ECLI:NL:GHAMS:2018:2589, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2018, 200.217.447/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Totstandkoming overeenkomst. Wilsovereenstemming (artikel 3:33 BW en 6:217 BW). Cliënt had vergeten dat renterisico reeds was afgedekt door eerdere renteswaps, o.a. bij andere bank. Ontbreken wilsovereenstemming, ondanks dat partijen het verder eens waren over inhoud renteswap?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.217.447/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/598955 / HA ZA 15-1111
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juli 2018
      
    
    
    
      
        MAASTANK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Maastank en de bank genoemd.
    
    
    
      Maastank is bij dagvaarding van 1 mei 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2016 en 1 februari 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Maastank als eiseres en de bank als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 april 2018 doen bepleiten, Maastank door mr. Abeln voornoemd, en de bank door mr. Van der Leeuw voornoemd, alsmede door mr. J.S. Kooij, advocaat te Amsterdam, telkens aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Maastank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 1 februari 2017 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog voor recht zal verklaren dat de renteswapovereenkomst van 15 augustus 2008 nietig is en dat het hof de bank zal veroordelen uit hoofde van onverschuldigde betaling, althans ongedaanmakingsverplichting tot betaling aan Maastank binnen zeven dagen na dit arrest van een bedrag van € 2.509.287, met rente, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties.
      De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Maastank in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Maastank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen eindvonnis van 1 februari 2017 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      Maastank houdt zich bezig met de opslag en doorvoer van eetbare oliën in bulkvorm. Haar enig aandeelhouder is FluDek B.V. (hierna: Fludek). Fluvia Holding B.V. (hierna: Fluvia) hield in de voor dit geschil relevante perioden 55% van de aandelen in Fludek en [X] (hierna: [X]) was financieel directeur van Fluvia. 
      
    
    
      2.2.
      Met transactiedatum 23 maart 2006 is tussen Maastank en (Fortis Bank (Nederland) N.V., een rechtsvoorgangster van en hierna ook wel te noemen:) de bank een renteswap overeengekomen met als ingangsdatum 3 april 2006 en einddatum 1 april 2016 voor een hoofdsom van ruim € 3 miljoen (hierna: swap 1).
      
    
    
      2.3.
      Op 8 oktober 2007 is door de bank (de Fortislening) en Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (hierna: Rabo) (de Rabolening) aan Maastank onder meer een gezamenlijke roll-over lening verstrekt met een limiet van € 6,8 miljoen per kredietverstrekker, in totaal derhalve € 13,6 miljoen, met als ingangsdatum 1 januari 2008 en een looptijd tot 1 oktober 2018. 
      
    
    
      2.4.
      Met als transactiedatum 15 oktober 2007 is tussen Maastank en de bank een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 april 2008 en einddatum 3 april 2018 voor een hoofdsom van € 4 miljoen (hierna: swap 2).
      
    
    
      2.5.
      Met als transactiedatum 16 oktober 2007 is tussen Maastank en Rabo een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 april 2008 en einddatum 1 april 2018 voor een hoofdsom van € 6,8 miljoen (hierna: swap 3).
      
    
    
      2.6.
      Per 1 april 2008 bedroeg de hoofdsom van swap 1 nog ruim € 2,8 miljoen. Met de drie hiervoor genoemde renteswaps waren de onder 2.3 genoemde kredieten met een gezamenlijke limiet van € 13,6 miljoen per 1 april 2008 derhalve gedekt. 
      
    
    
      2.7.
      In een telefoongesprek van 14 augustus 2008 tussen [X] (namens Maastank) enerzijds en [Y] (namens de bank) (hierna: [Y]) anderzijds is blijkens een transcriptie onder meer het volgende gezegd: 
      
      
        
          [Y] : (…) Ik heb, een eh berichtje op mijn bureau liggen of ik jou even wilde bellen, 
        (…)
        
          [X] : Ja, is zat even te denken aan één swapje.
        (…)
        Ik zou dus eh, het gaat om 6 miljoen.
        (…)
        En ik zou 10 jaars van floating naar fixed willen doen euro’s tegen driemaands Euribor.
        (…)
        
          [Y] : Ja? En dan start ie gewoon eh spot of een bepaalde ingangsdatum?
        
          [X] : Eh, ja want dat loopt al. Dus het moet, maar wacht even dan bedenk ik mij net dat er ook een aflossingsschema bij hoort. 
        (…)
        Eh, donders daar moet ik even over bellen. Ik, eh bel je zo terug. 
        (…)
        Ja… dan mag ie wel zonder aflossing (…)
        
          [Y] : Bullets gewoon
        
          [X] : Ja, onderdeel van een grote lening dus
      
      
    
    
      2.8.
      In een telefoongesprek van 15 augustus 2008 tussen [X] en [Y] anderzijds is blijkens een transcriptie het volgende gezegd:
      
      
        
          [Y] : Hee eh, had jij nog een startdatum eh
        
          [X] : Ja, ja 1 oktober
        
          [Y] : Één tien. Oke. Ook gaan per drie maanden he?
        
          [X] : Ja, ja
        
          [Y] : En dan 10 jaar. Ik ga effe kijken. Moment alsjeblieft
        (…)
        
          [Y] : Ik ga jou de bevestiging, op welke naam moet ie komen, op eh Maasinvest, of 
        
          [X] : Deze moet op ja, waar die vier miljoen ook op staat. Dat is Maasinvest dus of Maastank. Een van de twee.
      
      
    
    
      2.9.
      Met als transactiedatum 15 augustus 2008 is tussen Maastank en de bank een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 oktober 2008 en einddatum 1 oktober 2018 voor een hoofdsom van € 6 miljoen (hierna: swap 4). 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.10.
      Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                   Swap 1
                
              
              
                
                   Fortislening 
                
              
              
                
                   Rabolening
                
              
              
                
                   Swap 2
                
              
              
                
                   Swap 3
                
              
              
                
                   Swap 4
                
              
            
            
              
                
                   bank
                
              
              
                 Fortis
              
              
                 Fortis
              
              
                 Rabo
              
              
                 Fortis
              
              
                 Rabo
              
              
                 Fortis
              
            
            
              
                
                   transactiedatum
                
              
              
                 23-3-06
              
              
                 8-10-07
              
              
                 8-10-07
              
              
                 15-10-07
              
              
                 16-10-07
              
              
                 15-8-08
              
            
            
              
                
                   ingangsdatum
                
              
              
                 3-4-06
              
              
                 1-1-08
              
              
                 1-1-08
              
              
                 1-4-08
              
              
                 1-4-08
              
              
                 1-10-08
              
            
            
              
                
                   einddatum
                
              
              
                 1-4-16
              
              
                 1-4-18
              
              
                 1-4-18
              
              
                 3-4-18
              
              
                 1-4-18
              
              
                 1-10-18
              
            
            
              
                
                   hoofdsom
                
              
              
                 € 3 mio
              
              
                 € 6,8 mio
              
              
                 € 6,8 mio
              
              
                 € 4 mio
              
              
                 € 6,8 mio
              
              
                 € 6 mio
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.11.
      Uit het jaarverslag over 2008 van Fludek van 18 mei 2009, waarin ook Maastank is geconsolideerd, blijkt dat het totaal aan langlopende schulden € 12.255.977 bedroeg, terwijl de groep vier renteswaps had uitstaan ten bedrage van in totaal € 19.075.000. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 23 november 2015 heeft Maastank de bank aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van het aangaan van swap 4..
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Aan haar vorderingen in eerste aanleg heeft Maastank, voor zover thans van belang, het volgende ten grondslag gelegd. [X] heeft in de onder 2.7 en 2.8 genoemde telefoongesprekken van 14 en 15 augustus 2008 bij vergissing de wil geuit om een renteswap aan te gaan, aangezien hij in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat het renterisico op de Rabolening nog niet was afgedekt. In werkelijkheid was dat wel het geval en was de bank daarvan op de hoogte, althans behoorde zij dat te zijn. Indien Maastank van de vergissing op de hoogte was geweest, had zij swap 4 nooit willen afsluiten. Daarom ontbrak bij Maastank de wil tot het aangaan van swap 4 (artikel 3:33 BW), terwijl de bank aan artikel 3:35 BW geen bescherming kan ontlenen. Voorts heeft Maastank een beroep gedaan op dwaling en een schending door de bank van haar bancaire zorgplicht.
      
    
    
      3.2.
      In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank het beroep op nietigheid van swap 4 verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank sloten wil en verklaring van Maastank op elkaar aan en heeft de bank de verklaring ook in overeenstemming daarmee opgevat als een aanbod tot het aangaan van een swap. Van wilsontbreken aan de zijde van Maastank was dan ook geen sprake. (rov. 4.2) Voorts heeft de rechtbank het beroep op dwaling en op een zorgplichtschending verworpen (rov. 4.3-4.5). De rechtbank heeft verder overwogen dat Maastank geacht moet worden uiterlijk rond 18 mei 2009 bekend te zijn geraakt met de overhedge en dat de verjaringstermijn voor een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling vanaf dat moment is gaan lopen. Gesteld noch gebleken is dat Maastank de verjaringstermijn binnen vijf jaar heeft gestuit, zodat deze is voltooid. (rov. 4.6) De vorderingen van Maastank heeft de rechtbank dan ook afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      Maastank formuleert geen grief tegen het tussenvonnis van 10 februari 2016, zodat het hoger beroep niet hierop ziet. Het hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis, meer in het bijzonder tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op nietigheid van swap 4. Volgens Maastank betreft de kern van het geschil de vraag of de per vergissing afgesloten swap 4 op grond van een gebrek aan wil (art. 3:33 BW) nietig is. Naar Maastank met haar (enige) grief betoogt, miskent de rechtbank dat de rechtswil van zowel Maastank als ABN AMRO niet slechts was gericht op het sluiten van een renteswap, maar ook het afdekken van een deel van de lopende financiering. Volgens Maastank kunnen renteswap en financiering niet los van elkaar worden gezien. Gelet op de samenhang is in een geval als het onderhavige vereist dat de wilsverklaring van partijen mede zag op het doel de door beide partijen beoogde rechtsgevolgen in het leven te roepen, waaronder het afdekken van renteverplichtingen van Maastank. Dat is slechts anders indien partijen de gezamenlijke wil hadden om een ‘naked swap’ af te sluiten, waarvan in dit geval geen sprake is. Subsidiair betoogt Maastank dat de bank gelet op haar bijzondere zorgplicht en onderzoeksplicht geen beroep op artikel 3:35 BW toekomt. 
      
    
    
      3.4.
      Maastank richt in de memorie van grieven geen grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard. Voor zover Maastank bij pleidooi tegen dat oordeel alsnog een grief heeft willen richten, is daarvoor gelet op de twee-conclusieregel in dit stadium van de procedure geen plaats. De vordering van Maastank uit hoofde van onverschuldigde betaling kan reeds op deze grond niet worden toegewezen.
      
    
    
      3.5.
      Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat swap 4 nietig is wegens het ontbreken van wilsovereenstemming nog als volgt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Aanbod en aanvaarding vereisen een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Dat rechtsgevolg dient in dit geval betrekking te hebben op de rechten en verplichtingen die met swap 4 in het leven worden geroepen. Voldoende was dat wilsovereenstemming bestond met betrekking tot de inhoud van de swapovereenkomst, in het bijzonder met betrekking tot de rechtsgevolgen die voor partijen uit de swapovereenkomst voortvloeiden. Dat was – onbetwist – het geval. Het betoog van Maastank kan ten hoogste voeren tot de conclusie dat haar rechtswil als gevolg van een vergissing aan haar zijde op een gebrekkige wijze was gevormd, maar doet niet af aan die rechtswil als zodanig, en daarmee evenmin aan de wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst. Het hof tekent hierbij aan dat deze stelling overigens nimmer tot het door Maastank gewenste resultaat had kunnen leiden, nu zij niet heeft gegriefd tegen rov. 4.7 van het bestreden vonnis, die erop neerkomt dat zij swap 4 alsnog, in de wetenschap van de overbodigheid ervan, heeft aanvaard.
      
    
    
      3.6.
      Het vorenstaande brengt mee dat het beroep op wilsontbreken faalt. Daarmee behoeft hetgeen Maastank met betrekking tot artikel 3:35 BW heeft aangevoerd geen behandeling. Maastank heeft niets aangevoerd die haar beroep op een ongedaanmakingsverplichting zou kunnen schragen. De grief kan niet slagen.
      
    
    
      3.7.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.8.
      De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Maastank zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Maastank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 5.200 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      4.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.M. de Jongh en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.