ECLI:NL:GHSHE:2020:1877, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2020, 200.275.314_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement in hoger beroep alsnog vernietigd met instemming van faillissementsaanvrager en curator. Toestand van te hebben opgehouden te betalen niet langer aanwezig ondanks coronacrisis.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 18 juni 2020
      Zaaknummer 200.275.314/01
      Zaak/rolnummer eerste aanleg: C/02/20/89 F
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] 
        , h.o.d.n. [Express] Express en Schoonmaakbedrijf De Zon,     
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,  
    
    
    
      tegen
    
    
    1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf,  
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. Stichting Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche (RAS),
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerden,
      hierna: de stichtingen,
      advocaat: mr. S. Tuithof te Haarlem.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 3 maart 2020, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. J.A. de Waard is aangesteld als curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 10 maart 2020, heeft  [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2020 en daarmee het faillissement te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoekschrift alsnog af te wijzen, kosten rechtens. 
    
    
      2.2.
      Op verzoek van [appellant] en met instemming van alle betrokkenen partijen is de aanvankelijk op 15 april 2020 bepaalde mondelinge behandeling tweemaal aangehouden ten behoeve van schikkingsonderhandelingen.
      
    
    
      2.3.
      Op 10 juni 2020 heeft vervolgens een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:							
      - [appellant] ;
      - de heer S. Bouhaltit, adviseur van [appellant] , ter zitting in hoger beroep tevens beëdigd als tolk;
      - mr. Zwamborn, advocaat van [appellant] ;
      - mr. De Waard, curator. 
      Mr. Tuithof, advocaat van de stichtingen, heeft op voorhand per brief van 9 juni 2020 laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
      - een faxbrief d.d. 8 juni 2020 van de curator met als bijlage een faillissementsverslag;
      - een indieningsformulier tevens een brief van mr. Zwamborn van (beide) 9 juni 2020, met producties 3 tot en met 5 (stukken betalingsregelingen);
      - een faxbrief d.d. 9 juni 2020 van mr. Tuithof (hierboven onder 2.2. reeds genoemd) met de mededeling dat tussen [appellant] en de stichtingen een regeling is getroffen voor de openstaande vorderingen;
      - een faxbrief d.d. 9 juni 2020 van de curator met bijlage (overzicht salaris en verschotten). 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de stichtingen. De stichtingen stellen in het inleidend verzoekschrift gezamenlijk een vordering uit hoofde van onbetaalde gelaten wettelijk verplichte premies te hebben van € 28.273,68 inclusief rente en incassokosten. De stichtingen hebben hiertoe een executoriale titel verkregen uit hoofde van een verstekvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 november 2018 onder zaak/rolnummer 7358234 CV EXPL 18-4410.  
        Het faillissement is vervolgens uitgesproken bij het vonnis waarvan beroep. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort en bondig weergegeven – dat hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (grief 1). [appellant] is namelijk bezig regelingen te treffen met zijn schuldeisers. Voorts stelt hij dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers (grief 2) omdat de stichtingen niet aangeven welke stichting welk bedrag vordert en het dus niet uit te sluiten valt dat één der stichtingen niets te vorderen heeft. 
        
          [appellant] geeft voorts aan dat hij zijn boekhouder na de eerste mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft gevraagd om regelingen te treffen met de schuldeisers maar dat zijn boekhouder dit heeft nagelaten. Omdat [appellant] op dat moment in Egypte was kwam het uitspreken van het faillissement voor hem als een verrassing. 
        Op 9 juni 2020 zijn stukken aangeleverd ten aanzien van de gestelde met schuldeisers getroffen regelingen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] – kort weergegeven – nog het volgende aangevoerd. Ten tijde van het indienen van het beroepschrift was de schuld aan de Belastingdienst niet bij mr. Zwamborn bekend. Er is een andere boekhouder benaderd om [appellant] bij te staan. Mr. Zwamborn is zelf ook curator en heeft het door de boekhouder verrichte werk bekeken en is van mening dat de (oude) boekhouder inderdaad steken heeft laten vallen. Er wordt hard gewerkt om de boekhouding/administratie bij te werken en alsnog ontbrekende aangifte te doen. Wanneer de boekhouding is bijgewerkt zal de Belastingdienst worden verzocht de (betwiste) ambtshalve opgelegde aanslagen – met name uit hoofde van loonbelasting, omzetbelasting en inkomstenbelasting over 2015 – alsnog in overeenstemming te brengen met de werkelijke financiële situatie. Het is juist dat deze aanslagen in beginsel onherroepelijk vaststaan, maar uit ervaring is gebleken dat de Belastingdienst bereid is om uit coulance alsnog mee te werken aan het bijstellen van ambtshalve opgelegde aanslagen. Andere belastingaanslagen zijn inmiddels wel betaald. 
        Ook de stichtingen hebben aangegeven de ambtshalve opgelegde premies in overeenstemming te willen brengen met de daadwerkelijke situatie. De stichtingen gingen er over het jaar 2015 van uit dat [appellant] personeel zou hebben, hetgeen niet juist is. Indien de stichtingen hun ambtshalve opgelegde premies alsnog bijstellen naar de daadwerkelijke situatie, is de verwachting dat hun vorderingen naar beneden worden bijgesteld.
        De vordering van het CJIB is inmiddels betaald. 
        Weliswaar is [appellant] op dit moment nog niet (al) het benodigde geld beschikbaar om de schuldeisers – de stichtingen en de Belastingdienst – op dit moment volledig te betalen maar het ziet er naar uit dat dit op korte termijn wel kan. [appellant] heeft een besloten vennootschap (hierna: de bv) en deze bv heeft nog vorderingen op schuldenaren, vooral horecaondernemingen die hebben beloofd eind juni 2020 te zullen betalen. [appellant] is zeer gemotiveerd om al zijn schulden te betalen.  
      
      
    
    
      3.4.
      In de brief d.d. 9 juni 2020 van mr. Tuithof aan het hof schrijft mr. Tuithof dat tussen appellant en geïntimeerden overeenstemming is bereikt over betaling van de openstaande vorderingen, zodat geïntimeerden geen bezwaar hebben tegen vernietiging van het faillissement onder de voorwaarden zoals tussen partijen overeengekomen. 
      
    
    
      3.5.
      De curator heeft in zijn faillissementsverslag (bijlage van de faxbrief van 8 juni 2020) – kort en zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. Tot september 2018 is het schoonmaakbedrijf gedreven in de vorm van een eenmanszaak, en nadien als onderneming van  De Zee B.V.. Via de eenmanszaak zou in 2018 een omzet zijn behaald van € 22.753,-. In 2019 en 2020 stelt de curator aan de hand van bankafschriften vast dat een omzet is behaald van € 112.581,-. Vanuit De Zee B.V. is een aantal schuldeisers betaald zoals het CJIB. Tevens is een gedeelte van de vorderingen van de Belastingdienst betaald; de resterende vordering van de Belastingdienst bedraagt € 19.023,08 (hof: volgens het als productie 5 bij de brief van mr. Zwamborn d.d. 9 juni 2020 overgelegde overzicht van de Belastingdienst resteert per 9 juni 2020 nog een bedrag van € 12.306,80). Het betreft ambtshalve aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2015, 2016 en 2017, en loonbelasting over november 2015 en december 2015. De stichtingen hebben hun (gezamenlijke) vordering ad € 19.480,79 ingediend. 
      
    
    
      3.6.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende meegedeeld. Er is sprake van pluraliteit van schuldeisers: naast de stichtingen is er de vordering van de Belastingdienst omdat er nog ambtshalve opgelegde aanslagen van de Belastingdienst over het jaar 2015 open staan. De ervaring leert dat de Belastingdienst inderdaad bereidwillig is om ambtshalve opgelegde aanslagen te wijzigen indien men met sluitende gegevens komt. De verwachting van de curator is dat de Belastingdienst ook in dit geval welwillend zal zijn. 
        Ook de curator is van mening dat de (oude) boekhouder steken heeft laten vallen. 
        De curator maakt uit de stukken op dat [appellant] in 2015 inderdaad geen personeel had. 
        De boete van het CJIB is betaald. 
        De faillissementskosten waaronder het salaris van de curator zijn gedekt door het tegoed in de boedel, ervan uitgaande dat de btw over deze faillissementskosten voor [appellant] verrekenbaar is omdat hij uit hoofde van zijn eenmanszaak, die nog steeds bestaat, btw mag verrekenen. 
        De curator ziet een mogelijkheid om het faillissement te vernietigen nu hij verwacht dat [appellant] in staat zal zijn de resterende vorderingen op basis van inkomsten uit de B.V. op korte termijn te betalen. 
        Er zijn geen achterstanden in de huishoudelijke financiën, zoals in het betalen van de ziektekostenverzekeraar. 
        De curator is niet op de hoogte van de exacte hoogte van de vorderingen die de bv van [appellant] nog op schuldeisers heeft, maar de aanwezigheid van (pré-corona) vorderingen acht hij waarschijnlijk. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.7.1.
        De stichtingen, aanvragers van het faillissement, hebben een vordering op [appellant] uit hoofde van een veroordelend civiel vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 november 2018. Deze vordering is door [appellant] weliswaar betwist, nu hij ontkent personeel te hebben gehad in 2015, maar tevens is erkend dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Hoewel het mogelijk is dat ambtshalve premies nog naar beneden zullen worden bijgesteld nadat [appellant] gegevens heeft aangeleverd (geen personeel in dienst in 2015), is dat thans nog niet het geval. Nu het hof ‘ex nunc’ dient te toetsen, gaat het hof uit van het volledige bedrag van € 19.480,79 exclusief kosten, zoals dit blijkt uit het rapport van de curator. De (gezamenlijke) vordering van de aanvragers van het faillissement is derhalve (summierlijk) aannemelijk.
        
      
      
        3.7.2.
        Het bestaan van pluraliteit van schuldeisers is ter zitting in hoger beroep niet langer door en namens [appellant] betwist. Uit het verslag van de curator blijkt ook genoegzaam dat naast de (gezamenlijke) vordering van de stichtingen tevens een vordering van de Belastingdienst op [appellant] bestaat.  Het hof verwerpt grief 2, voor zover [appellant] deze nog handhaaft. 
        
        
          3.7.3.1.	Ten aanzien van de vraag of [appellant] thans, te weten ‘ex nunc’ verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, constateert het hof allereerst dat er reeds lange tijd is verstreken – de mondelinge behandeling is in verband met de Coronacrisis en op verzoek van appellant en instemming van alle betrokkenen twee keer aangehouden – waarin zich klaarblijkelijk geen (nieuwe) schuldeisers hebben gemeld bij de curator. Wel zijn schulden (gedeeltelijk) betaald. De curator heeft ook verklaard dat [appellant] geen achterstanden heeft in zijn huishoudelijke financiën zoals ten aanzien van ziektekostenverzekeraars en dergelijke. Het hof leidt hieruit af dat behoudens de stichtingen en de Belastingdienst er geen andere schuldeisers (lijken te) zijn.  
        
        
        
          3.7.3.2.	Mr. Zwamborn heeft reeds aangegeven en op schrift onderbouwd (zie zijn brief van 9 juni 2020 met bijlagen 3 en 4) dat op zijn derdenrekening een bedrag van € 12.500,- is gestort teneinde alvast een deel van de vorderingen van de stichtingen (conform de betalingsregeling) te voldoen. Daarna zal volgens de met mr. Tuithof namens de stichtingen gesloten regeling maandelijks een bedrag van € 2.000,- worden afbetaald aan de stichtingen. [appellant] krijgt daarbij wel de gelegenheid om door middel van het aanleveren van gegevens in aanmerking te komen voor een eventuele vermindering van de ambtshalve opgelegde premies. In geval van creditnota’s strekken die in mindering op  de hoofdsom. 
          Bij de Belastingdienst staat volgens het meest recente overzicht (productie 5 bij de brief van mr. Zwamborn van 9 juni 2020) nog een bedrag € 12.306,80 open, hetgeen betekent dat reeds een bedrag van circa € 8.000,- à € 9.000,- tussentijds is afbetaald sinds het opmaken van het verslag van de curator. 
        
        
        
          3.7.3.3.	Hoewel de curator in zijn stukken heeft aangegeven dat hij niet beschikt over alle financiële stukken, beschikt hij wel over de rekeningafschriften en heeft hij een berekening van de omzet over 2018, 2019 en 2020 (tot aan de zitting) kunnen maken. Uit dit onderzoek blijkt dat over 2019 en 2020 tot aan de mondelinge behandeling een omzet van circa € 112.000,- is gegenereerd met het doen van schoonmaakwerk in (voornamelijk) de horeca. Indien het hof ervan uitgaat dat [appellant] in de afgelopen drie maanden  vanwege de Corona-crisis niet kon werken en geen inkomsten genereerde, is een omzet van circa € 112.000,- over 2019 en januari en februari 2020 een gunstig bedrijfsresultaat te noemen. Daar komt nog bij dat [appellant] kennelijk vanuit zijn bv De Zee nog vorderingen heeft op schuldeisers die hebben beloofd te betalen, alsmede dat vanuit die bv de afgelopen weken al veel op schulden van [appellant] is afbetaald (aan het CJIB, aan de Belastingdienst). Kennelijk is sprake van een behoorlijke inkomstenstroom. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat zowel mr. Zwamborn als de curator aangeeft dat zij zelf een blik hebben geworpen op het door de boekhouder verrichte werk en beiden van mening zijn dat op dit werk van de boekhouder het nodige af te dingen valt. Ook neemt het hof in aanmerking dat thans een nieuwe boekhouder wordt aangezocht. 
        
        
        
          3.7.3.4.	Anders dan de rechtbank die de gevolgen van de Coronacrisis nog niet goed kon meewegen in haar oordeel, heeft het hof die ‘bredere’ blik thans wel en constateert het hof dat ondanks diezelfde Coronacrisis fors is afgelost op schulden. Nu ook de omzet –naar het zich laat aanzien-  goed is geweest, de aanvragers van het faillissement wensen mee te werken en  ook de curator er vertrouwen in heeft dat er sprake is van een  gezond bedrijf en ter zitting de uitdrukkelijke verwachting heeft uitgesproken dat [appellant] de schulden tijdig zal kunnen afbetalen, houdt het hof het ervoor dat [appellant] thans  niet (langer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Grief 1 slaagt.  
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        Nu niet langer aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. 
        Het hof zal daarbij bepalen dat de faillissementskosten, waaronder de verschotten en salariskosten van de curator, ten laste komen van [appellant] , zoals ook is afgesproken in de regeling met de stichtingen, en [appellant] ook tot betaling daarvan veroordelen. Deze kostenveroordeling zal ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 3 maart 2020; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten vast op € 338,94, te vermeerderen met € 71,06 aan btw en het salaris van de curator vast op € 8.800,65 te vermeerderen met € 1.848,14 aan btw, en bepaalt dat deze bedragen ten laste komen van [appellant] , en veroordeelt [appellant] tot betaling van deze bedragen aan de curator;  
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak voor wat betreft de faillissementskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2020.