ECLI:NL:RBARN:2012:BW8556, Rechtbank Arnhem, 06-06-2012, 632149 Cv Expl. 09-3696
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep misbruik van bevoegdheid in verband met wijze van verkrijging ontslagvergunning. Geen nietigheid, maar vernietigbaarheid. Verjaring. Opzegging van arbeidsovereenkomst met werknemer met gesubsidieerde baan niet alleen al kennelijk onredelijk omdat werkgever er om haar moverende reden voor kiest niet langer van de subsidie gebruik te maken.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	632149 \ CV EXPL  09-3696 \ 127
      uitspraak van	6 juni 2012
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. H.M.G. van Lotringen
    
    
    tegen
    
    
      de stichting stichting Opella
      gevestigd te Ede
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. A. Robustella
    
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en Opella genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 oktober 2010 en de daarin genoemde processtukken
      -	conclusie van repliek met producties tevens akte vermeerdering van eis
      -	conclusie van dupliek met producties
      -	aantekeningen van de griffier van de op 1 februari 2012 gehouden comparitie van partijen
      -	akte met producties van Opella
      -	antwoordakte van [werknemer].
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[werknemer] is op 1 mei 1999 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Opella. Het ging om een door de gemeente Ede in het kader van de ID regeling gesubsidieerde baan. Laatstelijk vervulde [werknemer] de functie van assistent medewerker tekenkamer en archief tegen een salaris van € 1.728,71 bruto per maand exclusief emolumenten.
    
    
      2.2.	Bij brief van 21 december 2007 heeft de gemeente Ede onder meer het volgende aan Opella bericht:
      ‘Wij hebben voor uw werknemer meneer [werknemer] na beëindiging van de ID regeling, een ”vangnetbaan” aangeboden voor de periode van 1-1-2008 tot 27-10-2016. Met deze beschikking kennen wij u voor dit dienstverband een loonkostensubsidie toe en informeren wij u over de bijbehorende subsidiecondities.
      (………)
      Bij omzetting van het dienstverband onder de ID-regeling naar de vangnetregeling worden oude loonafspraken meegenomen. De vergoeding voor 2008 is vastgesteld op 75% van de loonkosten. (………) De grondslag voor het subsidiabel loon bedraagt daarom gedurende het dienstverband ten hoogste 130% van het voor betrokkene geldende minimumloon.‘ 
      Opella is niet ingegaan op het aanbod van de gemeente Ede.
    
    
    2.3.	Op 1 september 2008 heeft Opella in elk geval een deel van haar Technische Dienst aan stichting Woonstede overgedragen. 
    
    
      2.4.	In de door [werknemer] tegen Woonstede aangespannen zaak onder nummer [nummer] heeft de kantonrechter bij vonnis van 11 mei 2011 onder meer het volgende overwogen:
      ‘Die constatering leidt tot de conclusie dat alleen de Technische Dienst van Opella door Woonstede is overgenomen, voor zover deze was belast met vastgoedonderhoud (………). Vats staat dat [werknemer] niet tot dit bedrijfsonderdeel van Opella behoorde. (………). De slotsom is dat het er niet voor kan worden gehouden dat [werknemer] op de voet van artikel 7:663 van rechtswege bij Woonstede in dienst is gekomen.’
    
    
    
      2.5.	Bij beslissing van 29 oktober 2008 heeft het CWI aan Opella toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Het CWI overweegt onder meer het volgende:
      ‘Ik stel vast dat werkgever heeft besloten om de onderhoudswerkzaamheden en alle aanverwante werkzaamheden aan vastgoedobjecten uit te besteden aan de woningcorporatie Woonstede. Gelet op het verweer van werknemer merk ik op dat het tot de beleidsvrijheid van de ondernemer behoort om zijn onderneming c.q. de organisatie van de werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten. Tot deze beleidsvrijheid behoort ook de beslissing om bepaalde onderdelen of functies/taken binnen de onderneming in het kader van een reorganisatie te laten vervallen c.q. af te stoten en eventueel uit te besteden, of om de totale bedrijfsactiviteiten te beëindigen. (………) Werkgever heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat als gevolg van deze beleidsbeslissing de werkzaamheden van betrokkene komen te vervallen. Tevens ben ik van mening dat werkgever mede aan de hand van de betreffende verklaring van woningcorporatie Woonstede voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er ook bij Woonstede geen herplaatsingmogelijkheden zijn’. 
    
    
    2.6.	Opella heeft de arbeidsovereenkomst met [werknemer] vervolgens op 22 december 2008 opgezegd tegen 1 april 2009. 
    
    2.7.	Tussen onder meer Opella en een aantal werknemersorganisaties is in juni 2006 een ‘Raam Sociaal Plan’ overeengekomen ten behoeve van de fusie van Opella met de stichting Zorg en Welzijn Wageningen, organisatieontwikkeling en nieuwbouw. In dit kader is een commissie sociale begeleiding ingesteld met als taak de advisering over het toepassen van het sociaal plan. Bepaald is onder meer dat in beginsel geen gedwongen ontslagen zullen vallen en dat Opella advies moet vragen als zij voornemens is een werknemer te ontslaan.
    
    
    
    
      2.8.	 Naar aanleiding van een bezwaar van [werknemer] heeft de adviescommissie sociale begeleiding op 26 januari 2008 het volgende oordeel uitgesproken: 
      ‘Centraal staat de vraag of het Sociaal plan terecht uitgesloten is. Vaststaat dat een arbeidsovereenkomst is gesloten in kader van ID-banen. Dit zijn banen waarop de CAO onverkort van toepassing is. Daarmee is de heer [werknemer] een werknemer in de zin van art. 3.1. van het Sociaal Plan. Dat Opella voor de begeleiding- en loonkosten een subsidie ontvangt doet daar niet aan af. Daarmee moet de conclusie zijn dat de uitsluiting van het Sociaal Plan onterecht is geweest.
    
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      Na wijziging van eis vordert [werknemer] dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair 
      A.	verklaart voor recht dat door Opella misbruik is gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van het dienstverband, zodat de opzegging rechtskracht mist;
      B.	Opella veroordeelt tot doorbetaling aan [werknemer] van zijn salaris vanaf april 2009 met toelagen overeenkomstig zijn salarisstrook van maart 2009, en wel tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [werknemer], [dag en maand] 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      subsidiair
      C.	verklaart voor recht dat het dienstverband door Opella kennelijk onredelijk is beëindigd 
      en om die reden Opella veroordeelt het dienstverband te herstellen door met [werknemer] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan op dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Opella binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis nalatig zal zijn om aan de inhoud van dit vonnis te voldoen;
      danwel Opella veroordeelt om aan [werknemer] te betalen het bedrag van € 130.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling aan [werknemer] van een zodanig bedrag als de kantonrechter billijk oordeelt;
      primair en subsidiair
      D.	Opella veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    [werknemer] onderbouwt zijn vordering, verkort weergegeven, als volgt. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid omdat Opella gebruik heeft gemaakt van een ontslagvergunning die zij met een valse reden heeft verkregen. Bovendien wist zij dat het dienstverband op grond van het Sociaal Plan niet beëindigd had mogen worden. Primair vordert [werknemer] daarom doorbetaling van loon. Op dezelfde gronden is sprake van een kennelijk onredelijke beëindiging. Daar komt bij dat Opella geen financiële voorzieningen heeft getroffen in het kader van de beëindiging van het dienstverband, waardoor de gevolgen van het ontslag voor [werknemer] te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Opella. Subsidiair vordert [werknemer] daarom herstel van het dienstverband. De meer subsidiair gevorderde schade bestaat kort gezegd uit inkomensschade tot de pensioengerechtigde leeftijd en pensioenschade. 
    
    Opella voert verweer. 
    
    De stellingen van partijen worden hierna zo nodig (verder) besproken.
    
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Opella brengt allereerst naar voren dat de vordering van [werknemer] moet worden afgewezen omdat hij zich bij monde van zijn gemachtigde herhaaldelijk en zonder voorbehoud op het standpunt heeft gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst met Opella per 1 september 2008 is geëindigd en dat hij met ingang van 1 september 2008 als werknemer van rechtswege is overgegaan naar Woonstede. Opella stelt dat zij ervan uit mocht gaan dat [werknemer] op deze betrokken stelling niet zou kunnen en mogen terugkomen. De kantonrechter volgt dit verweer niet omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Opella heeft met Woonstrede afgesproken dat [werknemer] niet zou overgaan naar Woonstede en heeft dus steeds geweten dat Woonstede zich tegen eventuele aanspraken van [werknemer] op dat punt zou verzetten, wat Woonstede, zoals ook aan Opella bekend, daadwerkelijk heeft gedaan. Niet valt in te zien dat [werknemer] na het in 2.4 aangehaalde vonnis van de kantonrechter niet alsnog Opella kon aanspreken.
    
    4.2.	Beide partijen hebben zich ter zitting voor de onderhavige procedure aan het in 2.4 weergegeven oordeel van de kantonrechter geconformeerd. Uitgangspunt is daarom dat [werknemer] in het kader van de overgang van de Technische Dienst van Opella naar Woonstede niet van rechtswege op grond van artikel 7:663 BW in dienst is gekomen bij Woonstede. Dit brengt mee dat de arbeidsovereenkomst tussen Opella en [werknemer] in stand is gebleven en in beginsel op 31 maart 2009 is geëindigd als gevolg van de opzegging door Opella. 
    
    4.3.	Met betrekking tot de primaire vordering van [werknemer] beroept Opella zich op verjaring. Dit beroep honoreert de kantonrechter. Volgens [werknemer] heeft Opella zich schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheid door de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op 22 december 2008. Voor het eerst bij conclusie van repliek van 4 januari 2012 heeft [werknemer] zich op misbruik van bevoegdheid beroepen en heeft hij de nietigheid van de opzegging ingeroepen. In deze casus is naar het oordeel van de kantonrechter evenwel  geen sprake van nietigheid, maar van vernietigbaarheid. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging is drie jaar. Met betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst was deze termijn op 4 januari 2012 al verstreken. Het beroep op vernietiging kan daarom geen doel treffen, zodat de opzegging in stand is gebleven. De kantonrechter wijst de primaire vordering van [werknemer] daarom af. Dat [werknemer] zich pas enige tijd na 22 december 2008 realiseerde dat een beroep op misbruik van bevoegdheid wellicht een optie was, doet daar niet aan af.
    
    4.4.	De subsidiaire vordering die is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging bespreekt de kantonrechter hierna. 
    
    4.5.	Volgens [werknemer] heeft Opella in de procedure bij het CWI ten onrechte gesteld dat de hele Technische Dienst over zou gaan naar Woonstede, welke stelling het CWI in haar overwegingen heeft overgenomen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [werknemer] geen onderdeel uitmaakte van de Technische Dienst van Opella. [werknemer] stelt dat Opella aldus valse redenen aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. De opzegging met gebruikmaking van de toestemming van het CWI is daarom kennelijk onredelijk. Opella betwist dat. Zij stelt dat er wellicht sprake is geweest van onscherp formuleren, maar wijst erop dat in de CWI procedure beide partijen ervan uitgingen dat [werknemer] geen deel uitmaakte van de Technische Dienst. 
    
    
    
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter is dit punt achterhaald door het hiervoor in 2.4 aangehaalde vonnis tussen [werknemer] en Woonstede, waarin is uitgemaakt dat [werknemer] inderdaad geen deel uitmaakte van het door Woonstede overgenomen deel van de Technische Dienst van Opella. In elk geval achteraf bezien is daarom hooguit sprake van onzorgvuldig formuleren door Opella. Uit de hiervoor in 2.5 weergegeven overweging van het CWI leidt de kantonrechter af dat dit een en ander niet van doorslaggevende betekenis is geweest voor het oordeel van het CWI. De kantonrechter concludeert dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Opella niet is geschied onder opgave van een valse reden. 
    
    
      4.6.	Verder is de opzegging volgens [werknemer] kennelijk onredelijk omdat, naar de kantonrechter begrijpt, Opella de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met het Raam Sociaal Plan. Partijen strijden op dit punt allereerst over de toepasselijkheid daarvan op de reorganisatie waar het hier om gaat, kort gezegd het outsourcen door Opella van het vastgoedonderhoud en het in verband daarmee vervallen van de functie van [werknemer].  Volgens [werknemer] vloeit de toepasselijkheid voort uit de toelichting boven artikel 5 van het plan dat voor zover van belang luidt: ‘De bepalingen die in de volgende artikelen (5, 6 en 7) zijn opgenomen komen in werking als er sprake is van fusie of een andere vorm van samenwerking’. [werknemer] wijst erop dat Opella en Woonstede in hun overeenkomst tot overdracht van de Technische Dienst hun toekomstige relatie duiden als samenwerking. Opella betwist dat niet, maar stelt dat dit niet meebrengt dat het Plan ook toepasselijk is. In dat verband wijst Opella naar het oordeel van de kantonrechter terecht op artikel 1 van het Plan dat voor zover van belang als volgt luidt:
      ‘Het doel van dit Raam Sociaal Plan is te bepalen hoe:
      •	bij fusie tussen SZWW en Opella;
      •	reorganisaties voortvloeiend uit de fusie;
      •	nieuwbouwactiviteiten van Opella;
      tegemoet gekomen kan worden aan de eventuele nadelige sociale en rechtspositionele gevolgen voor de medewerkster.’
      Uit de tekst – en die is in beginsel bepalend voor de uitleg – volgt niet dat het Plan ook op de onderhavige reorganisatie van toepassing is, nu niet is gesteld of gebleken dat deze reorganisatie voortvloeide uit de fusie tussen SSZW en Opella.. Er zijn verder geen omstandigheden gesteld of gebleken die moeten leiden tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor het in 2.8 genoemde advies van de adviescommissie sociale begeleiding, waaraan kennelijk geen discussie over de toepasselijkheid van het Raam Sociaal Plan bij deze reorganisatie vooraf is gegaan. Dat Opella voor het eerst in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat het Plan hier niet van toepassing is, doet aan wat hiervoor is overwogen niet af. De kantonrechter komt tot de conclusie dat het Raam Sociaal Plan hier niet van toepassing is. De opzegging is daarom niet kennelijk onredelijk omdat Opella niet heeft gehandeld in overeenstemming met dat Plan. 
    
    
    4.7.	Ten slotte is de opzegging volgens [werknemer] kennelijk onredelijk omdat Opella geen financiële voorzieningen heeft getroffen in het kader van de beëindiging van het dienstverband, waardoor de gevolgen van het ontslag voor [werknemer] te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Opella. Daarbij speelt een rol dat Opella, mede gezien de beperkingen die [werknemer] volgens haar heeft, zich bepaald onvoldoende heeft ingespannen om [werknemer] naar ander werk te begeleiden binnen of buiten Opella. Gelet op de subsidietoezegging van de gemeente Ede zou het Opella bijna niets kosten om [werknemer] in dienst te houden. [werknemer] wijst nog op een memo van de directie van Opella uit 2004, waarin wordt gesteld dat uren die vrijkomen eerst worden aangeboden aan ID-medewerkers als de betreffende functie passend te maken is. Volgens [werknemer] heeft Opella in  2008 € 3.000,00 ontvangen voor de inschakeling van een bemiddelingsbureau om de mogelijkheden voor interne herplaatsing te onderzoeken. [werknemer] bestrijdt dat er bij Opella geen voor hem passend te maken functies waren.
    
    Volgens Opella is een financiële vergoeding in beginsel niet aan de orde bij een medewerker met een ID-baan, zoals [werknemer]. Opella erkent dat zij dat zij een bijzondere inspanningsverplichting heeft om [werknemer] binnen of buiten Opella te herplaatsen. Zij stelt dat zij aan die verplichting heeft voldaan, onder meer in samenwerking met de gemeente Ede, maar dat juist [werknemer] de boot heeft afgehouden. Hij vond dat hij bij Woonstede in dienst was. Wel hebben in april 2009 twee overleggen met [werknemer] en diens gemachtigde plaatsgevonden. Opella kan [werknemer] niet intern herplaatsen omdat zij hem in andere functies niet de, gezien zijn beperkingen, noodzakelijke begeleiding en beschermde werkomgeving kan bieden. De door [werknemer] genoemde functies van medewerker communicatie, klantadviseur en medewerker ICT  zijn niet geschikt (te maken) omdat [werknemer] niet beschikt over de nodige zelfstandigheid en sociale vaardigheden en omdat hij een beschermde werkomgeving nodig heeft met weinig tot geen prikkels van buitenaf en een duidelijk en overzichtelijk werkpakket met sterk gestructureerde werkzaamheden. Ter onderbouwing wijst Opella op de functieomschrijvingen. De door de gemeente Ede toegezegde loonkostensubsidie maakt het niet anders, aldus Opella. 
    
    4.8.	De kantonrechter stelt voorop dat de omstandigheid dat [werknemer] bij Opella werkte met een loonkostensubsidie niet meebrengt dat zij ten opzichte van hem minder vrijheid heeft om haar onderneming naar eigen inzicht in te richten dan ten opzichte van andere werknemers. Wel heeft Opella ten opzichte van werknemers als [werknemer] een bijzondere inspanningsverplichting bij het vinden van ander werk. Dat onderkent Opella ook, getuige het door [werknemer] aangehaalde memo uit 2004. Dat is bij [werknemer] temeer het geval gezien de in 2.2 aangehaalde subsidietoezegging door de gemeente Ede. Dat betekent evenwel nog niet dat Opella verplicht is om [werknemer] koste wat het kost te herplaatsen. Die verplichting heeft Opella voor zover er bij haar functies zijn die gezien de beperkingen van [werknemer] voor hem in redelijkheid geschikt te maken zijn. 
    
    
      Opella heeft onweersproken gesteld dat [werknemer] volgens de gemeente Ede forse beperkingen heeft. Hij heeft volgens de gemeente Ede lange tijd nodig om een opdracht uit te
      voeren,vindt het moeilijk sturing van een leidinggevende te accepteren, heeft structuur nodig, kan alleen aan eenduidige, afgebakende routinematige opdrachten werken en heeft intensieve sturing nodig door één vaste begeleider. Uit de omschrijvingen van de functies van medewerker communicatie, klantadviseur en medewerker ICT leidt de kantonrechter af dat deze zeker niet zonder meer geschikt zijn voor [werknemer] gezien zijn beperkingen. Niet is gesteld of gebleken dat en hoe de functies wel geschikt te maken zijn en dat dit ook van Opella kan worden gevergd. De enkele betwisting door [werknemer] van de stelling van Opella dat de functies niet geschikt te maken zijn, doet daar niet aan af. Dat is temeer het geval nu [werknemer] gezien zijn proceshouding niet de indruk wekt dat hij onderkent dat sprake is van serieuze beperkingen bij hem. De bij nadere akte door [werknemer] geponeerde stelling dat hij eerder in de functie van medewerker ICT heeft gewerkt en dat personeelsmedewerkster [naam personeelsmedewerker] [werknemer] eind 2008 heeft meegedeeld dat zij hem geschikt achtte voor de functie van klantadviseur passeert de kantonrechter. Opella heeft daar niet meer op kunnen reageren. De kantonrechter ziet niet in dat [werknemer] deze stellingen niet in een eerder stadium in de procedure heeft kunnen poneren. 
      Niet is gesteld of gebleken dat Opella beschikt over andere functies die voor [werknemer] in redelijkheid geschikt te maken zijn. De stelling van [werknemer] dat Opella van de gemeente Ede een bedrag van € 3.000,00 heeft ontvangen om een bureau in te schakelen om [werknemer] te bemiddelen naar functies binnen Opella is door Opella betwist. Aan deze niet onderbouwde stelling van [werknemer] gaat de kantonrechter daarom voorbij.
      De kantonrechter concludeert dat het er niet voor kan worden gehouden dat Opella [werknemer] in redelijkheid kan herplaatsen.
    
    
    
    Opella heeft onweersproken gesteld dat zij [werknemer] herhaaldelijk heeft gewezen op de mogelijkheid van ondersteuning door een re-integratieadviseur en een loopbaancoach van de gemeente Ede. Ook volgens zijn eigen stellingen heeft [werknemer] daar lange tijd niet aan mee wilde werken omdat hij door middel van deze procedure en de eerdere tegen Woonstede een baan bij hetzij Woonstede, hetzij Opella wilde houden. Opella valt daarom niet te verwijten dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om [werknemer] buiten Opella te herplaatsen. 
    
    4.9.	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de opzegging door Opella niet kennelijk onredelijk is omdat Opella zich onvoldoende heeft ingespannen om [werknemer] binnen of buiten Opella te herplaatsen. Dat [werknemer] tot nu toe geen andere baan heeft kunnen vinden, ook niet in een hem door UWV aangeboden re-integratietraject, zoals door hem gesteld, doet daar niet aan af. Aannemelijk is dat die omstandigheid mede en wellicht in hoge mate samenhangt met de beperkingen van [werknemer], die de grondslag vormen voor de loonkostensubsidie ten behoeve van hem. Dit kan in redelijkheid niet aan Opella worden toegerekend, ook al  omdat Opella [werknemer] gedurende ruim tien jaar de gelegenheid heeft geboden om met zijn beperkingen toch aan het arbeidsproces deel te nemen. Wat resteert is de enkele omstandigheid dat Opella voor [werknemer] geen financiële voorziening heeft getroffen in verband met de opzegging, maar dat alleen maakt de opzegging niet kennelijk onredelijk.
    
    4.10.	De slotsom is dat ook de subsidiaire vordering van [werknemer] wordt afgewezen omdat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. [werknemer] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    wijst de vordering van [werknemer] af;
    
    veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Opella begroot op € 1.800,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.