plaatsvindt in de functie van medewerker en medewerker op grond van het afspiegelingsbeginsel conform de beleidsregels van het UWV, waarbij iedere casinovestiging en het hoofdkantoor als aparte bedrijfsvestiging wordt beschouwd, is aangewezen voor (gedeeltelijk) ontslag;
      c. krimp plaatsvindt in de functie van medewerker en afspiegeling niet aan de orde is omdat sprake is van een unieke functie.
    
    
  
  
    
      10Boventallige medewerker
    Een medewerker aan wie schriftelijk door Holland Casino is medegedeeld dat hij/zij geheel of gedeeltelijk boventallig is (boventalligheidsverklaring). (…)”
    
    
  
  
    
      3Vordering en grondslag
    
    
      3.1.
      
        De vakorganisaties vorderen – na wijziging van eis –bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening: 
        A. Holland Casino te veroordelen tot onmiddellijke intrekking van alle reeds afgegeven boventalligheidsverklaringen en de daarop gebaseerde (uitvoerings)besluiten en handelingen voor alle bij Holland Casino vervallen functies, voor zover daarbij geen toepassing is gegeven aan het criterium in artikel 1.7 onder 8 van het SP, een en ander per functie te beoordelen, dan wel, indien dit te verstrekkend wordt gevonden in het bestek van een kort geding, tot onmiddellijke opschorting van alle reeds genomen besluiten tot boventalligverklaring op basis van het vervallen van de functie bij Holland Casino en de reeds daarop gebaseerde (uitvoerings)besluiten en (uitvoerings)handelingen en de nog te nemen (uitvoerings)besluiten (uitvoerings)handelingen, in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure waarin alle vervallen functies per stuk zullen worden getoetst op basis van de criteria in artikel 1.7 onder 8 van het SP;
        B. Holland Casino voorts te gebieden geen nieuwe boventalligen aan te wijzen totdat de door Holland Casino vervallen functies zijn getoetst aan artikel 1.7 onder punt 8 van het SP;
        C. (voor zover aan de orde) Holland Casino te veroordelen tot intrekking, dan wel opschorting van de in het kader van de herstructurering gestarte ontslagprocedures bij UWV Werkbedrijf ten behoeve van de medewerkers van wie de boventalligheidsverklaring is gebaseerd op het vervallen van de functies bij Holland Casino;
        D. (voor zover aan de orde) Holland Casino te veroordelen tot een verbod op de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de bij de herstructurering betrokken medewerkers van wie de boventalligheidsverklaring is gebaseerd op het vervallen van de functie en waarbij het oordeel betreffende de boventalligheid niet is gebaseerd op artikel 1.7 onder 8 van het SP, indien en voor zover het UWV WERKbedrijf over gaat tot afgifte van de door Holland Casino gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomsten te mogen opzeggen;
        E. de herplaatsingsfase te verlengen zoals bedoeld in artikel 2.3 van het SP tot er een uitspraak is in de bodemprocedure over de vraag of Holland Casino bij het laten vervallen van de functies de juiste criteria in acht heeft genomen en of deze functies indachtig artikel 1.7 onder 8 van het SP zijn komen te vervallen dan wel de herplaatsingsfase te verlengen tot een in goede justitie te bepalen termijn;
        F. de boventallige medewerkers te plaatsen in passend werk, in afwachting van een uitspraak in een bodemprocedure waarbij geoordeeld wordt over de vraag of de functies van de boventallige medewerkers zijn komen te vervallen en, zo deze functies zijn komen te vervallen, of deze functies uitwisselbaar zijn met de nieuwe functies in de organisatie van Holland Casino; 
        G. Holland Casino te veroordelen tot betaling aan de vakorganisaties van een voorschot op de schadevergoeding ex artikel 15 en 16 wet cao ten bedrage van                   € 25.000,- wegens het niet naleven van het SP, binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
        Tevens verzoeken de vakorganisaties om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat: 
        H. Holland Casino na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij niet nakoming van het gevorderde onder sub A, B, C en D een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,- per dag per vordering per medewerker dat zij dit na het in deze zaak te wijzen vonnis jegens enige medewerker nog mocht nalaten, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op € 50.000,- per vordering per medewerker;
        Tot slot verzoeken de vakorganisaties om Holland Casino bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:
        I. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigden van de vakorganisaties daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit vonnis aan de kostenveroordeling is voldaan;
        J. de nakosten c.q. het nasalaris dat indachtig de wijziging per 1 februari wordt begroot op € 124,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien het nasalaris niet binnen veertien dagen na dit vonnis is voldaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        De vakorganisaties leggen aan deze vorderingen – kort samengevat – het navolgende ten grondslag. 
        	Het SP kwalificeert als een cao. Dit betekent dat de daarin opgenomen bepalingen, voor zover het niet betreft obligatoire bepalingen, dienen te worden uitgelegd conform de cao-norm. De in artikel 1.7 van het SP aangehaalde bepalingen zijn normatief van aard, althans dwingend voorgeschreven. Dit betekent dat geen ruimte is om hiervan af te wijken. Artikel 1.7 onder 8 van het SP kan niet anders worden uitgelegd, dan dat een functie pas als vervallen kan worden aangemerkt indien sprake is van een functie die in belangrijke mate wijzigt. Daarvan is sprake indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de medewerker, wijzigt. Holland Casino heeft artikel 1.7 onder 8 van het SP echter niet toegepast, maar is bij de vraag of functies zijn komen te vervallen en de vraag of “oude” functies uitwisselbaar zijn met “nieuwe” functies uitgegaan van de Uitvoeringsregels van het UWV en artikel 13 lid 1 van de Ontslagregels. Holland Casino heeft dus in strijd gehandeld met de dwingende bepaling uit het SP en dit is in artikel 12 lid 1 van de Wet cao gesanctioneerd met nietigheid. Gelet hierop zijn alle op deze van de cao afwijkende normering gebaseerde besluiten en de daarop genomen / volgende besluiten nietig. 
        	Los daarvan zijn de belangen van de werknemers in het kader van Horizon niet voldoende gewaarborgd omdat de OR heeft nagelaten om (zelfstandig) te toetsen dan wel onderzoeken of functies (op grond van het SP) zijn komen te vervallen en/of er in voorkomende gevallen sprake is van uitwisselbare functies. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het feit dat Holland Casino de criteria uit het SP met betrekking tot een vervallen functie buiten toepassing heeft gelaten, is de vakorganisaties duidelijk geworden nadat zij in januari 2021 signalen kregen van hun achterban, inhoudende dat voor een aantal “nieuwe” functies de werkzaamheden, taken en verantwoordelijkheden qua aard en inhoud vergelijkbaar zijn ten opzichte van de “oude” functies. De vakorganisaties hebben vervolgens ten aanzien van een zestal functies geconcludeerd dat deze niet in belangrijke mate zijn gewijzigd, althans dat er geen sprake van is dat meer dan de helft van de kernelementen is gewijzigd. De vergelijking in de functies is gemaakt op basis van de volgende criteria: functieschaal, context, positie in de organisatie en doel van de functie. Ook is gekeken naar de resultaatsgebieden. Als er al sprake is van inhoudelijke wijzigingen in de ter discussie gestelde functiebeschrijvingen, dan gaat het in ieder geval niet om wezenlijke wijzigingen, althans niet om een wijziging in belangrijke mate in de zin van artikel 1.7 onder 8 van het SP.
      
    
    
      3.4.
      
        Gelet op het voorgaande en het feit dat de vakorganisaties opkomen voor de medewerkers van Holland Casino, hebben zij belang bij en recht op naleving van het SP. Wegens het overtreden van het SP is Holland Casino bovendien schadeplichtig op grond van de artikelen 15 en 16 Wet cao. Immers zijn de vakorganisaties, als gevolg van het niet toepassen van het SP door Holland Casino, niet in staat gesteld om op deugdelijke wijze hun vakbondsactiviteiten te verrichten en zijn de vakorganisaties willens en wetens buiten spel gezet. Hiermee heeft Holland Casino de positie van de vakorganisaties op ernstige wijze ondermijnd. 
        
           4.	Verweer
        
      
      
      
        	Holland Casino heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op het verweer wordt hierna– voor zover van belang – ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat de gevorderde voorlopige voorzieningen slechts toewijsbaar zijn indien en voor zover voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden tot eenzelfde oordeel zal komen. 
        	Daarnaast dient er sprake te zijn van een spoedeisend belang. Holland Casino heeft aangevoerd dat hiervan, rekening houdend met de belangen van partijen, geen sprake is. Opschorting van de reorganisatie (Horizon) zal namelijk leiden tot verder verlies, hetgeen ook voor werknemers gevolgen zal hebben. Het belang van Holland Casino en haar medewerkers bij het zo snel mogelijk kunnen realiseren van kostenbesparingen van Horizon, is gelegen in de continuïteit van de organisatie en dient zwaarder te wegen, aldus Holland Casino.   
        De kantonrechter zal het verweer van Holland Casino op dit punt verwerpen, nu de vakorganisaties hun spoedeisend belang voldoende hebben onderbouwd en de spoedeisendheid ook reeds volgt uit de aard van de zaak. Immers is Holland Casino op dit moment verwikkeld in een reorganisatie en is deze reorganisatie reeds in gang gezet. Daardoor is het spoedeisend belang ook gelegen in het feit dat wellicht bepaalde betrokken werknemers onomkeerbaar met de gevolgen van de reorganisatie worden geconfronteerd. 
      
      
    
    
      5.2.
      In het onderhavige geschil staan met name de volgende functies centraal, waarbij door de vakorganisaties wordt gesteld dat de nieuwe functies in de door hen genoemde kernelementen onvoldoende van elkaar verschillen om te kunnen spreken van vervallen functies in de zin van het SP:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Nieuwe functies
                
              
              
                
                  Oude functies
                
              
            
            
              
                Shiftleader Food & Beverage 2020
              
              
                Shiftleader Food & Beverage 2019
              
            
            
              
                Shiftleader Tafelspelen 2020
              
              
                Shiftleader Tafelspelen 2019
              
            
            
              
                Souschef 2020
              
              
                Souschef Food & Beverage 2019
              
            
            
              
                Coördinator Security & Compliance 2020
              
              
                Assistant Manager Security & RG (B) 2019
              
            
            
              
                Teamlead Planning 2020
              
              
                Shiftleader Planning 2019
              
            
            
              
                Duty Manager
              
              
                Assistant Manager Services / MOD 2019
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.3.
      De vakorganisaties hebben voor wat betreft de hiervoor genoemde functies de oude functiebeschrijvingen en de nieuwe functiebeschrijvingen met elkaar vergeleken op de criteria i) functieschaal ii) context iii) positie in de organisatie en iv) doel van de functie. Naar aanleiding van deze vergelijking stellen de vakorganisaties zich op het standpunt dat de functies niet in belangrijke mate zijn gewijzigd, althans dat geen sprake is van het wijzigen van meer dan de helft van de kernelementen, zoals vereist op grond van artikel 1.7 onder 8 SP. Alle boventalligheidsverklaringen die zijn afgegeven voor de oude functies dienen dan ook te worden ingetrokken, althans zijn nietig, aldus de vakorganisaties.
      
    
    
      5.4
      
        Holland Casino heeft de stellingen van de vakorganisaties betwist en allereerst aangevoerd dat de vakorganisaties ten onrechte als uitgangspunt nemen dat de definitie ‘vervallen functie’ alleen de situatie van een wijziging in belangrijke mate omvat. Daarnaast is de vraag of sprake is van een ‘wijziging in belangrijke mate’ in het geheel niet relevant. De vakorganisaties menen ten onrechte dat het SP een rol speelt bij de ontslagvolgorde en de uitwisselbaarheid van functies. 
        	Hoewel Holland Casino de discussie niet relevant acht, betwist zij uitdrukkelijk dat de door de vakorganisaties (en Human Capital Group, die de vakorganisaties om een onafhankelijk oordeel hebben geraadpleegd) genoemde kernelementen, op basis waarvan zij hebben geconcludeerd dat de functies niet zijn vervallen, juist zijn. De functieprofielen van Holland Casino geven namelijk geheel geen kernelementen aan. De vakorganisaties en Human Capital Group hebben hier een eigen invulling aan gegeven. Tegenover de analyses van de vakorganisaties en Human Capital Group stelt Holland Casino een eigen verschillenanalyse (productie 25), gebaseerd op het hiervoor door haar bij eerdere reorganisaties gebruikte (door AWVN gecreëerde) format. Hieruit blijkt dat voor ieder van de in het geding zijnde functies sprake is van een ‘wijziging in belangrijke mate’, aldus Holland Casino. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Tussen partijen is de toepasselijkheid en uitleg van artikel 1.7 onder 8 SP in geschil. De vakorganisaties stellen zich kort gezegd op het standpunt dat voor ieder van de hiervoor onder 5.2. genoemde functies geldt, dat niet meer dan de helft van de kernelementen is gewijzigd, zodat van een vervallen functie geen sprake kan zijn. Holland Casino heeft de door de vakorganisaties gestelde kernelementen gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar de door haar als productie 25 overgelegde verschillenanalyses per functie. 
        	De kantonrechter stelt vast dat de vakorganisaties ter zitting vervolgens enerzijds tegenover het verweer van Holland Casino, dat er geen steun is dat de door de vakorganisaties genoemde kernelementen bepalend zijn voor de toetsing van nieuwe functies aan oude functies, te weinig hebben gesteld waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat de door hen gehanteerde kernelementen wel doorslaggevend zijn bij de beoordeling of sprake is van vervallen functies. Anderzijds hebben de vakorganisaties geen nadere concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun standpunt, dat meer dan de helft van de kernelementen per functie is gewijzigd. Ook hebben zij geen concreet verweer gevoerd tegen de door Holland Casino overgelegde verschillenanalyses. Dit betekent dat de vorderingen van de vakorganisaties reeds hierom stranden. Zo lang de door hen gestelde kernelementen niet vast staan en de oude en nieuwe functies daar niet tegen kunnen worden afgezet, kunnen hier immers ook geen verdere gevolgen dan wel conclusies aan worden verbonden. In het kader van deze kort geding procedure is er gelet op de hiervoor aangehaalde gemotiveerde betwisting door Holland Casino geen ruimte voor de kantonrechter om zodanig vergaande en ingrijpende voorlopige voorzieningen te treffen die ook Holland Casino in haar belangen zouden treffen om voortgang te maken bij haar reorganisatie. Met andere woorden: de kantonrechter kan er bij deze stand van zaken onvoldoende vanuit gaan dat een rechter in een bodemprocedure tot toewijzing van de vorderingen van de vakorganisaties zal beslissen.
      
      
    
    
      5.6
      Conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen van de vakorganisaties worden afgewezen. 
      
    
    
      5.4.
      De vakorganisaties zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      De kantonrechter in kort geding:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de vakorganisaties in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Holland Casino vastgesteld op € 996,- als het aan de gemachtigde van Holland Casino toekomende salaris;
      
    
    
      6.3.
      
        verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij 
                     voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2021.