ECLI:NL:RBARN:2011:BP2581, Rechtbank Arnhem, 10-01-2011, 694426 - CV EXPL  10-8031
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over door werknemer te vervullen functie. Rechtsverwerking werknemer ten aanzien van in 2005 overeengekomen functiewijziging. Werkgever wel gebonden aan door de werknemer door feitelijke uitvoering geaccepteerd aanbod.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Arnhem
    
    
      zaakgegevens	694426 \ CV EXPL  10-8031 \ MB\392\mvl
      uitspraak van	10 januari 2011
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. E.S.L. Schraverus-ten Velden
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Pactum Jeugdzorg & Educatie
      gevestigd te Arnhem
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. A.H.M. Bouwmeister
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en Pactum genoemd.
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 september 2010
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 29 oktober 2010, waaraan gehecht de brief met bijlagen van Pactum van 21 oktober 2010.
      2.	De feiten
    
    
    2.1	[werknemer] is op 1 januari 2000 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Pactum. Bij aanvang van het dienstverband bekleedde [werknemer] de functie van Leidinggevende II. De omvang van het dienstverband was 29,7 uren per week.
    
    2.2	Per 1 januari 2001 is de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsduur bedroeg 32 uren per week.
    
    2.3	Door een schriftelijke overeenkomst van 11 april 2005 is met terugwerkende kracht per 1 januari 2005 de arbeidsovereenkomst opnieuw gewijzigd. De door [werknemer] uitgeoefende functie werd gewijzigd in Ambulant Hulpverlever A met coachende taken. De arbeidsduur bedroeg 24 uren per week. Aan de overeenkomst is de functiebeschrijving van de functie Zorgcoach gehecht. Als hoofdbestanddeel van die functie is onder meer coaching genoemd.
    
    2.4	Vanaf 1 oktober 2005 tot 21 augustus 2006 heeft [werknemer] van zijn arbeidsduur 14,4 uren per week ingevuld ten behoeve van een tussen Fontys Hogescholen en Pactum bestaand incompany traject. 
    
    2.5	Tussen 1 juli 2008 en 31 juli 2010 heeft [werknemer] gewerkt 16 uren per week als Beleidsmedewerker A. De overige uren werden niet gewerkt en niet betaald. Daaraan ligt een schriftelijke afspraak tussen [werknemer] en Pactum van 26 juni 2008 ten grondslag.
    
    2.6	Een verslag van een gesprek op 13 januari 2010 tussen de heer [X] (hierna: [X]), leidinggevende van [werknemer], [werknemer] en diens gemachtigde vermeldt:
    
    (…) (…)
    
    De heer [werknemer] wenst per 01-08-2010 een vast contract voor 16 uur per week als trainer/coach. Voor de overige 8 uur kan wat hem betreft sprake zijn van ontslag met wederzijds goedvinden. De heer [werknemer] wil niet meer als hulpverlener worden ingezet. De heer [[X]] geeft aan hiermee akkoord te kunnen gaan, mits er voor 16 uur per week werk als trainer beschikbaar is voor de heer [werknemer]. Binnen alle sectoren moeten de trainingswerkzaamheden geïnventariseerd worden. De heer [werknemer] geeft aan indien nodig bereid te zijn aanvullende opleidingen te volgen.
    
    [werknemer] heeft de in het gespreksverslag genoemde inventarisatie gemaakt. Volgens die inventarisatie is er (met inbegrip van voorbereiding) 990 uren per week werk als trainer beschikbaar.
    
    (…) (…)
    
    2.7	In een brief van 3 februari 2010 schrijft [X] namens) Pactum aan [werknemer]:
    
    (…) (…)
    
    In het gesprek op 13 januari jl. heeft ondergetekende aangegeven akkoord te kunnen gaan met een vast contract voor 16 uur per week als trainer/coach, mits voor 16 uur per week werk als trainer beschikbaar is voor de heer [werknemer].
    
    (…)
    
    2.8	In een brief van 17 februari 2010 schrijft de gemachtigde van [werknemer] aan Pactum:
    
    (…)
    
    Op uw stelling dat cliënt een vaste overeenkomst krijgt voor 16 uur per week mits er voldoende trainingswerk is voor dat aantal uren en dat hij voor het overige wel akkoord zou kunnen gaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft cliënt heel duidelijk gereageerd met de voorwaarde dat hij alleen akkoord kon gaan met beëindiging als hij een WW-uitkering over die 8 uur zou ontvangen.
    
    
      (…)
      2.9	In een brief van 25 februari 2010 schrijft [X] namens) Pactum aan [werknemer]:
    
    
    
      In navolging op ons gesprek en uw verzoek 24 uur te blijven werken kom ik tot de volgende conclusie:
      Ons voorstel aan u om, naast externe trainers, met ingang van 1 augustus 2010 in de functie van trainer werkzaam te zijn binnen Pactum voor de arbeidsduur van 16 uur per week komt hiermee te vervallen. 
    
    
    Met ingang van 1 augustus 2010 keert u terug in de functie van ambulant werker voor de arbeidsduur van 24 uur per week, met de mogelijkheid op basis van de vraag ingezet te kunnen worden als trainer. Vooralsnog bestaat deze inzet uit het onderdeel oplossingsgericht werken van de introductiemodule en een timemanagement training voor niet pedagogisch personeel. Daarnaast zijn er een aantal activiteiten binnen de sector residentieel. Uit navraag bij de leidinggevenden van de andere sectoren is gebleken dat er geen specifieke vragen zijn waarvoor van uw inzet gebruik zal worden gemaakt.
    
    (…)
    
    
      2.10	Per 1 augustus 2010 werkt [werknemer] 24 uren per week als Ambulant Hulpverlener A. 
      3.	De vordering en het verweer
    
    
    3.1	[werknemer] vordert, na eiswijziging ter comparitie waarbij de vordering genoemd in het petitum van de dagvaarding onder b. is ingetrokken, samengevat weergegeven:
    
    
      -	voor recht te verklaren dat de functie van Ambulant Hulpverlener A niet passend is voor [werknemer] en niet van [werknemer] gevergd kan worden die functie te gaan vervullen;
      -	Pactum te veroordelen de tijdens het gesprek van 13 januari 2010 gemaakte afspraken na te komen en het overleg over de door [werknemer] voor de periode na 31 juli 2010 geïnventariseerde en aangedragen door hem te vervullen werkzaamheden voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Pactum daarmee in gebreke blijft;
      -	Pactum te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 150,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      -	Pactum te veroordelen in de kosten van deze procedure, rechtstreeks te voldoen aan de gemachtigde van [werknemer].
    
    
    3.2	[werknemer] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij de functie van Ambulant Hulpverlener A onder druk van Pactum heeft aanvaard, mede op grond van het vooruitzicht dat hij de functie van Zorgcoach zou kunnen gaan vervullen. Daarom heeft hij tijdelijk de functie van Ambulant Hulpverlener A aanvaard. Het is echter geen passende functie.
    
    
      3.3	Pactum voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
      4.	De beoordeling
    
    
    Verklaring voor recht
    
    4.1	De stellingen van [werknemer] met betrekking tot de passendheid van de functie Ambulant Hulpverlener A, de gevorderde verklaring voor recht, richten zich tegen de op 11 april 2005 tussen Pactum en [werknemer] gesloten overeenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2005 is gewijzigd. Pactum heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat [werknemer] zijn recht tot het ageren tegen de functiewijziging heeft verwerkt, nu [werknemer] zich eerst in 2010 op het standpunt is gaan stellen dat de functie niet passend is. 
    
    4.2	Naar het oordeel van de kantonrechter diende [werknemer] binnen redelijke termijn aan Pactum te kennen te geven dat hij het niet eens was met de wijziging van zijn functie. Nu gesteld noch gebleken is dat [werknemer] zulks in de periode 2005 tot 2010 op enigerlei wijze heeft gedaan, is inderdaad sprake van rechtsverwerking op dit punt, zodat de door [werknemer] gevorderde verklaring voor recht reeds om die reden wordt afgewezen. 
    
    4.3	Ten overvloede wordt overwogen dat vaststaat dat [werknemer] destijds heeft ingestemd met de functiewijziging. Dat zulks onder zodanige druk van Pactum is geschied dat de overeenkomst moet worden vernietigd, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Pactum erkent, en dat volgt ook uit de als bijlage bij de overeenkomst van 11 april 2005 gevoegde functieomschrijving, dat partijen hebben gesproken over een toekomstige functie als zorgcoach. Dat door [werknemer] aan de acceptatie van de functie Ambulant Hulpverlener A de (ontbindende) voorwaarde is verbonden dat hij Zorgcoach zou worden en dat de werkzaamheden in de functie van Ambulant Hulpverlener A derhalve tijdelijk zouden zijn, volgt op geen enkele wijze uit de overeenkomst van 11 april 2005. De stellingen van [werknemer] hebben op dat punt dan ook onvoldoende grond.
    
    Afspraken 13 januari 2010
    
    4.4	De in het verslag van het gesprek van 13 januari 2010 neergelegde afspraak tussen Pactum en [wernemer] die door Pactum nog eens is herhaald in de brief van 3 februari 2010, moet naar het oordeel van de kantonrechter aldus worden verstaan dat aan [werknemer] is toegezegd dat hij voor 16 uren per week in de - nieuwe - functie van coach binnen Pactum kon werken, mits (tenminste) voor de genoemde hoeveelheid uren binnen de (gehele) organisatie Pactum coachingswerkzaamheden aanwezig waren. Andere voorwaarden volgen niet uit het gespreksverslag of de brieven van 3 februari 2010 en 17 februari 2010. 
    
    4.5	Naar het oordeel van de kantonrechter is, anders dan Pactum aanvoert, wel degelijk sprake van een aanbod van Pactum aan [werknemer] dat deze kon accepteren. Gezien de formulering van een concreet aanbod onder concreet beschreven voorwaarden is geen sprake van gewisselde, louter verkennende, voorstellen. [werknemer] heeft het aanbod ook geaccepteerd en aan de daarmee tot stand gekomen afspraak uitvoering gegeven door de afgesproken inventarisatie uit te voeren. Uit die door [werknemer] verrichte inventarisatie volgt dat (ruim) 16 uren per week aan coachingswerkzaamheden binnen Pactum kunnen worden verricht.
    
    4.6	Die conclusie van [werknemer], althans diens inventarisatie, is naar het oordeel van de kantonrechter door Pactum onvoldoende gemotiveerd betwist. Pactum voert aan dat ook andere werknemers binnen Pactum coachingswerkzaamheden verrichten alsmede dat [werknemer] niet op iedere afdeling kan worden ingezet, doch in de afspraak van 13 januari 2010 is niet vastgelegd dat daarmee bij de inventarisatie rekening gehouden diende te worden of dat als gevolg daarvan aan de afspraak met [werknemer] voorwaarden werden gesteld. De door Pactum in het aanbod geformuleerd ontbindende voorwaarde doet zich derhalve niet voor.
    
    4.7	Uit de brief van 25 februari 2010 en het door Pactum aangevoerde ter comparitie volgt ook dat niet zozeer het ontbreken van voldoende coachingswerkzaamheden aan de uitvoering van de afspraak in de weg staat, doch eerder het draagvlak binnen Pactum om (alle of een aanzienlijk deel van de) coachingswerkzaamheden door [werknemer] te laten uitvoeren. 
    
    4.8	Het stond Pactum gezien de inhoud van de met [werknemer] gemaakte afspraak echter niet vrij om op die grond de afspraak eenzijdig op te zeggen, zoals zij heeft gedaan in de brief van 25 februari 2010, omdat het voor haar eigen rekening en risico komt dat zij het draagvlak niet vóór het maken van de afspraak heeft onderzocht, althans de positieve uitkomst van een dergelijk onderzoek als voorwaarde aan de afspraak heeft gesteld. 
    
    
      4.9	Op grond van het vorenstaande wordt de vordering van [werknemer] toegewezen voor zover die ziet op de nakoming van de afspraak dat [werknemer] voor zestien uren in de week binnen de (gehele) organisatie van Pactum als coach werkzaamheden zal verrichten, tenzij [werknemer] daar (in verband met de door [werknemer] geformuleerde voorwaarde met betrekking tot beoogde verkrijging van de WW-uitkering voor de resterende acht uren) van afziet. De vordering tot het gelasten van Pactum de onderhandelingen voort te zetten wordt afgewezen. Uitgegaan wordt immers louter van de in het gespreksverslag van de bespreking van 13 januari 2010 en de daarop volgende brieven van Pactum en [werknemer] neergelegde afspraak. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter is daarbij niets afgesproken over de invulling van de huidige door [werknemer] uitgeoefende functie en de daaraan verbonden coachende taken. De vordering van [werknemer] ziet bovendien alleen op nakoming van de op 13 januari 2010 gemaakte afspraak. 
    
    
    4.10	De kantonrechter acht het in de verhouding tussen Pactum en [werknemer] niet passend op de veroordeling een dwangsom te stellen, temeer nu door geen van partijen is gesteld op welke termijn Pactum redelijkerwijs in staat moet worden geacht [werknemer] de coachingswerkzaamheden te laten uitvoeren. De gevorderde dwangsom wordt dan ook afgewezen, althans gematigd tot nihil.
    
    Buitengerechtelijke en proceskosten
    
    4.11	De vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten is niet toegelicht. De kantonrechter acht niet aannemelijk dat de gemachtigde van [werknemer] andere werkzaamheden heeft verricht dan die ter voorbereiding op deze procedure. Daarvoor worden geen buitengerechtelijke kosten toegekend. 
    
    
      4.12	Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten dragen.
      5.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    5.1	veroordeelt Pactum om [werknemer] voor de duur van 16 uren per week als coach te werk te stellen, althans coachingswerkzaamheden te laten uitvoeren;
    
    5.2	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.3	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      5.4	wijst het meer of anders gevorderde af.
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2011.