ECLI:NL:RBLEE:2009:BI9318, Rechtbank Leeuwarden, 10-02-2009, 267894 \ CV EXPL  08-9890
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing art. 7:668 en 7:668a BW. Feitelijke voortzetting (zonder tegenspraak) van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met verschillende werkgevers. Overgang van onderneming. Opvolgend werkgever. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met nieuwe werkgever aangenomen. Loonvordering jegens nieuwe werkgever toegewezen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
      Locatie Leeuwarden
    
    
    zaak-/rolnummer: 267894 \ CV EXPL  08-9890
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 10 februari 2009
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      hierna te noemen: [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr.drs. H. de Jong,
    
    
    tegen
    
    
      [werkgever], h.o.d.n. Kapsalon [Y],
      hierna te noemen: [werkgever],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.H. Prins.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      1.1	[werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard voor de zitting van 14 januari 2009 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad [werkgever] te veroordelen:
      a.	tot betaling aan [werknemer] van het achterstallige loon over de periode tot 7 november 2008, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      b.	om aan [werknemer] door te betalen zijn salaris ten bedrage van € 1.383,49 per maand althans € 1.127,31, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, één en ander totdat aan het dienstverband tussen partijen op rechtsgeldige wijze een einde komt;
      c.	tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van 50% over het onder (a) en (b) gevorderde;
      d.	tot betaling aan [werknemer] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 714,00 (incl. btw);
      e.	tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over al het gevorderde onder (a) t/m (d) vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      f.	in de kosten van deze procedure, waaronder salaris gemachtigde en het griffierecht.
    
    
    1.2	De mondelinge behandeling is gehouden op 14 januari 2009. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Door [werknemer] en [werkgever] zijn producties in het geding gebracht.
    
    1.3	Na de behandeling ter zitting is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog een minnelijke regeling te treffen. Bij faxbericht van 21 januari 2009 heeft mr. De Jong voornoemd laten weten dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen.
    
    1.4	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    Motivering
    
    de feiten
    
    2.1	In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.
    
    2.2	[werknemer] is met ingang van 29 juni 2006 voor twintig uren per week als kapper in dienst getreden van Kapsalon [Y], gevestigd aan het [straatnaam] 7 te [vestigingsplaats 1]. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan voor een periode van twaalf maanden.
    
    2.3	Het dienstverband van [werknemer] is met ingang van 1 september 2006 uitgebreid naar 22 uren per week.
    
    2.4	Na afloop van de duur van de in r.o. 2.2 vermelde arbeidsovereenkomst, heeft [werknemer] zijn werkzaamheden voor Kapsalon [Y] op de tot dan toe gebruikelijke wijze voortgezet.
    
    2.5	Op 30 september 2007 heeft [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor 30 uren per week ondertekend, ingaande 1 oktober 2007 voor de duur van twaalf maanden. Deze overeenkomst heeft betrekking op de functie van algemeen medewerker voor een salaris van € 1.039,74 per maand. Namens Kapsalon [Y] is de arbeidsovereenkomst ondertekend door [broer werkgever].
    
    2.6	Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel heeft Kapsalon [Y], gevestigd aan [straatnaam] 7 te [vestigingsplaats 1], welke onderneming tot die datum werd gedreven door de broer van gedaagde [broer werkgever], haar activiteiten op 28 augustus 2008 beëindigd.
    
    2.7	Met ingang van 1 september 2008 is gedaagde, [werkgever], op het adres [straatnaam] 30 te [vestigingsplaats 1], een onderneming, genaamd Kapsalon [Y], begonnen. 
    
    2.8	[werknemer] heeft zijn werkzaamheden als kapper vanaf 1 september 2008 voortgezet in de kapsalon van gedaagde in het pand aan het [straatnaam].
    
    2.9	[werkgever] heeft [werknemer] een arbeidsovereenkomst voorgelegd. Hierin is vermeld dat het een "1e contract" betreft, dat wordt aangegaan met Kapsalon [Y] te [vestigingsplaats 2], en waarbij [werknemer] de functie van kapper met ingang van 1 september 2008 voor 30 uren per week zal uitoefenen tegen een salaris van € 1.127,31 per maand. De arbeidsovereenkomst zal worden aangegaan voor de duur van twaalf maanden, zonder proeftijd.
    
    2.10	[werknemer] heeft geweigerd de in r.o. 2.9 omschreven arbeidsovereenkomst te ondertekenen, waarna [werkgever] hem om die reden op 7 november 2008 op staande voet heeft ontslagen. Bij brief van 10 november 2008 is namens [werknemer] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
    
    de standpunten van partijen
    
    2.11	[werknemer] heeft aangevoerd dat hij feitelijk steeds voor [werkgever] heeft gewerkt, ook vanaf het adres [straatnaam] 7. [werknemer] heeft geweigerd het nieuwe contract per 1 oktober 2008 te tekenen omdat het salaris naar zijn mening niet juist is en hij van mening is dat hij een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd van 30 uren per week. [werknemer] maakt voorts aanspraak op uitbetaling van het salaris horende bij de functie van hairstylist conform de van toepassing zijnde CAO voor het Kappersbedrijf.
    
    2.12	Door [werkgever] is ten verwere het volgende aangevoerd. Kapsalon [Y] is slechts een (niet-beschermde) handelsnaam. Er zijn diverse kapsalons met deze naam gevestigd in verschillende plaatsen, maar het zijn zelfstandige ondernemingen. [werkgever] is -nadat zijn broer [broer werkgever] met diens zaak was gestopt omdat het daar niet goed mee ging- een geheel nieuwe onderneming gestart in een ander pand, met nieuwe spullen en gedeeltelijk met nieuwe mensen, alleen met dezelfde handelsnaam. Er is derhalve geen sprake van de overgang van een onderneming.
    
    de beoordeling
    
    2.13	In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [werknemer] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop een toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt.
    
    2.14	Met de aard van de vordering is de spoedeisendheid gegeven.
    
    2.15	 De loonvordering van [werknemer] zal worden toegewezen omdat de kantonrechter van oordeel is dat tussen [werknemer] en [werkgever] een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur bestaat en dat het door [werkgever] op 7 november 2008 gegeven ontslag op staande voet naar alle waarschijnlijkheid geen stand zal houden in een bodemprocedure.
    
    2.16	Om met het eerste te beginnen. Op grond van het feit dat [werknemer] zijn werkzaamheden als kapper met ingang van 1 september 2008 op gelijke voet heeft voortgezet in de kapsalon van [werkgever], zou reeds kunnen worden aangenomen dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met [broer werkgever] -welk contract voor bepaalde tijd per 1 oktober 2008 zou aflopen, terwijl van opzegging of beëindiging anderszins van die overeenkomst niet is gebleken- stilzwijgend heeft overgenomen met ingang van 1 september 2008. Dit lijkt te meer niet onaannemelijk omdat [werknemer] eerder voor [werkgever] heeft gewerkt, zoals blijkt uit de verklaring van [broer werkgever] van 12 januari 2009 (waar in die verklaring wordt gesproken van [X], gaat de kantonrechter er vanuit dat het gedaagde -[werkgever]- betreft, aangezien deze [X] volgens die verklaring degene is die in het pand [straatnaam] 30 een kapsalon genaamd [Y] is begonnen).
    
    
      2.17	Zelfs wanneer dit anders zou zijn, is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] zijn claim op [werkgever] over de band van art. 7:662 e.v. BW geldend kan maken. Op grond van de feiten en omstandigheden van dit geval is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van de overgang van een onderneming, met als gevolg dat [werknemer] van rechtswege bij [werkgever] in dienst is getreden met ingang van 1 september 2008. De kantonrechter acht in dit verband van belang:
      1.	dat de opening met ingang van (maandag) 1 september 2008 van de door [werkgever] gedreven kapsalon op het adres [straatnaam] 30 nagenoeg aansluit op het staken van de kapsalon op het adres [straatnaam] 7 door [broer werkgever] op of omstreeks (donderdag) 28 augustus 2008;
      2.	dat de beide locaties op korte (steenworp) afstand van elkaar zijn gelegen;
      3.	dat de door [werkgever] op het adres [straatnaam] 30 gedreven kapsalon dezelfde naam draagt ([Y]) als de voorheen door zijn broer gedreven onderneming op het adres [straatnaam] 7;
      4.	dat de kapsalon van [werkgever] op het adres [straatnaam] 30 bereikbaar is onder hetzelfde telefoonnummer en via dezelfde website als de voorheen door zijn broer gedreven onderneming op het adres [straatnaam] 7, zoals blijkt uit de zijdens [werknemer] overgelegde producties;
      5.	dat [werknemer] niet het enige personeelslid van [broer werkgever] is dat mee is overgegaan naar de kapsalon van [werkgever] aan het [straatnaam], zoals blijkt uit de verklaring van [personeelslid] van 12 januari 2009;
      6.	dat [werkgever], blijkens zijn ter zitting afgelegde verklaring, als adviseur reeds nauw betrokken was bij het bedrijf van zijn broer [broer werkgever].
      Beschouwd in onderling verband en in samenhang leiden deze feiten en omstandigheden tot de conclusie dat sprake is van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Dat [werkgever] -zoals hij heeft aangevoerd- zijn kapsalon in een ander pand heeft gevestigd, dat hij hiervoor nieuwe materialen heeft aangeschaft en dat "mogelijk" niet alle personeelsleden mee overgegaan zijn, doet aan voormelde conclusie niet af.
    
    
    2.18	Op grond van het voorgaande leidt toepassing van het bepaalde in art.7:663 BW tot de vaststelling dat met ingang van 1 september 2008 tussen [werkgever] en [werknemer] het voorheen door [broer werkgever] met [werknemer] gesloten contract voor bepaalde tijd geldt, zoals beschreven in r.o. 2.5. Aangezien beide partijen de intentie hadden om de arbeidsrelatie voort te zetten en deze ook feitelijk is voortgezet, is de kantonrechter, gelet op het bepaalde in art. 7:668 lid 1 BW, van oordeel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [werkgever] en [werknemer] geacht moet worden te zijn verlengd met één jaar.
    
    2.19	Het vorenoverwogene heeft echter, gelet op de hierna te vermelden wettelijke bepalingen, als consequentie dat de met ingang van 1 oktober 2008 tussen partijen van kracht zijnde arbeidsovereenkomst met ingang van die datum geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Immers, in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder b, BW is bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Nu zijn in dit geval de onderscheiden arbeidsovereenkomsten niet tussen dezelfde partijen gesloten -de arbeidsovereenkomsten ingaande 29 juni 2006, de stilzwijgende verlenging hiervan met ingang van 29 juni 2007 en de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2007 zijn immers gesloten tussen [werknemer] en [broer werkgever]- maar toepassing van art. 7:668a lid 2 BW leidt wel tot hetzelfde rechtsgevolg. In laatstgenoemde bepaling is neergelegd dat lid 1 van art. 7:668a BW van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 2.17 omtrent het overnemen van de onderneming, moet [werkgever] redelijkerwijze als de opvolger van zijn broer [broer werkgever] worden gezien.
    
    2.20	Hetgeen is overwogen in de r.o. 2.17 t/m 2.19 komt er samengevat op neer dat de kantonrechter op grond van de feiten en omstandigheden van dit geval oordeelt dat [werknemer] op 7 november 2008 in dienst was van [werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het door [werkgever] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid geen stand zal houden, reeds omdat het niet willen ondertekenen door [werknemer] van een arbeidsovereenkomst waarvan hij meent dat deze de rechtsverhouding tussen partijen niet juist weergeeft, geen dringende reden voor ontslag oplevert.
    
    2.21	Het voorgaande betekent dat het dienstverband tussen [werkgever] en [werknemer] nog bestaat. Ten aanzien van de hoogte van het loon waarop [werknemer] aanspraak kan maken, oordeelt de kantonrechter dat bij gebrek aan onderbouwing niet aannemelijk is geworden dat [werknemer] werkzaam is als hairstylist tegen een salaris van € 1.383,49, zoals hij heeft gesteld. Bij de toewijzing van de loonvordering van [werknemer] zal de kantonrechter -bij gebreke van een gemotiveerde betwisting- uitgaan van een salaris van € 1.127,31 per maand. De wettelijke verhoging zal billijkheidshalve worden gematigd tot (maximaal) 25%.
    
    2.22	De door [werknemer] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, aangezien gesteld noch gebleken is dat de gemaakte kosten niet vallen onder de door de Raad voor Rechtsbijstand afgegeven toevoeging.
    
    2.23	[werkgever] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [werknemer] worden begroot op € 400,00 (2 punt × tarief € 200,00) voor salaris gemachtigde en € 286,44 wegens verschotten (griffierecht € 201,00 en explootkosten € 85,44). Behoudens het deel van het griffierecht dat door [werknemer] zelf is betaald (€ 50,25), dienen deze kosten te worden betaald aan de griffier van de rechtbank.
    
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      Rechtdoende in kort geding
    
    
    3.1	veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van het achterstallige salaris over de periode tot 7 november 2008, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en uitgaande van een maandsalaris van € 1.127,31 per maand;
    
    3.2	veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van het salaris van € 1.127,31 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    3.3	veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van ten hoogste 25% over de onder 3.1 en 3.2 toegewezen bedragen;
    
    3.4	veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente over de onder 3.1, 3.2 en 3.3 toegewezen bedragen, één en ander te berekenen vanaf de dag dat deze bedragen opeisbaar zijn tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      3.5	veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 400,00 wegens salaris en op € 286,44 wegens verschotten, waarvan te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Leeuwarden:
      € 150,75 wegens in debet gesteld griffierecht;
      € 85,44 wegens explootkosten;
      € 306,00 wegens salaris gemachtigde;
    
    
    3.6	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.7	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 209