ECLI:NL:GHARL:2019:10010, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2019, 200.258.738
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet. Gooien van tang naar collega. In hoger beroep alsnog afwijzing van transitievergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen werknemer.
      
      
        Art. 7:677 BW
        art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.258.738
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 7409751)
    
    
    
      
        beschikking van 20 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Esbro B.V.,
      
      gevestigd te Wehl (gemeente Doetinchem),
      verzoekster in het principaal hoger beroep,verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: Esbro B.V.,
      advocaat: mr. M.O. de Bont,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E. Tesnjak.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 5 februari 2019. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties) van 1 mei 2019, ter griffie ontvangen op 2 mei 2019;
      - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties van 11 juli 2019;- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2019;
      - de op 9 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 20 november 2019 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      Esbro B.V. heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, voor zover daarin is bepaald dat [geïntimeerde] aanspraak/recht heeft op de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:voor recht te verklaren dat het handelen althans het wangedrag van [geïntimeerde] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen;voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ter zake van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst geen aanspraak/recht heeft op de transitievergoeding;[geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding van € 42.673,- bruto aan Esbro B.V.,met diens veroordeling in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in appel.
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht  de bestreden beschikking te vernietigen, enkel en voor zover daarin is bepaald dat er sprake is van een dringende reden waardoor ontslag op staande voet is verleend en [geïntimeerde] geen recht toekomt op een billijke vergoeding alsook gefixeerde schadevergoeding, 
        en, voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad, voor recht te verklaren dat het handelen van [geïntimeerde] niet kwalificeert als een dringende reden, Esbro B.V. te veroordelen tot betaling van de verzochte billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding, de door Esbro B.V. opgeworpen gronden in hoger beroep af te wijzen en Esbro B.V. te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
    
    
      3.2
      Esbro B.V. is een pluimveeslachter. [geïntimeerde] , geboren in [geboortedatum] , was sinds 20 april 1998 op basis van een arbeidsovereenkomst voor laatstelijk onbepaalde tijd, werkzaam bij Esbro B.V. in de functie van medewerker technische dienst. Zijn salaris bedroeg € 3.266,20 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    
      3.3
      Op 11 oktober 2018 heeft er een incident plaatsgevonden op de werkvloer, waarbij [geïntimeerde] onder meer een (borgveer-)tang naar een collega, [naam collega] genaamd, heeft gegooid. [naam collega] is hierbij gewond geraakt aan zijn arm.
    
    
      3.4
      
        De volgende dag heeft Esbro B.V. bij brief wegens een dringende reden de
        arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
        In de brief vermeldt Esbro B.V. onder meer:
        “In de avond van 11 oktober 2018 heeft u een medewerker agressief benaderd én
        
          geprobeerd om hem een stomp/klap in het gezicht te geven. Terwijl andere collega’s u
        
        
          probeerden te kalmeren heeft u toch nog een borgveertang, die u in uw hand had, naar hem
        
        
          gegooid en hem aan zijn arm verwond. Dit is op camerabeelden vastgelegd. Voor ons is dit
        
        
          gedrag onacceptabel.”
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft verzocht, voor zover van belang in hoger beroep en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      1. de opzegging wegens de dringende reden onrechtmatig te verklaren wegens het ontbreken
      van een geldige grond voor een opzegging wegens een dringende reden;
      2. Esbro B.V. te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding (ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW) aan [geïntimeerde] ter hoogte van € 404.749,00 bruto met de wettelijke rente vanaf het
      tijdstip van opeisbaarheid;
      3. Esbro B.V. te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 15.965,95 bruto, met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid;
      4. Esbro B.V. te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding aan [geïntimeerde] ter hoogte van € 42.673,00 bruto met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid,
      
        alles met veroordeling van Esbro B.V. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking is
        betaald.
      
      
    
    
      4.2
      Esbro B.V. heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) Esbro B.V. veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de transitievergoeding ter hoogte van € 42.673,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 november 2018, de kosten gecompenseerd en het overig verzochte afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      In het principaal hoger beroep verzet Esbro B.V. zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de transitievergoeding. Met het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet in stand blijft alsmede tegen de afwijzing van de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Het hof ziet aanleiding om het incidenteel hoger beroep het eerst te bespreken.
      
      
        
          Het incidenteel hoger beroep  
          5.2 	Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
      
      
    
    
      5.3
      Het incident naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen is op - in het geding gebrachte - camerabeelden vastgelegd. Het hof heeft na bestudering van de beelden, met de kantonrechter kort samengevat het volgende geconstateerd. [geïntimeerde] komt op enig moment geagiteerd en wild gebarend de werkplaats inlopen, die hij even daarvoor kort had verlaten. [geïntimeerde] loopt doelbewust op zijn (Poolse) collega [naam collega] af, steekt zijn vinger naar hem uit en geeft hem een klap aan de zijkant van het gezicht of doet althans een poging daartoe. Twee andere (Poolse) collega’s proberen [geïntimeerde] tevergeefs tot bedaren te brengen.Vervolgens gooit [geïntimeerde] de tang in de richting van [naam collega] , waarna de tang de arm van [naam collega] raakt.
      
    
    
      5.4
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit gedrag in beginsel een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Esbro B.V. moet kunnen instaan voor de veiligheid van haar werknemers en waar deze in gevaar komt moet zij gepaste maatregelen nemen. [geïntimeerde] heeft onacceptabel gedrag vertoond en van Esbro B.V. kan daarom op zichzelf niet worden gevergd het dienstverband te laten voortduren.
      
    
    
      5.5
      
        Met (de toelichting op) grond 1 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de kantonrechter geen acht heeft geslagen op de omstandigheden waaronder de gedragingen hebben plaatsgevonden. Deze zijn te beschouwen als een gevolg van de aanhoudende negatieve sfeer op de werkvloer, zodat de gedragingen [geïntimeerde] niet kunnen worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] . Hij werd al enige tijd uitgelokt en gepest op de werkvloer, naar het hof begrijpt, door de Poolse werknemers van Esbro B.V. Esbro B.V. heeft verzuimd beleid te voeren omtrent agressie en pesten op de werkvloer. Hij verwijst daarbij naar de Arbeidsomstandighedenwet. Ook een collega, [collega 1] , is door de Poolse collega’s belaagd en door een van de drie Polen, [collega 2] , geduwd waardoor [collega 1] in een bak met oud ijzer viel en gewond raakte. Esbro B.V. heeft daar niets aan gedaan.
        
          [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat ook de feitelijke situatie op de werkvloer van de dag vóór het incident van belang is. Hij had de betreffende collega’s toen aangesproken op hun langdurige en luidruchtige pauzemomenten en daarvan zijn leidinggevende op de hoogte gesteld. Op de dag van het incident zelf werd [geïntimeerde] geprovoceerd doordat [naam collega] opzichtige handgebaren maakte, over hem sprak, hem belachelijk maakte en uitlachte. Op enig moment besloot [geïntimeerde] de muziek harder te zetten, zodat hij zich beter zou kunnen concentreren. Nog voordat [geïntimeerde] de ruimte had verlaten om zijn handen te wassen sprong [naam collega] op theatrale wijze op een tafel en trok de stekker uit de speaker, daarmee [geïntimeerde] provocerend. Toen [geïntimeerde] geëmotioneerd naar [naam collega] liep en hem vroeg onmiddellijk met dat gedrag te stoppen, maakte de laatste hem opnieuw belachelijk, waarna [geïntimeerde] de controle over zijn emoties verloor en handelde zoals hiervoor beschreven. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zijn persoonlijke omstandigheden, te weten dat de arbeidsovereenkomst ruim twintig jaar heeft geduurd evenals de leeftijd van [geïntimeerde] op het moment van het ontslag en diens zijn kansen op nieuw, vast werk in de beoordeling dienen te worden betrokken.
      
      
    
    
      5.6
      Dat sprake was van een langer bestaande situatie van uitlokking en pesten, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is in het licht van de gemotiveerde betwisting door Esbro B.V. niet voldoende gebleken. [geïntimeerde] heeft ook erkend dat hij eerder die dag geen probleem met [naam collega] heeft gehad. [geïntimeerde] heeft ook geen voldoende concrete feiten aangevoerd die de voormelde stelling kunnen dragen. Het incident met [collega 1] regardeert op zichzelf [geïntimeerde] niet, zodat ook diens beroep op willekeur (geen ontslag van [collega 2] , maar wel van hem) reeds daarom niet opgaat. Dat sprake is van gelijke gevallen is niet gebleken. Van zodanige situaties dat van Esbro B.V. als werkgever had mogen worden verwacht beleid te maken en te voeren ten aanzien van pesten en agressie op de werkvloer, is onvoldoende gebleken. De gebeurtenissen de dag voor het incident zijn naar het oordeel van het hof ook niet zodanig van aard dat deze het gedrag van [geïntimeerde] kunnen rechtvaardigen, daargelaten of het op de weg van [geïntimeerde] lag om zijn collega’s aan te spreken op hun pauzegedrag. 
      
    
    
      5.7
      Ook - anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld - zijn de gebeurtenissen kort voorafgaande aan het incident, zoals deze op camera zijn vastgelegd, naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat sprake was van gedragingen, zoals pesten door de Poolse collega’s, die een reactie als [geïntimeerde] heeft vertoond, kunnen rechtvaardigen. Uit de beelden leidt het hof af dat (op de voorgrond) twee Poolse collega’s werkzaamheden verrichten aan een transportband. Een derde collega stond erbij en duidelijk is dat er gepraat wordt, vooral door de laatste. Zoals [geïntimeerde] heeft bevestigd ter zitting van het hof had deze collega pauze en bracht hij deze kennelijk in de werkplaats door. Anders dan uit de stellingen van [geïntimeerde] lijkt te volgen, werkten de twee andere collega’s ondanks deze interventie van de derde gestaag door, waarbij de laatste soms een handje hielp. Omdat de video geen geluid heeft, kan niet worden vastgesteld wat het geluidsniveau van het gesprek was en ook niet goed, een keer wel duidelijk, hoe vaak en op welke wijze [geïntimeerde] daar iets van zegt. Niet gebleken is in elk geval dat een en ander zodanig verstorend was dat er aanleiding voor [geïntimeerde] bestond om de muziek hard te zetten om dit geluid te overstemmen. Voorts zijn ook de eigen acties van [geïntimeerde] niet zonder betekenis. Op beeld is te zien dat hij, kennelijk zonder aankondiging, naar de naastgelegen kamer gaat om de muziek op te draaien. Dit werd door de collega’s als kennelijk te hard ervaren waar zij blijkens de beelden naar hun oren grijpen en als [geïntimeerde] weer de werkplaats betreedt, hem daarop geagiteerd aanspreken. [geïntimeerde] negeert dit laatste klaarblijkelijk, en is dus kennelijk niet bereid het geluid weer terug te zetten - bijvoorbeeld omdat hij zijn bezwaar tegen de overlast op deze wijze voldoende kenbaar had gemaakt - en loopt door om (buiten beeld) zijn handen te wassen. Van enige de-escalatie van de zijde van [geïntimeerde] is aldus niet gebleken. In kennelijke reactie op deze afwijzende houding, en gelet op de omstandigheid dat de Poolse collega’s de ruimte van de radio niet konden betreden om het geluid weer zachter te zetten, hetgeen [geïntimeerde] bekend was, sprong daarop een van de collega’s ( [naam collega] ) op de tafel en trok de stekker uit de speaker. Dan is zichtbaar dat [geïntimeerde] zeer geagiteerd en roepend van links het beeld inloopt in rechte lijn richting [naam collega] . Daarbij springt hij zelfs over de linker transportband of het materiaal dat er naast op de grond ligt. Dan gaat hij recht voor [naam collega] staan, met een priemende vinger en roept hij. [naam collega] deinst achteruit en een collega springt ertussen. Deze probeert enerzijds [geïntimeerde] te kalmeren en anderzijds met zijn lichaam [geïntimeerde] en [naam collega] van elkaar af te schermen. Te zien is dat [geïntimeerde] probeert de tussengekomen collega links en rechts te passeren wat door het meedraaien van die collega wordt voorkomen. Op het moment dat het lijkt dat [geïntimeerde] is gekalmeerd, duikt hij ineens opzij van de tussengekomen collega op en werpt hij de tang richting [naam collega] en raakt hem op de arm. Van een spreekwoordelijke druppel, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat [geïntimeerde] niet de intentie had om een collega te verwonden en hij een waas voor de ogen kreeg, zoals hij heeft aangevoerd, zal hierna worden besproken. Maar wat daarvan zij, dat doet niet af aan het onaanvaardbare karakter van het gedrag van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      5.8
      De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ruim twintig jaar heeft geduurd vormt ook naar het oordeel van het hof, evenmin als de leeftijd van [geïntimeerde] op het moment van het ontslag of zijn kansen op nieuw, vast werk, aanleiding over de gerechtvaardigdheid van de onmiddellijke beëindiging anders te oordelen. De gestelde medische beperkingen zijn onvoldoende geconcretiseerd en (groten)deels gedateerd, terwijl evenmin gebleken is dat deze zodanig van aard zijn dat de belangenafweging daarmee in zijn voordeel dient uit te vallen. De aard en de ernst van de gedragingen van [geïntimeerde] zijn in dit geval van doorslaggevend belang en de andere omstandigheden zijn niet zodanig zwaarwegend dat daarom van een ontslag op staande voet moest worden afgezien. Hetzelfde geldt voor het beroep van [geïntimeerde] op zijn medische klachten en beperkingen, zowel van fysieke als psychische aard. Niet gebleken is dat die in de weg staan aan het vinden van ander werk, hetgeen geillustreerd wordt door de omstandigheid dat [geïntimeerde] een maand na zijn ontslag ander werk heeft gevonden waar hij blijkbaar nog steeds werkzaam is. Dat hij geen vast contract heeft maar op uitzendbasis werkt, maakt dat oordeel in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet anders.
      
    
    
      5.9
      Uit het bovenstaande volgt dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat de opzegging niet in strijd is geweest met het bepaalde in de artikelen 7:672 lid 10 en 7:681 BW, zodat de daarop gebaseerde verzoeken terecht zijn afgewezen. Grond 1 faalt daarmee.
      
    
    
      5.10
      Met grond 2 komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van zowel de billijke vergoeding als de gefixeerde schadevergoeding. Hij verwijst daarbij naar de toelichting op grond 1.
      
    
    
      5.11
      Het hof oordeelt dat, nu het ontslag op staande voet wordt gehandhaafd er reeds daarom geen aanspraak bestaat op de gefixeerde schadevergoeding. Waarom aanspraak zou bestaan op de billijke vergoeding is in hoger beroep niet nader toegelicht. Dat Esbro B.V. als werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door dit gegeven ontslag, is niet gebleken. Het beroep van [geïntimeerde] op onvoldoende optreden door Esbro B.V. tegen pesten en agressie op de werkvloer is hiervoor reeds verworpen. Voor het overige stuit het beroep af op het gegeven ontslag op staande voet. Van een uitzonderlijke situatie welke toepassing van het zogenoemde ‘muizengaatje’ zou rechtvaardigen is niet gebleken. Daarbij komt nog, zoals hierna zal blijken, dat niet Esbro B.V. maar [geïntimeerde] ter zake ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Grond 2 gaat dus evenmin op en het incidenteel hoger beroep faalt hiermee.
      
      
        
          In het principaal hoger beroep 
        
      
    
    
      5.12
      In het principaal hoger beroep stelt Esbro B.V. zich met de grieven, die zich voor gemeenschappelijke bespreking lenen, op het standpunt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] , hetgeen met zich brengt dat de kantonrechter ten onrechte de transitievergoeding heeft toegekend. [geïntimeerde] heeft dit bestreden. Het hof oordeelt als volgt. 
      
    
    
      5.13
      Het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, zoals hiervoor is geoordeeld, betekent niet zonder meer dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. Uit die geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
      
    
    
      5.14
      Het begrip “ernstige verwijtbaarheid” in dit verband is in de wet niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, pag. 40 (Memorie van Toelichting), Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 80 (Nota naar aanleiding van het verslag), is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:– de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;– de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;– de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;– de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;– de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. “Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (…) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” (Kamerstukken II, 2013-2014, 33.818, nr. 3, pag. 34 [MvT]).
    
    
      5.15
      De genoemde situaties doen zich hier, naar het oordeel van het hof, niet voor. De vraag is of de gedragingen van [geïntimeerde] , in samenhang beschouwd, ook los daarvan als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Wel is duidelijk dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de rechter voormeld criterium met terughoudendheid zal toepassen.
      
    
    
      5.16
      Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat in dat verband sprake is van een zware maatstaf waarbij de lat hoog ligt zoals ook volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203: “Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). (…) Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”. 
      
    
    
      5.17
      Voor wat betreft de vraag welke omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, volgt uit voormelde beschikking dat de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. 
      
    
    
      5.18
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt als volgt: 
        
          “Voorzitter: Als de speaker eenmaal uitgeplugd wordt bent u wel heel direct. U loopt op hem af en haalt uit. 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Ik heb hem niet geraakt. Ik wilde dat hij ophield mij te beledigen. 
        
        
          Voorzitter: Dan zien we een collega hem afschermen en u probeert er telkens omheen te komen. 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Omdat hij beledigende bewegingen bleef maken. Middelvinger opsteken enzo. 
        
        
          Voorzitter: Wat was uw plan? 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Het gevecht aan te gaan. 
        
        
          Voorzitter: Dat is wel eerlijk van u om te zeggen. Had u al eerder problemen met hem? 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Nee. Ik weet niet wat hij die dag had. 
        
        
          Voorzitter: Dan zien we u uiteindelijk gooien. Bovenhands geloof ik zelfs. 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Het was niet mijn bedoeling hem te verwonden, ik wilde eerder richting zijn lichaam of benen gooien. Gewoon om hem te laten stoppen met mij te beledigen. 
        
        
          Voorzitter: Maar misschien waren de gevolgen dan nog veel erger geweest. Heeft u daar aan gedacht? 
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] : Een kort moment misschien wel. Maar ik wilde hem gewoon laten stoppen. Ik heb even nagedacht waarheen ik zou gooien. Ik mikte op het lichaam.”
          Zijn raadsman heeft bij die gelegenheid onder meer nog opgemerkt: ‘Die dag had [geïntimeerde] geen problemen met die medewerker. En dat klopt, die dag waren er geen problemen. Maar éérder wel (…)’.
      
      
    
    
      5.19
      Op de vraag wat zijn plan was antwoordde [geïntimeerde] :”Het gevecht aan te gaan.” alsmede op de vraag of hij gedacht had aan de gevolgen als hij niet op de arm maar op het lichaam zou gooien, antwoordde [geïntimeerde] : “Een kort moment misschien wel. Maar ik wilde hem gewoon laten stoppen. Ik heb even nagedacht waarheen ik zou gooien. Ik mikte op het lichaam.” Deze uitlatingen van [geïntimeerde] zelf, tezamen met de bevindingen zoals deze volgen uit de videobeelden en zoals deze hiervoor zijn weergegeven onder rechtsoverweging 5.7, brengen het hof tot het oordeel dat de overweging van de kantonrechter, dat sprake was van een heftige emotie waardoor hij zich een korte tijd niet in de hand had, niet kan worden onderschreven. Ook wanneer, met de kantonrechter, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] in een emotionele toestand verkeerde na en door het afzetten van de muziek door [naam collega] , blijkt hieruit dat er toch een moment van beraad aan de zijde van [geïntimeerde] is geweest waarin hij zich heeft afgevraagd waar hij [naam collega] zou raken als hij de tang naar hem zou gooien. Vervolgens heeft hij bewust gemikt op het lichaam van [naam collega] . Dat hij zich op dat moment niet in de hand had, is daarmee niet te rijmen. In combinatie met het voornemen van [geïntimeerde] om te gaan vechten met [naam collega] , zoals hij heeft verklaard, welk voornemen uitsluitend niet werd uitgevoerd omdat de andere Poolse collega dit heeft belet, levert een en ander naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] op, dat in de weg staat aan toekenning van de transitievergoeding. Er is daarmee sprake van een uitzonderlijk geval als hiervoor in 5.16 bedoeld.
    
    
      5.20
      
        Tot slot geldt als correctiefactor het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW, in de rechtspraktijk bekend als het zogenoemde ‘luizengaatje’. Opmerking verdient, zo overweegt de Hoge Raad in laatstgenoemde uitspraak, dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn. Deze beoordeling verschilt van de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet (bij welke beoordeling wel alle omstandigheden van belang kunnen zijn.). 
        De voormelde persoonlijke omstandigheden, hoezeer zij ook betekenen dat [geïntimeerde] in een lastige postie verkeert, brengen niet mee dat aan voormeld ciriterium is voldaan. Feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Dit brengt met zich dat het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op de transitievergoeding, niet in stand kan blijven. De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep slagen hiermee.Nu het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het door [geïntimeerde] verzochtte integraal zal afwijzen, heeft Esbro B.V. geen belang meer bij de door haar verzochte verklaringen voor recht. Het verzoek om terugbetaling van de transitievergoeding is niet toewijsbaar, reeds omdat Esbro B.V. heeft erkend dat betaling niet heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      5.21
      Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen te bewijzen is aangeboden zal, mits bewezen, niet leiden tot een ander oordeel en is daarmee niet ter zake dienend.
      
    
    
      5.22
      Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, veroordelen alsmede in de kosten in eerste aanleg, gelet op de vernietiging van de beschikking en afwijzing van het verzoek tot het betalen van de transitievergoeding. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Esbro B.V. zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Esbro B.V. zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep). De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Esbro B.V. zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 200,- per punt).
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep:
        vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) van 5 februari 2019, voor zover aan het oordeel van het hof  onderworpen;
    
    
    
      wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van de transitievergoeding alsnog af;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van Esbro B.V. vastgesteld op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Esbro B.V. vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      
        in het incidenteel hoger beroep:
        verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen, van 5 februari 2019;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Esbro B.V. vastgesteld op € 1.074,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
        
      
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, W.C. Haasnoot en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2019.